al oficio Nº 10050 Correo electrónico: aloreur@yahoo · presentación de las gestiones de...

División Jurídica

Contraloría General de la República T: (506) 2501-8000, F: (506) 2501-8100 C: [email protected]

http://www.cgr.go.cr/ Apdo. 1179-1000, San José, Costa Rica

Al contestar refiérase

al oficio Nº 10050

15 de julio del 2015 CGR/DJ-1377-2015

Señora Ana Lorena Ulate Rodríguez Particular Correo electrónico: [email protected]

Asunto: Se consulta cómo se aplicaría el régimen de prohibición, de resultar electa en el puesto de primera vicealcalde de una municipalidad una persona que es docente universitaria.

Estimada señora:

Se refiere este Despacho a su oficio sin número, de fecha 3 de junio de 2015 y que fue recibido en esa misma fecha por parte del ente contralor; en este sentido, se atiende dos dudas específicas surgidas respecto a la temática consultada y que el particular sintetiza de la siguiente manera:

“…Si una persona, con grado académico de maestría, es docente propietaria en la disciplina de la Filosofía en una universidad pública y va a ser propuesta, para las próximas elecciones municipales, como candidata a la primera vicealcaldía en la nómina de un partido político: ¿cómo se le aplicaría, de resultar electa, el régimen de prohibición según la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública?

Específicamente aclárenme por favor las siguientes preguntas:

1. ¿Deberá solicitar a la universidad un permiso sin goce de salario para hacerse cargo de sus funciones en la municipalidad?

2. De ser así, ¿podrá recibir, como parte de su nuevo salario, la retribución del 65% aunque no ejerza una profesión liberal?...”

División Jurídica



2

I. CONSIDERACIONES PRELIMINARES

En primer término, es necesario indicar que el ejercicio de la potestad consultiva de la Contraloría General, se regula en el artículo 29 de la Ley Orgánica (Ley No. 7428 del 4 de setiembre de 1994) y el Reglamento sobre la recepción y atención de consultas dirigidas a la Contraloría General de la República (Resolución No. R-DC-197-2011), publicado en el diario oficial La Gaceta No. 244 del 20 de diciembre de 2011. En estos textos normativos se establecen los requerimientos de obligado cumplimiento para la presentación de las gestiones de consulta.

Así mismo, es esencial destacar que de conformidad con los artículos 8 y 9 del citado Reglamento este órgano contralor no tiene por norma referirse a situaciones concretas, dado que es un asunto que oportunamente deberá ser resuelto por la institución respectiva en el ejercicio de sus competencias y puede ser revisado mediante una fiscalización posterior.

Por lo tanto, debe quedar claro que con el presente criterio no se está ofreciendo una respuesta específica a la situación particular consultada, sino que, el mismo se emite en ejercicio de la potestad consultiva que tiene un carácter general cuyo propósito principal es servir de insumo a la Administración, junto con los elementos fácticos, jurídicos y probatorios del caso, que permitan orientar la toma de decisiones de los gestores públicos directamente responsables de la buena marcha de los asuntos que les competen.

Este proceder se funda, en el interés de no sustituir a las entidades consultantes en la solución o respuesta de asuntos propios de su competencia y evitar, además, el riesgo que genera emitir un pronunciamiento en punto a situaciones o casos específicos cuyas particularidades y detalles se desconocen, lo cual imposibilita rendir un criterio completo y suficientemente informado. Es bajo estas consideraciones, que se procede a exponer de forma general aspectos relevantes sobre la temática consultada.

II. CRITERIO DEL DESPACHO

Para responder a la presente consulta, vamos a referirnos a los dos temas medulares que la fundan, en primer lugar abordaremos la temática sobre el desempeño simultáneo de cargos públicos y específicamente, la excepción de la docencia en centros de enseñanza superior, para finalmente abordar las características y requisitos del régimen de prohibición.

1. Sobre el desempeño simultáneo de cargos públicos .

En este punto, debemos indicar que a partir del 6 de octubre del 2004, entró a regir la Ley No. 8422, que establece una prohibición general en lo referente al ejercicio de

División Jurídica



3

cargos simultáneos en la Administración Pública. En este sentido, el artículo 17 establece lo siguiente:

“…Artículo 17.—Desempeño simultáneo de cargos públicos . Ninguna persona podrá desempeñar, simultáneamente, en los órganos y las entidades de la Administración Pública, más de un cargo remunerado salarialmente. De esta disposición quedan a salvo los docentes de instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como otras instituciones públicas, en casos similares, previa autorización de la Contraloría General de la República.

Para que los funcionarios públicos realicen trabajos extraordinarios que no puedan calificarse como horas extras se requerirá la autorización del jerarca respectivo. La falta de autorización impedirá el pago o la remuneración.

(Así reformado el párrafo anterior por el artículo 44° de la ley N° 8823 del 5 de mayo de 2010)

Igualmente, ningún funcionario público, durante el disfrute de un permiso sin goce de salario, podrá desempeñarse como asesor ni como consultor de órganos, instituciones o entidades, nacionales o extranjeras, que se vinculan directamente, por relación jerárquica, por desconcentración o por convenio aprobado al efecto, con el órgano o la entidad para el cual ejerce su cargo.

Asimismo, quienes desempeñen un cargo dentro de la función pública, no podrán devengar dieta alguna como miembros de juntas directivas o de otros órganos colegiados pertenecientes a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, salvo si no existe superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de tales órganos.

(Así reformado el párrafo anterior por el inciso a) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005).

Quienes, sin ser funcionarios públicos integren, simultáneamente, hasta tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a

División Jurídica



4

órganos, entes y empresas de la Administración Pública, podrán recibir las dietas correspondientes a cada cargo, siempre y cuando no exista superposición horaria. Cuando, por razones de interés público, se requiera que la persona integre más de tres juntas directivas u otros órganos colegiados adscritos a órganos, entes y empresas de la Administración Pública, deberá recabarse la autorización de la Contraloría General de la República.

Los regidores y las regidoras municipales, propietarios y suplentes; los síndicos y las síndicas, propietarios y suplentes; las personas miembros de los concejos de distrito; las personas miembros de los concejos municipales de distrito, propietarias y suplentes, no se regirán por las disposiciones anteriores.

(Así adicionados los dos últimos párrafos por el inciso b) del artículo 1° de la Ley N° 8445 del 10 de mayo del 2005)…”

De acuerdo con la norma transcrita, en efecto, anteriormente los servidores sólo podían ejercer un cargo remunerado salarialmente. Sin embargo, esta prohibición fue modificada, por la reforma introducida al artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública, No. 2166 del 17 de setiembre de 2007, norma que dispone lo siguiente:

“Artículo 15: Ningún servidor podrá devengar dos o más sueldos, salvo que correspondan a distintos puestos, no exi sta superposición horaria y entre todos no sobrepasen l a jornada ordinaria. Los educadores no podrán impartir más de cuarenta lecciones semanales en propiedad. Excepcionalmente, podrán atender una cantidad mayor, cuando el servicio lo demande, pero el exceso se mantendrá como un recargo, por ende, de carácter temporal.” (la negrita no es del original)

Se trata pues, de una reforma, que obligó a realizar una nueva interpretación de la prohibición contenida en el párrafo primero del artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, en el sentido de que los funcionarios públicos podrán desempeñar más de un cargo en la gestión pública.

En ese mismo contexto, la Sala Constitucional efectuó una interpretación de dicha norma reformada -entiéndase el artículo 17- en el entendido de que al hablarse de “simultáneos” se hace referencia a la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en el mismo horario o jornada1, es decir, al mismo tiempo. No obstante, deja claro que es

1 Según ALONSO OLEA, (Manuel), Derecho del Trabajo, Madrid, Editorial Cívitas, decimoquinta edición, 1997, página N° 263, el horario de trabajo consiste en “… la determinación de los momentos precisos en que cada día se ha de entrar y salir del trabajo según la jornada, y sitúa, por

División Jurídica



5

posible ese desempeño en dos cargos públicos, siempre que no se incurra en superposición horaria. Sobre lo señalado, literalmente sostiene:

“Al respecto, si bien esta Sala, mediante sentencia número 2006- 02996, de las catorce horas con cuarenta y siete minutos del siete de marzo de dos mil seis, esta Sala resolvió la acción de inconstitucionalidad 04-013111-0007-CO, presentada contra el artículo 17 de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública, declarándola sin lugar, lo cierto es que el artículo 29 de la Ley de la Jurisdicción Constitucional le impone constatar que la interpretación errónea o aplicación indebida de normas vigentes, no cause lesiones o amenazas a los derechos fundamentales de las personas. En este caso, las normas en que se basó la Administración para el dictado de su acto disponen lo siguiente: “Artículo 17.- Desempeño simultáneo de cargos públicos. (…) "Artículo 33.- Del desempeño simultáneo de cargos públicos remunerados salarialmente (…). Al respecto, estima la Sala que, cuando ambas normas utilizan el término "simultáneamente" para definir los empleos públicos cuyo ejercicio no es autorizado, se debe entender que ese concepto implica una superposición horaria, o a lo sumo de una jornada superior a tiempo completo . En su intención de evitar un abuso en el manejo de fondos públicos, el legislador (y posteriormente el Poder Reglamentario) determinaron la imposibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea, salvo casos de excepción expresamente previstos. Una situación como en la que se encontraba la amparada al formular este recurso no se corresponde con dichos supuestos, pues las dos plazas que ha venido ocupando una en la Junta de Protección Social en horario diurno y la otra en un colegio con horario nocturno, no conllevan una transposición horaria. De ahí que la interpretación dada por las autoridades recurridas a dichas normas resulta excesiva, en detrimento del derecho fundamental de la amparada al trabajo. La señora recurrente no desempeña dos cargos en forma "simultánea", en el sentido en que debe ser comprendido el concepto en el contexto de las normas dichas, (…)” (Exp: 08-009333-0007-CO Res. No. 2008-13431 SALA CONSTITUCIONAL DE LA CORTE

tanto, con exactitud cuándo, dentro de cada día, la prestación es debida; se suma así la prestación de tiempo determinado…”. Por otra parte, la “jornada laboral” es el número de horas de servicio (diario, semanal, etc.) que se compromete a prestar un funcionario. Claro está, que por ser un aspecto de interés público, la jornada máxima ha sido regulada, incluso, por la propia Constitución Política, cuyo artículo 58 dispone, en lo que interesa, que “La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana”. Esa disposición ha sido desarrollada legalmente, entre otros, en los artículos 135 y siguientes del Código de Trabajo.

División Jurídica



6

SUPREMA DE JUSTICIA. San José, a las nueve horas y treinta y ocho minutos del dos de septiembre del dos mil ocho.) (La negrita no es del original)

Ante esa interpretación de la Sala Constitucional, la Contraloría General de la República varió su criterio, por lo que en la consulta número 01914 (DJ-0219-2011) del 28 de febrero del 2011 (reiterada en el oficio No. 09323 (DJ-894-2012) del 12 de setiembre del 2012, emitida por la División Jurídica de la Contraloría General de la República) se refiere al asunto en los términos siguientes:

“Sin embargo, el legislador en esta misma norma vino a permitir el pago simultáneo de dietas y salario, fijando como único requisito que no haya superposición horaria entre la jornada laboral y las sesiones de los órganos o juntas respectivos, de manera tal que tratándose de personas que ya desempeñan un cargo dentro de la función pública, pueden adicionalmente devengar dietas por su participación en los órganos y juntas directivas antes mencionados, lo anterior siempre que no exista superposición horaria entre las sesiones del órgano o junta y la jornada laboral que deben cumplir en el órgano o ente público para el que prestan sus servicios2.

En ese orden de ideas, en un repensar las cosas ante una nueva lectura del numeral en análisis, sobretodo de frente a lo expuesto en los párrafos subsiguientes del artículo donde el legislador ha permitido el pago de salarios y dietas a un mismo funcionario público, siempre y cuando no se incurra en superposición de horarios, entendido esto que no se cumpla con el cargo y se asista a las reuniones de junta directiva remuneradas con dietas dentro de la misma jornada, considera este órgano contralor en este momento que la lectura que debe dársele para el caso de la doble remuneración es similar; es decir, que el término simultáneo debe entenderse referido a que no se incurra en superposición de horarios. Esto quiere decir, que eventualmente los funcionarios públicos podrían estar desempeñando dos puestos públicos en diferentes administraciones o dos medios tiempos que completan una jornada laboral, siempre y cuando con ello no incurran en superposición de horarios (no sea dentro de la misma jornada laboral).

Lo anterior nos lleva a concluir que la doble remuneración puede darse cuando no exista superposición de horarios y que la simultaneidad que prohíbe el legislador está referi da precisamente a sancionar y prohibir que los salario s o las dietas

2 Entre otros, desarrollan este tema nuestros oficios No. 07633 del 28 de junio de 2005, DAGJ-1753-2005 y el No. 08747 del 23 de junio de 2006, DAGJ-1039-2006.

División Jurídica



7

percibidos sean por el ejercicio de funciones o lab ores dentro de una misma jornada laboral, pero en el tanto ello no se dé -no se incurra en la superposición de horarios-, no se infringe la prohibición de la simultaneidad que sanciona la nor ma.” (La negrita no es del original)

Por consiguiente, existe la posibilidad de percibir dos remuneraciones salariales (estipendios, dietas) por el desempeño de dos cargos públicos, siempre y cuando no se incurra -en ninguno de los casos- en superposición de horarios. Desde luego, la finalidad de ese régimen preventivo es evitar que un funcionario reciba una doble remuneración por parte del Estado dentro de la misma jornada laboral, pues queda clara la salvedad, de la no existencia de la superposición horaria entre las distintas jornadas.

Ahora bien, no se debe dejar de lado, que en el mismo artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, No. 8422, se establece un régimen de excepción, por lo que se puede ejercer cargos públicos de manera simultánea en caso de docencia en instituciones de educación superior y otros supuestos específicos regulados en dicha norma, vale aclarar que, estos supuestos de excepción, no fueron afectados por la modificación parcial operada por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública.

Con relación a la norma en mención y las excepciones que contempla debemos precisar que los supuestos de excepción descritos en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito, no deben cumplir con las exigencias establecidas por el artículo 15 de la Ley de Salarios de la Administración Pública que se han mencionado anteriormente, referidas a que no se puede exceder la jornada ordinaria máxima.

Esto por cuanto, en criterio de este Órgano Contralor, el artículo 17 antes referido, en su párrafo primero, lo que establece es precisamente un caso de excepción al principio general de imposibilidad del ejercicio simultáneo de los cargos públicos, por lo que no está sujeto a las disposiciones establecidas por esta norma para los casos generales.

Siguiendo esta misma línea de pensamiento, en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, los supuestos de excepción de su párrafo primero, también se erigen como excepciones a la jornada máxima de trabajo3. La jornada máxima de empleo se encuentra regulada en la Constitución Política, en el artículo 58 que señala, como regla de principio, que la jornada máxima de empleo es de 8 horas diarias y 48 horas semanales. Dispone el artículo 58 de la Carta Magna, lo siguiente:

3 En este sentido ver criterio de la Procuraduría General de la República No. 233 del 16 de noviembre de 2010.

División Jurídica



8

“La jornada ordinaria de trabajo diurno no podrá exceder de ocho horas diarias y cuarenta y ocho a la semana. La jornada ordinaria de trabajo nocturno no podrá exceder de seis horas diarias y treinta y seis a la semana. El trabajo en horas extraordinarias deberá ser remunerado con un cincuenta por ciento más de los sueldos o salarios estipulados. Sin embargo, estas disposiciones no se aplicarán en los casos de excepción muy calificados que determine la ley” (la negrita no es del original)

Sobre la finalidad de la regulación de la jornada de trabajo, la Sala Constitucional ha señalado que:

“…a) La regulación de la jornada máxima de trabajo constituye, como se sabe, una de las más preciadas conquistas del derecho laboral universal. Nuestro ordenamiento recoge y realza ese principio al punto de elevarlo a norma de rango constitucional (artículo 58), cuya aplicación es absolutamente irrenunciable (artículo 74). Pero es claro que el buen sentido de estas disposiciones -así como de las que, con carácter complementario, recoge la restante legislación laborales el de impedir que los trabajadores puedan ser compelidos a trabajar más allá de la jornada prevista, excepto por circunstancias extraordinarias, las cuales -por definición- son siempre variables e irregulares…” (Sala Constitucional, resolución número 835-1998 de las diecisiete horas con treinta y tres minutos del 10 de febrero de 1998)

Tal y como lo señala la Sala Constitucional, en la sentencia antes indicada, la jornada máxima está sujeta a supuestos de excepción regulados en la ley, dentro de los cuales podemos comprender los supuestos que permiten el ejercicio simultáneo de cargos públicos a efectos de ejercer la docencia en instituciones de educación superior, los músicos de la Orquesta Sinfónica Nacional y los de las bandas que pertenezcan a la Administración Pública, así como quienes presten los servicios que requieran la Comisión Nacional de Prevención de Riesgos y Atención de Emergencias para atender emergencias nacionales así declaradas por el Poder Ejecutivo, el Tribunal Supremo de Elecciones, durante los seis meses anteriores a la fecha de las elecciones nacionales y hasta tres meses después de verificadas, así como de otros supuestos.

En efecto, la posibilidad de laborar como docente en las instituciones de enseñanza superior ha sido diseñada por el legislador como una excepción, para ejercer de manera simultánea más de un cargo público, teniendo como consecuencia esa simultaneidad que exista una superposición horaria o bien a lo sumo una jornada superior al tiempo completo, como lo ha indicado la Sala Constitucional en la resolución mencionada anteriormente.

División Jurídica



9

Al tenor de lo expuesto, podemos advertir que la posibilidad de desempeñar dos cargos públicos en forma simultánea de conformidad con el artículo 17 de la normativa analizada, no tiene un límite establecido respecto a la jornada ordinaria máxima de trabajo que se puede desempeñar en cada puesto o con la suma de todos.

Sin embargo, esta Contraloría General es del criterio que dicha excepciones establecidas en el artículo 17 de la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública están sometidas a los parámetros que impone el deber de probidad y el principio de razonabilidad, a fin de evitar que se presten para abusos por parte de los funcionarios que se encuentran contemplados dentro de estos supuestos. En consecuencia, la Administración Pública deberá ser vigilante de que los funcionarios que el artículo 17 -de la ley en mención- habilita para desempeñar simultáneamente cargos públicos, cumplan a cabalidad con el fin o servicio público que se persigue, al igual que el cumplimiento de la jornada laboral para la que han sido contratados; no pudiéndose comprometer a cumplir jornadas laborales más allá de las humanamente posibles bajo criterios de razonabilidad.

Todo esto, por cuanto se considera que independientemente de la excepción del artículo 17 -de la ley bajo análisis- respecto a la posibilidad de desempeñar cargos públicos de manera simultánea, existe un elemento de medular importancia en torno al cual interesa detenerse y que tiene que ver con el respeto del deber de probidad y la objetividad e imparcialidad que todo servidor público debe guardar con especial recelo, indistintamente de si se está o no desempeñando simultáneamente dos o más cargos públicos en jornada completa o con jornadas menores.

Estas particularidades, deben ser entendidas dentro de un marco de razonabilidad, de manera que las especificidades del cargo, la necesidad de su participación en actividades diversas y la atención de situaciones o requerimientos que lleguen a presentarse relacionados con sus labores, se concilien con las otras obligaciones contraídas en los otros cargos públicos y además, incluso que no exista una situación abusiva que vaya en detrimento de su derecho al descanso como cualquier otro trabajador.

En este sentido, es importante reiterar que no se puede aceptar la existencia del desempeño de cargos públicos simultáneamente en detrimento del interés público, donde de manera abusiva y poco razonable, el funcionario se encuentre obligado a cumplir distintas o varias jornadas u horarios, haciendo de difícil o imposible cumplimiento sus funciones en cada uno de sus puestos o cargos públicos, desatendiendo sus obligaciones y con ello perjudicando los fines públicos que persigue la Administración Pública.

Por ello, más allá de que la norma no establezca una jornada laboral máxima y que no se encuentre la excepción sujeta a los límites establecidos en otras normas -como se indicó anteriormente, por ser propiamente una excepción- sí se encuentra la misma sujeta a límites de razonabilidad y proporcionalidad que tanto ha venido insistiendo esta Contraloría General en el presente criterio. De ahí que, la Administración Pública tendrá la

División Jurídica



10

obligación de vigilar que todos los funcionarios que se encuentran bajo estos supuestos de excepción estén cumpliendo a cabalidad con sus funciones y la jornada establecida en cada uno de sus puestos, de manera que no se estén comprometiendo de forma excesiva y abusiva a jornadas que resulten de imposible cumplimiento y que con ello perjudiquen el servicio público o bien el interés público que se persigue.

En consecuencia, para finalizar este aspecto, y dado el tema consultado, recomendamos tener en consideración lo establecido en el artículo 29 del Reglamento a la Ley Contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública (Decreto Ejecutivo 32333-MP-J) que indica:

“Artículo 29. Del cumplimiento de la jornada ordinar ia. En aquellos órganos y entes del Sector Público que, con base en su reglamentación interna se le autoriza a los funcionarios públicos a ejercer la docencia en centros de enseñanza superior en horas que coinciden con el horario de trabajo de la institución o de la empresa pública, el respectivo jerarca deberá establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria”.

De un análisis del artículo anteriormente transcrito se extraen algunos elementos relevantes que toda Administración Publica deberá tener en cuenta y que no omitimos mencionar en el presente criterio, pese a saber que no es una Administración la consultante:

1. Deben existir normas internas que regulen en la institución o empresa pública el ejercicio de la docencia en centros de enseñanza superior como uno de los supuestos de excepción establecido en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública, y que sean aplicables a todos aquellos funcionarios que se encuentren bajo esas condiciones.

2. El jerarca de la Administración Pública debe establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor público que tenga superposición horaria por la excepción de docencia establecida en el artículo 17 de la ley en mención, cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria para la cual ha sido nombrado o contratado en su totalidad y sin excepción alguna.

3. En igual sentido, debe vigilar que no se vaya a ver afectado el servicio público que se está prestando o el fin público que se debe satisfacer.

Se aclara que pese a que el artículo 29 del citado Reglamento se dirige a regular el supuesto de la docencia como excepción, esta Contraloría General de la República considera que tal verificación resulta igualmente necesaria para los demás supuestos de excepción previstos por el artículo 17 de la Ley en comentario, de modo que -en todo caso- la finalidad primordial es que se garantice la debida atención del servicio público

División Jurídica



11

que el funcionario presta en ambos cargos4 y de ello deberá ser vigilante la propia Administración.

2. Sobre el cargo de vicealcalde primero y el régim en de prohibición.

En primer lugar, la figura del vicealcalde municipal está regulada por un régimen especial -artículos 12, 145, 19, 20 y 167 del Código Municipal- y posee características que diferencian su naturaleza jurídica del resto de los servidores municipales que se encuentran inmersos dentro de una relación de empleo público.

Dentro de dichas características se encuentra el carácter electivo del cargo –artículo 12 del Código Municipal en relación con el numeral 14 del mismo cuerpo legal-; esta característica tiene como efecto inmediato el hecho de no estar incluido en el régimen de empleo público, regulado, entre otros, en los artículos 191 y 192 de la Constitución Política, donde el ingreso a la función pública descansa en la idoneidad comprobada, requisito no exigible para esta categoría de funcionarios, al ser escogidos mediante procesos electorales.

En segundo lugar, en cuanto al régimen salarial, cabe señalar que el artículo 20 del Código Municipal -adicionado por el artículo 2 de la Ley No.8611 del 12 de noviembre del 2007- establece un régimen salarial especial y propio para el primer vicealcalde municipal. Al respecto, dicho ordinal dispone en lo que interesa:

“Artículo 20.- (…) El primer vicealcalde municipal también será funcionario de tiempo completo, y su salario base será equivalente a un ochenta por ciento (80%) del salario base del alcalde municipal. En cuanto a la prohibición por el no ejercicio de profesional y jubilación, se le aplicarán las mismas reglas que al alcalde titular, definidas en el párrafo anterior…”(el subrayado no obedece al original)

El artículo 20 del Código Municipal antes señalado establece un régimen salarial propio para el vicealcalde municipal. El 80% del salario del Alcalde Municipal, viene a conformar el salario del primer vicealcalde y resulta ser un salario global, único e indivisible, monto que se determina de conformidad con los factores establecidos por el legislador, el cual no se desglosa en pluses salariales, en virtud de ello, dicho salario no admite la incorporación de los sobresueldos que, por regla general, se pagan en la Administración Pública, ya que si se admitieran se desnaturalizaría el sistema de cálculo establecido por el legislador y se vulneraría el principio de legalidad al que se encuentran sometidos los Gobiernos Locales.

4 En este mismo sentido pueden consultarse los oficios No. 06793 del 22 de julio de 2011 (DJ-0798-2011), No. 11982 del 05 de noviembre de 2013 (DJ-0885-2013) y el No. 12020 del 12 de noviembre de 2014 (DJ-0803-2014) todos de esta Contraloría General. 5 Modificado en su redacción original por la Ley No.8611 del 12 de noviembre del 2007.

División Jurídica



12

Ahora bien, dado que al cargo de primer vicealcalde -por disposición expresa de la ley- le aplican las mismas reglas que al alcalde titular en cuanto al pago de prohibición y jubilación, valga entonces referir lo ya señalado por el órgano Contralor mediante oficio No. 2377 (DAGJ- 506) del 1º de marzo de 2005, reiterado en el oficio No. 14555 (DAGJ-1333) del 8 de octubre de 2008, en el sentido de que el párrafo final del artículo 20 del Código Municipal, que sujetaba a los Alcaldes Municipales a dedicación exclusiva, sufrió una derogación tácita parcial en virtud del dictado de la Ley contra la corrupción y el enriquecimiento ilícito en la función pública (Ley No. 8422 del 6 de octubre de 2004), cuyo artículo 14 sujeta a dichos servidores a la prohibición al ejercicio de profesiones liberales.

A mayor abundamiento, el Transitorio III del Reglamento Ejecutivo a la Ley No.8422 (Decreto Ejecutivo No. 32333 del 12 de abril de 2005), dispone lo siguiente:

“Transitorio III.—Aquellas personas cuyo cargo se encuentre afectado por las disposiciones del artículo 14 de la Ley, y se encontraren recibiendo a la fecha de su entrada en vigencia un pago por concepto de dedicación exclusiva, deberán ajustarse a la prohibición legal, en cuyo caso serán acreedores al 65% sobre el salario base fijado para la categoría del puesto respectivo, porcentaje que resultará aplicable también a los servidores que perciban un porcentaje menor por concepto de prohibición, debiendo practicarse en tales casos el ajuste respectivo”.

En consecuencia, para el puesto de vicealcalde primero el régimen aplicable al servidor que ocupe dicho cargo es el de prohibición, la cual será compensada de conformidad con el artículo 15 de la Ley No 8422, siempre que reúna tres tipos de requisitos cuya configuración simultánea debe verificarse por parte de la Administración Pública y que resulta de importancia destacar en este criterio, los cuales son: el funcional, el académico y el profesional.

El primer requisito -el funcional- apunta al nombramiento y desempeño de uno de los cargos alcanzados por prohibición, mientras que los dos últimos atañen -respectivamente- al cumplimiento de los requerimientos académicos y de incorporación profesional que así correspondan, esto según las particularidades de la rama del saber que se trate, ya que existen profesiones cuyo ejercicio demanda un título académico específico que podría ser insuficiente para otras y profesiones en las cuales la colegiatura no es obligatoria o del todo no existe corporación gremial, todo lo cual habrá de examinarse frente al caso específico que se llegue a presentar.

Lo anterior es procedente en tanto la persona afectada por la prohibición –es decir, el primer Vicealcalde Municipal- cumpla simultáneamente con los tres requisitos -que se mencionaron anteriormente- para este pago, a saber, el nombramiento y desempeño de uno de los cargos alcanzados por prohibición (funcional), que ostente un grado académico

División Jurídica



13

que lo faculte para el ejercicio de la profesión liberal6 (académico) y que se encuentre debidamente incorporado al Colegio Profesional respectivo, en caso que esto sea necesario para el ejercicio de dicha profesión liberal (profesional). Estudio de requisitos y su respectivo cumplimiento que deberá realizar la Administración Pública para cada caso en particular.

III. CONCLUSIONES

Es así que analizado los temas consultados en forma general, el Órgano Contralor llega a las siguientes conclusiones:

1. Es criterio de esta Contraloría General que se permite el desempeño simultáneo de cargos públicos, siempre y cuando se cumpla las siguientes reglas para todos los supuestos de excepción previstos por el artículo 17 de la Ley en comentario -y no sólo para el supuesto de la docencia-:

a) Deben existir normas internas que regulen en la institución o empresa pública los supuestos de excepción establecidos en el artículo 17 de la Ley contra la Corrupción y el Enriquecimiento Ilícito en la Función Pública que permiten el desempeño simultáneo de cargos públicos, y que sean aplicables a todos aquellos funcionarios que se encuentren bajo esas condiciones.

b) El jerarca de cada Administración Pública debe establecer los mecanismos idóneos que permitan determinar que ese servidor público que tenga superposición horaria por los supuestos de excepción establecidos en el artículo 17 de la ley en mención (incluido el supuesto de docencia), cumplirá el tiempo correspondiente a la jornada ordinaria para la cual ha sido nombrado o contratado en su totalidad y sin excepción alguna en cada institución.

c) Que no se vea afectado el servicio público o el fin público que se debe satisfacer.

2. La Administración deberá vigilar que bajo parámetros de razonabilidad y en atención al deber de probidad al que se encuentra sometido todo funcionario público, el desempeño simultáneos de cargos y por ende, la superposición horaria no afecte el correcto cumplimiento del servicio o fin público que deba atender; de forma tal, que el funcionario deberá cumplir con sus funciones y su jornada a cabalidad en cada uno de sus puestos. En consecuencia, de no ser así, la Administración Pública estará en la obligación de

6 En cuanto al tema de profesión liberal y docencia, puede consultarse los criterios de la Procuraduría General de la República No. C-145-2013 de fecha 31 de julio de 2013 y C-205-2014 de fecha 25 de junio de 2014.

División Jurídica



14

revisar la situación particular para evitar que se den situaciones abusivas en detrimento del fin o servicio público y de los fondos públicos.

3. El régimen aplicable al cargo de primer Vicealcalde es la prohibición para el ejercicio liberal de la profesión, establecida en el artículo 14 de la Ley No.8422 y no la dedicación exclusiva, al haber operado una derogación tácita parcial del Código Municipal.

4. La derogación tácita generada por el artículo 14 de la Ley No.8422 al artículo 20 del Código Municipal para el caso del Alcalde Municipal se debe entender que abarca también al primer Vicealcalde Municipal, el cual está incluido en la reforma introducida al propio numeral 20 in fine del Código Municipal.

5. El pago de la prohibición al primer Vicealcalde opera siempre que reúna tres tipos de requisitos de forma simultánea (funcional, académico y profesional), por lo que sólo es jurídicamente procedente pagar dicha retribución compensatoria si quien ocupa tal cargo reúne tales exigencias.

En los términos anteriores dejamos atendida su consulta.

Atentamente,

Licda. Rosa Fallas Ibáñez Licda. Karen Susana Zamora Gallo

Gerente Asociada Fi scalizadora Contraloría General de la República Contraloría General de la República

KSZG/mnf NI: 14232 G: 2015002019

al oficio Nº 10050 Correo electrónico: aloreur@yahoo · presentación de las gestiones de...

Documents

Transcript of al oficio Nº 10050 Correo electrónico: aloreur@yahoo · presentación de las gestiones de...