Algunas Reflexiones Sobre El Contenido Del Derecho a La Igualdad de Las Víctimas en El Marco de La...

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CASTRO GUTIRREZ, NGEL FERNANDO

Algunas reflexiones sobre el contenido del derecho a la igualdad de las vctimas en el marco de la experiencia

de justicia transicional en Colombia

Revista Derecho del Estado, nm. 19, diciembre, 2006, pp. 183-203

Universidad Externado de Colombia

Bogot, Colombia

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Revista Derecho del Estado n. 19, diciembre 2006

NGEL FERNANDO CASTRO GUTIRREZ

Algunas reflexiones sobre el contenidodel derecho a la igualdad de las vctimasen el marco de la experiencia de justicia

transicional en Colombia

repeticin en las vctimas, como productode la satisfaccin del derecho fundamen-tal a la paz.

En primer lugar, la promulgacin de unaley de tal naturaleza debera llevar al pla-no del discurso jurdico varias precisionesque permitan determinar tanto el rol y pa-pel de cada una de las partes, como sus de-rechos y deberes. La precisin de partida ala cual haremos referencia deviene de lamisma existencia de la ley, en cuanto talhecho significa el reconocimiento Estatalde su histrica incapacidad de proteccinreal de la integridad y vigencia de las ex-pectativas normativas de origen constitu-cional1 Derechos Fundamentales y bloquede constitucionalidad-tratados internacio-nales que versan sobre derechos humanosreconocidos como bienes jurdicos por elderecho penal; y vulnerados de maneraconstante en desarrollo del conflicto armado.Trasgresin que ha llegado a generar unacrisis humanitaria cuya principal vctimaha sido la sociedad civil2. Realidad que exigems que una accin humanitaria paliativa,una solucin humanitaria constructiva desociedad que supere el fracaso poltico res-ponsable del conflicto armado.

Los Derechos Fundamentales se afirmansiempre como leyes del ms dbil en alternati-

va a la ley del ms fuerte que rega o regira ensu ausencia. La historia del constitucionalismoes la historia de esta progresiva ampliacin dela esfera pblica de los derechos. Una historia

no terica, sino social y poltica, dado queninguno de estos derechos cay del cielo sino

que todos fueron conquistados medianterupturas institucionales []

LUIGI FERRAJOLI. Los fundamentosde los Derechos Fundamentales

Llegado el momento en que el GobiernoNacional impulsa un marco normativoprocesal penal especial como medio parala desmovilizacin de grupos armados almargen de la ley, tal instrumento se prestaa varias interpretaciones y lecturas. Almargen de pretender llegar a una conclu-sin absoluta es imperativo el hacer va-rias reflexiones, tendientes a examinarlas implicaciones materiales que desde ladinmica constitucional del derecho a laigualdad y su dimensin en el derechopenal, debera tener la creacin y aplica-cin de un marco normativo de justiciatransicional en la consecucin de la tananhelada verdad, justicia, reparacin y no

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Revista Derecho del Estado184

I. UNA ALTERACIN EN EL PAPELHABITUAL DEL DERECHO PENAL?

Con la impulsin de un proceso de paz, y laindiscutible aplicacin de un modelo dejusticia transicional (entendido en su fun-cin de brindar soluciones en puntos detensiones entre las exigencias de paz yjusticia que se presentan con ocasin decambios poltico sociales estructurales deuna sociedad, en particular cuando del con-flicto se intenta arribar a la paz, dado quelos acuerdos entre los diferentes actoresestn naturalmente condicionados a queresulten satisfactorios a todos)3. Como laexpedicin de una ley de contenido proce-sal penal con algunas disposiciones deDerecho penal sustancial (v. gr.: el art. 71Ley 975 de 2005 que modificaba la des-cripcin tpica original del delito de sedi-cin en el Cdigo Penal, art. 4684), seobserva una modificacin de la funcintradicionalmente atribuida al Derecho pe-nal5 control social, al de construccin desociedad.

Reforma que inclusive en reas tan sen-sibles como la teora de la pena en sus fi-nes6 y funciones hace que la norma penalen el marco de una experiencia de justiciatransicional no obedezca de manera exclu-siva a las funciones7 de prevencin, retri-bucin o expiacin por parte del condenado,sino que por su parte deba tener un conteni-do ms amplio, que permita a partir del es-clarecimiento de la verdad material e histricatanto sobre las causas, acciones y omisio-nes, como de los efectos del crimen, llegara determinar la responsabilidad penal de losculpables y la consecuente ejecucin de unapena, que fuera de satisfacer en primer lu-gar la necesidad social de justicia material,permita la eficaz reinsercin a la vida civilde los condenados una vez hayan purgadosu condena, y reconstruccin institucional.

En efecto, este proceso se empieza a daruna vez se satisfagan los derechos de lasvctimas, cuyo contenido delimitado por laCorte Constitucional en diferentes pronun-ciamientos ha visto ampliado su espectroprotector y alcance, de tal forma que envarias providencias se ha manifestado quela concepcin constitucional de los dere-chos de las vctimas y de los perjudicadospor un delito no est circunscrita a la repa-racin material. Esta es ms amplia. Com-prende exigir de las autoridades y de losinstrumentos judiciales desarrollados porel legislador para lograr el goce efectivode los derechos, que stos sean orientadosa su restablecimiento integral y ello sloes posible si a las vctimas y perjudicadospor un delito se les garantizan sus dere-chos a la verdad, a la justicia y a la repara-cin econmica de los daos sufridos, a lomenos8. Extensin de proteccin a la vc-tima que se fundamenta en ltimas en lasub-regla, o norma adscrita de naturalezaconstitucional, que establece en virtud delas obligaciones contradas por el Estadocolombiano derivadas del bloque deconstitucionalidad, se puede ensanchar elmbito de proteccin de derechos huma-nos, Sindole por el contrario prohibidodesmejorar el amparo de los derechos hu-manos ya reconocidos.

II. LA PAZ SIN JUSTICIA, AGRESINDIRECTA AL DERECHO A LA IGUALDADDE LA VCTIMAS

Una segunda sub-regla o norma adscritade importancia medular en los procesosde justicia transicional es aquella que obligaal Estado colombiano a que adecue suordenamiento jurdico a la legalidad in-ternacional. Exigencia que de manera im-perativa proscribe que la creacin y con-

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secuente aplicacin de un rgimen proce-sal penal especial de juzgamiento puedaadvenir en impunidad, especialmente endelitos relacionados con el derecho inter-nacional humanitario.

Entendida esta impunidad a la luz de losinstrumentos internacionales de proteccinde los derechos humanos inicialmente comola inexistencia, de hecho o de derecho, dela responsabilidad penal por parte de losautores de violaciones de los derechos hu-manos, as como de responsabilidad civil,administrativa o disciplinaria, porque esca-pan a toda investigacin con miras a su in-culpacin, detencin y procesamiento y, encaso de ser reconocidos culpables, conde-na, incluso a la indemnizacin del dao cau-sado a sus vctimas9. Y trascendiendo a unainfraccin de las obligaciones que tienen losEstados de investigar las violaciones, adoptarmedidas apropiadas respecto de sus auto-res, especialmente en la esfera de la justi-cia, para que sean procesados, juzgados ycondenados a penas apropiadas, de garanti-zar a las vctimas recursos eficaces y la re-paracin del perjuicio sufrido y de tomartodas las medidas necesarias para evitar larepeticin de dichas violaciones10.

Criterios que tuvo en cuenta el TribunalConstitucional en el examen de constitucio-nalidad de la Ley 975 de 2005, para profe-rir la sentencia C-370 de 2006, en cuyasconsideraciones pes entre otras la jurispru-dencia de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos11 frente a los derechos de lasvctimas de violaciones de los derechoshumanos consagrados en la ConvencinAmericana de Derechos Humanos. Argu-mentos que demuestran la vinculatoriedaddel Estado colombiano a las exigencias in-ternacionales en materia de derechos huma-nos.

Aquella12 impunidad intolerable en unproceso de justicia transicional es delimi-

tada por el contenido del derecho a la jus-ticia, aplicado desde el escenario de la con-minacin penal, que en los casos especficosde violaciones a los derechos humanos nodepende del arbitrio ni del legislador en elproceso de criminalizacin-incriminacin13

primaria (creacin de la disposicin en elCongreso), ni por su parte el juez en lacriminalizacin-incriminacin secundaria,sino del cumplimiento de una obligacininternacional de respeto de los derechoshumanos. Que se materializa en un proce-so de paz tanto por va positiva implemen-tacin del respeto, y garantas apropiadaspara su ejercicio, en especial de los dere-chos de las vctimas, como por va nega-tiva juzgando y condenando a lospenalmente responsables, primordialmen-te de crmenes contra el derecho interna-cional humanitario como bien jurdico deespacialsima entidad.

Ahora bien, si el Estado impulsa con suconducta una impunidad total, permisivade desconocimiento de los derechos huma-nos de la vctimas, genera un estado de cosasdiscriminatorio14 frente a ellas, puesto quefuera de que el fenmeno macro criminalpresente en el conflicto armado es causa-do en gran medida por la inequidad exis-tente en la sociedad, con esta conducta lascondena a una desigualdad injustificadaconstitucionalmente y por dems perver-sa. Por ello cuando se construye un marconormativo de justicia trancicional que ensus principios pretende proteger a la vcti-ma, pero en disposiciones especiales de-frauda vulgarmente sus expectativas, careceen este caso de la pretensin de correccinexigida para existir15. Al punto de afirmarvalindonos de CARL JOACHIM FRIEDRICH ensu filosofa del Derecho que Si este valorse ve claramente amenazado, la injusticiade la accin amenazadora se dejar sentircon fuerza y, de ser posible, se le opondr


resistencia [] Estas y miles de situacio-nes semejantes demuestran que la justiciay la injusticia no pueden adjudicarse a unsolo valor, ya se trate de la igualdad o deotro cualquiera, sino slo al complejo sis-tema de valores del hombre, la comunidado la humanidad16.

En efecto, si se consolida en Colombiatal rgimen, el Estado incurrir en respon-sabilidad internacional, exponindose a serdeclarado tal por organismos como la CorteInteramericana de Derechos Humanos,como a su vez a que sus nacionales seanexpuestos a ser juzgados y condenados porinstancias internacionales, que en ejerci-cio bien sea de la jurisdiccin universal, odel principio de complementariedad de laCorte Penal Internacional17. Competenciaque le permite avocarse el conocimientode los crmenes de genocidio, de lesa hu-manidad, de guerra y de agresin confor-me con el art. 5. del Estatuto de Roma.Ley 742 de 2002 cuando el Estado terri-torial del presunto responsable es incapazde juzgarlo y condenarlo, dado el caso yconforme a aquel mnimo axiolgico queha sido reconocido por los Estados en lasdiferentes tratados, convenios y dems ins-trumentos internacionales en materia dederechos humanos.

Hoy, aunque parezca de perogrullo, seafirma de manera categrica que la Cons-titucin Poltica de 1991 fue aquella rup-tura institucional que nos ha abierto elcamino a nuevas dimensiones de entendi-miento, interpretacin y aplicacin de losDerechos y garantas fundamentales, pro-pias de un Estado social y democrtico dederecho. Tal verdad se ha venido llevandoal plano prctico gracias y en gran medidaal incansable esfuerzo de nuestro TribunalConstitucional, al cual debemos, luego de15 aos de labor, incontables pronuncia-mientos constitutivos de valiosas lneas

jurisprudenciales, controversiales en mu-chos casos, y rebosantes de garantismo enla mayora de sus sentencias.

Entorno al contenido del derecho a laigualdad18, la Corte Constitucional ha te-nido un amplio desarrollo, tanto en con-cepto, elementos, fundamentos, lneas deargumentacin, alcance, justificaciones,exigencias constitucionales, criterios de tratodesigual, como otros tpicos sustancialesde este indiscutible derecho fundamental.Pero la pretensin de intentar encontrar unadefinicin universal y omnmoda del de-recho a la igualdad puede llegar a ser tanarbitraria y peligrosa como la misma pre-tensin sobre la nocin de justicia rela-tivismo axiolgico predicado por HANSKELSEN19. Por ello el derecho a la igual-dad de las vctimas en el marco de unapoltica de Estado20 en la experiencia dejusticia transicional en Colombia, como ladiscusin que se pretende despertar con elpresente artculo ser el campo concretoal cual se sujetarn mis reflexiones, pues-to que extenderlo a otras dimensiones prc-ticas del mencionado derecho le restararigor metodolgico y precisin.

III. CONTEXTO DEL DERECHO DEIGUALDAD DE LAS VCTIMAS EN UNPROCESO PENAL21 DENTRO DEL MARCODE UNA EXPERIENCIA DE JUSTICIATRANSICIONAL EN COLOMBIA

El principio de igualdad22 en su alcanceda a la legislacin penal23 un contenidoespecial, que como mandato exige quetanto en la etapa de incriminacin prima-ria como secundaria se materialice su di-mensin objetiva Desde esta perspecti-va, la igualdad, de la cual se predica sucarcter de principio, valor y de derechofundamental, constituye uno de los pila-res del Estado colombiano y de la con-


cepcin dignificante del ser humano quecaracteriza la Constitucin de 199124, ysubjetiva el derecho a la igualdad25 (de-recho fundamental). Exigencia constitu-cional que en la mayora de pronuncia-mientos jurisprudenciales se ha manifes-tado principalmente en el anlisis de con-tenidos penales tan innumerables comosensibles. Providencias que para el temaque nos atae han tratado la figura de lavctima tanto desde el rgimen penal sus-tancial, como procesal. Que en la mayorade los casos han venido decantando elcontenido de los derechos, atencin e in-tervencin de la vctima en el procesopenal. Derechos entre los cuales se cuen-tan verdad, justicia, reparacin y no repe-ticin. Tratamiento que no ha hecho hin-capi en el derecho a la igualdad de lavctima del delito.

Sobre la anterior reflexin pretendo de-mostrar que en la construccin de un sis-tema de enjuiciamiento especial de justiciatransicional y restablecimiento de la de-mocracia luego de un conflicto armado26

como una ley de justicia y paz, la figurade la vctima, igual que las partes en el pro-ceso, fuera de no tener un papel secunda-rio en del drama del proceso penal, tieneunas condiciones exclusivas que la hacensujeto pasivo de una regulacin tambinexclusiva, que luego de una ponderacinadecuada entre los principios y derechos ala paz, justicia y derechos de las vctimas,regule en tal disposicin la va procesaladecuada que permita llegar a la reconci-liacin. Teniendo que en el presente casose presenta una colisin entre diferentesderechos constitucionales, y es con baseen ese conflicto que se formulan los diver-sos cargos de la demanda. Cuando se pre-senta este tipo de conflicto el juezconstitucional est llamado a aplicar elmtodo de la ponderacin, es decir, a so-

pesar los derechos constitucionales que seencuentran en colisin, en aras de alcan-zar una armonizacin entre ellos, de serposible, o de definir cul ha de prevale-cer27.

Procedimiento que debe dotar a las vc-timas de herramientas28 para el esclareci-miento de la verdad judicial e histrica detodos los delitos, primordialmente aquellasgraves violaciones a los derechos huma-nos proveyendo medios, instrumentos, cuer-po especial de investigacin, entre otros parala adecuada indagacin, investigacin,imputacin, acusacin aunque no fue pre-vista en la Ley 975 de 2005 de Justicia yPaz, se incluyo una audiencia de acepta-cin de cargos, recursos y procedimien-tos que permitan el derecho al acceso a lajusticia en cada una de las instancias pro-cesales (art. 229 CN), inclusive hasta pre-ver la instancia de casacin. Como a su vezy como consecuencia de este se satisfagael derecho a la justicia, en tanto se conmi-ne las conductas consideradas delictivas29

con penas que ajustndose a las obligacio-nes contradas por Colombia en materia dederechos humanos, y a la bsqueda de lareconciliacin nacional30 permita la justi-ciabilidad de los alzados en armas que ha-yan incurrido en delitos distintos a los decontenido poltico, especialmente en cr-menes violatorios del derecho internacio-nal humanitario.

Ahora bien, la persecucin penal en lasetapas de indagacin, investigacin,juzgamiento y eventual condena exigensegn las circunstancias cierto nivel tole-rable de impunidad31, respecto a este l-timo asunto, la Corte ya ha indicado quelos procesos de negociacin con gruposirregulares deben respetar unas normasmnimas, cuyo ncleo esencial, por man-dato de la propia Constitucin, aparececomo el lmite constitucional inquebran-


table del ejercicio del poder de negocia-cin del Estado (arts. 5., 93, 94, 150-17,201-2 y 214 de la Carta). Estas normas m-nimas, reconocidas adicionalmente en dis-posiciones internacionales que han sido librey soberanamente incorporadas al derechointerno, vinculan al Estado al cumplimientode una serie de obligaciones irrenunciablesrelacionadas con la satisfaccin de los de-rechos de las vctimas de violaciones a losderechos humanos o de infracciones alDerecho Internacional Humanitario y a laprevencin de los delitos cometidos, esdecir, a la real consolidacin de la impor-tante finalidad buscada por este tipo de le-yes32.

Dentro de las negociaciones de paz, lapena fuera de sus fines tradicionales debeencontrar en la justicia restaurativa33 partede una contenido sancionatorio, del cualROXIN34 afirma que obliga al autor a en-frentarse con las consecuencias de su he-cho y a aprender a conocer los intereseslegtimos de la vctima. Puede ser experi-mentada por l, a menudo ms que la pena,algo necesario y justo y puede fomentar unreconocimiento de las normas. Por ltimo,la reparacin del dao puede conducir a unareconciliacin entre autor y vctima y, deese modo, facilitar esencialmente la reinte-gracin del culpable. Adems la reparacindel dao es muy til para la prevencinintegradora, al ofrecer una contribucinconsiderable a la restauracin de la paz ju-rdica. Pues slo cuando se haya reparadoel dao, la vctima y la comunidad conside-rarn eliminada a menudo incluso indepen-dientemente de un castigo la perturbacinsocial originada por el delito.

As pues, finalmente con la reparacinintegral estableciendo las garantas entreellas medidas cautelares, suficientes parasatisfacer la completa e integral reparacin,as como medidas comprensivas de todo

el alcance en torno a la indemnizacin re-sarcimiento y asistencia a las vctimas, ycon la garanta de no repeticin, se contex-tualiza el escenario propicio para la cons-truccin de la paz.

Tal disposicin legislativa constructivade sociedad luego de la superacin de unconflicto armado no puede ampararse en lajusticia transicional, para despus escudarseen la flexibilizacin de la persecucin pe-nal de determinados delitos, con intencio-nes de vulnerar desde su alcance y contenidolas exigencias constitucionales imperativaspara cualquier proceso de paz, las cualesresultan ineludibles para el legislador entodo tiempo, por encontrar un fundamentopermanente en las normas superiores queno se suspenden durante tales procesos detransicin. Tales parmetros tienen que vercon asuntos como los derechos de las vcti-mas a la justicia, la verdad, la reparacin yla no repeticin, la razonabilidad de los tr-minos judiciales, las condiciones en quepueden ser concedidas amnistas o indultos,la imprescriptibilidad de la accin penal res-pecto de ciertos delitos, y la necesidad deque ciertos recursos judiciales reconocidosdentro del proceso penal se establezcan noslo a favor del procesado sino tambin delas vctimas, cuando el delito constituye ungrave atentado35.

Exigencias que, como la satisfaccin almandato constitucional del derecho a la igual-dad de las vctimas en cualquier procesopenal, constituyen a su vez una garanta parala satisfaccin de los denominados derechosde las vctimas.

Fundamentacin que requiere a su vezun juicio de ponderacin, que partiendo deuna igualdad legal de reconocimiento a lasvctimas en el rgimen procesal penal co-lombiano acierte en el anlisis del contextofctico del conflicto armado colombiano yhalle en l distinciones razonables y pro-


porcionales36, que justifiquen constitucional-mente una especial proteccin a las vcti-mas de hechos punibles en este dolorosopasaje histrico, y que como consecuenciade tal juicio se establezca del crisol de de-rechos de las vctimas una proteccin re-forzada de naturaleza legislativa.

Ahora bien, existe una inocultable sim-biosis entre los derechos de la verdad, jus-ticia y reparacin y la garanta de la norepeticin37, en tanto que para que se lle-gue a una y a otra en la vctima se necesitadel soporte continuo que solo presta la ade-cuada satisfaccin de los otros derechos.Por ello tambin en la edificacin de unaley de justicia y paz el proceso de armoni-zacin legislativa entre los principios a lapaz, justicia y derechos de las vctimas nopuede presentarse un juicio de ponderacinque determine la preeminencia de algunode ellos de manera injustificada, puesto quefuera de ser argumentativamente incorrectodesde la perspectiva constitucional, tam-poco ayuda a lograr la paz dado que suconstruccin debe someterse de manera im-perativa a la satisfaccin en mayor o me-nor medida de cada uno de los principiosy valores en colisin.

Por ello, como conclusin preliminar,afirmamos que todos estos derechos ante-riormente relacionados, en la medida de suexigibilidad deben llevarse a la prcticaasumiendo un contenido especial, graciasa las concretas condiciones fcticas de des-igualdad material, las cuales se basan tan-to en la calidad de los delitos38 en los quese incurren de manera recurrente en el trans-curso de un conflicto armado como en elcontexto de especial victimizacin de lasvctimas de tales hechos punibles antes,durante y despus del conflicto armado.Fenmeno que debe evitarse empezando porconcientizarse de la necesidad de preocu-parse por la vctima del delito y no agra-

var su condicin con el sentimiento de in-justicia que experimenta al conocer que elaparato judicial del Estado otorga en la prc-tica mayor proteccin a los derechos delresponsable de los perjuicios que ella pa-dece, lo cual se traduce en una segundavictimizacin producida por aquellos aquienes corresponde sancionar la conduc-ta que determin una primera victimizacin,situacin a todas luces aberrante e ilgi-ca39.

Contexto que fuera de considerarse ra-zonable al punto de prestar suficiente m-rito para un trato constitutivo dediscriminacin positiva40, de naturalezalegislativa que ampare y provea de un am-paro suficiente41, y que se revele en esfuer-zos extraordinarios en investigacin ycastigo de los responsables de las infrac-ciones ms graves del DIH cometidas en elpas en los ltimos aos. Para ello, se pro-puso seleccionar un nmero de casos atro-ces tales como las grandes masacres, lascadenas de homicidios por fuera de com-bate, de secuestros de desapariciones for-zadas que hayan sido cometidos por losmismos sujetos o en ejecucin de un mis-mo plan (que constituyan crmenes de lesahumanidad)42. Voluntad poltica que debepresentarse en la proteccin reforzada a lasvctimas de delitos en el conflicto armado,con la finalidad de que las huellas de laconfrontacin blica puedan empezar asanar luego del proceso de reconciliacin,con todas sus implicaciones.

V. CONTENIDO DEL DERECHO A LAIGUALDAD43 DE LAS VCTIMAS EN ELPROCESO PENAL DENTRO DE LAEXPERIENCIA DE JUSTICIATRANSICIONAL EN COLOMBIA

Gracias a la indeterminacin44 que en prin-cipio caracteriza al mandato constitucio-


nal de la igualdad, artculo 13, determinarel contenido del derecho fundamental delas vctimas a que en el marco normativode justicia trancicional se les trate consometimiento del derecho a la igualdad nosignifica que se imponga un igualitarismoentre las distintas vctimas del delito entodos los contextos, porque tal tratamientoes discriminatorio, en tanto no reconocerala desigualdad fctica parcial45 existenteentre cada una de ellas. Reconocimientoque es el primer paso para aplicar unaigualdad valorativa relativa a determina-dos tratamientos46, sustentada ya no en elmandato de trato paritario47 (art. 13 inc. 1.CN), sino en el mandato de trato diferen-ciado48 o deber de promocin (art. 13 inc.2. CN) que obliga al legislador a determi-nar el contenido de la disposicin con basea una norma adscrita49.

De acuerdo con BERNAL PULIDO, el con-tenido de tales normas slo puede ser aquelque resulte de una fundamentacin correcta,basada en la Constitucin y, en general, enel ordenamiento jurdico50. Exigencia quepara el caso de las vctimas se cumplira siy solo si el tratamiento normativo de justi-cia trancicional materializa la posicin dederecho fundamental51 a la igualdad de lasvctimas, en tanto el Estado ejecute unaconducta positiva tendiente a garantizareficazmente los derechos derivados de lacondicin de vctima52 de delitos en unconflicto armado, y no solamente en con-sideracin de la vctima limitada solo alsujeto pasivo del delito, desconociendo quetodo delito genera un nmero plural de ellas,la pocas alternativas legales para la inter-vencin de las vctimas en el proceso pe-nal, cuando no su absoluta imposibilidad,el desconocimiento de sus derechos y enno pocas ocasiones la burla de sus necesi-dades con sentencias inservibles por insol-vencia, real o simulada , del victimario, la

absolucin del delincuente por error judi-cial o deficiencia en la actuacin de los fun-cionarios, factores que han hecho del sistemapenal un verdadero laberinto para las vc-timas en el cual se sienten perdidas, estig-matizadas y olvidadas53.

Inclusive criterios para el reconocimien-to de la calidad de vctima que no restrinjasu derecho a la igualdad concepto que fuerade ser y tener contenido relacional tiene queconstruirse de manera especfica aplicadaal caso concreto. Restricciones que en elsentir del Tribunal Constitucional en el exa-men de constitucionalidad de la Ley 975 de2005 se consideran que violan el derechoa la igualdad y los derechos de acceso a laadministracin de justicia, al debido proce-so y a un recurso judicial efectivo las dis-posiciones de la ley demandada que excluyena los familiares que no tienen primer gradode consanguinidad con la vctima directa,de la posibilidad de que, a travs de la de-mostracin del dao real, concreto y espe-cfico sufrido con ocasin de las actividadesdelictivas de que trata la ley demandada,puedan ser reconocidos como vctimas paralos efectos de la mencionada Ley. Tambinviola tales derechos excluir a los familiaresde las vctimas directas cuando stas no ha-yan muerto o desaparecido54. Al respectoconsideramos que si bien en el Cdigo deProcedimiento Penal, artculo 132, entien-de por vctima a las personas naturales ojurdicas y dems sujetos de derechos queindividual o colectivamente hayan sufridoalgn dao directo como consecuencia delinjusto. Subordinndose tal precepto legala aquella norma adscrita de prevaleca de ladisposicin ms favorable de proteccin delderecho o clusula hermenutica de favora-bilidad, que se edifica conforme a las coor-denadas constitucionales emanadas delbloque de constitucionalidad al ampliar elmbito de definicin de vctima.


Conducta estatal que debe partir del con-tenido mnimo establecido en el rgimende enjuiciamiento comn Cdigo de Pro-cedimiento Penal-Ley 906 de 2004 e irextendiendo el alcance de los derechos ygarantas de las vctimas de manera pro-porcional55 a la necesidad de proteccin re-forzada, teniendo como punto de partidael contexto anteriormente referenciado deconflicto armado y macrocriminalidad queviene aparejado a la desigualdad materialcomo condicin constante de las vctimas,para justificar un trato diferenciado de s-tas frente a su par de comparacin56, lasvctimas de los delitos de un contexto deno conflicto armado.

As mismo como el cumplimiento delmandato general de igualdad es carente detoda carga argumentativa, el trato desigualpor ser excepcional s la requiere57. Es de-cir, que el marco legal de una ley de justi-cia y paz solo puede incurrir en distincionesjustificadas constitucionalmente, como porejemplo la propuesta en el presente escri-to en donde planteamos que en virtud dela especial calidad de las vctimas delconflicto, el legislador debe destinar el al-cance de los derechos de las vctimas re-conocidas por el ordenamiento jurdicocolombiano a un nivel donde su proteccinreforzada impida la victimizacin de las yavctimas, y permita la consecuente cons-truccin de una sociedad respetuosa de lasinstituciones democrticas. Ello nos llevaa otra conclusin que precisa que dentrode la reserva legal del legislador58 en ma-teria de restriccin de derechos fundamen-tales se extralimita de sus competencias alrestringir los derechos de las vctimas delconflicto armado, cuando una ley de en-juiciamiento penal especial restringe sucontenido, alcance y justiciabilidad, sinninguna razn constitucionalmente atendi-ble59.

Uno de los casos en donde se observa untrato discriminatorio a las vctimas de losdelitos en el conflicto armado, se manifies-ta inclusive en la ya mencionada sentenciaC-370 de 2006, en la que al estudiar el car-go de inconstitucionalidad contra el artcu-lo 3. de la Ley 975 de 2005 se halla quevulnera los derechos de las vctimas. Vul-neracin que en palabras de la Corte Asacontece con la expresin del artculo 3.que condiciona la suspensin de la ejecu-cin de la pena determinada en la respectivasentencia, a la colaboracin con la justi-cia. Esta exigencia formulada en trminostan genricos, despojada de contenido es-pecfico, no satisface el derecho de las vc-timas al goce efectivo de sus derechos a laverdad, a la justicia, a la reparacin y a lano repeticin. Esta colaboracin podra li-mitarse a suministrar alguna informacinsobre las conductas de otros miembros deun grupo armado ilegal, en lugar de consis-tir en revelar de manera plena y fidedignalos hechos dentro de los cuales fueron co-metidos los delitos por los que se aspira arecibir el beneficio de la alternatividad. Asentendida, la colaboracin no respetara elderecho de las vctimas a la verdad. Lo mismopodra decirse del derecho a la reparacin.La colaboracin con la justicia podra con-sistir en entregar los bienes ilcitos produc-to de la actividad delictiva, lo cual seramanifiestamente insuficiente para asegurarel goce efectivo del derecho de las vctimasa la reparacin. La alternatividad penal pa-recera una afectacin desproporcionada delos derechos de las vctimas si la colabo-racin con la justicia no comprendiera laintegralidad de los derechos de tales vcti-mas, y si no exigiera de parte de quienesaspiran a acceder a tal beneficio accionesconcretas encaminadas a asegurar el goceefectivo de estos derechos, que parecen enun-ciados en la propia Ley 975 de 200560.


Tales desigualdades manifiestas se re-piten en el anlisis jurisprudencial al pun-to de exigir el control sobre otras normasdemandadas61, que arrojan la inconstitucio-nalidad de varias disposiciones al desco-nocer las exigencias constitucionales parala concesin de beneficios penales sin in-currir en la vulneracin de los derechos delas vctimas como por ejemplo en el mar-co del derecho a la verdad, uno de los car-gos consideraba que el artculo 10.6 de laLey 975 de 2005 incurra en un desigual-dad negativa por omisin relativa negati-va en el caso de los desaparecidos y lossecuestrados, discriminacin entre las vcti-mas de los secuestrados y los desapareci-dos. Hiptesis que a lo largo de la sentenciase pueden apreciar y ser objeto de anlisisy crtica.

En donde el fallo resalta que en esamedida resulta inconstitucional que el Es-tado colombiano otorgue beneficios pena-les a personas que son responsables deldelito de desaparicin forzada, sin que exija,como condicin para el otorgamiento delbeneficio, adems de que hayan decididodesmovilizarse en el marco de esta ley quelos responsables del delito hubieren indi-cado, desde el momento en el que se defi-ne su elegibilidad, el paradero de laspersonas desaparecidas. En efecto, tal ycomo se seal en el caso anterior, el Es-tado no puede renunciar a utilizar todos losmecanismos a su alcance para prevenirdelitos de suma gravedad y, en el caso enel cual se hubieren cometido, para interrum-pir sus efectos sobre la vctima o sobre susfamiliares62.

Argumento que aunque cumple con lapretensin de correccin63 del control deconstitucionalidad al defender los derechosall mencionados, creemos que excluye elargumento del derecho a la igualdad de lasvctimas en tanto la disposicin original de

la Ley 975 de 2005 genera en el goce delos derechos a la verdad, justicia, repara-cin y no repeticin por parte de las vcti-mas una restriccin injustificada racionaly razonablemente en el cumplimiento deuna mandato constitucional, permitiendocomo requisito de la desmovilizacin queslo se entreguen a los secuestrados que elgrupo armado fuera de la ley tiene en supoder, excluyendo la informacin sobre elparadero de los desaparecidos, exclusinlegislativa que de manera directa al vulne-rar el derecho a la igualdad, vulnera losdems derechos de los cuales son acree-doras las vctimas del delito de desapari-cin forzada.

Otra hiptesis se exterioriza en los su-puestos de hecho previstos en la Ley 975de 2005 (arts. 10., 10.2, 11, 13, 17, 18 y46) sobre los bienes entregados por losdesmovilizados para objeto de reparacinde las vctimas en donde se observa una claradiscriminacin entre las vctimas cuya re-paracin se tramita por esta ley y aquellas alas que rige el Cdigo de ProcedimientoPenal, en donde prev la Ley de Justicia yPaz de manera discriminatoria que slo seresponder con la entrega de los bienes deorigen ilcito, disminuyendo de manera in-justificada la garanta de reparacin64 a lasvctimas. Fenmeno discriminatorio queviene a ser reforzado en nuestro conceptopor los argumentos de la Corte65 que expli-ca que la aplicacin de tal disposicin pue-de llegar a generar impunidad que se buscaimpedir.

Por ltimo y dejando infinidad de dimen-siones probables del derecho a la igualdadde las vctimas por fuera del presente es-crito, concluimos estando en desacuerdocon la Corte en el argumento convertidoen cosa juzgada constitucional de que unaley con ese contenido puede ser tramitadapor va de ley ordinaria, atenindose a lo


resuelto en la Sentencia C-319 de 2006, cuyoprincipal argumento es que tal ley no tienepor objeto disponer del contenido esencialde los derechos de las vctimas, ni regu-larlos de manera ntegra, estructural y com-pleta. Tesis que no compartimos porconsiderar que dado la ineficacia prcticadel Cdigo de Procedimiento Penal paralograr un acuerdo en la escena de una ne-gociacin, una ley producto de una polti-ca seria y comprometida con un proyectosocial de reconstruccin institucional res-petuosa de los derechos humanos para lo-grar la paz, indefectiblemente tendr en sucontenido disposiciones que fueron objetode juicios de ponderacin e igualdad, queaxiomticamente tendr que ver con prin-cipios y derechos fundamentales, como losderechos de las vctimas66.

CONCLUSIONES

I. La experiencia de justicia transicionalen Colombia es de necesaria implementa-cin para llegar a la paz. Pero su implemen-tacin debe obedecer una orientacin cons-titucionalmente correcta, como unos l-mites que impidan la impunidad de lasviolaciones al derecho internacional hu-manitario.

II. La dimensin del derecho a la igual-dad de las vctimas en un proceso de pazno se circunscribe a que se le adscriban losmismos derechos de todas la vctimas re-conocidas por el ordenamiento jurdico, sinoa que luego de un juicio de ponderacinriguroso se refuerce su proteccin amplian-do su amparo en virtud de las especialescondiciones fcticas que rodean un conflictoarmado.

III. El derecho a la igualdad no es unfin en s mismo, por ello su vulneracin seda de manera concomitante con la viola-

cin de otro derecho fundamental. Es de-cir, si el legislador discrimina de manerainjustificada a las vctimas del conflictoarmado en Colombia, estara inmerso enuna trasgresin a los derechos a la verdad,justicia, reparacin y no repeticin.

NGEL FERNANDO CASTRO

1. EDUARDO MONTEALEGRE, LYNETT. Estudiointroductorio a la obra de Gnther Jakobs, en ElFuncionalismo en Derecho Penal. Libro homenajeal profesor Gnther Jakobs. Bogot, UniversidadExternado de Colombia, 2003, p. 26: [] lo queprotege el derecho penal son los mecanismos quepermiten mantener la identidad de una sociedad,es decir, las expectativas fundamentales para susconstitucin. Para una sociedad, por ejemplo, esbsico contar con la expectativa de que se respeta-r la vida de sus miembros, y en general sus dere-chos constitucionales, porque de lo contrario secorrera el riesgo de su desintegracin. MIGUELPOLAINO NAVARRETE. Naturaleza del deber jurdicoy funcin tico-social del Derecho Penal, Bogot,Universidad Externado de Colombia, 2004, pp. 10y ss. [] en el sentido de entender que puede ydebe compatibilizarse la irrenunciable funcin sus-tancial del derecho penal, consistente en la tutelade bienes jurdicos, y la prevencin de la crimina-lidad, con el de la identidad normativa de la socie-dad y la reafirmacin de la vigencia del ordenamientoinfringido, mediante la aplicacin del derecho, alconstituir tal aseguramiento y tal reafirmacin, anuestro entender, ms que una funcin legitimadoraen s , una consecuencia esencial derivada de aque-lla funcin tutelar-preventiva del derecho penal.CLAUS ROXIN. Derecho penal. Parte general, Ma-drid, Civitas, 1997, pp. 51 y ss. Por tanto, el con-cepto material de delito es previo al Cdigo Penaly le suministra al legislador un criterio poltico-cri-minal sobre lo que el mismo puede penar y lo quedebe dejar impune. Su descripcin se deriva del co-metido del derecho penal que aqu se entiende comoproteccin subsidiaria de bienes jurdicos []La derivacin del bien jurdico de la Constitucin:El punto de vista correcto consiste en reconocer quela nica restriccin previamente dada para el legis-lador se encuentra en los principios constituciona-les. Por tanto, un concepto de bien jurdico vinculantepoltico criminalmente solo se puede derivar de loscometidos, plasmados en la ley fundamental (GG


ley Fundamental de la Repblica Federal de Ale-mania 1949), de nuestro Estado de Derecho basadoen la libertad del individuo, a travs de los cualesse marcan sus lmites a la potestad punitiva del Es-tado. En consecuencia se puede decir: los bienesjurdicos son circunstancias dadas o finalidades queson tiles para el individuo y su libre desarrollo enel marco de un sistema social global estructuradosobre la base de esa concepcin de los fines o parael funcionamiento del propio sistema [...] 1. lasconminaciones penales arbitrarias no protegen bie-nes jurdicos [...] 2. Las finalidades puramente ideo-lgicas no protegen bienes jurdicos [...] Las merasinmoralidades no lesionan bienes jurdicos. Paraprofundizar en el debate, cfr. CARLOS BERNAL PULI-DO. El principio de proporcionalidad de la legisla-cin penal, en XXIV Jornadas Internacionales deDerecho Penal. Bogot, Universidad Externado deColombia, 2002, pp. 174 y ss. FRANCISCO MUOZCONDE. Proteccin de bienes jurdicos como limiteconstitucional del derecho penal. El nuevo dere-cho penal espaol. Madrid, Aranzadi, 2001, pp. 561y ss. JOS LUIS DEZ RIPOLLS. La conceptualiza-cin del bien jurdico protegido, en Poltica cri-minal y derecho penal. Valencia, Tirant lo blanch,2003, pp. 13 y ss. As mismo, entre muchas otras,las sentencias C-565 de 1993 y C-026 de 1995.Tambin en la Jurisprudencia de Control deConstitucionalidad de la Corte. Sentencia C-1112de 2000, siguiendo el precedente establecido entreotras por las sentencias C-125 de 1996, C-430 de1996, C-626 de 1996, C-591 de 1993 y C-592 de1997.

2. Palabras de Paz. Discursos premios Nobel. M-dicos sin Fronteras (Blgica). Premio Nobel de Paz1999. Una tica del rechazo. La accin humanita-ria requiere un marco en el cual actuar. En situa-cin de conflicto, dicho marco es la ley internacionalhumanitaria. Esta establece derechos para lasvictimas, fija la responsabilidad de los Estado paraasegurar el respeto de estos derechos y sanciona suviolacin como crmenes de guerra. En la actuali-dad, ese marco es claramente disfuncional, se re-chaza con frecuencia el acceso de las vctimas delconflicto [] En esta disfuncin, exigimos a lospolticos que asuma su ineludible responsabilidad.El humanitarismo no es una herramienta para aca-bar con la guerra ni para crear paz es una respuestaciudadana al fracaso poltico, es un acto inmedia-to y a corto plazo que no puede borrar la necesi-dad de responsabilidad poltica a largo plazo.

3. HERNANDO BARRETO ARDILA. La Ley de Justi-

cia y Paz frente a la Corte Penal internacional, enXXVIII Jornadas internacionales de derecho penal,Revista del Instituto de Ciencias Penales y Crimi-nologicas, n. 81, mayo-agosto de 2006, p. 60, ci-tando la sentencia C-370 de 2006. En donde tambinse encuentran otras apreciaciones como: [...] La co-munidad internacional ha reconocido esta realidad,admitiendo una forma especial de administracinde justicia para estas situaciones de trnsito a la paz,a la que ha llamado justicia trancicional o justi-cia de transicin, pero no ha cedido en su exigenciade que las violaciones a los derechos fundamenta-les sean investigadas, enjuiciadas y reparadas, y losautores de las mismas contribuyan a identificar laverdad de los delitos cometidos y reciban algn tipode sancin [...] Para una ilustracin sobre las dis-tintas experiencias de justicia trancicional, cfr. tam-bin ANTONIO CASSESE y MIREILLE DELMAS-MARTY.Crmenes internacionales y Jurisdicciones interna-cionales. Trad. de HORACIO PONS. Bogot, Norma,2004. SANDRINE LEFRANC. Polticas del perdn. Bo-got, Norma, 2002. Primera Parte. Salir de los re-gmenes autoritarios. IVN OROZCO ABAD. Sobrelos lmites de la conciencia humanitaria, en Dile-mas de la paz y la justicia en Amrica Latina. Bo-got, Temis, 2005, entre otros.

4. Ley 975 de 2005, art. 71. Sedicin. Adicionaseal artculo 468 del Cdigo Penal un inciso del si-guiente tenor: Tambin incurrir en el delito desedicin quienes conformen o hagan parte de gru-pos guerrilleros o de autodefensa cuyo accionar in-terfiera con el normal funcionamiento del ordenconstitucional y legal. En este caso, la pena ser lamisma prevista para el delito de rebelin [] Man-tendr plena vigencia el numeral 10 del artculo 3.de la Convencin de las Naciones Unidas Contra elTrfico Ilcito de Estupefacientes y SustanciasPsicotrpicas, suscrito en Viena el 20 de diciembrede 1988 e incorporado a la legislacin nacionalmediante Ley 67 de 1993. Declarado Inexequiblepor vicios en su formacin por la Corte Constitu-cional en reciente sentencia C-370 de 2006.

5. Cfr. FRANCISCO MUOZ CONDE. Derecho penal ycontrol social. Bogot, Temis, 2004, pp. 26 y ss.DIEZ RIPOLLS. Poltica criminal, cit., pp. 16 y ss.Juan J. BUSTOS RAMREZ y HERNN HORMAZABALMALARE. Nuevo sistema de derecho Penal. Madrid,Trotta, 2004, pp. 19 y ss.

6. Cfr. Sentencia C-1112 de 2000.7. Cdigo Penal colombiano. Ley 599 de 2000,

art. 4. Funciones de la Pena. La pena cumplirlas funciones de prevencin general, retribucin justa,


prevencin especial, reinsercin social y proteccinal condenado. Para ahondar en la discusin sobrela funcin de la pena en la experiencia de justiciatrancicional colombiana, cfr. BARRETO ARDILA. LaLey de Justicia y Paz frente a la Corte Penal Inter-nacional, cit., pp. 52 y ss.

8. Sentencia C-228 de 2002. Entre otras sentenciasC-916 de 2002, C-454 de 2006, y C-370 de 2006.

9. Oficina en Colombia del Alto Comisionado delas Naciones Unidas para los Derechos. Compila-cin de Instrumentos Internacionales. Derecho In-ternacional de los Derechos Humanos, DerechoInternacional Humanitario y Derecho Penal Inter-nacional. Bogot, 2001, p. 141. Conjunto de Prin-cipios para la proteccin y promocin de los derechoshumanos mediante la lucha contra la impunidad []A. Impunidad [] p. 145. II. Derecho a la justi-cia. A. Principios generales. Principio 19. Garan-tas contra la utilizacin de la reconciliacin o elperdn para fomentar la impunidad.

CASSESE y DELMAS-MARTY. Crmenes internacio-nales y jurisdicciones internacionales, cit. El Es-tado soberano tiende a procurar realizar sus interesesa corto plazo, y lo hace con demasiada frecuenciaen detrimento de los intereses de la comunidad in-ternacional. Apunta a proteger a sus nacionales auncuando transgredan ciertos valores fundamentalesde dicha comunidad. Los ampara sobre todo si esosnaturales actan como rganos estatales (Jefes deEstado, Ministros, militares de alto rango, parla-mentarios, etc.). En sntesis, especialmente cuandose trata de crmenes internacionales tan graves comolos crmenes de guerra, los crmenes contra la hu-manidad, el genocidio, la tortura o el terrorismointernacional.

10. dem. Conjunto de Principios para la pro-teccin y promocin de los derechos humanos me-diante la lucha contra la impunidad [] Principio20. Deberes de los Estados en materia de adminis-tracin de justicia []

11. Sentencia C-370 de 2006 en las consideracio-nes 4.5. Como conclusiones relevantes para el es-tudio de constitucionalidad que adelanta ahora laCorporacin, extradas de las Sentencias que seacaban de citar, la Corte seala las siguientes:[]4.5.6. La impunidad ha sido definida por laCorte Interamericana de Derechos Humanos comola falta en su conjunto de investigacin, persecu-cin, captura, enjuiciamiento y condena de los res-ponsables de las violaciones de los derecho protegidospor la Convencin Americana. Los estados estnen la obligacin de prevenir la impunidad, toda vez

que propicia la repeticin crnica de las violacio-nes de derechos humanos y la total indefensin delas vctimas y de sus familiares. En tal virtud estnobligados a investigar de oficio los graves atrope-llos en contra de los derechos humanos, sin dila-cin y en forma seria, imparcial y efectiva. Entreotras importantes conclusiones a este tambin sedestacan: [] obligacin de prevencin [] obli-gacin de investigacin [] obligacin de proce-samiento y sancin judicial. Entre otros de igualjerarqua. Por su parte la Corte en esta sentenciahace alusin a los 4.7. El Conjunto de Principiospara la proteccin y la promocin de los derechoshumanos mediante la lucha contra la impunidad,proclamados por la ONU en 1998 [] Conforme adicho informe, en adelante llamado Informe Joinet,a las vctimas les asisten los siguientes derechos:[] a) El derecho a saber de la vctima; [] b) Elderecho de la vctima a la justicia, y [] c) El de-recho a la reparacin de la vctima. Entre el anli-sis de otros instrumentos y pronunciamientosinternacionales torno a los derechos de las vcti-mas subsiguientes 4.8. Los informes de la Comi-sin Interamericana de Derechos Humanos.

12. PILAR GAITN, PAVIA , RODRIGO PARDO, GARCIA-PEA y JUAN MANUEL OSORIO. Comunidad interna-cional, conflicto armado y perspectivas de paz enColombia, Bogot, Alfaomega, 2002, p. 17. Deba-te y ensayo Globalizacin, justicia internacional,conflicto armado y proceso de paz, La importan-cia que ha adquirido la cooperacin judicial inter-nacional entre los Estados puede, as mismo, incidiren los procesos de paz que se adelanten y reducirsensiblemente el margen de tolerancia frente a laimpunidad que pueda generar la solucin polticadel conflicto [] Las legislaciones nacionales quele dan un tratamiento supranacional a las ms gra-ves violaciones a los derechos humanos en casostales como el del general PINOCHET y el del primerministro ARIEL SHARON, la creacin de tribunalesInternacionales ad-hoc para Ruanda y la ex Yugos-lavia, que conocen de cosos como el del ex jefe degobierno SLOBODAN MILOSEVIC, el acuerdo para es-tablecer un tribunal en Sierra Leona y el estableci-miento de una Corte Penal Internacional, ilustranlos esfuerzos que se adelantan a nivel mundial paracerrarle el paso a la impunidad [] Lo anterior esdirectamente aplicable a la crisis humanitaria co-lombiana que inquieta en alto grado a la comuni-dad internacional y constituye uno de los casosprioritarios para los organismos encargados de ladefensa de los derechos humanos. En este marco se


plante la necesidad de disear un esquema de tra-tamiento de justicia hacia el pasado, que tenga encuenta las exigencias de la globalizacin, que sehaga cargo de las particularidades de la situacinnacional y que reconozca la imposibilidad de es-clarecer y castigar todos los hechos producto de laviolencia poltica. Reviste la mayor importancia elque los autores de las atrocidades sean juzgados ycondenados por los propios tribunales y, en esamedida, que la justicia internacional se constituyaen un factor de impulso y complementariedad []como marco general se consider que el lmite delo que puede ser perdonado, en aras de la paz, debeestar trazado por el derecho internacional humani-tario, es as como la premisa sera que las infrac-ciones graves al DIH no pueden ser objeto del perdny olvido, mientras que los actos de violencia queno lo trasgreden, s pueden serlo.

13. BUSTOS RAMREZ y HORMAZABAL, MALARE.Nuevo sistema de derecho penal, cit., p. 21. Conla norma que ha definido el delito ha tenido lugarla incriminacin primaria y con la sentencia con-denatoria que ha definido al delincuente ha tenidolugar la incriminacin secundaria [] p. 25. Elmomento de creacin de la norma o criminalizacinprimaria, o de definicin del delito, y el momentode aplicacin de la norma o de criminalizacin se-cundaria.

14. JAIME MALAMUD GOTI. Igualdad, castigo yconfianza, en [http://islandia.law.yale.edu/sela/malams.pdf]. En un libro recientemente publica-do sobre teora del derecho; GEORGE P. FLETCHER(Basic Concepts of Legal Thought, Oxford, 1996)sostiene que los delitos generan desigualdades, esdecir un desequilibrio entre el delincuente y la vcti-ma (destacado fuera del texto original). El delitoal menos el delito violento es una fuente de do-minacin que la sancin penal tiende a neutralizar.FLETCHER distingue entre formas de dominacin ge-nricas y violentas [] Siguiendo el esquema deBENTHAM cita 3. JEREMY BENTHAM. An Introductionto the Principles of Morals and Legislation, J. H.BURNS y H. L. A. HART (eds.), Oxford, 1996, pp.143 y 144, FLETCHER considera al castigo como unmedio de restablecer esta igualdad en relacin a dostipos de dao que el crimen produce: el dao origi-nal (y concreto) sufrido por aquellos que han sidoviolados, robados, o secuestrados; y el dao secun-dario: en trminos generales, el padecimiento deinseguridad y de miedo que padece el resto de lacomunidad. Parece claro que ms all de su blancodirecto, los autores violentos adquieren un cierto

dominio sobre los dems miembros de la comuni-dad, sembrando en ellos el temor de que sus dere-chos tambin sean infringidos. Un estado terroristaes el ms claro ejemplo de esta segunda forma dedominacin cuando, inmunes al castigo, los escua-drones de la muerte siembran angustia e inseguri-dad en la poblacin. El castigo subsana estedesequilibrio; en cambio, la impunidad asegura eldominio sostenido del transgresor y genera en lavctima directa y en quienes se identifican con ellaun sentimiento de discriminacin (cursiva fueradel original).

15. Recordando la reflexin hecha por URBANOMARTNEZ en su intervencin las XXVIII Jornadas In-ternacionales de Derecho Penal realizadas en la Uni-versidad Externado de Colombia, los das 16, 17 y18 de agosto de 2006, respecto del tema de las vcti-mas, y a ARANGO RIVADENEIRA en intervenciones so-bre el mismo. La aplicacin de la formula de GUSTAVRADBRUCH El conflicto entre la justicia y la seguri-dad jurdica puede ser solucionado en el sentido deque el derecho positivo asegurado por su sancin yel poder tiene prioridad aun cuando su contenido seainjusto y disfuncional, a menos que la contradiccinentre la ley positiva y la justicia alcance una medidatan insoportable que la ley, en tanto derecho injus-to, tenga que ceder ante la justicia cfr. ROBERTALEXY. Concepto y validez del derecho. Madrid,Gedisa, 1994, p. 34, que lleva a la conclusin deque una disposicin que sobrepase ese umbral derespeto mnimo a los Derechos Humanos y pretendaperpetuar la dominacin subsiguiente a su impuni-dad no es derecho y por consiguiente debe dar pasoal orden constitucionalmente correcto (cfr. ALEXY.Concepto y validez del derecho, cit., p. 41).

16. CARL JOACHIM FRIEDRICH. Filosofa del dere-cho. Mxico, Fondo de Cultura Econmica, 1997,p. 287.

17. Oficina en Colombia del Alto Comisionadode las Naciones Unidas para los Derechos Huma-nos. Compilacin internacional de Derecho PenalInternacional El Estatuto de Roma y otros instru-mentos de la Corte Penal Internacional. Bogot,2003, p. 24. Artculo 17 numeral 1. La Corte te-niendo en cuenta el Prembulo y el artculo 1. re-solver la admisibilidad de un asunto cuando: []a) El asunto sea objeto de investigacin o enjuicia-miento en el Estado que tiene jurisdiccin sobre lsalvo que ste no est dispuesto a llevar a cabo lainvestigacin o enjuiciamiento o no pueda realmentehacerlo. Estatuto Ratificado por Colombia por mediode la Ley 742 de 2002.


18. Cfr. CAMILO BORRERO, MARA CLARA GALVIS yRODRIGO UPRIMNY. La igualdad en la Jurispruden-cia de la Corte Constitucional. Revista PensamientoJurdico. Universidad Nacional de Colombia, n.15, 2002, pp. 347 y ss.

19. Cfr. HANS KELSEN. Que es Justicia? Mxico,Fontamara, 2001.

20. Cfr. Sobre la paz como una poltica de Estadoy no como poltica de un cuatrienio. EDUARDO PO-SADA CARB, MACOLM DEAS y CHARLES POWELL. LaPaz y sus principios. Bogot, Alfa Omega, 2002,pp. 1 a 8. Captulo: La Paz como poltica de Esta-do?

21. JAIME BERNAL CULLAR y EDUARDO MONTEALEGRELYNETT. El proceso penal, 5. ed., Bogot, Univer-sidad Externado de Colombia, 2004, p. 37: F. Cons-titucin y principio de igualdad [] En laConstitucin se encuentra presente la colisin entela igualdad jurdica de las personas y el reconoci-miento de su distinta situacin de hecho y de dere-cho. En tanto que superacin y no negacin del Estadode Derecho, el Estado social de derecho esta en laobligacin de resolver satisfactoriamente ambos ex-tremos. As, ha de asegurar que todas las personassean iguales ante la ley y que reciban el mismo tra-tamiento y proteccin del Estado. A la vez, ha debrindar un trato distinto a aquellos que se encuen-tren en una situacin de hecho o derecho diferen-te. Tambin para tener una visn del derecho a laigualdad y acceso a la administracin de justiciaremitirse al captulo cuarto denominado: Igualdadde Armas y Sistema de Partes.

22. Cfr. JULIO ANDRS SAMPEDRO ARRUBLA. La cons-truccin victimolgica del proceso penal. Los de-rechos humanos de las vctimas del delito. Bogot,Legis y Pontificia Universidad Javeriana, 2005, pp.738 y ss.

23. Pronunciamientos de la Corte Constitucionalhan profundizado en su anlisis, entre ellos se en-cuentra las sentencias C-840 de 2000, C-592 de 1998,C-093 de 1993, C-394 de 1995, C-394 de 1995, C-1112 de 2000, entre otras providencias.

24. CARLOS BERNAL PULIDO. El derecho de los de-rechos, Bogot, Universidad Externado de Colom-bia, 2005, p. 257: [...] A su vez, este deber seconcreta en cuatro mandatos: 1. Un mandato de tratoidntico a destinatarios que se encuentren en situa-ciones idnticas; 2. Un mandato de trato totalmen-te diferenciados a destinatarios cuyas situacionesno compartan ningn elemento comn; 3. Un man-dato de trato paritario a destinatarios cuyas situa-ciones presenten similitudes y diferencias, pero las

similitudes sean ms relevantes que las diferencias(trato igual a pesar de las diferencias); 4. Un man-dato de trato diferenciado a destinatarios que seencuentren tambin en una posicin en parte simi-lar y en otra parte diversa. Pero en cuyo caso lasdiferencias sean ms relevantes que las similitudes(trato diferente a pesar de la similitud). (Cita 4. Cree-mos que la diferenciacin entre estos cuatro man-datos que se derivan del principio de igualdad tienemayor capacidad analtica y explicativa que la fa-mosa frmula recogida por la Corte Constitucionalpara definir este principio: hay que tratar igual alo igual, y desigual a los desigual. Cfr. SentenciaC-022 de 1996, M. P.: CARLOS GAVIRIA DAZ. Estafrmula no constituye un avance significativo en elprocedimiento de interpretacin del principio deigualdad, pues no resuelve la pregunta relevante:Cundo dos situaciones deben considerarse igua-les o desiguales? Para ahondar en la discusin so-bre el Principio de Igualdad en los Derechos de lasVctimas.

25. Artculo 13 CN. Todas las personas nacenlibres e iguales ante la ley, recibieran la misma pro-teccin y trato de las autoridades y gozarn de losmismos derechos, libertades y oportunidades sin nin-guna discriminacin por razones de sexo, raza, ori-gen nacional o familiar, lengua religin, opininpoltico o filosfica [...] El Estado promover lascondiciones para que la igualdad sea real y efectivay adoptar medidas a favor de grupos discrimina-dos o marginados [...] El Estado proteger especial-mente a aquellas personas que por su condicineconmica, fsica o mental, se encuentren en cir-cunstancia de debilidad manifiesta y sancionar losabusos o maltratos que contra ellas se cometan.BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos, cit., p.257: [] Como derecho, la igualdad atribuye alindividuo (sujeto activo) el derecho de exigir delEstado o de los particulares (el sujeto pasivo) elcumplimiento de los mandatos que se derivan delprincipio de igualdad.. en todo caso, el principio yel derecho a la igualdad se proyectan en dos nive-les distintos: la igualdad ante la ley nota del autordel presente artculo: Igualdad Formal y la igual-dad en la ley. Cfr. ROBERT ALEXY. Teora de losDerechos Fundamentales. Madrid, Centro de Estu-dios Constitucionales, 1997, p. 383: [] la igual-dad en la formulacin del Derecho []; p. 385:[] Por lo tanto, el principio general de igualdaddirigido al legislador no puede exigir que todos debanser tratados exactamente de l a misma manera y tam-poco que todos deban ser iguales en todos los


respectos; p. 386: [ ] Se llega a una vinculacinconcreta del legislador slo si la frmula Hay quetratar igual a lo igual y desigual a lo desigual, noes interpretada como exigencia dirigida a la formallgica de las normas sino como exigencia a su con-tenido, es decir, no en el sentido de un mandato deigualdad formal sino material [].

26. Para una visin introductoria ms amplia delfenmeno de la violencia en Colombia. CARLOSEDUARDO POSADA, ARMANDO MONTENEGRO y EDUAR-DO POSADA CARB. La violencia en Colombia, Bo-got, Alfaomega, 2001; D. Guerra Civil?, Bogot,Alfaomega, 2001.

27. Sentencia C-370 de 2006, cit. Entre las consi-deraciones de la Corte se estima de manera reitera-da como lo ha venido haciendo en el transcurso desu lnea jurisprudencial 5. [] 5.1. En el anteriorcaptulo de la sentencia se ha recordado la impor-tancia constitucional e internacional de la paz, lajusticia y los derechos de las vctimas (cursivas fueradel texto original). Y se ha resaltado que la tensinentre estos derechos se manifiesta de manera dis-tinta dependiendo de diversos factores, dentro delos cuales se destaca, para este caso, la adopcin deinstrumentos legislativos y judiciales para promo-ver la transicin hacia la paz en un contexto demo-crtico [] 5.4. [] 5.13. La competencia delLegislador para disear los instrumentos de ordenpenal encaminados a lograr la paz es amplia, perono ilimitada. Su amplitud reside en que en materiapenal existen mltiples alternativas de regulacincompatibles con la Constitucin, y el Legisladorpuede adoptar el diseo normativo que mejor seadecue a los fines que pretende alcanzar en cadacontexto. Cuando la regulacin penal est dirigidaa alcanzar la paz, la amplitud del margen de confi-guracin del Legislador es an mayor.

28. Cfr. JORGE EDUARDO CARRANZA PIA. Funda-mentos sobre verdad, justicia y reparacin. Bogo-t, Leyer, 2005, pp. 141 y ss.

29. IVN GONZLEZ AMADO. Criminologa y pol-tica criminal oficiales en la Colombia actual, enDogmtica y Criminologa. Homenaje de los gran-des tratadistas a Alfonso Reyes Echandia. Bogot,Legis, 2005, p. 247: [] En otra manifestacin deesta corriente oficial, se encuentran ideas enfrenta-das e incoherentes, como la intencin de cobijar bajoun mismo supuesto delictivo varios comportamientosde diferente naturaleza y resultados (cita 13. As seencuentra en la ley denominada De Justicia y Paz,en la que se redefini el delito de sedicin con elinocultable propsito de favorecer a los miembros

de grupos de autodefensas), y la sostenida insisten-cia en de combatir diversas manifestaciones de gruposarmados como constitutivas de terrorismo.

30. RICARDO DE LIMA. Paramilitares, conflicto ypoltica en Colombia. Revista Foro n. 53, mayode 2005. No obstante, tambin es cierto que esteconsenso mayoritario alrededor de una negociacincon el paramilitarismo exige que se de en el marcode verdad, justicia, y reparacin, a las victimas yque se sujete a los mnimos estndares internacio-nales en materia de derechos humanos [] Nues-tra hiptesis, que trataremos de demostrar [] esque el proyecto aprobado por las comisiones pri-meras de Cmara y Senado no cumple con estosrequisitos y que la consecuencia ser una incerti-dumbre jurdica en el resultado final y la posibili-dad muy alta de que el Estado colombiano seaobligado por la justicia internacional a replantearel proceso jurdico, con penas acordes a los crme-nes y con reparacin integral a las vctimas, partede la cual sea la construccin de la verdad sobre losmiles y miles de crmenes cometidos por estos gru-pos irregulares.

31. Sentencia C-370 de 2006, cit. En el juicio pon-deracin ejecutado por la Corte Constitucional sepone de presente tal consideracin como punto departida 5.5. [] El logro de una paz estable y du-radera que sustraiga al pas del conflicto por mediode la desmovilizacin de los grupos armados almargen de la ley puede pasar por ciertas restriccio-nes al valor objetivo de la justicia y al derecho co-rrelativo de las vctimas a la justicia, puesto que delo contrario, por la situacin fctica y jurdica dequienes han tomado parte en el conflicto, la paz seraun ideal inalcanzable; as lo ha demostrado la ex-periencia histrica de distintos pases que han su-perado conflictos armados internos [] Pero la pazno lo justifica todo. Al valor de la paz no se le pue-de conferir un alcance absoluto, ya que tambin esnecesario garantizar la materializacin del conte-nido esencial del valor de la justicia y del derechode las vctimas a la justicia, as como los demsderechos de las vctimas, a pesar de las limitacio-nes legtimas que a ellos se impongan para ponerfin al conflicto armado [].

32. Sentencia 370 de 2006, cit. Entre las conside-raciones [] 6.2.2.1.7.3.

33. BARRETO ARDILA. La ley de justicia y paz frentea la Corte Penal Internacional, cit., pp. 61 y ss.

34. ROXIN. Tratado, cit., pp. 108 y ss. [] Encambio hay motivos convincentes que hablan a fa-vor de una amplia inclusin de la reparacin del


dao en el Derecho Penal. Pues con ello se sirvems a los intereses de la vctima que con una penaprivativa de la libertad o de multa, que a menudorealmente frustran una reparacin del dao por elautor [...] y en delitos ms graves la reparacin deldao podra originar de todos modos una remisincondicional de la pena o una atenuacin obligato-ria de la pena [] La reparacin del dao no es,segn esta concepcin, una cuestin jurdico-civil,sin que contribuye esencialmente tambin a la con-secucin de los fines de la pena. Tiene un efectoresocializador. Para informarse sobre el estado dela cuestin cfr. GNTHER JAKOBS. La pena comoreparacin de dao, en Dogmtica y criminologa.Trad. MANUEL CANCIO MELI. Bogot, Legis, 2005;GONZLEZ AMADO. Criminologa y poltica crimi-nal oficiales en la Colombia actual, cit., p. 247.

35. Sentencia C-370 de 2006, 4.9.1.36. Sentencia C-1112 de 2000, cit. [] en cuyas

consideraciones fortalece nuestra tesis en tanto lahace extensible como ya se dijo en materia penalno solo al proceso de conminacin penal, sino a todaaquella regulacin que implique una colisin entreprincipios, valores y derechos fundamentales, tan-to del infractor de la ley penal como de las vctimas[] Esta es una labor de ponderacin sobre la cual,la Corte ya ha tenido la oportunidad de referirsesealando que, no obstante reconocrsele a la ramalegislativa plena libertad de configuracin (cita 4.Cfr. entre otras, las sentencias C-591 de 1993, M.P.: EDUARDO CIFUENTES MUOZ; C-430 de 1996, M.P.: CARLOS GAVIRIA DAZ; C-626 de 1996, M. P. JOSGREGORIO HERNNDEZ y C-592 de 1997, M. P. JOSGREGORIO HERNNDEZ) en materia penal, cuando haceuso de las herramientas para proteger un bien enparticular, no est autorizado para hacer distin-ciones que no estn fundadas en razones legtimas(cursivas fuera del original) (cita 5. Cfr. SentenciaC-285 de 1997, M. P.: CARLOS GAVIRIA DAZ) o con-trariar los preceptos fundamentales (cita 6. Cfr.Sentencia C-013 de 1997, M. P.: JOS GREGORIOHERNNDEZ) que articulan el ordenamiento consti-tucional.

37. Sentencia C-370 de 2006, cit. Entre los car-gos presentados por los accionantes se proyecto tam-bin [] 3.1.2.5. Violacin del derecho a obtenergarantas de no repeticin de las conductas lesivasde los derechos de las vctimas. Y la Corte lo re-conoce en la sentencia derecho de la vctimas.

38. LVARO TIRADO MEJA. Hacia una concepcinglobal de los Derechos Humanos. Bogot, Cerec.s. f., p. 51: Como resultado de estos procesos y de

otros, que considerar luego, Colombia ha llegadoa ser uno de los pases ms violentos de la tierra.Asesinatos de toda ndole, secuestros, extorsiones,desapariciones, tomas de poblaciones, atentadosterroristas y amenazas de muerte se han vuelto par-te integrante de nuestra crnica cotidiana en unaproporcin tal que ya no puede explicarse por nin-gn anlisis econmico global []. Constitutivosla gran mayora de violaciones del derecho inter-nacional humanitario, cuyo tratamiento exige es-pecial atencin en un proceso de paz como semenciona en la sentencia C-370 de 2006, cit.6.2.2.1.7.24. Cuando se trata del ocultamiento dedelitos, inclusive tan graves como masacres, secues-tros masivos, asesinatos y desapariciones, bombar-deo de pueblos o de lugares de culto, reclutamientomasivo de menores, entre otros, el trnsito de susautores a la vida civil estimulado por el beneficiode la reduccin de la pena efectiva a cumplir supo-ne, cuando menos, que estos satisfagan de maneracompleta y fidedigna el derecho de las vctimas ala verdad.

39. VICENTE EMILIO GAVIRIA LONDOO. Algunosaspectos civiles dentro del proceso penal. Bogot,Universidad Externado de Colombia, 1995. Cfr.tambin JAIRO RINCN ACHURY. La vctima, la justi-cia restaurativa y el sistema acusatorio. Tesis degrado. Bogot, Universidad Externado de Colom-bia, 2005.

40. TIRADO MEJA. Hacia una concepcin, cit., p.52: [] Este hecho que debemos afrontar en todasu magnitud, sin tratar de disimularlo ante nosotrosmismos ni ante el mundo, dificulta enormemente losinnegables esfuerzos del gobierno por encontrar unasalida poltica por medio del dilogo procesos depaz con la guerrilla del M-19 a finales de los aos80. Aclaracin del autor del presente escrito pobre-za absoluta, la preservacin y ampliacin de las ins-tituciones democrticas, es preciso reconocer que nosencontramos ante una verdadera crisis de civiliza-cin poltica, ante una cada de valores elementalesde convivencia, como son la tolerancia, el respeto ala vida y el respeto a las diferencias.

41. BERNAL PULIDO. El principio de proporciona-lidad de la legislacin penal, cit., p. 160: [] Ellegislador penal no slo puede vulnerar los dere-chos fundamentales por un exceso de severidad desus medidas (por ejemplo, la vulneracin del dere-cho de libertad a causa de una pena exagerada), sinotambin porque la severidad de sus previsiones noalcance a ofrecer una proteccin suficiente a losderechos y dems bienes constitucionales que se lo


ordenan [] reflexin que hacemos extensiva nosolo al ejercicio del ius puniendi por parte del esta-do, sino que tambin en el ejerci de la reserva le-gal de reglamentacin de los derechos fundamentalesde contenido procesal se puede llegar a una defi-ciencia de proteccin.

42. GAITN PAVIA, PARDO GARCIA-PEA y OSORIO.Comunidad internacional, conflicto armado y pers-pectivas de paz en Colombia, cit., p. 19.

43. Sentencia C-576 de 2004 [] El punto de par-tida del anlisis del derecho a la igualdad es la fr-mula clsica, de inspiracin aristotlica, segn lacual hay que tratar igual a lo igual y desigual a lodesigual, ARISTTELES, Poltica III 9 (1280a): Porejemplo, parece que la justicia consiste en igual-dad, y as es, pero no para todos, sino para los igua-les; y la desigualdad parece ser justa, y lo es enefecto, pero no para todos, sino para los desigua-les. Sentencia C-900 de 2003. Alcance y conceptoque se construye a partir de situaciones concretasEl derecho a la igualdad no implica tratamientoidntico a supuestos o situaciones diversos [] As,pues, el derecho a la igualdad es un concepto quese construye a partir de las situaciones concretasen que se encuentran las personas. Si bien se con-sagr desde las primeras declaraciones de derechoque todas las personas son iguales ante la ley, ellono implica, de modo alguno, que las autoridadespblicas estn obligadas a dispensar a todas las per-sonas el mismo tratamiento, debido a que elloentraara odiosas discriminaciones, teniendo encuenta que no todas las personas se encuentran encircunstancias idnticas, al ser unos fuertes y otrosdbiles, unos pobres y otros ricos, etc.. Tambincfr. BERNAL CULLAR y MONTEALEGRE. LYNETT. Elproceso penal, cit., pp. 39 y ss. F. Constitucin yPrincipio de Igualdad [] As como es necesa-rio garantizar la igualdad en la ley y en su aplica-cin, resulta exigible, en ciertos casos, brindar untrato distinto. El artculo 13 CN dispone que el Es-tado tiene el deber de remover las causas que impi-den una igualdad real. Tales causas, adems de sernormativas, pueden responder a situaciones de facto.En tales eventos, la aplicacin igualitaria de la leyimplicara, en la prctica, un trato discriminatorio,p. 40: La igualdad, en el Estado social de derecho,no consiste en la ausencia de toda distincin res-pecto de situaciones dismiles, sino precisamenteen el adecuado trato a los fenmenos que surgen enel seno de la sociedad, diferenciando las hiptesisque son iguales entre s las que exigen una mismarespuesta de la ley y de la autoridad de aqullas

que son diversas, pues respecto de estas ltimas lanorma razonable no debe responder al igualitarismociego lo que quebrantara la igualdad sino pri-mordialmente al equilibrio que impone un trato di-vergente para circunstancias no coincidentes.

44. Cfr. CARLOS BERNAL PULIDO. El principio deproporcionalidad y los derechos fundamentales.Madrid, Centro de Estudios Polticos y Constitu-cionales, 2005, p. 79: A causa de su redaccinlapidaria, casi todas las disposiciones de derechofundamental presentan un elevado grado de inde-terminacin normativa. Como consecuencia de estacircunstancia, a cada una de estas disposiciones puedeserle adscrita interpretativamente una multiplicidadde normas de derecho fundamental.

45. Cfr. ALEXY. Teora de los Derechos Funda-mentales, cit., pp. 387 y ss.

46. dem.47. BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos,

cit., p. 258.48. Sentencia C-900 de 2003, cit.: Sin embargo,

para mantener el primado del derecho a la igualdadla ley puede dar un tratamiento desigual a personascolocadas en supuestos desiguales. Eventos en loscuales dichos tratamientos deben estar plenamentejustificados, de una manera razonable y proporcio-nada.

49. BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos, cit.,p. 260: [] Las Normas Adscritas prescriben el deberser que se desprende de las disposiciones constitu-cionales para cada caso concreto, de acuerdo con suscircunstancias especificas. En lo que concierne alprincipio de igualdad, las normas adscritas que laCorte Constitucional concrete establecern si un de-terminado trato diferenciado ser prohibido, orde-nado o permitido por el artculo 13 CP. Tambincitado por BERNAL BORRERO, GALVIS y UPRIMNY YEPES.La igualdad en la Jurisprudencia de la Corte Cons-titucional, cit., p. 350. Tambin cfr. BERNAL PULIDO.El principio de proporcionalidad y los derechosfundamantales, cit., pp. 80 y ss.

50. BERNAL PULIDO. El derecho de los derechos,cit., p. 261.

51. BERNAL PULIDO. El principio de proporciona-lidad y los derechos fundamantales, cit., p. 81. Ahorabien, las posiciones de derecho fundamental son re-laciones jurdicas entre los individuos o entre losindividuos y el Estado. Como tales, las posicionesde derecho fundamental son una especie de la am-plia gama de relaciones jurdicas existentes en elderecho [] presentan una estructura tridica, com-puesta por un sujeto activo, un sujeto pasivo y un


objeto [].52. La sentencia C- 370 de 2006, cit.: 4.9.11.4.

La Corte ha entendido el derecho a la verdad comola posibilidad de conocer lo que sucedi y de bus-car una coincidencia entre la verdad procesal y laverdad real. El derecho a la justicia como aquelque en cada caso concreto proscribe la impunidad.Y el derecho a la reparacin, como aquel que com-prende obtener una compensacin econmica, peroque no se limita a ello sino que abarca medidas in-dividuales y colectivas tendientes, en su conjunto,a restablecer la situacin de las vctimas. Por otraparte, uno de los ltimos pronunciamientos de laCorte Constitucional sobre los derechos de las vc-timas fuera del realizado con ocasin de la senten-cia C-370 de 2006, fue la C-454 de 2006 que enexamen de constitucionalidad a la Ley 906 de 2005reitero los derechos de las vctimas. Entre otras sen-tencias de vital importancia como las sentencias C-228 de 2002 y C-1149 de 2001 referenciadas demanera recurrente en la doctrina como en el artcu-lo ya mencionado de SAMPEDRO ARRUBLA.

53. SAMPEDRO ARRUBLA. La construccin victimo-lgica del proceso penal. Los derechos humanos delas vctimas del delito, cit., p. 736.

54. Cfr. Sentencia C-370 de 2006, cit. Entre otrashiptesis encontradas, la demanda de inconstituciona-lidad hace referencia la definicin de vctima he-cha por la Ley 975 de 2005 y a quienes cobija estoartculos 5., 47 y 48, reparacin integral artculo23. Sobre cuyo cargo la Corte se pronuncia y afir-ma [] 6.2.4.2.15 y 6.2.3.2.1.3. El acceso de lavctima al proceso penal. Uno de los aportes msrelevantes que ha hecho la jurisprudencia interna-cional en materia de derechos de la vctimas, es laconsolidacin de su derecho a gozar de las msamplias oportunidades de participar en los proce-sos penales por los delitos que se perpetraron en sucontra, lo cual incluye el pleno acceso y capacidadde actuar en todas las etapas e instancias de la in-vestigacin y el juicio correspondiente (cita 179.cfr. Corte IDH. Caso Huilca Tecse. Sentencia del 3de marzo de 2005, serie C n. 121, prr. 107). Re-salta la Corte que estos derechos de las vctimasgozan, hoy en da, de reconocimiento prcticamen-te universal, y que estos han de garantizarse dentrodel ordenamiento constitucional y legal colombia-no, independientemente del estatus especfico quetengan dichas vctimas dentro del sistema de pro-cedimiento penal consagrado en los cdigos nacio-nales. Cfr. BERNAL CULLAR y MONTEALEGRE LYNETT.El proceso penal, cit., pp. 344 y ss.

55. Ibd., p. 35. El principio de proporcionalidadequivale a una prohibicin de exceso, deducidojurisprudencialmente de los artculos 1. (Estadosocial de Derecho, Principio de dignidad humana),2. (Principio de efectividad de los principios, de-rechos y deberes consagrados en la Constitucin),5. (Reconocimiento de los derechos inalienablesde la persona), 6. (Responsabilidad por extralimi-tacin de las funciones pblicas), 11 (prohibicinde tratos o penas crueles, inhumanos o degradan-tes), 13 (principio de igualdad) y 214 CN. (Propor-cionalidad de las medidas expecionales), p. 36. Eljuicio de proporcionalidad consiste en establecer sila medida persigue un fin constitucionalmente v-lido, resulta idnea y necesaria y, finalmente, re-sulta proporcionada en sentido estricto, p. 39. Unademocracia constitucional no sera tal si al legisla-dor no se le brindaran espacios de configuracinnormativa. Tales espacios comprenden la posibili-dad de establecer tratamientos dismiles en distin-tas arreadse la sociedad, teniendo como norte, claroest, la obligacin de respetar los derechos consti-tucionales de los asociados.

56. Cfr. ALEXY. Teora de los Derechos Funda-mentales, cit., p. 388.

57. Sentencia C-572 de 2004, cit.: De tal dispo-sicin se deduce que la regla general es la igualdadentre las personas o grupos de personas y que slopor excepcin puede drseles un trato desigual, porlo cual cuando la ley o la autoridad poltica les dis-pensa un trato igual no tienen carga alguna de ar-gumentacin y, por el contrario, cuando les otorgaun trato desigual debe sustentar su decisin en unajustificacin objetiva y razonable; de no existir sta,el trato desigual no ser legtimo a la luz de la Cons-titucin, sino arbitrario, y configurar una discri-minacin.

58. Cfr. BERNAL CUELLAR y MONTEALEGRE. LYNETT.El proceso penal, cit., p. 33: E. Principio Demo-crtico: Ncleo esencial de los derechos y juicio deproporcionalidad.

59. En el transcurso del presente ao la CorteConstitucional en sede de control de constitu-cionalidad ha resulto varias demandas contra la Ley975 de 2005 de Justicia y Paz. En varios pro-nunciamientos: C-127 de 2006 donde la Corte seinhibe de fallar de fondo, la C-319 de 2006 en laque se fallo la exequibilidad de la ley por los car-gos analizados, las sentencias C-370 de 2006, C-400 de 2006, C-426 de 2006, C-455 de 2006, C-476de 2006 y C-531 de 2006. En los ltimos se remi-te a lo decidido en la C-370 de2006 en donde por


carencia de justificacin constitucional varias dis-posiciones consideradas como violatorias de losderechos de las victimas fueron expulsados delordenamiento jurdico.

60. Sentencia C-370 de 2006, cit.: 6.2.1.5. La co-laboracin con la justicia y el goce efectivo de losderechos de las vctimas.

61. dem. En el [] anlisis conjunto de los art-culos 17 parcial, 25 parcial y 29 parcial de la Ley975 de 2005 [] la Corte construye un problemajurdico donde [] Se pregunta la Corte si es cons-titucional la norma que, a cambio de una reduccinsustantiva de la pena efectiva a cumplir (alterna-tividad penal) exige, para el otorgamiento del be-neficio, el reconocimiento de los delitos que le sonimputados por el Estado o aquellos que el implica-do voluntariamente quiere confesar, pero no orde-na la confesin integral de todos los hechos criminalesen los cuales la persona hubiere participado en sucondicin de integrante de un grupo armado espe-cfico y confiere beneficios penales adicionales res-pecto de estos delitos no confesados cuando el Estadono pueda demostrar que la omisin fue intencional.

62. 6.2.2.2.5. [] 6.2.2.2.7. En suma, por lasrazones expresadas tanto en el presente como en elanterior aparte de esta sentencia, la Corte conside-ra que la omisin del legislador de la cual da cuen-ta la demanda, es el resultado del incumplimientode un deber constitucional especfico en cabeza delEstado. Este deber consiste en adoptar todas lasmedidas a su alcance para establecer, en el menortiempo posible, el paradero de las personas desapa-recidas. El silencio sobre este requisito a la hora desolicitar la aplicacin de la Ley demandada ante ladecisin de desmovilizarse colectivamente, equivalea una renuncia del Estado a cumplir este deber, re-nuncia a la que el legislador no esta autorizado []6.2.2.2.11. En consecuencia, en defensa de los de-rechos a la verdad, a la vida, a la integridad perso-nal, a la libertad personal y a un recurso judicialefectivo, la Corte considera que la omisin del le-gislador resulta inconstitucional. Argumento queaunque cumple con la pretensin de correccin delcontrol de constitucionalidad al defender los dere-chos all mencionados creemos que excluye el ar-gumento del derecho a la igualdad de las vctimasen tanto la disposicin original de la Ley 975 de2005 genera en el goce de los derechos a la verdad,justicia, reparacin y no repeticin por parte de lasvictimas una restriccin injustificada racional y ra-zonablemente en el cumplimiento de una mandatoconstitucional, permitiendo como requisito de la

desmovilizacin que solo se entreguen a los secues-trados que el grupo armado fuera de la ley tiene ensu poder, excluyendo la informacin sobre el para-dero de los desaparecidos, exclusin legislativa quede manera directa al vulnerar el derecho a la igual-dad, vulnera los dems derechos de los cuales esacreedor las vctimas.

63. Cfr. ROBERT ALEXY. Concepto y validez delderecho, Madrid, Gedisa, 1994, p. 41.

64. dem. Finalmente, no sobra sealar que, entodo caso, la reparacin no puede quedar absoluta-mente sometida a la voluntad poltica de quienesdefinen las normas de presupuesto, pues es un de-recho de las vctimas que debe ser satisfecho, espe-cialmente, en procesos que persigan la paz y lareconciliacin. Por ello, resulta razonable que lareduccin de las penas que la norma establece seencuentre acompaada de la adopcin de otras me-didas que, como el pago de los daos y la restitu-cin de los bienes, puedan constituir un marco justoy adecuado para alcanzar de forma sostenible la fi-nalidad buscada.

65. dem. 6.2.4.1.12. En primer lugar, al menosen principio, no parece existir una razn constitu-cional suficiente para que, frente a procesos de vio-lencia masiva, se deje de aplicar el principio generalsegn el cual quien causa el dao debe repararlo.Por el contrario, como ya lo ha explicado la Corte,las normas, la doctrina y la jurisprudencia nacionale internacional han considerado que la reparacineconmica a cargo del patrimonio propio delperpetrador es una de las condiciones necesarias paragarantizar los derechos de las vctimas y promoverla lucha contra la impunidad. Slo en el caso en elcual el Estado resulte responsable por accin o poromisin o cuando los recursos propios de los res-ponsables no son suficientes para pagar el costo dereparaciones masivas, el Estado entra a asumir laresponsabilidad subsidiaria que esto implica. Y estadistribucin de responsabilidades no parece variaren procesos de justicia transicional hacia la paz.

66. Comunicado de Prensa. Corte Constitucional,24 de abril de 2006. Sentencia C-319 de 2006. 2.5Los magistrados JAIME ARAJO RENTERA y HUMBERTOSIERRA PORTO manifestaron su salvamento de voto,toda vez que consideran que la Ley 975 de 2005 hadebido ser declarado inexequible en su totalidad,por no haber sido tramitado como ley estatutaria. Asu juicio, la ley versa sobre aspectos que afectan elcontenido esencial de los derechos fundamentalesde las vctimas y los conceptos de justicia y paz,esto define, configura y actualiza tales derechos.


Tan es as, que se llega a decir que es justicia y seprecisan cules son los sujetos pasivos de los dere-chos de las vctimas, lo que evidentemente es regu-lar un aspecto esencial. En su concepto, el trmitemediante ley ordinaria es inconstitucional, porque

adems, evade la realizacin de un control previopropio del trmite estatutario. Mediante esta eva-sin y en virtud del principio de favorabilidad, selogra que no obstante que la Corte declare incons-titucional la ley, esta siga vigente.

Algunas Reflexiones Sobre El Contenido Del Derecho a La Igualdad de Las Víctimas en El Marco de La...

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