H I S T O R I A

ALGUNAS REFLEXIONES SOBRE LA

HISTORIA DEL DERECHO PATRIO*

Por Silvio ZAVALA

Estas Primeras Jornadas de Historia del Derecho Patrio se reúnen gracias a la loable iniciativa del Seminario de Derecho Romano e Historia del Derecho, de la Universidad Nacional Autónoma, que ani­man el doctor Guillermo Floris Margadant y la doctora Beatriz Ber-nal de Bugeda, y a la generosa acogida que la Universidad Autónoma del Estado de México dispensa a los congresistas.

Pudiera pensarse que el año de 1978 es relativamente tardío para dar comienzo a este género de reuniones. Mas no se trata, por cierto, de la iniciación de los estudios de la historia del Derecho Patrio, sino de una oportunidad que al fin se brinda a quienes la cultivan en dis­tintas universidades y centros de investigaciones de nuestro país para dar a conocer el estado que guardan sus labores y planes de estudio, comparar útilmente unas y otras experiencias, y proyectar hacia el futuro algunos programas de acción que beneficien a todos los parti­cipantes.

Algo conviene decir al comienzo de estas deliberaciones sobre el lugar al que pueden aspirar tales estudios dentro del conjunto de las disciplinas jurídicas y en los planes de estudio de nuestras facultades. En primer término, no se trata de poner en cuestión la índole lógica del Derecho, ni el estudio filosófico del mismo, ni aun sus derivacio­nes prácticas en el presente. Es evidente que muchos maestros y es­tudiantes escogen el cultivo de la cicíicia jurídica por alguno de esos

• Comunicación leída en la Universidad Autónoma del Estado de México, Toluca, el 8 de marzo de 1978.

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motivos, y sería vano tratar de disuadirlos en nombre del historicismo. Esto, sin embargo, no impide reconocer que desde principios del siglo actual muchas de las Facultades de Derecho en la América Latina co­menzaron a unir a su nombre el de las Ciencias Sociales, porque aspi­raban a incluir la ciencia del Derecho en el conjunto del estudio eco­nómico, sociológico, histórico del desarrollo de las comunidades na­cionales, tanto en el campo del derecho público como del privado. Siendo esto así, y habiendo razones poderosas para ello, se aceptaba implícitamente que los maestros y los estudiantes en esas nuevas Fa­cultades tratarían de aproximarse a la ciencia jurídica teniendo en cuenta las relaciones que ésta guarda con las otras ramas del conoci­miento de la sociedad, y cuidando de percibir cómo ha evolucionado y llegado a constituirse en su forma presente.

Esta irrupción de lo social y de lo histórico en los programas iba a plantear la cuestión pedagógica relativa al lugar que sería más-conveniente para situar esas enseñanzas en el ciclo de las materias. Un examen soraero de las soluciones adoptadas muestra que a veces se recurre a un curso introductorio de Historia del Derecho, sobre cuyo contenido hemos de decir algo adelante. En los casos más favorables se crea una cátedra especial de Historia del Derecho. En otras ocasio­nes, y creo que entre nosotros han sido las más frecuentes, no se abre un curso especial de enseñanza histórica del Derecho sino que se abor­da la historia de cada rama jurídica {por ejemplo, del derecho consti­tucional, del penal, del laboral, del agrario, etc.) conjuntamente con la explicación de su contenido vigente, dependiendo de la afición y de la preparación especial de cada maestro el alcance que quiera o pueda dar a ese enfoque histórico. También en los cursos de doctorado se hacen presentes las enseñanzas de historia de las instituciones, que suelen llevar a la preparación de tesis especializadas destinadas a abrir nuevas perspectivas de conocimiento, y que contribuyen asimismo a formar a los futuros colaboradores de los institutos y centros de in­vestigación que existen dentro y fuera de las universidades.

Ahora bien, tratemos de precisar a qué campos de la historia del Derecho se refieren estas enseñanzas, porque pronto veremos las am­plias posibilidades que ellas encierran. Tradicionalmente se ha con­servado en todas partes, con mayor o menor amplitud, con mayor o menor énfasis y profesionalidad, la enseñanáa del Derecho Romano, que puede convertirse en ocasiones en un verdadero seminario de his­toria jurídica. Mas no sería suficiente para juristas actuales limitar el campo de sus conocimientos históricos a los que se encuentran reía-

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cioTñados con la Roma antigua o con Bizancio o con las vicisitudes del romanismo. Los atractivos dé la historia del derecho universal se ha­cen sentir en particular en las Facultades que se encuentran situadas fuera del Viejo Mundo. ¿Cómo, por ejemplo, prescindir en nuestro caso de las particularidades históricas del Derecho español, incluyendo el establecimiento de las poblaciones y de los señoríos, las reglas sobre la justa guerra en las Partidas, el examen de los fueros, la labor de las Cortes que llegan hasta las de Cádiz, etc.? Recordemos que se cuenta con el Manual de Historia del Derecho español, de los profesores Ro­mán Riaza y Alfonso García-Gallo, publicado en Madrid desde 1934; y con los artículos aparecidos en el Anuario de Historia del Derecho Español, de Madrid, y los Cuadernos de Historia de España, funda­dos y dirigidos por D. Claudio Sánchez-Albornoz, en la Facultad de Filosofía y Letras de la Universidad de Buenos Aires. En un ámbito europeo más amplio, ¿cómo dejar de lado los precedentes del derecho medieval, que ofrecen tantas conexiones con los primeros tiempos de la colonización de Hispanoamérica, según lo ha puesto de relieve el historiador belga Charles Verlinden? Y, más tarde, ¿puede entenderse nuestro siglo xix sin el conocimiento de la codificación francesa? Aun el derecho público angloamericano, ¿no hace sentir su influencia en nuestro derecho constitucional? El cambio de soberanía que ocurre en Texas, Nuevo México, Arizona y Alta California, ¿no entreteje los derechos español, mexicano y angloamericano en los territorios ane­xados, por ejemplo, en materia de tierras. Fondo Piadoso de las Ca­lifornias,^ trazo de la frontera según el Tratado de Onís de 1819? Y tanto en la época colonial como en la independiente, ¿podemos los mexicanos aislamos de los paralelismos y de las comparaciones con los derechos centroamericano, colombiano, venezolano, peruano, argen­tino, etc? O bien, ¿cabe que los mexicanos o los peruanos prescindamos de los antecedentes precolombinos en materia de organización comunal, de tenencia de tierras, de prestación de servicios personales, o del pa­go de tributos? Esta rápida enumeración puede hacemos comprender cuántas posibilidades quedan comprendidas dentro de la enseñanza de la historia del Derecho, y ante la dificultad de abarcarlas todas, cuan necesario es retener un mínimo de campos y de conocimientos que nos permita asegurar que nuestras Facultades podrán graduar a estudian­tes dotados, al menos, de un bagaje indispensable de conocimientos so-

^ Estudiado cuidadosamente por Antonio Gómez Robledo. México y el Ar­bítrale Internacional, México, D. F., Editorial Porrúa, 1965. Biblioteca Po-rrúa, 28).

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bre la historia del Derecho Patrio. Y no sólo como acopio de memoria y de erudición sino también como familiaridad con el método del co­nocimiento y de la investigación de la historia jurídica, que permita, en los casos en que la vocación lo ]iida y la enseñanza lo haga posible, la presentación de tesis originales que añadan conocimientos a los existentes, con la consulta de los archivos y documentos disponibles; y, asimismo, dado que sin conocimiento histórico y social la aplicabi-Udad de la ley es incierta, que nos haga contar con legisladores cons­cientes de que el derecho ha de guardar congruencia con la sociedad al que está destinado y ha de considerar los antecedentes que han con­tribuido a formar esta estructura social mediante tradiciones y cam­bios a lo largo del tiempo.

Cualquiera que sea la forma que se escoja para introducir el estu­dio de la historia del Derecho Patrio en los programas de nuestras Facultades, lo que parece fuera de duda es la necesidad de conservar la división tripartita que el pasado ha impuesto a los estudios históri­cos de México en general, o sea, la parte prehispánica o contribución indígena que, por cierto, se proyecta más allá del límite de la con­quista; la parte colonial o del Derecho Indiano; y la parte nacional desde la lucha por la independencia.

No soy la persona indicada para hablar del primero ni del terce­ro de esos períodos, de suerte que limitaré mis comentarios a la segun­da etapa, es decir, a la de la historia del derecho en la Nueva España, con sus imprescindibles conexiones con la metrópoli y con otras pro­vincias de Hispanoamérica, según antes se ha indicado.

Dos nombres y dos obras vienen a nuestra memoria al abordar esta materia. El maestro mexicano don Toribio Esquivel Obregón legó como resultado de varios años de cátedra sus Apuntas para la Historia del Derecho en México, México, D. F-, Editorial Polis, 1937, tomo I, que comprende: I, reseña histórica del Derecho español; II, el Derecho de los aztecas; y III, el Derecho español en América. El tomo II, Nue­va España, México, D. F., Editorial Polis, 1938, se halla dividido en tres libros en continuación de los del tomo primero, a saber: IV, La deformación de los derechos (como resultado del choque de los de­rechos indígena e hispano); V, Autoridades coloniales en España; y VI, Instituciones de Nueva España. Esta obra, que cuenta con otros dos tomos (el tercero, México, D. F., Publicidad y Ediciones, 1943, trata en el libro Vil del Derecho Privado en la Nueva España, y en el VIII del que llama "El Derecho de Transición, o ruina del Imperio Español"; estando dedicado el tomo IV, México, D. F., Antigua Li­brería Robredo, de José Porrúa e Hijos, 1947, a las Relaciones In-

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ternacionales entre México y otros países durante el período de 1821 a 1860, con la distribución siguiente: cap. I, España; II, Estados Unidos de América; III, Centro-América; IV, América del Sur; V, Inglate­rra; VI, Francia; Vil, Santa Sede), será siempre un buen punto de partida, aunque el tiempo transcurrido y las nuevas contribuciones re­clamen algunos cambios en el enfoque y en el uso de los materiales disponibles. Para ello pueden verse en particular los trabajos del Dr. José Miranda, que si bien están dedicados a instituciones y cam­pos determinados, no dejan de constituir en su conjunto una actuali­zación sumamente provechosa de la obra de Esquivel Obregón.''

El otro nombre que deseo recordar es el del maestro español don José María Ots Capdequí, autor del importante Manual de Historia del Derecho Español en las Indias y del Derecho propiamente india-no, publicado en Buenos Aires, en 1943, en dos tomos, por el Insti­tuto de Historia del Derecho Argentino de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, con prólogo de Ricardo Levene. Ks una obra útil porque reúne grandes conocimienlos del derecho español y del india­no, con buen sentido pedagógico, claridad de exposición y conciencia de que el derecho castellano era supletorio del de Indias. No trata en ])articular de alguno de los derechos patrios de las naciones de Hispa­noamérica, sino del conjunto de ellos, por lo que ofrece una base gene­ral muy apreciable a la que se pueden añadir los complementos estric­tamente nacionales o regionales que sean necesarios.

El hecho de que esta valiosa obra haya sido editada por el Instituto de Historia del Derecho Argentino nos permite expresar el reconoci­miento que amerita la labor de investigación y de difusión que ha des­arrollado ese Instituto; mucho ganaríamos si fuera posible poner sus publicaciones en conocimiento y al alcance de nuestros estudiosos. Sería deseable lograr las autorizaciones necesarias para reproducir en edi­ciones mexicanas algunas de las obras que ha patrocinado dicho Insti­tuto, en particular el citado Manual de Ots Capdequí (que veo reim-

^ Véase la lista bibliográfica ijicluida en Bernardo García Martínez et al. (editores). Historia y Sociedad en el mundo de liabia espafióla. Homenaje a José Miranda, El Colegio de México, 1970, pp. 5-8. Y en José Miranda, Vida colonial y albores de la independencia, México, D. F., 1972. Sep-Setentas 56, pp, 15-19. Es asimismo de útil consulta, La literatura jurídica española del siglo de oro en la Nueva España. Notas para su estudio, por Javier Malagón-Barceló, México, 1959, Biblioteca Nacional de México. Instituto Bibliográfico Mexicano, 3, que se propone "destacar las obras de los juristas españoles, peninsulares y americanos, utilizadas en el quehacer diario por aquellos que, de un modo u otro tenían contacto con la vida del Derecho", (p. 11) .

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preso en Buenos Aires por una editorial privada en 1945, y cri Madrid, reelaborado, en 1966).

Es de esperar que después de estas Primeras Jomadas, el Semina­rio de Historia del Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México cuente con el apoyo institucional y económico indispensable para realizar algunas de estas empresas, sin las cuales no será fácil que nuestras Facultades y Centros logren asegurar una enseñanza y una investigación que respondan a las exigencias actuales. Y lo que digo del Instituto argentino podría extenderse a otros centros similares.

Quisiera ahora ofrecer ciertas consideraciones sobre la amplitud y la riqueza de contenido del Derecho Indiano, esto es, sobre el segundo período de las grandes divisiones de la historia de nuestro Derecho Patrio.

Desde el punto de vista cronológico, no olvidemos que cubre por lo menos desde 1521 (aunque es siempre aconsejable tener presente el período antillano que le precede) hasta 1821, pudiendo además seña­larse que son muchas las supervivencias e influencias que pasan al de­recho de la época nacional. Son, pues, aproximadamente unos tres­cientos años, los cuales, además de su peso cuantitativo, van a marcar profundamente campos jurídicos como el de la minería, el agrario, el laboral, el hacendario, el municipal y el político. Recordemos las alu­siones forzosas a esos antecedentes que se hicieron en el Congreso Cons­tituyente de 1917, cuando se iba a legislar en el artículo 27 sobre la propiedad del subsuelo; o cuando se preparaban las disposiciones que los agraristas de la revolución iniciada en 1910 propiciaron acerca de la función social del derecho a la tierra y las restituciones y dotacio­nes a las comunidades indígenas. Aun instituciones que han logrado particular arraigo en el derecho mexicano de la época independiente, como el juicio de amparo, no se encuentran desligadas de los antece­dentes coloniales, como lo ha puesto de relieve la valiosa tesis de An­drés Lira, presentada en El Colegio de México, sobre El Amparo Co­lonial y el juicio de Amparo Mexicano (Antecedentes novohispanos del Juicio de Amparo)^ que ha publicado el Fondo de Cultura Eco­nómica de México, en 1972, con prólogo de Alfonso Noriega G. No es, pues, la sola afición personal sino la necesidad pública la que hace aconsejable el estudio de ese pasado histórico a fin de comprender aspectos substanciales de nuestra realidad jurídica contemporánea.

Otro rasgo que debemos tener presente es el carácter casuista de la legislación indiana, que impone ciertas precauciones metodológicas para su estudio, y explica la abundancia de las disposiciones sobre

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uiia gran variedad de materias, en diferentes regiones y en distintos años, con repeticiones o cambios que el estudioso ha de seguir si d^ea percatarse^ de la evolución de las normas y de las situaciones. Cada cédula real comprende el informe sobre las circunstancias que motivan la decisión, las consideraciones y razones de ella, y el tenor de lo que se ordena. A veces no se trata de una disposición particular sino de un conjunto de reglas en forma de ordenanzas sobre determinadas cues­tiones, por ejemplo, la organización del obraje o embrión de la fábri­ca, como le llamó D. Luis Chávez Orozco. Las autoridades de las que emanan las leyes o los mandamientos ])ueden ser la corona misma ase­sorada por el Consejo de Indias, los virreyes, las audiencias, los ayun­tamientos (en particular en lo que toca a la aprobación de las orde­nanzas de «remios que llevan habitualmente la confirmación virreinal, según puede verse en el compendio que hizo para las de la ciudad de México el licenciado D. Francisco del Barrio Lorenzot, con textos de los tres siglos coloniales que alcanzan hasta el año de 1765).^ Todo ello explica por qué los juristas españoles e indianos se vieron llamados a emprender pronto la tarea recopiladora, a semejanza de sus predece­sores en la historia del Derecho romano, destacándose entre varios nombres el del distinguido Presidente del Consejo de Indias, D. Juan de Ovando, por los trabajos que realiza en 1570-1571; el del oidor de la Audiencia de México y hiego de la Audiencia del Nuevo Reino de Granada, D. Alonso de Zorita, quien, hacia 1574, en el Libro I de su obra pone 15 títulos sobre "lo que toca a la pacificación de las Indias y al buen tratamiento de ios naturales de ellas y a su conversión y doc­trina y ministros della", explicando que en ese primer libro incluye, por parecer que allí venía mejor que en otra parte, "todo lo que toca a las conquistas y encomiendas de yndios, y lo demás a esto concer­niente, por ser éste el basis sobre que lo demás se funda, poniendo so­lamente la substancia de lo que en cada cosa está proveído, como se proveyó en las Cortes de Segovia sobre la Recopilación de las leyes destos Reinos [de Castilla], señalando solamente dónde y quándo y

^ Véase El trabajo en México durante la época colonial. Ordenanzas de Gre­mios de la Nueva España. Compendio de los tres tomos de kí Compilación Nv^va de Ordenanzas de la Muy Noble, Insigne y Muy Leal e Imperial Ciudad de México. Hízolo el Líe. D. Francisco del Barrio Lorenzot, Abof^ado de la Real Audiencia y Contador de la misma N(oble) C(iudad) . Se publica por acuer­do de la Secretaría de Industria, Comercio y Trabajo, con introducción y al cuidado de Genaro Es t rada . . . Secretaría de Gobernación, Dirección de Ta­lleres Gráficos, México, 1920.

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por quién se proveyó". Y sin olvidar el anterior cedulario del oidor Vasco de Puga, publicado en México en 1563, y el posterior de Diego de Encinas, que sale de la imprenta en Madrid en cuatro copiosos vo­lúmenes, en 1596, siguen los trabajos recopiladores de Diego de Zorri­lla, entre 1602 y 1608; los del consejero de Indias, D. Rodrigo de Aguiar y Acuña, entre 1609 y 1628, año este último en que se impri­men sus Sumarws de todas las reales cédulas y provisiones expedidas para las Indias Occidentales desde su adquisición; los cuales Suma­rios se reimprimieron en México, en 1678, por el oidor D, Juan Fran­cisco Montemayor, añadiendo las reales cédulas dirigidas a la Nueva España desde 1628 hasta entonces, con los Autos acordados de esta Real Audiencia y Ordenanzas del Superior Gobierno. Por la rareza de esta obra, la reimprimió tembién en México, en 1787, en dos tomos, el oidor D. Eusebio Bentura Beleña, pero únicamente en los Autos acordados y Ordenanzas de Gobierno, añadiendo de aquéllos y éstas cuanto ha podido recogerse con posterioridad al año de 1677, como también las Reales Cédulas y órdenes que después de publicada la Recopilación (de la que pronto hablaremos) se han dirigido a esta Audiencia o Gobierno, y aun algunas otras que, por sus notables deci­siones, convendría no ignorar. En el segundo tomo inserta a la letra y no en extracto las disposiciones con expresión de las extractadas en el primero a que corresponden. Bien señala el recopilador Beleña que los Autos acordados y Ordenanzas de Gobierno son disposiciones pecu­liares para el mejor régimen de este reino y deben saberse y obser­varse en cuanto sean, como efectivamente son, muy conformes al es­píritu de las leyes de Indias y Castilla. Agreguemos que por reciente y meritorio esfuerzo de D. Julio César Méndez Montenegro, ex-presi-dente de la vecina República de Guatemala, se ha publicado un volu­men de Autos Acordados de la Real Audiencia de Guatemala, 1561-1807, México, D. F., B. Costa-Amic Editor, 1976, con valiosos co­mentarios de ese distinguido jurista.

Volviendo a la línea central de los esfuerzos de recopilación de las leyes de Indias, llegamos a los trabajos mayores debidos a Antonio de León Pinelo y Juan de Solórzano Pereira. El primero de los nom­brados inicia los estudios en Valladolid, pasa a las Indias en 1605, llega a Lima en 1612 y se gradúa de licenciado en Derecho en la Universidad de San Marcos en 1619, reside luego en Potosí y Buenos Aires. Para defender la libertad de comercio de este puerto regresa a España en 1622. En Madrid se hace amigo de Lope de Vega y de Juan Ruiz de Alarcón. Es nombrado Relator del Consejo de Indias en 1636, y, en 1655, oidor supernumerario de la Sala de Justicia de la Casa de

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la Contratación. En 1658 es cronista mayor de Indias. Fallece en Madrid el 21 de julio de 1660. Su obra personal es muy vasta y eru­dita, mas la contribución que en este caso nos corresponde singulari­zar es la que lleva por título: Discurso sobre la importancia, forma y disposición (le la Recopilación de Leyes de las Indias Occidentales, que presenta al Real Consejo en 1623. Afortunadamente ha sido re­editada en Santiago de Chile, en 1956, pp. 137 y ss., por el Fondo Histórico y Bibliográfico José Toribio Medina, con los estudios bio-bibliográficos de este notable historiador chileno, y prólogo de Aniceto Almeyda. El autor del Discurso resume su tesis en estos términos (p. 143 de Ja reedición citada): "De lo dicho se conoce que el recopilar­se las leyes de los Reinos, no sólo ha parecido siempre justo, sino necesario, y tanto que se puede tener por derecho de las gentes; pues las que han tenido policía, todas lo han guardado: y se colige la razón que las Indias pueden tener itara jiedir que se recopilen sus leyes, por ser muchas, y todas sueltas y sin orden: en que es tanta la confusión como la multitud, y ésta tal, que pasan de seis mil decisiones. . . de tantas, son muy pocas las de que hay noticia perfecta, y rara la mate­ria en que se puede afirmar cosa cierta, a lo menos en las Indias, por la variedad de las cédulas, careciendo de ellas, no sólo en aquellos reinos, donde no pueden más, sino aún en éstos los que gobiernan. Y así en esta falta la culpa que puede haber en la ejecución, que allá se dilata, de lo que acá se manda. . ." León Pinelo no se limitó a se­ñalar esa deficiencia sino que puso manos a la obra para repararla, y en 1635 presentó acabada y perfecla la dicha Recopilación, reducida a nueve libros, que contienen más de diez mil leyes, sacadas de treinta mil cédulas y ordenanzas reales, y éstas de más de doscientas mil. que vio y leyó en 500 libros originales (Cit. por Ots, Manual^ II, 114).*

* Por su parte José Toribio Medina, en el estudio que lleva por título "Algo más sobre T.eón Pinelo", reproducido en la reedición del Discurso sobre... la Recopilación.... Santiago de Cliüe. 1956, p. 81, incluye en el Memoria! de manuscritos de este autor, la siguiente referencia: "Recopilación de leyes de las Indias Occidentales. Isla?, y Tierra-firme del Mar Océano, en nueve libros, que tendrán mil pliegos de impresión: es trabai'o de doce años continuos, y está acabada v aprobada por el señor don Juan de Solórzano, por comisión del Consejo Supremo de las Indias, desde el aíío de 635 y añadida hasta el presente que corre: obra la mayor que se ha escrito en Castilla, y de mayor utilidad para las- IndiaSi Y por falta de 20 mil. ds. [ducados] que se han de dar para su impresión no ha salido a luz hasta ahora. De la mitad de ella son los Sumarios que van puestos en los libros impresos, v su Aparato el que se imprimió, diri­gido al seiior Conde de Peñaranda". La aprobación de Solórzano fue dada en

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No fue de menor importancia o calidad la tarea recopiladora de Solórzano y Pereira. Este gran jurista, ornato de la historia del dere­cho español e indiano, había nacido en Madrid, siendo bautizado el 30 de noviembre de 1575. Ingresa en la Universidad de Salamanca hacia 1587, se licencia el 31 de mayo de 1599, el 3 de enero de 1608 obtiene el grado de Doctor en leyes y enseña en la célebre Universidad en la cátedra de Víspera de Leyes. En 1609 es nombrado oidor de la Audiencia de Lima y, en enero de 1610, pasa a las Indias. Vivió 18 años en el Perú, de ellos dos como gobernador en Guancavélica (1616-18). A fines de 1627 llega a Madrid. Como León Pinelo, reunía a la preparación jurídica el conocimiento de la práctica en las Indias. El 18 de octubre de 1629 es designado Consejero de Indias. Ese año publica su De Indiarum lure^ primer tomo; el segundo tomo sale en 1639. En el Perú y luego en España trabaja en la pre])aración de la Recopilación de Leyes de Indias. Desde 1622 había enviado al Consejo el Libro Primero de su proyecto en dieciocho títulos y la Tabla de los seis li­bros que comprendía la obra. Logró publicar ambos textos el Dr. Ri­cardo Levene, en Buenos Aires, en 1945. en 2 volúmenes, bajo el tí­tulo: Juan de Solórzano Pereira, Libro Primero de la Recopilación de Uzs cédulas, carias, provisiones r ordenanzas reales, según el manuscri­to conservado en la Newberry Library, de Chicago. La edición prolo­gada por Levene forma parte de la Colección de Textos y Documentos para la Historia del Derecho Argentino de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales. La publicación estuvo al cuidado de Sigfrido A. Radaelli. En el Memorial que dirigió Solórzano al rey, desde Guan-cabélica, el 8 de abril de 1618, explica que para escribir sus libros

Madrid el 30 de mayo de 1636 ípp. 72, 101). En ella dice que habiéndosele cometido por el Consejo que viese la Recopilación que ha trabajado el licenciado Antonio de León, relator del mismo Consejo, según el asiento que con él se tomó; y que para su mayor perfección, censurase, reparase y advirtiese lo que le pa­reciese convenir, "como lo he hecho", para que con esto se pudiese tratar de imprimir la dicha Recopilación, cosa que es tan importante y ha tantos años que se desea. Y halla que el dicho licenciado León ha cumplido entera y aún aventajadamente con su obligación, habiendo reconocido todos los libros de cé­dulas de las Secretarías del Consejo, y recogido de ellas lo sustancial, dispo­niéndolo todo por libros y títulos, con gran distinción y congruencia, como per­sona que ha trabajado tantos años en esta y otras materias de las Indias y las tiene tan bien entendidas y comprendidas. Y así juzga que es digno que se le cumpla y haga bueno todo lo que se le ha prometido en el asiento y cualquiera otra merced que el Consejo fuere servido de hacerle, porque la tiene muy bien merecida. El Memorial de los libros y tratados que ha impreso y tiene escritos el licenciado don Antonio de León Pinelo es del año de 1658 (pp. 79, 8 1 ) .

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latinos sobre las Indias Occidentales, tuvo necesidad de revolver y mi­rar muchas veces las cédulas, provisiones, cartas, instrucciones y or­denanzas que S. M. y los señores reyes sus antecesores han mandado despachar para estas provincias, las más de las cuales se recogieron e imprimieron el año de 1596 (en el Cedulario de Encinas), en cuatro libros de razonable volumen, y otras se olvidaron, y otras se han des­pachado después, de que Solórzano ha procurado juntar algunas; y conociendo la gran variedad y confusión que hay en ellas, y que mu­chas están encontradas, y las más multiplicadas y repetidas, y sin guardar orden ni traza segura de títulos y materias, y sobre todo ha­biendo experimentado la poca noticia que de ellas se tiene por todo género de personas, y que estando, como están, las más de las cosas y dudas que cada día se ofrecen y consultan, determinadas y declaradas bastantemente, se procede a arbitrio de los que las juzgan, por igno­rarlas; o se piden en vano nuevas declaraciones. Por lo que se ha alen­tado a trabajar por reducirlas a títulos y ponerlas en forma de leyes, con la brevedad y claridad posible, imitando la Recopilación de las de Castilla, de suerte que vendrán a ceñirse en un tomo, y las más abra­zarán en pocos renglones lo que está dicho, esparcido y repetido en muchas y largas cédulas. Y para que esto se conozca mejor, al pie de cada ley va poniendo de dónde se saca, haciendo una historial y com­pendiosa relación de todo lo que se halla proveído en el punto que se decide, que le sirva juntamente de glosa y comprobación, porque no se piense que él ha puesto nada de su cabeza. Y las que pudieren ser comunes a diferentes títulos, irán apuntadas de unos a otros en el fin de ellas, que es lo que propiamente los griegos llaman Paratitla. En lo que toca a los comentarios, se refiere a sus libros latinos. Solór­zano pensaba que su trabajo se complementaría por los ojos y censura de los del Consejo de las Indias y demás personas a quien Su Majes­tad se sirviere cometerlo, y para facilitar esta labor pedía ocuparse en alguna de las plazas de dicho Consejo, para mejorar y asegurar lo que va escribiendo y tratar de imprimirlo si para ello se le diere licencia. El envío ofrecido de la obra no pudo realizarlo por sus ocupaciones hasta el 8 de mayo de 1622, desde la ciudad de Los Reyes." En 1648

' Algunos datos sobre la labor recopiladora de Solórzano ofrece R. Altami-ra, Análisis de la Recopiliudón...., Buenos Aires, 1941, pp. 170 y ss., con men­ción del manuscrito conservado en la Newberry Library, nota 2. Véase también su artículo, "El primer proyecto de Recopilación de Indias hecho por D. Juan de Solórzano I*ereyra", BmJfitin. Hispanique, t. XLII, N* 2 (Burdeos, abril-junio 1940), 97-122. Y su anterior trabajo, "La intervención de D. Juan de

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publica Solórzano su famosa Política Indiana (de la cual hay reedición hecha en Madrid por la CIAP en 1930, en 5 volúmenes). Es a juicio de Levene "la más importante obra sobre las Indias escrita en los tres siglos de la dominación española" (p. XIII de su Noticia Preliminar a la edición del Libro Primero de la Recopilación de SolÓrzano).

Y por este largo camino llegamos al fin a la Recopila.ción de lercs de Indias del año de 1680 que, según recuerda Ots y Capdequí (Ma­nual, II, 115), "consta de nueve libros divididos en 218 títulos y 6377 leyes. Al frente de cada ley se indican las fuentes de su proce­dencia; los textos de las distintas leyes tratan de resumir las diver­sas disposiciones reales que se consideran vigentes sobre las respec­tivas materias. No siempre se hacen con fidelidad las citas de las fuen­tes ni se condensan con acierto los preceptos legales en ellas conteni­dos . . ." Mas nos parece claro que la aparición de esta fuente mavor del Derecho Indiano promulgado hasta ese año de 1680 estaba lla­mada a influir considerablemente en la práctica de la jurisprudencia de los tribunales coloniales y luego en los estudios de los historiadores de las instituciones indianas.

Deben, sin embargo, tenerse presentes las observaciones siguien­tes: los recopiladores del Consejo no procedían como historiadores sino como auxiliares de una obra de legislación. A este propósito comenta bien D. Aniceto Almeyda (en la edición del Discurso de Antonio de León Pinelo, Santiago de Chile, 1956. p. XI) aue: "Las leyes aue des­pués de una rigurosa selección pasaron a la Recopilación, no ingresa­ron a ella completas, sino aue las más de las veces fueron extractada?, o unidas a otras, o interpoladas, o recibieron un alcance más amplio que el primitivo, o se les puso al día por supresión de lo derogado, o inconveniente, o en desuso. Por otra parle, para llenar vacíos, se in-

,troduieron muchas leyes nuevas, que traen en el enígrafe. en lugar de la fecha, las palabras *en esta Recopilación'. Finalmente, todas las le­yes se distribuyeron metódicamente en nueve libros, subdivididos a su vez en títulos".

Solórzano m la Tíecopilación de Indias". Revista de Ciencias luridiras r Socia­les. 3 (Fncuhad de Derocho, Universidad de Madrid, 1920). 50-59. Véanpe a^mismo los e?tndios de Juan Manzano, Historia de las ReccpiJaciones de leyes de Indi/is, Madrid. 1950. y de Alfonso García-Gallo. "La 'Nueva Recopilación de las leyes de Indias', de Solórzano Pereira'*. en Estudios de Historia del De­recho Indiano. Madrid. Instituto Nacional de Estudios Jurídicos. 1972, np. 299-S65, Y p] anterior de José Torre Tíevello. Noficins históricas sobre la Recopila­ción de Indias^ Bueno? Aires, 1929.

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De ahí que cuando el sabio historiador D. Rafael Altamira advir­tiera las precauciones con las que debía precederse en el uso de la Re­copilación ])ara fines de investigación histórica, j)untualizara en su Aná­lisis de la Recopilación de las Leyes de Indias, de 1680^ Buenos Aires, 1941, edición del Instituto de Historia del Derecho Argentino, de la Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, pp. 263, 292-93, 299, que lo que importaba entonces era dar un cuerpo de leyes que expresase la concepción conlemporánea de los principios y las reglas de detalle que debieran constituir el derecho vigente, despreciando todo lo que, aun habiendo sido excelente en su tiempo, carecía ya de razón jjara persistir. Esta condición, tan sustancial en todo código, no puede ser objeto de censura, pino de aplauso, aunque contradiga la finalidad propia de los historiadores; pero, a la vez, establece los límites de la utilidad que para éstos representa la Recopilación de 1680. En el proceso de la preparación de la obra se autoriza al recopilador a "al­terar, mudar o quitar en ella lo que fuese servido", y para "continuar los títulos, disponer, mudar, alterar o escusar algunas leyes", y que, "siendo conforme a la materia, sin atender a los tiempos, las primeras leyes disponen y las últimas concluyen". Por todo lo cual vuelve a se­ñalar Altamira la muy relativa utilidad que ofrece el texto de 1680 para el historiador jurista, en la mayoría de los casos. En fin, con­cluye que después de las ))recedentes observaciones, es obvio repetir que sólo el conocimiento del texto de todas las leyes de origen nos po­drá contestar seguramente a las preguntas antes formuladas en cuanto a la historia jurídica de los preceptos contenidos en el código de 1680. Con todo, por nuestra parte estimamos que el valor histórico y con­ceptual de la Recopilación es considerable, si se tienen presentes las precauciones indicadas, y así se desprende de la lectura atenta, entre varias obras, de las que publicó D. Niceto Alcalá Zamora, bajo cl tí­tulo de Reflexiones sobre las leyes de Indias, en Madrid, Tipografía de Archivos, 1935, con el propósito de: "entre la balumba inevitable de los iirecejitos, entre el detalle y a veces el fárrago de los mismos, inquirir, enlazar, ordenar y exponer el pensamiento rector y las direc­trices que siguiera aquella enorme, fecunda e inmortal empresa de legisladores". (Advertencia a la primera edición). Esta obra ha sido reeditada con el título de Nuevas Reflexiones sobre las Leyes de In­dias, en Buenos Aires, Editorial Guillermo Kraft, en 1944, con adi-cióíi de cinco apéndices. En el prólogo de esta nueva edición, el autor estima que los estudios americanos acerca de las Leyes de Indias pue­den y deben ser los mejores en lengua hispánica. i)orque aquí son in-comiíarablemente mayores el interés y el influjo y se pueden seguir

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y comprobar las infiltraciones profundas en las costumbres y en las nuevas normas jurídicas, así como los desarrollos, observancias e in­cumplimientos, que en la vida encontraron los preceptos (pp. 12-13).

Otro aspecto que no debemos dejar de mencionar es el relativo a la aplicación de las Leyes de Indias, pues con frecuencia se concede que aun siendo buenas en sí, no tuvieron aplicación. Y se recuerda el conocido dicho de que esas leyes se acataban pero no se cumplían. Ahora bien, comenta a este respecto Ots y Capdequí {M<mual^ II, 107), que: "No implicaba esta medida acto alguno de desobediencia, porque en definitiva se daba cuenta al rey de lo acordado para que éste en última instancia y a la vista de la nueva información recibida sobre el caso, resolviese lo que estimase oportuno. Y si bien es cierto que al amparo de esta costumbre pudieron cometerse abusos y arbitrariedades por parte de algunas autoridades, no lo es menos que gracias a ella pudo dotarse al derecho colonial de una cierta flexibilidad que le era muy necesaria y que de otro modo no hubiera podido conseguir dada la tendencia centralizadora de los Monarcas y de sus altos Consejeros". Similares y prudentes comentarios se hallan también en la obra ya ci­tada de D. Julio César Méndez Montenegro sobre los Autos Acordados de la Audiencia de Guatemala, p. 25, donde hace notar, con cita de Alfonso García-Gallo, que ya en las Cortes de Burgos de 1379, el rey declara que las Cartas que él dictase contra Derecho "sean obede­cidas e non cumplidas fasta que Nos seamos requeridos dallo". Se trataba de la facultad para suspender la ejecución de una ley, sin des­obedecerla, siempre que concurrieran razones suficientes para consi­derar que por falta de información, desconocimiento de los hechos u otra circunstancia similar, su aplicación, lejos de beneficiar, causaría perjuicio a la comunidad. El autor guatemalteco advierte que la propia ReoopilcíciÓTi de 1680, en la ley 22, título 1, libro TI, consagra el pre­cepto en los términos siguientes: "Los ministros y jueces obedezcan y no cumplan nuestras cédulas y despachos en que intervinieren los vi­cios de obrepción y subrepción, y en la primera ocasión nos avisen de las causas porque no lo hicieren". Y en la ley 24 del mismo título, se faculta a las autoridades para sobreseer en el cumplimiento de los mandamientos, cédulas y provisiones, en los casos que de su cumpli­miento se siguiera "escándalo conocido o daño irreparable". A lo cual podemos añadir que la lejanía del centro de poder y el tiempo que tomaba la navegación de las órdenes de ida y de vuelta contribuían a prolongar ese retardo o el margai de holgura que se consideraba ne­cesario para la aplicación de la legislación regia en las Indias. Sin olvidar tampoco que a veces las informaciones y las tendencias que de-

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terminaban la expedición de ciertas leyes en la metrópoli provocaban resistencias en los medios indianos, como las que surgieron ante las Leyes Nuevas de 1542 y 1543, que alcanzaron en el Perú el grado de la abierta rebelión armada. Los recursos de suplicación ante la autori­dad regia, los de obrepción por falsos informes o los de subrepción por los que se hubieran ocultado, venían a ser en ciertos casos un comple­mento indispensable de la normal aplicación de las leyes indianas. En cada caso el historiador debe adoptar ciertas precauciones al conside­rar tales resistencias a las normas dictadas desde la distante metrópoli, a fin de tomar en cuenta los varios intereses y razones que entran en juego en pro o en contra de lo dispuesto. Otros ejemplos muestran una fácil y aun excesiva aplicación de normas que no contradecían los in­tereses de los colonizadores.

Una última observación será la relativa a la cronología de la Re­copilación promulgada en la época de Carlos II. El año de 1681 mar­ca un límite entre lo ya legislado y lo que ocurriría hasta 1821. Las autoridades en España y los juristas en las Indias lo tuvieron presente y es bien sabido que desde la promulgación de la Recopilación em­pezó a considerarse la manera de mantener al día el derecho impreso y aun con el paso del tiempo se habló de la necesidad de una Nueva Recopilación.

Por ejemplo, el oidor Beleña, en el prólogo de su Recopilación de autos acordados^ impresos en 1787, comentaba (p. XII) que desde que se publicó la formal Recopilación de las leyes de Indias, se expe­rimentaron los buenos efectos de obra tan completa, que justamente tiene alto concepto entre los célebres cuerpos de nuestra legislación. Pero añadía que Carlos III, que dichosamente reina, conociendo cuán­to se alteran y varían las circunstancias y las cosas con el transcurso de los tiempos, tiene mandado se forme nueva Recopilación de Leyes de Indias en que se contengan las muchas y diversas providencias ex­pedidas después de la publicada el día 1- de noviembre de 1681, que se consideren útiles. Piensa que por ello algunos tendrán quizá por in­útil su trabajo, pero él ha creído que aún se dilatará la conclusión de esa nueva Recopilación por su extensión y dificultad, y principalmente porque los muy doctos ministros dedicados a esta empresa se hallan ocupados en otras graves tareas. A este prudente aviso se debe que la obra de Beleña haya sido realmente publicada en México, mientras que la Nueva Recopilación Real de Indias no llegó a ser promulgada ni impresa.

Sin embargo, no dejó de trabajarse arduamente en la preparación de ese nuevo código. La antigua Recopilación pertenecía a los años

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finales del reinado de los soberanos de la Casa de Austria en el trono español. Los monarcas de la Casa de Borbón trajeron nuevas tenden­cias centralizadoras y reformistas en el siglo xviii. También hubo ma­yor énfasis en las materias fiscales.'^ Desde 1681 se habían expedido efectivamente muchas reales cédulas, ordenanzas, y se habían implan-lado reformas profundas en la administración, como la que representó la creación de las Intendencias.

Tal vez el esfuerzo más notable de los emprendidos para la for­mación del nuevo codicio indiano haya sido el del jurista de origen panameño, Don Manuel Josef de Avala, quien formó el índice y el Diccionario de Gobierno y Legislación de Indias y España. El referi­do índice del Diccionario se dio a la publicidad en Madrid, en la im­prenta de Sancha, el año de 1792. El fondo reunido por Ayala abar­caba 88 tomos en folio grueso, de cédulas reales, decretos, órdenes, reglamentos, oficios, consultas y pareceres; y de ellos formó 55 de Dic­cionario, raciocinado por materia^ y voces, combinando las del Go­bierno Universal que expresa la Nomenclatura; v hasta el día com-l^rehendía más de cincuenta mil decisiones. El total de estas obras for­maba 225 tomos manuscritos, que se conservan en parte en el Archivo Histórico Nacional de Madrid, signatura 726 b.a 751 b- y 684 a 725, 752. Otros 40 de Miscelánea están en la Biblioteca de Palacio, de Madrid fOts, Manual IT, 124).

Quizás el recuerdo de estas dimensiones colosales del Derecho in­diano vaya a tener un efecto contrario al que busco, pues en vez de atraer a nuestros estudiosos a su examen, puede retraerlos, sea por fa­tiga, sea porque no estimen que tenga utilidad práctica o científica emprender tan proliio estudio. Si así fuera, continuaría la situación presente en la que los historiadores españoles v argentinos del Dere­cho hacen las contribuciones mayores, con limitada participación de nuestra parte.

Ahora bien, varios autores mexicanos y extranjeros, entre estos últimos Fran^ois Chevalier con su apreciado trabajo sobre la forma­ción de los latifundios en México en los siglos xvi v xvii. han escrito monografías histórico-Jurídicas de las que sería útil componer la lis­ta, que no se fundan solamente en la Recopilación o en los acopios

.-.* A s i l o demuestra la notable Historia Ceneral de. Real Hacienda, escrita por D. Fabián de Fonseea y D. Carlos *V I lmit ia . por orden del virrey Conde ' '" ReviPagi^eíIo. Obra hasta ahora inédita que se imprime con permiso del Supremo Gohiprno, México, Impreca por Vicente G. Torres, 1845-1853. 6 vols.

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posteriores de materiales legislativos, sino que —de acuerdo con los cotisejos de Altaniira— han intentado reconstrucciones prf)pianientc históricas, siguiendo paso a paso las ideas, las leyes y las situaciones que explican el desenvolvimiento de nuestras instituciones, extendien­do el examen a veces a los datos geográficos, económicos y sociales que imprimen su sello en las diferentes actividades, regiones y períodos de la existencia de la Nueva España.

Atm dentro de los límites jurisdiccionales de este virreinato, uno de los mayores en el Nuevo Mundo, con sus ampliaciones en las fron­teras del septentrión, sus contactos con las Antillas y las Filipinas, sus relaciones con las demás provincias centro y sudamericanas de la monarquía, cabe que los investigadores de nuestras Facultades y Cen­tros de Esludios hagan otras aportaciones que pueden llegar a ser tan valiosas como las de algunos de sus predecesores, si con el método apropiado consultan los documentos que se conservan en los archivos de la Nación, de los Estados, de los municipios y de las notarías.

Así se podrán establecer los enlaces aconsejables entre los estudios del Derecho colonial y los de la época independiente, para alcanzar una idea más completa de las supervivencias y de los cambios que han marcado el curso de la historia del Derecho Patrio.