ANLISIS PRSTAMO CON GARANTA HIPOTECARIA

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Kirti Mirpuri Ashok

En atencin al objeto de anlisis, en primer lugar, y antes de comenzar el desglose de

clausulas que forman parte de la escritura hipotecaria, es importante poner la atencin

sobre las ley 1/2013 de proteccin de deudores hipotecarios, reestructuracin de deuda y

alquiler social. A grosso modo la referida ley viene a modificar una buena parte de las

ejecuciones que afectan a la ejecucin en general e hipotecaria en particular, a posibles

condonaciones posteriores, al derecho a parte de la revalorizacin, a la posibilidad de

apreciar la abusividad de determinadas clusulas o al valor de tasacin en las escrituras.

Asimismo e prev la suspensin inmediata y por un plazo de 2 aos desde la entrada en

vigor de la Ley- de los desahucios de las familias que se encuentren en una situacin de

especial riesgo de exclusin.

Entrando ya en el fondo del asunto, vamos a proceder al desglose de las posibles

clusulas abusivas, as como el anlisis de cada una de ellas.

1. 3.BIS. 3 - LMITES A LA VARIACION DEL TIPO DE INTERS - "el tipo aplicable al

devengo de los intereses ordinarios no podr ser, en ningn caso, superior al 12,00%

ni inferior al 3,50% nominal anual".

En esta clausula surge el debate sobre si podra considerarse como una clausula abusiva o

no. Hay que tener en cuente que la clausula suelo y la clausula techo no dotan de una

posibilidad de abusividad per se. Sino que se podra considerar que es abusiva por la falta de

transparencia del mismo. Para ello habra que realizar un doble filtro de transparencia de

dicha clausulas, primero un control de inclusin y despus un control de comprensin. En

este sentido la sentencia 9 de Mayo del 2013 establece que:

"En este segundo examen, la transparencia documental de la clusula, suficiente a efectos de

incorporacin a un contrato suscrito entre profesionales y empresarios, es insuficiente para impedir el

examen de su contenido y, en concreto, para impedir que se analice si se trata de condiciones

abusivas. Es preciso que la informacin suministrada permita al consumidor percibir que se trata de

una clusula que define el objeto principal del contrato, que incide o puede incidir en el contenido de

su obligacin de pago y tener un conocimiento real y razonablemente completo de cmo juega o

puede jugar en la economa del contrato. No pueden estar enmascaradas entre informaciones

abrumadoramente exhaustivas que, en definitiva, dificultan su identificacin y proyectan

sombras sobre lo que considerado aisladamente sera claro. Mxime en aquellos casos en los

que los matices que introducen en el objeto percibido por el consumidor como principal

puede verse alterado de forma relevante."

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Kirti Mirpuri Ashok

Desde mi punto de vista dicha clausula si supera el filtro de inclusin y de transparencia,

puesto que est bajo uno de los apartados que se encuentra no solo en negrita sino que

adems se encuentra subrayado y expresado en un lenguaje sencillo y claro.

Es necesario reiterar que la abusividad de estas clausulas no van a depender de su

contenido por s, sino que dependern de la forma en la que se encuentra inserta en la

escritura.

A estos efectos, resulta interesante la resolucin del juzgado de los mercantil n1 de

Granada, procedimiento ordinario 742/2013. En dicho litigio se cuestionaba la posible

abusividad de la esta clausula alegando la parte actora que "hay un problema de

transparencia en la redaccin de la citada clausula y de comprensin de la misma". El juez

desestima su pretensin fallando que la falta de transparencia se dio en la escritura inicial, lo

que resulta contradictorio con la citada novacin, dotando esta misma de la comprensin de

la clausula. Es decir, el juez entiende que al haber una novacin, dicha escritura fue

negociada por las partes y por ello mismo desestima la demanda.

Es una resolucin realmente sorprendente puesto que los jueces suelen favorecer a los

deudores hipotecarios. No obstante, habra que estar a qu parte de la escritura novada fue

negociada, porque existe la posibilidad de que la novacin solo modifico el plazo y la cuanta

del prstamo. En definitiva, las clausulas suelo no son abusivas per se, sino que hay que

revisar si pasan un doble control de transparencia y comprensin para que pueda ser

abusiva.

En el caso de que si fuese abusiva, la clausula no sera nula. Sino que se le dotara de una

especie de nulidad creada por los jueces, que ms bien sera una retroactividad parcial,

puesto que tendra efectos desde la sentencia 9 de Mayo del 2013, no pudiendo obtener los

pagos por clausulas suelos devengados en momento anterior a esa fecha.

2. "La comisin por subrogacin, que se liquidara sobre el capital no vencido del

prstamo, al tipo del 1,00%".

A partir de la Ley 41/2007, a las hipotecas formalizadas a partir del 9 de diciembre de

2007 cuya revisin del tipo de inters sea igual o inferior a doce meses, que recaigan sobre

vivienda y sean a favor de persona fsica o de persona jurdica que tribute por el rgimen

fiscal de empresa de reducida dimensin, se les aplica como mximo una comisin del 0,5%

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los cinco primeros aos del prstamo y del 0,25% a partir del sexto ao. De forma que, en

estos casos, esta comisin puede ir desde el 0% hasta el mximo limitado por la ley.

Al encontrarnos ante el caso de una vivienda habitual, podemos manifestar que se trata

de una clausula abusiva.

3. "En la fecha de pago se devengar a favor del banco una comisin por reembolso

del 1,00 del capital que se amortiza anticipadamente.

El artculo 8 de la Ley 41/2007 establece que:

1. En las cancelaciones subrogatoria y no subrogatoria, totales o parciales, que se

produzcan en los crditos o prstamos hipotecarios a los que se refiere el artculo

anterior de la presente Ley, la cantidad a percibir por la entidad acreedora en concepto

de compensacin por desistimiento, no podr ser superior: i) al 0,5 por ciento del

capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin anticipada se produzca

dentro de los cinco primeros aos de vida del crdito o prstamo, o

ii) al 0,25 por ciento del capital amortizado anticipadamente cuando la amortizacin

anticipada se produzca en un momento posterior al indicado en el nmero anterior.

2. Si se hubiese pactado una compensacin por desistimiento igual o inferior a la

indicada en el apartado anterior, la compensacin a percibir por la entidad acreedora

ser la pactada.

En este caso establece una comisin del 1,00%, lo que posiblemente sera oponible por

abusividad.

En relacin con las ltimas dos clausulas la ley prohbe el cobro por amortizacin

anticipada o compensaciones por desistimiento por encima de:

- 0,5% si la amortizacin se produce en los primeros 5 aos

- 0,25% si la amortizacin se realiza pasados los 5 aos.

Se prohbe el cobro de comisin en caso de subrogacin del acreedor:

- Ms all del 1% si no recae sobre vivienda o si el prestatario es persona fsica o

siendo jurdica no tributa por el rgimen de empresa de reducida dimensin.

- 0,5 y 0,25% al igual que en el caso anterior.

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4. "INTERES DE DEMORA: devengarn desde el da siguiente al de su vencimiento un

inters de demora del 19,00%".

La ley 1/2013, artculo 3 apartado dos, establece que:

Los intereses de demora de prstamos o crditos para la adquisicin de vivienda

habitual, garantizados con hipotecas constituidas sobre la misma vivienda, no podrn

ser superiores a tres veces el inters legal del dinero y slo podrn devengarse sobre

el principal pendiente de pago. Dichos intereses de demora no podrn ser

capitalizados en ningn caso, salvo en el supuesto previsto en el artculo 579.2.a) de

la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En el caso que contemplamos el inters de demora se fija en un 19%, lo que denota

una clara abusividad del mismo.

El problema surge en la determinacin del tipo de inters moratorio que debe aplicarse

una vez que ha sido declarado el carcter abusivo de la clausula y por tanto su nulidad.

Nuestros tribunales por lo general han ido aplicando tres soluciones distintas:

Aplicacin del Art. 1.108, es decir, reducirlos al lmite legal fijado en el 12%.

No aplicar ningn tipo de inters, por lo tanto reducirlo al 0%

Abonar un inters similar al inters remuneratorio que se hubiera pactado.

Desde mi punto de vista la solucin ms acertada es la primera, por cuanto que tras la

reforma del Texto Refundido de la Ley para la Defensa de Consumidores y Usuarios ya n

permite la funcin integradora del juez, lo que en las soluciones 2 y 3 es lo que se lleva a

cabo.

No obstante lo anterior, la normativa europea (Directiva 93/13/CEE) establece que una

clusula de intereses moratorios es abusiva cuando se consideren desproporcionadamente

altos atendiendo al conjunto de caractersticas del crdito o prstamo. Este criterio de

"desproporcin" se deja en manos del juez, lo que supone que puede que la clausula no

sera abusiva, sino que simplemente ilegal.

5. VENCIMIENTO ANTICIPADO: "Falta de pago en sus vencimientos de una parte

cualquiera del capital del prstamo o de sus intereses"

La ley 1/2013 viene a modificar el Artculo 693, sobre reclamacin limitada a parte del

capital o de los intereses cuyo pago deba hacerse en plazos diferentes. Vencimiento

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anticipado de deudas a plazos: "Lo dispuesto en este Captulo ser aplicable al caso en que

deje de pagarse una parte del capital del crdito o los intereses, cuyo pago deba hacerse en

plazos, si vencieren al menos tres plazos mensuales sin cumplir el deudor su obligacin de

pago o un nmero de cuotas tal que suponga que el deudor ha incumplido su obligacin por

un plazo al menos equivalente a tres meses".

Por lo tanto sera discutible la abusividad de la mencionada clausula por cuanto que alude al

vencimiento de una parte cualquiera del capital del prstamo.

CONCLUSIONES:

Por todo lo anterior podemos ver como la normativa, que cada vez es cambiante,

trata de favorecer y proteger ms al consumidor. Nos podemos encontrar con numerosas

clusulas abusivas en las escrituras de prstamo hipotecario, tales como:

- Clausulas suelo y techo.

- Comisin por vencimiento anticipado.

- Comisin por subrogacin.

- Gastos a cargo del prestatario.

- Intereses remuneratorios muy superiores.

- Intereses de demora por encima del lmite legal.

- Vencimientos anticipados por impago de una sola cuota.

- Remisin a un fuero con renuncia expresa de cualquier otro.

Es importante poner de manifiesto que la jurisprudencia no sigue un mismo hilo, sino que

cada juez que conoce de un asunto distinto, y atendiendo a las circunstancias que contempla

da una solucin distinta. En este sentido, a m por ejemplo me result muy interesante la

solucin que dio un juez al condenar a la parte actora en costas por mala fe y temeridad al

pedir la retroactividad por todos los conceptos, considerando que en el momento de las

presentacin de la demanda conoca perfectamente la sentencia del TS de 9 de Mayo del

2013 y sus consecuencias. Sin embargo, en el da de ayer un juzgado de Girona ha obviado la

lnea marcada por el TS fallando la retroactividad de las prestaciones devengadas en

momento anterior a la mencionada sentencia. Como podemos ver, la sentencias no cesan de

sorprender, tanto en un sentido como en otro.