ANALISIS ECONOMICO DEL DERECHO

• Para poder entender la propiedad dentro del análisis económico del derecho, prima facie, debemos determinar qué se entiende por análisis económico del derecho, en términos latos, es aquel costo-beneficio, no menor, sino correcto para lograr una adecuada utilidad frente a un determinado problema.

• Que, en rigor de verdades es pocas veces practicado por los abogados de una tendencia jurídica tradicional, así para dar una solución frente a la propiedad, los abogados lanzan una primera respuesta, para encontrar una regla que llegue a la solución del mismo, es decir, se busca una solución constructivista, en diferente sentido, el análisis económico propone no una regla o pauta, sino que convierte a la propiedad y los contratos los medios para alcanzar el problema. Es evidente entonces, que con ello se descubre un poder de libertad, y deja que las personas decidan la forma de resolver el problema, no aisladamente, sino siendo el abogado el facilitador de aquellas condiciones para que la gente resuelva el problema.

• Llevando los alcances del análisis económico del derecho, dentro de la propiedad intelectual, se ha generado una discusión, que encuentra su meollo en, si debería considerarse o no, la protección a la propiedad intelectual.

• Antes de entrar en el meollo del problema, cabe determinar qué criterios le otorga a una cosa la calidad de ser protegida, en otras palabras, formar parte del patrimonio de un sujeto como su propiedad.

• Al respecto el autor refiere a dos supuestos: primero, al consumo rival, lo que se entiende, cuando un bien no es susceptible de dos consumos simultáneos, es decir aquellos que no puede ser usados más de una vez en el mismo tiempo; y, segundo, los costos de inclusión, entendida como los mecanismos para generar propiedad, es decir, aquellos medios que van a proteger a la propiedad, que la hagan valer frente a terceros y que evidentemente sean eficaces y cuyos costos en el mejor de los casos sea menores.

• Teniendo claro el panorama, un ejemplo típico es la creación de un libro, continuemos a verificar: primero, el simple hecho que el mismo libro, diferentes personas y en diferentes lugares pueden leerlo; por tanto no hay consumo rival, ahora segundo, el mismo libro, al leerlo, fotocopiarlo, descargarlo de internet, evidencian la facilidad con la que se tiene acceso al mismo y por tanto mecanismos de protección que resultarían costosos y por obvio ineficaces, así tampoco estamos frente a costos de inclusión, al menos aceptables.

• Por lo expuesto, evidentemente es discutible si la propiedad intelectual en cuanto a derechos de autor y patentes deba ser protegido; sin embargo el autor excluye a las marcas, entendemos que esta exclusión se debe a que en marcas estos dos criterios antes señalados sí se cumplen.

• Por otro lado, imaginar la desprotección a los derechos de autor y patentes, resulta utópico en la medida que existen leyes y tratados internacionales que desde ya hace mucho, han venido protegiéndolos. Lo que sí resulta aceptable pensar, es otorgar otro tipo de incentivo a la creación, propuesta como la exclusividad, es decir la creación de determinado bien, y su ofrecimiento en calidad de primicia. Llevándolo al campo del derecho tenemos en la doctrina, la creación de ideas, cuya protección en el autor no obedece a un afán lucrativo, sino más bien a una finalidad de reconocimiento, y que por ello se consagra dentro de la comunidad jurídica para ser llamado o consultado en diferentes casos; es decir, una idea no va a depender necesariamente de la protección, por fines económicos sino por otros como el reconocimiento.

• Finalmente, podemos concluir en que el análisis económico del derecho es una nueva rama del derecho que busca prever las adecuadas soluciones a priori a determinados problemas, y que resulta eficaz al momento de la toma de decisiones, sea en la interpretación o aplicación de una norma determinada, para un caso concreto. Asimismo, el derecho a la propiedad intelectual es indispensable, y ha evolucionado en la actualidad, ya no como un mecanismo meramente protectivo sino ha pasado a ser un incentivo para la creación de ideas del ser humano.

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