REFORMAS NECESARIAS PARA UNA ÓPTIMA LEY DE ASOCIOS PÚBLICO PRIVADOS

Análisislegal e

institucional

EstudiosLegales

Enero de 2014 • No. 157

El 17 de junio de 2013 entró en vigor en El Salvador la

Ley Especial de Asocios Público Privados (Ley APP)1, con

debilidades importantes que no permiten que sea una

ley funcional, competitiva ni atractiva para promover

inversiones en este tipo de proyectos, debido a que: i)

carece de una adecuada institucionalidad, ii) el proceso

de aprobación de los asocios es largo y engorroso en

comparación con otros países, iii) no brinda certeza

jurídica a los inversionistas por las múltiples intervenciones

legislativas, iv) tiene exclusiones injustificadas que limitan

atender necesidades reales del país, v) posee un límite fiscal

que reduce la posibilidad de realizar más de dos proyectos

APP al mismo tiempo, y vi) carece de altos niveles de

transparencia y publicidad.

Desde 2010, el proyecto de Ley APP se discutió

ampliamente en el Consejo Económico y Social (CES)2,

contó con la asesoría de más de 15 expertos internacionales

en materia de APP3, y con el trabajo dedicado de un equipo

interinstitucional del Órgano Ejecutivo y organismos

internacionales en la elaboración de su contenido4; sin

embargo, debido a cambios en la discusión legislativa, se

1 Decreto Legislativo No. 379, del 23 de mayo de 2013, publicado en el Diario Oficial No. 102, Tomo No. 399, del 5 de junio de 2013.

2 El marco legal de esa época era el Decreto Ejecutivo No. 64, del 16 de octubre de 2009, publicado en el Diario Oficial No. 193, Tomo No. 385, del 16 de octubre de 2009.3 Algunos consultores que han trabajado en la Ley APP son: 1. Eduardo Bitrán – Ex Ministro de Obras Públicas de Chile. 2. Nicole Nehme – Consultora internacional en materia de arbitrajes y APP. 3. Luis Cordero – Consultor internacional en materia administrativa y APP. 4. Leonel Vivallos – Consultor internacional en materia de estructuración de contratos APP. 5. Rafael Ibarra – Consultor internacional en materia de derecho administrativo y APP. 6. Lincoln Flor – Especialista en APP para Latinoamérica del World Bank Institute. 7. Harry Tether – Especialista de OTA (Estados Unidos). 8. Jeff Finch – Especialista de OTA (Estados Unidos). 9. Jenniffer Susman – Especialista OTA (Estados Unidos). 10. Víctor Bolles –Especialista fiscal de OTA (Estados Unidos). 11. Sergio Hinojosa – Consultor internacional en APP (Chile). 12. José Luis Guasch – Especialista Senior en APP del Banco Mundial. 13. Sergio Morote – Consultor internacional en APP (Perú). 14. Alex Albújar - Consultor internacional en APP (Perú). 15. Sergio Bravo - Consultor internacional en APP (Perú). 16. Alfonso Guzmán – Consultor internacional en APP. Castalia. 17. Alfonso Estrazulas – Consultor internacional en APP. Castalia.4 Equipo conformado por: PROESA, Ministerio de Hacienda, Secretaría Técnica de la Presidencia y Banco Interamericano de Desarrollo.

requieren las modificaciones a 6 puntos medulares de la ley

vigente para no perder la oportunidad de realizar proyectos

estratégicos que beneficien a la sociedad, por ejemplo, la

ampliación y modernización del aeropuerto internacional, la

reconstrucción del sistema de ferrocarriles, la generación de

energía con fuentes renovables, entre otros.

Esta nueva normativa es una oportunidad de país para

brindar un marco jurídico que permita al Estado contar

con nuevas formas de inversión, además de las formas

tradicionales de impuestos o préstamos, para prestar

los mejores servicios y construir infraestructura. Es una

realidad que uno de los mayores retos en los países de

América Latina es cómo optimizar los limitados recursos

públicos para atender necesidades de sus ciudadanos, y

por ello, varios países han identificado como una solución

la participación estratégica del sector privado a través de

nuevos esquemas de inversión, conocidos como Asocios

Público Privados (APP).

La Ley APP no viene a sustituir, derogar o modificar el

ordenamiento jurídico del país en materia de concesiones,

sino constituye una herramienta más para El Salvador.

Esta ley se agrega al esquema vigente de regulaciones

relativas a la participación de privados en servicios y bienes

públicos, tal como la Ley de Adquisiciones y Contrataciones

de la Administración Pública, Ley General de Electricidad,

entre otras.

Es importante destacar que la Ley APP crea una alianza entre

públicos y privados, que potencia las fortalezas de ambos

actores, por una parte el Estado garantiza la infraestructura

y el servicio requerido por la ciudadanía a través de una

función fiscalizadora permanente para garantizar el interés

1

nacional, y por otra parte, el inversionista privado contribuye

con sus recursos humanos, financieros, tecnológicos y

operativos al desarrollo de los proyectos. Además, es

fundamental señalar que los proyectos elegibles para

realizarse bajo la Ley APP solamente serán aquellos que se

traduzcan en un beneficio social concreto.

FUSADES considera que la Ley APP es una herramienta

importante para el desarrollo, que permite optimizar los

limitados recursos públicos para atender necesidades

de la ciudadanía ante una realidad de lento crecimiento

económico, bajos niveles de inversión y elevado déficit

fiscal. Anteriormente, se reiteró la importancia de que el

país tuviera un marco jurídico competitivo para proyectos

APP y la necesidad de aprobar la ley de forma unánime

para enviar las señales correctas que este era un tema de

interés nacional5.

Estas 6 reformas a la ley APP vigente constituyen el punto de

inflexión del impacto de dicha normativa: por una parte, sin

la aprobación de las reformas, esta ley será poco efectiva y

El Salvador dificulta la realización de importantes proyectos

de infraestructura, y por otra parte, la aprobación unánime

de las reformas abre las oportunidades para competir con

otros países del mundo, con un marco jurídico competitivo

y funcional y aún más importante, que facilite un beneficio

social para la ciudadanía a través de mejor infraestructura y

servicios públicos de calidad a menores costos.

Este análisis señala las debilidades de la Ley APP y

la necesidad de su reforma. Además, se destacan la

importancia del CES en la elaboración del proyecto de ley

y del Consejo Nacional para el Crecimiento en el impulso

de estas reformas, y la gran responsabilidad de la Comisión

Ad hoc de la Asamblea Legislativa para estudiar, debatir y

publicitar las reformas a la Ley APP y la Ley de Creación del

Organismo Promotor de Exportaciones e Inversiones de El

Salvador (PROESA).

5 FUSADES (marzo 2011). Alianzas Público Privadas: una apuesta al crecimiento y al desarrollo. Boletín de Estudios Legales N° 123; FUSADES (marzo 2012). Ley de Asocios Público Privados: una oportunidad para la competitividad. Boletín de Estudios Legales N° 135.

A. ELABORACIÓN DEL PROYECTO DE LEY APP

En el ámbito normativo salvadoreño, muchas veces se

señala que sería importante llevar a cabo consultas con

representantes de la sociedad civil y contar con espacios de

diálogo institucionalizados para dotar de mayor legitimidad

el proceso de formación de leyes. No obstante, el proyecto

de Ley APP ha sido una historia de éxito con respecto al

proceso de elaboración y discusión previo a su presentación

a la Asamblea Legislativa.

En abril de 2011, el Gobierno de El Salvador sometió a

consulta del CES el proyecto de Ley de Asocios Público

Privados y, luego de varios meses de análisis, se emitió

dictamen favorable al proyecto, el 30 de agosto 2011, el

cual firmaron los representantes del sector gubernamental,

empresarial, sindical y académico. Como parte de los

aspectos que fueron destacados en el dictamen, destaca

que “la propuesta de Asocios Público Privados (APP) se

elabora en respuesta a la frágil situación de las finanzas

públicas y a la creciente necesidad de inversión en

infraestructura social y productiva, que demanda un cambio

a las tradicionales fuentes de financiamiento (impuestos

y endeudamiento público) y una visión colaborativa entre

el sector público y el privado. En consecuencia, podría

esperarse que el Gobierno cuente con condiciones menos

restrictivas para destinar los recursos fiscales a la atención

de las crecientes demandas sociales en materia de servicios

básicos, educación, salud y seguridad”.

El dictamen resaltó la necesidad del país de contar con

un marco jurídico que viniera a ser complementario al

ordenamiento nacional y brindar otra herramienta de

desarrollo al país. Además, esa resolución fue un respaldo

al inicio de la discusión legislativa del anteproyecto,

enumerando la importancia que esta normativa cumpliera

ciertos criterios:

• El fin último de los APP es el interés general para

el bienestar de la población a través de garantizar

la mejor prestación de servicios públicos, obras

públicas y actividades de interés general; los cuales

buscarán el desarrollo social y económico.

2

• Respeto a los principios fundamentales para

el buen funcionamiento de los APP, a partir de

las mejores prácticas internacionales, y el buen

gobierno de los mismos: interés general, rectoría

estatal, participación, ética, transparencia, equidad,

eficiencia, rendición de cuentas y procesos

competitivos.

• Coherencia con el orden constitucional y con el resto

de la normativa vigente, así como claridad en su

contenido regulatorio.

• Valoración de la realidad institucional del país y

complementariedad con las nuevas entidades

existentes.

• Fomento al desarrollo y mantenimiento de

infraestructura social y productiva, así como la

promoción de empleo decente y distribución de los

riesgos de la mejor manera.

El proyecto de Ley APP remitido por el Órgano Ejecutivo

cumplía con estos criterios y era catalogada por los expertos

internacionales como una buena ley y con uno de los más altos

niveles de transparencia de las leyes en América Latina6. Uno

de los expertos destacaba que “para un buen funcionamiento

de una Ley APP debía existir una agencia especializada en el

tema”7, y consideraba positivo que la propuesta de ley sugería

a PROESA como la encargada de liderar los proyectos de APP

junto a otras instituciones del Estado, ya que PROESA cuenta

con una Dirección de APP desde 2011, mientras que en la ley

aprobada crean una nueva institución como una dirección

adscrita al Ministerio de Economía.

Los expertos señalaron que las políticas de APP y sus áreas

de aplicación debían ser correctamente definidas y se debía

asegurar la responsabilidad fiscal y el adecuado control

de los contratos. Ellos destacaron la complejidad de los

proyectos de APP y por ende se requiere de un análisis

exhaustivo para identificar cuáles deben implementarse vía

APP. Además, los especialistas señalaron positivamente la

creación de un Registro Público de Proyectos de APP, con

el fin de publicitar aspectos importantes de los proyectos y

6 Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privado presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012 por el Órgano Ejecutivo.7 Marcelo Pérez, Uruguay, Foro APP en El Salvador, marzo de 2012

los estudios; no obstante, este Registro fue eliminado en la

discusión legislativa y no aparece en la ley vigente.

Uno de los señalamientos que hacían los expertos

internacionales al proyecto original de Ley APP era el

requisito de la intervención legislativa que establece

la Constitución en su Art. 120 para los proyectos

de concesiones de obras públicas, dado que era un

tema importante a evaluarse detenidamente y que al

compararnos con otros países, no debía de perderse

de vista que la mayoría de países no tenían este tipo de

disposiciones y podría restar competitividad al país si no se

regulaba adecuadamente. Al respecto, en la ley aprobada

no solo se cumple con la disposición constitucional de que

la Asamblea Legislativa debe aprobar las concesiones de

obra material, sino que establece que deberán aprobarse

por la Asamblea Legislativa las bases de licitación y el

contrato firmado, es decir, el texto de la ley aprobada exige

múltiples intervenciones legislativas, lo que excede el

mandato de la Constitución y podría disminuir la certeza

a los inversionistas. Más adelante se comenta sobre las

implicaciones de esta intervención y sobre la propuesta de

reforma planteada.

B. LAS 6 REFORMAS QUE DARÍAN UN GIRO A LA LEY

Las reformas se tornan fundamentales ante la necesidad de

contar con una Ley APP que sea funcional, competitiva y con

altos niveles de transparencia, que nos permita competir

con otros países del mundo y atraer inversionistas que

presten servicios de calidad e infraestructura de primera y

construyan servicios e infraestructura de calidad bajo reglas

claras, ejecutar una cartera de proyectos estratégicos en

todas aquellas áreas esenciales para el desarrollo social y

económico y sin límites injustificados. Pero esta debe ir

acompañada de una institucionalidad fuerte que permita

garantizar la plena y efectiva aplicación de la ley.

Ante la urgencia de aprobar las reformas a la Ley APP, se

conformó un grupo técnico integrado por el Panel Técnico

3

EstudiosLegales

del Consejo para el Crecimiento, PROESA, Secretaría Técnica

y Secretaría de Asuntos Legislativos y Jurídicos de la

Presidencia, para elaborar análisis y propuestas a la Ley APP

y el Decreto de Ley de PROESA, con el fin de presentarlas a la

Asamblea Legislativa. Estas reformas han sido discutidas por

el equipo técnico y están siendo impulsadas por el Consejo

para el Crecimiento, en el cual existe consenso sobre la

importancia y urgencia de las reformas8.

El 23 de agosto de 2013, se presentó un decreto legislativo

de reformas a la Ley APP, cuyo contenido esencial es: a)

garantizar una institucionalidad idónea y eficiente a través de

PROESA; b) encontrar un adecuado balance entre el respeto

a las disposiciones constitucionales para la aprobación

legislativa de proyectos de obra pública y brindar certeza

jurídica a los inversionistas; c) utilizar un sistema de solución

de controversias facultativo a las partes interesadas; y d)

incrementar el techo fiscal, con el fin que no se convierta en

una limitante para poder desarrollar varios proyectos de APP,

por lo que se sugiere incrementarlo al 3% del PIB y establecer

la posibilidad de aumentarlo en un punto, cada tres años,

cuando sea necesario, entre otras9. Aunado a estas reformas,

se presentó el proyecto de Ley de PROESA, institución

encargada de promover las exportaciones e inversiones en

el país, ya que la reforma propuesta a la Ley APP relativa a la

entidad promotora de los APP requiere del fortalecimiento

institucional de PROESA10.

El 5 de septiembre de 2013, la Asamblea Legislativa creó la

Comisión Ad hoc para estudiar las propuestas de reformas a

la Ley APP y la Ley de PROESA, la cual a partir del 6 de enero

de 2014 se encuentra estudiándolas11. Esta Comisión Ad hoc

8 Entrevista del 15 de diciembre de 2013 con miembro del Panel Técnico del Asocio para el Crecimiento, y entrevista del 10 de julio de 2013 con Lincoln Flor, experto del Banco Mundial; y, FUSADES (abril de 2013). Institucionalidad necesaria para la promoción de inversiones, exportaciones y asocios público privados. Boletín de Estudios Legales N° 148. Departamento de Estudios Legales. Antiguo Cuscatlán.9 Proyecto de decreto que contiene las Reformas a Ley Especial de Asocios Público Privado, presentado a la Asamblea Legislativa el 23 de agosto de 2013. Otras reformas sobre esta ley fueron presentadas a la Asamblea Legislativa el 9 de enero de 2014.10 Proyecto de decreto que contiene la Ley de Creación del Organismo Promotor de Exportaciones e Importaciones de El Salvador, presentado a la Asamblea Legislativa el 23 de agosto de 2013.11 Fusades (septiembre de 2013). Boletín semanal del 2 al 6 de septiembre. Boletín N°

desempeña un papel fundamental, ya que tiene en sus manos

la aprobación de estas importantes reformas, claves para

brindar al país un nuevo esquema de inversión entre públicos

y privados, y a su vez, una de las leyes que constituye una

condición para lograr la firma del Convenio de Fomilenio II y

para aprovechar el apoyo técnico y financiero para fortalecer a

PROESA, dentro del Asocio para el Crecimiento.

Las 6 reformas puntuales que deben aprobarse en la

Asamblea Legislativa si realmente se aspira a contar con una

ley que sea funcional y no solo nominal, aparecen en la gráfica

1 y son desarrolladas a continuación:

Gráfica 1. 6 reformas medulares a la Ley APP

1. La Asamblea Legislativa juega un rol importante en la aprobación de los proyectos de APP

La Constitución establece en su Art. 120 que las

concesiones de obra material de uso público deben

establecer el plazo y las condiciones de las mismas y que

estas serán aprobadas por la Asamblea Legislativa. Por

ende, la Constitución dispone que solamente se requiere

la presentación ante el Congreso por una única ocasión,

para que esta institución pueda aprobar o rechazar

tanto el plazo como las condiciones de la concesión.

256. Observatorio Legislativo. Antiguo Cuscatlán; y Asamblea Legislativa (6 de enero de 2014). Comisión Ad hoc realizará foro taller para estudiar las reformas solicitadas a la Ley de Asocios Públicos Privados. Noticias.

4

Análisis legal e institucional No. 157 • marzo de 2014

Fuente: Elaboración propia.

Institucionalidad Aprobaciónlegislativa

Ampliacióndel techo

fiscal del 1%al 3%

RegistroPúblico de

APPArbitraje

Exclusiones

Art. 120 de la Constitución

“En toda concesión que otorgue el Estado para la explotación

de muelles, ferrocarriles, canales u otras obras materiales de

uso público deberán estipularse el plazo y las condiciones

de dicha concesión, atendiendo a la naturaleza de la obra y el

monto de las inversiones requeridas.

Estas concesiones deberán ser sometidas al conocimiento de

la Asamblea Legislativa para su aprobación. “

No obstante, de acuerdo a la Ley APP vigente, un proyecto

de obra material para uso público tendría que ser conocido

por el Congreso por más de una vez: la primera sería

para la aprobación de las bases de licitación, y luego se

remitiría nuevamente cuando se haya firmado el contrato.

Adicionalmente otro caso en el que debe intervenir el

Congreso es para licitar y aprobar proyectos de APP que

impliquen compromisos firmes y contingentes en ejercicios

fiscales futuros12.

Los expertos internacionales del Banco Mundial

recomendaron que la participación de la Asamblea debiera

ser moderada, y que fuera necesario que esta fase del

proceso no mantuviera retenido un proyecto por largo

tiempo que podría implicar perder la oportunidad de

desarrollo13. Una buena ley debe generar certidumbre a los

inversionistas y por ello debería evitarse que una excesiva

intervención legislativa y asegurar el respeto al marco

constitucional. De acuerdo a los expertos, la Ley APP vigente

convertiría a El Salvador en el único país con este tipo de

exigencia, y que podría tener consecuencias negativas al

ser un posible desincentivo para presentar ofertas, por la

falta de seguridad jurídica que podría conllevar que un

contrato ya firmado entre un inversionista y el Estado, deba

ser remitido al Congreso para su aprobación. Un ofertante

12 Art. 53 Facultad para comprometer pagos de ejercicios futuros, y Art. 54 Aprobación de concesiones sobre bienes de uso público, Ley Especial de APP vigente.13 José Luis Guasch, Banco Mundial. Foro APP en El Salvador, marzo 2012.

puede gastar entre 800 mil y 1.2 millones de dólares para

elaborar una oferta de un proyecto de APP, por lo que

requiere certidumbre jurídica para querer participar en un

proceso de licitación e invertir en el país14.

Tomando en cuenta lo que establece la Constitución y

las mejores prácticas internacionales, se propone que

la intervención legislativa se dé en un solo momento,

el cual puede ser en una fase del proceso en el que se

tenga suficiente información del proyecto, que permita

que la Asamblea Legislativa conozca y debata el plazo, las

condiciones del APP, la recomendación de adjudicación de

la Comisión Evaluadora de Ofertas y el borrador de contrato

de APP que se firmaría, si fuera adjudicado a la empresa

licitante que presentó la mejor oferta. Con base en esta

información, la Asamblea Legislativa realizaría la discusión

pública y técnica para aprobar o rechazar la concesión.

Posteriormente, solamente si la Asamblea Legislativa

aprueba la concesión, la institución contratante del Estado

procederá a adjudicar y a firmar el contrato.

Por una parte, esta propuesta atiende el interés general del

Congreso de cumplir con sus obligaciones constitucionales

y tener información suficiente para aprobar las concesiones

de forma más transparente y pública, y por otra, permite

brindar al inversionista certeza jurídica respecto a la

adjudicación y firma del contrato, asegurándole que no

habrían modificaciones posteriores a las condiciones

acordadas en la licitación pública15.

Bajo este esquema, la Asamblea Legislativa tendría certeza

sobre todos los componentes del proyecto que aprobaría,

que aparecen en la gráfica 2.

14 Lincoln Flor, Banco Mundial. Foro de APP en El Salvador, marzo 2012 15 De esta manera se asegura la protección del interés público y la proporcionalidad por la naturaleza de este tipo de proyectos, en consecuencia con lo expuesto en la sentencia de inconstitucionalidad 28-2008, del 27 de junio de 2012: “la Constitución exige una intervención directa y singular de la Asamblea, sin que sea admisible una aprobación anticipada, general y abstracta de las condiciones de concesión. Además, esta debe ser temporal o sujeta a un plazo definido y deben desarrollarse taxativamente sus aspectos elementales “atendiendo a la naturaleza de la obra y de las inversiones requeridas”, de modo que para fijar dichas circunstancias debe observarse el principio de proporcionalidad.”

5

EstudiosLegales

En el siguiente flujograma se presenta la propuesta de

reforma al proceso de aprobación de los proyectos APP, y

se detalla el momento en el cual intervendría la Asamblea

Legislativa para la aprobación de dichos proyectos.

Se puede observar que la propuesta permite que el

Congreso cuente con información suficiente para analizar

los proyectos de manera tal que cumpla con el requisito

constitucional establecido en el Art. 120 Cn. La Asamblea

Legislativa, no pierde las atribuciones de control que le

brinda la Constitución, sino que lo que se propone es

simplificar en un solo momento la intervención legislativa,

con el objeto de brindar más certeza y eficiente.

6

Fuente: Elaboración propia.

Tiempo de duración del contrato

Concesionario adjudicado

Inversiones comprometidas

Factor de adjudicación

Ingresos para el Estado, si los hubiere

Monto exacto de los compromisos firmes o contingentes

Gráfica 2. Propuesta de elementos del asocio público privado presentados para el conocimiento y aprobación legislativa.

Flujograma de la propuesta de aprobación legislativa

1. ICE presenta a CD PROESA estudio de factibilidad

2. CD PROESA revisa, resuelvey envía a MH

3. Con el dictamen del MH, CDPROESA aprueba o rechaza la

factibilidad

4. Si el CD de PROESA aprueba, se inicia el PROCESO DE

LICITACIÓN

5. ICE y PROESA elaboran bases de licitación

6. Se abre el proceso de diálogo competitivo

7. Se establece la Comisión Evaluadora de Ofertas para

recomendar

8. Se abren las ofertas yla Comisión recomienda

9. La ICE aprueba o rechazala recomendación

10. Envío de documentos ala AL sobre la concesión

12. Se adjudica

13. Firma de contrato15. Operación16. Terminación 14. Contrucción o prestación del servicio

11. AL rechaza

AL aprueba

ICE: Institución contratante del Estado; CD: Consejo Directivo de PROESA; MH: Ministerio de Hacienda, AL: Asamblea Legislativa.Fuente: PROESA – FUSADES, 2013.

Análisis legal e institucional No. 157 • marzo de 2014

2. La institucionalidad es un pilar angular para el éxito de los proyectos de APP

Una de las razones por las que en el país muchas veces

una ley no logra tener una plena implementación, es

que carece de la institucionalidad adecuada y eso puede

ocurrir en este nuevo marco jurídico.

En la Ley APP aprobada se creó una nueva

institucionalidad, denominada Dirección de Asocios

Público Privados (DAPP), como una entidad autónoma

adscrita al Ministerio de Economía, encargada de promover

los proyectos de APP y de llevar a cabo funciones de

fiscalización y sancionatorias, a través de su Unidad

Jurídica16.

Sin embargo, dentro de las fortalezas que fueron señaladas

al proyecto de ley presentado al Congreso era justamente

que contaba con una institución adecuada que tenía

experiencia en APP, a través de una Dirección especializada

que había sido creada en 2011 en PROESA, y era un

16 Art. 11 Creación de la DAPP, Ley Especial de APP vigente.

7

EstudiosLegales

esquema similar a la institucionalidad peruana, en el

cual PROINVERSIÓN, agencia que promueve la inversión

extranjera, es a su vez el organismo promotor de los

proyectos de APP.

Desde la creación de la Dirección de APP en PROESA17

se contó con la capacitación técnica de organismos

internacionales como el Banco Mundial, AID y el Banco

Interamericano de Desarrollo (BID), entre otros. Por tanto,

debido a la experiencia acumulada en temas de inversión

y en base al principio de eficiencia de la administración del

Estado, PROESA debería ser la entidad promotora de APP y

no otorgársela a una nueva institución.

Además, es importante destacar que por la distinta

naturaleza de los proyectos de APP, no conviene que sea

un ministerio el promotor de los APP, debido a su limitado

espectro de funciones, y resulta más conveniente que estos

proyectos sean liderados por una institución cercana a la

Presidencia de la República, como PROESA, porque esto

permite que cuente con el apoyo político necesario para

impulsar proyectos de país.

Ahora bien, es importante destacar que PROESA requiere

fortalecerse, ya que una debilidad actual es que esta

institución ha sido creada vía Decreto Ejecutivo, lo cual

ha permitido que sufra cambios importantes en cada

cambio de administración, dificultando que se convierta

en una institución más sólida. Para esto, se propone que se

fortalezca a través de la aprobación de un decreto legislativo

de creación y con la participación del sector privado en su

Consejo Directivo, lo cual brindaría mayor legitimidad en

la elaboración de las políticas de exportación, inversión y

APP. Asimismo, el fortalecimiento institucional de PROESA

permitirá a su vez, que la institución cumpla de la mejor

manera sus otras dos actividades relativas a la promoción de

inversiones y el fomento de las exportaciones.

17 Decreto Ejecutivo No. 59, del 16 de mayo de 2011, publicado en el Diario Oficial No. 90, Tomo No. 391, del 17 de mayo de 2011.

Con respecto a la facultad fiscalizadora del Estado, que debe

estar presente en el desarrollo de los proyectos de APP para

verificar que las condiciones acordadas se estén cumpliendo

y que el interés social se esté respetando, es importante

reiterar que las mejores prácticas internacionales señalan

que la institución que promueve los APP no debe ser la

misma que fiscalice y sancione en caso de incumplimiento,

para evitar que dicha institución se convierta en juez y parte,

y en este sentido, una de las reformas que se proponen

es que la facultad sancionatoria se le otorgue a la Oficina

Fiscalizadora de APP (OFAPP), tal y como estaba planteado

en la propuesta que se remitió a la Asamblea Legislativa18.

3. Un techo fiscal bajo es una limitante que cierra oportunidades para el desarrollo de futuros proyectos estratégicos

La Ley APP vigente establece un techo fiscal permitido o un

monto total de compromisos que el Estado podría destinar

en proyectos APP de 1% del PIB, que asciende a un monto

aproximado de $240 millones de dólares19. Actualmente,

el Órgano Ejecutivo está evaluando dos proyectos que

tienen un potencial prometedor para ejecutarse vía APP: la

ampliación del Aeropuerto Internacional de El Salvador y el

Parque Eólico de Metapán. La ampliación del aeropuerto,

de acuerdo a estudios realizados, podría significar $150

millones de dólares y el parque eólico $37 millones20.

La suma de los proyectos implicaría $187.50 millones

aproximadamente, es decir, el 80% del techo fiscal

permitido. Por tanto, si el Estado quiere explorar la

posibilidad de realizar otros proyectos vía APP, únicamente

tendría $50 millones disponibles, un monto demasiado

limitado para estructurar nuevos proyectos APP en sectores

18 Art. 70 Fiscalización, Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público

Privados presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012. 19 Art. 20 Obligaciones fiscales derivados de los contratos, Ley Especial de APP vigente.

20 Giovanni Berti, 12 marzo 2013, Anteproyecto de Ley de Asocios Público Privados. Foro: Oportunidades y desafíos de la Ley de Asocios Público Privados en El Salvador. San Salvador.

8

estratégicos. Es por ello que el 1% del PIB es un porcentaje

restrictivo, y debe reiterarse que la Ley APP debe tener una

visión de largo plazo, por lo que dejar un monto bajo es una

barrera al desarrollo de proyectos necesarios para el país.

De acuerdo a lo anterior, se sugiere incrementar el techo

fiscal al 3% del PIB y establecer la posibilidad de solicitar a

la Asamblea Legislativa aumentarlo en un punto porcentual

adicional, una vez cada 3 años, hasta en dos ocasiones,

cuando el límite vigente sea insuficiente para estructurar

nuevos proyectos. Esta propuesta sería a solicitud del

Ministerio de Hacienda, previamente acordado con el

Consejo Directivo de PROESA.

En la siguiente tabla se refleja cuál sería el margen que le

queda al Gobierno disponible para hacer nuevos proyectos

de APP bajo los escenarios del 1%, siendo un escenario más

limitado, y cuánto le quedaría disponible, bajo un escenario

del 3% del PIB, considerando que ya se tienen identificados:

Fuente: PROESA, 2013.

1% PIB NOM2013

2% PIB NOM2013

3% PIB NOM2013

4% PIB NOM2013

5% PIB NOM2013

TOTAL APPMERGENCOF/REST APP por año

TOTAL APPMERGENCOF/REST APP por año

TOTAL APPMERGENCOF/REST APP por año

TOTAL APPMERGENCOF/REST APP por año

TOTAL APPMERGENCOF/REST APP por año

$ 187.50$ 51.94$ 2.36

$ 187.50$ 291.39$ 13.24

$ 187.50$ 530.83$ 24.13

$ 187.50$ 770.30$ 35.01

$ 187.50$ 1,009.70$ 45.9

PPTO 0.18%

PPTO 0.18%

PPTO 0.18%

PPTO 0.18%

PPTO 0.18%

Análisis legal e institucional No. 157 • marzo de 2014

4. Excluir sectores importantes de la ley APP puede conllevar a no atender necesidades vitales para los salvadoreños

La Ley APP aprobada excluye el sector agua del ámbito de

aplicación de la ley, es decir, deja fuera la posibilidad de

llevar a cabo un proyecto de APP para el tratamiento de

aguas residuales21. Sin embargo, El Salvador cuenta con

restricciones importantes para garantizar una adecuada

cantidad y calidad de agua en todo el país, lo cual es

una gran preocupación dado que el acceso al agua y

saneamiento es estratégico para nuestro desarrollo humano,

reducción de la pobreza y para el crecimiento económico.

Asimismo, Fomilenio II plantea una apuesta estratégica

para el desarrollo del país, y en especial de la franja costera

21 Art. 3 Ámbito de aplicación, Ley Especial de APP vigente.

marina, y de acuerdo a la evaluación que se ha realizado,

se necesitaría un aproximado de $185 millones de dólares

para el manejo de aguas residuales urbanas y rurales en esta

zona22. Por ende, esta exclusión resulta preocupante dada

la necesidad de llevar a cabo proyectos para el manejo de

aguas residuales en la franja costero marina y los limitados

fondos que tiene el Estado, puesto que la inversión pública

en 2012 fue de 22.5 millones de dólares, gráfica 3.

Los proyectos de APP buscan justamente alianzas entre

Gobierno y sector privado en momentos de limitados

recursos y la urgencia de atender necesidades sociales,

y en El Salvador solo un 3% de las aguas negras reciben

tratamiento, lo que indica que existe un déficit importante

en este tema23.

22 Evaluación Ambiental Estratégica FOMILENIO II y MARN, 201223 AID, OPS y CARE, 1993; OMS, 2000; CEPAL y PNUMA, 2002; y Banco Mundial, 2005.

9

EstudiosLegales

La exclusión de la Ley APP implica cerrar una ventana

de oportunidad para potenciales proyectos que vengan

a apoyar al Gobierno para que un mayor número de

salvadoreños tengan acceso a agua potable y saneamiento.

En este punto debe quedar claramente establecido que

el agua nunca dejaría de ser propiedad del Estado y las

instituciones públicas serían garantes que todo proyecto

APP que se concesione para tratar las aguas negras se haga

bajo reglas claras, transparentes y competitivas.

Al respecto, se reitera que la ley establece los principios

rectores de los APP24, que garantizan que los bienes siempre

quedan en manos del Estado, y que las concesiones son

temporales, entre los que destacan:

a) Principio de rectoría del Estado: los proyectos de APP

se realizarán bajo el principio que únicamente el Estado

tiene rectoría, competencia y facultades de planeación,

control, sanción, penalización, regulación, supervisión y

vigilancia de la ejecución de los contratos respectivos, a

través de las instituciones que correspondan. El Estado

garantizará el bien común en el ejercicio de su rectoría.

b) Principio de temporalidad: los contratos deberán

24 Art. 8 Principios generales, Ley Especial de APP vigente.

Fuente: EHPM, MARN, BCR, 2013.

CONTEXTO

INVERSIÓN REQUERIDA

IMPACTOS

INVERSIÓN PÚBLICA EN 2012

Solo el 3% de las aguas negras reciben tratamiento en el país

Solo en la franja costero marina se necesitan $185 millones para el Manejo de Aguas Residuales Urbanas y Rurales

•Contaminaciónderíosyacuíferos•358,011casosdediarrea•Inasistenciademenoresdeedadaescuela•Disminuyeproductividaddepersonas•Afectaelturismo

Agua potable y alcantarillado $22.5 millones

778,235 hogares carecen de acceso a servicio sanitario

Gráfica 3. Inversión requerida para saneamiento ambiental, 2013.

contemplar un plazo máximo, el que en ningún caso,

incluyendo sus prórrogas, podrá exceder de 40 años.

Serán nulos aquellos contratos que excedan el plazo

máximo o que omitan la estipulación del plazo del

mismo.

c) Principio de preservación del dominio estatal: cuando

el proyecto de APP requiera la concesión de bienes

propiedad del Estado para la construcción de la obra

o prestación del servicio, el Estado conservará en todo

momento el dominio de los citados bienes.

d) Principio de vigilancia y fiscalización por parte del

Estado: es la verificación efectiva destinada a que se

cumplan los compromisos adquiridos por medio del

contrato de APP. Además de la responsabilidad de

vigilancia entregada a la institución contratante del

Estado, se considerará la fiscalización independiente,

destinada a resguardar el interés público general y

de los usuarios en particular, y que corresponderá al

Organismo Fiscalizador de APP o quien haga sus veces.

Una de las reformas propuestas es incluir el sector del agua

en la Ley APP, dado que se garantiza que el agua siempre

permanecerá bajo la rectoría del Estado. No obstante, si se

decide establecer una exclusión en el sector, podría excluirse

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únicamente la distribución del agua, y permitir la posibilidad

de ejecutar proyectos de tratamientos de aguas negras y

otros relacionados con la calidad del agua.

5. La transparencia en los proyectos de APP permite garantizar que cumplan un beneficio social

La transparencia en las contrataciones y adquisiciones del

Estado es un reto de país, y una de las fortalezas que tenía

el proyecto de ley remitido al Congreso era justamente que

contaba con un registro público en el cual se registrarían todos

los documentos y proyectos de APP25. Este registro garantizaría

el acceso expedito y permanente a la información, de

acuerdo a lo establecido en la Ley de Acceso a la Información

Pública, y era resaltado por las evaluaciones de los expertos

internacionales. Sin embargo, en la Ley APP aprobada se

eliminó el artículo que creaba el Registro Público de APP,

restando transparencia a los procesos de licitación de APP.

La Ley APP establece que para que se inicie el procedimiento

de desarrollo de un proyecto de APP, la institución contratante

del Estado debe presentar un estudio de factibilidad del

proyecto, el cual debe contener como mínimo26:

a) Factibilidad económica del proyecto: Consiste en

demostrar que el proyecto que está sometiéndose al

análisis para realizarse vía APP, genera valor económico

social y debe determinarse, mediante un análisis de valor

por dinero, que la modalidad APP constituye la manera

más eficiente y eficaz de lograr los fines buscados.

Este punto es sumamente importante, dado que es el

momento en el cual se debe justificar la conveniencia

de utilizar el mecanismo de APP como alternativa a las

formas de inversión pública tradicionales.

25 Art. 15 Registro público de proyectos de Asocio Público Privado, Proyecto de decreto que contiene la Ley de Asocios Público Privados presentado a la Asamblea Legislativa el 12 de enero de 2012.26 Art. 32 Estudio de Factibilidad del Proyecto, Ley Especial de APP vigente.

b) Evaluación de impacto fiscal: Consiste en la

estimación del impacto presupuestario y financiero

durante los ejercicios fiscales en los que se pretende

que se ejecuten los contratos de APP, los planes

financieros que se harán para atender con sus

asignaciones las cargas presupuestarias que impliquen

la ejecución de estos contratos, del mismo modo,

deberán incorporarse las obligaciones que contraerá

el Estado en virtud de la ejecución de los contratos en

referencia.

c) Evaluación de impacto social: Debe contar con

un análisis de los impactos sociales y sus respectivas

medidas de mitigación.

Adicionalmente, se establece en la ley que el estudio de

factibilidad deberá incorporar en los casos que así lo mande la

legislación correspondiente, un análisis preliminar de riesgos

medioambientales y sus respectivas medidas de mitigación,

así como también estudios de ingeniería, entre otros.

En el proyecto de ley que fue remitido a la Asamblea, era

obligatorio publicar el estudio de factibilidad en el Registro

Público de APP, así como la información en el flujograma de

la página siguiente.

El Registro Público de APP era un aspecto positivo que venía

a impregnar de publicidad y transparencia todo el proceso

de licitación de un proyecto de APP, lo que permitía mayor

auditoría social y rendición de cuentas, dos elementos

que no siempre están presentes en las contrataciones y

adquisiciones del Estado. Esta es una práctica a favor de

la transparencia y del combate contra la corrupción que

podría revertir muchas de las situaciones que ocurren en las

licitaciones públicas. En este sentido, se propone reformar la

ley para incluir nuevamente el Registro Público de Proyectos

de APP en PROESA.

Análisis legal e institucional No. 157 • marzo de 2014

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EstudiosLegales

6. El arbitraje internacional utilizado en las experiencias internacionales que brinda seguridad jurídica a los inversionistas

La Ley APP aprobada cuenta con un capítulo relativo a la

resolución de controversias, en el cual se establece que todo

contrato de APP deberá estipular los mecanismos nacionales

o internacionales para la solución de las controversias que se

deriven del mismo27.

Si bien esta disposición es sumamente positiva, ya que

responde a las mejores prácticas internacionales que este

tipo de contratos cuenten con mecanismos como el arbitraje

para solventar las posibles controversias; es de hacer notar

que en la redacción del articulado se interpreta que los

mecanismos alternos son obligatorios y no facultativos.

Para evitar malas interpretaciones y respetando la

libre voluntad de las partes, el principio fundamental

de los mecanismos alternos para solventar conflictos

recomienda modificar el artículo de la ley en el sentido

que quede claramente establecido que las partes podrán

acordar mecanismos alternos de conflictos nacionales o

internacionales; y de esa forma no reñir con lo establecido

en el Art. 23 de la Constitución.

27 Art. 92 Régimen de solución de controversias, Ley Especial de APP vigente.

C. OTRAS RAZONES PARA APROBAR LAS REFORMAS A LA LEY APP

Las dos iniciativas más importantes relacionadas con la Ley

APP y sus reformas son el Fomilenio II y el Asocio para el

Crecimiento.

Por un lado, para la suscripción del Convenio de Fomilenio

II se requiere que El Salvador haga estas reformas y mejore

las condiciones del clima de negocios. Adicionalmente, el

proyecto Fomilenio II cuenta con 3 componentes: capital

humano, infraestructura logística y clima de inversiones.

Bajo el componente de clima de inversiones se encuentra

un proyecto estratégico dedicado a fomentar las alianzas

público privadas, para lo que se requiere contar con una

ley que brinde reglas claras y dé certeza jurídica a los

inversionistas. En este sentido, las reformas a la Ley APP

se tornan urgentes para el desarrollo de dos programas:

1) fortalecimiento de las instituciones vinculadas con APP,

entre las cuales están el Ministerio de Hacienda, la Comisión

Ejecutiva Portuaria Autónoma y PROESA; y 2) la asistencia

técnica para la implementación exitosa de los proyectos

APP con mayor potencial, por ejemplo la ampliación y

modernización del aeropuerto internacional.

Fuen

te: El

abor

ación

prop

ia.

Lista de proyectos de APP y

documentaciónBases de licitación

Estudios de prefactibilidad

Estudios de factibilidad

Análisis costobene�cio

Resoluciones deadjudicación

Contratos ymodi�caciones

Proyectos rechazadosy aprobados

Proyectos ejecutadosOfertantes

precali�cados paracada licitación

Ofertantes precali�cados para

consultorías yasesorías

Peritos, Árbitros yProveedores

Por otra parte, el Asocio para el Crecimiento cuenta con

una línea de acción específica, en la que se establece la

importancia de fortalecer a PROESA como organismo

promotor de los APP. El Plan de Acción del Asocio para el

Crecimiento, en la Meta #2 orientada a reducir los costos de

las empresas en cuanto a la infraestructura para mejorar su

competitividad, contiene una línea de acción dedicada a:

“Fortalecer la capacidad de gestión de los asocios público-

privados en PROESA”, y existen fondos específicos destinados

para esta acción.

D. REFLEXIONES FINALES

• Deberealizarseunadiscusióntécnica,queresulteen

un marco jurídico que responda a la realidad nacional

del país, que respete la Constitución y que busque

el beneficio de los salvadoreños al permitirles contar

con los mejores servicios de calidad, a mejores costos

y una mejor infraestructura que se resuma en tener

una mejor calidad de vida.

• EsurgentelaaprobacióndelasreformasalaLeyAPP

presentadas a la Asamblea Legislativa, que proponen

modificaciones a la institucionalidad, reglas claras

para la aprobación legislativa, ampliación del techo

fiscal, revisión de exclusiones, aclaración en el

arbitraje y mayores niveles de transparencia, para contar

con una ley competitiva que nos permita brindar las

condiciones institucionales y legales adecuadas para la

realización de proyectos estratégicos de país.

• Ademásesindispensableelaborarunreglamentode

ley que desarrolle correctamente el contenido de la

Ley APP con el objetivo de brindar mayor certeza a los

inversionistas, funcionarios públicos y ciudadanía.

• Lasreformasconstituyenunaventanadeoportunidad

para aprovechar iniciativas importantes como el Asocio

para el Crecimiento y el Fomilenio II, en este caso son

una precondición para su firma.

• LosAPPsonpartedeunapolíticanacionalenprodel

desarrollo, cada país traza su visión de largo plazo, y es

en estos momentos que se está discutiendo la ley en

la Asamblea Legislativa que tenemos la oportunidad

de dotar al país de una herramienta más en pro del

desarrollo.

• LasreformasalaLeyAPPdebendeiracompañasde

la aprobación de la Ley PROESA para garantizar una

implementación efectiva de la misma, por medio de una

institucionalidad fuerte y permanente.

Análisis legal e institucional No. 157 • marzo de 2014

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CoordinadorLuis Nelson Segovia

DirectorJavier Castro De León

Departamento de Estudios Legales

InvestigadoresLilliam Arrieta de CarsanaRoberto Vidales GreggMarjorie de TriguerosOscar Pineda Gina Maria UmañaCarmina Castro de VillamarionaCarlos Alberto GuzmánJosé Miguel Rengifo