ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL TITULADO

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ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL TITULADO

“SEGURO DE CUMPLIMIENTO EN CONTRATOS ESTALALES”

PARA OPTAR POR EL TÍTULO DE: ESPECIALISTA EN DERECHO DE SEGUROS

PRESENTADO POR

NATALIA MARROQUÍN GALVIS

PONTIFICIA UNIVERSIDAD JAVERIANA

FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS

ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE SEGUROS

BOGOTA D.C.

2015

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TABLA DE CONTENIDO

1. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A,

CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 10 DE JULIO DE 2013,

RADICACIÓN: 25000232600020020136201 (EXPEDIENTE: 27.816). 4

1.1. RESEÑA 4

1.1.1. PARTES 4

1.1.2. HECHOS 4

1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO 5

1.3. RESEÑA DE LOS FALLOS DE INSTANCIA 5

1.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA 6

1.5. RECURSO DE APELACIÓN 6

1.6. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO 7

1.6.1. COMPETENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO 7

1.6.2. LA PRUEBAS APORTADAS AL PROCESO 8

1.6.3. LAS PÓLIZAS DE GARANTÍAS EN LOS CONTRATOS ESTATALES – EVOLUCIÓN NORMATIVA

Y JURISPRUDENCIAL 8

1.6.4. CASO CONCRETO 10

1.7. EVALUACIÓN CRÍTICA 11

1.7.1. ACTO ADMINISTRATIVO CONSTITUTIVO DE SINIESTRO 12

1.7.3. EXCEPCIONES FRENTE AL COBRO POR VÍA EJECUTIVA 14

1.7.4. AMPARO DE CALIDAD Y CUMPLIMIENTO – POSTCONTRACTUAL 14

1.7.5. DECLARACIÓN DE INCUMPLIMIENTO CONSTITUTIVA DE SINIESTRO PARA CASOS

DIFERENTES A CADUCIDAD 15

2. ANÁLISIS DEL AUTO DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO

ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: RUTH STELLA

CORREA PALACIO, 19 DE JULIO DE DOS MIL 2010, RADICACIÓN NÚMERO:

250002326000200501347-01 (33.795) 17

2.1. RESEÑA 17

2.1.1. PARTES 17

2.1.2. HECHOS 17



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2.3.1. TRIBUNAL DE ARBITRAMENTO 19

2.3.2. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA 19

2.3.3. CONSEJO DE ESTADO 20

2.3.4. SALA JURISDICCIONAL DISCIPLINARIA DEL CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 20

2.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA 20




2.7.1. EL CONFLICTO DE COMPETENCIAS Y EL CONFLICTO DE JURISDICCIÓN 22

2.7.2. CADUCIDAD DE LA ACCIÓN CONTRACTUAL 24

2.7.3. PRIMACÍA DE LOS PLIEGOS DE CONDICIONES SOBRE EL CONTRATO 25

3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO

CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, CONSEJERA PONENTE:

MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, 6 DE JUNIO DE 2013, RADICACIÓN

NÚMERO: 25000-23-24-000-2009-00245-01. 26

3.1. RESEÑA 26

3.1.1. PARTES 26

3.1.2. HECHOS 26



3.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA 29




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1. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, CONSEJERO PONENTE: MAURICIO FAJARDO GÓMEZ, 10 DE JULIO DE 2013, RADICACIÓN: 25000232600020020136201 (EXPEDIENTE: 27.816).

1.1. RESEÑA 1.1.1. Partes Actor: SEGUROS DEL ESTADO S.A. Demandado: RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA 1.1.2. Hechos 1.1.2.1. La Rama Judicial – Consejo Superior de la Judicatura, y la sociedad

HITECH LTDA., celebraron el día 16 de octubre de 1998 el contrato de compraventa e instalación de redes de cableado estructurado No. 054 por valor de $499.344.221

1.1.2.2. La compañía Seguros del Estado S.A., expidió la póliza No. 9682931 con vigencia desde el 20 de octubre de 1998 hasta el 20 de abril de 2002, a favor de la Nación Consejo Superior de la Judicatura.

1.1.2.3. Los amparos constituidos fueron:

Calidad de los Bienes, en cuantía del 20% del valor del contrato, con una vigencia para los elementos activos de la red, de tres (3) años y para los elementos pasivos, de cinco (5) años, contados a partir del Acta de Recibo.

Correcto Funcionamiento de los Equipos, en cuantía del 10% del valor del contrato, y vigencia por tres (3) años para los elementos activos y cinco (5) años para los elementos pasivos, contados a partir del Acta de Recibo, y

Calidad y Cumplimiento del Servicio de Mantenimiento Preventivo y Correctivo de los Equipos; en cuantía del 10% del valor del contrato, con una vigencia para los elementos activos de la red de tres (3) años y para los elementos pasivos, de cinco (5) años, contados a partir del Acta de Recibo.

1.1.2.4. Los elementos del contrato ingresaron al almacén de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial mediante orden de ingreso No. 029 del 29 de febrero de 2000.

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1.1.2.5. La Rama Judicial - Consejo Superior de la Judicatura formuló requerimientos al contratista para que cumpliera con la obligación de prestar el mantenimiento preventivo y correctivo de los elementos suministrados por el contratista sin que la sociedad HITECH LTDA, diera cumplimiento a sus obligaciones.

1.1.2.6. Mediante la Resolución No. 1586 del 15 de febrero de 2001, notificada mediante edicto emplazatorio desfijado el 13 de marzo de 2001, la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, declaró entre otros el siniestro de: “incumplimiento de la obligación consignada en el numeral 18 de la Cláusula Segunda del Contrato No. 054 de 1998, consistente en la prestación el mantenimiento preventivo y correctivo de las redes suministradas por la firma Hitech Ltda.” y, ordenó hacer efectiva ante la Compañía de Seguros del Estado S.A., la póliza No. 9682931, en el amparo de mantenimiento preventivo y correctivo de las redes suministradas, en cuantía de $44’934.422.10, equivalente al 10% del valor del Contrato 054 de 1998.

1.1.2.7. La Compañía de Seguros del Estado S.A., presentó el 22 de marzo de

2001 una solicitud de revocatoria directa de la Resolución No. 1586 del 15 de febrero de 2001.

1.1.2.8. La solicitud de revocatoria fue resuelta negativamente por la Directora Ejecutiva de Administración Judicial, mediante la Resolución No. 2313 del 9 de mayo de 2001, en la cual se precisa que la suma correspondiente al diez por ciento (10%) del valor del Contrato No. 054 de 1998 indicada en el artículo segundo de la Resolución 1586 del 15 de febrero de 2001, corresponde a $ 49’934.422.10 y no la suma de 44’934.422.10 como inicialmente se indicó.

1.1.2.9. Seguros del Estado S.A, demandó la nulidad de las resoluciones No. 1586 del 15 de febrero de 2001 y No. 2313 del 9 de mayo de 2001.

1.2. PLANTEAMIENTO DEL PROBLEMA JURÍDICO

¿La declaración de incumplimiento es constitutiva o declarativa de siniestro? 1.3. RESEÑA DE LOS FALLOS DE INSTANCIA

En el presente caso, solo dos instancias conocen de la controversia jurídica, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, por lo que en los siguientes puntos, se expondrán los argumentos de ambas instancias.

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1.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA

La Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en sentencia del 21 de abril de 2004, negó las pretensiones de la demanda por lo siguiente:

El contratista no cumplió con la prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo, de acuerdo con los numerales 17 y 18 de la cláusula segunda del contrato No. 054 de 1998.

El Tribunal sostiene que La Administración puede declarar el incumplimiento y hacer efectiva la póliza en un solo acto, por cuanto, hacer efectiva la póliza es una consecuencia inevitable de la materialización del incumplimiento, y tal declaración es posible en aras de la celeridad de la actuación administrativa, siempre y cuando ello no implique el sacrificio de los derechos fundamentales del administrado.

La corrección del valor indicando en la Resolución No. 2313 del 9 de mayo de 2001, constituye una corrección de forma de un error aritmético que no afectó el fondo de la decisión.

1.5. RECURSO DE APELACIÓN Seguros del Estado S.A. recurre la decisión del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con base en los siguientes argumentos:

Debió haberse declarado el incumplimiento imputable al contratista y luego sí, declarar ocurrido el siniestro y hacer exigible la póliza. Argumenta que son dos procedimientos diferentes pero concatenados, y el no hacerlo es causal de nulidad por no haber realizado los procedimientos separadamente. A su vez, según el apelante existiría una falsa motivación por no haber declarado e impedido controvertir el hecho del posible incumplimiento.

La resolución que decidió la revocatoria directa aumentó el valor del pretendido siniestro, sin embargo, no concedió recurso alguno por lo que el Consejo Superior de la Judicatura vulneró el debido proceso y el derecho de defensa.

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El Consejo Superior de la Judicatura no demostró la ocurrencia del siniestro de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código de Comercio, porque si bien existe un acto administrativo que declara el siniestro, debe existir un acto administrativo previo que declare el incumplimiento por motivos imputables al contratista.

Los actos vulneraron el artículo 10791 del Código de Comercio, porque el Consejo Superior de la Judicatura pretende hacer efectivo el amparo de mantenimiento correctivo y preventivo sin tener en cuenta las cuantías contenidas en el anexo 2 de la póliza. Según la aseguradora debe acudirse a otros amparos y no al de cumplimiento pues la obra ya se realizó.

1.6. CONSIDERACIONES DEL CONSEJO DE ESTADO

El Consejo de Estado confirma la sentencia del 21 de abril de 2004, proferida por la Sección Tercera, Subsección B, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

El Consejo de Estado para resolver aborda cuatro (4) temas, así: 1.6.1. Competencia del Consejo de Estado Por virtud del artículo 75 de la Ley 80 de 1993, el Consejo de Estado tiene competencia para conocer el recurso de apelación presentado. El mencionado artículo expresa que el conocimiento de las controversias generadas en los contratos celebrados por las entidades estatales corresponde a la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. La Jurisprudencia del Consejo de Estado ha señalado que la naturaleza del contrato no depende de su régimen jurídico, sino de la naturaleza de las entidades que lo suscriben, será estatal si lo celebra una entidad pública. Se acoge un criterio eminentemente subjetivo u orgánico y por lo tanto, se consideran contratos estatales aquellos que celebren las entidades que participan de esa misma naturaleza, sin importar el régimen legal que les deba ser aplicable. De igual manera, dispone que las compañías de seguros están legitimadas para inicial la acción contractual contra los actos administrativos, mediante los cuales la

1 CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 1079. El asegurador no estará obligado a responder si no hasta concurrencia de la suma asegurada, sin perjuicio de lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 1074.

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administración pública declara el siniestro por incumplimiento de obligaciones contractuales.

1.6.2. La pruebas aportadas al proceso El Consejo de Estado luego de indicar que el artículo 168 del Código Contencioso Administrativo señala expresamente que en los procesos atribuidos al conocimiento de la jurisdicción de lo contencioso administrativa, se aplicará el régimen legal establecido en el Código de Procedimiento Civil, a su vez realiza un análisis del valor de los documentos aportados en copia o en original, y sobre la naturaleza de los mismos en razón a su carácter público o privado. Acto seguido, con el objeto de examinar el recurso de apelación propuesto, revisa las pruebas aportadas al proceso, para efectos de establecer su autenticidad y relaciona la lista de documentos aportados al proceso en original o copia auténtica. 1.6.3. Las pólizas de garantías en los contratos estatales – evolución

normativa y jurisprudencial Realiza el Consejo de Estado una mención de la evolución normativa de las pólizas de seguro, incluyendo menciones de la Ley 53 de 1909 que exigía que las cláusulas penales de los contratos estuvieran amparadas con una garantía personal del deudor. Indica que a partir de la Ley 225 de 1938, las compañías de seguro empezaron a expedir pólizas de seguro de cumplimiento. Posteriormente, menciona la regulación que tuvieron las garantías con la expedición del Decreto Ley 150 de 1976 y la inclusión forzosa de las garantías en los contratos administrativos establecida por el Decreto Ley 222 de 1983. En lo relativo a la naturaleza del contrato de seguros indica que éste se catalogaba como “administrativo”, en virtud de la jurisprudencia del Consejo de Estado2. Continúa el recuento de la evolución histórica con la garantía única de cumplimiento de la Ley 80 de 1993 y finaliza con una mención a la garantía única en la Ley 1150 de 2007. Adicionalmente, el Consejo de Estado expone argumentos en los cuales sostiene que los contratos de seguros que se celebren para garantizar el cumplimiento de contratos estatales también están ligados a la naturaleza de éstos, a saber:

2 CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera, Sala Contencioso Administrativa Auto de fecha 9 de marzo de 1988, MP. Doctor Antonio José de Irisarri.

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Los contratos de seguro que se celebran para garantizar el cumplimiento de un contrato estatal deben examinarse bajo la misma óptica conceptual que es la de servir a los mismos intereses generales.

El estatuto general de contratación estatal regula los aspectos generales y fundamentales de los contratos de seguro que se celebren para garantizar el cumplimiento de contratos estatales, lo cual configura un régimen legal de carácter mixto.

Los efectos que se derivan de las clausulas excepcionales consagradas en la Ley 80 de 1993 gravitan permanentemente sobre los contratos de seguros que se celebren para garantizar su cumplimiento, tal es el caso de la declaratoria de caducidad y su efecto proyectado en el contrato de seguro.

La estructura legal de los contratos de seguros para garantizar el cumplimiento de contratos estatales, los hace especiales y diferentes de los demás contratos de seguros que se rigen sólo por las disposiciones del Código de Comercio, de conformidad con las siguientes anotaciones:

Contratos de seguro que garantizan contratos estatales

Contratos de seguros de cumplimiento entre particulares - Regulación consagrada en el estatuto mercantil.

Tiene aplicación la normatividad que regula la vía gubernativa. Una vez en firme el acto administrativo que declare la caducidad, la aseguradora no puede argumentar su inconformidad a través de su recurso de reposición, para desvirtuar el mérito ejecutivo de la póliza.

La aseguradora tiene la facultad de objetar la reclamación, y sí ésta es oportuna, seria y fundada puede desvirtuar el mérito ejecutivo de la póliza.

El siniestro se constituye mediante la declaratoria de caducidad administrativa del respectivo contrato estatal, cuyo cumplimiento se garantiza (artículo 18, Ley 80 de 1993).

Se configura el siniestro, con el solo aspecto fáctico de la realización del riesgo asegurado, por aplicación del artículo 1072 del Código de Comercio, sin perjuicio del propósito eminentemente indemnizatorio y la aplicación del artículo 1077 del Código de Comercio.

La entidad estatal determina el riesgo, la vigencia del contrato de seguro, la cuantía, y otro tipo de

En lo relativo al riesgo asegurado puede ser libre y voluntariamente convenido entre el contratista

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Contratos de seguro que garantizan contratos estatales

Contratos de seguros de cumplimiento entre particulares - Regulación consagrada en el estatuto mercantil.

características o cláusulas que debe contener la respectiva póliza, de manera unilateral, con sujeción a las disposiciones legales y reglamentarias que rigen la materia.

particular y la correspondiente aseguradora.

El contrato de seguro se celebra de manera obligatoria por mandato de la ley, en los términos que establezca la entidad, con las excepciones establecidas en ésta.

No existe obligatoriedad legal.

La ejecución de los contratos estatales se encuentra supeditada, por expreso mandato legal, a la previa aprobación que la entidad estatal contratante a la aprobación de la póliza.

No existe obligatoriedad legal.

El objetivo del contrato de seguro es el de garantizar el cumplimiento de las obligaciones del contrato estatal. Así ambos contratos tiene la misma finalidad relacionada con la satisfacción del interés general y de los cometidos estatales.

Su finalidad es la consecución de fines particulares y por ello están sometidos en su totalidad a las normas del derecho privado.

1.6.4. Caso concreto El Consejo de Estado procede a revisar los argumentos expuestos por la sociedad demandante así: 1.6.4.1. Acto administrativo constitutivo de siniestro: Frente al argumento que establece que los actos administrativos se encuentran viciados por falsa motivación, dado que la entidad demandada no demostró la ocurrencia del siniestro de conformidad con los artículos 1077 y 1080 del Código del Comercio, por cuanto falta el acto administrativo previo que declare el incumplimiento por motivos imputables al contratista, la jurisprudencia del Consejo de Estado precisa que el acto administrativo que reconoce o declara la ocurrencia del riesgo es constitutivo del siniestro.

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Indica el Consejo de Estado que importantes pronunciamientos jurisprudenciales desde el año de 1998, ya habían definido con claridad que la configuración del siniestro no dependía exclusivamente de la ocurrencia meramente fáctica de los hechos o riesgos asegurados, sino que, para la constitución del mismo, resulta indispensable la expedición del correspondiente acto administrativo.

Consideró el Consejo de Estado, que el Consejo Superior de la Judicatura al proferir la Resolución No. 1586 del 15 de febrero de 2001, cumplió con el requisito establecido en la Ley 80 de 1993 para constituir el siniestro, sin que fuera necesario realizar un pronunciamiento previo. 1.6.4.2. Siniestro de incumplimiento del mantenimiento correctivo y preventivo.

Frente al argumento de la Compañía Seguros del Estado de que los actos administrativos demandados vulneran el artículo 1079 del Código de Comercio, porque la Entidad Estatal pretende hacer efectivo el amparo de mantenimiento correctivo y preventivo sin tener en cuenta el anexo de la póliza, siendo que a su juicio lo afectado no es el amparo de cumplimiento, sino otros amparos, considera el Consejo de Estado, que los actos administrativos no tienen equívoco alguno en su motivación porque expresan que la obligación incumplida es la de prestar mantenimiento preventivo y correctivo.

1.6.4.3. Cuantía del amparo de mantenimiento correctivo y preventivo: Indica el Consejo de Estado que la modificación del valor asegurado en la Resolución No. 2313 del 9 de mayo de 2001, obedecía a una corrección del valor aritmético indicado. 1.7. EVALUACIÓN CRÍTICA La sentencia analizada contiene una importante mención histórica sobre la evolución de los contratos de seguros que garantizan los contratos estatales y realiza distinciones sobre la naturaleza de éstos frente a los contratos de seguro de cumplimiento para particulares. En lo relativo a la exposición de los argumentos, se presenta la evaluación crítica de los siguientes aspectos:

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1.7.1. Acto Administrativo constitutivo de siniestro

Coincido con el Consejo de Estado al considerar que la resolución que declaró el incumplimiento del contratista por no haber efectuado el mantenimiento al que estaba obligado contractualmente era constitutiva de siniestro, porque era necesaria la expedición de un acto administrativo que reconociera la situación fáctica ocurrida con anterioridad, de igual manera coincido en que con la sola expedición del acto administrativo que reconociera la ocurrencia y cuantía del siniestro bastaba, y que no se requería de un pronunciamiento previo alguno, sin que esto significara violación al debido proceso, porque es necesario que el acto administrativo constitutivo del siniestro se notifique y que se garantice que el afectado pueda interponer los recursos que estime conveniente. Para que el acto administrativo dictado por la Administración sea un acto válido, debe cumplir los requisitos para la expedición de éste3, y para que el siniestro pueda estar amparado en la póliza debe haber sucedido dentro la vigencia de la misma y enmarcarse en el amparo afectado. 1.7.2. Acto administrativo debe cuantificar el valor afectado Si bien, los contratos de seguros que garantizan los contratos estatales son especiales por virtud de servir éstos para el cumplimiento de los objetivos del Estado, tampoco deben sustraerse de la aplicación del artículo 10774 del Código de Comercio, en la necesidad de que la Administración debe probar la ocurrencia y la cuantía de la pérdida. Dentro de la sentencia estudiada, el Consejo de Estado realiza una mención de las pruebas allegadas al expediente en la cual no constan los diferentes oficios en los que el Consejo Superior de la Judicatura solicitó la realización del mantenimiento preventivo y correctivo; frente a tal aspecto, y dada la presunción de legalidad del acto administrativo acusado, le correspondía al demandante demostrar lo contrario,

3 "Ha sostenido el Consejo de Estado que en todo Acto Administrativo existen ciertos elementos esenciales de los cuales depende su validez y eficacia. Esos elementos son el órgano competente, voluntad administrativa, contenido, motivos, finalidad y forma. En lo que se refiere a los motivos ha expresado la Corporación que la administración no puede actuar caprichosamente, sino que debe hacerlo tomando en consideración las circunstancias de hecho o de derecho que en cada caso la determinen a tomar una decisión…”. Consejo de Estado. Sentencia julio 4 de 1984, reitera la doctrina contenida en auto de marzo 9 de 1971.Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.

4 CÓDIGO DE COMERCIO. Artículo 1077.- “Corresponderá al asegurado demostrar la ocurrencia del siniestro, así como la cuantía de la pérdida, si fuere el caso. El asegurador deberá demostrar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad”.

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sin embargo, ni el contratista, ni la sociedad aseguradora atacaron el acto administrativo con pruebas de cumplimiento del mantenimiento de los equipos. Si bien la Entidad Estatal aduce probar la ocurrencia del siniestro, del análisis de la sentencia se observa que no probó la cuantía del daño, sino que declaró el siniestro por el total del valor asegurado para el amparo de calidad y cumplimiento del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos. Se observa entonces, que el Consejo Superior de la Judicatura no probó el perjuicio que le ocasionó la falta del mantenimiento preventivo y correctivo, ni cuantificó en dinero lo correspondiente a la obligación de mantenimiento preventivo y correctivo, sino que sólo declaró el siniestro por la totalidad del monto amparado, lo cual era el 10% del valor del contrato, sin un análisis profundo relativo al perjuicio económico causado. Frente a este punto, considero relevante, citar apartes de la siguiente sentencia del Consejo de Estado5, en la cual indica que la Entidad Estatal debe probar la cuantía del daño razonablemente bajo los siguientes argumentos:

“…Lo anterior no significa que la entidad pública pueda, al expedir el acto administrativo correspondiente, sustraerse de las reglas de conducta que le impone el debido procedimiento, para declarar el siniestro y hacer efectiva la garantía, dichas reglas imponen, entre otras, el deber de motivar el acto administrativo indicando en él los supuestos de hecho y probatorios que soportan el acaecimiento del siniestro y por supuesto, la cuantía de la indemnización, como también, garantizar que tanto el contratista como la compañía de seguros, en ejercicio de los derechos de contradicción y legítima defensa, puedan controvertir el acto administrativo. Este es el sentido en que se debe aplicarse el art. 1077 del Código de Comercio, para aquellos casos en los cuales el asegurado y beneficiario de la póliza es una entidad estatal. De otra parte, al asegurador le corresponde la carga de probar los hechos o circunstancias excluyentes de su responsabilidad, tal como lo dispone la norma. Con esta lógica resulta claro que la Administración está investida de facultad para declarar directamente el siniestro ocurrido en relación con la ejecución del contrato estatal celebrado y hacer efectiva la garantía constituida a su favor, mediante la expedición de un acto administrativo, el cual deberá contener los fundamentos fácticos y probatorios del siniestro y el monto o cuantía de la indemnización; acto que una vez ejecutoriado

5 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, C.P. MYRIAM GUERRERO DE ESCOBAR, 22 abril de 2009, Radicación: 190012331000199409004-01, No. interno: 14667, Actor: Seguros Generales Aurora S.A., Demandado: Departamento del Cauca.

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permitirá exigir a la compañía aseguradora el pago de dicha indemnización, así lo ha dispuesto la ley, decisión que está sujeta al control de legalidad, tanto por vía gubernativa como por vía jurisdiccional…”. (Cursiva, subrayado y negrilla fuera de texto).

1.7.3. Excepciones frente al cobro por vía ejecutiva

En lo relativo a la posición del Consejo de Estado al realizar distinciones entre los seguros de cumplimiento a favor de entidades estales y a favor de particulares, referente a que no se puede desvirtuar el mérito ejecutivo que presta la póliza de seguros una vez en firme a través del recurso de reposición, considero que si la aseguradora no manifestó a través de su recurso de reposición su objeción seria y fundada sobre el acto administrativo que configuró el siniestro, una vez en firme este acto, no podrá presentar sus argumentos por considerarse necesariamente que el acto ya quedó en firme. No obstante, tratándose de la vía ejecutiva, sí podrá presentar sus argumentos como excepciones dentro del proceso ejecutivo6. 1.7.4. Amparo de calidad y cumplimiento – Postcontractual

En lo relacionado al amparo denominado “amparo de calidad y cumplimiento del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo de los equipos”, sobre el cual se configura según el expediente el siniestro, coincido con el argumento de la aseguradora de indicar que cada amparo es diferente, puesto que aseguran riesgos diferentes. El plazo de entrega para los equipos era el 11 de agosto de 1999, según la última modificación contractual y los elementos adquiridos por virtud del contrato de compraventa fueron ingresados al almacén de la Entidad mediante orden de ingreso No. 029 del 29 de febrero de 2000. Así las cosas, la obligación de prestar el servicio de mantenimiento preventivo y correctivo establecida en el contrato, surgió con posterioridad a la entrega de los elementos y por lo tanto el amparo a afectar debe ser postcontractual. Sin embargo,

6 Confrontar con: LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Comentarios al Contrato de Seguro. Quinta Edición. Bogotá D.C. Dupre Editores. Página 253. El doctor Hernán Fabio López Blanco cita. “1.3.3.5. Efectos de la vía ejecutiva…Al darse la vía ejecutiva por estar reunidos los presupuestos del art. 1053 del C.Co, se presume la existencia del siniestro y su cuantía, por lo que el asegurado nada debe probar en el proceso ejecutivo salvo, obviamente, lo antes señalado acerca de las pruebas documentales que debe presentar para ingresar este excepcional título ejecutivo. En este caso, la aseguradora corre con la carga de la prueba, puesto que le corresponde a ella tratar de desvirtuar la existencia del siniestro (si éste no ocurrió, hipótesis poco frecuente,) alegar la falta de amparo (situación usual), o acreditar que el siniestro sí ocurrió pero no le impone la obligación de indemnizar toda la suma asegurada sino parte de ella, o en fin, allegar, solicitar y hacer practicar todas las pruebas que puedan establecer la existencia de un hecho exceptivo que de manera integral o parcial determine la alteración en la obligación de pagar la suma asegurada.

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el Consejo de Estado no realiza ningún análisis respecto a si la falta de mantenimiento de los elementos debe estar cubierta por uno y otro amparo, sino que a la luz de los artículos 16 y 17 del Decreto 679 de 1994, (vigente para el momento de la ocurrencia de los hechos), considera que la resolución que declara el incumplimiento, no deja duda de que la obligación incumplida fue la de prestación del servicio de mantenimiento preventivo y correctivo. 1.7.5. Declaración de incumplimiento constitutiva de siniestro para casos

diferentes a caducidad

El Consejo de Estado no realiza en la sentencia objeto de estudio, un análisis respecto de las facultades que tenía la entidad estatal bajo la aplicación de la Ley 80 de 1993, de declarar el incumplimiento para casos diferentes a los de caducidad7, como lo son la declaración de incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria, la imposición de multas conminatorias, o la declaración de incumplimiento para hacer efectivos los amparos constituidos en virtud de la garantía de cumplimiento. Es claro que en el caso que nos ocupa no se declaró la caducidad del contrato, sino el incumplimiento del mismo, para hacer efectiva uno de los amparos constituidos en virtud de la garantía de cumplimiento y pese a la posición jurisprudencial citada frente a la cual la Administración sólo puede declarar el siniestro a través de la

7 Confrontar con CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera – Subsección A. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez, Bogotá 17 de marzo de 2014. Radicación: 25000232600020030170501. Actor: Seguros del Estado S.A. Demandado: Cámara de Representantes: “ Facultades excepcionales de la Administración Pública en materia de incumplimiento del contrato por parte del contratista particular y efectividad de las garantías. Acerca de los cambios introducidos por la Ley 80 expedida en 1993, la Sala debe precisar que la potestad de declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato estatal quedó establecida en dicha ley únicamente para las causales de caducidad del contrato estatal, por virtud de lo dispuesto en el artículo 18 de la referida Ley 80, pero no así para otros eventos de incumplimiento del contrato estatal. Esta precisión se apoya en la consagración de las cláusulas excepcionales de la contratación estatal contenidas en los artículos 14, 17, y 18 de la Ley 80, respecto de las cuales surge evidente su carácter exceptivo al derecho común y se determinan los eventos o causales en los que procede la aplicación de dichas cláusulas, normas que indican de manera taxativa las únicas hipótesis en las cuales el legislador determinó que la entidad contratante contraria con la facultad-deber de utilizar medios especiales para procurar la realización efectiva del objeto del contrato estatal o la protección del patrimonio público involucrado en su ejecución, la cual se reconoce en el derecho de la contratación estatal por razón del interés general que debe proteger el Estado en su actividad contractual. La facultad para declarar unilateralmente el incumplimiento del contrato estatal, anteriormente consagrada en la letra d) del artículo 62 del Decreto-ley 222 de 1983, no fue prevista ni autorizada en la Ley 80 de 1993, al paso que solo vino a ser nuevamente introducida en el régimen de la contratación estatal con la expedición de la Ley 1150 de 2007, normativa que contempló la posibilidad de que la entidad estatal contratante pueda expedir válidamente el acto administrativo mediante el cual declara el acaecimiento del siniestro por razón del incumplimiento, así como reestableció la facultad de cobro coactivo de las multas pactadas para el caso de incumplimiento, aspecto este al cual se hace alusión al título ilustrativo puesto que le Ley 1150 expedida en 2007 constituye norma legal posterior a los hechos ocurridos en el caso sub lite y, por lo tanto, no aplicable al mismo. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

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declaratoria de caducidad, se observa también que el Consejo de Estado, también ha considerado, en otras providencias, que la Administración sí tienen la competencia para expedir actos administrativos para configurar siniestros, para casos diferentes a la caducidad, como se observa en el caso objeto de estudio. 8.

8 Confrontar con CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, junio (23 de 2010, C.P. Enrique Gil Botero, Radicación No. 25000-23-26-000-1995-00862-01(16494), actor: Hernán Duarte Esguerra y otro, demandado: Instituto De Desarrollo Urbano -IDU-, referencia: apelación sentencia contractual, que cita: “Posteriormente, esta Sección se pronunció de nuevo sobre el mismo asunto, en la sentencia de 22 de abril de 2009 –exp. 14.667- e indicó esta vez, con ocasión del siniestro del amparo de “calidad y correcto funcionamiento de los equipos”, que: “Significa entonces que la Administración no obstante haber sido despojada de la potestad de adelantar, en contra de sus contratistas, el cobro ejecutivo mediante el procedimiento de la jurisdicción coactiva -puesto que el artículo 75 citado lo atribuyó al juez de lo Contencioso Administrativo, mediante el proceso ejecutivo-, sí conservó la competencia para expedir los actos administrativos mediante los cuales se hacía efectiva la garantía como consecuencia de la declaratoria del siniestro, con el fin de conformar el título ejecutivo…(…)

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2. ANÁLISIS DEL AUTO DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, CONSEJERA PONENTE: RUTH STELLA CORREA PALACIO, 19 DE JULIO DE DOS MIL 2010, RADICACIÓN NÚMERO: 250002326000200501347-01 (33.795)

2.1. RESEÑA

2.1.1. Partes Actor: CONSORCIO L & A Demandado: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU

2.1.2. Hechos

2.1.2.1. El IDU adelantó la licitación IDU-LP-DTC-013-99 en cuyos pliegos de

condiciones se indicó que las controversias derivadas del contrato se solucionarían de ser posible mediante arreglo directo, y en caso que no se llegara a un acuerdo se acudiría ante un Tribunal de Arbitramento.

2.1.2.2. Como resultado de la licitación en comento, el Consorcio L&A y el IDU

celebraron el contrato No. 432 de 1999 para la realización del diseño y la construcción de los accesos a barrios y pavimentos de la localidad de Engativá en Bogotá, con un plazo de 10 meses.

2.1.2.3. En el contrato se estableció que para la solución de diferencias y controversias se acudiría a los mecanismos de solución directa de las controversias, previstas en la Ley 80 de 1993, omitiendo la mención de acudir ante un Tribunal de Arbitramento.

2.1.2.4. El Consorcio L&A presentó el día 5 de noviembre de 2002, ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá una convocatoria para adelantar proceso arbitral, con el fin de que se declarara el rompimiento del equilibrio económico del contrato.

2.1.2.5. El contrato No. 432 de 1999 se liquidó el 10 de noviembre de 2002.

2.1.2.6. El día 23 de mayo de 2005 el Tribunal de Arbitramento, declaró fracasada la audiencia de conciliación y rechazó la solicitud de convocatoria.

2.1.2.7. El Consorcio L&A interpuso recurso de reposición, el cual no fue resuelto favorablemente por el Tribunal de Arbitramento.

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2.1.2.8. El Tribunal de Arbitramento remitió mediante oficio del 25 de mayo de 2005, el expediente al Tribunal Administrativo de Cundinamarca para que dirimiera el litigio suscitado entre el Consorcio L&A y el Instituto de Desarrollo Urbano IDU.

2.1.2.9. El 4 de octubre de 2006, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por caducidad de la acción.

2.1.2.10. El Consorcio L&A interpuso recurso de apelación ante el Consejo de Estado contra esa decisión y estando en trámite dicho recurso, solicitó la nulidad de todo lo actuado.

2.1.2.11. En providencia de 13 de diciembre de 2007, el Consejo de Estado revocó el auto apelado, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 24 de agosto de 2005 por falta de jurisdicción, y dispuso la remisión del expediente a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para que definiera el conflicto de jurisdicciones.

2.1.2.12. En providencia del 21 de mayo de 2009, la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, consideró que no se trataba de un conflicto de jurisdicciones sino de competencias, y por tanto remitió el asunto al Consejo de Estado como autoridad competente para definir dicha clase de conflictos.

2.1.2.13. El Consejo de Estado entra a resolver el conflicto de competencias entre el Tribunal de Arbitramento y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, para determinar a cual le corresponde conocer del proceso.


a. ¿En caso de discrepancias entre los pliegos de condiciones y el contrato cuál debe primar?

b. ¿Cuándo se entiende interrumpido el término de caducidad tratándose de contratos estatales?

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2.3. RESEÑA DE LOS FALLOS DE INSTANCIA

2.3.1. Tribunal de Arbitramento

Declaró fracasada la audiencia de conciliación y rechazó la solicitud de convocatoria ante el Tribunal de Arbitramento.

Consideró que no era de su competencia la controversia en consideración a que no se había pactado la cláusula compromisoria en el contrato, y que a pesar de que en el pliego de condiciones se hubiere establecido que las diferencias serían dirimidas por un Tribunal de Arbitramento, el Tribunal consideró que por su naturaleza unilateral, el pliego de condiciones solo puede señalar las condiciones del contrato y servir para interpretar la voluntad de las partes, pero no puede reemplazar las estipulaciones pactadas en el contrato, y tampoco prevalecer sobre lo que las partes de común acuerdo estipularon en éste.

Adicionalmente, como argumento para no reponer su decisión, indicó que el pliego de condiciones es un acto unilateral mientras que el contrato es un acto bilateral y que en el momento de suscribir el contrato el adjudicatario pudo haber reclamado su inclusión al momento de firmarlo o haberse negado a suscribirlo.

2.3.2. Tribunal Administrativo de Cundinamarca

Rechazó la demanda por caducidad de la acción, en consideración a que de conformidad con el aparte C del numeral 10 del artículo 136 del Código Contencioso Administrativo9, el término para intentar la acción cuando el contrato se liquida bilateralmente, es de dos años contados a partir de la firma del acta de liquidación, y que como quiera que el contrato se liquidó el 10 de noviembre de 2002 y la demanda fue recibida en la Secretaría de la Sección Tercera del Tribunal el 31 de mayo de 2005, el término ya se encontraba vencido.

Indicó que no podía tomarse como fecha de la presentación de la demanda aquella en la cual se presentó la solicitud de convocatoria para que se adelantara un proceso arbitral, dado que en el contrato 432 de 1999 no se pactó la cláusula compromisoria.

9 CÓDIGO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. “Artículo 136. Caducidad de las acciones….10. En las relativas a contratos, el término de caducidad será de dos (2) años que se contará a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento. En los siguientes contratos, el término de caducidad se contará así…c) En los que requieran de liquidación y ésta sea efectuada de común acuerdo por las partes, a más tardar dentro de los dos (2) años contados desde la firma del acta;…”

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2.3.3. Consejo de Estado

En providencia del 13 de diciembre de 2007 decidió la apelación contra la decisión del Tribunal y revocó el auto apelado, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto de 24 de agosto de 2005 por falta de jurisdicción, y dispuso la remisión de expediente a la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura para que definiera el conflicto de jurisdicciones.

2.3.4. Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura

Consideró que no se trata de un conflicto de jurisdicciones sino de competencias, dado que el arbitramento no es, en el criterio de esta Corporación una jurisdicción distinta porque se trata de una figura procesal que solo sustituye al juez al cual por naturaleza le corresponde el conocimiento del asunto, y remitió el asunto al Consejo de Estado, Corporación que es la competente para definir un conflicto de competencias.

2.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DE SEGUNDA INSTANCIA

Considerando que el presente caso fue conocido por diferentes corporaciones, para los efectos del presente análisis, se tendrá como planteamiento de segunda instancia lo indicado por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

Como ya se mencionó, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca rechazó la demanda por considerar que ya había caducado la acción, debido a que el término para intentar la misma (cuando el contrato se liquida bilateralmente) es de 2 años contados a partir del acta de liquidación, y el contrato se había liquidado el 10 de noviembre de 2002 y la demanda fue recibida en la Secretaria de la Sección Tercera del Tribunal el 31 de mayo de 2005.

Argumenta adicionalmente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que en el contrato no se pactó la cláusula compromisoria y que si el Consorcio L&A erró al presentar la solicitud de arbitramento ante la Cámara de Comercio, éste debe sufrir las consecuencias de su acción.

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2.5. RECURSO DE APELACIÓN

El Consorcio L&A consideró que:

Se debía tener en cuenta como fecha de presentación de la demanda, aquella en la cual se radicó la solicitud ante la Cámara de Comercio para que se convocara al Tribunal de Arbitramento, dado que los Tribunales de Arbitramento administran justicia y de manera transitoria hacen parte de la rama judicial.

La demanda fue presentada ante el Tribunal de Arbitramento en consideración a que en el pliego de condiciones se pactó la cláusula compromisoria, y solicitó que se resolviere el conflicto de competencia.


El Consejo de Estado ya se había pronunciado sobre el asunto, a través del auto de 13 de diciembre de 2007, cuando conoció de la apelación que realizó el Consorcio L&A a la decisión mediante auto del 4 de octubre de 2006 proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual rechazó la demanda por caducidad de la acción.

Esta Corporación definió que el competente para conocer del proceso era el Tribunal de Arbitramento, en consideración a que la cláusula arbitral que se estableció en el pliego de condiciones hace parte integral del contrato, incluso porque en una eventual diferencia entre el pliego y el contrato, primaba el primero.

El Consejo de Estado realizó una comparación entre las cláusulas de solución de conflictos de los pliegos de la licitación adelantada y del contrato, e indicó que a pesar que en contrato no se pactó expresamente la cláusula compromisoria, la misma sí fue establecida en el pliego de condiciones, el cual hace parte del contrato según lo ha dicho la Sección Tercera del Consejo de Estado en reiteradas oportunidades, razón por la cual existe una cláusula que es válida y que permite deducir que el competente para conocer de este asunto es el Tribunal de Arbitramento, que desde el inicio de esta actuación fue convocado para dirimir las controversias suscitadas entre el consorcio L&A y el IDU con ocasión del contrato 432 de 1999.

Reiteró los argumentos expuestos en el auto del 13 de diciembre de 2007 para radicar en el Tribunal de Arbitramento la competencia para conocer de este asunto.

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Los argumentos contenidos en el auto en mención indican que si en el pliego de condiciones está contenida la cláusula compromisoria, habrá de entenderse que la misma está comprendida en el contrato estatal que se celebró, luego de cumplido el correspondiente procedimiento licitatorio, bajo el siguiente tenor: “el pliego de condiciones se estableció una cláusula compromisoria con la finalidad de acudir al Tribunal de Arbitramento para dirimir las controversias que se presentaren entre las partes en el evento en que no las pudieren solucionar a través de los mecanismos de arreglo directo, y esta cláusula hace parte integral del contrato 432 de 1999, resulta evidente que el competente para conocer de este asunto es el Tribunal de Arbitramento, máxime si se tiene en cuenta que parte actora escogió desde el inicio del trámite acudir al procedimiento arbitral para solucionar sus controversias con la entidad demandada”.

Adicionalmente, esta Corporación indicó que la solicitud de convocatoria realizada el 5 de noviembre de 2012 para que se adelantara el proceso arbitral, debe tenerse en cuenta para contabilizar los términos de caducidad, porque el consorcio L&A desde el inicio acertó en acudir al trámite arbitral.

Finalmente, el Consejo de Estado ordenó remitir el proceso ante la Cámara de Comercio para que el Consorcio L&A, promoviere el trámite arbitral, si así lo considerare.

2.7. EVALUACIÓN CRÍTICA

2.7.1. El conflicto de competencias y el conflicto de jurisdicción

El Consejo de Estado, Corporación que inicialmente había remitido el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, consideró que existía un conflicto de jurisdicciones, “con fundamento en la sentencia C-662 de 8 de abril de 2004 de la Corte Constitucional que al analizar la exequibilidad del numeral 2 del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, entendió que los árbitros configuran una jurisdicción distinta y por tanto podía existir un conflicto de jurisdicciones entre ellos y la jurisdicción contenciosa10”.

Por su parte en el auto objeto de análisis, la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura en providencia del 21 de mayo de 2009, consideró como se mencionó anteriormente que no se trataba de un conflicto de jurisdicciones sino de competencia, indicando que el arbitramento “no es una jurisdicción distinta porque se trata de una figura procesal que tan sólo sustituye el juez al cual por naturaleza

10 Argumento contenido en el auto objeto de análisis.

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le correspondería el conocimiento del asunto, de tal manera que en el caso concreto, el Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Bogotá, no hace parte de una jurisdicción diferente a la jurisdicción contenciosa administrativa por cuanto entra a sustituir al Tribunal Administrativo de Cundinamarca en virtud de la cláusula compromisoria, y de allí que lo que se presentó fue un conflicto de competencia...11”.

Con el objeto de resolver la controversia, el Consejo de Estado acertadamente y para evitar dilaciones, aun cuando consideró que se trataba de un conflicto de jurisdicciones, procedió a definir el asunto como si se tratara de un conflicto de competencia.

Dentro del presente análisis, vale la pena mencionar que la Corte Constitucional realizó una mención relativa a qué se entiende por jurisdicción y por competencia, en la sentencia C-662 de 8 de abril de 200412, al analizar la carga de acertar la jurisdicción correspondiente y el alcance pleno de la cláusula compromisoria:

“…Los conflictos a los que hace alusión la excepción de falta de jurisdicción acusada, por consiguiente, no serían aquellos que se dan al interior de la jurisdicción ordinaria, en la medida en que estos serían considerados como conflictos de competencia13 y especialidades, sino aquellos que primordialmente ocurren entre las diversas jurisdicciones enunciadas, vgr. entre la ordinaria y la contencioso-administrativa; la ordinaria y la indígena o la ordinaria y los jueces de paz, entre otras. Nótese además que los árbitros configuran otro tipo de jurisdicción, de allí que también puedan registrarse entre ellos y la jurisdicción ordinaria o contenciosa, otros conflictos de esta naturaleza. (Subrayado fuera de texto).

Por lo tanto, al configurarse otro tipo de jurisdicción la justicia arbitral, el conflicto que se generó entre el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Tribunal de Arbitramento para el caso en cuestión debió haberse resuelto por el Consejo Superior de la Judicatura, en su momento, con el objeto de resolver el conflicto de la manera más ágil.

11 Argumento contenido en el auto objeto de análisis. 12 CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. (E): Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES, Referencia: expediente D-4993, Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 3º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003., Actor: Hernán Darío Velásquez Gómez, Bogotá, D.C., 8 de julio de 2004. 13 La sentencia arriba mencionada cita el auto enero 25 de 1993. M.P. Álvaro Echeverri Uruburo, del Consejo Superior de la Judicatura Artículo 28 C.P.C.

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2.7.2. Caducidad de la acción contractual

La caducidad, ha sido entendida como:

“…el plazo perentorio y de orden público fijado por la ley, para el ejercicio de una acción o un derecho, que transcurre sin necesidad de alguna actividad por parte del juez o de las partes en un proceso jurídico. La caducidad es entonces un límite temporal de orden público, que no se puede renunciar y que debe ser declarada por el juez en cualquier caso, oficiosamente. En ambos eventos, prescripción o caducidad, los plazos son absolutamente inmodificables por las partes, salvo interrupción legal, sea para ampliarlos o restringirlos…

…En la caducidad, por consiguiente, el simple paso del tiempo sin la intervención de las partes, conlleva a la pérdida de la acción o del derecho…14”.

Para el caso en mención, el contrato fue suscrito en el año 1999, en vigencia de la Ley 446 de 1998, la cual en su artículo 44 numeral 10, expone que el tiempo de caducidad de la acción relativa a contratos era de dos (2) años contados a partir del día siguiente a la ocurrencia de los motivos de hecho o de derecho que les sirvan de fundamento, y contabiliza el término de caducidad, diferente si se trata de contratos de ejecución instantánea, de contratos que no requieran liquidación, y de contratos que requieran liquidación y su liquidación se realice de común acuerdo por partes (2 años, contados desde la firma del acta), o de contratos cuya liquidación se realice unilateralmente por la administración (2 años, contados desde la ejecutoria del acto que apruebe la liquidación).

En el caso que nos atañe, y en hipotético evento que no se hubiera presentado la solicitud de convocatoria para Tribunal de Arbitramento, para poder hablar de caducidad de la acción, teniendo en cuenta que la controversia se desarrolló en torno a un contrato que requiere liquidación, el término se contabilizaría desde la firma del acta de liquidación, es decir desde el 10 de noviembre de 2002.

La interrupción de la caducidad en el entendido que la cláusula que contemplara el arbitramento estaba incluida en el contrato por virtud de la primacía de los pliegos de condiciones sobre el contrato, se generaba presentando la solicitud de convocatoria con el lleno de requisitos del artículo 75 del Código de Procedimiento Civil, aspecto que en el caso de estudio se presume así y que según los hechos fue el día 5 de noviembre de 2002.

14 CORTE CONSTITUCIONAL, M.P. (E): Dr. RODRIGO UPRIMNY YEPES, Referencia: expediente D-4993, Demanda de inconstitucionalidad parcial contra el numeral 3º del artículo 91 del Código de Procedimiento Civil, modificado por el artículo 11 de la Ley 794 de 2003., Actor: Hernán Darío Velásquez Gómez, Bogotá, D.C., 8 de julio de 2004.

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2.7.3. Primacía de los pliegos de condiciones sobre el contrato

Es claro que la voluntad de la administración manifestada a través de los pliegos de condiciones, constituye las reglas de juego frente a las cuales los proponentes interesados en contratar con el Estado deben someterse al presentar su oferta ante la Entidad.

Si la decisión de la Entidad Estatal fue la sustraer de la jurisdicción contencioso administrativa el conocimiento de los conflictos surgidos del contrato, para que sean resueltos por la justicia arbitral, y tal decisión fue incorporada en los pliegos de condiciones, los cuales se presume gozaron de publicidad, no existía ningún poder de la administración, salvo el de modificar los pliegos de condiciones mediante adenda, con anterioridad al cierre del proceso licitatorio, para retirar tal cláusula de los pliegos.

En este sentido, si bien comparto la apreciación del Tribunal de Arbitramento, que el contratista previo a firmar el contrato debió haber advertido la discrepancia del contenido de la minuta del contrato con lo establecido en los pliegos de condiciones, estoy de acuerdo con la posición del Consejo de Estado de darle primacía a los pliegos de condiciones. Porque son los pliegos de condiciones la manifestación de la voluntad de la Administración para invitar a posibles oferentes a presentar ofertas en igualdad de condiciones, con condiciones claras y completas que permitan la confección de ofrecimientos de la misma índole y que constituyen la ley del contrato15. Por lo tanto, la Entidad estatal no puede entrar a modificar, una vez adjudicado el contrato, las reglas a las que se sometieron todos los participantes.

15 Indica el CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION TERCERA, Consejero ponente: RAMIRO SAAVEDRA BECERRA, Bogotá, D.C., 3 de mayo de 2007, Radicación número: 25000-23-26-000-1995-00787-01(16209), Actor: SOCIEDAD ISKRA STEVCI, Demandado: EMPRESA DE ENERGIA DE BOGOTA, que: “Ha sido constante la jurisprudencia de la Sala al reconocer la importancia y obligatoriedad que reviste el pliego de condiciones o términos de referencia dentro de una licitación o concurso, documento que viene a ser la hoja de ruta que regirá el proceso de selección, estableciendo las diferentes etapas que lo conforman y la forma de tramitarlas y agotarlas; y constituye, así mismo, ese pliego, la ley del contrato al que la licitación o concurso dará lugar, por cuanto las estipulaciones del negocio jurídico que se celebre, deben coincidir con los términos anunciados previamente en el documento rector del proceso de selección del contratista. (Subrayado y negrilla fuera de texto).

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3. ANÁLISIS DE LA SENTENCIA DEL CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION PRIMERA, CONSEJERA PONENTE: MARIA ELIZABETH GARCIA GONZALEZ, 6 DE JUNIO DE 2013, RADICACIÓN NÚMERO: 25000-23-24-000-2009-00245-01.

3.1. RESEÑA

3.1.1. Partes

Actor: COMPAÑIA DE SEGUROS DEL ESTADO S. A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales DIAN

3.1.2. Hechos

3.1.2.1. La sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA adelantó importaciones de

mercancías de la propiedad de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA, entre el día 9 de septiembre de 2005 y el 10 de octubre de 2005.

3.1.2.2. Mediante Auto número 001103 de 3 de mayo de 2006, el Jefe de la

División de Servicio al Comercio Exterior de la –DIAN-, dejó sin efecto los levantes otorgados a las declaraciones de importación tramitadas en la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA., concedidos en los años 2005 y 2006.

3.1.2.3. El 19 de mayo de 2006, la División de Servicios de Aduanas de la Administración de Impuestos y Aduanas Nacionales de Pereira, expidió la Resolución número 001105, por medio de la cual se cancelaron unas autorizaciones de levante al importador SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA Y CIA LTDA., en las cuales actuó como declarante autorizado la SIA ADUANAS OVIC S EN C SIA.

3.1.2.4. El 19 de mayo de 2006, la Administración Especial de Aduanas de Buenaventura, expidió el acto administrativo número 001103, por medio del cual se dejaron sin efecto los levantes otorgados aclarando que la sociedad “ADUANAS OVIC S EN C SIA, entre otras citadas, se encuentran en investigación dentro del proceso penal que se adelanta en la Fiscalía Cuarta Especializada –Unidad contra el Lavado de Activos y Extinción de Dominio- bajo la noticia criminal 11001160000962006000011”.

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3.1.2.5. El 17 de septiembre de 2007, la División de Fiscalización Aduanera, a través de Requerimiento Ordinario número 03.070.210.403-004369, informó a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, que las declaraciones de importación a nombre de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA LTDA fueron canceladas a través de las Resoluciones número 001105 de 19 de mayo de 2006 y 001103 de la misma fecha.

3.1.2.6. La División de Fiscalización Aduanera de la DIAN, profirió requerimiento ordinario No 03-070-210-403-004369 a la sociedad de intermediación aduanera el 17 de septiembre de 2007, notificado a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA el 20 de septiembre de 2007, en el cual ordenaba poner a disposición de la división de fiscalización la mercancía amparada en las declaración de importación, en el término de quince (15) días calendario siguientes al recibo de dicho requerimiento.

3.1.2.7. La sociedad de intermediación aduanera no puso a disposición la mercancía declarada a nombre de la empresa sociedad importadora de Risaralda dentro del término establecido en el requerimiento ordinario.

3.1.2.8. El día 18 de octubre de 2007 la Compañía de Seguros del Estado S.A., expidió la póliza de seguros No. 11-43-101000067, con las siguientes características:

Vigencia Desde el: 8 de enero de 2008 hasta: 8 de abril de 2009,

a las 00:00. Tomador: ADUANAS OVIC SOCIEDAD DE INTERMEDIACIÓN

ADUANERA S EN C. Asegurador / Beneficiario: NACIÓN- UNIDAD ADMINISTRATIVA

ESPECIAL DE DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES ADMINISTRACIÓN ESPECIAL DE ADUANAS DE BOGOTÁ.

Objeto del seguro: “GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDA EN EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26, 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS

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ADUANEROS Y DE LAS DEMAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRANSITO ADUANERO NACIONAL.”.

Valor asegurado: $438.190.000. 3.1.2.9. El día 10 de octubre de 2008, la Dirección de Impuestos y Aduanas

Nacionales –DIAN expidió la resolución No. 03-064-191-668-2131-00-2155, notificada el 17 de octubre de 2008 a la Compañía Seguros del Estado, en el cual sancionó a la Sociedad de Intermediación Aduanera ADUANAS OVIC S EN C SIA., con multa de $1.244’630.142.oo, suma equivalente al 200% del valor en aduanas de la mercancía no puesta a disposición de la autoridad aduanera para su aprehensión, y en consecuencia, ordenó hacer efectiva la Póliza de Cumplimiento de Disposiciones Legales número 11-43-101000067 por un valor de: $438.190.000.

3.1.2.10. El día 6 de octubre de 2008 la Compañía de Seguros del Estado S.A., interpuso recurso de reconsideración contra la citada Resolución No. 2155 de 10 de octubre de 2008.

3.1.2.11. Mediante Resolución No 0666 de 23 de enero de 2009, notificada el 27 de enero de 2009, se confirmó la Resolución recurrida, que imponía una sanción a la Sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, por valor de $1.224’630.142.oo y ordenó hacer efectiva la referida póliza.

3.1.2.12. La Compañía de Seguros del Estado S. A., a través de la acción de acción de nulidad y restablecimiento del derecho, solicitó ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de la Resolución No. 03-064-191-668-2131-00-2155, proferida el 10 de octubre de 2008, por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales –DIAN y la Resolución No. 0666 de 23 de enero de 2009


a. ¿En qué momento se configura el siniestro de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales?

b. Para configurar el siniestro de cumplimiento de disposiciones legales ¿debe

acaecer el riesgo asegurado dentro de la vigencia de la póliza y dictarse posteriormente un acto administrativo?, o ¿sólo debe dictarse un acto administrativo?

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3.3. RESEÑA DE LOS FALLOS DE INSTANCIA

En el presente caso, solo dos instancias conocen de la controversia jurídica, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Consejo de Estado, por lo que en el siguiente punto, se expondrán los argumentos del Tribunal. 3.4. FUNDAMENTOS DEL FALLO DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Primera- Subsección “B”, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda por los siguientes argumentos:

La excepción de falta de legitimación en la causa por activa propuesta por la DIAN no prospera, porque la compañía de seguros se vio afectada por sus decisiones, teniendo en cuenta al sancionar a la Sociedad de Intermediación Aduanera se hace efectiva la póliza expedida por la Compañía de Seguros.

Concluyó que de acuerdo con lo establecido en los artículos 1054, 1057, 1072 y 1073 del Código de Comercio, “el riesgo de suceso incierto es el que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario y cuya realización da originen a la obligación del asegurador”.

Precisó que la sanción se impuso por no haberse puesto la mercancía a disposición de la DIAN en el instante en el cual ésta se lo requirió, de tal forma que el momento en el que se incumplió el artículo 502, numeral 1.25, del Decreto 2685 de 199916, siendo éste el momento en que se configuró el siniestro, es decir, una vez vencido el término de quince (15) días, otorgado por la demandada en el Requerimiento Ordinario No. 03.070.210.403.004369 de 17 de septiembre de 2007.

Indicó que el siniestro se configuró de manera previa a la vigencia de la póliza No. 11-43-101000067, y por tanto, ésta no amparaba tal riesgo.

16 DECRETO 2685 DE 1999. “ARTICULO 502. CAUSALES DE APREHENSIÓN Y DECOMISO DE MERCANCÍAS. Dará lugar a la aprehensión y decomiso de mercancías la ocurrencia de cualquiera de los siguientes eventos:… 1.25 Cuando dentro de los términos a que se refiere el numeral 9 del artículo 128 del presente Decreto, o dentro de los procesos de control posterior se determine que los documentos soporte presentados no corresponden con la operación de comercio exterior declarada o, cuando vencidos los términos señalados en los numerales 6 y 9 del mismo artículo no se presentaron en debida forma los documentos soporte que acreditan que no se encuentra incurso en restricción legal o administrativa…”

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Consideró preciso establecer la diferencia existente entre el momento en el cual ocurre el siniestro al momento en que la Administración declara su configuración, para lo cual explicó que el siniestro acontece en el instante en el cual acaece el riesgo asegurado, que para el caso del seguro de cumplimiento de disposiciones legales, acontece cuando se incumple la norma. Por consiguiente, para que la Administración pueda hacer efectiva esa póliza, debe declarar la ocurrencia del siniestro por medio de un acto administrativo, sin embargo, el siniestro sólo ocurre en el momento del incumplimiento de la norma, de tal forma que para que la póliza ampare la configuración del riesgo, lo que debe suceder dentro de su vigencia es el siniestro y no su declaración, la cual puede ser posterior. En el caso estudio, el siniestro ocurrió de manera previa a la vigencia de la póliza, lo cual da lugar a la declaración de nulidad del artículo segundo de la Resolución No. 2155 de 2008.

Señaló que respecto al cargo de violación del artículo 1081 del Código de Comercio, relativo a la prescripción de las acciones derivadas del contrato de seguro, dicho cargo no estaba llamado a prosperar, porque la póliza no estaba vigente al momento en que se ocasionó el siniestro.

Adujo que tampoco estaba llamado a prosperar el cargo referente a la violación del artículo 478 del Estatuto Aduanero, relativo a la caducidad de la acción administrativa sancionatoria frente a la Compañía de Seguros del Estado S.A., por cuanto dicha norma establece que la facultad sancionatoria de la Administración caduca al término de tres (3) años, contados a partir de la comisión del hecho u omisión constitutivo de la infracción administrativa aduanera, el cual consistió en no haber puesto la mercancía a disposición de la DIAN para su aprehensión, por consiguiente, dicha infracción ocurrió cuando la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, respondió el Requerimiento Ordinario No. 03-070-210-403-004369 de 17 de septiembre de 2007, por medio de escrito radicado bajo el número 370 de 5 de octubre de 2007, dejando de entregar la mercancía solicitada.

Concluyó que como los tres años posteriores a la infracción se concretaron el 5 de octubre de 2010, la DIAN tenía hasta esa fecha para imponer la sanción y comoquiera que dicha fecha aún no había acaecido, la caducidad referida no se había configurado.

Sostuvo que no estaba llamado a prosperar el cargo referente a la violación del artículo 29 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 44 y 84 del Código Contencioso Administrativo, relativos, a la notificación de las decisiones de la Administración y a la nulidad por falsa motivación, por cuanto, por un lado, la Resolución No 2155 de 10 de octubre de 2008, sí fue notificada

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a la compañía aseguradora y por el otro, por cuanto el hecho de que el Requerimiento Especial Aduanero no haya sido notificado a la Compañía de Seguros del Estado S.A. no lo vicia de nulidad, sino que le es inoponible, pues el sujeto con interés en el mismo era la SIA a quien se le notificó por asistirle interés y quien tenía la posibilidad de responderlo.

Finalmente, consideró que tampoco estaba llamado a prosperar el cargo de violación del artículo 503 del Decreto 2685 de 1999, relativo a que se sancionó a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, por responsabilidades que no le correspondían, tales como la de la entrega de mercancías, toda vez que de conformidad con dicha norma, cuando no se pueda aprehender la mercancía por parte de la DIAN por no haberse puesto a su disposición, se debe aplicar una sanción correspondiente al 200% del valor en aduana de la misma, la cual se impone a: el importador; o, al declarante; o, al propietario, tenedor o poseedor; o, a quien se haya beneficiado de la operación; o a quien tuvo derecho o disposición sobre las mercancías; o, a quien de alguna manera intervino en dicha operación.

Arguyó que como en este caso la SIA actuó como declarante autorizado para la nacionalización de la mercancía, la sanción que consagra esta norma le es aplicable, por lo que la DIAN actuó de conformidad con la ley sancionatoria.

Resaltó que la aprehensión de la mercancía sí era procedente, puesto que al cancelarse las autorizaciones de levante, la misma quedó en estado de ilegalidad en el territorio nacional.

3.5. RECURSO DE APELACIÓN

La DIAN apeló el fallo del Tribunal con los siguientes argumentos:

La póliza que ordenó hacer efectiva la sanción del 200% se encontraba vigente para el momento de la ocurrencia del siniestro, de conformidad con las directrices señaladas en los artículos 1036, 1045, 1054 y 1072 del Código de Comercio.

Indica que no es cierto que los hechos sean anteriores al 1 de enero de 2008, porque para la DIAN la ocurrencia del siniestro fue el 10 de octubre del mismo año, con la imposición de la sanción a través de acto administrativo motivado Resolución No. 03-064-191-668-2131-00-2155; puesto que el riesgo asegurado

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con la póliza de cumplimiento de disposiciones legales es un hecho futuro a su vigencia, incierto, pero probable.

También indica que al momento de la presentación de las declaraciones de importación cuyo levante fue posteriormente cancelado, se presentó un hecho jurídico consistente en la realización de actividades propias de la intermediación aduanera.

Argumenta que al momento de la presentación de la declaración de importación, comenzaba a ocurrir un suceso incierto, es decir un riesgo, consistente en el incumplimiento de algún deber u obligación que generara la imposición de la sanción, o formulación de una liquidación oficial por el valor de los tributos dejados de percibir. Riesgo que efectivamente fue asumido por la compañía de seguros a partir del 8 de enero de 2008 hasta el 8 de abril de 2009. Continúa su argumentación anotando que el siniestro tuvo ocurrencia el 10 de octubre de 2008, con la expedición del acto administrativo sancionatorio.

Señaló que el objeto de la póliza ampara el pago los tributos y las sanciones a que hubiere lugar como consecuencia de la no entrega de una mercancía o el incumplimiento en los requisitos en el diligenciamiento de las declaraciones de importación que amparaban dicha mercancía.

Expone que el riesgo asegurado va desde el momento de la aceptación y presentación de la declaración de importación hasta el momento en que la administración impone la sanción.


El Consejo de Estado, realiza una síntesis de los hechos del caso, advirtiendo que la DIAN expidió los actos administrativos demandados en los cuales le impuso una sanción del 200% del valor de la mercancía a la sociedad ADUANAS OVIC S EN C SIA, y por ende hizo efectiva la póliza de cumplimiento de disposiciones legales expedida por la COMPAÑÍA DE SEGUROS DEL ESTADO, como consecuencia de que la sociedad de intermediación aduanera no puso a su disposición la mercancía declarada a nombre de la SOCIEDAD IMPORTADORA DE RISARALDA LTDA. Considera el Consejo de Estado, que el problema jurídico radica en determinar: ¿En qué momento se entiende configurado el siniestro que ampara una póliza de cumplimiento de disposiciones legales?, y si, ¿la póliza expedida por la COMPAÑÍA

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DE SEGUROS DEL ESTADO se encontraba o no vigente al momento en que se configuró el siniestro que amparaba?. Indica el Consejo de Estado que la efectividad de las pólizas de cumplimiento de disposiciones legales se constituye por virtud de la inobservancia de la obligación aduanera, y cita la sentencia de esta misma corporación de fecha 16 de junio de 2011 que indica que: “la ocurrencia del siniestro en los seguros de cumplimiento de disposiciones legales es el hecho en sí del incumplimiento y no el acto administrativo que lo declara”. El Consejo de Estado, luego de un análisis de los diferentes antecedentes administrativos, concluye que el siniestro se configuró con el incumplimiento de la obligación aduanera, la cual tuvo ocurrencia al vencimiento del término otorgado por el requerimiento ordinario No 03-070-210-403-004369 expedido por la DIAN a la sociedad de intermediación aduanera el 17 de septiembre de 2007, y que al vencerse el plazo del requerimiento sin que la sociedad de intermediación aduanera hubiera dado cumplimiento a la obligación de poner a disposición la mercancía, se cumple la condición que permite hacer efectiva la garantía. Indica el Consejo de Estado, que la póliza de seguros No. 11-43-101000067, expedida por la Compañía de Seguros del Estado S.A., estuvo vigente desde el 8 de enero de 2008 a las 00:00 horas hasta el 8 de abril de 2009 a las 0:00 horas, y que el siniestro se configuró al vencimiento de los quince (15) días calendario otorgados por la DIAN en el requerimiento ordinario mencionado del 17 de septiembre, es decir el 5 de octubre de 2007, resultando evidente que el siniestro se configuró con anterioridad a la vigencia de la póliza de cumplimiento de disposiciones legales. 3.7. EVALUACIÓN CRÍTICA En mi concepto el Consejo de Estado acierta al confirmar la sentencia del 15 de julio de 2010 dictada por el Tribunal Administrativo. No obstante, considero importante mencionar lo expresado en su momento por la Superintendencia Bancaria, hoy Superintendencia Financiera17, respecto del seguro de cumplimiento de disposiciones legales:

17 CONCEPTO 2004004488-1 de 2004, Marzo 10 de 2004, SUPERINTENDENCIA BANCARIA, SEGUROS / SEGURO DE CUMPLIMIENTO

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“… En primer término debe señalarse que el seguro que otorgan las entidades aseguradoras para efecto de respaldar el cumplimiento de disposiciones legales corresponde a una modalidad del seguro de cumplimiento regulado en el artículo 203 del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero, cuya aparición se remonta al año de 1938 con la expedición de la Ley 225 de dicha anualidad, por medio de la cual “se provee al establecimiento del seguro de manejo y cumplimiento”, extendiendo su cobertura a garantizar el “(…) cumplimiento de obligaciones que emanan de leyes o contratos”. Dicho seguro de cumplimiento, de acuerdo con la clasificación consignada en el artículo 1082 del Código de Comercio se enmarca dentro de los seguros de daños, de carácter patrimonial, en la medida que pretende el restablecimiento del patrimonio económico del acreedor de la obligación (asegurado), por causa del incumplimiento del contrato o de la disposición legal por parte del deudor (tomador del seguro)18. Así, tratándose del seguro de cumplimiento de disposiciones legales el patrimonio de la entidad estatal se encuentra amenazado ante el eventual incumplimiento de la obligación que debe atender el tomador del seguro. En este orden, la conducta del tomador, en cuanto pueda cumplir o no, se erige en el riesgo asegurado asumido por el asegurador”. (Cursiva, subrayado y negrilla fuera de texto).

De conformidad con el artículo 1054 del Código de Comercio, el riesgo es el suceso incierto que no depende exclusivamente de la voluntad del tomador, del asegurado o del beneficiario, y cuya realización da origen a la obligación del asegurador. Para el caso que nos ocupa, el riesgo en el seguro de cumplimiento de disposiciones legales debe ser incierto, y su ocurrencia debe estar enmarcada en las condiciones tanto generales como particulares del seguro y además debe ocurrir dentro de la vigencia de la póliza. En el caso en cuestión, el incumplimiento de las disposiciones legales se tradujo en no poner la mercancía objeto de la operación aduanera a disposición de la DIAN, cuando ésta fue solicitada, y de ahí se desprende la violación de la ley. Y, teniendo en cuenta que a la fecha de ese incumplimiento no se había expedido la póliza de seguros, no se puede pretender considerar amparado un riesgo que no lo está, por el hecho evidente de haber ocurrido con anterioridad a su vigencia. 18 En el mismo sentido la Corte Suprema de Justicia en fallo de julio 22 de 1999, con ponencia del Magistrado Nicolás Bechara Simancas señaló “los seguros como el de cumplimiento -que por su naturaleza corresponden a los seguros de daños -, implican la protección frente a un perjuicio patrimonial que pueda sufrir la asegurada al ocurrir el riesgo asegurado”. Sala de Casación Civil y Agraria, en Jurisprudencia de Seguros 1971-2000, Acoldese y Fasecolda, Bogotá, p. 372. Citado en concepto 2004004488-1 DE 2004

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Por otro lado, no se debe confundir la declaratoria del siniestro con la ocurrencia del siniestro. Para la DIAN, la ocurrencia del siniestro equivale en el caso estudiado a la declaración del mismo a través del acto administrativo, sin tener en cuenta que este acto administrativo venía a sancionar una situación ocurrida con antelación, que no se encontraba cubierta por la póliza que pretende hacer valer. Considera el Consejo de Estado19, que:

“En la sentencia del 21 de septiembre de 2000, la Sección Primera del Consejo de Estado dijo que “(…) la responsabilidad de la aseguradora (…) se concreta a la ocurrencia del siniestro, que en este caso se configura con el incumplimiento de la obligación garantizada.” (Negrilla fuera de texto) De manera que no es dable confundir el siniestro que se configura por el incumplimiento mismo de la obligación garantizada, con el acto administrativo ejecutoriado mediante el cual se declara el incumplimiento y, en consecuencia, se ordena hacer efectiva la garantía. Lo relevante es que el incumplimiento acontezca en la vigencia de la póliza, y la reclamación se surta dentro del plazo previsto en el artículo 1081 del C.Co”. (Cursiva, subrayado y negrilla fuera de texto).

En el caso de estudio, el término de vigencia de la póliza es desde el 8 de enero de 2008 a las 00:00 horas, hasta el 8 de abril de 2009, este término es independiente al término dentro del cual se puede realizar la respectiva reclamación, la cual está sujeta al término de prescripción ordinaria prevista en el artículo 1081 del Código de Comercio, así las cosas, la declaratoria de incumplimiento debe proferirse dentro del término de dos (2) años a partir de la ocurrencia del siniestro o de la fecha en la cual se tuvo conocimiento del siniestro. Al respecto, el Consejo de Estado20 se ha pronunciado así:

Según el criterio expuesto, la prescripción de la acción de cobro conforme con el artículo 1081 del Código de Comercio, es un aspecto distinto del término de vigencia o cobertura de la póliza. En este caso, la orden de hacer efectiva la garantía, que es la decisión demandada por la actora, no necesariamente debe dictarse dentro del término de vigencia de la póliza,

19 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, Consejero ponente: Hugo Fernando Bastidas Bárcenas, 10 de julio de 2014, Radicación: 250002327000200601324-01, No. Interno: 18723, Asunto: Acción de nulidad y restablecimiento del derecho, Demandante: CÓNDOR S.A. COMPAÑÍA DE SEGUROS GENERALES, Demandado: U.A.E. DIAN 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCION CUARTA, Consejera ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ, 19 de agosto 2010.

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puede ser posterior, pues se trata de la reclamación del pago como consecuencia de que ha ocurrido el riesgo asegurado.

Adicionalmente, realizando una revisión al objeto del seguro, se observa que garantiza el pago de tributos y sanciones por el incumplimiento de las obligaciones y responsabilidades en el ejercicio de la actividad aduanera, así:

GARANTIZAR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y LAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR POR EL INCUMPLIMIENTO DE LAS OBLIGACIONES Y RESPONSABILIDADES EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD DE INTERMEDIACIÓN ADUANERA, CONTENIDA EN EL DECRETO 2685 DE 1999, EN ESPECIAL LOS ARTÍCULOS 26, 354 Y 356 DEL DECRETO 1232 DE 2001, DECRETO 3600 DE 2005, LA RESOLUCIÓN 4240 DE 2000, RESOLUCIÓN 7002 DE 2001 Y DEMÁS NORMAS VIGENTES QUE LA MODIFIQUEN O ADICIONEN, IGUALMENTE RESPONDER POR EL PAGO DE LOS TRIBUTOS ADUANEROS Y DE LAS DEMAS SANCIONES A QUE HAYA LUGAR EN EL CUMPLIMIENTO DE SUS FUNCIONES COMO DECLARANTE EN MODALIDAD DE TRANSITO ADUANERO NACIONAL. (Cursiva, subrayado y negrilla fuera de texto).

Es claro que la Resolución No. 03-064-191-668-2131-00-2155 de fecha 10 de octubre de 2008, por la cual la DIAN considera que configuró el siniestro, viene a sancionar una situación que fue configurada al vencimiento del plazo otorgado por el requerimiento ordinario No 03-070-210-403-004369 a sociedad de intermediación aduanera día 17 de septiembre de 2007. Lo que realiza la DIAN en este caso, es declarar el incumplimiento acaecido con anterioridad de una obligación que por haber ocurrido antes del inicio de la vigencia de la póliza, no estaba garantizada. Llama la atención que la póliza se hubiera constituido con fecha de inicio de 8 de 2008 y la actividad de adelantar importaciones por parte de la sociedad de intermediación aduanera data del 9 de septiembre de 2005 al 10 de octubre de esa anualidad, para este aspecto, se debió haber constituido una póliza que garantizara con suficiencia dicha actividad desde el inicio de la misma y lo que claramente en esta ocasión dejó desprotegidos los intereses del Estado.

ANÁLISIS JURISPRUDENCIAL TITULADO

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