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Aportes para la sistematización de la normativa contencioso administrativa federal
Congreso Federal sobre Reformas Legislativas,Mar del Plata, febrero de 2014
ISBN: 978-987-3720-26-0
Aportes para la sistematización de la normativa contencioso administrativa federal1ra. edición - marzo 2015
Editorial Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación, Sarmiento 329, C.P. 1041AFF, C.A.B.A.Editado por la Dirección Nacional del Sistema Argentino de Información Jurídica.Directora Nacional: María Paula Pontoriero
Directora de Ediciones: Laura PereirasCoordinadoras de contenido: María Rosa Roble - Cecilia VaninResponsable de diseño gráfico: Gabriela Fraga Correo electrónico: [email protected]
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Todos los derechos reservados. Distribución gratuita. Prohibida su venta. Se permi-te la reproducción total o parcial de este libro, su almacenamiento en un sistema informático, su transmisión en cualquier forma, o por cualquier medio, electrónico, mecánico, fotocopia u otros métodos, con la previa autorización del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
Aportes para la sistematización de la normativa contencioso administrativa : Congreso Federal sobre reformas legislativas, Mar del Plata, febrero de 2014 /... coordinado por Santiago Matías Ávila. - 1a ed. - Ciudad Autónoma de Buenos Aires : Infojus, 2015. 256 p. ; 23x16 cm.
ISBN 978-987-3720-26-0
1. Derecho Público. I. Ávila, Santiago Matías, coord. CDD 340
Fecha de catalogación: 12/02/2015
CoNGRESo FEDERAL SoBRE REFoRMAS LEGISLATIVAS, MAR DEL PLATA, FEBRERo DE 2014, oRGANIzADo PoR:
SuBSECRETARíA DE RELACIoNES CoN EL PoDER JuDICIAL
y ASuNToS PENITENCIARIoS
DR. FRANCo EDuARDo PICARDI
DIRECCIóN GENERAL DE ASuNToS
JuRíDICoS
DR. SANTIAGo MATíAS ÁVILA
A u T o R I D A D E S
•PRESIDENCIA DE LA NACIóN
DRA. CRISTINA FERNÁNDEz DE KIRCHNER
MINISTERIo DE JuSTICIA y DERECHoS HuMANoS
DR. JuLIo ALAK
SECRETARíA DE JuSTICIA
DR. JuLIÁN ÁLVAREz
SuBSECRETARíA DE ACCESo A LA JuSTICIA
LIC. MARíA FLoRENCIA CARIGNANo
DIRECCIóN NACIoNAL DEL SISTEMA ARGENTINo DE INFoRMACIóN JuRíDICA DRA. MARíA PAuLA PoNToRIERo
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JuLIo CéSAR ALAK (1)
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Aportes para la sistematización de la normativa contencioso administrati-va federal, el libro que tengo el honor de presentar, reúne las exposiciones realizadas por prestigiosos juristas, de nuestro país y del exterior, duran-te la segunda jornada del “Congreso Federal sobre Reformas Legislati-vas”, celebrado en la ciudad de Mar del Plata entre el 24 y el 26 de febrero de 2014.
En la apertura de dicho evento académico, señalamos que el “Congre-so Federal…” estaba llamado a ser un ámbito de debate amplio y plural sobre asuntos que, de modo directo, impactan en la organización de los ciudadanos como sociedad civilizada. Dijimos entonces que, si pretende-mos que la sociedad organizada sea capaz de desarrollar iniciativas para enfrentar sus propios problemas, debemos, de manera ineludible, forta-lecerla como contrapeso de los gobiernos y las empresas, con un em-poderamiento que solo está en las leyes, las cuales deben ser creadas o modificadas.
En ese orden, deseo destacar que, desde el año 2003, el Poder Ejecutivo nacional ha decidido llevar adelante un proceso de modernización, actua-lización y sistematización de la legislación vigente en la República Argenti-na sin precedentes. Ello obedece a que buena parte de las leyes vigentes en nuestro país requerían —y requieren— ser adecuadas a la realidad de estos tiempos; realidad afectada, en particular durante las últimas déca-das, por profundos cambios sociales y culturales.
(1) Ministro de Justicia y Derechos Humanos de la Nación.
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En ese entendimiento, el Poder Ejecutivo nacional, en el marco del Bicen-tenario de la Patria, impulsó diversas iniciativas legislativas tendientes a acompañar dichos cambios sociales y a armonizar la normativa infracons-titucional con la Constitución Nacional y con los instrumentos interna-cionales de protección de los derechos humanos con jerarquía constitu-cional. Así, se han sancionado en los últimos años, entre otras, la Ley de Migraciones, la Ley de Servicios de Comunicación Audiovisual, la Ley de Matrimonio Igualitario, la Ley de Identidad de Género, la Ley General de Reconocimiento y Protección al Refugiado; la Ley Nacional de Salud Men-tal, la Ley de Tierras, la Ley de Protección Integral para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra las Mujeres; la Ley de Derogación del Có-digo de Justicia Militar, la Ley de Protección Integral de los Derechos de las Niñas/os y Adolescentes, la Ley de Prevención y Sanción de la Trata de Personas y Asistencia a sus Víctimas, la Ley de Trabajo Agrario, la Ley de Responsabilidad del Estado por su actividad legítima e ilegítima, el Códi-go Procesal Penal de la Nación y la Ley de Muerte Digna.
En el marco de este proceso de modernización legislativa, se encuadran otras iniciativas del Poder Ejecutivo nacional, de singularísima gravitación jurídica y social, como el Digesto Jurídico Argentino y el Código Civil y Co-mercial que, por decisión del Congreso de la Nación, comenzará a regir a partir del 1 de agosto de 2015. Aun así, existen desafíos pendientes, y uno de ellos es la regulación del proceso contencioso-administrativo.
En contraste con lo que sucede en la mayoría de las provincias, en la Ciu-dad Autónoma de Buenos Aires y en otros países de Iberoamérica, en el orden nacional no existe un régimen jurídico procesal específico que pres-criba el trámite de los juicios en los que son parte los órganos o entes del Estado en ejercicio de funciones públicas.
Como sabemos, en la actualidad, el trámite de los juicios frente el Estado nacional se rige, primordialmente, por el Código Procesal Civil y Comer-cial de la Nación. Sin embargo, ese cuerpo legal tiene por finalidad reglar las relaciones procesales que incumben a los intereses privados, y no ha sido concebido como instrumento para encauzar la solución judicial de conflictos entre el interés privado y el público, ni para resolver tensiones entre sujetos de derecho público de diferentes órbitas de gobierno.
La regulación legislativa del proceso administrativo se presenta como una necesidad tendiente a determinar, con mayor precisión, el alcance de la
presentación
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competencia contencioso administrativa; dar previsibilidad jurídica a las condiciones de acceso al tribunal; fijar el trámite del juicio según la clase de pretensión procesal que se postule; reglar los requisitos de la deman-da, de su contestación y de las excepciones; y brindar los mecanismos idó-neos y necesarios para resguardar la plena observancia de los mandatos judiciales, entre otras tantas cuestiones.
La ordenación normativa del fuero contencioso es también una necesidad incuestionable de cara a las transformaciones sociales y normativas de los últimos lustros. Esta nueva realidad pide una reglamentación sistemática de la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva —en asuntos que atañen a la actividad que despliegan los órganos y entes regidos por el derecho público—, que resulte compatible con el rol que está llamada a cumplir la Administración contemporánea en el marco vinculante del principio de juridicidad.
Los trabajos que integran esta obra colectiva abordan los problemas más relevantes del proceso administrativo. Todos ellos nos entregan aportes dogmáticos y prácticos de altísimo nivel científico y sus páginas brindan datos, ideas y valiosas opiniones que enriquecen la discusión sobre los ejes rectores que deben dar sustento a la regulación legislativa del pro-ceso administrativo en el orden federal. No dudamos entonces que este libro será recibido como una contribución útil al derecho administrativo argentino.
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Las bases del proceso contencioso administrativo en el derecho francés
Por FRANçoIS JuLIEN-LAFERRIèRE ................................................................. p. 1
1. Los orígenes de la jurisdicción contencioso administrativa ....................... p. 2
2. Los fundamentos del proceso contencioso administrativo ........................ p. 8
3. Las principales novedades del proceso contencioso administrativo ........ p. 14
4. Conclusiones .................................................................................................. p. 27
Breve análisis de algunas cuestiones referentes al Proyecto de Código Procesal Administrativo
Por ToMÁS HuTCHINSoN.................................................................................. p. 29
1. Preliminar ........................................................................................................ p. 29
2. Cuestiones de principios ............................................................................... p. 33
3. Lo excepcional del “proceso al acto” en nuestra jurisdicción .................. p. 38
4. El objeto del proceso .................................................................................... p. 46
5. La vía impugnadora administrativa previa ................................................... p. 54
6. Las cuestiones referidas a las sentencias .................................................... p. 57
7. Conclusión .......................................................................................................p. 62
Sobre la necesidad de sancionar un Código Contencioso Administrativo
Por FERNANDo R. GARCíA PuLLéS ................................................................... p. 65
1. Introducción .....................................................................................................p. 65
2. ¿Debe o no regularse legalmente el proceso contencioso administrativo? ..p. 66
3. ¿Cuáles son los temas que debería abarcar una regulación del proceso con-tencioso administrativo? ....................................................................................p. 74
4. ¿Pueden regularse unitariamente todos los procesos contencioso administra-tivos? .................................................................................................................. p. 77
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¿Es necesario instar la codificación del derecho contencioso administrativo federal?
Por EDuARDo PABLo JIMéNEz ....................................................................... p. 79
1. Los magistrados judiciales como nuevos articuladores del sistema jurídico (en el contexto de la idea de desarrollo democrático sustentable) ...........p. 79
2. Sistema jurídico y derechos fundamentales. Las razones últimas de todo cambio ...............................................................................................................p. 85
3. La necesidad del cambio y los riesgos que ello implica ............................p. 87
4. ¿Qué pretendemos construir y hacia dónde vamos? ................................p. 89
5. Conclusiones .................................................................................................p. 92
La competencia contencioso administrativa
Por FABIÁN oMAR CANDA ............................................................................... p. 95
1. Introducción ...................................................................................................p. 95
2. Competencia de los tribunales ....................................................................p. 97
3. Competencia del fuero contencioso: qué dicen las normas .....................p. 98
4. Competencia contenciosa y norma procesal aplicable .............................p. 98
5. La competencia contenciosa en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN) .......................................................................p. 98
6. La competencia contenciosa en la jurisprudencia del fuero .....................p. 105
7. Conclusiones .................................................................................................p. 106
Habilitación de la instancia contencioso administrativa en el orden federal
Por LAuRA MoNTI ..............................................................................................p. 111
Proceso administrativo en el Estado constitucional social de derecho. Apuntes iniciales
Por PATRICIo MARCELo SAMMARTINo ........................................................p. 123
1. Introducción ...................................................................................................p. 123
2. Hacia un esquema sistemático de ordenación del proceso administrativo ............................................................................................................................p. 125
3. Proceso administrativo en el derecho administrativo argentino actual ...p. 134
4. La tríada procesal administrativa ................................................................p. 137
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5. Derecho procesal administrativo y derecho procesal constitucional: en busca de sus puntos de confluencia ..........................................................................p. 139
6. Precisiones iniciales sobre las bases dogmáticas del proceso administrativo en el Estado constitucional contemporáneo .......................................................p. 141
7. Conclusiones .................................................................................................p. 169
La necesidad de sancionar un Código Contencioso Administrativo en el orden federal
Por ERNESTo ALBERTo MARCER ....................................................................p. 171
1. Los Proyectos de Código Contencioso Administrativo federal y la ley 25.344 ............................................................................................................................p. 171
2. Las bases para el Código Contencioso Administrativo .............................p. 174
3. Conclusiones .................................................................................................p. 185
El fuero contencioso administrativo federal y el fuero contencioso administrativo y tributario de la CABA. Una perspectiva comparada
Por GuILLERMo F. TREACy ...............................................................................p. 187
1. Introducción ...................................................................................................p. 187
2. La competencia de la justicia contencioso administrativa ........................p. 188
3. El perfil del litigante ......................................................................................p. 193
4. Los problemas de la legitimación ................................................................p. 195
5. La regulación del proceso de amparo ........................................................p. 199
6. Los recursos directos ....................................................................................p. 203
7. Consideración final .......................................................................................p. 205
Lineamientos del régimen de justicia contencioso administrativa de la Provincia de Buenos Aires
Por PABLo E. PERRINo ......................................................................................p. 207
1. Bases constitucionales del régimen de la justicia contencioso administrativa bonaerense .......................................................................................................p. 207
2. El dictado del CCA .......................................................................................p. 211
3. La organización y puesta en marcha del fuero contencioso administrativo ............................................................................................................................p. 212
4. Lineamientos principales del CCA ..............................................................p. 215
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Premisas para la sanción de un Código Contencioso Administrativo Federal
Por VíCToR TRIoNFETTI ...................................................................................p. 235
1. Introducción ...................................................................................................p. 235
2. Premisas: los alcances de una reforma y la responsabilidad de los reformado-res .......................................................................................................................p. 235
3. Sentido de la reforma contencioso administrativa.....................................p. 239
4. Situación del sistema contencioso administrativo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ......................................................................................................p. 239
5. Aspectos ponderables del régimen procesal contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires ................................................................p. 240
6. El Código Contencioso Administrativo y los procesos colectivos ............p. 241
7. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCyC) y su valor de refe-rencia relativo ....................................................................................................p. 242
8. El compromiso de los operadores políticos: una condición para la efectividad de la reforma procesal ......................................................................................p. 242
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Las bases del proceso contencioso
administrativo en el derecho francés
François Julien-laFerrière (1)
•
el sistema judicial francés se caracteriza por la llamada “dualidad de ju-risdicciones”, es decir, la coexistencia de dos órdenes jurisdiccionales, totalmente independiente uno de otro: el orden judicial, (2) competente en materia civil, comercial, laboral y penal; y el orden contencioso admi-nistrativo, competente para conocer los litigios entre la administración y los particulares, o también entre varias administraciones (el estado y un municipio, por ejemplo).
al frente del orden judicial está la Corte de Casación, y al frente del orden contencioso administrativo, el Consejo de estado. no hay jerarquía entre ambos, ni relación directa, ni la menor posibilidad de que una imponga a la otra su autoridad o las de sus decisiones. ello hizo necesario la crea-ción de un órgano de arbitraje, encargado de zanjar los desacuerdos entre
(1) Profesor emérito de Derecho Público de la universidad París sud. Juez de la Corte na-cional del Derecho de asilo. Miembro Fundador de la asociación internacional de Derecho administrativo. Miembro de Honor de la asociación Mexicana de Derecho administrativo.
(2) en el vocabulario jurídico francés, las jurisdicciones “judiciales” son las que tienen competencia para resolver las controversias entre personas privadas, aplicándose el derecho privado. las jurisdicciones “administrativas” son las que conocen de los litigios en los cuales una persona pública (el estado, una colectividad territorial o una empresa pública) es parte y para cuya solución se aplica el derecho administrativo.
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los órdenes jurisdiccionales con respecto a sus respectivas competencias: conflicto positivo, si ambos se declaran competentes para conocer un mismo litigio; conflicto negativo, si cada uno rehúsa su competencia. el órgano de arbitraje, que dice a quién compete el litigio disputado es el Tribunal de Conflictos, integrado mitad por ministros de la Corte de Ca-sación y la otra mitad por miembros del Consejo de estado. se trata de tipos de jurisdicciones —llamados en francés “órdenes de jurisdicción”—, el “judicial” y el “administrativo”, totalmente independientes uno de otro, cada uno de ellos encabezado por una jurisdicción suprema sin que exista entre las dos ninguna jerarquía, ni la menor posibilidad de que una pueda imponer a la otra su autoridad o las de sus decisiones.
1. Los orígenes de la jurisdicción contencioso administrativa
esta peculiaridad, que fue “exportada” hacia ciertos países extranjeros, (3) es el resultado de una larga y lenta evolución histórica que comenzó a principios de la revolución francesa y no se ha acabado todavía.
1.1. De la Revolución francesa a la III República: la “justicia retenida”
la jurisdicción administrativa halla el origen de la jurisdicción contencioso administrativa en la ley de 16-24 de agosto de 1790, sobre la organización judicial, que proclama el principio de la sustracción de lo contencioso ad-ministrativo al control de los tribunales ordinarios, llamados “judiciales”: “las funciones judiciales son distintas y permanecerán separadas de las funciones administrativas. los jueces no podrán, bajo pena de prevarica-ción, perturbar, de ninguna manera, las acciones de los cuerpos adminis-trativos, ni citar a los administradores por razón de sus funciones” (art. 13, ley de 16-24 de agosto de 1790).
el control de la administración estaba entonces a cargo del rey, Jefe su-premo de la administración. rápidamente se comprobó que este sistema de control puramente interno era insatisfactorio, pues la administración se controlaba a sí misma —era, a la vez, juez y parte—, lo que no garantizaba a los administrados que sus litigios contra la administración fueran resuel-tos imparcial y equitativamente. es por ello que la Constitución del año Viii (1799), que instituyó el Consulado, creó el Consejo de estado mediante su
(3) entre otros: Bélgica, egipto, líbano y casi todos los países africanos de habla francesa, que reprodujeron en sus Constituciones el “modelo francés”.
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art. 52, que disponía: “Bajo la dirección de los Cónsules, un Consejo de estado se encargará de redactar los proyectos de ley, así como de resolver las diferencias que surjan en materia administrativa”. (4)
Pero el Consejo de estado solo tenía un papel consultivo, tanto en materia legislativa —podía proponer proyectos de ley y redactaba los que le remi-tía el Primer Cónsul— como en materia contenciosa. Para el ejercicio de esta facultad se creó una “Comisión de lo contencioso” cuya función era recibir los recursos, examinarlos y proponer una solución. Pero la decisión final no la tomaba el mismo Consejo de estado, sino el Primer Cónsul (5)
—a quien sucedió, según la forma de gobierno vigente en Francia, el em-perador, el rey, de nuevo el emperador y, finalmente, el Presidente de la república—. era el sistema de la “justicia retenida”: el Consejo de estado no tenía facultad jurisdiccional, pues no dictaba sentencias; aquella facul-tad competía al Primer Cónsul y, luego, a los sucesivos Jefes del estado, que “retenían” la justicia para ejercerla ellos mismos. en la práctica, la decisión era casi siempre conforme al dictamen del Consejo de estado.
Paralelamente, la ley del 28 pluvioso del año Viii creó los Consejos de Prefectura —a razón de uno por departamento— que jugaban al lado del Prefecto el mismo papel que el Consejo de estado al lado del Gobierno central, para los asuntos contenciosos del departamento.
1.2. De la III República a la reforma del sistema contencioso administrativo de 1953: la “justicia delegada”
solo a inicios de la iii república, a través de la ley de 24 de mayo de 1872, el Consejo de estado y los Consejos de Prefectura recibieron la “justicia delegada”, es decir, el poder de dictar sentencias “en nombre del pueblo francés”, y ya no simples dictámenes contenciosos. Conservaron, sin em-bargo, su función de asesores jurídicos del Gobierno o de los Prefectos, respectivamente. De esta ley data, pues, la doble característica del siste-ma contencioso administrativo francés, que consiste en:
• la existencia de una verdadera jurisdicción contencioso administrativa, coloca-da bajo la autoridad del Consejo de estado, y distinta de la jurisdicción judicial encabezada por la Corte de Casación. ello es lo que se llama la “dualidad de la jurisdicción”;
(4) art. 52, Constitución del 22 frimario del año Viii.
(5) el Primer Cónsul también nombraba a los miembros del Consejo de estado.
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• la doble función del Consejo de estado y de los Consejos de Prefectura —que se convierten en “Consejos de Prefectura interdepartamentales” en 1926 y, en 1954, en “Tribunales administrativos”—: son, a la vez, asesores jurídicos de la administración y jueces contenciosos administrativos. Con ello acumulan las atribuciones administrativas y jurisdiccionales.
1.3. Desde la reforma del sistema contencioso administrativo de 1953 a nuestros días: la “madurez” de la jurisdicción administrativa
el decreto del 30 de septiembre de 1953 procedió a reformar el sistema contencioso administrativo. a partir del 1 de enero de 1954, los Conse-jos de Prefectura fueron sustituidos por los Tribunales administrativos que formaron el primer grado de la jurisdicción, mientras el Consejo de estado se convirtieron en la jurisdicción de apelación en la mayoría de los casos. Más adelante, la ley del 31 de diciembre de 1987, que entró en vigor el 1 de enero de 1989, creó cinco Cortes administrativas de apelación (Caa) —ahora son ocho—, (6) de tal suerte que el Consejo de estado devino prin-cipalmente juez de casación del fuero contencioso administrativo.
a partir de esa fecha, las jurisdicciones administrativas de derecho común se componen de tres categorías:
• 42 Tribunales administrativos (31 en la Francia metropolitana y 11 en los depar-tamentos y territorios de ultramar); son jueces comunes de primera instancia en lo contencioso administrativo;
• 8 Cortes administrativas de apelación; son jueces de apelación comunes en lo contencioso administrativo;
• el Consejo de estado, que reúne las atribuciones de juez de casación, de juez de apelación (en pocas materias muy residuales) y de juez de primera instancia.
las reglas relativas a la competencia de las jurisdicciones contencioso ad-ministrativas, a su organización y al procedimiento aplicable ante ellas son, esencialmente, de origen jurisprudencial: fue el mismo Consejo de esta-do el que, a lo largo de los siglos XiX y XX, ha definido sus principios. el legislador y el poder reglamentario solo han intervenido, en este ámbito, para confirmar o anular las reglas jurisprudenciales. esto explica que, en un primer momento, los textos relativos a la jurisdicción administrativa ha-yan estado dispersos: ley de 22 de julio de 1889 sobre el procedimiento a seguir ante los tribunales administrativos; decreto de 26 de septiembre de
(6) las cinco primeras Caa son las de: Burdeos, lyón, nancy, nantes y París. las tres otras son las de Douai, Marsella y Versalles.
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1926, que fija las reglas de organización y de procedimiento aplicables a los Tribunales administrativos; ordenanza de 31 de julio de 1945 sobre el Consejo de estado; decreto de 30 de septiembre de 1953, que procede a reformar el sistema contencioso administrativo; decreto de 30 de julio de 1963, relativo a la organización y al funcionamiento del Consejo de estado, etc.
una primera codificación fue realizada por dos decretos del 13 de julio de 1973 que instituyeron el “Código de los Tribunales administrativos”, sustituido en 1989 por el “Código de los Tribunales administrativos y de las Cortes administrativas de apelación”. Pero esta codificación no afectaba al Consejo de estado. Fue una ordenanza del 4 de mayo de 2000, que entró en vigor el 1 de enero de 2001, la que agrupó los textos aplicables a los Tribunales administrativos, a las Cortes administrativas de apelación y al Consejo de estado en el “Código de Justicia admi-nistrativa”.
en 2012, los Tribunales administrativos registraron 178.491 asuntos y dic-taron 190.320 sentencias. (7) la duración media del procedimiento ante los Tribunales administrativos fue de 11 meses y medio ese mismo año.
en las Cortes administrativas de apelación, las cifras correspondientes son, respectivamente, 28.494 asuntos registrados y 29.169 sentencias dic-tadas, con una duración media de un poco menos de 1 año y 1 mes, (8) lo que permite evaluar cerca del 15% del número de decisiones de los Tribu-nales adinistrativos donde se produce la apelación.
en cuanto al Consejo de estado, en 2012 se registraron 9035 recursos y se dictaron 9131 sentencias, habiendo quedado 6775 recursos pendientes en instancia a 1 de enero de 2013. la duración media era de un poco menos de 9 meses. (9)
(7) el número de recursos registrados varía considerablemente: 2295 en el Tribunal administrativo de limoges (duración media: 7 meses), 8277 en el de Marsella (duración media: 10 meses y 24 días), 11.060 en el de Cergy-Pontoise, en los suburbios de París (duración media: 9 meses y 11 días) y 20.846 en el de París (duración media: 5 meses y 20 días).
(8) el número de recursos registrados por las Caa también varía bastante: por ejemplo, 2117 en la Corte administrativa de apelación de nancy (noreste de Francia), 3191 en la de nantes (oeste), 4853 en la de Marsella (sur) y 5651 en la de París a 2596 en la de Marsella y a 3876 en la de París. la duración media del procedimiento es, respectivamente, de 9 meses y medio (nancy), 12 meses (nantes), 1 año y 7 meses (Marsella), y 10 meses (París).
(9) Fuente de los datos estadísticos: Conseil d’État, Rapport public 2012, la Documentation française, París, 2013.
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1.4. Las jurisdicciones administrativas especializadas
además del Consejo de estado, las Caa y los Ta, que son las jurisdiccio-nes administrativas “de derecho común” u “ordinarias”, existe un gran número de “jurisdicciones administrativas especializadas”, competentes para conocer materias determinadas, muy heterogéneas, cuya única ca-racterística común es que todas dependen del Consejo de estado por vía de la casación.
Brevemente se pueden mencionar las más importantes, que son:
1.4.1. Las jurisdicciones financieras
se componen de las Cámaras regionales de Cuentas (CrC), del Tribunal de Cuentas y del Tribunal de Disciplina Presupuestaria y Financiera, cuyo estatuto, atribuciones y reglas de procedimiento vienen definidas en el “Código de Jurisdicciones Financieras” (CJF).
Las Cámaras Regionales de Cuentas (existe una por región o por territorio de ultramar) juzgan las cuentas de los contables públicos de las entidades locales (regiones, departamentos y municipios de más de 2000 habitantes) y de sus establecimientos públicos (hospitales, establecimientos escola-res, etc.).. También tienen facultades no jurisdiccionales en materia presu-puestaria: a petición del prefecto, formulan propuestas para establecer el presupuesto de las colectividades territoriales cuando estas no han apro-bado su presupuesto antes del 31 de marzo, cuando lo han aprobado con desequilibrio o cuando no han incluido los gastos obligatorios. (10)
La Corte de Cuentas funciona como instancia de apelación de las deci-siones de las Cámaras regionales de cuentas y juzga en primera instancia las cuentas de los contables públicos del estado. en el ejercicio de esta atribución, solo interviene si un recurso ha sido interpuesto contra la sen-tencia de la CrC, bien por el contable, bien por la colectividad territorial o el establecimiento público, bien por el representante del gobierno ante la Cámara regional de Cuentas, bien —por último— por el procurador gene-ral ante la Corte de Cuentas. la Corte de Cuentas también ejerce funciones consultivas, no jurisdiccionales: “asiste al Parlamento y al Gobierno en el control y ejecución de las leyes financieras” (11) y, a este efecto, todos los años presenta al presidente de la república y a las dos Cámaras Parlamentarias
(10) CJF, art. l. 232-1 y ss.
(11) CJF, art. l.111-2.
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un informe de la actividad donde rinde cuentas de las irregularidades o lagunas que ha constatado en la gestión de las finanzas públicas.
La Corte de Disciplina Presupuestaria y Financiera juzga a los ordenado-res de pago, es decir, a los agentes y funcionarios del estado que tengan competencia para comprometer y dar orden de pagar fondos públicos —con excepción de los miembros del gobierno que solo dependen del Tribunal de Justicia de la república—. (12) la Corte de Disciplina Presupues-taria y Financiera solo dicta una media de 4 a 5 sentencias cada año.
1.4.2. El Consejo Superior de la Magistratura (CSM)
el Consejo superior de la Magistratura es una jurisdicción administrativa cuando se reúne como instancia disciplinaria de los magistrados del orden judicial. las decisiones que dicta pueden ser entonces impugnadas ante el Consejo de estado por vía de Casación. (13)
en cuanto al régimen disciplinario de los fiscales del orden judicial, el CsM solo tiene una atribución consultiva y no jurisdiccional. las sanciones son dictadas por el Ministro de Justicia, cuyas decisiones en esta materia tam-bién pueden ser impugnadas ante el Consejo de estado por la vía del recurso por exceso de poder.
1.5. La Corte Nacional del Derecho de Asilo
Denominada Comisión de Recursos de los Refugiados hasta 2007, la Cor-te nacional del Derecho de asilo (CnDa) es la jurisdicción administrativa que registra el mayor número de recursos: en 2012, ha registrado 36.362 recursos y dictado 37.350 sentencias, con una duración media del pro-ceso de un poco de 9 meses en 2012. (14) la CnDa conoce los recursos interpuestos contra las decisiones por las cuales la oficina Francesa de Protección de los refugiados y apátridas (oFPra) se pronuncia sobre las
(12) CJF, art. l. 312-1.
(13) la naturaleza administrativa del CsM, aunque sea una jurisdicción administrativa colocada bajo el control del Consejo de estado, puede sorprender. en efecto, por un lado, el CsM está compuesto por magistrados del orden judicial, presidido por el primer presidente de la Corte de Casación, y sanciona las faltas disciplinarias cometidas por los magistrados del orden judicial. Todo ello haría pensar que se trata de una jurisdicción judicial. sin embargo, por otro lado, en el fallo L’Etang de 12 de julio de 1969, el Consejo de estado, consideró que el régimen disciplinario de los magistrados forma parte de la “organización del servicio público de la justicia judicial” y no de su funcionamiento; por lo tanto, el CsM ejerce una función administrativa y es una jurisdicción administrativa.
(14) Conseil d’État, Rapport public 2012, op. cit.
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solicitudes de los extranjeros tendientes a ser reconocidos como refugia-dos u obtener la protección subsidiaria.
2. Los fundamentos del proceso contencioso administrativo
las reglas aplicables ante las jurisdicciones contencioso administrativas han sido elaboradas muy lentamente, principalmente fuera de los recintos legislativos y gubernamentales, y solo recientemente han sido reunidas en un “Código” que todavía dista mucho de ser completo.
2.1. La lenta creación del derecho procesal contencioso administrativo
los principios rectores del procedimiento contencioso administrativo fueron elaborados progresivamente por el Consejo de estado desde su creación, hace un poco más de dos siglos. las primeras reglas fueron dic-tadas por la Comisión de lo Contencioso, con el fin de instruir las causas basándose en un marco jurídico, indispensable tanto para ella como para los justiciables.
Para ello, la Comisión se inspiró en gran parte de los preceptos del Códi-go de enjuiciamiento civil, adaptándolos a las necesidades y peculiarida-des del derecho contencioso administrativo, especialmente teniendo en cuenta que el derecho administrativo, a diferencia del derecho civil, no es igualitario ya que los actores no son de diferente naturaleza: el particu-lar, que generalmente es el demandante, defiende sus propios intereses, mientras que la administración, generalmente demandada, representa y defiende el interés general. la necesidad de adaptar las reglas del proce-so civil a las especificidades del proceso contencioso administrativo a la cual fue confrontado el Consejo de estado explica que, como las reglas de fondo del derecho administrativo, las reglas de procedimiento sean esencialmente jurisprudenciales.
sin embargo, paralelamente a la creación pretoriana del corpus de reglas contenciosas, el legislador y el Poder reglamentario también dictaron cier-tas reglas; entre ellas, una de las más conocidas es la de la “negativa ficta”, dictada por la ley de 7 de julio de 1900 y confirmada por el decreto de 11 de enero de 1965 y por la ley de 12 de abril de 2000. (15)
(15) la ley de 1900 y el decreto de 1965 disponen que la ausencia de respuesta de parte de la administración durante cuatro meses a una solicitud o petición de un particular constituye la negación de dicha solicitud o petición. la ley de 2000 cambió el plazo de cuatro meses por el de dos meses. Finalmente, la ley 2013-1005 de 12 de noviembre de
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una primera etapa de “codificación” de las reglas de procedimiento contencioso administrativo es la ordenanza de 31 de julio de 1945 so-bre la organización del Consejo de estado, modificada por el decreto de 30 de julio de 1963. ambos textos transcriben en el mármol legislativo una parte de los principios proclamados por el Consejo de estado. Pocos años después, en 1973, se publica el primer “Código de los Tribunales administrativos”, (16) que es sustituido, en 1989, por el “Código de los Tri-bunales administrativos y Cortes administrativas de apelación”. (17)
Finalmente, la ordenanza 2000-387, de 4 de mayo de 2000, instituye el “Código de Justicia administrativa” (CJa), que entró en vigor el 1° de ene-ro de 2001. este Código contempla las provisiones relativas a la organiza-ción del Consejo de estado, los Tribunales administrativos y las Cortes ad-ministrativas de apelación —pero no las jurisdicciones especializadas—, el estatuto de sus miembros, su respectiva competencia material y territorial, y el procedimiento contencioso administrativo.
según eduardo García de enterría, “con la codificación se elimina el prota-gonismo exclusivo o el monopolio del Consejo de estado sobre la justicia administrativa”. (18) Pero ello no es exacto. en efecto, por lo que se refiere a las reglas procesales, el CJa se limita a confirmar las reglas anteriormente definidas por el Consejo de estado y que ya habían sido confirmadas por el “Código de los Tribunales administrativos”. (19) además, el Código no contempla todas las reglas del proceso contencioso administrativo apli-cables ante los Tribunales administrativos y las Cortes administrativas de apelación. Muchas de ellas siguen no escritas y tienen un carácter pura-mente jurisprudencial. Para convencerse de ello, basta abrir el libro de
2013 instituyó la “afirmativa ficta”, en virtud de la cual el silencio de la administración durante dos meses equivale a la aceptación de la solicitud o petición, salvo las excepciones que contempla la ley.
(16) Decreto 73-683 de 13 de julio de 1973.
(17) Decreto 89-641 de 7 de septiembre de 1989.
(18) GarCía de enterría, eduardo, “la formación y el desarrollo en europa de la Jurisdicción contencioso-administrativa. su adquisición definitiva de un status de jurisdicción plena y efectiva”, en Revista de Administración Pública (CEMCI, Centro de Estudios Municipales y de Cooperación Internacional), nº 79, Granada, 2009, p. 176. el autor se refería entonces al Código de los Tribunales administrativos y Cortes administrativas de apelación, y no al Código de Justicia administrativa —el que todavía no existía—.
(19) es por ello que se habla de una “codification à droit constant”: no se trata de cambiar el derecho existente, sino de simplificarlo y hacerlo más asequible, reuniendo los textos dispersos en un solo corpus llamado “Código”.
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rené Chapus, Droit du contentieux administratif, (20) y constatar que una gran parte de los principios y reglas procesales en vigor provienen de fallos del Consejo de estado que colma las lagunas o imprecisiones del Código y da las recetas para aplicar las previsiones legales a casos con-cretos.
2.2. Las características del derecho procesal contencioso administrativo
en la mayoría de los casos, el derecho administrativo rige las relaciones entre una persona privada preocupada por defender sus derechos indi-viduales y una persona pública que encarna a la sociedad y defiende el interés general, (21) el que debe prevalecer sobre la suma de los intereses privados. Por lo tanto, en el proceso contencioso administrativo, las partes no están en igualdad de condiciones. esta característica está presente en las reglas procesales, en las que las prerrogativas de la parte administrati-va son mayores que las de la parte privada. Por ejemplo, salvo disposición expresa contraria, los recursos no son suspensivos, es decir que la admi-nistración se beneficia de una presunción de legalidad de sus actos, tanto reglamentarios como individuales. (22)
el proceso contencioso administrativo es: escrito, contradictorio, inquisi-torial y parcialmente gratuito.
a. Escrito significa que las partes no pueden presentar demandas ni argumentos en otra forma que escrita, a través de memorias. esta regla hace que el proce-dimiento sea menos flexible que el oral, pero le da más seriedad y seguridad jurídica. la consecuencia de la forma escrita del procedimiento es que los abo-gados casi no toman la palabra ante los Tribunales administrativos.
la ventaja del proceso escrito es que permite a las partes y al juez ponente tener acceso a los documentos presentados por las otras partes.
sin embargo, desde hace unos diez o quince años, el procedimiento tiende a ser cada vez más oral; especialmente, en el procedimiento de urgencia llamado
(20) Chapus, renÉ, Droit du contentieux administratif, 13ª ed., París, Montchrestien, 2008 (no hay edición más reciente).
(21) el derecho administrativo también se aplica a las relaciones entre dos o más personas pú- blicas (por ejemplo: el estado y un municipio, o un establecimiento público y la persona pública de la que depende).
(22) es el principio de la ejecutividad de los actos administrativos “no obstante recurso”, que significa que el acto administrativo impugnado ante el tribunal contencioso administrativo sigue siendo aplicable (“ejecutorio”) hasta que el juez lo declare ilegal y lo anule.
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“référé” (para adoptar medidas cautelares o provisionales) y en el contencioso de la expulsión de extranjeros en situación irregular, las partes pueden exponer al juez, durante la audiencia, nuevos argumentos, lo que normalmente no es posible.
b. Contradictorio refiere a que cada parte del proceso debe tener conocimiento de todos los argumentos y documentos presentados por las otras partes. el principio de contradicción es un principio fundamental, absoluto, al que no puede sustraerse ninguna de las partes —incluso la parte pública— ni tampoco el juez, y que no sufre excepción: en ningún caso el juez puede basar su fallo en elementos de los que una parte no ha tenido conocimiento. el carácter con-tradictorio del proceso es la condición necesaria de una buena administración de la justicia. es el único medio para “paliar la desigualdad natural entre las partes”. (23)
el principio de la contradicción implica no solo que todos los documentos pre-sentados por una parte sean comunicados a la otra (o las otras), sino también la imposibilidad del juez de basar su sentencia en un documento que él solo conoce o que no conocen todas las partes del proceso.
el principio de contradicción también implica que el juez no puede basar su sentencia en un motivo que no ha sido invocado por una de las partes —es decir, que el juez lo adopta de oficio—, sin avisar previamente a las partes en vistas de ponerlas en condiciones de presentar sus argumentos por o en contra del motivo en cuestión.
c. Inquisitorial significa que el juez es quien dirige la instrucción: él comunica las memorias de una parte a las otras partes; él puede ordenar a las partes que presenten ciertos documentos y fijar el plazo para ello.
Comparado con el proceso acusatorio —que es la forma del proceso penal y que pone las partes en posición de dirigentes del proceso—, el carácter in-quisitorial del proceso contencioso administrativo, como el carácter contradic-torio, tiene por objeto compensar el desequilibrio que existe entre la parte administrativa y la parte privada: el juez es un mediador imparcial entre ambos. las partes no se dirigen una a otra, sino exclusivamente al juez: las relaciones entre las partes se establecen por intermediario de él, sin que una de ellas pueda presionar a la otra. es decir, las partes pueden intervenir en la marcha del proceso, pero solamente a través del juez y pidiéndole que actúe en tal o cual sentido, sin poder ellas mismas tomar ninguna decisión.
d. Gratuito refiere al hecho de que el justiciable que recurre contra un acto ad-ministrativo no tiene que pagar ningún impuesto o contribución de cualquier naturaleza al estado o al servicio público de la Justicia.
la ley de Presupuestos del 29 de julio de 2011 había instituido una “contri-bución para la asistencia jurídica gratuita” de 35 euros, pero ese impuesto fue
(23) Chapus, renÉ, Droit du contentieux adminitratif, op. cit., p. 838.
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suprimido por la ley de Presupuestos de 30 de diciembre de 2013, con efecto a contar desde el 1 de enero de 2014.
la gratuidad del proceso contencioso administrativo no implica que los re-cursos ante el juez administrativo no acarrean ningún costo para el justiciable. en efecto, otro principio del proceso es que el justiciable, sea una persona privada o pública —con excepción del estado—, no puede defender su cau-sa personalmente, mas debe ser representado por un abogado, sobre todo en los recursos cuyo objetivo es obtener una indemnidad y, en general, en todos los que tienden a ver comprometida la responsabilidad patrimonial de la administración.
sin embargo, para el “recurso por exceso de poder” o “recurso de anulación” no es obligatoria la asistencia de un abogado, tanto en primera instancia como ante la Corte administrativa de apelación. no obstante, en el recurso de casa-ción ante el Consejo de estado solo puede ser presentado por intermediario de un “abogado del Consejo de estado y de la Corte de Casación”. (24)
2.3. La admisibilidad de los recursos
Para limitar el número de recursos y evitar que los Tribunales administra-tivos sean obstruidos, pero también para asegurar la “seguridad jurídica” de los administrados, varios requisitos deben ser cumplidos para que un recurso sea admitido
a. Plazo. Todo recurso ante el juez administrativo debe ser dirigido contra una decisión y debe ser presentado en el plazo de tres meses a contar desde su notificación o publicación. (25) en caso de tratarse de una decisión implícita, el plazo empieza a correr al terminarse el tiempo del que disponía la administra-ción para contestar la solicitud o petición.
Varios acontecimientos pueden prorrogar el plazo o interrumpirlo. entre ellos, el más corriente es la interposición de un recurso administrativo por medio del cual se pide al autor de la resolución o a su superior jerárquico (26) que modifi-que, revoque o invalide la decisión impugnada. si el recurso administrativo se
(24) “Avocat au Conseil d’Etat et à la Cour de Cassation”. se trata de un colegio de 60 abogados que tienen el monopolio de la representación de los justiciables ante las dos jurisdicciones supremas.
(25) la notificación es el modo de publicidad de los actos individuales: consiste en enviar el acto por carta certificada a su destinatario o entregársela en mano propia. la publicación —modo de publicidad de los actos reglamentarios— consiste en insertar el acto en un periódico o un boletín oficial de actos administrativos, o en fijarlo en un sitio a eso dedicado en el ayuntamiento (resoluciones del concejo o del alcalde), de la universidad (resultados de examen), etc.
(26) el recurso dirigido al autor de la decisión se llama “recurso gracioso” y el dirigido al superior, “recurso jerárquico”.
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presenta antes de que venza el plazo del recurso contencioso administrativo, lo prorroga. Pero lo prorroga una sola vez; ello significa que si el demandante quiere acudir al Tribunal administrativo, no puede presentar un recurso jerár-quico después del fracaso de su recurso gracioso. Debe elegir uno u otro, pero no los puede acumular.
el demandante se beneficia de un “plazo de distancia” de un mes cuando reside en Francia continental (Córcega incluida) y se dirige a un Tribunal admi-nistrativo de ultramar, y de dos meses cuando reside en el extranjero.
b. Interés y calidad para actuar. el recurso no es admisible si el recurrente no justifica que tiene interés para actuar —es decir, ser parte interesada, sacar una ventaja material o patrimonial— o un interés moral del ejercicio de la acción. Para dar derecho a impugnar un acto administrativo, el interés debe ser cierto, actual o futuro y legítimo. no es suficiente el solo interés derivado de la calidad de administrado. aunque el recurso por exceso de poder existe en interés de la legalidad —de tal modo que cualquier ciudadano debería poder solicitar la anulación de un acto ilegal—, el Consejo de estado no lo concibe así y aplica el principio “sin interés no existe acción”.
el interés puede ser personal o individual: un funcionario público tiene un interés personal en impugnar la resolución de su superior jerárquico que lo sanciona por una falta. el propietario de un sitio tiene interés en impugnar la resolución del alcalde que desecha su petición de licencia de construir, etc.
el interés también puede ser colectivo: una asociación de vecinos tiene interés en impugnar la resolución del alcalde que prohíbe el estacionamiento de vehí-culos en una calle. un sindicato tiene interés en impugnar una resolución que afecta a los derechos de sus miembros.
la calidad para actuar es la capacidad requerida para acudir al juez, es decir, la aptitud jurídica como persona física o moral. Por ejemplo, un menor de edad o un adulto que es objeto de una medida de salvaguarda de la justicia no tienen capacidad para actuar en justicia, sino que deben ser representados por los “representantes legales”, padres o tutores. Tampoco tienen calidad para ac-tuar una sociedad que no está inscrita en el registro de comercio o una asocia-ción no declarada, ya que, en el derecho francés, solo las sociedades inscritas y las asociaciones “declaradas” a la prefectura tienen personalidad jurídica. (27)
c. Acto impugnado. Para que un recurso de anulación sea admisible, el acto im-pugnado debe ser un acto administrativo unilateral vigente, es decir que no haya sido abrogado o anulado. asimismo, para que no sea considerado como acto de derecho privado, debe emanar de una autoridad administrativa o de una persona privada encargada de la gestión de un servicio público.
(27) la declaración consiste en llenar un formulario en el que se indica el nombre, objeto y sede de la asociación y los nombres de sus dirigentes. la prefectura da recibo del formulario, lo que otorga la personalidad jurídica a la referida asociación.
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También debe ser un acto que produce efectos jurídicos: esto es, que produce un perjuicio o es susceptible de producir un perjuicio; (28) es decir, que crea, modifica o extingue relaciones jurídicas de tal suerte que modifica la situación de hecho o de derecho de sus destinatarios —o de los terceros afectados—, imponiéndoles obligaciones o atribuyéndoles derechos. Por lo tanto, no son recurribles los actos puramente declarativos o informativos, los actos confirma-torios de una decisión anterior, los actos preparatorios que solamente constitu-yen una etapa en la elaboración de una resolución y las “medidas de régimen interior” —circulares, instrucciones, notas de servicio, etc.— dirigidas por el superior a sus subordinados, que tienen por objeto asegurar el funcionamiento del servicio y no tienen consecuencias sobre la situación de los usuarios.
la forma del acto no importa: puede ser expreso o implícito, escrito o verbal. siempre y cuando se pueda probar la existencia del acto, este es impugnable si cumple los requisitos arriba señalados.
d. Forma. la demanda debe ser escrita (carácter escrito del procedimiento), re-dactada en lengua francesa, contener el nombre y apellido del demandante, su dirección y su firma —o la de su abogado, en su caso—.
asimismo, debe ser motivada: debe exponer los hechos y motivos —o argu-mentos— y contener conclusiones, es decir, indicar qué se le pide al juez: por ejemplo, la anulación del acto recurrido o el otorgamiento de una cantidad de dinero, etc. en suma, el demandante debe indicar qué acto impugna, en razón de qué argumentos jurídicos y qué decisión espera del juez.
la demanda, además, debe ser acompañada de la decisión impugnada o, si se trata de una decisión implícita, de la pieza que justifica la fecha de depósito de su solicitud —se trata, generalmente, del acuse de recibo postal—.
3. Las principales novedades del proceso contencioso administrativo
las reglas del proceso contencioso administrativo no son inmóviles; evo-lucionan a medida que se siente la necesidad de que sean adaptadas a la realidad concreta de la sociedad y, más especialmente, de las relaciones entre la administración y los particulares.
las novedades han sido muy numerosas e importantes durante los últi-mos 20 o 30 años. entre ellas, se destacan tres importantes reformas que han contribuido a transformar el sistema contencioso administrativo fran-cés —”maravillosa invención de unos sabios”, (29) pero muy limitada en su
(28) en francés: “acte faisant grief ouh susceptible de faire grief”.
(29) sobre la sutileza y la ineficacia del sistema contencioso administrativo francés antes de los 90, ver: rivero, Jean, “Le huron au Palais-Royal ou réflexions naïves sur le recours pour
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eficacia concreta— en un sistema capaz de garantizar los derechos de los administrados y restablecer su situación legítima frente a las violaciones cometidas por la administración.
3.1. Los procedimientos de urgencia o “référé”
el “référé” o procedimiento de urgencia es una imitación, en lo con-tencioso administrativo, del “référé” en materia civil. Fue introducido en el Código de Justicia administrativa en el año 2000, con efecto al 1° de enero de 2001. se trata de dar al juez los medios que le permitan poner fin a una violación de los derechos de los administrados antes que el perjuicio causado por la ilegalidad de la actuación administrativa se haya vuelto irremediable, lo que era imposible antes de esa fecha. en efecto, la falta de un procedimiento de urgencia eficaz, combinado con el principio de ejecutividad de los actos administrativos, privaba a los administrados de toda posibilidad de oponerse a los efectos per-judiciales de las ilegalidades o actuaciones erróneas cometidas por la administración.
existen dos tipos de “référé” administrativos que pretenden regir dos situaciones distintas.
3.1.1. référé suspensión
su objeto es suspender la aplicación de un acto administrativo. Para ello, se deben cumplir varios requisitos: (30)
• el acto en cuestión debe ser impugnado ante el juez administrativo; el référé suspensión no es autónomo, siempre debe ser accesorio de un recurso de anulación o reformación.
• Debe existir una situación de urgencia; es decir, los efectos del acto impug-nado deben ser tales que vulneran seria e inmediatamente los derechos del demandante. Como expresa el Consejo de estado, “el requisito de urgencia debe ser considerado como cumplido cuando el acto administrativo vulnera de
excès de pouvoir”, Dalloz, chron. Vi, 1962, pp. 37/40. Versión en español: rivero, Jean, “el Hurón en el Palacio real, o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder”, en Páginas de derecho administrativo, Bogotá, Temis, 2002.
(30) art. l. 521-1, Código de Justicia administrativa (CJa): “Cuando una decisión administrativa, incluso negativa, es objeto de un recurso de anulación o reformación, el juez de la urgencia puede, a solicitud del demandante, ordenar la suspensión de la ejecución de dicha resolución o de algunos de sus efectos, siempre que la urgencia lo justifique y que el recurso de anulación o reformación presente un argumento susceptible de crear una duda seria en cuanto a la legalidad de la decisión”.
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manera suficientemente grave a un interés público, a la situación del deman-dante o a los intereses que éste pretende defender”. (31)
• Finalmente, debe existir una duda seria —a ese estadio del proceso, no es todavía una certeza— de que el acto en cuestión sea legal. ello significa que, tras un examen rápido del acto administrativo y de los argumentos del deman-dante, el juez debe poder pensar que hay una fuerte probabilidad de que el acto sea ilegal y será anulado por el juez del exceso de poder.
el recurso de référé es examinado por un juez único y no colegiado. Por consiguiente, no hay juez ponente ni “comisario del gobierno” o “relator público”. (32) el juez del référé instruye el caso y resuelve solo.
la audiencia pública ocupa un lugar importante y es en gran parte oral, contra el principio del carácter escrito del proceso contencioso administra-tivo. en efecto, ya que se trata de un procedimiento de urgencia, el inter-cambio de memorias es limitado al mínimo necesario, pero las partes pue-den expresarse oralmente y contestar las preguntas que les hace el juez.
la sentencia debe ser dictada lo antes posible, sin que se imparte un plazo definido al juez para dictarla. es susceptible de recurso de apelación ante el Consejo de estado, y no ante la Corte administrativa de apelación.
3.1.2. référé libertad
se trata de un procedimiento que, a veces, se ha comparado al amparo. Pero es muy distinto. lo único común entre ellos es que se trata de proce-dimientos de urgencia y que tienden a proteger una libertad.
• se puede entablar un recurso de référé libertad aun sin que la administración haya dictado una decisión, cada vez que “una persona moral de derecho públi-co o un organismo de derecho privado encargado de la gestión de un servicio público”, actuando “en el ejercicio de sus facultades”, “vulnera de manera grave y manifiestamente ilegal una libertad fundamental”, siempre que, como para el référé suspensión, “la urgencia lo justifique”. (33) no es necesariamente una deci-sión administrativa la que vulnera la libertad; puede ser una actuación material.
(31) Ce, 19 de enero de 2001, Confederación Nacional de Radios Libres.
(32) “relator público” es el nuevo nombre del ex “Comisario del Gobierno” (Commissaire du Gouvernement). Tiene el papel de fiscal ante las jurisdicciones contencioso administrativas.
(33) art. l. 521-1 CJa: “a solicitud del demandante, justificada por la urgencia, el juez de la urgencia puede ordenar cualesquiera medidas necesarias para la salvaguardia de una libertad fundamental vulnerada de manera grave y manifiestamente ilegal por una persona moral pública o un organismo privado encargado de la gestión de un servicio público en el ejercicio de sus facultades. el juez de la urgencia resuelve dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas”.
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• en el caso del référé libertad se aprecia urgencia, como en el de référé sus-pensión.
• no es necesario que la administración haya dictado una decisión para acudir al juez del référé libertad, a diferencia de lo que sucede en el référé suspensión. la violación de la libertad fundamental invocada por el demandante puede haber sido provocada, sea por un acto jurídico, sea por una actuación material. ello explica que la impugnación previa de un acto administrativo no sea requi-sito de admisibilidad, cuando sí lo es en el référé suspensión.
• la administración debe haber vulnerado una libertad fundamental, es decir, una libertad o un derecho garantizado por la Constitución —o, más precisa-mente, por el “bloque de constitucionalidad”—, (34) por las leyes y por las con-venciones internacionales ratificadas por Francia.
• la violación de la libertad debe ser “grave y manifiestamente ilegal”, es decir, debe ser evidente e identificable, sin que se necesite un examen profundizado del caso, y debe impedir u obstaculizar el ejercicio de la libertad.
• Finalmente, la administración debe actuar “en el ejercicio de sus facultades”. en tal sentido, la violación de libertad no debe poder ser calificada de “vía de hecho”, pues la vía de hecho, que comete la administración al violar una liber-tad fuera de su ámbito de competencias, no compete al juez administrativo, sino al juez judicial, en aplicación de un principio tradicional cuya justificación ya es muy discutible.
el recurso de référé libertad también es examinado por un juez único y no colegiado, del mismo modo que el de référé suspensión.
la sentencia debe ser dictada en el plazo de 48 horas a contar desde la presentación de la demanda, pero este plazo no es imperativo: el juez lo puede rebasar cuando la complejidad del caso lo justifica o cuando se ne-cesita proceder a diligencias judiciales. la sentencia de primera instancia solo puede ser impugnada por vía del recurso de casación ante el Consejo de estado; en este caso, no hay recurso de apelación.
ambos reférés tienden al mismo objeto: obtener una solución rápida de una situación ilegal, causada por la actuación administrativa. la naturaleza y la causa de la ilegalidad son distintas, pero al final hay más semejanzas que diferencias entre ambas situaciones. Por lo tanto, quizá hubiese sido más sencillo, tanto para los justiciables como para los jueces, no crear dos procedimientos distintos sino uno solo.
(34) el bloque de constitucionalidad incluye, además de la misma Constitución, la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 y el Preámbulo de la Constitución de 1946.
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sin embargo, con los référés se dispone de “un sistema extraordinaria-mente rico y matizado de medidas cautelares, con el que se pone fin al carácter básico y central del principio de ejecutividad de las decisiones administrativas”. no lo dice un jurista francés, sino un español, gran cono-cedor del sistema jurídico francés, eduardo García de enterría. (35)
3.2. El poder de dictar órdenes y multas a la Administración (“injonctions” y “astreintes”)
Desde que el Consejo de estado existe, y por mucho tiempo, el juez ad-ministrativo no pudo dictar órdenes o conminaciones a la administración, pues se consideraba que, si actuaba así, iba a dejar de ser juez para vol-verse “administrador”, sustituiría a la administración y saldría de su oficio. además, se entendía que el juez no tenía poder de conminación, pues no disponía de los medios necesarios para asegurarse de que la admi-nistración obedeciera sus órdenes. en efecto, la ejecución forzosa de las resoluciones judiciales necesita del uso de la fuerza pública, pero como la fuerza pública es parte de la administración y está al servicio del estado, la administración no puede volverse contra sí misma. (36)
este principio llevaba a la impotencia del juez administrativo, una impo-tencia que ya delatara Jean rivero en los años 60 pues, como decía en “el Hurón en el Palacio real...”:
cuando nuestro juez decide cuál de los dos cazadores que se disputan el cuerpo de un alce que ambos pretenden haber ma-tado, lo ha hecho realmente y debe llevárselo según las leyes de la caza, nosotros pensamos que sigue siendo juez y no que se vuelve cazador de alces. (37)
es por ello que, a partir de mediados de los años 90, el legislador, esti-mulado por la doctrina, (38) ha intervenido para dar al juez administrativo el poder que él mismo se negaba.
(35) GarCía de enterría, eduardo, op. cit., p. 179.
(36) según Édouard laferrière, dar órdenes a la administración sería, de parte del juez administrativo, “salir de su función jurisdiccional e inmiscuirse en la de la administración” (en francés: “sortir de sa fonction juridictionnelle et entreprendre sur l’administration”), en laferrière, Édouard,Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, París, Berger-levrault et Cie, 1896.
(37) GarCía de enterría, eduardo, op. cit.
(38) Moderne, franCk, “Sur le nouveau pouvoir d’injonction du juge administratif”, RFDA, 1996, p. 43 y ss.
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3.2.1. El poder de orden conminatoria
el juez administrativo tiene derecho y poder de sacar las consecuencias de sus propias resoluciones y no solamente decir a la administración qué debe hacer para ejecutarlas, sino ordenarle tomar las medidas de ejecu-ción que él le prescribe.
este poder del juez es contemplado en los arts. l. 911-1 y l. 911-2 CJa:
art. l. 911-1: Cuando su fallo implica necesariamente que una persona moral pública o un organismo privado encargado de la gestión de un servicio público tome una determinada medida de ejecución, y cuando se le presentan conclusiones con este fin, el juez prescribe, en el mismo fallo, dicha medida acompa-ñada, en su caso, de un plazo para ejecutarse.
art. l. 911-2: Cuando su fallo implica necesariamente que una persona moral pública o un organismo privado encargado de la gestión de un servicio público tome una nueva decisión tras un nuevo sumario, y cuando se le presentan conclusiones con este fin, el juez prescribe, en el mismo fallo, que esta nueva decisión debe intervenir en un plazo que él determina.
Para que el juez de órdenes a la administración, el demandante debe haberlo solicitado. ello significa que el juez no tiene derecho, en esta ma-teria, de determinarse de oficio. la solicitud puede ser presentada por primera vez ante la Corte administrativa de apelación.
los artículos l. 911-1 y l. 911-2 CJa distinguen dos casos:
• en el primer caso, el juez resuelve de tal manera que la administración no tiene ninguna libertad para tomar la decisión que permita ejecutar el fallo. la admi-nistración debe obedecer al juez como, en situación de competencia reglada, debe obedecer a la ley haciendo lo que esta le prescribe.
• en el segundo caso, el juez anula una resolución administrativa pero no impone al autor de la resolución anulada que decida de nuevo en un sentido determi-nado, pues la administración no está en situación de competencia reglada sino de poder discrecional. el juez ordena a la administración que tome una nueva decisión que sustituirá a la anulada, y para ello le imparte un plazo.
este doble poder de enviar conminaciones a la administración pone fin a una incoherencia del derecho procesal contencioso administrativo, que privaba el juez de toda posibilidad de hacer producir efectos a sus fallos cuando la ejecución de ellos dependía de la administración. en adelante, el
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justiciable no es sistemáticamente dependiente de la buena o mala volun-tad de la administración. Más allá del poder de dictar su conducta a la ad-ministración, el juez puede —y, en la segunda hipótesis, debe— impartirle un plazo para ejecutar el fallo. Con ello, el administrado tiene la certeza de que se ejecutará en un plazo razonable.
3.2.2. El poder de multa
el juez administrativo, a todos los niveles —primera instancia, apelación y casación—, e incluso el juez de la urgencia aunque no se pronuncie sobre el fondo del caso, puede condenar la administración a pagar una cierta suma de dinero por día, semana o mes, cuando esta se atrasa en ejecutar sus sentencias.
el artículo l. 911-3 CJa dice que el juez puede, a petición del demandan-te, prever una condena a multa cuando envía una orden conminatoria a la administración, para el caso en el que ésta no ejecutase la sentencia en el plazo estipulado. en este caso, la orden conminatoria y la condena a multa son pronunciadas en la misma sentencia.
Pero también el demandante que ha obtenido una sentencia favorable que implica que la administración tome una determinada medida o pro-ceda a un nuevo sumario del caso, puede pedir al juez que ha dictado dicha sentencia que condene a la administración a pagar una multa si esta no la ha ejecutado en el plazo impartido. en este segundo caso, la condena es pronunciada en una sentencia distinta y posterior a la que pro-nuncia la conminación (39) (art. l. 911-4 CJa, ). este mismo poder de dictar multas, lo tiene el Consejo de estado, de oficio —es decir, sin que nadie se lo pida—, cuando la administración no ejecuta la sentencia dictada por cualquier otra jurisdicción contencioso administrativa (40) (art. l. 911-5 CJa).
la orden de pagar la multa debe ser dada por el ordenador competente en los dos meses que siguen a la sentencia. si el ordenador no respeta este plazo, el contador público debe proceder al pago, a solicitud del acreedor. (41) el contador, si no paga el acreedor, se expone a una multa cuyo monto mínimo es de 150 euros y, el máximo, de un año de sueldo. (42)
(39) art. l. 911-4 CJa.
(40) art. l. 911-5 CJa.
(41) art. l. 911-9 CJa.
(42) art. l. 313-1, Código de Jurisdicciones Financieras.
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Con este “arsenal de poderes, los tribunales pueden obtener la efec-tividad del pronunciamiento o ejecución forzosa de la condena a la administración”. (43)
3.3. La cuestión prioritaria de constitucionalidad
la Constitución francesa de 4 de octubre de 1958 es la primera de las Cons-tituciones francesas modernas que instituyó un control de constitucionalidad de las leyes. sin embargo, se trataba de un control muy incompleto, puesto que el Consejo Constitucional solo podía conocer acerca de las leyes impug-nadas por el Presidente de la república, el Primer Ministro, el Presidente de la asamblea nacional o el Presidente del senado, y únicamente en el perio-do que se extiende entre el voto definitivo de la ley y su promulgación por el Presidente de la república. se trataba, pues, de un control no sistemático, a priori y, por consiguiente, abstracto. una primera evolución fue operada por el mismo Consejo Constitucional en una sentencia de 1971 (44) en la cual “[se]incorpora a las normas de referencia el preámbulo de la Constitución, y por vía incidental, el de la Constitución de 1946 y la Declaración de Derechos Hu-manos y del Ciudadano de 1789” y, así, “[se] consagra el papel del Consejo como garante de los derechos y de las libertades”. (45) un segundo paso fue dado por la reforma constitucional de 1974, (46) a partir de la cual se permite a 60 diputados o 60 senadores impugnar una ley que consideren contraria a la Constitución: con ello, se amplió el control del Consejo Constitucional, pues se pudo ejercer a petición de la oposición parlamentaria.
Pero para que aconteciera un cambio significativo en materia de control de constitucionalidad de las leyes hubo que esperar a la reforma constitu-cional de 23 de julio de 2008, que instituyó la llamada “cuestión prioritaria de constitucionalidad” (en adelante, QPC), en los siguientes términos:
Cuando, con motivo de una instancia pendiente ante una juris-dicción, se alegue que una disposición legislativa perjudica a
(43) díez sánChez, JosÉ, “la Justicia administrativa en europa (anotaciones en torno a su evolución hacia un sistema de plena jurisdicción y sobre otros retos actuales)”, en Derecho Administrativo: Revista de Doctrina, Jurisprudencia, Legislación y Práctica, año 2, n° 29, marzo de 2011, p. 612.
(44) Consejo Constitucional, 16 de julio de 1971, n° 71-44 DC, rec., p. 29.
(45) la página web en español del Consejo Constitucional es: http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/espanol/consejo-constitucional/presentacion-general/presentacion-general.25785.html
(46) ley constitucional 74-904 de 29 de octubre de 1974.
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los derechos y las libertades que garantiza la Constitución, se podrá someter el asunto, tras su remisión por parte del Consejo de estado o del Tribunal de Casación, al Consejo Constitucional que se pronunciará en un plazo determinado. (47)
en efecto, esta reforma instituyó un control de constitucionalidad de las leyes a posteriori, concreto y abierto a todos los justiciables afectados en sus derechos y libertades por una ley contraria a la Constitución. en otros términos, el Consejo Constitucional se convierte en una verdadera Corte Constitucional, como la italiana o la austríaca, por ejemplo.
3.3.1. Las condiciones de la QPC
Para que se pueda plantear una QPC al Consejo Constitucional, deben cumplirse los siguientes requisitos, definidos por el artículo 61-1 consti-tucional y por la ley reglamentaria (ley de 10 de diciembre de 2009, que modifica la ordenanza de 7 de noviembre de 1958, relativa al Consejo Constitucional):
• Debe estar pendiente una instancia ante una jurisdicción que dependa del Consejo de estado o de la Corte de Casación, lo que excluye el Tribunal de Conflictos. (48) Tampoco puede ser planteada ante la cour d’assises o Tribunal de Jurado de lo penal de primera instancia. (49) la QPC puede ser planteada por primera vez ante la Corte administrativa de apelación o el Consejo de estado.
• una de las partes en la instancia debe alegar “que una disposición legislativa perjudica sus derechos y libertades garantizadas por la Constitución” —es de-cir, por la misma Constitución de 4 de octubre de 1958—; (50) por la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789; (51) por el Preámbulo
(47) nuevo artículo constitucional 61-1.
(48) el Tribunal de Conflictos, jurisdicción compuesta en partes iguales por miembros del Consejo de estado y de la Corte de Casación, es el encargado de resolver los conflictos, positivos y negativos, de competencia entre las jurisdicciones judiciales —encabezadas por la Corte de Casación— y las jurisdicciones administrativas —encabezadas por el Consejo de estado—. no tiene facultad para resolver el fondo de los casos.
(49) artículo 23-1, inciso 4, de la ordenanza de 1958. las “cours d’assises” son las jurisdicciones penales competentes para juzgar los autores de las infracciones más graves: los crímenes. son integradas por tres magistrados y un jurado de nueve ciudadanos sorteados en la lista electoral.
(50) la página web de la asamblea nacional cuenta con el texto en español de la Constitu-ción francesa de 1958: [en línea] http://www.assemblee-nationale.fr/espanol/8bb.asp
(51) la página web del instituto de investigaciones Jurídicas de la universidad nacional au-tónoma de México, cuenta con el texto en español del Preámbulo de la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano de 1789: [en línea] http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/derhum/cont/30/pr/pr23.pdf
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de la Constitución de 1946; (52) por los “Principios especialmente necesarios en nuestra época”, que el Preámbulo de la Constitución de 1946 enumera; (53) por los “Principios fundamentales reconocidos por las leyes de la república”, a los que también se refiere el mismo Preámbulo de la Constitución de 1946; (54) por los “Principios y objetivos de valor constitucional” deslindados por la jurispru-dencia del Consejo constitucional; y por la Carta del Medio ambiente. (55)
• la disposición en cuestión debe “ser aplicable al litigio o procedimiento” pen-diente —como norma de fondo o de procedimiento— o debe “ser el funda-mento de la persecución [penal]”.
• esta disposición “no debe haber sido declarada conforme a la Constitución por el Consejo Constitucional” en el marco del control previo, “salvo cambio de circunstancias” —de hecho o de derecho—.
• la cuestión “no debe carecer de seriedad”.
3.3.2. El procedimiento de la QPC
respecto del procedimiento, el artículo 61-1 constitucional solo dice que la cuestión es remitida al Consejo constitucional “por parte del Consejo de estado o de la Corte de Casación”, y que el Consejo Constitucional “se pronunciará en un plazo determinado”. Por lo demás, el artículo 61-1 remite a la ordenanza de 1958.
el procedimiento que define dicha ordenanza se descompone en tres etapas:
1. la primera etapa, ante la jurisdicción a la que es planteada la QPC. la QPC debe ser planteada “mediante un escrito distinto y motivado”. no se puede plantear la QPC en el recurso que inicia el procedimiento, ya sea ante las juris-dicciones administrativas como ante las judiciales, so pena de inadmisibilidad.
(52) la página web del Consejo Constitucional cuenta con el texto en español del Preámbulo de la Constitución francesa de 1946: [en línea] http://www.conseil-constitutionnel.fr/conseil-constitutionnel/root/bank_mm/espagnol/es_preambulo_27octubre1946.pdf
(53) el inc. 2° del Preámbulo de la Constitución francesa de 1946 dice: “[el pueblo francés] proclama (…) por ser especialmente necesarios en nuestra época, los siguientes principios políticos, económicos y sociales” (en francés: [Le peuple français] “proclame (…) comme particulièrement nécessaires à notre temps, les principes politiques, économiques et sociaux ci-après”).
(54) el inc. 1° del mismo Preámbulo dice: “[el pueblo francés] reafirma solemnemente los derechos y libertades del hombre y del ciudadano, consagrados por la Declaración de derechos de 1789, y los principios fundamentales reconocidos por las leyes de la república” (en francés: “[Le peuple français] réaffirme solennellement les droits et libertés de l’homme et du citoyen consacrés par la Déclaration des droits de 1789 et les principes fondamentaux reconnus par les lois de la république”).
(55) la Carta del Medio ambiente fue integrada en el Preámbulo de la Constitución francesa mediante la ley 2005-205, del 10 de marzo de 2005. la página web de la asamblea nacional cuenta con la referida Carta: [en línea] http://www.assemblee-nationale.fr/espanol/8bb.asp/
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la jurisdicción se “pronuncia sin demora, y por un fallo motivado, sobre la re-misión de la QPC al Consejo de estado o a la Corte de Casación”, sin que se fije un plazo determinado al tribunal. el escrito en el que es planteada la QPC debe ser comunicado a las otras partes —que disponen de un “breve plazo” para formular sus observaciones—.
2. Cuando los requisitos son cumplidos, la jurisdicción remite la QPC al Consejo de estado o a la Corte de Casación, según el caso. su decisión no puede ser objeto de ningún recurso. la jurisdicción debe suspender el procedimiento.
3. la segunda etapa, ante el Consejo de estado. el Consejo de estado o la Corte de Casación remiten al Consejo Constitucional la QPC que le ha sido transmi-tida, tras haber verificado que “la disposición en cuestión es aplicable al litigio o procedimiento pendiente”, que “no ha sido declarada conforme a la Consti-tución por el Consejo Constitucional, salvo cambio de circunstancias”, y “que la cuestión planteada es nueva o es de carácter serio”.
respecto de la condición de que la cuestión sea “nueva”, se trata de la confir-mación del requisito según el cual “la disposición cuestionada no debe haber sido declarada conforme a la Constitución por el Consejo Constitucional, salvo cambio de circunstancias”.
el Consejo de estado o la Corte de Casación disponen de un plazo de tres meses para decidir si remiten la QPC al Consejo Constitucional, a falta de que la cuestión sea remitida al Consejo Constitucional.
el fallo por el cual el Consejo de estado o la Corte de Casación deciden remitir o no remitir la QPC al Consejo Constitucional debe ser motivado. es transmiti-do a la jurisdicción que ha transmitido la QPC y notificado a las partes.
4. la tercera etapa, ante el Consejo Constitucional. Cuando recibe el fallo del Consejo de estado y la Corte de Casación que le remite la QCP, el Consejo Constitucional “avisa inmediatamente al Presidente de la república, al Primer Ministro y a los Presidentes de la asamblea nacional y del senado, a fin de que estén en condiciones de formular observaciones”. También pueden presentar sus observaciones las partes del proceso pendiente ante el juez de lo principal.
las partes pueden invocar causas de inconstitucionalidad que no han invocado en las etapas anteriores. También el Consejo Constitucional puede basar su sentencia en “argumentos que él invoca de oficio”. en este caso, debe “co-municar [el argumento en cuestión] a las partes y autoridades interesadas para que éstas puedan formular sus observaciones”.
el procedimiento ante el Consejo Constitucional también es inquisitorial. es decir que es él quien maneja enteramente el procedimiento: él recibe el expe-diente del Consejo de estado o la Corte de Casación y lo comunica a las partes y, llegado el caso, a los interventores; él fija los plazos de los que disponen las partes e interventores para formular sus observaciones; él comunica las obser-vaciones que recibe a las otras partes e interventores; él envía a las partes e interventores las notificaciones de la fecha de audiencia, etc.
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3.3.3. La sentencia del Consejo Constitucional
la sentencia es dictada tras una audiencia pública, filmada y emitida en directo en la página web del Consejo. las partes e interventores pueden tomar la palabra para formular observaciones.
la sentencia es motivada, (56) menciona el nombre de las partes o sus repre-sentantes, los textos aplicables, las observaciones de las partes e interven-tores, los argumentos en los cuales es fundada, la parte resolutiva y, final-mente, el nombre de los miembros que han participado en la audiencia en la que se dictó la sentencia.
la sentencia debe ser dictada en el plazo de tres meses a partir de la fecha de la remisión de la QPC, (57) pero el incumplimiento de este plazo no es sancionado.
una vez dictada, la sentencia es notificada a las partes e interventores, y transmitida al Consejo de estado o la Corte de Casación, según el caso, así como a la jurisdicción ante la que ha sido planteada la QPC. (58) También es transmitida al Presidente de la república, al Primer Ministro, a los Presi-dentes de la asamblea nacional y del senado. (59)
el Consejo Constitucional puede adoptar alguna de las siguientes solu-ciones:
• Dictar un auto de conformidad de la ley a la Constitución. la declaración de conformidad tiene efecto erga omnes. Como dice el art. 62, inc. 3, constitucio-nal: “Contra las decisiones del Consejo Constitucional no cabrá recurso algu-no. se impondrán a los poderes públicos y a todas las autoridades administra-tivas y jurisdiccionales”.
• Dictar un auto de inconstitucionalidad. en este caso, la disposición declarada contraria a la Constitución es “derogada a partir de la publicación de la deci-sión del Consejo Constitucional o una fecha posterior fijada en dicha decisión”. además, “el Consejo constitucional determina las condiciones y los límites en que los efectos ya producidos por la disposición puedan cuestionarse”. (60)
• Dictar un auto de conformidad con reservas; por ejemplo, declarar que la dis-posición cuestionada se ajusta a la Constitución a condición de que sea inter-pretada de una manera determinada que indica la sentencia.
(56) ordenanza del 7 de noviembre de 1958, art. 23-11, inc. 1.
(57) Ibid., art. 23-10.
(58) Ibid., art. 23-11, inc. 1.
(59) Ibid., inc. 2.
(60) Constitución francesa de 1958, art. 62, inc. 2.
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• Dictar un auto de conformidad sin reservas. ello implica que la previsión cues-tionada no plantea problema de interpretación y que no es contraria a ninguna norma constitucional.
respecto de los efectos de la sentencia del Consejo Constitucional, es preciso distinguir diversas hipótesis según su sentido:
• si el Consejo Constitucional ha declarado la disposición cuestionada conforme a la Constitución, sin emitir ninguna reserva, el tribunal ante el cual ha sido planteada la QPC deberá desechar el argumento de inconstitucionalidad invo-cado por el autor de la QPC.
• si el Consejo Constitucional he declarado la disposición cuestionada conforme a la Constitución, pero con reservas, el juez de lo principal deberá desechar el argumento de inconstitucionalidad.
• si el Consejo Constitucional ha declarado la disposición cuestionada no con-forme a la Constitución, el juez de lo principal deberá resolver el litigio del que está conociendo. sin embargo, el Consejo Constitucional puede decidir en su sentencia que la disposición legislativa declarada inconstitucional será deroga-da a partir de una fecha posterior a su sentencia y que él fija, lo que tiene por consecuencia que los efectos de la declaración de inconstitucionalidad sean postergados hasta dicha fecha, pero no afecten el litigio pendiente.
además, la declaración de inconstitucionalidad también tiene efecto erga omnes —o sea, impide que la disposición en cuestión sea aplicada en el futuro, incluso en las instancias pendientes—.
el Consejo Constitucional se ha otorgado también, como consecuencia lógica de lo que precede, el derecho de “prever que se pondrán en tela de juicio los efectos ya producidos por la disposición en cuestión antes de la declaración de inconstitucionalidad”. (61)
3.3.4. La práctica de la QPC
la reforma constitucional de 2008 ha tenido un inmenso éxito. la QPC se ha integrado en el sistema jurídico francés sin dificultad y los efectos per-versos que muchos temían no se han producido. los justiciables no han abusado de esta facultad para cuestionar de manera injustificada la ley o con objetivos dilatorios.
Durante el primer año de vigencia de la reforma, entre el 1° de marzo de 2010 y el 28 de febrero de 2011, han sido planteadas 1042 QPC ante las jurisdicciones administrativas: 837 ante los Tribunales administrativos y las
(61) Consejo Constitucional, 25 de marzo de 2011, n° 2010-108 QPC, aJDa 2011, p. 647.
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Cortes administrativas de apelación, y 205 directamente ante el Consejo de estado. los Tribunales administrativos y las Cortes administrativas de apelación han transmitido 142 de las 837 QPC (17%) al Consejo de estado.
Durante el mismo periodo, el Consejo de estado ha remitido 64 QPC al Consejo Constitucional, y este ha declarado contrarias a la Constitución la cuarta parte de las disposiciones discutidas. los principales temas res-pecto de los cuales las QPC son planteadas son: el derecho tributario, las relaciones de los particulares con las entidades locales, la función pública y la sanidad pública. (62)
a la fecha del 31 de marzo de 2014, el Consejo Constitucional ha dictado 330 sentencias de QPC, las que se reparten de la siguiente manera:
• 179 declaraciones de conformidad sin reservas;
• 41 declaraciones de conformidad con reservas;
• 70 declaraciones de inconstitucionalidad con efecto inmediato;
• 21 declaraciones de inconstitucionalidad con efecto diferido;
• 19 declaraciones de inadmisibilidad.
Desde otro punto de vista, se puede constatar que, si bien el 75% de los requirentes son personas físicas, también las sociedades privadas, asocia-ciones, sindicatos y entidades locales plantean QPC. (63)
Gracias a la QPC, el Consejo Constitucional ha dictado sentencias que, por supuesto, no hubiese podido dictar en el ejercicio del mero control a priori, pero también ha puesto fin a la anormalidad que representa, en un estado de derecho, la permanencia de disposiciones legislativas con-trarias a la Constitución y que obstaculizan la efectividad de las libertades y los derechos reconocidos por la Constitución de la república.
4. Conclusiones
Hasta el cambio de siglo, el sistema contencioso administrativo francés, si bien era una maravillosa construcción intelectual, sufría de ineficacia para, a la vez, preservar los intereses de la administración y garantizar los derechos de los administrados —lo que fue caracterizado de manera magistral por
(62) pellissier, Gilles, “Question prioritaire de constitutionnalité”, en Pratique du contentieux administratif, Doss. 235, n° 60, Dalloz 2012.
(63) rousseau, doMinique y Bonnet, Julien, “QPC: La Question Prioritaire de Constitutionnalité, Mode d’emploi et Grandes décisions”, Gualino lextenso, colección “les Carrés”.
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Jean rivero en su artículo “el Hurón en el Palacio real”—. (64) Tan profunda era la tradición, el dogma de la “intocabilidad” de la administración y el principio de “separación de las autoridades administrativas y jurisdiccio-nales” —basado en una falsa interpretación de la ley de 16-24 de agosto de 1790 sobre la organización judicial, que supuestamente prohibía al juez administrativo “comportarse como administrador”—, que los cambios se produjeron lentamente.
las reformas realizadas durante los 20 últimos años operan lo que Gar-cía de enterría ha llamado “una modificación absolutamente esencial del sistema mismo” en dos puntos capitales: la tutela cautelar “que ha ex-perimentado un desarrollo desconocido en cualquier otro sistema legal europeo, a excepción del alemán”, y “los poderes del juez contencioso-administrativo respecto de la administración como parte en el proceso [que] pasan a ser exactamente los mismos que los que tiene el juez ordi-nario en las actuaciones procesales civiles, laborales o penales sobre los ciudadanos ordinarios. Con ello, pues, “el juez contencioso administrativo ha dejado de ser un juez limitado y menor” y Francia, al disponer de “un sistema extraordinariamente rico y matizado de medidas cautelares, con el que se pone fin al carácter básico y central del principio de ejecuto-riedad de las decisiones administrativas”, inicia “una época nueva de la administración, como un poder propio de un verdadero estado Constitu-cional de Derecho”. (65)
•
(64) rivero, Jean, “el Hurón en el Palacio real, o reflexiones ingenuas sobre el recurso por exceso de poder”, op. cit.
(65) GarCía de enterría, eduardo, op. cit., p. 179.
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Breve análisis de algunas cuestiones referentes al Proyecto de Código
Procesal AdministrativoToMás HuTCHinson (1)
La justicia es toda sabiduría y la sabiduría es todo orden, y el orden es todo razón y la razón es todo procedimiento,
y el procedimiento es todo lógica Jacinto Benavente, Los intereses creados (Acto II)
•
1. Preliminar
luego de mi modesta participación en el panel sobre “las bases del pro-ceso contencioso administrativo en el estado Constitucional social de Derecho” (2) me han pedido que vuelque por escrito lo que expuse allí. Por cierto, al darme cuenta de lo desordenadas que casi siempre resultan mis
(1) Profesor emérito de la universidad de Buenos aires. Miembro de la academia internacio-nal de Derecho Comparado. Conjuez de la suprema Corte de la Provincia de Buenos aires y propuesto como conjuez de la Corte suprema de Justicia de la nación. Ha recibido múltiples premios: en 1981, el “Manuel M. Diez” por el trabajo Los llamados entes públicos no estatales; en 1982, el del concurso del Colegio de Magistrados y Funcionarios de la Prov. de Buenos aires por el trabajo La carrera Judicial; en 1995, el del concurso de la asociación de Jubilados y Pensionados de la Caja de Previsión social de abogados de la Pcia. de Bs. as. por el ensayo jurídico La participación del particular en las actividades administrativas; en 2006, la presea “Gabino Fraga” otorgada por la asociación Mexicana de Derecho administrativo por la valio-sa contribución al desarrollo y perfeccionamiento de la Ciencia del Derecho administrativo.
(2) en el Congreso Federal sobre reformas legislativas para la sistematización de la norma-tiva Contencioso administrativo Federal organizado por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Mar del Plata, 25 de febrero de 2014.
breve análisis de algunas cuestiones referentes al proyecto...
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exposiciones, he procedido a darle un orden y una metodología a esas reflexiones, (3) las que no surgen espontáneamente sino que son producto de muchos años en el Poder Judicial, (4) algunos menos en el ejercicio pro-fesional y toda una trayectoria en el ejercicio de la docencia universitaria. (5) esa experiencia me ha permitido conocer en la teoría y en la práctica los Códigos de la materia de otras jurisdicciones y me anima a reflejar en el papel algunas recomendaciones que considero útiles.
un capítulo muy especial del derecho administrativo se ocupa del control de la administración Pública cuando se actúa en el marco de la denomi-nada función administrativa estatal. en realidad, el estudio de la activi-dad de control de esa actividad se constituye en una zona gris, entre el desarrollo de una actividad administrativa y otra jurisdiccional, estudiada fundamentalmente por el derecho procesal.
no puedo tampoco soslayar la idea de que el derecho administrativo moderno nace sobre la materia y procedimiento de una función como la administrativa —que, sobre la bases de los presupuestos del estado de derecho, debe necesariamente ser controlada—, siendo menester para ello resolver cuestiones esenciales y —de manera alguna— simples, tales como: ¿qué se controla?, ¿cómo se realiza ese control?, ¿quién debe rea-lizarlo? y ¿hasta dónde podemos controlar las decisiones administrativas?
Como dice García de enterría, la justicia administrativa es una creación jurídica completamente nueva, “sin raíces en los grandes fundamentos del Derecho occidental, el Derecho romano, el Germánico, el ius commune medieval o moderno, el common law, el Derecho natural y de Gentes”. (6)
(3) Por ello, este trabajo es una reelaboración de la exposición que pronunciara en el panel “las bases del proceso contencioso administrativo en el estado constitucional social de De-recho”, desarrollado en el Congreso Federal mencionado en la nota 1.
(4) en diferentes jurisdicciones provinciales (la Pampa; Buenos aires y Tierra del Fuego, antártida e islas del atlántico sur —donde fui juez por concurso del superior Tribunal de Justicia—) y en la federal —donde me desempeñé como juez de la Cámara nacional de apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, sala iV—).
(5) Tanto estatales (uBa, unlP, unlZ, unMdP, universidad nacional de la Patagonia, “san Juan Bosco”) y privadas (universidad argentina de la empresa y universidad de Belgrano), como en seminarios de posgrados en las unr, unl y universidad del nordeste, y durante varios años, en universidades de Bolivia, Colombia y españa.
(6) GarCía de enterría, eduardo, La justicia administrativa en el cambio de siglo, santiago de Querétaro (México), Fundap, 2003, p. 17. aparece con la revolución francesa, concretándose en el Consejo de estado y expandiéndose a otros países. a mitad del siglo XiX aparece el modelo belga —en el que la jurisdicción es ejercida por jueces ordinarios—, al que siguen italia y españa, luego de la revolución liberal de 1868. la situación se consolida en la segunda
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Pero el derecho fluye con el tiempo y su dinámica se mueve siempre en torno de una tensión dialéctica entre la estabilidad de las instituciones y el cambio radical —que, por suerte, no siempre es violento—. Quizás sea la dialéctica de Hegel la que mejor explique este proceso, entendiéndo-lo como un movimiento constante que, como un péndulo, oscila de un extremo al otro. esa tensión dialéctica que es un fenómeno natural, está presente en todas las instituciones políticas y sociales, y se compensa, en los sistemas democráticos, por el ordenamiento jurídico, por la justicia y por la cultura política.
en casi todos los países occidentales, en el escenario actual, aparece con perfiles más o menos nítidos, según las realidades nacionales, un nuevo fe-nómeno: la judicialización de las decisiones administrativas y de las cuestio-nes políticas, (7) que antes estaban, en gran medida, fuera de aquel control.
a pesar de que esa tensión dialéctica ha cambiado gran parte de los an-tiguos paradigmas del control jurisdiccional, el punto de partida es co-mún en todos los países del mundo occidental (aun cuando existan ciertas particularidades e incluso fundamentos históricos distintos). ese punto de partida no es otro que el principio de la separación de Poderes, explicita-do en El espíritu de las leyes. (8)
Plantearé, apenas, algunas cuestiones del tema para el que fui convocado, no solo por el espacio del que dispongo sino porque otros aspectos han sido tratados por mi especialmente en otras publicaciones. (9) También me
posguerra, particularmente por la Grundgesetz alemana (art. 19.4) y por la aplicación por el Tribunal europeo de Derecho Humanos de la cláusula del art. 6º del Convenio de roma de 1950, que asegura una protección judicial efectiva de los derechos civiles, expresión que —según refiere García de enterría en la p. 20 de la obra citada— ha de acogerse según la versión oficial inglesa (civil rights) y no la francesa (droits civils), que es mucho más restric-tiva. ello ha permitido incluir en dicho precepto la mayor parte de la materia contencioso administrativa. Por virtud de su influjo se establecieron sistemas de justicia administrativa en suecia y Holanda (países donde parcialmente subsistía el sistema de justicia retenida). en el reino unido se adopta el sistema a partir del Report on Minister´s Power de 1932, con una extensión resuelta del control judicial (judicial review) por sentencias de los lores en los años 60, recogida en un procedimiento específico en 1977.
(7) Todo en su medida. respecto al alcance de ese control, ver hutChinson, toMás (con la co-laboración de ugarte, José M.), Derecho procesal administrativo, santa Fé, rubinzal-Culzoni, 2009, t. i, p. 61 y ss.
(8) seCondat, Charles-louis (Barón de la Brede y de Montesquieu), Del espíritu de las leyes, Bs. as., ed. libertador, 2004.
(9) en particular, hutChinson, toMás, “el régimen probatorio en el proceso administrativo”, en Actas del X Congreso Nacional de Derecho Procesal, la Plata, 1981, p. 598 y ss.; “reflexiones sobre la justicia administrativa en nuestro ordenamiento jurídico”, en Revista del Colegio
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he referido a lo que, en su momento, entendía debía ser la justicia admi-nistrativa al comienzo de este siglo (10) —trabajo que ya no quiero ni releer, porque han pasado tantas cosas desde entonces que quizás ya parezca una obra de ciencia ficción—.
al momento de exponer nuestros regímenes tendré como presupuesto que nuestra historia institucional es un condicionamiento fundamental si se pretende analizar el presente y el futuro de cualquier institución jurídica.
Hablar de la intención de sancionar un Código Contencioso administrativo nacional no es nada novedoso. Hay cuestiones del derecho administrativo que, al igual que los cometas, aparecen un día en el horizonte científico y son objeto de un interés creciente —que, a veces, puede llegar a hacerse obsesivo—. a veces esto sucede por razones de una alteración evidente e inmediata del tejido social, como fueron el caso del urbanismo y de los temas administrativos ambientales, pero otras veces las razones son más sutiles y quizás anuncian una crisis profunda de instituciones cuya superficie se mantiene aún aparentemente sólida.
de Abogados de La Plata, n° 45, 1987, p. 157 y ss.; “la suspensión de los efectos del acto administrativo como medida cautelar propia del proceso administrativo. su aplicación en el orden nacional”, en El Derecho, t. 124, p. 677 y ss.; “nuevas tendencias en el contencio-so administrativo”, en Actas de las Jornadas Patagónicas de Derecho Procesal, santa Fe, rubinzal-Culzoni, 2001, p.183 y ss.; “el derecho al debido proceso en el contencioso admi-nistrativo”, en Giovanni F. Priori Posada (ed.), Proceso y Constitución, lima, ara editores, 2011, pp 729/755; “análisis de algunos aspectos de la prueba en el proceso administrativo”, en Estudios de Derecho Administrativo, tomo. X: El proceso administrativo en la República Argentina, Foro de Cuyo (Mendoza), Dike, 2004, pp. 356/384; “La legitimación en el proceso contencioso administrativo”, en J. C. Cassagne (dir.), Derecho procesal administrativo. Ho-menaje a González Pérez, Bs. as, Hammurabi, 2004, pp. 513/54; “los efectos de las senten-cias en los juicios administrativos”, en Cassagne, J.C. (dir.), Procedimiento y proceso admi-nistrativo, Bs. as., lexis nexis, 2005, pp. 609/648;”los efectos de las sentencias estimatorias y desestimatorias en el proceso administrativo”, en aaVV, Ejercicio de la función pública. Ética y transparencia. Homenaje al Profesor Bartolomé Fiorini, la Plata, l. e. Platense, 2007, p. 129 y ss.; “el procedimiento de ejecución de sententencias en el proceso administrativo”, en Cassagne, J.C. (dir.), Tratado de Derecho procesal administrativo, Bs. as., ed. Thomson, 2007, p. 82 y ss.; “De la sentencia en el proceso administrativo”, en aaVV, Estudios de De-recho Administrativo en homenaje al Profesor Julio Rodolfo Comadira, Bs. as., academia nacional de Derecho y Ciencias sociales de Buenos aires, 2009, pp 569/606; “Medios anor-males de concluir el proceso administrativo”, en Revista de Derecho Administrativo, n° 60, abril-junio 2007, p. 353 y ss; “los llamados recursos judiciales directos en el ordenamiento nacional: un régimen anómalo, en Revista de Derecho Público, Control judicial de la juris-dicción administrativa ii, nº 2011-1, santa Fe, rubinzal-Culzoni, 2011, pp 117/130; “algunas reflexiones sobre la regulación de las medidas cautelares en las que interviene el estado”, en JA. suplemento de Derecho administrativo, 2013-iii, p. 1538 y ss.
(10) HutChinson, toMás, “la Justicia administrativa”, en aaVV, el Derecho Público de fines de siglo. Una perspectiva iberoamericana, Madrid, Civitas/Fundación B.B.V., 1997, p. 691 y ss.
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eso es lo que ocurre cada tanto tiempo con la idea de sancionar un Códi-go nacional de la materia.
se ha conocido, más de una vez, el nombramiento de una comisión para que elabore un anteproyecto, o la presentación de un proyecto legislativo. ningu-no, excepto el que se sancionó como ley 13.511 (luego vetada), tuvo sanción legislativa. nuevamente se está discutiendo sobre el tema, lo que me parece bien porque un Código de esa naturaleza en el orden nacional es necesario.
Cuando eso pasa, aparecen las opiniones interesadas que tratan de lle-var agua para su molino y abundan las alusiones al derecho comparado que mencionan las supuestas ventajas de las jurisdicciones extranjeras que citan y a veces hacen una mixtura de las diferentes soluciones —casi siempre tomando aquellas que perjudican las posiciones estatales—, ca-lificándolas como las “modernas tendencias”, los “nuevos paradigmas” o “el giro copernicano” que debe producirse en la materia en nuestro país.
También hay que tener cuidado con confundir las críticas que han mereci-do —quizás justificadamente— ciertas soluciones del derecho comparado del pasado —por ejemplo, el proceso al acto o el proceso revisor de actos— que, se dice, en nuestro país fueron seguidas y mantenidas hasta la actualidad por algunos de nuestros ordenamientos contencioso admi-nistrativos locales, muchas veces confundiendo aquel sistema del derecho comparado con la vía impugnadora previa (11) de nuestras legislaciones ver-náculas, cuando en realidad son cosas muy distintas. (12)
2. Cuestiones de principios
Hay algunos principios de nuestro ordenamiento —tanto nacional como local— que no puedo obviar a la hora de buscar coincidencias con la legis-lación, jurisprudencia o doctrina de extrañas jurisdicciones.
(11) la vía previa administrativa nace en el orden nacional con la sanción de la ley 3952 (ley de Demandas contra la nación) del año 1900 y no se vincula con las condiciones de admisibilidad necesarias para acceder al proceso contencioso administrativo —en ese momento, el fuero no se había creado y, por otra parte, esa norma regulaba solo las demandas civiles—, sino con el problema más amplio de la demandabilidad del estado. en sus orígenes, la reclamación previa no se pareció ni a la regla de la decisión previa francesa, ni al apuramiento de la vía gubernativa española, ni al agotamiento de la vía prevista en las jurisdicciones provinciales.
(12) la función de la reclamación administrativa previa fue paulatinamente cambiando. influ-yó en ello la sanción de la ley 11.634 (que aplicó la ley de Demandas contra la nación a las demandas administrativas) y la paulatina “procesalización” de los recursos administrativos iniciada por el decreto 7520/1944.
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Debo empezar por una cuestión fundamental: la separación de Poderes, que no fue interpretada en forma idéntica en eeuu, en Francia (13) y entre nosotros, lo cual ya lleva a seguir con cierta mesura las soluciones que, en nuestra materia, se predican de las normas de aquellos países, que mucha doctrina intenta poner como modelo de lo que debe ser nuestro derecho administrativo. (14)
(13) Comparo a esos países porque a ellos acuden aquellos doctrinarios que pretenden que allí abrevó, o debió hacerlo, nuestro derecho administrativo. en eeuu el principio de la se-paración de Poderes constituye la piedra angular del sistema e importa una doctrina de especialización de aquellos. Cada rama gubernamental debe ejercer la función que le ha sido atribuida, sin intervención de las otras. así, por ejemplo, en 1855 se crea la Court of Claims (Tribunal de reclamos), sustituida en 1982 por la United Status Claim Court (Tribu-nal estadounidense de reclamos), redenominado en 1992 United States Court of Federal Claims (Tribunal estadounidense de reclamos Federales —Federal Court Administration Act of 1992, Public Law Nº 102-572—: de carácter no judicial, posee jurisdicción en materia de reclamos monetarios contra estados unidos fundados en la Constitución, leyes federales, regulaciones ejecutivas o contratos con el gobierno de estados unidos. Por otra parte, las administraciones Públicas de ese país están estructuradas a través de una figura peculiar, las agencias reguladoras, también llamadas Comisiones autónomas, en las cuales se conju-gan las calidades de administradoras, legisladoras y, en la mayoría de los casos, juzgadoras. es decir, la convergencia, o el reencuentro de los tres Poderes. en el caso de Francia, rige un sistema de doble jurisdicción, corriendo la revisión de la actividad administrativa a cargo de tribunales administrativos, cuya cabeza es el Consejo de estado. la existencia en ese país de dos jurisdicciones —la justicia ordinaria y la jurisdicción contencioso administrativa— obedece a causas históricas que no es posible reseñar aquí. Pero lo cierto es que el sistema contencioso-administrativo se organizó en ese país sobre la base explícita de una exención judicial del ejecutivo. esto es un hecho, aunque resulte paradójico. es probable que la inter-pretación francesa que se hiciera en su momento acerca de la separación de Poderes y su conclusión —juzgar a la administración es también administrar— obedeciera al propósito de establecer una inmunidad jurisdiccional de los funcionarios para protegerlos del poder que podían ejercer sobre ellos los jueces ordinarios. Pero lo cierto es que esa “ley de separa-ción” (aunque algo atenuada ahora) sigue siendo el quicio del sistema contencioso francés. así, el art. 13 de la ley del 16-24 de agosto de 1790 (que tiene antecedentes en otra de 22 de diciembre de 1789) sobre organización judicial —aún vigente en el aspecto indicado—, había establecido que “... las funciones judiciales son diferentes y permanecerán siempre separadas de las funciones administrativas (...) los jueces no podrán bajo pena de prevaricato perturbar de manera alguna las operaciones de los cuerpos administrativo”. el sistema con-tencioso en Francia no nacerá como un sistema de control judicial sino como un simple au-tocontrol administrativo, en el que el Consejo de estado ejerce solo una función consultiva. ello dio lugar a lo que se llamó la jurisdicción retenida, que solo se transforma en delegada cuando la ley atribuye a aquel y a los Consejos de Prefectura la facultad de decidir por sí mismos (1872). no deja de ser expresivo que la delegación se refiera siempre a atribuciones propias del delegante y que el delegado siga siendo un tribunal administrativo.
(14) resumamos lo que ocurría en las colonias españolas: el Gobernador intendente y el Virrey tenían ciertas funciones judiciales. Por otra parte, también las audiencias cumplían fun-ción consultiva de derecho respecto del Virrey. en las audiencias Pretoriales, el Virrey presi-día, aunque tal facultad no era ejercida ordinariamente en los acuerdos de justicia (levene, ri-Cardo, Historia del Derecho Argentino, Bs. as., editorial Guillermo Kraft, 1946, tomo ii, p. 245). se debe aguardar a la revolución de Mayo para que —al influjo de las ideas de Montesquieu,
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otro principio fundamental es que nuestro sistema constitucional no está destinado a acotar los poderes del pueblo, sino, por el contrario, “a refre-nar y limitar a sus delegatarios: los tres poderes que integran el gobierno nacional”. (15) la actividad administrativa estatal debe sujetarse al derecho constitucional como base cierta e inmutable de su proceder; los preceptos constitucionales son los que fijan los límites del actuar del estado respecto a los ciudadanos y también los derechos de estos en relación a aquel.
Dichos derechos no son absolutos,
... pero nacen precisamente para reducir la acción del estado a los límites impuestos por las reglamentaciones (art. 28 Cn). estos derechos no desconocen la subordinación del individuo al
de la revolución Francesa y de la independizada estados unidos de américa— comience a desarrollarse la división de Poderes y surja el control jurisdiccional de la administración. en efecto, el art. 7º del acta Capitular del 25 de Mayo de 1810 estableció que “... los referidos s.s. que componen la Junta provisoria queden excluidos de ejercer el poder judiciario, el cual se refundirá en la real audiencia, a quien se pasarán todas las causas contenciosas, que no sean de Gobierno...”. si bien se privaba de ejercicio de funciones judiciales a la junta gubernativa, se excluían expresamente de esta prohibición a las causas referidas a la materia contencioso administrativa, y esta jurisdicción, que llevaba anexa la de hacienda, quedaba reservada a la administración. el reglamento de División de Poderes, sancionado por la Junta Conserva-dora el 22 de octubre de 1811, es importante en el tema: ya su introducción está fundada por aquella en: “... la división de poderes legislativo, ejecutivo y judiciario...”. asimismo, en su art. Vii se establece que “... el Poder ejecutivo no podrá conocer de negocio alguno judicial, avocar causas pendientes, ni ejecutoriadas, ni mandar abrir nuevamente los juicios, no podrá alterar el sistema de la administración de justicia, ni conocer de las causas de los magistra-dos superiores, ni inferiores, ni demás jueces subalternos, y funcionarios públicos, quedando reservada al Tribunal de la real audiencia o a la comisión que en su caso nombrará la Junta Conservadora...” y en el art. Viii se decide que “... al Poder ejecutivo corresponde el conoci-miento de las causas de contrabando, y de todas aquellas en que se persiguiese el cobro de los caudales adeudados por los derechos establecidos de aduana y otros reglamentos. las demás que no sean de este género, serán remitidas por el Poder ejecutivo a la real audiencia, y las sentencias contra el fisco no se ejecutarán sin consulta del Poder ejecutivo, quien en este caso podrá suspender los libramientos, si el pago fuese incompatible con otros objetos preferentes por su urgencia y utilidad hacia el bien común...”. al contrario de lo que sostu-vo alguna doctrina, no fue este reglamento la fuente de la Constitución de Cádiz de 1812 (art. 242), sino que tanto este como aquel derivan de la gran difusión del concepto técnico de la separación de Poderes, lo que ya se manifiesta en la Consulta al país, formulado por la Jun-ta Central el 17 de agosto de 1809 (sánChez aGesta, i, Historia del constitucionalismo español, 2ª ed., Madrid, ieP, 1964, p. 67). Por ello, la cuestión de la separación de Poderes se remonta al Decreto de Convocatoria de Cortes de 1º de enero de 1810 cuyo autor es Jovellanos. Por eso el tema fue fundamental, tanto que en el mismo día de la primera reunión de las Cortes de Cádiz —24 de septiembre de 1810— y luego del discurso inaugural atribuido a argüelles (que también se refirió al principio) se dicta el Decreto i (hutChinson, t., “antecedentes del control judicial en argentina”, en Víctor Hernández-Mendible (coord.), Desafíos del Derecho Administrativo contemporáneo, Caracas, Paredes, 2009, t. i, p. 458, nota 33).
(15) hutChinson, t., Derecho procesal, t. i, op. cit., p. 250.
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estado, pero garantizan que ella opere en los límites impuestos por el Derecho: en esto actúa una suerte de coordinación entre los ciudadanos y el estado, resultando que los límites para los primeros, lo son también para el segundo. (16)
la tercera cuestión que quiero destacar es que “las contingencias pro-cesales son las que deben interpretarse a la luz de las exigencias de la Constitución”, (17) y no a la inversa. sin embargo, ello no debe llevar a igno-rar las normas adjetivas, a obrar como si ellas no existieran; en todo caso, si ellas son inconstitucionales así hay que declararlo para poder inaplicar-las, pero no cabe ignorarlas como suelen hacer ciertos jueces. (18)
otro punto a considerar es que, en nuestro país, el derecho a la tutela judicial efectiva, con el alcance de acceso a la justicia, no nace, como al-guno puede creer, con la ratificación del Pacto de Costa rica (19) ni con la Constitución de 1994 —cuando se le otorga jerarquía constitucional a dicho Tratado (art. 75, inc. 22)—, pues fue reconocido en el art. 18 de la Consti-tución nacional de 1853/60, que estableció que “... es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos....” (20) y que “ningún habitante
(16) QuiroGa laviÉ, huMBerto, Los Derechos Humanos y su defensa ante la Justicia, santa Fe de Bogotá, Temis, 1995, p 418.
(17) Ver Bandeira de Mello, Celso a., O controle judicial dos atos administrativos, p. 2, n° 2, citado en Mosset iturraspe, J.; Hutchinson,T.; Donna, e, Daño ambiental, santa Fe, rubinzal-Culzoni, 1999 t. ii, p. 225.
(18) el juez debe ser augur, no “harúspice” (escribimos harúspice tal como los romanos es-cribían el vocablo haruspex, aunque la real academia haya eliminado la “h”). el juez augur aplicará correctamente el derecho o, al menos, pondrá su mejor voluntad en hacerlo; el juez harúspice, está dispuesto a poner su sapiencia al servicio del poder, de una ideología o sim-plemente a resolver demagógicamente.
(19) También en contra, ver CassaGne, Juan Carlos, “la tutela judicial efectiva. incompati-bilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, en Fragmentos de Derecho Administrativo. Entre la justicia, la economía y la política, Bs. as., Hammurabi, 2003, p. 135. lo que sí cabe reconocer es que la violación al principio, ahora puede ser llevada ante la Corte internacional, lo que no es poca diferencia.
(20) según lo ha resuelto la Corte suprema de Justicia de la nación, las reglas sobre la de-fensa en juicio emergentes del artículo citado trascienden el campo de lo meramente penal y sus aspectos sustanciales deben ser observados en todo tipo de procesos (“Cía azucarera del norte sa”, 1957, Fallos 237:193), sin que quepa diferenciar causas criminales (“núñez, Manuela c/ rocca de ominelli, Manuela”, 1916, Fallos 125:10; “Criminal c/ silva y Colman, Fe-liciano, 1918, Fallos: 127:374; “lamadrid, Joaquín F. c/ Bustos, Manuel”, 1919, Fallos: 129:193; “Gómez, Casimiro”, 1921, Fallos: 134:242), juicios especiales (“Parry, adolfo, e.”, 1942, Fallos: 193:408; y “Godoy, silvio a.”, 1944, Fallos: 198:467) o procedimientos administrati-vos (“lópez, osvaldo antonio (ex Cabo Primero)”, l. 285. XXi.; 14/09/1987, Fallos: 310:1797; “Fernández, Mario raúl s/ incidente de falta de acción promovido por Miguel a. radrizzani Goñi”, F. 528. XXii.; 27/06/198, Fallos: 312:1042).
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de la nación puede (...) ser sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa”. Tales principios, unidos a aquel que esta-blece “en ningún caso el presidente de la nación puede ejercer funciones judiciales, arrogarse el conocimiento de causas pendientes o restablecer las fenecidas” (21) (art. 95, Cn 1853/60; actual art. 109) llevó a que la Corte suprema interpretara (22) que ello significa que “ha de reconocerse a los habitantes del país el derecho a ocurrir ante un órgano judicial en procura de justicia”, (23) esto es que, como dijera en el caso “Fernández arias”, se tuviera a su disposición una “instancia judicial al menos” (cons. 20) en la que se ejerza el “control judicial suficiente” (cons. 13) a fin de evitar que las autoridades administrativas “ejerzan un poder absolutamente discre-cional, sustraído a toda especie de revisión posterior. (24)
el derecho de acceso a la jurisdicción en pleitos contra el estado se apoyaba en la Constitución de 1853/60, más específicamente, en lo dispuesto en los arts. 18, 100, 101, 105 y 106 —hoy, arts. 18, 108, 109, 116 y 117—, los cuales estatuían la regla de que el Poder Judicial federal debía intervenir en todo tipo de causas o conflictos de derechos o intereses en los que la nación fue-ra parte. a pesar de ello, es bien sabido que no fue esa la interpretación de la primera época en el orden nacional, por cuanto la aplicación de esas nor-mas se tradujo en que el estado nacional no podía ser parte demandada. (25)
a su vez, la Constitución de la Provincia de Buenos aires de 1873, estable-cía en el art. 156: “la suprema Corte de Justicia tiene las siguientes atri-buciones: (...) 3º: Decide las causas contencioso administrativas en única
(21) Que tiene como base la Constitución chilena de 1933 —la que, sin duda, abrevó en la Constitución de Cádiz de 1812, que tuvo su fuente en el Decreto 1 de 24/X/1810 dictado por los convencionales, que afirma el principio de separación de Poderes que, como señalamos, fuera ya esbozado en el discurso preliminar (atribuido a argüelles) de esa fecha—.
(22) CsJn, Fallos: 246:647.
(23) CsJn, Fallos: 193:15; 208:28; 246:87, entre otros.
(24) CsJn, “lópez de reyes, María Consuelo c/ instituto nacional de Previsión social”, 25/09/1959, Fallos: 244:548.
(25) Hasta la sanción en 1900 de la ley 3952 para los actos de gestión (actos “privados”) de la administración. respecto de los actos de “imperio” (actos “públicos”), ello ocurre con la ley 11.634. la CsJn, en el caso “seste y seguich” (1864), Fallos 1:319, dijo: “… la facultad de los tribunales para hacer comparecer ante sí al Poder ejecutivo, siempre que fuera demanda-do, a dar cuenta de sus actos, imponerle restricciones y condenarlo a pagos y reparaciones civiles, daría al Poder Judicial una superioridad inconciliable con la supremacía que el artí-culo constitucional citado [art. 86 C.n.] acuerda al jefe de la nación, y el derecho de arre-glar el pago de deudas públicas exclusivamente cometido al Congreso por el art. 67 en su inciso 6º”.
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instancia, y en juicio pleno. (26) la ley determinará el plazo dentro del cual podrá deducirse la acción”.
es digno de destacar la casi nula referencia al sistema contencioso adminis-trativo en la Constitución nacional en relación, a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las provincias, a pesar de la alta incidencia que tienen sus principios y normas en el control judicial de la actividad administrativa. (27)
3. Lo excepcional del “proceso al acto” en nuestra jurisdicción
Me voy a referir a lo que, entiendo, debe ser el objeto del sistema con-tencioso administrativo. Pero antes que nada, quiero hacer algunas preci-siones respecto del tema del proceso al acto, (28) esa figura que ya ha sido dejada de lado —era, sin duda alguna, la crónica de una muerte anun-ciada— en aquellos países que habían adoptado ese sistema: Francia y españa (para lo que aquí interesa). lo cierto es que, cuando se alega entre nosotros que debe desaparecer la vía impugnadora previa en sede admi-nistrativa porque no se puede continuar con el proceso revisor al acto, o que recién con los últimos Códigos pueden argüirse otras pretensiones que no sean solo el pedido de que se invalide el acto, hay una evidente confusión en el primer caso y una negación histórica en el segundo. Por razones metodológicas voy a tratar ahora la segunda cuestión.
3.1. El proceso para solucionar conflictos intersubjetivos en el primer Código de la materia
Cuando se hablaba del proceso al acto o proceso objetivo a lo que se estaba haciendo referencia en aquellos países era a un procedimiento que no tenía partes, que no era un proceso pleno que resolviera conflictos intersubjetivos; (29) era un procedimiento que simplemente impugnaba el acto con motivo de
(26) el resaltado me pertenece.
(27) Tampoco creo que la reforma constitucional haya producido sustanciales cambios en el proceso administrativo (exceptuando el caso del juicio de amparo). sí, por cierto, han apare-cido instituciones que antes no existían como el Defensor del Pueblo lo que ha incidido en la modificación de la legitimación en el proceso y en el alcance de las sentencias.
(28) era el modelo del excés de pouvoir francés, la idea de un proceso al acto. Muchos Códigos locales lo siguieron en buena medida al legislar el recurso objetivo o de anulación (v. gr., Códigos de las Provincias de Chaco, Jujuy, santiago del estero, entre otros).
(29) en realidad, para que exista un proceso, debe haber un conflicto intersubjetivo de intere-ses. la idea de proceso se vincula histórica y lógicamente con un método de debate dialogal. el proceso es el medio de discusión de dos litigantes ante una autoridad según ciertas reglas establecidas por ley.
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una irregularidad que padecía, del que solo podía peticionarse su declaración de invalidez, sin existir contendor: era un procedimiento objetivo (30) y no un proceso que sirve para solucionar conflictos intersubjetivos.
ese tipo de “proceso” al acto o revisor de actos —como se suele llamar—, no se ha dado en nuestro país, excepto en casos excepcionales. (31) el primer codificador, luis V. Varela, autor del anteproyecto que luego se transformó (con algunas modificaciones) en la ley 2961, que aprobó en 1905 el Códi-go bonaerense, (32) decía en la nota al art. 1º de ese cuerpo legal: “… Hoy no se apela para ante la suprema Corte, como se apelaba antes para ante el superior Tribunal de Justicia; hoy se inicia una causa contencioso admi-nistrativo en única instancia y en juicio pleno…”. o sea, se seguía ante ese Tribunal un auténtico juicio o proceso entre partes, cuya misión era examinar las pretensiones que dedujera la parte actora por razón de un acto administrativo, (33) uno de alcance general (art. 2º) (34) o un contrato (art. 3º). (35) no fue, por lo tanto un proceso de protección de la sola lega-lidad objetiva (proceso objetivo sin partes) sino un proceso de efectiva tutela de derechos (los del actor) (36) y los de la administración (predomi-nantemente potestades, en lugar de derechos).
sin duda alguna que los jueces revisan conductas, actividades —en el caso del ejercicio de la función administrativa, la conducta más habitual de la
(30) incluso la denominación proceso objetivo no es correcta porque para que pueda hablar-se de proceso debe haber un conflicto subjetivo de intereses. en el proceso hay una contro-versia, una causa entre dos partes y el juez. si no hay proceso, no hay en realidad causa. Por eso denomino a esa situación procedimiento (y no proceso) al acto. Porque para que haya técnicamente proceso debe haber una discusión (una controversia) de dos litigantes (una causa) ante una autoridad imparcial e independiente. Ver alvarado velloso, adolfo, Sistema procesal (Garantía de la libertad), santa Fe, rubinzalCulzoni, 2009, t. i, p. 65 y ss.
(31) los llamados “recursos judiciales directos” en el orden nacional (ver danielian, M. y hutChinson, t., Recursos judiciales y procedimientos administrativos, rubinzal-Culzoni, santa Fe, 1998) y los “recursos objetivos, de anulación o de ilegitimidad” que legislaban ciertos ordenamientos provinciales y algunas lo hacen todavía.
(32) en vigencia desde 1906 hasta 2003.
(33) Decía el art. 1°: “… se reputarán causas (…) las que se inicien (…) reclamando contra una resolución definitiva…”. al vocablo resolución se le debe dar el alcance de una medida de carácter concreto, individual (en suma: un acto administrativo. Ver hutChinson, t., Proce-dimiento y proceso administrativo de la Provincia de Buenos Aires, la Plata, scotti, 1995, pp. 147/148), ya que de los actos de alcance general se ocupaba el art. 2°.
(34) “en caso de que, por una medida de carácter general (…), deberá acudirse individual-mente a la misma autoridad que dictó la medida general…”.
(35) “Todas las resoluciones definitivas que rescindan, modifiquen o interpreten contratos…”.
(36) Por cierto, con el alcance con que se entendía la cuestión en 1905.
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administración es el dictado de actos administrativos y, en menor medida, los actos de alcance general y contratos. o sea, actúa fundamentalmente mediante “actos jurídicos” de naturaleza administrativa. en mucho menor medida lo hace por hechos (conductas materiales) o vías de hecho. en base a esa realidad, se sancionó el Código bonaerense a principios del siglo pa-sado y los demás Códigos provinciales de esa época. así, los Códigos de la década del 40, (37) legislaron el proceso que llamaron de plena jurisdicción y que denominaron, según lo hacía el respectivo ordenamiento, proceso ob-jetivo, de ilegitimidad u objetivo. en algunos de estos casos, esa revisión de la actuación administrativa, se legisló, como un recurso (38) objetivo al acto.
3.2. El acto administrativo originario es un mero requisito de la pretensión material de fondo
exceptuando esos casos especiales de ciertas legislaciones locales, el acto originario previo (39) que el juez puede revisar debe reducirse a lo que realmente es: un mero requisito de la pretensión material de fondo. (40) es decir, cuando las normas se refieran al objeto del proceso invocando las pretensiones ejercitables en relación a actos jurídicos de la administración,
(37) Códigos de Córdoba —ley 3987 (1941)—; Jujuy —ley 1888 (1948)—; santa Fe —ley 4106 (1951)—; santiago del estero —ley 2297 (1951)—.
(38) Por ejemplo, los Códigos de Catamarca (art. 9º); Jujuy (arts. 15/18); santiago del estero (art. 13).
(39) Que podría, excepcionalmente, ser un reglamento y no un acto administrativo: la decisión administrativa previa como expresión del poder de autotutela declarativa (crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas en forma unilateral y obligatoria) que dispensa a la administración de acudir al juez para poder atender sus intereses (gestión administrativa). las técnicas anglo-sajonas que exhiben habilitaciones judiciales para ciertos actos de la administración (o, en su defecto, formas “cuasi” judicializadas de decisión con exención del vínculo jerárquico por parte del órgano decidor) son difícilmente predicables entre nosotros. nuestras mastodónticas admi-nistraciones debiendo acudir a nuestros pesados procesos judiciales ofrecerían un espectáculo kafkiano. la técnica de la autotutela ejecutiva es perfectamente compatible con el principio de la autotutela efectiva, con algunos matices (el allanamiento de domicilio requiere autorización judicial; la posibilidad de dictar medidas cautelares para enervar los efectos del acto; etc.). la ley nacional de Procedimientos administrativos (lnPa) consagró expresamente esas faculta-des de autotutela y fija los requisitos que deben reunir los actos administrativos en ejercicio de esa potestad estatal y reglamentó minuciosamente los recursos procedentes contra ellos.
(40) no se trata del acto denegatorio de la impugnación administrativa al acto originario pre-vio, producto del correspondiente recurso administrativo. esa conducta se va a traducir en un acto administrativo expreso o presunto (en el caso del silencio, si la norma local otorga un plazo para acudir a la vía judicial). en el orden nacional (y en ciertos ordenamientos locales), si hay inactividad (no se produce la respuesta de la administración) no hay acto originario sino una omisión a la que la ley le acuerda un efecto negativo, si el interesado lo quiere. si no se resuelve el recurso contra el acto originario, no hay acto denegatorio previo, sino un hecho (una omisión) a la que en el orden nacional (y en ciertas normas locales) se le da el carácter de una denegación si el interesado lo quiere.
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obligan, simplemente, a esperar que estos se produzcan o a provocarlos previamente mediante la técnica del silencio administrativo (41) (“retarda-ción”, en el lenguaje del viejo Código bonaerense).
Que se exija la existencia de un acto jurídico previo, no significa que pue-da concebirse a la jurisdicción contencioso administrativo como una se-gunda instancia. (42) ante ella, por el contrario, se sigue un auténtico juicio o proceso entre partes, y la misión de los jueces es examinar las preten-siones que deduzca la parte actora, por razón de un acto administrativo, de un acto general o de un contrato. (43)
3.3. El acto denegatorio de la vía impugnatoria previa es un presupuesto procesal
si a ello le sumamos, en la generalidad de los casos, la obligatoriedad de la vía de la impugnación administrativa previa (o sea, la obtención de un acto denegatorio), no debe verse en esta más de lo que es: un requisito de procedibilidad o presupuesto procesal, es decir, el requisito o condición que ha de darse en un determinado proceso para que el mismo pueda des-envolverse en su totalidad y finalizar con una resolución sobre el fondo del objeto litigioso, (44) o, dicho en otras palabras, el requisito o condición cuya ausencia ha de determinar una resolución absolutoria de la instancia. (45)
3.4. Ni en uno u otro caso significa que esos requisitos signifiquen un proceso objetivo al acto
Pero ni en uno u otro caso significa que la pretensión deba limitarse a la sola anulación del acto, ni que deba restringirse a las pruebas realizadas an-teriormente en vía administrativa. o sea, que no necesariamente, aunque
(41) sin decisión no hay acción.
(42) Por eso no puede hablarse de un “recurso”, sino de una “acción”. nunca se entendió que la administración retenía la jurisdicción (justicia retenida). entre nosotros no hay juicio sino ante un juez.
(43) Por ello el acto previo (el primitivo) no condiciona el carácter pleno de la pretensión; sí podría hacerlo el denegatorio (también previo) en el sentido de que no se puede discutir lo que no haya sido discutido en el recurso administrativo. Pero aunque así sea, ello no lo trans-forma necesariamente en un recurso al acto en el sentido con que se lo conocía en el dere-cho comparado. esa imposibilidad de no poder discutir lo que previamente no se discutió en la impugnación previa no siempre es total. Ver hutChinson, toMás., La acción contencioso administrativa (Pretensiones-Plazos), Bs. as., FDa, 1981, p. 31 y ss.
(44) Que será, por ejemplo, la invalidez del acto.
(45) Ver GiMeno sendra, v.; Moreno Catena, v.; GarBerí lloBreGat, J.; González-Cuellar serrano, n., Derecho Procesal Administrativo, Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, p. 324.
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así ha ocurrido con la antigua jurisprudencia de la Corte bonaerense, (46) es un patrón o módulo constriñente de la pretensión judicial, sino más bien, y exclusivamente, de su presupuesto.
¿Qué quiere decir que el acto administrativo deviene presupuesto ob-jetivo de la pretensión contencioso administrativa? significa que, para que pueda prosperar una pretensión ante la referida jurisdicción, siempre es necesaria la existencia previa de una conducta administrativa (general-mente, un acto jurídico) y que aquella se deduzca precisamente en relación al mismo, sea para pedir una declaración de disconformidad a derecho y consiguiente invalidación, o bien para solicitar además el reconocimien-to de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medida adecuadas para el restablecimiento de la misma —entre ellas, la indemniza-ción de daños y perjuicios, si correspondiere—. o cualquier ejemplo similar.
Pero entiéndase bien cuál es su verdadero alcance, según mi opinión: su-pone ofrecer a la administración la posibilidad de pronunciarse sobre las cuestiones planteadas (solicitud de un permiso, por ejemplo) y nada más. si la administración no se pronuncia, o no lo hace sobre todas las cuestio-nes, ello no debe limitar el debate procesal en vía judicial.
esta afirmación se enmarca en una línea que enseña que la administración no goza de sus “prerrogativas” cuando incumple sus obligaciones, o que no puede ampararse en la “autotutela” cuando previamente no ha resuelto expresamente una petición. (47) en palabras de Meilán, “resulta contrario al ´sentido de justicia´ y a principios generales del Derecho que la administra-ción se aproveche de su pasividad (...) utilizando un título de privilegio”. (48)
en conclusión, puede afirmarse sin titubeos que la manera en que legisló el Código bonaerense (49) se apartó del concepto de “proceso objetivo al acto” o “proceso revisor del acto”, como lo entendieron en Francia y es-paña. Por tanto, yerran los que se basan en esa idea.
(46) es demostrativo de esa jurisprudencia a contrapelo de lo que decía la norma, el artículo de linares, Juan franCisCo, “lo contencioso administrativo en la Provincia de Buenos aires, (la deformación jurisprudencial de un código)”, en LL 96-852 y ss.
(47) Por eso es absurdo que, ante el silencio, se exija un plazo para demandar, como se hace en muchos ordenamientos locales y, en el nacional, en el caso del reclamo administrativo pre-vio, luego de la reforma de la ley 25.344. Ver hutChinson, t., Derecho, op. cit., t. ii, p. 325 y ss.
(48) Meilán Gil, J. l., Administración Pública en perspectiva, 1996, p. 399.
(49) Cito en este trabajo en el tema que trato al Código bonaerense, por ser el primero en la materia y al que siguieron en la posibilidad de ejecutar las sentencias en el juicio de plena jurisdicción los demás, aunque en particular no legislaran la cuestión igual.
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3.5. El acto tiene un carácter instrumental frente al carácter principal de la pretensión
en realidad, aparece el carácter instrumental del acto en el proceso contencioso administrativo, frente al carácter principal y determinante de la pretensión procesal. Desde esa perspectiva, el enjuiciamiento al acto encuentra su razón de ser en el marco de la concepción subjetiva del pro-ceso y, por tanto, en el marco de la tutela de los derechos e intereses legítimos. (50) ahora bien, para tutelar esto es necesario entrar en el cono-cimiento de la legalidad del acto y proceder a su descalificación, como medio de garantía de los propios derechos e intereses. ello, sin perjuicio de que, por ese medio, se llegue al control de legalidad.
Por otra parte, una de las características del “proceso revisor al acto” es el carácter declarativo de las sentencias. a poco que se analice, aun superficialmente, el ordenamiento bonaerense a la época de la san-ción de la ley 2961, se advertirá que ello no ocurría. el art. 157 de la Constitución de 1873 disponía que “… la suprema Corte de justicia tendrá facultad de mandar a cumplir directamente sus sentencias…” y el Código, en su Capítulo iX (arts. 79 a 92), establecía el procedimiento para ejecutar las sentencias cuando la demandada no la cumplía en el plazo fijado.
sin embargo, esa interpretación —que entre nosotros, en general, no se ha hecho y que fue bastante adelantada para la época (1906)— no daría actualmente solución a determinados problemas del proceso en relación a la actividad administrativa. (51) sirvió para dar salida a determinados pro-blemas del proceso, pero no era suficiente para garantizar el carácter ple-no del proceso. ¿Por qué? Porque no basta con considerar al acto como requisito de procedibilidad, pues los problemas que surgen ahora (quizás no entonces, con la poca ingerencia del estado en la sociedad) no se limi-tan al cuestionamiento del acto jurídico administrativo. (52)
(50) Tal como lo planteó Varela en el primitivo Código bonaerense. Ver, hutChinson, toMás, La acción, op. cit., p. 40 y ss.
(51) o quizás era suficiente para aquella época, pero no lo sería hoy.
(52) solo cuando el estado se hizo cargo de muchos problemas cuya solución era confiada antes a la iniciativa particular o de servicios prestados a la comunidad, que antes lo propor-cionaban entes privados, el derecho administrativo cobra relieve y personalidad inconfundi-ble en el campo jurídico, y se agiganta la figura del estado.
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3.6. Ese concepto sería hoy insuficiente para garantizar el carácter pleno del proceso
normalmente, son habituales las pretensiones estrictamente anulatorias, pero, en otros casos, la presencia de actos administrativos en el marco de un proceso no solo no restringe el ámbito material de discusión, sino que ni siquiera lo mediatiza. en estos casos, el litigio no es propiciado u originado por la impugnación del acto, porque si bien existe un acto pre-vio, el interesado no solicita del tribunal su anulación junto a pretensiones de orden cognitivo. el demandante pide directamente el reconocimiento y la declaración judicial de sus derechos y la condena de la administra-ción a la adopción de cualesquiera medidas necesarias para su efectivi-dad sin invocar pretensión de anulación alguna. el contenido del juicio queda perfilado solo por las pretensiones que deduzcan las partes, con independencia del que sea propio del objeto de la resolución administra-tiva. se da, por ejemplo, en aquellos procesos sobre derechos, de suerte que su objeto no queda delimitado por el contenido de la resolución del órgano administrativo que se pronuncie anticipadamente sobre la recla-mación del interesado, (53) sino por lo que este pida al tribunal.
a nadie se le escapa que la administración no solo se manifiesta a través de los estereotipados actos administrativos o actos de alcance general. Poniendo como ejemplo nuevamente al ordenamiento bonaerense, el art. 166 de la Constitución actual emplea la expresión “actuación u omi-sión” para delimitar el objeto del control jurisdiccional, dotándolo, por lo pronto, de un significado negativo: no se circunscribe, estrictamente, a la modalidad de actuación administrativa que se produce mediante actos administrativos.
es que el control de la administración no puede limitarse, (54) como hacía aquel Código pionero, a la actividad jurídica o formal de la administra-ción. la sistematización de todo el derecho administrativo en torno a las formas típicas de actuación administrativa (acto y contrato) dejó durante largo tiempo marginada a toda actuación administrativa ajena a aquel esquema. en nuestro derecho, esta se concretó en la generación de instrumentos de defensa frente a patologías en el campo de la actividad
(53) Por ejemplo, la pretensión de devolución de un depósito para tomar parte de una subas-ta denegada en sede administrativa; la devolución de un cobro improcedente.
(54) Ver pareJo, alfonso, luCiano, en el prólogo a la obra de Parada Vázquez, r., La Adminis-tración y los jueces, Madrid, Marcial Pons, 1988, p. 52.
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formal y, en todo caso, de la inactividad formal mediante la técnica del silencio.
la superación de dicha situación supone el adecuado tratamiento del am-plio campo de la “actuación material” de la administración, comprensiva de un conjunto de supuestos difícilmente sistematizables (55) —pero no por ello ajenos al control judicial— y de la actividad material —es decir, la resistencia de la administración a cumplir los mandatos u obligaciones nacidos de las normas, de los actos o de los contratos—. (56)
Ciertamente, la Constitución no distingue entre una actividad y otra, quedando toda ella, sin excepción, sujeta a los principios y reglas de la juridicidad y sujeta al control de los tribunales, con independencia de que se formalice o no a través de procedimientos y esté dirigida a pro-ducir actos jurídicos.
interesa destacar los efectos de esta doctrina en aquellos casos en los que la inactividad formal de la administración —provocada por el in-teresado, generalmente por vía de petición— deja al descubierto una inactividad material —es decir, un incumplimiento de mandatos, obliga-ciones o deberes difícilmente controlable desde la comprensión estricta de la actividad formal de la administración (por cierto, mucho menos si se está ante de la naturaleza “revisora de actos” de la jurisdicción con-tencioso administrativa)—.
la ausencia, en estos casos, de un acto ilegal complica el papel de los tribunales cuando se aplica el rígido molde de pretensiones previstas en algunos Códigos provinciales. el juicio de legalidad impide, a priori, otor-gar amparo jurisdiccional a quien se limita a pretender la condena de la administración por su actitud inhibitoria de los mandatos legales, si no es echando mano de la institución o ficción del silencio, lo que que obliga a respaldar aquella petición en la ilegalidad del acto presunto denegatorio de la previamente planteada ante los órganos administrativos.
(55) Ver un intento de sistematización en nieto GarCía, aleJandro, “la inactividad mate-rial de la administración: veinticinco años después”, en Documentación Administrativa, n° 208,1986.
(56) la actividad material de la administración se ha considerado: a) como actos tácitos, es decir, como un conjunto de facta concludenda o conductas y comportamientos de la admi-nistración de los que se debe inferir una resolución fundamentadora de la actuación, es decir, una “declaración de voluntad administrativa” manifestada a través de la actuación material; o b) como una simple vía de hecho, es decir, como una pura actuación material no amparada, siquiera aparentemente, por una cobertura jurídica.
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3.7. El caso de las vías de hecho
Para terminar, una referencia a las llamadas “vía de hecho”. actualmente, su juzgamiento también tiene cabida en el orden contencioso administrativo, con independencia de que, además, otro orden jurisdiccional pueda ser competen-te para depurar la responsabilidad personal de los agentes si se hubiera hecho uso de la fuerza. la polémica está superada y se admiten diversos supuestos de vía de hecho:19 cuando la actividad ejecutoria administrativa no se legitima en un acto administrativo previo, porque no se ha dictado o porque ha dejado de existir (por haber sido anulado o revocado); cuando el acto incurre en tan grave defecto que carece de toda fuerza legitimadora; cuando la ejecución material no guarda conexión con el supuesto de hecho del acto que le sirve de fundamento o es desproporcionada con los fines que se propone; cuando, con posterioridad al título de la ejecución (acto administrativo), no se realizan los actos conminatorios previos a la ejecución (notificación y apercibimiento, cuando su ausencia constituye un vicio esencial y no se reduce a una mera comunicación o aviso de lo que la administración se propone realizar); o cuando las actuaciones ejecutorias se realizan sin previo procedimiento o sin observar las reglas de competencia.
en todos estos casos, la vía de hecho se identifica, en mayor o menor me-dida, con una ausencia total de formas que la hace, cuando menos, poco identificable con el prototipo de acto administrativo (57) (ni aun acudiendo a la discutible teoría del acto jurídico inexistente). Por eso, durante mucho tiempo, el conocimiento de estas cuestiones se derivaba a la vía civil me-diante la vía de admisión de interdictos contra la administración.
4. El objeto del proceso
la noción del objeto del proceso responde al problema específico de individualización e identificación de aquello sobre lo que principalmente se debate y resuelve en esa vía. la solución de ese problema influye de manera unitaria en una serie de consecuencias procesales (litispendencia, acumulación, cosa juzgada —aunque ya no basta con la referencia al obje-to—, modificación de la demanda y congruencia).
(57) Cualquiera que sea la concepción que se siga respecto al acto administrativo. Para to-das se trata de una especie de acto jurídico emanado de la administración Pública o de otro órgano que realice función administrativa, ajustándose al procedimiento administrativo y sometido al derecho administrativo. Ver Boquera oliver, J. M., Estudios sobre el acto admi-nistrativo, 7ª ed., Madrid, Civitas, p. 19.
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También debe resaltarse que la teoría del objeto del proceso no versa sobre si el actor tiene o no derecho a lo que pide, o si el juez lo concederá o denegará. Cualquiera sea el éxito que acabe por alcanzar la pretensión del actor, el proceso habrá tenido su objeto y en función de este se habrán producido las consecuencias mencionadas. o sea, para el objeto del pro-ceso basta con atender las pretensiones procesales en cuanto formuladas e interpuestas, sin que importe las perspectivas de éxito de aquellas, ni los requisitos de las que dependen.
4.1. Las pretensiones procesales administrativas
la importancia que revisten las pretensiones en el esquema de los Có-digos de la materia es mayúscula. son las que determinan las cuestiones que pueden ser sometidas a los jueces que entienden en el tema y, en definitiva —y lo que es más trascendente—, las que estos pueden resolver, lo que circunscribe, en consecuencia, el alcance de sus decisiones. Tan-to en uno como en otro caso, las pretensiones procesales administrativas presentan ciertas particularidades (características específicas, requisitos especiales, etc.) que las diferencian sobremanera de las fórmulas que pre-senta el proceso civil y comercial.
los actos jurídicos administrativos (acto administrativo, reglamento o con-trato) se han convertido en nuestras ordenamientos en el presupuesto primero de un proceso articulado técnicamente como un proceso impug-nador de actos jurídicos de la administración (y, en algunos casos, de en-tes no estatales), regidos por el derecho administrativo. “sin una decisión administrativa previa, expresa o presunta, no hay, prácticamente, proceso administrativo”. (58) Cabría añadir que si bien ello ocurre en el mayor porcen-taje de los casos, hay supuestos en los que la pretensión se relaciona con otra conducta de la administración (v. gr., hechos que dan lugar a una de-manda por daños y perjuicios; vías de hecho; operaciones materiales etc.).
lo trascendente es que la figura de la pretensión establece los límites y las fronteras concretas del contenido del proceso administrativo y, además, condiciona su tramitación y resultado o, en otras palabras, la pretensión establece el ámbito en el cual, de forma absolutamente necesaria, debe actuar el juez.
(58) GarCía de enterría, e. y fernández, t., Curso de Derecho Administrativo, Madrid, 1978, p. 522.
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el derecho a la tutela judicial concreta requiere, como condición para su satisfacción, el ejercicio de la instancia o derecho al proceso; no se podrá obtener la tutela solicitada si no es instado un proceso pero, para ello, es necesario afirmar que se tiene derecho a una tutela concreta. según an-drés De la oliva santos:
una palabra resuelta especialmente hábil para designar ese com-plejo: pretensión. la utilidad de este término deriva de su aptitud para dar razón, al mismo tiempo, de dos fenómenos íntimamente relacionados: del acto en sí de solicitar (de pretender) y del objeto de ese acto (lo que se pretende). Cuando utilizamos el término pretensión, cuando decimos que la pretensión abre el proceso, es-tamos significando simultáneamente, que existe un acto de parte inicial del mismo y que ese acto consiste en pretender algo. (59)
Por ello, según José María rifa soler, “la pretensión en sí misma sólo expli-ca el momento inicial del proceso”. (60)
4.2. La solución de la unidad de acción para diversas pretensiones
en los Códigos Procesales administrativos de Corrientes, entre ríos, Formo-sa, Mendoza y neuquén, y, en general, en todos los posteriores, existe una sola “acción procesal administrativa”, dentro de la cual es posible plantear cualquiera de las varias pretensiones (61) que pueden interponerse en este tipo de proceso: subjetivas, objetivas, lesividad, interpretación, etc. en lugar de crear varias “acciones” diferentes, como era el caso de los Códigos loca-les que seguían el sistema del proceso al acto, se siguió el camino de crear una sola acción que permitiera intentar todas las pretensiones señaladas. (62)
(59) de la oliva santos, a., Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional, Barcelona, 1980, pp. 70 y 71.
(60) rifa soler, J., La cosa juzgada en lo contencioso administrativo, Barcelona, 1980 (tesis doctoral), p. 24.
(61) el objeto de la acción es formar un proceso; el de la demanda, iniciarlo; y el de la preten-sión, lograr el dictado de una sentencia favorable (ver alvarado velloso, adolfo, Introducción al Estudio del Derecho Procesal. Segunda Parte, santa Fe, ed. rubinzal-Culzoni, 1998, p. 116.
(62) “en todos los casos el tribunal tiene jurisdicción plena y decide ampliamente lo que considere que en derecho corresponde, respecto a las pretensiones del accionante, sea anu-lando total o parcialmente el acto, sea interpretándolo, sea reconociendo o no reparación de daños y perjuicios, sea restableciendo o restituyendo un derecho vulnerado” (Barrese, María Julia, Código Procesal Administrativo de la Provincia de Neuquén. Ley 1305. Comentado y anotado jurisprudencialmente, General roca, Patagonia legal.com/ universidad nacional del Comahue, 2007, p. 244).
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ello parece lo más atinado pues, como se ha señalado en la doctrina y jurisprudencia, en la práctica, las pretensiones de plena jurisdicción y anulación se tienden a confundir. esta última, en la mayoría de los Có-digos provinciales, no tenía demasiado relación con la objetividad: para la admisibilidad del mismo se exigía la titularidad de una situación sub-jetiva específica de “interés legítimo” y, además, para merituar la “vio-lación de la ley” como una de las causales de la pretensión de nulidad, no era suficiente examinar y decidir sobre la legalidad externa, sino que obligadamente había que juzgar la legalidad interna, resultante de la vio-lación de los derechos individuales en el caso concreto. (63)
Por otra parte, la admisión de la noción de partes en el proceso de anula-ción —que, primigeniamente, fue desconocida en los Códigos de la épo-ca intermedia—, ha contribuido a que este proceso perdiera su carácter objetivo. si a ello se le suma las dificultades procesales que entrañaba la regulación independiente de ambas acciones, por la complejidad de los propios institutos procesales —ya hoy no discutidos en el proceso adminis-trativo (v. gr., reconvención, caducidad de instancia, coadyuvantes, etc.)— y la inseguridad jurídica que genera el exigir presupuestos procesales y sus-tanciales distintos para cada acción —lo que puede determinar desgastes procesales inútiles—, está plenamente justificada la “unidad de acción”. (64)
4.3. Las regulaciones locales actuales
en la mayoría de los Códigos de la materia se regulan las cuestiones que pueden ser pretendidas judicialmente por el interesado. en algunos de ellos la enumeración es enunciativa y en otros es taxativa, pero en ciertos Códigos nada se dice al respecto. Para colmo, en muchas jurisdicciones aparecen otras pretensiones no reguladas en los Códigos. Todo eso lleva a una gran confusión y a opiniones encontradas. así, se ha dicho que la pretensión que persigue “el restablecimiento o reconocimiento del de-recho o intereses tutelados” (llamada por algunos Códigos de “plena
(63) Ver BerCaitz, MiGuel a., “Procedimiento y proceso contencioso administrativo”, en RAP, nº 44, Madrid, 1964, pp. 138/139.
(64) así solía ocurrir que se demandaba por anulación creyendo que solo se tenía interés le-gítimo cuando en realidad al final del proceso se probaba su derecho subjetivo, o a la inversa interponer la acción de plena jurisdicción pretendiendo nulidad e indemnización porque se creía titular de un derecho subjetivo, y luego no lograba probar sino solo su interés legítimo. ello traía consecuencias desvaliosas para la tutela judicial efectiva. Ha sido común que la jurisprudencia utilizara la equivocación en la elección de una vía cuando era viable la otra para desestimar la pretensión.
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jurisdicción”) actúa como una verdadera “cláusula residual” que permite residenciar ante los juzgados competentes, pretensiones que no han sido enumeradas. (65)
algunos sostienen que, en aquellos casos en que la competencia del fuero viene determinada por el ejercicio de la función administrativa, la enunciación de las pretensiones es solo enunciativa, (66) dado que es la in-terpretación que más se condice con la cláusula general de la compe-tencia en la materia (v. gr., el art. 166 de la Constitución de la Provincia de Buenos aires). otros Códigos, al hacer la enumeración de la materia incluida, están determinando expresamente (sin que la enumeración sea enunciativa, v. gr. Código de Chaco, arts. 2º/5º) la competencia de los jue-ces administrativos para entender en las cuestiones de esa índole. esas normas impiden la extensión de las pretensiones de los interesados, pues la competencia de los órganos públicos alcanza hasta donde la permite la ley, en virtud de que el obrar del estado debe ceñirse a lo permitido por aquella.
Hoy cabe decir que el objeto del proceso lo debería constituir cuales-quiera pretensión de partes, literalmente deducidas en relación no solo con los actos de la administración sujetos al derecho administrativo, sino admitiéndose su extensión a cualquier forma de actuación o inactividad de la administración.
esta conclusión sería un cambio fundamental, pues los tipos de pretensio-nes previstos en nuestros ordenamientos locales difícilmente alcancen a agotar las posibilidades de control que, con la interpretación que expuse (sin ser original), pueden exigir los habitantes.
analizando en general, (67) cabe decir que existe una cierta inadecuación entre los intereses o necesidades de protección jurídica de los sujetos que acuden a los tribunales contencioso administrativos y el sistema de pre-tensiones procesales que el ordenamiento ofrece. la inadecuación resul-ta clara si se analizan algunos supuestos concretos. Para poner algunos ejemplos, así ocurre:
(65) perrino, paBlo, “las pretensiones procesales en el nuevo Código Contencioso administra-tivo bonaerense”, en ED 180-881.
(66) soria, fernando daniel, “aspectos básicos de las pretensiones en el nuevo Código Procesal administrativo de la Provincia de Buenos aires”, en RAP, n º 244, p. 16.
(67) Puede ocurrir que sí existan soluciones a las pretensiones señaladas en aspectos particu-lares en las distintas jurisdicciones locales.
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a. cuando la pretensión del interesado se focaliza exclusivamente en que se orde-ne a la administración a desarrollar un determinado comportamiento activo, y no simplemente (o además) en que se anule el acto denegatorio de la solicitud previamente presentada para que la administración realizase dicha conducta o prestación;
b. cuando lo pretendido es evitar que se produzca un determinado acto adminis-trativo previsto por la administración, lo cual carece de eficacia, si el sistema obliga a esperar a que dicha actuación se produzca para poder recabar la tu-tela judicial;
c. si el sujeto pretende que la administración realice u omita una simple actua-ción material, cuando no existe ni tiene por qué existir un acto administrativo previo contra el que dirigir el proceso;
d. si el demandante pide al juez que ejercite por sí mismo lo que la administración se ha negado a realizar. Con los expuestos no pretendo agotar los ejemplos.
estudiando lo que ocurre en la práctica, se demuestra la inadecuación entre la necesidad de protección jurídica de quien acude a los tribuna-les y el sistema de pretensiones procesales legislados localmente. Queda claro que el articular globalmente el proceso administrativo en torno a la pretensión anulatoria no siempre es suficiente para dar una respuesta al conflicto jurídico que se suscita, aun en los casos en que se plantea una pretensión de plena jurisdicción. (68) Por ejemplo, la administración dicta un acto, pero en él omite el cumplimiento de una obligación impuesta por la ley o simplemente no adopta luego, en la práctica, las medidas adecuadas para su efectivo cumplimiento. ¿Qué procede en este caso: un recurso contra el acto o contra la inactividad de la administración? ¿Hay que seguir las pautas de impugnación de los actos (agotamiento de la vía) o basta con la reclamación previa?
esta duda debería ser intrascendente. lo que el particular pretende es que se condene a la administración a realizar una prestación; que su omisión haya sido consecuencia de un acto administrativo o de una inactividad es indiferente. Por tanto, ¿para qué hablar de “recursos (o acciones) contra actos” (omisivos) o “recursos contra la inactividad”, en vez de referirse, en general, de pretensiones prestacionales? ¿Por qué no establecer una vía
(68) Pretender la anulación del acto y, en su caso, el reconocimiento de una situación jurídica individualizada no es la solución cuando no existe el acto —lo que muchas veces ocurre—, o cuando la administración lo ha dictado, pero ha omitido una actuación posterior impres-cindible para hacerlo efectivo. o, sin agotar los ejemplos, cuando lo que se pretende no es tanto remover una ilegalidad cuanto obtener el reconocimiento de un derecho.
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de reclamación uniforme para todas las pretensiones de dar, hacer o no hacer contra la administración, independientemente de cuál haya sido el origen de la omisión o el mal hacer?
4.4. Algunas soluciones posibles
Con lo expuesto, entiendo que hoy en día se puede afirmar que el objeto del proceso administrativo no está constituido siempre por el acto ad-ministrativo, ni tan siquiera por las pretensiones de anulación y de plena jurisdicción que, tradicionalmente, se han venido admitiendo en los orde-namientos provinciales. el esquema procesal es, en la práctica, insatisfac-torio por insuficiente. Por ejemplo, sin prejuzgar la legalidad de un acto o, incluso, partiendo de su estricta sujeción al ordenamiento jurídico, es posible pretender una conducta determinada de la administración, cuan-do esta, como tantas otras veces, no ejecuta sus actos.
sería deseable que quedase clara la idea de un sistema abierto de preten-siones, que no se delimitase el tipo de pretensiones a ejercitar, o que se hiciese mediante fórmulas más genéricas o flexibles. Deberían admitirse, sin más complicaciones, las clásicas pretensiones:
a. constitutivas (creación, modificación o extinción de una relación jurídica);
b. declarativas (clarificación de una situación jurídica); y
c. prestacionales (consecución de una prestación de hacer —anta una inactivi-dad— o no hacer —frente a una vía de hecho—.
suele haber ausencia de sistemática en los Códigos, lo que complica en esta ocasión el estudio de las diversas pretensiones planteables ante los jueces y tribunales contencioso administrativos. lo cual, por otro lado, sería tarea innecesaria si el legislador estableciera un sistema de preten-siones abierto, dejando a manos de la realidad el descubrimiento o la evidencia de lo que es pretendible o no de los tribunales.
Debería hacer el Código algunas consideraciones sobre la pretensión de reconocimiento y, en su caso, del restablecimiento, de una situación jurídi-ca individualizada: el demandante podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y, en su caso, la adopción de las me-didas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de daños y perjuicios, cuando proceda.
actualmente se confunde la exigencia del requisito de procedibilidad del acto administrativo con el objeto del contencioso: la pretensión procesal.
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Por ejemplo, la pretensión del actor puede concretarse en la efectiva de-molición de ciertas obras y no haber sido satisfecha en vía administrativa. aducir, en justificación de esta insatisfacción, la inexistencia del acto admi-nistrativo, o la ineficacia del acto administrativo inicialmente recurrido, es dar un alcance desmesurado al carácter del acto.
Debe establecerse la posibilidad de pedir ante los tribunales de justicia cualesquiera pretensiones: dada la naturaleza del proceso contencioso como proceso completo, debe incluir también la posibilidad de reaccio-nar contra la inactividad de la administración y pedir que se condene a aquella a adoptar una determinada conducta, independientemente de la existencia o no de acto administrativo previo y de la legalidad o ilegalidad del acto (69) —en su caso, existente—. También debe regular adecuada-mente la impugnación de los actos de alcance general (70) y debe estable-cer que la falta de impugnación directa de una disposición general, o la desestimación de la reclamación administrativa que frente a ella se hubie-ra interpuesto, no deben impedir la impugnación de sus actos de aplica-ción con fundamento en lo dicho precedentemente.
en el caso de la vías de hecho, el demandante debería poder pretender que se declare contrario a derecho y que cese dicha situación cuando, aun formulado requerimiento de cesación a la administración, no fuera aten-dida dentro de un plazo razonable según las circunstancias.
Debería aclararse el alcance de la pretensión ya que, en ese aspecto, el matiz es importante, porque una y otra opción exigen un petitum dife-rente: este consistiría, en un caso, en el pedido de anulación del acto, sin perjuicio de que el tribunal, haciendo uso de su posición en el proceso, decida anular el reglamento, si es competente para ello; y, en el segun-do, en la exigencia al Tribunal de que declare el reglamento contrario al ordenamiento jurídico y, en su caso, lo anule erga omnes. el principio
(69) el demandante debería poder pretender la declaración de no ser conformes a Derecho y la anulación de los actos administrativos que pongan fin a la vía administrativa, ya sean defini-tivos o de trámite si estos deciden directa o indirectamente el fondo del asunto o determinan la imposibilidad de continuar el trámite y también debería poder pretender, en su caso, la declaración de no ser conforme a derecho, y en su caso, la anulación de una disposición de carácter general.
(70) la actual regulación del art. 24 lnPa plantea algunos interrogantes sobre el objeto de la impugnación contra el reglamento, que contiene dos modalidades, el reclamo directo y el recurso indirecto, y que ha planteado serias dudas. Centrándonos en nuestro tema, ¿cuál será el “objeto” del proceso que se instaure ante la negativa administrativa? ¿Podría la decisión extender sus efectos, en ciertos casos y con determinadas particularidades, al reglamento?
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de congruencia, el tema de los vicios y la eficacia de la sentencia son, entre otras, algunas de las cuestiones que debe resolver una adecuada regulación.
el demandante debería poder pretender la condena de la administración al cumplimiento de sus obligaciones, en los concretos términos en que estén establecidas en una disposición general que no precise de actos de aplicación, o en virtud del acto, contrato o convenio cuando, reclamada la prestación ante la administración, se haya abstenido de cumplirla en un plazo determinado, sin necesidad de acudir al acto presunto. (71) lo que el interesado pretende es que la administración realice una actividad o dicte un acto que le viene impuesto ex lege, ex acto o ex contractus. Precisan-do, se trata de condenar a la administración en los concretos términos en que están establecidas sus obligaciones tanto en en una norma, como en un acto o convenio. (72)
Y, dando un paso más, podría abrirse, en ciertos casos, la alternativa de que fuesen los propios tribunales, en vez de la administración, quienes ejecutasen lo previamente declarado, dando cabida en el proceso a pre-tensiones de ejecución o ejecutivas, que reclaman del Juez la realización de una conducta física distinta del mero declarar, una actuación posterior que haga coincidir el ser con el deber ser, que logre hacer corresponder la realidad material y lo previamente declarado. (73)
5. La vía impugnadora administrativa previa
Mucho se discute entre nosotros acerca de la obligatoriedad de la vía im-pugnadora administrativa previa, exigible prácticamente en todos nues-tros ordenamientos. lo primero que cabe decir es que de ninguna manera parece posible predicar que esa exigencia viole el principio de tutela ju-dicial efectiva.
(71) exceptuando el supuesto del art. 31 lnPa, en el orden nacional la inactividad no se transforma en un acto presunto. Por ello, para acudir a la justicia, en ese caso no deben cumplirse las formalidades que para el acto expreso exige la lnPa. en los casos en los que la inactividad sea un acto presunto, tampoco deberían cumplirse las formalidades que para ellos establecen las normas. esto quiere decir que no debe existir un plazo preclusivo para que el ciudadano presente su pretensión.
(72) así los jueces no se verán en la tesitura de tener que sustituir a la administración ante su inactividad, porque los términos de su cumplimiento se desprenden objetivamente de la norma, del acto o del convenio. Con ello se trata de evitar la polémica que tantas páginas levó, sobre el alcance de la potestad discrecional y el control judicial y sobre la usurpación ilegítima de las funciones del ejecutivo por el Judicial.
(73) atento el carácter ejecutivo que posee el acto.
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el requisito de la vía previa podrá ser del agrado o no de quien deba agotarla, de los jueces o de la doctrina. sin embargo, que no lo sea es una cuestión de opinión y no la transforma en inconstitucional. en lo que hace a la constitucionalidad de ese requisito, remito a lo que ya dijera, (74) señalando aquí que la Corte nacional, excepto en el caso “Galián”, (75) no ha descalificado al requisito de la vía administrativa previa por inconsti-tucional, por violar la tutela judicial efectiva. (76) aun luego de la inclusión de la Convención americana de Derechos Humanos (CaDH) en el tex-to constitucional, la propia Corte no solo no descalificó los presupuestos procesales del proceso administrativo, sino que decidió que el juez debía analizarlos de oficio, (77) haciendo especial hincapié en que el vencimiento del plazo para recurrir administrativamente impide el agotamiento de la vía administrativa, no equiparándose a esos efectos la denuncia de ilegiti-midad intentada. (78)
Cabe mencionar, además, que luego de la reforma constitucional de 1994, en casi todos nuestros ordenamientos, antes de iniciar un juicio civil, co-mercial, laboral, etc., debe acudirse a la mediación y, por tanto, tampoco en esos casos se puede acudir directamente al proceso. (79)
el procedimiento administrativo impugnador tiene por finalidades
a. producir una etapa conciliatoria previa al proceso administrativo;
b. dar a la administración la posibilidad de revisar el acto y de corregir algún eventual error;
(74) hutChinson, t., Derecho, cit., t. i, pp. 263/272 y t. ii, pp. 300/307.
(75) CsJn, “Galián c/ Prov. de Corrientes”, 26/12/1978, ED 82-661. en esta causa el actor no había urgido a la administración a resolver en el caso del silencio, y la Corte descalificó el art. 44 de la ley 2943 que no se limitaba a regular el ejercicio de la acción procesal, sino que arbitraba un modo de extinción de la acción y del derecho, cuando el interesado no inste la decisión del órgano administrativo dentro de los 10 días de vencido el plazo para que aquel se pronunciara.
(76) sí, en cambio, ha descalificado las soluciones dadas cuando se requería un recurso administrativo innecesario o cuando la vía previa era un ritualismo inútil o significaba un excesivo rigor formal (ver Cap. XiV, punto iii, numeral ii, ap. D).
(77) CsJn, “Gorordo allaria Kralj de, Haydée c/ Ministerio de Cultura y educación”, 04/02/1999, Fallos: 322:73 (voto de la mayoría).
(78) CsJn,“Gorordo allaria Kralj de, Haydée c/ Ministerio de Cultura y educación”, cit.; sCJBa, “Boldt”, causa B. n° 47.963, 13/05/1980.
(79) Parece bastante incongruente que se base la inconstitucionalidad del procedimiento administrativo previo —porque impide ir directamente a la Justicia— en el incumplimiento del Pacto de Costa rica cuando en las demás disciplinas jurídicas, después de la inclusión de dicho Tratado, se dispone expresamente un paso previo al inicio del proceso.
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c. promover el control de legitimidad y conveniencia de los actos de los órganos inferiores, constituyendo también indudablemente un medio de control por parte del superior, del desempeño de sus subordinados;
d. facilitar la tarea del órgano judicial, llevando ante él una controversia ya planteada;
e. incorporar al eventual proceso la especialización y experiencia técnica que suele existir en la administración y que, raramente, posee el órgano judicial, el que aunque recurra a peritos, no suele contar con tales elementos en su propio seno;
f. permitir al particular exponer y fundamentar su pretensión con menores exi-gencias formales que las vigentes en el proceso, y hacerlo en principio en for-ma gratuita, mientas que el proceso judicial es oneroso.
Por eso, sin perjuicio de lo expuesto en el Cap. iV, punto 4, respecto de los casos en que señalé que es posible poder acudir directamente a la justicia —y respecto de otros que pueden ser similares—, pienso que en aquellos en los que se pide la invalidación de un acto jurídico administra-tivo, debería agotarse la vía administrativa, (80) atento la necesidad de que las autoridades que deban manejar la gestión administrativa sepan qué hacen los inferiores y de esa forma eviten posibles corrupciones, producto de decisiones erróneas (con la posible connivencia de los interesados), que son llevadas a la Justicia sin la posibilidad de ser enmendadas en sede administrativa (81) o, si esto es posible, con los costos para el estado.
Por cierto, debe dispensarse de esa vía previa cuando el hecho de seguirla se opone al principio de efectividad. (82)
si hay obligación de agotar la vía y no se lo hace, adquiere vigencia el principio de que no debería ser admisible la pretensión respecto de los actos que sean reproducción de otros anteriores definitivos y firmes, y los confirmatorios de actos consentidos por no haber sido cuestionados en tiempo y forma.
Desde luego, deben abandonarse los fugacísimos plazos para la impug-nación de los actos mencionados (aunque ello es una cuestión que escapa
(80) Debiendo regularse de manera simple, sin dejar dudas de en qué casos debe recurrirse administrativamente y cuándo no. la solución del Código bonaerense es un ejemplo, al no requerir la vía administrativa cuando la decisión previa sea de la última instancia administrativa.
(81) Con todos los costas que ello acarrea.
(82) si la vía previa es inefectiva —por ejemplo, porque existe una jurisprudencia absoluta-mente establecida en el sentido de que el argumento sostenido no va a ser tenido en cuen-ta— exigirla se transforma en un requisito formal inútil.
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a la regulación del proceso, pues corresponde hacerlo por una ley de pro-cedimiento administrativo).
6. Las cuestiones referidas a las sentencias
suele entenderse por sentencia a la decisión judicial que normalmente pone fin al proceso de cognición, en cualquier instancia y por la cual el tribunal satisface las pretensiones y resistencias deducidas por las partes, aplicando el ordenamiento jurídico. Dicho acto es la culminación del pro-ceso, traducido en un acto del juez, motivado (83) y que pone término a un conflicto de intereses. (84) Pero si bien es esa la sentencia por antonomasia, la denominada sentencia definitiva, (85) hay otras clases de sentencias que no se pronuncian sobre el fondo del conflicto litigioso. sucintamente, haré algunos comentarios respecto de los efectos y la ejecución de aquellas.
6.1. Algunas cuestiones referentes a los efectos de las sentencias definitivas
una vez firme, la sentencia definitiva despliega todos los efectos que le son inherentes, tanto en el mundo del proceso como en el de las relaciones jurídico-materiales. Cuando me refiero a los efectos jurídico-procesales, hablo de los que despliega la sentencia en el mundo del proceso. los más importantes son: a) la eficacia ejecutiva (se trata de la actividad orientada a cumplir lo dispuesto en el fallo, lo que se hará de manera voluntaria o compulsivamente mediante la ejecución forzosa), y; b) la cosa juzgada.
respecto de esta última cuestión, se ha discutido el alcance de la cosa juz-gada (identidad de partes, objeto y causa) en las sentencias constitutivas. en ese sentido, Giuseppe Chiovenda ha dicho que, en la esfera de los de-rechos potestativos, existen casos en los que el derecho de impugnación de un acto corresponde a todas las personas sujetas a un mismo acto. (86)
(83) la motivación es uno de los ingredientes imprescindibles de la sentencia definitiva (en realidad de toda decisión judicial). a tal punto es así que algunas Constituciones provinciales se refieren a dicha exigencia (por ejemplo, art. 152 de Tierra del Fuego). De allí que el dere-cho a obtener una resolución fundada en derecho es una manifestación más del derecho a la tutela judicial efectiva.
(84) Bielsa, rafael, Sobre lo contencioso administrativo, 3ª ed., santa Fe, Castellví, 1964, p. 266.
(85) el concepto común de sentencia es el de resolución judicial que pone fin al proceso decidiendo el fondo del litigio, pero se suele calificar como tales a otras resoluciones que no tienen esas características, y a la inversa. ello puede provocar confusiones.
(86) Chiovenda, Giuseppe, Principios de derecho procesal civil, t. ii, pp. 463/464. Ver, no obstante, nota 43.
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Cierto es que un acto no puede existir o no existir sino respecto de to-dos los sujetos; no obstante, es discutible que esa decisión que afectará a todos aquellos alcanzados los efectos del acto, excluya las impugnaciones de los que no fueron parte en el juicio. (87) ello debería regularse.
en relación a los efectos jurídico-materiales deben diferenciarse y regularse los efectos de la sentencia según sea inter o extra partes y distinguir entre las diversas clases de pretensiones y los distintos tipos de actos (administrativo o general) y el sentido de la sentencia: si es estimatoria o desestimatoria. (88)
6.2. La ejecución forzosa de las sentencias
Finalizo este sucinto recorrido con un comentario sobre la ejecución de las sentencias. en el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva está el derecho a obtener la ejecución de los fallos. la tutela jurídica del estado no puede agotarse con la constatación de una situación de hecho y la consiguiente constatación del derecho (excepto que esa haya sido la pre-tensión), sino que puede ser necesaria una nueva actividad para satisfacer el interés del vencedor.
una vez firme (89) la sentencia, es necesario dar cumplimiento al segundo co-metido de la Justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De nada sirve haber ob-tenido un resultado positivo en la sentencia si después no se dispone de los medios necesarios para su adecuado y fiel cumplimiento. las sentencias deben cumplirse en sus propios términos, estando las partes vencidas ob-ligadas a cumplirlas en las formas y términos que en aquellas se consignen. el contenido, alcance y efectos de la sentencia es el elemento esencial a partir del cual se construye el procedimiento de ejecución forzosa, ya que la base de este es el contenido obligatorio de la sentencia a ejecutar.
(87) Posición sostenida por González pÉrez, J., Derecho procesal, t. ii, op. cit., p. 893 y ss. en cambio, lieBMan, enriCo t., Eficacia y autoridad de la sentencia y otros estudios sobre la cosa juzgada, santiago sentís Melendo (trad.), Bs. as., ediar, 1946, p. 220/1, sostiene que es posible, distinguiendo entre cosa juzgada y eficacia de la sentencia.
(88) Ver hutChinson, t., Derecho, cit., t. iii, p. 319 y ss.
(89) no solo pueden ejecutarse las sentencias firmes, ya que en ciertos casos —cuando la normativa lo permite— es posible ejecutar sentencias que se encuentran recurridas —si bien el Tribunal puede acordar la suspensión de la ejecución—. así, en ciertos casos se permite la ejecución parcial (por el importe correspondiente a la parte de la condena que hubiera quedado firme) aunque se hubiere interpuesto recurso ordinario o extraordinario contra ella. así lo disponen el art. 434.2 del Código Procesal Civil, Comercial, laboral, rural y Mine-ría de la Prov. de Tierra del Fuego, aplicable supletoriamente en el proceso administrativo (art. 86 CCa); y el art. 392 del Código Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos aires—.
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Por cierto, las que se ejecutan son las sentencias estimatorias de la preten-sión; las desestimatorias no producen, por regla general, otro efecto que el de mantener el acto, disposición o actuación administrativa recurrida, pudiendo, no obstante, entenderse que en tales supuestos la sentencia se ejecuta conservando la conducta impugnada.
Por eso, los Códigos deben regular el procedimiento de ejecución de las sentencias en el caso de que estas no se cumplan voluntariamente, ya que en nuestro sistema jurídico la titularidad de la ejecución de las sentencias corresponde a los órganos judiciales, como manifestación típica de la fa-cultad jurisdiccional. (90)
en el orden nacional, la ejecución de sentencias contra el estado ha sufrido diversas vicisitudes. Cuando se permitió demandar al estado (ley 3952), se dispuso que las sentencias sean declarativas —art. 7º—, lo que se extendió a aquellas referidas a la materia administrativa —ley 11.634—. ello fue mori-gerado —en el caso de la obligación de hacer o de dar cosas ciertas que no sean de dinero— por la interpretación de la Corte en el caso “Pietranera”. (91)
en lo que hace a las obligaciones de dar sumas de dinero, rigen una serie de normas (art. 7º, leyes 3952 y 11.634; art. 22, ley 23.982; arts. 7 y 22, ley 24.624 —deudas no consolidadas— y ley 25.344 —para las consolidadas— y art. 29, ley 24.156 y sus reglamentaciones) que dificultan la ejecución.
al revés de lo que ocurría en el orden nacional, (92) en las provincias la posi-bilidad de ejecutar las sentencias siempre fue cierta, (93) por más que ahora,
(90) el juez no es solo el que juzga, sino también el que manda, pues es aquel cuyo juicio tiene la eficacia del mandato (ver hutChinson, t., “el proceso de ejecución de sentencias contra el estado”, Rev. Latinoamericana de Derecho, nº 1, México 2004, p. 289 y ss.
(91) CsJn, “Pietranera, Josefa y otros c/ Gobierno nacional”, Fallos: 265:291, 07/09/1966.
(92) Ya a principios del siglo pasado, no en todos los ordenamientos ocurría lo mismo que en el orden nacional:”... Me había persuadido de que la jurisdicción contencioso administrativa dada a la suprema Corte, podría resultar ineficaz si no se daba a aquél alto tribunal la facultad de mandar cumplir directamente sus fallos, cuando el poder administrador fuese condenado. De lo contrario, en muchas casos, los fallos quedarían como letra muerta”. así se expresaba luis V. Varela al redactar su Proyecto de Código para la Provincia de Buenos aires en la primera década del siglo pasado (varela, l. v., Proyecto de Código de lo Contencioso administrativo, la Plata, Talleres del Museo, 1904, pp. 59/60). Consecuentemente con su razonamiento, proyectó un régimen de ejecución de sentencias que era adelantado para aquella época, más aún si lo comparamos con lo que ocurría en el orden nacional, donde las sentencias condenatorias contra el estado tenían carácter declaratorio. Tenía en claro aquel jurista dos cuestiones: que el de la ejecución de las sentencias condenatorias contra el estado era y es un problema medular y que dicha ejecución mediante el órgano judicial era posible, a pesar de que en el orden nacional se sostuviera lo contrario.
(93) Con mayores o menores dificultades según los ordenamientos.
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leyes de emergencia mediante, ello se haya dificultado. Pero como no hay mal que dure cien años, desaparecidas las emergencias debería recupe-rarse esa posibilidad de ejecución conforme a las normas de los Códigos. ¿Cómo deberían ser estas normas? Claras, sencillas y efectivas, haciendo responsable al funcionario incumplidor. (94)
Cuando el acto dictado por la administración lo ha sido en ejercicio de una potestad discrecional, el juez puede revisarlo y extinguirlo, (95) pero en principio, no puede sustituirlo. en el tema que trato, cabe formular la correspondiente pregunta. ¿existe discrecionalidad por parte de la administración en el cumplimiento de la sentencia? si la respuesta es negativa, la prestación de cumplimiento de la sentencia será infungible; si es afirmativa, la obligación será un hacer fungible, y por tanto plena-mente sustituible.
una primera respuesta quizás diría que nada de discrecional podría haber en el cumplimiento de una sentencia, ya que en ese caso, es evidente que no tiene la administración la posibilidad de actuar o no actuar, pues la sentencia debe ser cumplida, y donde existe un deber queda excluida la discrecionalidad. sin embargo, podría haber en el cumplimiento de la sentencia, por parte de aquella, un cierto margen de apreciación —por ejemplo, cuando el acto debido puede legal-mente tener varios contenidos y la administración está facultada para adoptar uno u otro—.
en algunos casos, el cumplimiento de la sentencia será una obligación de resultado, es decir, la sentencia obliga a un hacer determinado y
(94) el primitivo Código bonaerense disponía en el art. 84: “… dictará auto mandando que el o los empleados (…) procedan a dar cumplimiento a lo ordenado en la sentencia, deter-minando expresa y taxativamente lo que cada funcionario deba hacer y el término en que deba verificarlo”; en el art. 85: “... mande cumplir por los empleados o funcionarios…éstos deberán hacerlo (…) en caso de omisión en el cumplimiento los directa o indirectamente culpables incurrirán en responsabilidad personal establecida en…” y en el 86: “Cuando ex-pirasen los plazos fijados (…) sin que aquellos [los funcionarios] hubiesen cumplido (…) la parte interesada podrá pedir que, haciéndose efectiva la responsabilidad del empleado, se haga la ejecución en los bienes propios de éste”. Por el art. 87 se disponía: “… en el caso del artículo anterior, la ejecución de la sentencia se seguirá, por la vía de apremio, contra el o los empleados (...) que no hubieran dado cumplimiento…”.
(95) la tutela judicial efectiva implica la justiciabilidad plena de la discrecionalidad. Ciertamente, su enjuiciamiento debe limitarse a los límites jurídicos de la misma. no sería una verdadera garantía reconocer al juez la facultad de sustituir a la administración en sus apreciaciones políticas, de oportunidad o conveniencia. sería una suplantación, una verdadera invasión de esferas de poder y de responsabilidad que no pertenecen al juez.
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específico (la administración debe hacer a y solo a). si, al cumplir esa sentencia, la administración no tiene margen de apreciación —todos los elementos del acto de cumplimiento le vienen dados por la sen-tencia o por las normas—, estamos ante un cumplimiento automático (reglado), aunque también puede ocurrir que esta disponga de varios modos de llegar al resultado (que sí le viene impuesto). Por ejemplo, la disminución de la contaminación ambiental de un ente estatal para adaptarla a estándares mínimos exigibles, o la destrucción de una obra mal construida, son posibles condenas al estado en las que la admi-nistración puede disponer de distintos medios para llegar al resultado, pues se le indica qué debe hacer pero se le permite una cierta aprecia-ción para escoger el cómo —aunque el cómo del cumplimiento puede venir limitado por el efecto conformativo (el vínculo material) derivado de la sentencia—.
en otros supuestos, la obligación no es de resultado; ello ocurre cuando el estado no está obligado a un resultado preciso, sino a un hacer, cuya aplicación práctica puede tener varias soluciones. en este caso, la admi-nistración tiene un margen de apreciación que roza la discrecionalidad, lo que impide que el resultado de la actividad administrativa de cumplimien-to sea pasible de ser sustituida por el juez.
en la obligación de resultado en la cual la administración tiene cierto margen de apreciación, cierta posibilidad de opción, existe la posibili-dad de sustitución por el juez. siguiendo a Beltrán de Felipe, pensemos en una sentencia que anule un acto negativo o un acto dictado por un ór-gano incompetente. no podría en ese caso descomponerse la cuestión en dos partes distintas —por un lado, el acto y, por otro, su contenido—, pues la actividad reglada (dictar el acto) no puede ser separada de su contenido: son inseparables. la atribución del juez de sustituir la primera conlleva la posibilidad de que sustituya la segunda, si la administración no cumple.
en síntesis, cuando la administración tiene cierta opcionalidad para cum-plir con el cómo de una sentencia, esa opción existe durante el término en que esa sentencia puede ser cumplida voluntariamente por aquella. Cuando no cumple voluntariamente, ha perdido la posibilidad de opción; su incumplimiento hace que la actividad “libre” de la administración (el cómo) se extinga y pueda ser sustituida por el juez.
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7. Conclusión
Debo terminar. Me excuso por la longitud de este análisis. He tratado sucintamente solo algunos temas y reconozco que han quedado afuera otros muy importantes. (96) Me resisto a concluir sin una alusión. si esta idea de sancionar un Código Contencioso administrativo se lleva a la práctica, por primera vez en 161 años tendremos una norma que regule el proceso en el que se resuelven los conflictos intersubjetivos entre los particulares y el estado nacional. ell es muy necesario pues no pueden regirse los conflictos subjetivos derivados de una relación de derecho público por un proceso pensado para dirimir los conflictos entre Juan y Pedro. (97)
Como traté de demostrar, no es suficiente con pasar del “proceso al acto” (que acá, como se vio, ha sido excepcional), o del acto como re-quisito de procedibilidad al “proceso a la actividad”, como suele predi-carse. Todas esas afirmaciones me parecen desafortunadas. la revisión del sistema contencioso administrativo exige crear un sistema plural de pretensiones administrativas. en síntesis, lo que se requiere es abrir las puertas del proceso administrativo para obtener justicia ante cualquier comportamiento ilegítimo de la administración, sin perjuicio de los re-quisitos formales que cada situación amerite, pensando en el interés general. Para ello debe ensancharse el objeto del proceso, tratando de reducir al mínimo las zonas de inmunidad de la conducta pública al control judicial.
no se cuál será la suerte que, en definitiva, corra esta iniciativa ni la propuesta (si la hay) que se elabore: si se sumará a la serie de iniciativas, propuestas, anteproyectos y proyectos sobre la materia que no vieron la luz. Pero de los que estamos seguros quienes nos dedicamos al dere-cho administrativo es de la necesidad de un Código Procesal adminis-trativo nacional. Como sería bueno que rigiera por décadas, cualquier
(96) Debería permitirse una legitimación amplia, flexible para quien busca el auxilio judicial; darse capacidad procesal a los grupos, uniones sin personalidad o patrimonios independien-tes o autónomos afectados en sus intereses, sin necesidad de estar integrados en estructuras formales de personas jurídicas; determinarse de una manera simple la materia que determina la competencia del fuero; deben fijarse plazos razonables para accionar y regularse distintos procesos según las pretensiones y permitiéndose procesos abreviados con consenso de las partes; flexibilizar los requisitos para acceder a la jurisdicción; etc.
(97) así como tampoco pueden regirse por las normas procesales civiles los conflictos inter-subjetivos laborales.
breve análisis de algunas cuestiones reFerentes al proyecto...
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propuesta debería debatirse en profundidad y con absoluta honestidad intelectual.
soy conciente del preciado valor de una ley de esa naturaleza, (98) por eso habrá que dotarla de eficacia en lugar de privilegiar el carácter teórico que pueda surgir de soluciones útiles en otros lugares pero absolutamen-te inaplicable entre nosotros y que podrían resultar incompatibles con la axiología de nuestro ordenamiento jurídico, histórico y culturalmente con-sagrado. Pretendo un Código posible en las circunstancias actuales. lo mejor, muchas veces, es enemigo de lo bueno.
•
(98) no soy de aquellos que piensan que una ley soluciona todo. Menos aún entre nosotros, donde la ley no es una norma general abstracta y obligatoria sino una sugerencia, que la sociedad sigue o no según le convenga individualmente. Y cuando, muchas veces, si no se cumple se obtienen ventajas (por ejemplo, las moratorias impositivas).
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Sobre la necesidad de sancionar
un Código Contencioso Administrativo
FernanDo r. GarCía PullÉs (1)
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1. Introducción
agradezco a las autoridades del Ministerio de Justicia por esta invitación a una Jornada que resultará una oportunidad trascendente para examinar iniciativas legislativas que hacen al futuro de nuestra república. lo digo porque una república, es una forma de organización del poder que, al menos desde Platón y aristóteles, consiste en un gobierno de las leyes dictadas por los representantes de los ciudadanos.
Me corresponde hablar sobre la necesidad de la regulación legal del pro-ceso contencioso administrativo, un tema que me causa especial agrado, porque soy un apasionado de este eclipse del derecho administrativo con el procesal, que pone luces y sombras en todos los principios de una y otra ciencia; porque soy un apasionado de la lectura de los signos de los
(1) abogado. Doctor en Ciencias Jurídicas. Director del Programa de investigaciones en Dere-cho Procesal administrativo (uCa). Profesor Titular regular de Derecho administrativo (uBa). Profesor Titular de Derecho Procesal Constitucional en la Maestría de Derecho administrativo (universidad austral). Profesor Titular de “estado en juicio”, en la escuela del Cuerpo de abo-gados del estado de la Procuración del Tesoro de la nación. Conjuez de la Cámara nacional de apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal de la Capital Federal. Miembro del instituto de Derecho administrativo de la Federación argentina de Colegios de abogados.
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tiempos que anticipan aquello que ha de sorprendernos en los próximos meses; en fin, porque soy un apasionado.
la realidad, como en una novela policíaca, generalmente muestra indi-cios que incitan a comprender los cambios y los nuevos rumbos que se avecinan. Comprender el significado de esos indicios es una aventura im-par, no solo porque el tiempo de las ilusiones y de los proyectos siempre está inconcluso, sino porque la intervención en la evolución de la ciencia jurídica es una invitación que no parece posible desdeñar, ni siquiera en nombre del “progreso” económico o el aseguramiento personal.
Ha de ser, seguramente, una jornada larga, con expositores singularmente capacitados en sus temas. Quisiera por ello limitar mi exposición a tres aspectos básicos, a saber:
a. Cuáles son las causas por las que hay o no hay que dictar una ley que regla-mente el proceso contencioso administrativo.
b. Cuáles son las materias que debería contener una ley que pretenda regular esta materia.
c. si es necesario hacer algunas distinciones al encarar la regulación normativa de la relación procesal contencioso administrativa.
supuse que esa combinación sería cauce ordenado para esta caminata, a la que espero me acompañen, de la mano de alguna referencia final a Borges que siempre ilumina, aún desde su ceguera.
2. ¿Debe o no regularse legalmente el proceso contencioso administrativo?
Históricamente, se han planteado dos posiciones extremas para dar res-puesta a esta pregunta. Mientras la mayoría de los autores sostuvo, y aún sostiene, que correspondía el dictado de una ley que regule el proceso de modo específico (Fiorini, Muñoz, Comadira, Grecco), entre nosotros Mairal hubo de afirmar que había que sujetar este litigio a las normas comunes del proceso civil, demostrando coherencia con sus posiciones respecto de la inexistencia y peligrosidad del contrato administrativo y, recientemente, de la limitación del concepto de acto administrativo.
Desde hace mucho tiempo que he adherido a la primera posición, por entender que subyace al proceso contencioso administrativo una relación jurídico procesal especial, que exige una regulación singular, porque son también impares la naturaleza y el efecto de la sentencia.
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Por cierto, en el sistema republicano de gobierno, la función jurisdiccional está llamada a dar la última voluntad del estado en materia jurídica, sea que se trate de una voluntad que decida cuál es la solución que el derecho da a un conflicto entre ciudadanos o de la que decida cuál es la última interpretación jurídica de la actividad estatal.
Pero en el proceso contencioso administrativo hay una doble sustitución: la más evidente, la sustitución procesal de la que nos habla Chiovenda. (2) la me-nos notoria es una segunda sustitución, de tipo institucional. en el ámbito de la impugnación y el control jurisdiccional de la actuación de los otros poderes del estado, cuando el juez examina la constitucionalidad de la ley o la legitimi-dad y juridicidad de los actos de la administración, se produce la transforma-ción de la voluntad estatal (inicialmente legislativa o administrativa) por la del juez, una sustitución orgánico-institucional que concreta la última declaración del estado respecto de la juridicidad de la norma o acto estatal en juicio.
Pero este fenómeno solo ocurre —en las repúblicas— en el ámbito des-cripto entre nosotros por el art. 2°, de la ley 27, ley de organización de la Justicia (1862): “… en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”.
los presupuestos que dan quicio a ese poder inmenso que se reconoce a la jurisdicción son y han sido, desde siempre: la existencia de caso y la legitimación del reclamante, dos recaudos distintos aunque algunas ve-ces han sido confundidos, pretendiéndose integrarlos a un solo concepto, confundiendo el concepto de caso judicial restringido con el de caso ju-dicial amplio —comprensivo de la legitimación y de otros elementos—, lo que ha enturbiado el entendimiento de muchos.
este criterio no ha cambiado con los fallos de la Corte suprema dictados en las causas “Mill de Pereyra” (3), ni en “rodríguez Pereyra”, (4) pronunciamien-tos en los que se reconoció la facultad jurisdiccional para hacer un control oficioso de constitucionalidad y de convencionalidad, entre otras causas a partir del contenido del Pacto de san José de Costa rica y de la doctrina de la Corte interamericana de Derechos Humanos (Corte iDH), pues es
(2) Chiovenda, JosÉ, Principios de derecho procesal civil, Madrid, reus, 1925, Tomo i, p. 372.
(3) CsJn, “Mill de Pereyra, rita aurora; otero, raúl ramón y Pisarello, ángel Celso c/ estado de la Provincia de Corrientes s/ demanda contencioso administrativa”, 27/09/2001, Fallos: 324:3219.
(4) CsJn, “rodríguez Pereyra, Jorge luis y otra c/ ejército argentino s/ daños y perjuicios”, 27/11/2012.
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evidente que, aún en esos procesos, el control de convencionalidad y cons-titucionalidad debe hacerse en los límites del caso sometido a la jurisdicción y de una petición de parte que reclama el examen de la norma aplicable.
el examen de estos dos presupuestos de la apertura de la jurisdicción revela que la necesidad de la regulación específica, examinada desde la perspectiva del derecho interno, se hace evidente.
Porque el “caso judicial” y la “legitimación”, que son conceptos jurídicos indeterminados por referencia a un concepto jurídico, (5) han tenido una transformación copernicana —especialmente en el ámbito de los proce-sos contencioso administrativos— y ello genera una nueva necesidad le-gislativa. Veamos.
2.1.
un “caso” que habilite la jurisdicción exige:
a. que resulte de un conflicto que pueda decidirse con una declaración jurídica;
b. que el conflicto esté “maduro” o sea actual (esto es, no hipotético ni perimido);
c. que tenga concreción (es decir, que existan intereses a custodiar y no sea una declaración dogmática).
respecto del primer punto (a), hay que señalar que el terreno compren-dido por lo jurídico de un caso se ha modificado tan drásticamente en los últimos 50 años, que es imposible no advertirlo.
Y ese cambio notorio se exhibe al aplicador del derecho con particular intensidad en el ámbito de lo administrativo, porque durante más de un si-glo y medio la supuesta ausencia de “contenido jurídico” de los casos lle-vó a la Corte a rechazar la pertinencia de la intervención judicial en temas de discrecionalidad administrativa o de políticas públicas, en conflictos tales como “la apertura, delineación y conservación de calles y caminos” (6) o respecto de decisiones administrativas discrecionales vinculadas con el alcance de la garantía de la propiedad. (7)
(5) GreCCo, Carlos M., “la doctrina de los conceptos jurídicos indeterminados y su fiscalización judicial”, en Fragmentos y Testimonios de Derecho Administrativo, Bs. as, ad Hoc, 1999, p. 728, con citas de Introducción al pensamiento jurídico, de engisch y de Experiencias jurídicas y teoría del derecho, de Díez Picazo.
(6) CsJn, “García Doroteo c/ Provincia de santa Fe”, 1870, Fallos: 9:277.
(7) CsJn, “Crespo, Máximo e. en autos con el Consejo nacional de educación”, 1918, Fallos: 127:363.
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Frente a ello hoy se encuentra entre los procesos más conocidos en trá-mite ante la Corte suprema de Justicia de la nación, aquel en el que se “ventila” (valga el término) la cuestión de la contaminación ambiental del riachuelo, o el que discute la pertinencia de la tala del bosque autócto-no en salta a partir de la denuncia de las poblaciones originarias, (8) o el que problematiza si mantener las explotaciones mineras a cielo abierto o el vinculado con la protección de glaciares, (9) y hace tiempo que se vie-ne controlando judicialmente el ejercicio de las facultades discrecionales, con decisiones que han marcado tendencia, en especial en materias tales como designaciones o sanciones disciplinarias a empleados públicos o al control de razonabilidad sobre el ejercicio de facultades reglamentarias. (10)
en relación a la “madurez” de un caso (punto b), o su carácter “actual”, también se ha registrado un sustancial cambio de perspectiva. Cuando se sancionó la ley de Procedimientos administrativos, cuyo Capítulo iV es nuestro proto Código Contencioso Federal, un caso era actual solo si ha-bía daño a un interés jurídicamente protegido (para no ingresar en disqui-siciones sobre la esfera de intereses protegidos, absurdas ya). esto signi-ficaba reconocer que nuestra jurisdicción tenía claro carácter “dirimente”.
Pero unos pocos años después de 1968 se volvió efectiva la llamada ac-ción meramente declarativa esbozada en su art. 322 del Código Procesal Civil y Comercial, y apareció la idea de una jurisdicción no solo habilitada para dirimir conflictos sino también para prevenirlos.
en el territorio de los procesos contencioso administrativos, este cambio no pudo resultar más fructífero, pues aquella acción declarativa se convir-tió en el vehículo para plantear la inconstitucionalidad de normas y actos
(8) CsJn, “Mendoza, Beatriz silvia y otros c/estado nacional y otros s/daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza - riachuelo)”; y CsJn, “salas, Dino y otros c/salta, provincia de y estado nacional s/amparo”, causas actualmente en trámite ante el más alto Tribunal.
(9) CsJn, “Vargas, ricardo Marcelo c/ san Juan, Provincia de y otros”, 24/04/2012; y CsJn, “Barrick exploraciones argentinas s.a. y otro c/ estado nacional s/ acción declarativa de inconstitucionalidad” (medida cautelar), 03/07/2012, y conexas.
(10) los casos de la CsJn “schnaidermann, ernesto Horacio c/ estado nacional - secretaría de Cultura y Comunicación de la Presidencia de la nación” (08/04/2008, Fallos: 331:735) y “Micheli, Julieta ethel c/en - Mº Justicia y DD.HH. - resol 313/00 - s/empleo público”, (15/12/2009, Fallos: 332:2741) son paradigmáticos del primer aspecto; ver también, CsJn, “Diócesis de san Martín de la iglesia Católica apostólica romana c/Buenos aires, Provincia de s/acción declarativa de certeza”, 03/08/2010, Fallos 333:1279; “Jiménez, María elena c/Provincia de salta”, 19/04/2011, Fallos: 334:434 y “editorial Perfil s.a. y otro c/e.n. - Jefatura Gabinete de Ministros - sMC s/amparo ley 16.986”, 02/03/2011, Fallos: 334:109.
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administrativos de alcance general aún antes de su aplicación, siempre que se exhibiera una amenaza en ciernes y no se tratara de una mera declaración abstracta, (11) y esa corriente llevó a numerosas legislaciones provinciales a considerar verdaderas acciones populares con esos fines (como ocurre con el art. 113 de la Constitución de la Ciudad autónoma de Buenos aires). un control de legalidad preventivo, que no se expresa ya como interno de la administración, sino como control preventivo judicial.
Por último, la exigencia de un “caso concreto” (punto c) llevó a la Corte suprema de Justicia de la nación (CsJn), durante más de 130 años a afir-mar que sus sentencias solo decidían un conflicto entre partes y no tenían autoridad fuera de ellas, (12) pues se decía:
… al pronunciarse el Poder Judicial sobre la constitucionalidad de una ley, lo hace con referencia exclusiva al caso traído a su jurisdic-ción; es decir, que no resuelve en abstracto el punto constitucional controvertido en el juicio, pues ello importaría entorpecer la acción independiente de los otros departamentos del gobierno, por lo que, por idéntica que fuese la situación del demandante relativa-mente (…), la inconstitucionalidad declarada no tiene efecto… (13)
la rigidez de estos criterios fue relajándose forzadamente a raíz de la apa-rición de casos que vinculaban necesariamente a terceros no parte, como el fallo “Monges”, (14) para estallar desde el reconocimiento de la existencia de derechos de incidencia colectiva, cuando la jurisdicción se halló ante pretensiones que procuraban la defensa en especie de derechos colecti-vos o intereses individuales homogéneos afectados por un factor común.
recuerdo que hace ya 20 años, comentando la jerarquización de estos nuevos derechos indiqué que aquello que los identificaba es que:
… su protección judicial, especialmente cuando las pretensio-nes que se intentan procuran evitar que se ocasione o prosiga
(11) Desde los casos, “estado nacional c/ santiago del estero, Provincia de s/ nulidad por inconstitucionalidad ley 5379 y decreto D. 3017” —22/12/1987, Fallos: 310:2812— y“santiago del estero, Provincia de c/ estado nacional y/o Yacimientos Petrolíferos Fiscales s/ acción declarativa” —01/03/1988, Fallos: 311:193—, hasta “el Cóndor empresa de Transportes s.a. c/Buenos aires, Provincia de s/ acción declarativa” —06/03/2012—.
(12) CsJn, “Pastorino, Bernardo capitan de la barca ‘nuovo Principio’ c/ ronillon Marini y Cía”, 1883, Fallos: 25:364.
(13) CsJn, “Pereyra, iraola Martín c/ Provincia de Buenos aires”, 1923, Fallos: 139:65.
(14) CsJn, “Monges, analía c/ universidad de Buenos aires”, 26/12/1996, Fallos: 319:3148.
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el perjuicio o que se repare el daño en especie, no puede darse en iguales términos que la protección de los derechos clásicos, esto es, otorgando a cada justiciable la protección de su esfera de interés particular. Porque el ambiente; el con-sumidor; el usuario; la igualdad racial, religiosa o étnica; como regla generalísima y salvo contadas excepciones, no pueden protegerse sino con relación a toda una categoría de sujetos, independientemente que éstos hayan o no reclamado la pro-tección, ya que la solución que se otorga a los reclamantes necesariamente comprende a los demás, como condición de su eficacia. (15)
el reconocimiento de ese nuevo alcance del “caso”, en lo que atañe a su concreción, fue dejando huella en opiniones aisladas, como los con-siderandos 8 y 12 del voto del Dr. lorenzetti, en el caso “Mujeres por la Vida” (16) o el considerando 10 del voto del Dr. Maqueda en el caso “De-fensor del Pueblo”, (17) aunque no es dudoso que el reconocimiento final de tal amplitud viene dada por el caso “Halabi” (18) y, más tarde, por el fallo recaído en Defensor del Pueblo, en el caso de los medidores consorciales de consumo de agua.
Y, en el ámbito de lo administrativo, este cambio tuvo y tiene una impor-tancia inigualable, porque no es dudoso que bajo la apariencia de la in-vocación de eufemísticos “intereses individuales homogéneos afectados por un factor común de agresión”, se exhibe impúdicamente el caso de la impugnación de ilegitimidad per se de los reglamentos administrativos, como un claro ejemplo de sentencia que deberá extender sus beneficios hacia otras personas. (19)
(15) GarCía pullÉs, fernando, “Vías procesales en la protección de los derechos al ambiente”, en Revista Jurídica La Ley 1985-a, p. 851.
(16) CsJn, “Mujeres por la Vida - asociación Civil sin fines de lucro -Filial Córdoba- c/ estado nacional”, 31/10/2006, Fallos: 329:4593.
(17) CsJn, “Defensor del Pueblo de la nación - inc. dto. 1316/02 c/e.n. P.e.n. dtos. 1570/01 y 1606/01 s/amparo ley 16.986”, 26/06/2007, Fallos: 330:2800.
(18) CsJn, “Halabi ernesto c/ Pen -ley 25873 Dto 1563/04 s/amparao ley 16.986”, 24/02/2009, Fallos: 332:111.
(19) GarCía pullÉs, fernando,“efectos de la sentencia anulatoria de un reglamento”. Perspectivas Procesales, Constitucionales y de Derecho administrativo”, en Revista Jurídica La Ley 2000-C, p. 1166.
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2.2.
el otro presupuesto de la habilitación de la jurisdicción también ha re-gistrado una mutación asombrosa. Hace cuarenta años, y acudo a esta referencia por la fecha de la sanción de la ley de procedimientos en el ámbito federal, la legitimación solo era reconocida al titular de un derecho subjetivo o un interés legítimo y no se extendía a otros supuestos.
no parece necesario que les recuerde la batalla entre Marinehoff y Cano, a raíz del conflicto de las toninas overas. Básteme decir que, desde entonces para aquí, y en especial desde la reforma constitucional, la legitimación ha sido ampliada hasta límites insospechados, que no consienten mantener una regulación basada en el art. 3 del reglamento de la ley nacional de Procedimientos administrativos, o la que surge implícitamente de la dis-posición contenida en su art. 24, inc. a).
2.3.
Pero todas estas nuevas perspectivas de lo contencioso corren paralelas a otros cambios no menos trascendentes, a saber:
a. la transformación de la administración en gestora más inmediata del bien co-mún y la efectivización del valor de la buena fe por encima de la mera legalidad;
b. la jerarquización de los derechos humanos como perspectiva hermenéutica para todo el sistema jurídico;
c. el abandono de la protección de las “pretensiones” y su sustitución por la cus-todia del “ pretensor” y de su derecho al goce de las pretensiones, como vara de medida de la validez y eficacia de procedimientos y procesos en lo admi-nistrativo; y
d. las consecuencias de la admisión de acciones de defensa específica de dere-chos de incidencia colectiva.
2.4.
Me detendré en uno solo de estos temas, por limitaciones temporales y porque revela un punto de vista distinto a la hora de responder a la pre-gunta sobre la necesidad o conveniencia de una nueva regulación legisla-tiva del sistema contencioso administrativo. Me refiero a la jerarquización absoluta de los derechos humanos, que se yerguen ya como la clave de bóveda del interés público y el fundamento mismo de la misión estatal, (20) sujetando incluso a principios que creíamos intocables.
(20) Ver, en especial: GutiÉrrez Colantuono, paBlo, Administración Pública, Juridicidad y Derechos Humanos, Bs.as., abeledoPerrot, 2009, en particular su capítulo i.
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Y hago esta referencia porque un estado tiene varias sedes de expresión de voluntad en sus distintos ámbitos de actuación. una de esas sedes de expresión de voluntad es el ámbito internacional. así, si adherimos a un sistema interamericano de Derechos Humanos, no podremos desconocer los efectos que nos provoca en sede interna —en especial, respecto de la custodia de algunos derechos—.
Y esta cuestión guarda estricta relación con nuestra pregunta, porque el art. 2º de la Convención americana de Derechos Humanos establece:
si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el ar-tículo 1 (es decir todos los contenidos en la Convención) no estu-viere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro carác-ter, los estados Partes se comprometen a adoptar, con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades.
Y es aquí donde el documento de la Comisión interamericana de Dere-chos Humanos (CiDH), de septiembre de 2007, titulado: “el acceso a la Justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de De-rechos Humanos”, adquiere toda su virtualidad en la generación de una nueva obligación legislativa para la república. Porque en dicho documen-to, la CiDH se ha preocupado por
… revisar y sistematizar la jurisprudencia del sistema interameri-cano de Derechos Humanos, tanto de la propia Comisión como de la Corte interamericana de Derechos Humanos, sobre cuatro temas centrales que ha estimado prioritarios respecto a la pro-tección judicial de los derechos económicos, sociales y cultu-rales: 1) la obligación de remover obstáculos económicos para garantizar el acceso a los tribunales; 2) los componentes del de-bido proceso en los procedimientos administrativos relativos a derechos sociales; 3) los componentes del debido proceso en los procedimientos judiciales relativos a derechos sociales y; 4) los componentes del derecho a la tutela judicial efectiva de de-rechos sociales, individuales y colectivos… (21)
(21) CiDH,” el acceso a la Justicia como garantía de los derechos económicos, sociales y culturales. estudio de los estándares fijados por el sistema interamericano de Derechos
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es decir, temas que han de considerarse predicables a todos los sistemas procedimentales para la determinación de derechos (administrativos, ju-diciales o ante cualquier autoridad pública) con las garantías establecidas por el Pacto.
es aquí donde la necesidad del dictado de normas que regulen el proce-so contencioso administrativo se presenta desde una perspectiva diversa, no ya como una elección libre del estado, sino como la respuesta a una obligación de carácter internacional asumida al adherir al sistema intera-mericano de Derechos Humanos.
3. ¿Cuáles son los temas que debería abarcar una regulación del proceso contencioso administrativo?
la cuestión me parece esencial, porque cuando alguien se pronuncia so-bre la necesidad de una regulación especial, algunos proponen generar una ley completamente independiente de las disposiciones del proceso civil. Y creo que también este criterio es riesgoso. Porque la aplicación de las disposiciones generales del proceso civil ha generado una jurispru-dencia y una doctrina de máxima utilidad, que no puede desaprovecharse cuando se trata de instituciones comunes.
entiendo, por ello, que la regulación debería limitarse a los aspectos dis-tintivos de la relación procesal contencioso administrativa, a saber:
a. el acceso y la habilitación de la instancia;
b. la regulación competencial;
c. las medidas cautelares;
d. la tramitación de algunas pruebas;
e. las reglas especiales complementarias de la sentencia; y
f. las reglas para la ejecución de las decisiones judiciales. Todo ello, teniendo a la vista aquellos criterios rectores del sistema interamericano de Derechos Hu-manos y el principio pro homine, según el cual el legislador se encuentra cons-treñido por la obligación asumida por el estado de regular las instituciones a favor de la consecución de un mayor respeto a los derechos humanos que los existentes con anterioridad a sus proyectos.
Humanos”, oea/ser.l/V/ii.129. Doc. 4, 07/09/2007, pp. 36/48 (la transcripción es del párr. 3). Ver [en línea], http://www.cidh.org/pdf%20files/aCCeso%20a%20la%20JusTiCia%20DesC.pdf
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en este orden de ideas, será preciso advertir que esta entronización de los derechos humanos —como cristal a través del cual debe calibrarse la inter-pretación de las instituciones y las normas del orden jurídico—, no nos con-duzca a postulaciones meramente dogmáticas, y hasta casi demagógicas.
Me refiero al continuo denuesto que algunos autores, que normalmente litigan contra la administración Pública, hacen respecto de los institutos de la habilitación de la instancia en el proceso contencioso administrativo. Porque esa crítica pareciera haber elegido ahora el camino de los dere-chos humanos para “echar agua para su molino”, ante la frustración de al-gunos intentos jurisprudenciales, basados en otros principios, que fueron postergados en la jurisprudencia de la Corte. (22)
Y es necesario rechazar esta tentativa, no ya por defender un sistema que podrá ser más o menos conveniente, sino para evitar que se pretenda su impugnación jurídica sobre bases de agravio a garantías constitucionales o pautas legales inciertas o falsas.
Porque el art. 46.1, apartado a) del Pacto de san José de Costa rica exige el agotamiento de las instancias judiciales del país contra el que se recla-ma, y aun el agotamiento de la instancia ante la CiDH para acceder a la Corte. (23) en consecuencia, es dudoso postular como contrario a los dere-chos humanos, por su sola existencia, el requisito del agotamiento de la vía administrativa, si no puede imputársele irrazonabilidad o privación de
(22) Me refiero concretamente a la predicación de la impertinencia de controlar de oficio los presupuestos de la habilitación de la instancia, lo que fue considerado por la CsJn en el fallo “Cohen, rafael c/ instituto nacional de Cinematografía s/ nulidad de resolución” —13/03/1990, Fallos 313:228— para ser reemplazada más tarde en el caso “Gorordo allaria de Kralj, Haydée María c/ estado nacional (Ministerio de Cultura y educación)” —04/02/1999, Fallos 322:73—, criterio de la exclusión del control oficioso que algunos pretendieron renacida en el caso “resch, Héctor Juan c/ M. del interior - Policía Federal s/ personal militar y civil de las FF.aa. y de seg.” —26/10/2004, Fallos: 327:4681—, aunque se trataba de un caso del ámbito de las Fuerzas armadas y de seguridad y, por ende, estaba ajeno a los principios de la lnPa, extremo que volvió a dejar en claro la Corte suprema en las sentencias de las causas “ramírez, andrés lionel c/estado nacional - secretaría Presidencia de la nación s/empleo público” —28/04/2009, Fallos 332:875— y “ruíz, Daniel s/medida cautelar” —19/10/2010, Fallos 333:2001—.
(23) Como se expresara en las siguientes opiniones Consultivas: Corte idh, oC 11/90 “excepciones al agotamiento de los recursos internos (art. 46.1, 46.2.a y 46.2.b. Convención americana sobre Derechos Humanos. solicitada por la Comisión interamericana de Derechos Humanos”, 10/08/1990, punto 41, [en línea] http://www.corteidh.or.cr/docs/opiniones/seriea_11_esp.pdf; y Corte idh, oC 19/05, “solicitada por la república Bolivariana de Venezuela. Control de legalidad en el ejercicio de las atribuciones de la Comisión interamericana de Derechos Humanos (art. 41 y 44 a 51 de la Convención americana sobre Derechos Humanos”), 28/11/2005.
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la eficacia de la tutela judicial en el caso concreto. Y me apresuro a contes-tar que no podrá excluirse esta conclusión indicando que ese agotamiento se refiere a “vías judiciales”, pues bajo el sistema de derechos humanos deben entenderse extensibles a los procedimientos administrativos las conclusiones e interpretaciones que se hacen sobre los judiciales (según la doctrina “Baena” (24) y de otros casos que se explicarán en el apartado 4, más adelante), criterio que no puede usarse “para las duras y no para las maduras”.
lo propio vale decir respecto de la caducidad de la acción impugnatoria prevista en las leyes, porque el art. 46.1, apartado b), del Pacto de san José de Costa rica indica que:
Para que una petición o comunicación presentada conforme a los artículos 44 ó 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: (…) b) que sea presentada dentro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesionado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva…
Y si todavía pudiera faltar algún aspecto para terminar de pintar este ho-rizonte, dígase que la Corte iDH ha indicado que la naturaleza de “pre-supuesto” de estos requisitos para la habilitación de su instancia jurisdic-cional no puede ser objeto de renunciamiento explícito ni implícito por parte de los beneficiarios, pues deben ser examinados oficiosamente por el Tribunal. (25)
en este contexto, ¿cómo decir que el sistema de habilitación de la instan-cia es incompatible con el sistema interamericano de Derechos Huma-nos? Parece claro que si se quiere denostar a los institutos que componen la habilitación de la instancia, el camino del sistema interamericano de Derechos Humanos no será el adecuado mientras no se pruebe que su aplicación a los casos resulta irrazonable, como lo ha exigido la Corte iDH y nuestro más alto Tribunal, recientemente. (26)
(24) Corte idh, “Caso Baena ricardo y otros vs. Panamá” (Fondo, reparación y Costas), 02/02/2001.
(25) Corte idh, “asunto de Viviana Gallardo y otras. Costa rica”, n° G 101/81, 22/07/1981. del 22 de julio de 1981, repetido en la resolución del 08/09/1983, en el caso “Gallardo, leiva y nassar”.
(26) CsJn, “Cohen arazi, eduardo c/en Jefatura de Gabinete - resol. 155/01 y otro s/empleo público”, 11/12/2007, Fallos: 330:5032, cons. 9; CsJn, “ruíz, Daniel s/medida cautelar”, 19/10/2010, Fallos: 333:2001, entre otros.
sobre la necesidad de sancionar un código...
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esta validación —desde la perspectiva de los derechos humanos— de un sistema razonable de habilitación de la instancia y de plazos de caducidad, en modo alguno supone la legitimación de cualquier regulación concreta, y de ello también se ha ocupado la jurisdicción en los últimos tiempos. Por ello, será necesario hacer una apertura legislativa especial, que permita excepcionar a la exigencia cuando se trate de derechos irrenunciables o de personas en estado de vulnerabilidad social.
4. ¿Pueden regularse unitariamente todos los procesos contencioso administrativos?
la última cuestión que quería poner sobre esta mesa común es si pueden regularse unitariamente todo los procesos contencioso administrativos. Y lo hago porque creo que la respuesta negativa se impone.
en efecto, tengo para mí que la regulación del proceso ordinario de im-pugnación de un acto administrativo, o de aquel tendiente a establecer la responsabilidad contractual o extracontractual del estado, no puede asimilarse al caso de la impugnación del trámite de una licitación pública en curso, al cuestionamiento de una cesantía, o al que supone el control del ejercicio de la potestad sancionatoria de la administración.
el proceso que conocemos está encaminado a regular la primera especie de litigios. Pero entiendo que cuando está en juego una contratación ad-ministrativa, o la separación de un agente público, la impugnación no pue-de paralizar el accionar estatal por un plazo indeterminado o el que esta-mos acostumbrados a soportar. es necesario que estos procesos tramiten en forma sumarísima, y que se resuelvan en una u otra forma rápidamente. Porque la limitación de lo cautelar en esta materia no es suficiente. Ya que tanto quienes contratan o se emplean con la administración como ella misma deben saber si esas contrataciones están firmes o han de quedar sujetas a una revisión judicial sobre su validez, en forma inmediata y antes de realizar sus inversiones o erogaciones.
Por otra parte, principios que usualmente utilizamos para el proceso contencioso —como la ejecutoriedad del acto administrativo, el solve et repete y la regla de la carga probatoria— deben ser examinados con extrema prudencia cuando se trata del ejercicio de potestades sanciona-torias y, con mayor razón, cuando esas potestades se ejercen sobre ma-terias no económicas, como ocurre con la aplicación de inhabilitaciones
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para ejercer una profesión, o el comercio, o para aspirar a ocupar cargos públicos.
Finalmente, creo que no es posible sancionar un Código Contencioso ad-ministrativo si no se tiene en cuenta la necesidad de gerenciar el pasivo judicial. no es posible que sigamos pensando que es necesario nombrar más jueces y sabiendo que el presupuesto no permite esa salida. se hace imprescindible, al menos en el ámbito del proceso contencioso adminis-trativo, pensar en procesos de clase —que constituyen una especie mucho más refinada que un mero proceso colectivo— que permitan no solo la atención de los casos que reclaman una sentencia con efectos extra-par-tes, sino también la readecuación de la relación “juez-cantidad de causas a su cargo”.
son meras indicaciones, para que la idea de regulación del proceso con-tencioso administrativo no sea alcanzada por la advertencia borgiana en su oda de un poeta menor, según la cual: “la meta es el olvido, yo he llegado antes”.
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¿Es necesario instar la codificación
del derecho contencioso administrativo federal?
eDuarDo PaBlo JiMÉneZ (1)
“Se trata del conflicto jurídico entre el órgano administrativo y el particular u otro ente público, regido por el derecho administrativo
y actuado ante el órgano jurisdiccional” Tomás Hutchinson
“Para quién canto yo entonces, si los humildes nunca me entienden” Charly García
•
1. Los magistrados judiciales como nuevos articuladores del sistema jurídico (en el contexto de la idea de desarrollo democrático sustentable)
señalaba a su tiempo Jorge luis Borges, con alta profundidad literaria, que “desconocemos los designios del universo, pero sabemos que razo-nar con lucidez y obrar con justicia es ayudar a esos designios que no nos serán develados”. Trasladadas esas reflexiones al ámbito de lo jurídico, y aun a sabiendas de que toda transpolación es en sí perniciosa por la
(1) Profesor Titular concursado de la asignatura Teoría Constitucional en la Facultad de Dere-cho (unMdP) y de la asignatura “elementos de Derecho internacional” de la licenciatura en relaciones internacionales (unCPBa). es además investigador categorizado ii por el Ministe-rio de educación de la nación (unMDP) y Juez (concursado) miembro de la Cámara Federal de apelaciones de la ciudad de Mar del Plata.
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confusión conceptual que muchas veces genera, podemos señalar que el sentido de las reglas que ofrecen los marcos jurídicos reposa en la posibi-lidad de operar de manera adecuada en el cambio de aquellas relaciones sociales cuyas características ellas pretenden modelar.
es que se trata, en suma, de operar sobre la realidad a fin de lograr una trans-formación positiva de la misma, con lo que siempre valdrá el intento, así sea pobre o infructuoso su resultado final, siempre mejorable, perfectible.
o sea que la transformación tiene siempre mucho que ver con las calida-des institucionales y personales que detentan los operadores de tal cam-bio propuesto.
es entonces que entran en escena los magistrados y demás funcionarios públicos que habrán de tornar funcionales esas pretendidas actualizacio-nes normativas.
De allí que nos sea —en principio— difícil y complejo poder predicar acer-ca de la existencia de “jueces de procesos contencioso administrativos”, pues nos preguntamos si existe realmente ese pretendido perfil, aunque sí reconocemos la importancia de este marco de actuación jurisdiccional en que el ciudadano litiga en contra de la administración Pública.
no se nos escapa que el sistema jurídico es de uso actuado, propiciado y operado por una multiplicidad de operadores, y solo algunos de ellos son jueces, y como tales, poseen un rol específico (el de impartir justicia), y de-ben someterse a las normas que rigen su trabajo (2). es en tal contexto que los magistrados deben tener a su disposición una particular modalidad de formación judicial que propicie y fomente claramente la idea de cambio que exige nuestra sociedad democrática, ya que esto hace, además, a la esencia de la persona humana. Como consecuencia, es claro que la edu-cación/formación de los magistrados cumple una función que no es sola-mente económica, sino también social e institucional, pues se constituye en una de las herramientas esenciales y principales para la generación de jueces independientes. (3)
(2) ello significa, en el sentir de ricardo li rossi que “... el juez debe conocer las herramientas de que dispone, identificarlas y saberlas usar, en el contexto de un marco de actuación pre-viamente definido por la ley” (ver “lo importante es que no nos gobierne el no-concepto”, en aaVV, Justicia Para Todos, Bs. as., ariel, 2000, p. 199).
(3) Bien expresa aquí también ricardo li rossi que “... un buen sistema de educación judicial no puede desconocer la herramienta ética que significa. Y la ética judicial es una sola pala-bra: independencia. el juez que es independiente es ético”.
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Proponemos, entonces, lograr la consecución de un modelo democrático, de desarrollo sustentable, para el que no alcanza, en esencia, con instituir una adecuada regulación normativa, sino que creemos además necesario que el magistrado actuante en tales procesos se involucre adecuadamen-te en el contexto de los cambiantes perfiles de idoneidad que la sociedad actual requiere. ello, porque la función judicial propone decir prudente-mente el derecho al tratar conflictos jurídicos concretos, lo que implica un necesario compromiso con la justicia del caso, pero sin dejar de pres-tar atención a las ideas de bien común, nutridos en una buena formación de cultura general, que les permita conocer adecuadamente ciertas ideas centrales del derecho. (4)
requerimos esencialmente del magistrado que actúa en la argentina de-mocrática del tercer milenio que detente idoneidad constitucional, enmar-cada en los arts. 16, 36 y 75, inc. 22 Cn, lo que involucra sus aptitudes psicofísicas, éticas y gerenciales, que le permita procurar definir las con-ductas requeridas para satisfacer aquello pensado como el “mejor juez” concebible, a fin de dirimir los conflictos individuales y sociales que se generan en la sociedad.
es necesario aclarar aquí también que si evaluamos acerca de la mejor perspectiva que hemos de darle al funcionamiento de las relaciones jurí-dicas, actuadas por los ciudadanos y gestionadas por abogados y jueces, todos los ojos deben posicionarse en los momentos posteriores a la etapa de la producción normativa, o sea, aquella etapa que hace a todo lo rela-cionado con la observancia de las disposiciones legales.
aun así, bueno es resaltar también que innumerables “buenos jueces” adecuadamente formados en los “principios del derecho” imponen mu-chas veces la nueva legislación. es que cuando son actuados los derechos de los administrados, se los envuelve más allá del contexto del conflicto individual, ya que juegan aquí intereses económicos y sociales de diversa
(4) nos referimos no solo al conocimiento adecuado de la materia del juzgado que conduce, sino además derechos humanos, derecho constitucional, principios generales del derecho y, particularmente, técnicas de argumentación, razonamiento lógico jurídico, lenguaje oral y es-crito y jurisprudencia aplicable en el fuero en que actúa. ello nos posiciona claramente en una concepción que sostiene que los derechos fundamentales “… no son imaginables sin demo-cracia, en su más alto nivel participativo; asimismo, esta queda desvirtuada si no parte de los derechos fundamentales, ante todo, del derecho originario de libertad, pero también hoy más que nunca, de su proyección en los derechos de tercera generación” (ver ara pinilla, iGnaCio, “los Derechos Humanos de la Tercera Generación en la dinámica de la legitimidad democrá-tica”, en aaVV, Fundamentos de los Derechos Humanos, Madrid, Debate, 1989, p. 65).
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índole, que implican la necesidad de efectuar control público sobre gran cantidad de actividades, y particularmente sobre el modo de distribución del poder social y los valores de la sociedad futura.
Por ello, recordamos nosotros que, al juzgar los magistrados las contien-das sometidas a su conocimiento, se encuentran cada vez más a menudo con controversias sobre la articulación de políticas de desarrollo y bienes-tar, que muchas veces exceden su rol en materia de contiendas individua-les, colocándoselos como factor de solución de problemas sociales.
si nos preguntamos ahora cómo se llega a realizar la justicia administrativa, la respuesta nos lleva necesariamente a la idea de proceso administrativo, (5) mal llamado “contencioso administrativo”, que necesariamente debe ga-rantizar la necesaria limitación que en estos conflictos debe darse al Poder del estado y la adecuada realización, en igual marco, de los derechos fun-damentales de los ciudadanos.
no debe olvidarse que desde esta óptica de análisis, el proceso admi-nistrativo, adecuadamente realizado, se constituye en “piedra basal” del estado democrático de derecho.
es que, como bien lo sostiene nuestro sistema constitucional desde sus inicios, los magistrados federales y la Corte suprema de Justicia de la na-ción, en particular, están a cargo de la revisión y control de la legalidad y constitucionalidad de la función administrativa. (6)
es que conviven en este ámbito dos cuestiones cruciales que siempre y necesariamente deben ser balanceadas por los Magistrados al actuar sus
(5) señala en este punto Tomás Hutchinson que “... la denominación contencioso administra-tivo, común en nuestra práctica, y en ciertas obras que tratan fundamental, o parcialmente, de derecho procesal administrativo, corresponde a una tradición histórica que cabe consi-derar superada y que plantea una de las clásicas contradicciones de nuestro derecho ad-ministrativo: su origen y desarrollo en buena parte inspirados en la doctrina francesa, cuya Constitución y sistema de control jurisdiccional es diverso al nuestro, mientras que ambos aspectos —Constitución y control— en argentina, corresponden, en alguna medida, al mo-delo estadounidense”. Coincidimos con Tomás Hutchinson en cuanto sostiene que nuestra materia “... se trata del conflicto jurídico entre el órgano administrativo y el particular u otro ente público, regido por el derecho administrativo y actuado ante el órgano jurisdiccional” (ver Derecho Procesal Administrativo, t. 1, santa Fe, rubinzal-Culzoni, p. 26).
(6) expresa aquí con acierto alberto Bianchi que “… tenemos un sistema ‘judicialista’ de control sobre la administración”, agregando además, que “… este sistema, además, ha sido ratificado por la jurisprudencia constante de la Corte y constituye, para nosotros, uno de los pilares del sistema republicano” (ver “Declinación y caída del control judicial de la admi-nistración Pública”, en LL. Suplemento Extraordinario de Derecho Administrativo, agosto, 2010, p. 9).
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causas judiciales; por un lado, la situación de desprotección que muchas veces atañe al administrado, y por el otro, el hecho no menos cierto de que la autoridad estatal representa por principio, un interés superior al individual. es esta una circunstancia esencial que determina las diversi-dades existentes entre el proceso civil y el proceso administrativo. Con lo que nos encontramos en todos estos casos “... con un proceso legalmente regulado, destinado a la sustanciación y resolución ante el órgano judicial de causas regidas por el derecho administrativo o bien de todas las causas en las cuales el estado local es parte, según los casos”. (7)
sabido es que la legislación vigente en el orden federal y que rige este proceso, constituida en el caso por un verdadero “mosaico legislativo inconexo” pues ni siquiera se encuentra codificada, exige una pronta y urgente reforma, ello a sabiendas de que el sistema moderno de justicia administrativa, en su forma más acabada de tutela jurisdiccional, resulta ser un medio eficaz para articular el debido control a la legalidad admi-nistrativa, pero a la vez adolece de importantes defectos, no solo propios, sino, además, derivados del mismo sistema judicial.
Pero no podemos tampoco dejar de señalar, también, con Bianchi, (8) que desde 1983 en adelante
… el control judicial sobre la administración —fruto de una emergencia económica crónica— ha sido constantemente ase-diado y se ha debilitado, al punto que no parece exagerado decir que en estos últimos veintisiete años ha regresado, pau-latinamente, al estado en que se encontraba ciento diez años atrás, cuando fue sancionada la ley 3952 de Demandas Contra la nación.
ello en el contexto del transcurso de nuestro tiempo histórico, en el que la mayor parte de nuestras instituciones, y en particular las vinculadas con la actuación de derecho administrativo, han operado notables y proteicas transformaciones, difíciles de equiparar en otras ramas del derecho. (9)
(7) Ver hutChinson, toMás, Derecho Procesal Administrativo, t. 1, op. cit., p. 59.
(8) Ibid.
(9) señala en este sentido Guido Tawil que “... mientras que obras clásicas como las de llerena, Machado o segovia resultan todavía fuente de innegable consulta en el derecho civil —más allá de cambios como los producidos por la reforma de la ley 17.711— no ocurre lo mismo en el campo del derecho administrativo”, agregando, además, que “... escasos son los cuerpos normativos en el campo del derecho público cuya vigencia en el tiempo
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es que, una vez destacada la innegable relevancia del procedimiento administrativo como estructura jurídico-formal enderezada a encauzar el ejercicio de la función administrativa, debe necesariamente garantizarse el delicado equilibrio que se asienta entre la necesidad de tutela al interés público y el interés ciudadano que lo controvierte en juicio. es en ese con-texto que se torna vital efectivizar la garantía del debido proceso a todo ciudadano que litiga contra la administración Pública.
ello amerita que el estado, al efectuar las pertinentes regulaciones, deba adoptar mecanismos aptos para que tales prerrogativas que hacen al nor-mal desarrollo de la función pública se realicen, en caso de no tornarse en exorbitantes, limitándose en suma su ejercicio cuando se torna abusivo, al confrontarlo con la irrestricta vigencia que deben tener en estos casos las garantías ciudadanas que hacen a la consecución del debido proceso constitucional.
no cabe duda de que tanto el ejercicio de la función administrativa cuan-to sus limitaciones razonables en aras a resguardar el debido proceso constitucional del ciudadano que litiga contra el estado son —de hábi-to— formalmente regulados, aunque las diversas soluciones adoptadas en este sentido no son siempre las mejores, debiéndose operar el cambio en nuestra materia no tanto en punto a examinar el recorrido del procedi-miento a instaurarse, sino a establecerse cuáles son los objetivos que con el mismo deben perseguirse. (10)
¿Puede hablarse, entonces, en este marco conceptual, de crisis en la rea-lización de la justicia administrativa, en la que se privilegia el logro de un mejor funcionamiento de la administración, pero dejando de lado la
pueda compararse con aquellas. ello se debe, sin duda, a la estrecha vinculación del derecho administrativo con la política y las vertiginosas transformaciones que se presentan en ella, la organización estatal y las instituciones que componen lo que hoy llamamos derecho adminis-trativo” (ver “a propósito del 75 aniversario de la ley, su influencia en nuestra especialidad y el futuro del procedimiento administrativo”, en LL. Suplemento Extraordinario de Derecho Administrativo, op. cit., p. 88).
(10) así, expresa Guido Tawil que “... adoptar, por ejemplo, el principio del formalismo mo-derado (o informalismo) a favor del administrado (como acontece en argentina) y no de la administración (como ocurre en Francia, donde el principio es la libertad de formas en su favor), optar por otorgarle al silencio administrativo un carácter negativo, positivo, o requerir en algunos supuestos la certificación previa de los actos presuntos y negar el inicio de los plazos de caducidad en caso de silencio de la administración, exteriorizan una visión del procedimiento administrativo que no debe pasar desapercibida al tiempo de evaluar su fun-cionamiento”.
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posibilidad de los administrados de hacer valer sus derechos adecuada-mente frente al mal funcionamiento o el liso y llano abuso perpetrado por la administración?
2. Sistema jurídico y derechos fundamentales. Las razones últimas de todo cambio
Para dar respuesta a este tipo de interrogantes debe enfatizarse, en pri-mer lugar, que nosotros consideramos la existencia de un sistema jurídico, integrado por una serie de elementos que crecen en interacción, y en el que sus normas jusfundamentales o globales irradian sus efectos a la in-fraestructura infra constitucional que del mismo se deriva. al ser explicita-das tales manifestaciones, sostenemos, siguiendo aquí a robert alexy, (11) que al menos tres de ellas poseen vital importancia para el estudio del comportamiento del sistema jurídico, desde las pautas que impone la pro-pia Constitución.
El primero de ellos consiste en la limitación de los contenidos posibles del derecho común, pues la carta fundamental, como tal, excluye cier-tos comportamientos, calificándolos como jusfundamentalmente imposi-bles o prohibidos (por caso, la pena de muerte por causas políticas, tal lo prescribe el art. 18 Cn, o los atentados contra el orden constitucional y la vida democrática, según lo dispone el art. 36 Cn), exigiendo otros como jusfundamentalmente necesarios (el principio de legalidad claramente es-tablecido por el art. 19, segunda parte Cn, o la regla nullum crimen nulla poena sine lege del art. 18 Cn como derivación de la regla general antes enunciada).
esta indicación resulta trascendente, pues a partir de tal proceder, po-demos concluir con facilidad que el sistema jurídico, por la incidencia y vigencia de sus normas jusfundamentales, tiene el carácter de ser un siste-ma jurídico, materialmente determinado por la Constitución.
El segundo efecto deviene del tipo de determinación material que la pro-pia Carta Fundamental provoca. Claro es que nuestro análisis se facilitaría si en todos los casos estuviese predeterminado por la Carta Fundamen-tal qué es lo debido en virtud de las normas jusfundamentales. Pero ello también se dificulta, al poseer tales preceptos el carácter de principios,
(11) alexy, roBert, Teoría de los Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de estudios Cons-titucionales, 1993.
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lo que lleva a la realización de una necesaria ponderación por parte de los poderes públicos que deben aplicarlos por mandato constitucional. Traducido a términos simples, lo antes señalado significa que el sistema jurídico jusfundamental es de carácter abierto.
El tercer efecto que estimamos adecuado poner de resalto a los fines de proveer a una adecuada interpretación de nuestra exposición, es el refe-rido al modo de tal apertura, pues el sistema jurídico es de suyo abierto a la moral, lo que se aprecia al confrontar los conceptos de libertad o igual-dad, pues tales conceptos son también estudiados por la filosofía práctica, con lo que se incorpora al debate constitucional y, en consecuencia, al derecho pos itivo, el bagaje de los principios más importantes del derecho racional moderno.
ahora bien, y con especial referencia al modo de determinación material de los principios constitucionales a través de pautas interpretativas abier-tas a la moral, es importante rescatar el interrogante sobre cómo equili-brar las competencias de ponderación que constitucionalmente poseen los poderes públicos al momento de pretenderse la actuación real y con-creta de los derechos jusfundamentales. esta apertura a la interpretación, si bien es la pauta que permite apreciar el grado de libertad del sistema, también choca con la realidad de que en muchas oportunidades, el intér-prete juzga y evalúa según sus propias pautas valorativas, olvidando que el sistema jurídico se encuentra, en definitiva, materialmente condicionado y determinado por la propia Constitución y no por las valoraciones persona-les del intérprete de que se trate.
Desde la eventualidad de la existencia de tales apreciaciones erróneas en el modo de actuación del sistema jurídico es que el mismo puede encon-trarse con sus límites y eventual destrucción.
Por ello es que resulta apropiado reiterar aquí, ya que esta presentación contextúa la necesidad de cambio generando una regulación codificada del proceso contencioso administrativo, que la convención constituyen-te reformadora de nuestra Constitución nacional, en 1994, ha otorga-do jerarquía constitucional a ciertos instrumentos internacionales sobre derechos humanos (12) que desde ahora acompañan a la Constitución textual, lo que significa, en nuestro sentir, que los contenidos que ellos
(12) nos referimos al diseño incorporado por el art. 75, inc. 22 Cn.
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conllevan implican desde ahora pautas de valoración obligatoria para los poderes públicos respecto de la dirección que debe asumir el siste-ma jurídico. (13)
en suma, nuestro actual posicionamiento constitucional, derivado de lo normado en el art. 75 inc. 22 del Texto supremo, ratifica normativamen-te la circunstancia de haber alcanzado la persona humana, la calidad y rango de sujeto de derecho internacional, ya que el estado que se hace parte en un sistema internacional de derechos humanos (y más aún, el que jerarquiza este sistema hasta alcanzar el nivel de su Constitución) conserva su jurisdicción doméstica, en la que aloja el sistema de dere-chos que ha legislado, pero no de modo exclusivo o reservado, sino en modo concurrente con la internacional, que asume respetar y hacer respetar. (14)
Tales son, desde nuestra perspectiva, las reglas básicas en materia de derechos humanos, que habrán de trasladarse en modo contundente y positivo, desde ahora, al ámbito de todo el derecho infraconstitucional, conglobando en un sentido aggiornado y pro homine, las remozadas matrices constitucionales que hoy dan marco al accionar del estado argentino.
3. La necesidad del cambio y los riesgos que ello implica
Todo cambio conlleva sus aciertos, pero también sus riesgos. las normas procesales tienen la clara y específica función de generar una armonía téc-nica, en línea con los principios que reglamenta, sin olvidar la vertiente de-mocrática que los informa. ellas llegan, de uso, para intentar evitar la gene-ración del “caos” que muchas veces impone la construcción jurisprudencial,
(13) es en esta forma que nosotros entendemos que la Constitución textual, con el aporte de los instrumentos internacionales aludidos, permite y obliga además al intérprete consti-tucional (jurista, juez, funcionario, legislador o primer mandatario) a realizar una opción de-mocrática que privilegie en todos los casos la vigencia de los derechos humanos desde un camino señalado por el propio Texto supremo, y las nuevas pautas interpretativas de nivel constitucional que hoy se imponen por imperativo de la misma Constitución, instando en-tonces a realizar una práctica democrática de la interpretación constitucional y, en particular, desde la órbita del Poder Moderador.
(14) De allí hace derivar el querido maestro Germán Bidart Campos (El Derecho Constitu-cional Humanitario, Bs. as., ediar, 1996, p. 27), que “... carece de coherencia con el derecho internacional, todo derecho interno que no hace suyo el principio de primacía del primero sobre el segundo, porque este principio consta claramente en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”.
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proponiendo, en suma, ordenar tal caos y equilibrar las transformaciones del sistema.
no se nos escapa, en este contexto, que el sistema jurídico-político se encuentra inserto en un entorno generalmente desorganizado, lo que lo transforma en este aspecto, y según así lo expone Humberto Quiroga lavié, en una isla de organización. (15)
Tampoco, el hecho cierto de que muchas veces las formas procesales llegan como intento de conceptualizar un orden, solo sobre la base de analogías formales o similitudes semánticas, con lo que pueden llegar a constituirse en “falsas armonías”, o lo que es peor, cobrar vida propia en desmedro del principio o legislación democrática que se intenta regular.
Con ello, queremos significar que vale la pena proteger la norma instala-da, cuando ella conlleve, realmente, protección de los derechos ciudada-nos, con lo que se hace necesario fortalecer principalmente a los jueces y a la judicatura democrática. De allí que siempre propugnemos que a la hora del cambio, es relevante y significativo criticar radicalmente al sis-tema que pretendemos reformar, construyendo en ese camino un Poder Judicial fuerte, republicano y democrático.
¿Cómo llegamos, en ese contexto, a una efectiva realización de la justicia administrativa?
al momento de regular la codificación del proceso (16) administrativo en el orden federal, debe procurarse garantizar tanto la limitación de los excesos en el poder estatal como la garantía de realización de los dere-chos fundamentales de los ciudadanos en tal tránsito procesal. ello, por supuesto, sin olvidar la situación de desprotección que muchas veces ata-ñe al administrado, y el hecho incontrastable de que la autoridad estatal representa —como regla básica— un interés superior al individual que ge-neralmente se esgrime en juicio.
es en este contexto que creemos que la debida edificación del proceso administrativo constituye una piedra basal para la construcción del estado democrático de derecho.
(15) quiroGa laviÉ, huMBerto, Cibernética y Política, Bs. as., Ciudad argentina, 1986.
(16) Mal llamado “contencioso administrativo”.
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4. ¿Qué pretendemos construir y hacia dónde vamos?
sabido es que la legislación vigente —o mejor deberíamos decir, el mo-saico legislativo ciertamente inconexo vigente— que rige el proceso ad-ministrativo federal exige una pronta y urgente sistematización (17) en un modelo codificador que siga la impronta dispuesta por la Constitución nacional. (18)
es pertinente resaltar aquí que el sistema moderno de justicia administra-tiva, en su forma más acabada de tutela jurisdiccional, resulta ser un medio eficaz para el control de la legalidad administrativa, (19) pero no puede ser aquí obviado que adolece de importantes defectos dados por importan-tes factores que inciden en la crisis que este planteo de reforma aborda, algunos propios y otros que se derivan del mismo sistema judicial. (20)
sabemos también que de toda crisis —concebida como un momento culminante que precede al cambio— (21) deriva la idea de peligro, pero
(17) señala aquí acertadamente Tomás Hutchinson (Derecho Procesal Administrativo, op. cit., p. 560), que “... la nación carece hoy de ley adjetiva en la materia..., por lo cual, la ‘materia administrativa’ se decide, primordialmente, por vía jurisprudencial”, agregando luego que “... existen, sí, normas aisladas”.
(18) Disentimos aquí con Tomás Hutchinson (ibid., p. 249 y nota al pie), en cuanto sostiene que existe una “… casi nula referencia al proceso administrativo por parte de la Constitución nacional, en relación con la alta incidencia que tienen sus principios y normas en el control judicial de la actividad administrativa”, agregando a ello que “… tampoco creemos que la reforma constitucional haya producido sustanciales cambios en el proceso administrativo (exceptuando el caso del juicio de amparo)”. Como ya lo hemos enfatizado en los párrafos que anteceden, la reforma constitucional de 1994 ha modificado derechamente las líneas directrices en materia de la conducción garantista del proceso administrativo, en particular con lo legislado en el art. 75 inc. 22. remito al lector, para avanzar en tal importante cuestión a mi Derecho Constitucional Argentino, Bs. as., ediar, 2000, en particular el tomo ii.
(19) señala bien aquí Hutchinson (ibid., p. 15), que a través de la buena actuación del proceso administrativo “… se asegura la limitación del poder del estado y como tal, tiene un rol funda-mental en la separación y el control mutuo de poderes que caracteriza al estado de derecho, siendo además, la instancia más importante para la realización de los derechos fundamentales de los habitantes”, concluyendo que “… constituye así el proceso administrativo, una de las bases de los estados democráticos”.
(20) es que, como lo expone sabiamente Felipe Fucito (“¿Podrá cambiar la justicia argenti-na?”, Bs. as., FCe, 2002, p. 124), “... si el derecho legislado puede tener contenidos ajenos a la realidad social, el derecho efectivamente practicado no puede exceder mucho los valores de la sociedad en que existe. De modo tal que cualquiera la legislación, es una regla socio-lógica que tales normas se aplicarán solo en la medida en que se ajusten al pensar y al sentir de sus ejecutores. no existe un derecho que se pueda aplicar autónomamente”.
(21) Tomás Hutchinson (ibid., p. 19) expresa, respecto de la expresión “crisis”, que “... nuestra lengua castellana reconoce el origen de esa palabra hacia 1705 y la define como situación grave que sobreviene en una enfermedad para mejoría o empeoramiento, momento decisi-vo en un asunto de importancia”.
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también la de oportunidad. De allí, podemos seguir que el “contencio-so” requiere superar el momento crítico que transita, desde un necesario cambio de paradigma. es que en general la legislación vigente que rige, en forma dispersa y desestructurada, este proceso, que ni siquiera existe como tal en nuestro caso, y tal lo interpretamos nosotros, exige una pronta y urgente reforma y sistematización.
el derecho procesal administrativo, en tanto propicia un adecuado control jurisdiccional de la administración que garantiza el debido proceso en las peticiones efectuadas por los ciudadanos, exige entonces, cuanto menos desde nuestra óptica, de un cambio de paradigma, ya que como bien lo expone Federico egea, (22) hoy en día, se ha de suponer “... el abordaje de la intervención estatal desde el ejercicio de derechos y no desde las po-testades de la administración”, lo que supone afirmar que al momento de evaluar la eficacia del procedimiento administrativo se lo debe hacer en términos de validez en vez de partir de los elementos del acto administra-tivo, con lo que debe verificase principalmente si el estado ha observado el cumplimiento de las reglas que hacen al debido proceso legal en cada una de las instancias en que el ciudadano transitó en su reclamo adminis-trativo; ello, sin perjuicio de lo que la normativa vigente disponga en lo particular. (23)
en este sentido, bueno es recordar que el sistema jurídico, como estructura, es “inerte” ya que carece de voluntad y solo es un conjunto de elementos que crecen en la medida de su interacción relacional; sus fallas serán siem-pre atribuidas a los operadores, con lo que un nuevo sistema que articule el debido proceso administrativo debe contar necesariamente con jueces in-dependientes tanto del “poder político” como de las “corporaciones eco-nómicas”, aunque no resulta ocioso que los magistrados deben hacer bien su trabajo, en los términos conceptuales que antes hemos explicitado. (24)
(22) eGea, federiCo, “Proyecciones del fallo ‘losicer’ en el procedimiento administrativo”, en LL. Suplemento de Derecho Adminstrativo, n° 5, agosto, 2013, p. 20.
(23) Bien señala egea (“Proyecciones del fallo ‘losicer’ en el procedimiento administrativo”, op. cit., p. 21), que este cambio de paradigma, generado con el fallo “losicer” (CsJn, “lo-sicer, Jorge alberto y otros c/BCra”, 26/06/2012, Fallos: 335:1126) “… debe ser adecuada-mente receptado por los diferentes estamentos de la administración, ya que su aplicación supone la exclusión de diferentes prácticas que a más de ser habituales, son naturalizadas, y en muchos casos convalidadas en el procedimiento administrativo”.
(24) nos referimos a la necesidad de concebir jueces capacitados en técnica jurídica y ges-tión del expediente, formados en las reglas de la oralidad, inmediación y tutela de las garan-tías que hacen al debido proceso.
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es que desde el nuevo paradigma que se propone, al momento de le-gislar, codificando al así denominado “contencioso administrativo”, no se puede obligar al administrado a litigar por años solo por tener que soportar la inercia del sistema, inadecuadamente subsumido, o si se nos permite, “devorado” por el imperio de las formas procesales. realmente nos encontramos subsumidos, al adentrarnos al proceso administrativo de hoy, en las resultas de un modelo autoritario que hace soportar la media de 10 a 15 años de litigación contencioso administrativa para obtener solo dosis “homeopáticas” de justicia que, en suma, por ser tardía, merece de uso ser descartada como tal.
en suma, la modalidad de “seguridad jurídica” que debiera imponer el nuevo paradigma por nosotros propuesto, supone una sociedad que cree en los jueces que imparten la “justicia del caso”; y que, además, compren-dan a cabalidad que lo procesal es tributario y no condicionante de lo sustancial, como asimismo, autoridades estatales que también se sometan a esa “justicia del caso”.
se propone aquí, entonces, la generación de una sociedad contenida en reglas jurídicas que impliquen autoridades funcionales a la sociedad y ciu-dadanía que acepten el rol institucional que presuponen los funcionarios que los rigen, en función de su elección democrática o legítima designa-ción por parte de autoridades democráticamente constituidas.
Desde tal posicionamiento, la ciudadanía no debe terminar asumiendo, equivocadamente, como hoy de uso lo hace, que las cuestiones básicas y cotidianas de su vida dependen del capricho de los poderes del esta-do. así es que todos los operadores del derecho debemos asumir que estamos obligados a dar, en forma cotidiana, explicaciones respecto de nuestro obrar.
en este sentido, asumimos realmente que el derecho procesal adminis-trativo resulta ser un instrumento idóneo, con exclusión de los conflictos interadministrativos, para proveer un adecuado control jurisdiccional de la administración, toda vez que la revisión judicial de las decisiones ad-ministrativas resulta ser uno de los pilares que hacen al basamento de nuestro sistema jurídico político. no olvidemos aquí que parte de nuestro “folklore” al momento de propiciar un paradigma de cambio legislativo es pregonar un insoslayable margen de respeto a la tutela judicial efecti-va, pero al mismo tiempo, no dejamos de poner claras cortapisas, por un
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lado, al acceso efectivo a la justicia desde el paradigma del agotamiento de toda instancia administrativa y la imposición de indefectibles y peren-torios plazos de caducidad para demandar a la administración en justicia a lo que se suma los increíbles plazos que impone el proceso judicial administrativo.
esas cortapisas se advierten también al “egreso” de la instancia conten-cioso administrativa, propiciando moldes de emergencia estatal crónica, o aun la incomunicabilidad de patrimonios entre el estado y las sociedades y empresas del estado.
Todo parece —en los tiempos que corren— tender a impedir el reclamo ciudadano frente a la administración, quien día a día agiganta su omnipo-tencia con límites al ejercicio de la discrecionalidad cada vez más diluidos.
5. Conclusiones
Debemos señalarlo sin ambages: son notorias las trabas y los múltiples requerimientos burocráticos característicos de nuestra administración pública, plasmados —de uso— en un increíble número de recaudos for-males, que hacen del tránsito por el reclamo ante la administración un camino muchas veces superfluo e innecesario. respecto de la atención ciudadana, ella es defectuosa y de pobre intensidad, propone intermi-nables esperas, carencia de notificaciones garantizadoras, con lo que se invita cotidianamente al ciudadano reclamante a reiterar continuamente sus peticiones. (25)
También cabe aquí reconocer que este problema no es propio o exclusivo de la administración pública argentina, ya que se constituye en padeci-miento habitual de la administración en toda organización estatal. ello no debe motivarnos, empero, a propiciar necesariamente un enfrentamiento entre la burocracia estatal y los ciudadanos que litigan ante ella.
es que una legislación ordenada como la que se propicia no puede obviar la notoria desigualdad de partes que opera en el proceso administrativo, donde la administración, por ser parte, abandona toda posición de neu-tralidad e independencia.
(25) señala en el punto Guido Tawil (“a propósito del 75 aniversario de la ley...“, op. cit., p. 95), que son estos “... defectos muy comunes en la práctica administrativa, que configuran una clara restricción a la posibilidad con que cuentan los particulares de obtener una efectiva participación útil en la toma de las decisiones que los pudieran afectar”.
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Bien ha expresado aquí Tawil que “… el gran desafío que enfrenta el procedimiento administrativo en estos tiempos es el de obtener el favor de los administrados, es decir, lograr que ellos recurran al procedimiento administrativo no por imposición legal, sino por asumirse que él permi-tirá solucionar los conflictos sin necesidad de recurrir al auxilio de los órganos judiciales”. (26)
es decir, y en términos de nicolás Bonina, (27) no podemos nosotros soste-ner la aplicación del derecho como una técnica de gestión de la desigual-dad, porque en este caso los que siempre pierden son los “desiguales” que, por lo general, son los administrados.
Finalmente, cuadra aquí enfatizar nuevamente que el sistema jurídico ar-gentino se encuentra integrado, desde que fue operada la reforma cons-titucional de 1994, por una serie de instrumentos internacionales sobre derechos humanos, a los que el texto fundamental dotó de su jerarquía, y que se encuentran enunciados en el art. 75, inc. 22 Cn. (28) recuerde el lector que ello fue enfatizado por la posición que la propia Corte suprema de Justicia de la nación, quien ha reafirmado en sus fallos recientes (29) que la jurisprudencia de la Corte iDH sirve para la interpretación de los preceptos convencionales a los que nuestra Constitución les dio jerarquía constitucional con la reforma constitucional de 1994.
Con lo dicho, cabe propiciar también que el abordaje global de todo cam-bio en el procedimiento administrativo judicial impone respetar la obser-vancia de aquellos estándares que nuestro sistema constitucional (hoy in-tegrado por el derecho internacional de los DDHH ya referido) impone, a lo largo de todas las instancias que hubiese que recorrer por parte del ciu-dadano para obtener un pronunciamiento, al cuestionar en juicio el obrar
(26) tawil, Guido, ibid., pp. 97/98.
(27) Bonina, niColás, “el proceso judicial y la necesidad de un cambio de paradigma”, en LL. Suplemento de Derecho Administrativo, n° 4, junio, 2013, p. 22. allí, señala, con un dejo de angustia, que “… lamentablemente esto es así, aunque las doctrinas e ideologías sean adornadas con mitos, discursos y ritos de igualdad y progresismo”.
(28) recomendamos, para profundizar la importante cuestión de la jerarquización constitu-cional de los instrumentos internacionales de derechos humanos contenidos en esta norma, la lectura de la obra de nuestra autoría Derecho Constitucional Argentino, op. cit., t. 1 y de Bidart CaMpos, GerMán, Tratado de Derecho Constitucional Argentino, Bs. as., ediar, 2003, t. Vi.
(29) CsJn, “losicer, Jorge alberto y otros c/BCra”, fallo cit., lo que no es una novedad en su jurisprudencia. Ver de CiMinelli, darío, “la Justicia administrativa Bonaerense al amparo del sistema interamericano de derechos Humanos”, en LL 2005-B, 826.
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de la administración, lo que encuentra su fundamento en la imposibilidad de seccionar la aplicación del ordenamiento, modificando así la intensidad en la debida protección. (30)
es lo que ha sostenido la Corte iDH, en cuanto señaló que “… no resulta posible contraer el ámbito de aplicación de las garantías del debido pro-ceso legal al desempeño de los órganos judiciales, dado que bajo esa interpretación, queda en desamparo el cúmulo de actos estatales que si bien no se corresponden con la actividad judicial, cumplen una misma fina-lidad, esto es, la de determinar derechos y obligaciones de ciudadano”. (31)
en fin, es nuestra intención que haga suyo el lector estos breves aportes sobre aquellas consideraciones constitucionales básicas que, según noso-tros lo entendemos, no pueden ser soslayadas al regularse la codificación del denominado “contencioso administrativo” federal, que desde aquí propiciamos.
es que como señaló el gran poeta americano del siglo XX: “Vengan, escri-tores y críticos, que profetizan desde sus plumas, y tengan sus ojos bien abiertos, ya que la oportunidad no volverá, (...) vengan senadores y dipu-tados, y escuchen el llamado, no esperen parados en la entrada, ni blo-queen el hall, (...) es bueno que comiencen a nadar, o se hundirán como piedras, porque los tiempos (...) están cambiando”. (32)
•
(30) Ver eGea, federiCo, op. cit., p. 22. aduna a ello el autor que “… en efecto, ya no resulta novedoso afirmar que el ordenamiento no resulta separable dependiendo de la instancia o clase de proceso o procedimiento que se transite, resultando, por el contrario, evidente que es necesaria su observancia en cualquier momento el procedimiento”.
(31) Corte idh, “Caso Claude reyes y otros Vs. Chile”, (Fondo, reparaciones y Costas), 19/09/2006, en voto razonado del Juez García ramírez, párr. 5°.
(32) dylan, BoB, “The Times They Are a-Changin’”. el orden de los versos ha sido alterado por el firmante, lo que no modifica el sentido de esta hermosa y profética canción.
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La competencia contencioso
administrativaFaBián oMar CanDa (1)
•
1. Introducción
Hablar de la competencia es hablar del amanecer del proceso. esta regla se cumple también, por supuesto, en el proceso contencioso administra-tivo. Basta tomar cualquier expediente judicial para comprobar que el pri-mer auto de relevancia dentro del proceso es aquel en el que el juez se expide sobre la competencia.
“Téngase por competente el juzgado y hágase saber el juez que va a co-nocer” puede ser la fórmula elegida para hacer saber al accionante que el magistrado aceptó la competencia. Difícilmente esta manifestación gene-re demasiada euforia en el actor: se trata, apenas, del primer paso dentro de ese iter secuencial que es el proceso. Y nada parece haberse avanzado en la solución de la cuestión de fondo.
esto último, en rigor, es una verdad a medias. una vez firme la competencia, el derecho de fondo en base al cual se resolverá el caso será aquel para
(1) abogado (uBa) y Magíster en Derecho administrativo (universidad austral). Profesor de la Maestría en Derecho administrativo y de seminarios de posgrado de diversas universidades (uBa, unlP, uCa, universidad austral) y de la Procuración nacional de Tesoro. Profesor de Dere-cho administrativo de la carrera de abogacía (uBa y universidad austral). se desempeñó como Fiscal de investigaciones administrativas, secretario de la Comisión de reglamentos del Consejo de la Magistratura de la nación, Jefe de Gabinete del síndico General de la nación y Fiscal en lo Civil y Comercial Federal. en la actualidad es Fiscal en lo Contencioso administrativo Federal.
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cuya aplicación el juez es idóneo. en nuestro caso, será el derecho pú-blico, constitucional y administrativo. De modo que, si bien se mira, hay un avance en la cuestión de fondo: ya sabremos de dónde provendrá la norma jurídica que dará la solución sustantiva para el asunto. Habrá de ser una norma de derecho público, es decir, una norma dada en el marco de un derecho caracterizado por prerrogativas estatales y consecuentes garantías de los particulares. se trata, pues, de un sistema sustancialmen-te distinto al que rige las relaciones entre los particulares, ya que en este último ejercen soberanía la igualdad en las relaciones y la autonomía de la voluntad.
Decíamos que la aceptación por el juez de la competencia difícilmente dé lugar a otra cosa que no sea un ligero optimismo, limitado a la idea de que “empezamos bien”. sin embargo, su contrario (la declaración de incom-petencia) abre paso —en el abogado conocedor del proceso “real”— a una justificada preocupación. sabemos que, entre otros, uno de los pro-blemas centrales del proceso es su duración: el tiempo que conlleva dar razón a quien la tiene.
si la declaración de competencia poco aporta para la resolución de la cuestión de fondo, puede postularse que la de incompetencia mucho hace para alejar el caso de aquella anhelada resolución. ni decir si la incompetencia declarada se basa en la materia (no en el grado o en el territorio) pues ello marca que el juez entiende que hemos errado en el sistema (derecho privado vs. derecho público) o en el subsistema (p. ej. derecho administrativo vs. derecho de la seguridad social, ambos dentro del sistema de derecho público). en cualquier caso habrá demoras, pues el expediente pasará al fuero que el juez que previno entiende compe-tente y este habrá de estudiar su competencia para, a su vez, aceptarla o rechazarla.
en suma: tiempo muerto para la cuestión sustantiva traída a debate. Pos-posición del tratamiento de la pretensión concreta, hasta tanto la causa quede radicada. De más está decir que si el segundo juez que interviene tampoco acepta la competencia, puede derivarla a un tercero o devolverla al que previno; en cualquier caso, eso se traduce en más tiempo perdido cuya búsqueda, como en la célebre novela, devendrá estéril.
Por eso llama la atención que, pese a las disposiciones procesales que de rigor requieren como requisito de toda demanda fundar la competencia
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del tribunal ante el que se presenta, no sean pocos los casos en los que el actor omite toda referencia a esta cuestión.
Ciertamente, cuando un abogado recibe un caso dedica sus mejores ener-gías al planteo correcto de las pretensiones y su prueba. sin embargo, un prius lógico parece imponer una consideración inicial de asuntos estrecha-mente vinculados con la competencia, pues para enarbolar nuestra pre-tensión debemos saber —lo dijimos— dentro de qué rama del derecho nos encontramos y qué camino procesal hemos de seguir para alcanzarla. esto, en otras palabras, no es sino pensar la competencia.
2. Competencia de los tribunales
Desde un punto de vista jurídico, pero genérico, la competencia implica la aptitud legal para obrar.
si nos referimos a la competencia de los poderes estatales, podremos de-cir que se trata de la aptitud dada por el ordenamiento jurídico a tales poderes, para el ejercicio de sus respectivas funciones.
si restringimos el concepto a la competencia del Poder Judicial, postula-ríamos que se refiere a la aptitud dada por el ordenamiento jurídico a los jueces, para decidir conflictos con fuerza de verdad legal, bajo las normas procesales que correspondan según la materia.
Y si, por fin, buscáramos definir la competencia del fuero contencioso ad-ministrativo federal, diríamos que es aquella aptitud dada por el ordena-miento jurídico a los jueces de dicho fuero para resolver conflictos con fuerza de verdad legal bajo las normas procesales que rigen al derecho administrativo nacional.
Destacan en esta definición, cuatro elementos:
a. Normativo: una norma atribuye la competencia;
b. Subjetivo: esa competencia es atribuida sólo a los jueces contencioso adminis-trativos, que son jueces de la nación (no ejercen esa competencia los denomi-nados tribunales administrativos nacionales —porque no integran el Poder Ju-dicial— ni los jueces provinciales —porque no tienen competencia federal—);
c. Material: la resolución de conflictos con fuerza de verdad legal;
d. Formal o procesal: la competencia se ejerce en un proceso que se rige por las reglas propias de la materia administrativa.
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3. Competencia del fuero contencioso: qué dicen las normas
Decíamos que la competencia surge, necesariamente, del ordenamiento jurídico. ahora bien, ¿qué dicen las normas que regulan la competencia de los tribunales nacionales en punto a las atribuciones del fuero conten-cioso administrativo?
en el año 1950, se dictó la ley de organización de la Justicia nacional 13.998, aún vigente, que dispuso en su art. 45, inc. a), que los juzgados contencioso administrativo federales serán competentes en “las causas (...) contencioso administrativas”. luego del significativo aporte, la norma nada agrega, con lo cual —y como veremos—, serán los jueces, a través de sus prece-dentes, los que acabarán delineando dicha competencia.
4. Competencia contenciosa y norma procesal aplicable
una de las razones de ser de un fuero es el manejo y aplicación de una norma procesal específica que permita aplicar a la materia de fondo reglas procesales afines.
si la ausencia de precisiones normativas en punto a la competencia del fuero constituye una primera desilusión sobre este punto, la segunda llega enseguida después, al verificarse que la competencia del fuero conten-cioso administrativo federal se ejerce aplicando el Código Procesal Civil y Comercial Federal.
a resultas de ello, las reglas del proceso contencioso son las de dicho Códi-go, pero claramente moduladas por la materia publicística, es decir, por las notas propias del derecho administrativo con sus prerrogativas y garantías.
ello incidirá sobre la jurisdicción y sobre la competencia pues, por ejemplo, de no encontrarse habilitada la instancia (prerrogativa procesal de la admi-nistración), el juez carece de jurisdicción y de competencia para intervenir. (2)
5. La competencia contenciosa en la actual jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (CSJN)
ahora bien, ¿qué elementos debe tener en cuenta un litigante a la hora de definir si inicia una causa en el fuero contencioso administrativo fe-deral?
(2) CsJn, “Gorordo allaria de Kralj, Haydée María c/ estado nacional (Ministerio de Cultura y educación”, 04/02/1999, Fallos: 322:73.
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Ciertamente, ante la orfandad de criterio normativo, la posición sostenida por los tribunales y, dentro de estos, por la CsJn, deviene de conocimien-to indispensable.
no es un nuestra intención efectuar un repaso histórico de la jurisprudencia del Tribunal desde su conformación en los inicios de la organización nacio-nal, sino centrarnos en los parámetros actuales de fijación de la compe-tencia contencioso administrativa federal. un análisis de precedentes del Máximo Tribunal cercanos en el tiempo permite inferir criterios diversos.
en ciertos casos, la Corte tuvo en cuenta para asignar competencia al fue-ro contencioso el tipo de acto cuestionado en el proceso y la naturaleza de las partes.
así, asignó la competencia cuando: a) los actos cuestionados tienen natu-raleza administrativa (criterio material); y b) intervienen en el litigio entida-des nacionales (criterio subjetivo). (3)
Más cerca en el tiempo, la Corte mantuvo como criterio la valoración del elemento subjetivo —que el Estado sea parte en el pleito—, pero agregó como estándar la naturaleza de la norma de preponderante aplicación para determinar la competencia contenciosa. es decir, no es tan relevante el acto o norma que se cuestiona en el juicio como sí lo es la norma de fondo que servirá para dirimir la controversia.
Dijo el Tribunal que correspondía atribuir competencia al fuero conten-cioso cuando era parte en el conflicto un órgano de la administración Pública y, fundamentalmente, cuando las normas aplicables para resol-ver el pleito tenían naturaleza administrativa. en el caso, la acción tenía por objeto que las prestadoras del servicio telefónico se abstuvieran de cobrar el denominado Cer (Coeficiente de estabilización de referencia) por la utilización de redes de telecomunicaciones y la medida cautelar autónoma se había dirigido no solo contra dichas prestadoras, sino tam-bién contra el órgano competente en materia de regulación, esto es, la secretaría de Comunicaciones. (4)
en el mencionado caso, tanto el juez de primera instancia como la Cnac. Cont. adm. Fed. habían resistido la competencia del fuero, con
(3) CsJn, “Comité de seguimiento y aplicación de los Derechos del niño en la argentina s/ amparo”, 26/08/2003, Fallos: 326:3118.
(4) CsJn, “nss sa c/ Telefónica de argentina sa y otro s/ medidas cautelares”, 01/11/2005, Fallos: 328:3906.
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fundamento en que no se cuestionaban actos de un órgano o ente del estado nacional y que se trataba de una cuestión entre particulares, pues en definitiva, el actor pretendía que la prestadora del servicio público (em-presa privada) no le cobrase el Cer.
en el año 2006, la Corte volvió a ocuparse de la cuestión al propiciar el cri-terio del derecho administrativo como rama del saber de preponderante aplicación para determinar la competencia del fuero. en efecto, en el caso “Cometrans sa - Contrato 708 c/la estrella del norte srl s/contrato admi-nistrativo” (19/09/2006, Fallos: 329: 3912), sostuvo que el fuero federal en lo contencioso administrativo era competente para entender en la demanda de desalojo deducida por la concesionaria de inmuebles ubicados en la estación Terminal retiro en base a la nulidad del anterior contrato de con-cesión, si la resolución de la causa importa el estudio en forma directa de normas vinculadas no solo a dicho contrato, sino además de actos que ema-nan de organismos públicos, demostrándose la prioritaria relevancia que los aspectos propios del derecho administrativo asumen para la solución.
Casi contemporáneamente, empero, exigió la configuración de un do-ble requisito, similar pero no idéntico al exigido en el ya comentado “Comité de seguimiento…”, pues tuvo en cuenta la persona deman-dada (estado nacional, criterio subjetivo) y que los hechos del caso habían sucedido en ejercicio de la función administrativa (en “Comité de seguimiento…” lo relevante fue que se habían cuestionado “actos administrativos”).
Con ello, el espectro competencial se amplía respecto del contemplado en “Comité”, pues el acto administrativo es solo una manifestación posi-ble del ejercicio de la función administrativa, que no se agota con dichos actos, sino que también puede involucrar hechos u omisiones susceptibles de ser imputados a la administración y llevados a juicio.
se trató, pues, de un caso en el cual fue demandado el estado por le-siones sufridas por el actor mientras era policía, es decir, mientras se encontraba en ejercicio de la función, sin que obste a ello que puedan también regir, subsidiariamente, normativas o institutos derivados del derecho común. (5)
(5) CsJn, “Clavellino, Pablo alejandro Cayetano c/ estado nacional - Ministerio del interior - Policía Federal s/ daños y perjuicios, 15/08/2006, Fallos: 329:3201.
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al año siguiente, en la causa “obra social Bancaria argentina c/superinten-dencia de servicios de salud - resol. 666/05” (13/03/2007, Fallos: 330:807), la Corte consideró que al cuestionarse un acto administrativo emitido por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa, la causa era de competencia contenciosa. se reúnen en este caso tres estándares clásicos de la competencia contenciosa: la conducta (acto administrativo), el sujeto (el estado) y el tipo de función en crisis (administrativa).
Podría pensarse que es redundante sostener como requisitos diversos el acto administrativo y la función administrativa, pues si se dicta un acto ad-ministrativo se lo hace en ejercicio de esa función, lo cual es exacto.
Tal vez, de todos modos, no esté de más la precisión pues sí puede ha-ber actos que emanen subjetivamente de la administración y que, sin embargo, no sean administrativos ni dados en ejercicio de esa función. en tales casos estamos ante los denominados “actos de objeto privado” que no se rigen por el derecho administrativo. así, si un particular qui-siera accionar contra la denegatoria de apertura de una cuenta corriente emanada de un banco estatal, tendría que ocurrir a los tribunales de derecho privado.
el valioso estándar de la norma de preponderante aplicación para resol-ver el pleito como elemento para determinar la competencia del fuero contencioso fue ampliado por la Corte en el caso “Giraldo, Verónica lo-rena c/ edesur sa y otros s/ daños y perjuicios” (12/06/2007, C. 137. Xliii; CoM) al sentarse el criterio de los principios de principal aplicación para definir la intervención del fuero. en dicho precedente, la acción de daños por explosión de una caja de electricidad (presuntamente por presencia de gas) que causó daños físicos a particulares se dirigió contra eDesur, Metrogas, enarGas y enre.
en su dictamen, el Procurador General (al que se remitió, luego, la Corte) propició la competencia contencioso administrativa federal, porque para determinar la responsabilidad de los entes reguladores en la falta de con-trol se debían aplicar “principios propios del derecho público”. agregó que no obstaba a la competencia de la justicia contencioso administrativa federal la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público que regulen la materia, se apliquen subsidiariamente dis-posiciones de derecho común, ya que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en el que se encuadra el caso.
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en igual sentido se pronunció el Máximo Tribunal en el conocido prece-dente “Barreto, alberto Damián y otra c/ Buenos aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios” (21/03/2006, Fallos: 329:759), en el cual tuvo en cuenta que la relación jurídica en cuestión tenía origen y naturaleza admi-nistrativa, por lo que las normas de derecho común aplicables en subsidio pasaban a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en el que se encuadra el caso.
los considerandos de este fallo son sumamente interesantes y permiten elaborar las siguientes premisas:
a. Cuando el daño deriva del ejercicio estatal de potestades públicas empleadas para la satisfacción de exigencias de bien público o interés general, la materia corresponde al campo del derecho administrativo. (6)
b. la responsabilidad del estado se rige por el derecho administrativo, pues “encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del derecho privado”, (7) afirmación que la Corte sustenta con cita de doctrina nacional (Ma-rienhoff y Fiorini) y extranjera (Forsthoff).
c. no afecta la precedente conclusión el que se invoquen disposiciones del Código Civil como fundamento de la acción, pues la responsabilidad y resar-cimiento de daños constituyen principios que, aunque contenidos en aquel Código, no son patrimonio exclusivo del derecho privado, sino principios generales aplicables a todas las ramas jurídicas, con sus correspondientes modulaciones según el origen y la naturaleza de la relación jurídica de que se trate. (8)
(6) “… se trata, pues, de un daño que los actores atribuyen a la actuación del estado pro-vincial en el ámbito del derecho público, como consecuencia del ejercicio imperativo del “poder de policía de seguridad” entendido como una “potestad pública” propia del estado, quien la ejerce cuando lo estima conveniente para satisfacer exigencias de bien público o de interés general; materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo” (CsJn, “Barreto, alberto Damián y otra c/ Buenos aires, Provincia de y otro s/ daños y per-juicios”, fallo cit., considerando 10).
(7) “… Materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo (…) y que encuentra su fundamento en principios extraños a los propios del derecho privado (confr. Marienhoff, Miguel s., ‘Tratado de Derecho administrativo’, abeledoPerrot, Buenos aires, segunda edición actualizada, T. iV, nros. 1527, 1601, 1625, 1648, 1686, 1687 y 1688; Fiorini, Bartolomé a., ‘Manual de Derecho administrativo’, la ley s.a., Buenos aires, 1968, Primera Parte, Capítulo iV, págs. 82, 83, segunda Parte, Capítulo i, págs. 1103, 1112, 1113, 1131; Forsthoff, ernst, ‘Tratado de Derecho administrativo’, instituto de estudios Políticos, Madrid, 1958, págs. 427)” (ibid., considerando 10).
(8) “… no obsta a tal conclusión la circunstancia de que para resolver el sub lite se invo-quen eventualmente disposiciones contenidas en el Código Civil, pues todos los principios jurídicos —entre los que se encuentra el de la responsabilidad y el resarcimiento por daños ocasionados— aunque contenidos en aquel cuerpo legal no son patrimonio exclusivo de
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d. Tampoco afecta a la conclusión dada en c) la ausencia de normas de derecho público que regulen la responsabilidad estatal.
ante tal ausencia, se aplicarán subsidiariamente las disposiciones del de-recho común, que pasarán así a integrarse en el plexo de principios del derecho administrativo que rige la responsabilidad estatal. (9)
las normas del derecho común que eventualmente se apliquen ante la ausencia de disposiciones de derecho público se integrarán a los princi-pios del derecho administrativo, lo que significa que deberá tenerse en cuenta la naturaleza de la relación ius administrativa. en otras palabras, la eventual aplicación de la normativa de derecho común exige un es-fuerzo de integración; esto es, deberá analizarse la compatibilidad de la normativa privada respecto de los principios de derecho público que rigen la responsabilidad estatal, adaptando aquella a las modulaciones propias de este.
en suma, cuando para la resolución de la controversia resulte sustancial la aplicación de normas o principios del derecho público, la competencia corresponde a los tribunales contencioso administrativos (federales o lo-cales, según los sujetos y la normativa de derecho público nacional, pro-vincial o municipal en juego).
en este último aspecto, la Corte en “Barreto” afirma:
a. la responsabilidad estatal se rige por el derecho administrativo, por ende, se trata de una materia cuya regulación es de resorte exclusivo de los gobiernos locales conforme los arts. 121 y concordantes de la Cn. (10)
las provincias tienen el derecho a regirse por sus propias instituciones y a conservar soberanía absoluta en cuestiones no delegadas, lo que veda a la Corte a juzgar sobre el funcionamiento de las instituciones locales, “so pena
ninguna disciplina jurídica y menos aún del derecho privado, pues constituyen principios generales del derecho aplicables a cualquiera de ellas, aunque interpretándolos teniendo en cuenta el origen y naturaleza de la relación jurídica de que se trate (Fiorini, op. cit., primera parte, págs. 90 y sgtes.)” (ibid., considerando 12).
(9) “Tampoco obsta a lo expuesto la circunstancia de que, ante la ausencia de normas propias del derecho público local se apliquen subsidiariamente disposiciones de derecho común, toda vez que ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo en el que, prima facie, se encuadra el presente caso…” (ibid., considerando 12).
(10) “… Materia cuya regulación corresponde al campo del derecho administrativo y de resorte exclusivo, por ende, de los gobiernos locales, de conformidad con lo dispuesto por el art. 121 y concordantes de la Constitución nacional” (ibid., considerando 10).
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de producirse una inadmisible intervención federal por el Poder Judicial de la nación en el ámbito del derecho público local no delegado”. (11)
b. el Código Contencioso local prevé la intervención de los tribunales contencio-sos de la Provincia en supuestos de responsabilidad estatal. (12)
c. en el caso no se verifica una “causa civil” (que habilitaría la competencia ori-ginaria de la CsJn), pues esta se configura cuando los litigios se rigen exclusi-vamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que atañe a la relación jurídica en juego como al examen de la concurrencia de los presu-puestos de la responsabilidad patrimonial. (13)
en fallos posteriores al que venimos analizando, el Tribunal ratificó la competencia del fuero contencioso fundada en que era necesario aplicar normas y principios del derecho público vinculadas con las facultades y deberes propios de la administración. (14)
(11) “… la doctrina expuesta no hace más, en rigor, que proseguir con el desarrollo argumen-tal formulado por el Tribunal desde cuando menos el precedente registrado en Fallos: 7:373 del 31 de julio de 1869. allí se sostuvo que ‘la Constitución Federal de la república se adoptó para su gobierno como nación, no para el gobierno particular de las provincias, las cuales, según la declaración del artículo ciento cinco [hoy ciento veintidós], tienen derecho a regirse por sus propias instituciones y elegir por sí mismas sus gobernadores, legisladores y demás empleados; es decir: que conservan su soberanía absoluta en todo lo relativo a los poderes no delegados a la nación, como lo reconoce el artículo ciento cuatro [hoy ciento veintiuno]...que de este principio fundamental se deduce, que a ella corresponde exclusivamente darse leyes y ordenanzas de impuestos locales, de policía, higiene, y en general, todas las que juzguen conducentes a su bienestar y prosperidad, sin más limitación que las enumeradas en el artículo ciento ocho [hoy ciento veintiséis] de la misma Constitución’. este mandato constitucional veda a esta Corte juzgar sobre el funcionamiento de las instituciones locales creadas en su conse-cuencia, so pena de producirse una inadmisible intervención federal por el Poder Judicial de la nación en el ámbito del derecho público local no delegado” (ibid., considerando 15).
(12) Ibid., considerando 13.
(13) “… el desarrollo argumentativo expresado impone entender por ‘causa civil’ —a los efectos de determinar la competencia originaria de este Tribunal por razón de la distinta ve-cindad o de extranjería— a aquellos litigios regidos exclusivamente por normas y principios de derecho privado, tanto en lo que concierne a la relación jurídica de que se trata, como en el examen sobre la concurrencia de cada uno de los presupuestos de la responsabilidad patrimonial ventilada y, en su caso, en la determinación y valuación del daño resarcible” (ibid., considerando 14). se advierte así en “Barreto” un giro relevante en el alcance del concepto “causa civil”, pues de configurarse antaño con la mera invocación por el actor de disposiciones del derecho privado de fondo (sin importar la naturaleza de la relación jurídica de la que derivaba el daño) se pasa desde este fallo a exigir que el litigio se rija exclusivamente por el derecho civil y se excluye todo caso en el cual la reparación pretendida derive del ejercicio de una función estatal.
(14) CsJn, “Fiscalía General Cámara nac. apel. Comercial c/Gobierno de la Ciudad de Buenos aires s/proceso de conocimiento”, 26/10/2010, Fallos: 333:2055 y “Pozzobon, Ma-ría luisa y otros c/ sindicatura General de la nación s/diferencias de salarios”, 04/08/2009, Fallos: 332:1738.
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6. La competencia contenciosa en la jurisprudencia del fuero
un estudio de los principales precedentes del fuero sobre esta contro-vertida cuestión no puede obviar el célebre plenario de la por entonces Cámara Civil, Comercial y Contencioso administrativo Federal en el Ple-nario “Miguel Boccardo e hijos y otros c. Banco Hipotecario nacional” del 30/05/1978, en el que se sostuvo que son las normas de fondo de pre-ponderante aplicación las que determinarán la competencia contencioso administrativa.
este criterio desplaza la importancia de a) el sujeto llevado a juicio (no ha-brá, necesariamente, competencia contenciosa porque esté demandado el en); b) la pretensión procesal cuestione un acto administrativo, pues lo importante no es el sujeto ni la conducta cuestionada, sino la norma que sirve para resolver la cuestión de fondo.
el estándar del mencionado plenario tiene, aún, importante incidencia en la jurisprudencia del fuero contencioso. ese ascendiente deriva de la lógi-ca del criterio escogido: si la creación de diferentes fueros tuvo por fin per-mitir que jueces versados en las diversas ramas del saber jurídico diriman las controversias propias de esa porción del conocimiento, es lógico que intervenga el juez contencioso cuando la cuestión de fondo verse sobre materia de derecho público, administrativo.
así, se ha sostenido que la competencia de la Justicia nacional en lo Con-tencioso administrativo Federal se verifica cuando se produce la subsun-ción del caso al derecho administrativo (15) y no solo cuando se advierte la presencia de un órgano de la administración o la existencia de actos administrativos cuestionados. (16)
en suma, cuando las normas y principios en juego son de derecho público, la competencia será la contencioso administrativa aun cuando pudieren resultar aplicables, en su caso, normas del derecho común (Cnac. Cont. adm. Fed., sala i, “Cooperativa de Vivienda CyC para el Desarrollo ltda.”, 28/09/2010).
(15) CnaC. Cont. adM. fed., sala iii, “Grupo radio noticias srl c/ Cablevisión sa y otros”, 19/03/2008.
(16) CnaC. Cont. adM. fed., sala ii, “asociación Mutual y social de la energía c/ en -anses- s/ amparo por mora”, 14/06/2007.
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si resulta primordial analizar un complejo normativo integrado por dispo-siciones legales, reglamentarias y convencionales de carácter juspublicis-ta, la justicia competente será la contenciosa. (17)
en otros casos, sumó al criterio normativo el subjetivo, adhiriendo así a la posición sustentada en doctrina por lino Palacio, para quien el ca-rácter contencioso administrativo de una causa judicial se encuentra determinado por la concurrencia de dos factores: el subjetivo, que está dado por la circunstancia de ser parte en el conflicto un órgano de la administración Pública, y el objetivo, que deriva de la norma o normas aplicables. (18)
en otros precedentes puntualizó que la competencia del fuero contencio-so administrativo se define por la materia en debate, por su contenido jurídico y por el derecho que se intenta hacer valer, o sea, la subsunción del caso en el derecho administrativo. (19)
era un caso en el que se cuestionaba la normativa estatal que impone condiciones para la compra de moneda extranjera. se sostuvo que ese tema versaba sobre el poder de policía que le compete al Banco Central de la república argentina en materia cambiaria y a la aFiP en materia de fiscalización en materia tributaria, por lo que se declaró la competencia del fuero por ser necesario aplicar normas y principios del derecho público vinculadas con las facultades y deberes propios de la administración para resolver la controversia, con independencia del destino que los actores pretendan asignar a las divisas.
7. Conclusiones
De los reseñados fallos de la CsJn dictados en los últimos años, se des-prende el seguimiento de diversos criterios.
uno, no decisivo, pero que colabora para determinar la competencia con-tencioso administrativa, es el de la presencia del estado como actor o demandado. es un criterio subjetivo que, acompañado de alguno de los
(17) CnaC. Cont. adM. fed., sala i, “en -M° Desarrollo social- resol. 359/2004 c/ asociación Mutual Movir s/ Proceso de Conocimiento”, 10/05/2007.
(18) CnaC. Cont. adM. fed., sala iV, “Domus sCa”, 11/03/2010.
(19) CnaC. Cont. adM. fed., sala V, “somoza Valeiro María del Carmen c/BCra-Comunicación a 5318 s/amparo ley 16.986”, 21/12/2012.
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otros que se enunciarán seguidamente, inclinan el parecer del tribunal en favor de la competencia del fuero especializado.
los otros dos criterios son el material y el normativo, ambos con proyec-ciones posibles.
el criterio material tiene en cuenta si se cuestionan “actos administrativos” (“Comité…”), aunque se proyecta también al “ejercicio de la función ad-ministrativa” (“obra social Bancaria” y “Clavellino”), función que, como dijimos, contiene pero no se agota con el dictado de actos, pues com-prende también hechos u omisiones de naturaleza administrativa.
el criterio normativo, por su lado, toma en cuenta la naturaleza de la nor-ma en juego (casos “nss” y “Cometrans”), pero se proyecta también a los principios generales (“Giraldo”, “Barreto”), de modo que en ausencia de normativa administrativa (vgr. porque no ha sido dictada) hay que analizar si la cuestión no se habrá de resolver de todos modos con arreglo a princi-pios de derecho público (que es lo que pasa, por ejemplo, en materia de responsabilidad estatal por daños, regida —ante la ausencia de normas específicas del derecho administrativo— por el Código Civil, pero que se aplica conforme las modulaciones y principios del derecho público, razón por la cual el fuero competente es el contencioso).
el criterio de la norma de preponderante aplicación obliga al juez a deter-minar en una instancia liminar del proceso cuál va a ser el plexo normativo sobre el que se va a definir la cuestión de fondo.
sabemos que en derecho administrativo, donde la profusión normativa ha llevado a que se lo caracterice —en palabras de schmitt— como una “le-gislación motorizada”, ello no siempre es sencillo, máxime en una etapa en la cual siquiera se trabó la litis.
inversamente, puede suceder que la cuestión sea de naturaleza adminis-trativa y, sin embargo, inexista norma que específicamente la regule (como pasa con capítulos enteros de nuestra especialidad, tal es el caso ya citado de la responsabilidad del estado, regida en definitiva por disposiciones del Código Civil, sin que ello transforme a la cuestión en un asunto de de-recho privado). en estos supuestos, la aplicación del criterio de la norma de preponderante aplicación no parece per se convincente.
Por su parte, si aplicamos el standard del ejercicio de la función adminis-trativa, evitamos ingresar en el análisis de cuál habría de ser la norma de
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preponderante aplicación, pero surgen otros inconvenientes. el concepto “ejercicio de la función administrativa” es indeterminado, y su holgura de-pende del criterio de distinción de las funciones estatales al que adscriba-mos (básicamente, subjetivo, objetivo o mixto).
aún de seguir un criterio mixto o residual, habrá cuestiones que, técni-camente, serán ejercicio de la función administrativa y, sin embargo, es al menos dudoso que las deba resolver el fuero contencioso. Piénsese, a guisa de ejemplo, en una cuestión como la atinente al funcionamien-to, fusión, etc. de las sociedades comerciales, fiscalizada por la inspec-ción General de Justicia, cuya actuación se cuestiona judicialmente. al cumplir con su cometido de control, la iGJ ejerce función administrativa, pero lo hace aplicando previsiones de la ley de sociedades y del plexo de derecho comercial que regula la vida societaria, con lo cual no parece claro que una controversia vinculada con el modo en que han sido apli-cadas dichas normas societarias deba ser resuelta por un juez versado en derecho administrativo.
Por mi parte, pienso que ambos criterios son valiosos, no resultan necesa-riamente excluyentes y pueden ser aplicados de modo complementario, según las circunstancias, pues son los que con mayor claridad permiten definir la competencia que nos ocupa.
en concreto, entiendo que el criterio de la norma de preponderante apli-cación, convenientemente complementado con el de los principios del derecho público para el caso de ausencia de normas específicas y el del ejercicio de la función administrativa, permiten construir un sistema que capte adecuadamente la competencia contencioso administrativa.
entiendo, pues, que puede establecerse el siguiente orden lógico:
a. si para la resolución de una controversia existen normas de derecho público de preponderante aplicación, la competencia es contencioso administrativa;
b. si para la resolución de una controversia no existen normas específicas de de-recho público, hay que verificar si la cuestión no se rige de todos modos por principios propios del derecho público (que es lo que pasa, por ejemplo, en materia de responsabilidad del estado) y para este último cometido será im-portante establecer si en la controversia se cuestiona o comprende el ejercicio de la función administrativa para la satisfacción de exigencias de bien público o interés general. De comprobarse estos extremos, la competencia será con-tencioso administrativa.
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Tal vez sea hora, a mi entender, de que estas reglas largamente trabaja-das por la jurisprudencia encuentren cauce formal en el pendiente Código Contencioso administrativo Federal.
el instituto de la competencia y todos los otros que exhiben notas de es-pecificidad en el derecho administrativo, deben hallar su expresión legal en el ámbito del proceso. Tengo la convicción de que es necesario, pues, un Código que exprese las especificidades de nuestra materia, como re-quisito para una mejor tutela judicial efectiva.
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Habilitación de la instancia contencioso
administrativa en el orden federal
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Varios requisitos se enumeran para la habilitación de la instancia conten-cioso administrativa, como la legitimación para iniciar el proceso, el cum-plimiento del principio del solve et repete, el agotamiento de la vía ad-ministrativa previa y el respeto de los plazos judiciales de caducidad para interponer demanda o recurso contra el estado.
nos centraremos en los últimos dos, prerrogativas procesales del esta-do porque son los que generan mayor cantidad de planteos judiciales, y respecto de cuya vigencia en ocasiones se afirma que conspiran contra el derecho a la tutela judicial efectiva, posición que no comparto.
respecto del agotamiento de la vía administrativa, su relevancia se ad-vierte en que con el procedimiento administrativo impugnatorio o recla-matorio lo que se pretende, además de la debida tutela de los intere-ses particulares, (2) es de procurar la legitimidad de la actuación estatal,
(1) abogada. Procuradora Fiscal ante la CsJn.
(2) este trabajo consiste en la actualización del publicado en reGueira, enrique a. (dir.), Estudios de derecho público, 1ª ed., Bs. as., asociación de Docentes de la Facultad de Derecho y Ciencias sociales de la uBa, 2013.
la Corte ha puesto de manifiesto la relevancia, en este aspecto, de la tutela administrativa efectiva, recogida en tratados internacionales de derechos humanos, que cuentan con jerarquía
habilitación de la instancia contencioso administrativa...
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integrada por la legalidad y la razonabilidad, (3) a lo que se puede acceder cuando se otorga a la administración la posibilidad de enmendar sus pro-pios errores (por ejemplo, en el procedimiento impugnatorio de actos), o de acceder a peticiones del particular en su sede (por ejemplo, en ciertos casos de reclamaciones regladas), evitando así ser sometida a juicio, con los inconvenientes y costos que ello genera para ambas partes. se ha dicho que el agotamiento de la instancia administrativa persigue también garanti-zar una mayor protección al administrado, pues no solo se le proporciona un instrumento sencillo y económico para satisfacer sus pretensiones, sino que se le permite conocer íntegramente la posición de defensa de la adminis-tración antes de decidir sobre la oportunidad de acudir a la vía judicial, de modo de disminuir el riesgo de una acción rechazada por los tribunales. (4)
Por otra parte, como es de todos sabido, la importancia del agotamien-to, aun en el caso de que el particular no obtenga éxito en su impugna-ción o en su reclamación, se advierte con claridad en el hecho de que, al regir el principio de congruencia entre lo solicitado en sede adminis-trativa y en sede judicial —art. 30 del decreto-ley 19.549/1972 de la ley nacional de Procedimiento administrativo (lnPa)—, la administración, al haber tramitado el procedimiento administrativo previo, conoce con
constitucional (arts. XViii y XXiV Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hom-bre; arts. 8° y 10 Declaración universal de Derechos Humanos; arts. 8° y 25 Convención ame-ricana sobre Derechos Humanos; art. 2°, inc. 3° aps. a y b, y art. 14, inc. 1° Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos). así lo hizo en la causa “astorga Bracht”, al señalar que el art. 18 Cn y esas normas internacionales resguardan el aludido derecho que supone la posibi-lidad de ocurrir ante las autoridades administrativas competentes y obtener de ellas decisión útil relativa a los derechos de los particulares o litigantes y que requiere, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los dere-chos que pudieren eventualmente asistirle sino por medio de un procedimiento conducido en legal forma y que concluya con el dictado de una decisión fundada (CsJn, “astorga Bracht, sergio y otro c/ CoMFer con dto. 310/98 s/ amparo ley 16.986”, 14/10/2004, Fallos: 327:4185).
(3) Como lo ha dicho el alto Tribunal en la causa “solá”, al destacar que las decisiones ad-ministrativas no pueden quedar exentas de cumplir con los recaudos de legitimidad, cons-tituida por la legalidad y la razonabilidad (CsJn, “solá, roberto y otros c/ estado nacional - Poder ejecutivo s/ empleo público”, 25/11/1997, Fallos: 320:2509).
(4) peMan Gavin, Juan M., “Vía administrativa previa y derecho a la tutela judicial. a propósito de sentencia de la Corte Constitucional italiana de 11 de enero de 1991”, en Revista de Administración Pública, n° 127, Madrid, Centro de estudios Constitucionales, enero- abril 1992, p. 145 y ss., cita de CnaC. Cont. adM. fed., sala ii, “rilkahe srl c/ DnV-resol. 777/01-ley 25.344 s/ contrato de obra pública”, 25/08/2005. el rol de colaborador que el particular desempeña en el procedimiento administrativo demuestra aquí su especial trascendencia al propender, con su actuación, a que el estado actúe conforme al ordenamiento jurídico, y se eviten perjuicios a la comunidad derivados de su eventual actuación ilegítima o de la judicia-lización de asuntos que podrían ser resueltos en sede administrativa.
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claridad a qué se enfrentará en el proceso, y, asimismo, ello conducirá a establecer posibles responsabilidades derivadas de deficientes o ilegíti-mas decisiones adoptadas por sus órganos. (5)
recordemos que, en el orden nacional, las vías de agotamiento de la ins-tancia administrativa son la impugnatoria y la reclamatoria. la primera se lleva a cabo mediante la interposición de los recursos administrativos pre-vistos en la lnPa y su reglamentación, aprobada por el decreto 1759/1972 (t. o. 1991, lnPa), y el reclamo impropio contra actos de alcance general previsto en la ley citada. Cabe señalar que, de estos medios, solo son de preceptiva interposición el recurso jerárquico y el jerárquico interno, como así también el reclamo impropio dirigido a la impugnación directa de los actos de alcance general. (6) Contra el acto expreso que decida este último no es necesario agotar la vía administrativa, de acuerdo con lo establecido en el art. 73 lnPa. lo expuesto demuestra que no son tan abundantes los supuestos en los que es imperativo el agotamiento de la vía impugnatoria.
en cuanto a la vía reclamatoria (arts. 30 a 32 lnPa), resulta obligatorio, en principio, respetarla cuando se enfrentan hechos y omisiones estatales. si bien las excepciones a la obligatoriedad de interponer reclamo adminis-trativo previo fueron reducidas con la reforma que, en el año 2000, introdu-jo la ley 25.344 a la lnPa, la jurisprudencia ha reiterado la vigencia de una de las más usuales, la que considera el recorrer la vía administrativa como un ritualismo inútil en ciertos supuestos.
(5) Consideraciones especiales sobre la relevancia del agotamiento de la vía administrativa efectuó la Corte federal en el caso “eDeMsa”, en el que recordó también la vigencia del requisito al sostener que el procedimiento administrativo no constituía un ritualismo inútil si, en el juicio en el que el estado había opuesto la falta de agotamiento de aquel, la posición asumida en el proceso no evidenciaba la inutilidad de retrotraer la cuestión a la etapa admi-nistrativa, ya que ni de la contestación de demanda, ni de las pruebas acompañadas, surgía que el organismo estatal hubiera rechazado la pretensión en cuanto al fondo de la cuestión planteada, ni negado la existencia de la deuda que le reclamaba la actora, tampoco la del convenio que le dio origen; además, de las actuaciones administrativas se desprendía que la demandada no negaba el crédito a favor de su contraparte, sino que la falta de pago se debía a razones presupuestarias. la posición asumida por el estado nacional en el juicio, sostuvo entonces la Corte, no evidenciaba la inutilidad de retrotraer la cuestión a la etapa ad-ministrativa, por lo tanto, no permitía concluir que el agotamiento de ella constituyera un ri-tualismo inútil (CsJn, “e.D.e.M.s.a. c/ e.n.a. y M.e.o.s.P.n. s/ cobro de pesos”, 04/08/2009, Fallos: 332:1629).
(6) según algunos antecedentes jurisprudenciales, la obligatoriedad de recorrer esta vía no rige, como principio, cuando lo que se impugna son reglamentos de necesidad y urgencia (proCuraCión del tesoro de la naCión, Dictámenes: 268:358 y CnaC. Cont. adM. fed., sala iV, “Fernández, Horacio e.”, 09/02/2000 y “luaces, roberto”, 04/05/2000).
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la excepción aludida es extensible, según opino, también a la vía impug-natoria, puesto que, de configurarse aquella, el procedimiento adminis-trativo pierde su razón de ser en cuanto a la protección de los derechos de los particulares y del interés público comprometido en la vigencia de la legitimidad en la actuación estatal.
al igual de lo que sucede en el caso del acto expreso que decide en la vía del reclamo impropio contra actos de alcance general, tampoco es necesario agotar la vía administrativa contra el acto administrativo expre-so que resuelva negativamente el reclamo administrativo previo, según lo dispone el art. 31 lnPa.
De lo expuesto surge que la obligatoriedad de recorrer la vía adminis-trativa no rige en todos los casos de impugnación o reclamación contra actos, hechos y omisiones estatales sino que, más bien, es limitada, a lo que se agrega que, en caso de duda acerca de si se ha agotado o no esa instancia, la jurisprudencia es proclive, por aplicación del principio in dubio pro actione, a considerar habilitada la vía judicial.
en el ámbito del recurso extraordinario, en la misma orientación, es tam-bién frecuente que se revoquen, por arbitrariedad, fallos en los que se exi-ge el agotamiento de la vía administrativa cuando ella no es obligatoria, lo que se advierte de la lectura de la jurisprudencia de la Corte en numerosas sentencias, algunas de vieja data como la dictada en la causa “sacoar”. (7)
en efecto, variados son los pronunciamientos judiciales en los que se con-sideraron las garantías del particular con el fin de dejar sin efecto sen-tencias que habían obligado a los particulares a recorrer la vía adminis-trativa sin norma expresa que así lo impusiera. así sucedió en la causa “empresa la estrella”, (8) en la que la Corte federal sostuvo que, al mediar denegación tácita del pedido del interesado por no pronunciarse el órga-no administrativo en tiempo oportuno, resultaba injustificada la exigencia de un nuevo reclamo ante el mismo órgano, ya que la denegación debía entenderse proveniente del jefe de la administración provincial que había tenido la posibilidad de revisar el caso y de realizar el control aludido. al no hacerlo y, por ende, no incorporar nuevos argumentos en contra del
(7) CsJn, “saCoar y C. c/ Provincia de Buenos aires s/ demanda contencioso adminis-trativa”, 13/10/1988, Fallos: 311:2082; en el mismo sentido, “Zamarreño, María antonia c/ Municipalidad de ensenada”, 06/12/2005, Fallos: 328:4277.
(8) CsJn, “empresa “la estrella” s.r.l. c/ Provincia del Chaco s/ demanda contencioso ad-ministrativa”, 10/05/1988, Fallos: 311:689.
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interesado, exigirle al actor que reiterara su planteo conducía a transfor-mar el recaudo del agotamiento de la vía administrativa en un innecesario ritualismo, una traba no impuesta claramente por la ley local, por lo que la decisión que lo había obligado a actuar así incurría en un injustificado rigor formal y asumía gravedad porque la omisión de ese nuevo rito conducía a la imposibilidad de volver a plantear el caso ante la justicia y, con ello, a la pérdida del derecho material discutido.
es interesante también, en este sentido, la decisión del alto Tribunal en la causa “lof”, en la que dejó sin efecto la sentencia que había declarado que la instancia judicial no estaba habilitada por entender que la actora no ha-bía agotado la vía administrativa —si era incontrastable que aquella había cumplido dicho requisito— pues no solo había deducido recurso jerárquico sino que, además, la autoridad administrativa lo había resuelto en contra de sus pretensiones y, precisamente por ello, la demandante había interpuesto la acción judicial. ello era así, dijo el Tribunal, en especial si se desconocía el principio in dubio pro actione, rector en materia contencioso administrativa. (9)
en cuanto a la segunda prerrogativa procesal estudiada, esto es, los pla-zos de caducidad para interponer demanda o recurso contra el estado, la Corte federal ha considerado constitucionalmente válidos los estableci-dos en el art. 25 lnPa en la causa “Gypobras”, (10) en la que ha señalado que esos plazos constituyen una prerrogativa procesal propia de la admi-nistración Pública, consecuencia del denominado “régimen exorbitante” del derecho privado que impera en la relación ius administrativa, y que la existencia de términos para demandar a la administración se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administra-tivos. Mediante su establecimiento, dijo, se trata de evitar una incertidum-bre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la administración pues, de lo contrario, se afectaría el principio constitucional de la seguri-dad jurídica que constituye una de las bases principales de sustentación de nuestro ordenamiento, cuya tutela innegable compete a los jueces. recordó su jurisprudencia que son válidas constitucionalmente las nor-mas provinciales que establecen un término para la iniciación de deman-das contencioso administrativas, en cuanto se limiten a la reglamentación del ejercicio de las acciones acordadas en los ordenamientos locales y no
(9) CsJn, “lof, Casiano c/ Provincia de río negro”, 15/07/2008, Fallos: 331:1660.
(10) CsJn, “Gypobras s.a. c/ estado nacional (Ministerio de educación y Justicia) s/contrato de obra pública”, 05/04/1995, Fallos: 318:441.
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restrinjan derechos acordados por leyes de la nación y, en concordan-cia con ello, señaló que la limitación temporal al ejercicio de la acción procesal administrativa prevista en el art. 25 lnPa no es susceptible de impugnación constitucional, ya que constituye una reglamentación razonable del derecho de defensa en juicio en tanto no lo suprime, des-naturaliza o allana. Por su parte, la Cámara nacional de apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal, a partir del fallo dictado por su sala iii en la causa “Giménez Voga”, (11) decide que todo acto admi-nistrativo, cualquiera sea el vicio que porte, aun cuando él determine su nulidad absoluta, debe ser cuestionado en los plazos de caducidad previstos en la lnPa.
la aplicación de estos plazos de caducidad solo rige cuando existe un acto expreso del estado, dictado en la vía impugnatoria o en la reclamato-ria. así lo ha dejado claro la CsJn en la causa “Biosystems”. (12)
Dicho lo expuesto, nos preguntamos si la obligatoriedad de cumplir con el paso por el procedimiento administrativo con anterioridad a enjuiciar al estado y el respeto de los plazos de caducidad para hacerlo son compati-bles o no con el derecho a la tutela judicial efectiva, derivado del art. 18 de la Constitución nacional, de su Preámbulo, en cuanto establece la necesidad de afianzar la justicia, y establecido con esa denominación en tratados que cuentan con jerarquía constitucional, como el Pacto de san José de Costa
(11) CnaC. Cont. adM. fed., sala iii, “Giménez Voga, Clara c/ ConFer”, 01/09/1981.
(12) CsJn, “Biosystems s.a. c/ en - M° salud - Hospital Posadas s/ contrato administrativo. recurso extraordinario”, 11/02/2014. Con esta interpretación también se deja sin efecto la doc-trina anterior del Tribunal en cuanto a que el plazo de caducidad previsto en el art. 25 de esa ley no se aplicaba a las acciones judiciales deducibles frente a las denegaciones adminis-trativas expresas de reclamos (Fallos: 312:1017, cons. 6° y 326:4711). lo sostenido por la Corte en “Biosystems” sigue la línea de lo expresado por María Jeanneret de Pérez Cortés a poco de sancionada la norma, en el año 2001, y por Pablo Perrino. en sentido similar se expresó Marcer (Jeanneret de pÉrez CortÉs, María, “Habilitación de la instancia judicial en el ámbito nacional. Presupuestos para su admisibilidad. Modificaciones resultantes de la ley 25.344”, en Mesa Redonda “Novedades en la jurisprudencia de la Cámara Nacional Con-tencioso Administrativo Federal”, 25/09/2001, Colegio Público de abogados de la Capital Federal y “el reclamo administrativo previo a dos años de su reforma”, en RAP, n° 296, p. 13; perrino, paBlo, “reclamo administrativo previo. la tutela judicial efectiva y acceso a la jurisdicción”, en Cassagne, Juan Carlos, Derecho procesal administrativo. Homenaje a Jesús González Pérez, Bs. as., Hammurabi, 2004, t. 1, p. 857; MarCer, ernesto, Demandas contra el Estado, Bs. as., ad Hoc, 2004, p. 168). Ver nueva opinión de Perrino conjuntamen-te con ignacio de la riva en “las vías previas administrativas para el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa”, en Pozo Gowland, Héctor; Halperín, David; aguilar Valdez, oscar; lima, Juan y Canosa, armando (dirs.), Procedimiento administrativo, Bs. as., la ley, 2014, t. ii, p. 450.
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rica, la Declaración americana de los Derechos y Deberes del Hombre y la Declaración universal de Derechos Humanos.
entiendo que la respuesta al interrogante planteado es negativa, ya que los estados que suscribieron los instrumentos internacionales citados pueden reglamentar razonablemente el derecho a acceder a esa tutela judicial, y la regulación legal de los recaudos de habilitación de la instan-cia para someter a juicio al estado no niega el derecho a esa tutela, sino que solo la sujeta a recaudos que, de acuerdo a lo expuesto, no aparecen como irrazonables.
a ello se agrega que, como se vio, aun en los casos en que las normas in-ternas imponen esos requisitos, las excepciones que surgen de las normas y las creadas jurisprudencialmente a la obligatoriedad del agotamiento de la vía administrativa son numerosas, e igualmente se destaca lo que res-pecta a la aplicación de los plazos de caducidad solo en los casos en que exista acto expreso del estado, por lo que más razonable se torna aún el sistema por la interpretación jurisprudencial, administrativa y judicial, que se hace de aquel.
Por ello, frente al argumento de que estos requisitos solo ostentan base legal y podrían afectar las disposiciones constitucionales citadas o los tratados que cuentan con jerarquía constitucional, debe recordarse que el art. 14 de la ley Fundamental establece claramente que nuestros de-rechos están sujetos a las leyes que reglamenten su ejercicio; por otra parte, al tratarse esos recaudos de un presupuesto procesal se unen a los previstos para la interposición de cualquier demanda civil (en el sen-tido de no penal) en leyes como el Código Procesal Civil y Comercial de la nación.
Por lo demás, para los casos en que exista urgencia en someter al es-tado a juicio y obtener una decisión judicial en un proceso sumarísimo, los particulares contamos con la vía del amparo que debe garantizar un recurso sencillo y rápido para la defensa de los derechos y, si bien su interposición se encuentra sujeta a plazos, la interpretación jurispru-dencial en cuanto a su cómputo, en general, es siempre en favor del amparista. (13)
(13) sobre los aspectos constitucionales del amparo ver saMMartino, patriCio, Principios cons-titucionales del amparo administrativo. El contencioso constitucional administrativo urgente, Bs. as., editorial lexisnexis - abeledoPerrot, 2003.
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lo que se plantea en el ámbito de esta acción es si, previamente a su inter-posición, es necesario agotar la vía administrativa, tal como sigue expresa-mente exigido en el art. 2° del decreto-ley nacional de amparo 16.986/ 1966, que continúa vigente aun después de la incorporación de la institución en el art. 43 Cn. el requisito podría ser considerado como derogado implícita-mente por la citada disposición constitucional.
sin embargo, aun después de sancionada la reforma de 1994, el alto Tri-bunal, en la causa “neuquén para el Mundo”, reiteró su doctrina en el sentido de que para que sea admitida la vía del amparo resulta necesario que se haya agotado la vía administrativa correspondiente, tendiente a permitir que el organismo interviniente enmiende el acto que se considera lesivo de los derechos constitucionales; solo después de ello, de resultar procedente, quedará habilitada la vía del amparo. (14)
empero, y en orden a dilucidar si es exigible, a la luz de su jurispruden-cia, recorrer la vía administrativa antes de iniciar la acción de amparo, con posterioridad a esa sentencia el mismo Tribunal efectuó una distin-ción interesante. en efecto, en una causa en la que no estaban en jue-go derechos cuyo otorgamiento o restitución debiera ser realizada con premura, sostuvo que si bien es cierto que, a partir del reconocimiento constitucional del amparo, se ha interpretado que el cumplimiento del agotamiento previo de la instancia administrativa no constituye obstácu-lo para su admisibilidad formal, tal criterio no puede utilizarse de manera irrestricta en todos aquellos supuestos en que se cuestionan decisiones (en el caso, de carácter universitario) que no emanen de su máxima au-toridad, pues ello implicaría soslayar la vía específicamente prevista por el legislador como la más idónea para su tratamiento y resolución, máxi-me cuando no existe una situación de urgencia que torne necesaria la restitución inmediata de los derechos que el actor dice conculcados y al haber seguido él mismo la vía del recurso jerárquico ante el órgano administrativo pertinente. (15)
en cambio, en otro juicio en el que se intentaba, mediante el amparo, proteger derechos típicamente tutelados por esa acción, la Corte sostu-vo que ella es particularmente pertinente en materias relacionadas con
(14) CsJn, “neuquén para el Mundo c/ neuquén, Provincia del y otro s/ amparo”, 03/11/1998.
(15) CsJn, “Granillo Fernández, Héctor Manuel c/ universidad nacional de la Plata s/ ampa-ro”, 10/04/2007, Fallos: 330:1407.
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la preservación de la salud y la integridad física y que, frente a un grave problema, no cabe extremar la aplicación del principio según el cual esa acción no procede cuando el afectado tiene a su alcance una vía adminis-trativa a la cual acudir, pues los propios valores en juego y la normalmente presente urgencia del caso se contraponen al ejercicio de soluciones de esa índole. (16)
De ello se deriva que, en los supuestos en los que está en juego la defensa urgente de derechos como la vida y la salud, el alto Tribunal considera como no exigible la vía administrativa previa a la interposición del amparo.
otro caso en el que es posible obtener la salvaguarda urgente del derecho sin necesidad de agotar la vía administrativa es cuando se plantean me-didas cautelares autónomas de suspensión de actos administrativos, de actos generales o de hechos u omisiones estatales lesivos, supuestos en los que, si está aún en trámite el procedimiento administrativo, por lógica no está agotada la instancia en esa sede. Cabe recordar, al efecto, que en los casos en que esta situación se suscite y se haya acordado una medida cautelar contra el estado que haya sido trabada, la Cámara nacional de apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal ha decidido que no es irrazonable concluir en que si en el momento de solicitar una medida cautelar autónoma en sede judicial se interpuso un recurso jerárquico en la sede administrativa, el plazo de 10 días a que se refiere el art. 207 del Código Procesal Civil y Comercial de la nación para interponer la deman-da por el fondo a fin de que no caduque la medida cautelar, comenzará a correr o se reanudará a partir del momento en el que, de conformidad con lo dispuesto en las disposiciones de la lnPa, quede expedita la vía judicial. es que tal plazo, sostuvo, debe considerarse suspendido a partir de la promoción de las actuaciones que harían viable una posterior acción judicial, y reanudado en el momento en el que esa segunda vía quede expedita de alguno de los modos previstos en las normas que rigen el procedimiento administrativo. (17)
(16) CsJn, “María, Flavia Judith c/ instituto de obra social de la Provincia de entre ríos y estado provincial”, 30/10/2007, Fallos: 330:4647.
(17) CnaC. Cont. adM. fed., sala iV, “Hisisa arg. s.a.i.C.i.F. c/ B.C.r.a. s/ juicio de conoc.”, 24/08/1994. esta doctrina fue plasmada en la reciente ley 26.854, arts. 5°, último párrafo, y 8°, punto 1, último párrafo.
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además, la sola posibilidad de interponer medidas cautelares autónomas frente a actos, hechos u omisiones estatales ínterin tramita el procedimiento administrativo de impugnación o reclamación, a fin de que se los suspen-da o que la administración actúe, al menos provisionalmente, en resguardo del derecho del peticionante, constituye una herramienta más de garantía para el particular que se ve obligado a recorrer la vía administrativa previa a la judicial.
Cabe recordar, en lo referente a medidas cautelares, que, de acuerdo con la interpretación otorgada por algunos tribunales al art. 230 del Có-digo Procesal Civil y Comercial de la nación, aplicado analógicamente para la concesión de cautelares de suspensión de efectos de actos es-tatales, y a raíz de lo establecido para las cautelares autónomas en la reciente ley de medidas cautelares en causas en las que el estado es parte o interviene —26.854—, para solicitar la aludida suspensión se requiere el pedido previo de esa medida en sede administrativa, (18) lo cual, si bien no implica por cierto agotar la vía administrativa en los tér-minos de la lnPa y su reglamentación, impone al particular una carga procedimental.
empero, podría argumentarse, según el caso, que, aun habiendo solici-tado la suspensión en sede administrativa, no es posible aguardar a que transcurra el plazo para considerarla denegada por silencio ante la posibi-lidad de la pérdida definitiva del derecho en cuestión, o que ese pedido, en atención a las circunstancias, constituye un ritualismo inútil.
en cuanto al cumplimiento del plazo de caducidad, eventualmente po-drían dictarse regulaciones a fin de que él no se aplique a los casos en los que estén en juego derechos fundamentales e irrenunciables como los que protegen la vida y la salud.
en conclusión, la supuesta contraposición entre las condiciones de habili-tación de la instancia administrativa y la tutela judicial efectiva se la preten-de justificar, a veces, en que aquellas son excesivas prerrogativas del es-tado pero, como se ve, no solo se hallan razonablemente reglamentadas,
(18) la ley, en el art. 13, dispone que el pedido de suspensión judicial de un reglamento o de un acto general o particular, mientras está pendiente el agotamiento de la vía administrativa, solo será admisible si el particular demuestra que ha solicitado la suspensión de los efectos del acto ante la administración y que la decisión de esta fue adversa a su petición, o que han transcurrido cinco días desde la presentación de la solicitud sin que esta hubiera sido respondida.
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sino que además, en el caso de la primera, está contrapesada por garan-tías para el particular como: la interpretación jurisprudencial amplia en cuanto a excepciones, la posibilidad de solicitar la suspensión de actos en sede administrativa y judicial y de interponer demandas de amparo para los casos de protección de derechos personales fundamentales y en los que se acredite una real urgencia para su otorgamiento o restitu-ción. en cuanto a los plazos de caducidad, lo mismo puede afirmarse en cuanto a la posibilidad de su extensión cuando la administración notifica incorrectamente los actos administrativos al particular (arts. 40 y 44 de la reglamentación de la lnPa), a su no aplicación en los casos de silencio de aquella, y la eventual regulación de excepciones a su cumplimiento, por ejemplo, cuando se encuentren en juego determinados derechos. Por eso, a mi juicio, la aludida contradicción es más aparente que real.
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Proceso administrativo en el Estado
constitucional social de derecho
Apuntes iniciales
PaTriCio MarCelo saMMarTino (1)
•
1. Introducción
sin desconocer los valiosos aportes dogmáticos con jerarquía prejurispru-dencial que realiza la doctrina, no cabe duda de que la evolución del de-recho de la función administrativa vernácula es tributario de las respuestas equilibradas y autónomas, correctas y justas, que día tras día brindan los tribunales judiciales del estado de derecho a las causas contencioso ad-ministrativas —y contencioso constitucionales— sometidas a su conoci-miento y decisión.
la adecuada asimilación de la jurisprudencia labrada, tanto por la Cor-te Federal como por los tribunales especializados durante los últimos 30 años de gobiernos democráticos, explica en buena medida la calidad del derecho administrativo argentino contemporáneo.
(1) Magíster en derecho administrativo. Profesor de posgrado (uBa, universidad austral, uCa, unlaM, eCae —escuela del Cuerpo de abogados del estado—, entre otras) y de grado (uBa y uMsa).
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Cierto es que el derecho francés gravitó intensamente sobre la confor-mación dogmática inicial de nuestro derecho administrativo. algo pareci-do había ocurrido con el derecho privado. aquí, la influencia del Código de napoleón de 1804 sobre el Código Civil redactado por Vélez sarsfield es indudable. (2)
sin embargo, no podemos ignorar que tanto el derecho administrativo argentino como su instrumento procesal, el derecho procesal administra-tivo, poseen una particular textura local, tanto en lo dogmático como en lo normativo y en la praxis.
en esta última dimensión, una de las singularidades más notorias que presenta el derecho contencioso administrativo nacional reside en que su extraordinario desarrollo discurrió sin que existiese regulación legal, orgá-nica o específica del proceso administrativo. en este punto, el contraste con el sistema español (3) es ostensible.
Basta recorrer los registros jurisprudenciales para comprobar que la au-sencia de un Código Procesal administrativo en modo alguno comprome-te la eficacia de la revisión judicial de legitimidad (4) de la actividad admi-nistrativa. sin embargo, la carencia de regulación plantea problemas que impactan, con mayor o menor intensidad, sobre algunos segmentos del método de debate tendente a dirimir un conflicto regido por el derecho administrativo, al que denominamos proceso administrativo.
en esta exposición el objeto de observación será el proceso administra-tivo en el Estado constitucional social de derecho. en ese marco, focali-zaremos nuestra atención en discernir cuáles son —o deberían ser— sus bases dogmáticas y las proyecciones prácticas que se derivan de ellas. en ese entendimiento, indagaremos cómo actúan los principios cardina-les del estado constitucional contemporáneo en cuatro institutos: la le-gitimación procesal; el área y alcance de la revisión judicial; el objeto del
(2) Con la sanción en 2014 del nuevo Código Civil y Comercial, el legislador nacional ha incorporado nociones propias de la cultura latinoamericana. Como lo explicitan sus funda-mentos, en el nuevo Código “existe una concepción orientada a integrar el bloque cultural latinoamericano”.
(3) una visión global de la jurisprudencia administrativa francesa desde 1873 hasta la los umbrales del siglo veintiuno se puede ver en lonG, MarCeau, Los grandes fallos de la jurispru-dencia administrativa francesa, Bogotá, ediciones librería del Profesional, 2000.
(4) Constituida por la legalidad y la razonabilidad (ver CsJn, “solá, roberto y otros c/ estado nacional - Poder ejecutivo s/ empleo público”, 25/11/1997, consid. 15).
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proceso —esto es, la pretensión procesal administrativa— y, finalmente, abordaremos las condiciones de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa.
2. Hacia un esquema sistemático de ordenación del proceso administrativo
2.1.
el desenvolvimiento de las instituciones democráticas exhibe, en los últi-mos lustros, hitos relevantes que se proyectan directamente sobre el de-recho administrativo.
el más notable es —y seguirá siendo— la reforma Constitucional de 1994. sin duda alguna, no es posible soslayar que los principios que emanan de la Constitución convencionalizada, en tanto ostentan perdurabilidad (permanencia y continuidad) y supremacía, son los principios cardinales del derecho administrativo contemporáneo.
en un plano diferente, la inminente entrada en vigencia del nuevo Código Civil y Comercial (en adelante, CCyC) promete tener notable gravitación normativa y práctica para nuestra disciplina. si bien este cuerpo legal está llamado a regular, de modo primordial, las relaciones privadas, no es po-sible desconocer que el nuevo Código, además de consagrar principios generales que resultan comunes al derecho privado y al derecho público general (como, por ejemplo, el Título Preliminar, arts. 1° a 18), será aplica-do de manera analógica al derecho administrativo (5) cuando este exhiba lagunas normativas (6) que solo aquel puede cubrir.
De otro lado, cabe tener en cuenta que, de manera similar al Código Civil de Vélez, el nuevo Código trata institutos de derecho público. así, los arts. 145 y 146 abordan la clasificación y enumeración de las personas pú-blicas; el art. 149 establece que la participación del estado en personas
(5) CsJn, “Ganadera ‘los lagos’ s.a. c/ nación argentina“, 1941, Fallos: 190:142. Cierta-mente, el alto Tribunal ha puntualizado que la pertinencia de la analogía resulta desde todo punto de vista innecesaria cuando la propia ley administrativa regula directamente los he-chos materia del caso” (CsJn, “s.a. organización Coordinadora argentina c/ secretaría de inteligencia de estado”, 17/02/1998).
(6) así, la limitación establecida por el art. 279 CCyC, en cuanto prohíbe que el objeto del acto jurídico resulte lesivo “de la dignidad humana”, se proyecta analógicamente al objeto del acto administrativo (art. 7, inc. c lnPa).
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jurídicas privadas no modifica el carácter de estas; los arts. 235 y 236 especifican qué bienes pertenecen al dominio público y privado del esta-do; los arts. 51 y 279, relativos a la inviolabilidad de la dignidad humana, se proyectan directamente sobre la teoría del acto y procedimiento adminis-trativo; el art. 804 prescribe que la observancia de los mandatos judiciales impartidos a las autoridades públicas se rige por las normas propias del derecho administrativo; etc.
una situación particular se presenta, sin embargo, con los arts. 1764, 1765 y 1766 CCyC. ellos determinan expresamente que la responsabilidad pa-trimonial del estado y del funcionario es una cuestión que no concierne al derecho privado, sino al derecho administrativo, local o nacional, según corresponda. se dispone, además, que las reglas de la responsabilidad civil consagradas en el nuevo Código no son aplicables de manera directa o subsidiaria a la responsabilidad patrimonial del estado; aunque, claro está, ello no impide, en caso de ser pertinente, recurrir a la técnica de la analogía según lo considera la doctrina jurisprudencial labrada por la CsJn hace más de 70 años. estas normas, insertas en el propio Código Civil, reafirman los criterios jurisprudenciales que le dan autonomía dog-mática y normativa al derecho administrativo con respecto al derecho civil a la vez que, en entera congruencia con la Constitución y la jurisprudencia de la Corte Federal, se inspira y refuerza en el carácter local del derecho administrativo.
Como derivación secuencial de lo anterior, es dable reconocer que, en materia propiamente administrativa, uno de los productos legislativos más recientes es la ley 26.944 sobre la responsabilidad patrimonial del estado. este cuerpo legal, en línea con los arts. 1764/1766 del CCyC, reafirma el carácter autónomo y local del derecho administrativo y le confiere carácter positivo a gran parte de la doctrina jurisprudencial labrada por la judicatu-ra de iure desde 1984 hasta los primeros lustros del siglo XXi.
2.2.
el curso de esa evolución, si bien muestra normas procesales administrati-vas aisladas (como, v.gr., las leyes 25.344 y 26.854, de medidas cautelares), revela también un vacío normativo en lo que se ha dado en llamar el dere-cho contencioso administrativo federal.
a diferencia de lo que ocurre en la mayoría de las provincias argentinas (incluida la Ciudad autónoma de Buenos aires), en el orden nacional no
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existe un cuerpo legal que regule, de manera específica, autónoma y sis-temática, el proceso —esto es, el método de discusión o debate— en el que es parte o interviene el estado nacional, o sus entes descentralizados, en ejercicio de funciones públicas, predominantemente administrativas.
Y no solo eso. la ausencia de regulación se extiende, además, al derecho contencioso constitucional. esta importante variable del derecho procesal público carece de un Código que reglamente, de modo unificado y orgá-nico, los procesos que tienen por finalidad primordial asegurar directa-mente la supremacía de la Constitución convencionalizada y los derechos fundamentales que ella reconoce. Ciertamente, los Códigos en lo Proce-sal Constitucional sancionados en la república hermana del Perú (7) o en la provincia de Tucumán (8) son modelos a tener en cuenta. sin embargo, en la medida en que se acepte que el derecho administrativo es derecho constitucional y convencional concretizado, la evolución del derecho pro-cesal público, más que profundizar la bifurcación entre ambas disciplinas, debería tender a su confluencia dogmática y normativa.
2.3.
Ciertamente, la falta de una ley regulatoria de la jurisdicción contencioso administrativa o de un Código Procesal administrativo no debe ser en-tendida ni asimilada a la ausencia absoluta de normas relativas al proceso contencioso administrativo. además del Código Procesal Civil y Comercial (en adelante, CPCyC) de la nación, el vacío normativo se cubre con regu-laciones legales dispersas que tratan solo tramos, etapas o incidentes de ese proceso.
así, el título iV de la ley nacional de Procedimientos administrativos (ley 19.549, modificada en el año 2000 por la ley 25.344, en adelante, lnPa) establece, en los arts. 23 y siguientes, las condiciones de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa (la célebre habilitación de la instancia). allí se consagra un sistema que contempla dos regímenes diferentes para obtener el agotamiento de la vía administrativa: la impugnatoria o recursiva, cuando se impugnan actos administrativos y actos generales (arts. 23 y 24)
(7) el Código Procesal Constitucional de Perú (ley 28237, sancionada en 2004) regula los procesos constitucionales de habeas corpus, amparo, habeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad, acción popular y los conflictos de competencia (conf. art. i, de título preliminar).
(8) ley 6944, de 1999, modificada por ley 7428.
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y la reclamativa (arts. 30 y 31), cuando se verifican actuaciones administra-tivas (positivas o negativas) no encuadrables en alguno de los supuestos previstos en los arts. 23 y 24 lnPa. a su vez, el art. 32 —modificado por la ley 25.344— establece dispensas al reclamo administrativo previo.
asimismo, allí se prevé el modo de acceso al Tribunal cuando se verifican acciones materiales, carentes de cobertura jurídica, que resultan graves y groseramente ilegítimas: las vías de hecho administrativas (arts. 9° y 23, inc. d, lnPa).
en lo relativo a la praxis procesal, vale recordar que la citada ley 25.344 consagra el deber de comunicar a la Procuración del Tesoro de la nación la promoción de un juicio contra el estado (art. 8°). la norma establece que, una vez interpuesta la demanda contra el estado o alguno de sus en-tes, “se remitirá por oficio a la Procuración del Tesoro de la nación copia de la demanda, con toda la prueba documental acompañada”. Cumplido este acto, agrega la norma, se dará vista al fiscal, para que se expida acer-ca de la procedencia y competencia del tribunal. (9)
De otro lado, la reciente ley 26.854, establece las condiciones de admisi-bilidad y procedencia de las medidas cautelares en los casos en los que algún órgano o ente del estado, en ejercicio de funciones públicas, sea parte demandada o actora. (10)
a su vez, el art. 20 de ese cuerpo legal realiza una regulación específica en relación con los conflictos de competencia por vía de la inhibitoria,
(9) en “Cohen arazi” (sentencia de 11/12/2007), la CsJn trató la impugnación constitucional planteada en contra el aludido art. 8° de la ley 25.344. el alto Tribunal sostuvo allí que la norma no afecta el derecho de defensa en juicio, por cuanto tiene como único objeto que el órgano encargado de la defensa del estado cuente con la información necesaria para mejorar sus políticas de actuación judicial. Más adelante agregó: “… debe concluirse que el régimen legal en cuestión no infiere, como se ha sostenido, ofensa alguna a la Constitución; no configura una irrazonable reglamentación de los derechos individuales en juego. Primero, porque solo busca asegurar la eficiente defensa en juicio del estado nacional, condición indispensable para que se produzca un debate efectivo entre las partes y un fallo judicial informado. segundo, porque, a menos que en el caso concreto se demuestre lo contrario, de las normas atacadas no se deriva impedimento alguno para que las personas promuevan la acción de la justicia en defensa de sus intereses, prueben su derecho y, en tal caso, obtengan el fallo judicial que así lo reconozca. Tercero, porque, el art. 8° de la ley 25.344 y su reglamentación solamente disminu-yen las mayores chances de ganar un juicio contra el estado por efecto de su desorganización y su consiguiente dificultad para ser oído, chance a la que nadie razonablemente puede tener derecho, mucho menos un derecho constitucionalmente protegido” (consid. 9).
(10) el art. 1° de la ley 26.854 reza: “las pretensiones cautelares postuladas contra toda ac-tuación u omisión del estado nacional o sus entes descentralizados, o solicitadas por estos, se rigen por las disposiciones de la presente ley”.
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en todas las causas en las que el estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte. (11)
De manera aún más cercana en el tiempo, la aludida ley 26.944, ley de res-ponsabilidad del estado —sobre la responsabilidad patrimonial del estado y del funcionario—, fija las condiciones de admisibilidad de la demanda de daños y perjuicios originada por la emisión de un acto administrativo ilegíti-mo imputable causalmente a un órgano o ente del estado nacional. (12)
También aparecen desperdigadas algunas normas sobre la ejecución de sentencia. (13)
(11) el art. 20 de la ley 26.854 establece: “la vía de la inhibitoria además del supuesto previs-to en el art. 8° Código Procesal Civil y Comercial de la nación procederá también para la pro-moción de cuestiones de competencia entre jueces de una misma circunscripción judicial, en todas las causas en que el estado nacional, o alguno de sus entes, sean parte.
Todo conflicto de competencia planteado entre un juez del fuero contencioso administrativo y un juez de otro fuero, será resuelto por la Cámara Contencioso administrativo Federal; mientras que cuando el conflicto de competencia se suscitare entre la Cámara Contencioso administrativo y un juez o cámara de otro fuero, el conflicto será resuelto por la Cámara Fe-deral de Casación en lo Contencioso administrativo Federal”.
(12) Fundada en el carácter accesorio de la pretensión resarcitoria respecto de la de nuli-dad, el art. 8° de la ley 26.944 de responsabilidad estatal, establece: “el interesado puede deducir la acción indemnizatoria juntamente con la de nulidad de actos administrativos de alcance individual o general o la de inconstitucionalidad, o después de finalizado el proceso de anulación o de inconstitucionalidad que le sirve de fundamento”.
Vale puntualizar que en la doctrina de la CsJn los actos administrativos no impugnados judi-cialmente en el plazo que establece el art. 25 lnPa devienen firmes e irrevisables a pedido del interesado, debido a la caducidad operada. en ese supuesto, no es admisible la acción por cobro de pesos o el reclamo de los daños y perjuicios basados en el accionar ilícito de la ad-ministración (ver CsJn, “alcántara Díaz Colodrero, Pedro c/ Banco de la nación argentina s/ juicios de conocimiento“, 20/08/1996, Fallos: 319:1476,1532; CsJn, “sánchez Granel, eduardo alberto y otros c/BCra s/daños y perjuicios“, 22/05/2012, Fallos: 335:742, entre otros). la doctrina del Tribunal expresa que esa conclusión es una consecuencia lógica de la naturaleza accesoria —en el ámbito del derecho administrativo— de las pretensiones por las que se solicita el resarcimiento de los daños y perjuicios por el obrar ilegítimo de la administración respecto de la acción de nulidad, en virtud de la presunción de legitimidad que ostentan los actos administrativos (art. 12 lnPa), por cuyo mérito se presume que toda la actividad de la administración guarda conformidad con el ordenamiento jurídico, presunción que subsiste en tanto no se declare lo contrario por el órgano competente. una solución diferente, dice el Tribunal, “implicaría un atentado contra la seguridad jurídica en la medida en que importaría hacer revivir un derecho extinguido y la acción deducida constituiría, en tal caso, un recurso contra un pronunciamiento firme por falta de impugnación adecuada (CsJn, “alcántara Díaz Colodrero, Pedro c/ Banco de la nación argentina s/ juicios de conocimiento“, fallo cit.)” (ver CsJn, “asociación Mutual del Personal de obras y servicios Públicos c/ estado nacional Mi-nisterio de Desarrollo social y Medio ambiente s/ daños y perjuicios”, 24/09/2013).
(13) en este orden existe un sistema que, con asiento en los arts. 68 de la ley Complementaria Permanente de Presupuesto y 22 de la ley 23.982, procura armonizar el principio de tutela judi-cial efectiva con el de legalidad presupuestaria. en ese entendimiento y con miras a garantizar
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esta regulación parcelada del proceso contencioso administrativo federal se refiere a segmentos procedimentales que hacen al primer o tercer mo-mento de la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva, en tanto con-ciernen al acceso al tribunal o al aseguramiento y concreta efectivización de lo decidido, según las reglas del debido proceso adjetivo. no abarcan, en cambio, el segundo momento, el relativo al desarrollo del proceso ad-ministrativo. estos vacíos regulatorios —en especial en cuanto atañen al segundo momento de la tutela judicial efectiva— han sido cubiertos a tra-vés de la aplicación analógica del CPCyC. (14)
la analogía, vale recordar, supone carencia histórica de normas; la elabo-ración y adaptación en ella implicadas derivan no solo de esa carencia sino, además, de la necesidad de respetar en la tarea integradora las ca-racterísticas y exigencias particulares del sistema normativo integrado. la analogía de derecho, explica con agudeza Comadira, es una tarea com-pleja por cuanto no solo se trata de elaborar la norma sino, además, de hacerlo en función de la especificidad del sistema integrado. (15)
en efecto, aun cuando el CPCyC está primordialmente destinado a regir las relaciones procesales en las que se discuten asuntos relativos a los intereses privados, la jurisprudencia especializada no vacila en aplicar, con modulaciones, las reglas legales del proceso civil al proceso administrati-vo, cuando se comprueba la falta de regulación legal específica. la técnica de la analogía permite que las previsiones del CPCyC operen como régi-men procesal de cierre del sistema de control judicial de la administración en ejercicio de funciones públicas.
la continuidad del funcionamiento del estado y evitar que se alteren las órdenes de prioridades en el manejo de los recursos públicos, el art. 19 de la ley 24.624 —cuyo alcance fue ampliado por la ley 25.973— y a la vez el art. 67 de la ley Complementaria Permanente de Presupuesto consagra la inembargabilidad de los caudales públicos, ya sean fondos, valores y demás medios de financiamiento afectados a la ejecución presupuestaria del sector público, ya se trate de di-nero en efectivo, depósitos en cuentas bancarias, títulos, etc. Cabe puntualizar que la ley 25.973 declaró aplicables los beneficios del régimen de inembargabilidad establecido en los arts. 19 y 20 de la ley 24.624 y sus normas complementarias a las provincias, municipios y a la CaBa.
(14) el CPCyC se aplica “al proceso contencioso administrativo en la medida en que no afecte sus principios ni desnaturalice sus fines” (heiland, liliana, “Proceso contencioso ad-ministrativo y condiciones de admisibilidad”, en LL 1985-D-765). la autora destaca además que “la falta de normas procesales que expresamente contemplen importantes aspectos del proceso administrativo, provoca un complejo entrecruzamiento de ordenamientos jurídicos, que dificulta la tarea interpretativa y la identificación del alcance de las normas procesales, así como su influjo sobre la eficacia de las restantes”.
(15) CoMadira, Julio rodolfo, El acto administrativo, Bs. as., la ley, 2003, pp. 14/15, nota 32.
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aun así, con este panorama es dable reconocer que, en la praxis forense, existen inconvenientes que impactan sobre el derecho de defensa en jui-cio.
al respecto, los fundamentos del Proyecto de ley reguladora del Proceso Contencioso administrativo —aprobado por el senado de la nación en 2008— puntualizan que la actual laguna legislativa existente en esta ma-teria queda cubierta con soluciones concretas que, de modo inevitable, suelen ser dispares, generando así inseguridad jurídica a las dos partes de la relación jusadministrativa. Y, a continuación, agrega:
... las creaciones pretorianas que se han instalado con fuerza cuasi normativa, a pesar del enorme valor que en sí misma cabe reconocerles, por su propia naturaleza carecen de sistematici-dad y organicidad necesaria para encauzar, con precisiones ne-cesarias, los procesos en los cuales, en el fondo se encuentra comprometido nada menos que el interés público. esa sistema-ticidad y organicidad solo la puede brindar una ley.
efectivamente, más allá de los valiosos esfuerzos realizados por la juris-prudencia desde hace décadas, lo concreto es que solamente una ley o un Código dotarán al proceso contencioso administrativo federal de una estructura sistemática de ordenación que haga aún más previsible el de-sarrollo del proceso administrativo.
2.5.
los avatares que se derivan de la ausencia de un régimen jurídico proce-sal autónomo, uniforme, completo y específico, preocupó a la doctrina nacional más autorizada, tanto en la primera como en la segunda parte del siglo XX.
en los años 30 Bielsa trazaba lineamientos generales que, en su opinión, debían tener en cuenta las diversas iniciativas sobre la regulación legal de lo contencioso administrativo. (16) algunas cuestiones allí tratadas hoy nos pueden parecer una obviedad. sin embargo, ese artículo de Bielsa —de consulta obligada para los especialistas en este tema— es el testi-monio de la preocupación del autor en relación con las bases de legales
(16) Bielsa, rafael, “sobre lo contenciosoadministrativo”, en JA 51-45 y ss., septiembre, 1935.
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del proceso administrativo. allí se señalaba, entre otras tantas cosas, que la institución de la jurisdicción contencioso administrativa solo puede con-cebirse en un sentido material y no formal por cuanto esa competencia se atribuye a órganos del Poder Judicial y no del poder administrador. a partir de allí, puntualizaba el autor citado, la jurisdicción contencioso ad-ministrativa es incompetente cuando no hay acto administrativo que sirva de base al recurso contencioso.
algunas décadas más tarde, Fiorini escribía un excelente artículo en el que alertaba sobre la crisis del proceso contencioso administrativo. en ese tra-bajo proponía, para una posible regulación legal, el criterio subjetivo para determinar la noción de causa contencioso administrativa. la posición de Fiorini, predominantemente subjetiva, fue especialmente considerada —por razones políticas más que jurídicas— por el legislador porteño en los arts. 1° y 2° de la ley 189 de la CaBa (el Código en lo Contencioso ad-ministrativo y Tributario de la CaBa —en adelante, CCayT—). (17)
Hoy, a exactamente 80 años del artículo de Bielsa, y pasadas ya más de dos décadas de la reforma Constitucional de 1994, la situación, en el pla-no legislativo, no ha variado.
aun cuando algunos pronunciamientos del alto Tribunal han señalado que ciertas situaciones dudosas, potencialmente frustratorias de los dere-chos de los administrados, hallarían solución a través del dictado de nor-mas procesales en lo contencioso administrativo, (18) y habiéndose puntua-lizado, a la vez, que la aclaración legislativa en esta materia contribuirá a fortalecer la seguridad jurídica, lo concreto y tangible es que, en el orden nacional, no existe una ley reguladora del proceso administrativo o, si se quiere, un Código en lo Contencioso administrativo. los últimos esfuer-zos legislativos en esta materia tuvieron lugar en 1999 y 2008. en esos años, el senado de la nación aprobó sendos proyectos que, sin embargo,
(17) el art. 2º CCayT CaBa establece: “son causas contencioso administrativas a los efectos de este Código todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado. la competencia contenciosa administrativa y tributaria es de orden público”. a la vez, el art. 1° de ese cuerpo legal dispone que “se consideran auto-ridades administrativas de la Ciudad de Buenos aires la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la CaBa, en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos aires”.
(18) Ver CsJn, “resch, Héctor Juan c. Mº del interior - Policía Federal s/ personal militar y civil de las FF.aa. y de seg.”, 26/10/2004, voto de la Dra. elena Highton de nolasco.
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a pesar de sus reconocidas bondades y de la autoridad de los autores que los inspiraron, no se llegaron a convertir en ley.
2.6.
Claro está: no es que sin Código Procesal administrativo no hay proceso administrativo ni control judicial de la administración ni protección de de-rechos individuales y colectivos. De ninguna manera. existan o no normas legales específicas, es necesario tener presente que en nuestro derecho rige el mandato rector según el cual allí “donde hay un derecho, hay un re-medio legal para hacerlo valer toda vez que sea desconocido”. este prin-cipio general del derecho —reconocido por el alto Tribunal en el célebre caso “siri” y explicitado 52 años más tarde en “Halabi”— mantiene lozanía y se proyecta nítidamente en el proceso administrativo de nuestros días.
sin embargo, la adopción de un esquema sistemático de ordenación del proceso administrativo contribuirá a reducir la discrecionalidad procedi-mental y la consecuente disparidad de criterios procesales entre tribuna-les, incluso de un mismo fuero.
a la vez, le permitirá a quienes son parte —o intervienen— en el proceso administrativo conocer de antemano todas las reglas objetivas que rigen ese proceso, aventando situaciones de vacilación e incertidumbre en el ejercicio de la defensa en juicio de derechos e intereses.
De otro lado, la sanción de un cuerpo legal que organice y regule deta-lladamente los aspectos específicos del proceso administrativo —como, v.gr., la competencia contencioso administrativa, la legitimación individual y colectiva, las condiciones de admisibilidad de la pretensión procesal frente a actuación formalizada y no formalizada de la administración o sus omisiones, el reclamo administrativo previo a la demanda judicial y sus excepciones, el plazo para postular la pretensión, los recaudos específicos de la demanda contencioso administrativa, las excepciones previas, los modos de terminación normales y anormales del proceso administrativo, la ejecución de las sentencias frente al estado, el proceso de lesividad y las condiciones que habilitan suspender los efectos de un acto antes de la interposición de la demanda, entre otras tantas cuestiones—, al tiempo que dará aún mayor previsibilidad en cuanto al desarrollo del proceso permitirá que los justiciables accedan universalmente a reglas procesales objetivas —que, en algunos casos, están reservadas únicamente a los es-pecialistas—.
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sin embargo, en la hora actual, la sanción de un Código, o de una ley re-guladora del sistema contencioso administrativo, será la oportunidad para debatir sobre qué bases diseñar, normativamente, una estructura sistemá-tica de ordenación del proceso administrativo que resulte genuinamente compatible con los principios y valores del estado constitucional contem-poráneo.
3. Proceso administrativo en el derecho administrativo argentino actual
3.1.
aceptado que resulta constitucionalmente legítimo y, a la vez, social y jurídicamente conveniente contribuir a la seguridad jurídica mediante la sanción de un Código Procesal administrativo, se nos presenta la encru-cijada relativa a cuáles son —o deberían ser— sus bases de sustentación dogmática.
el tema es complejo.
inicialmente, pensamos que un cuerpo legal de esas características, en tanto esquema sistemático de ordenación procesal, debería tender a la ar-monización de las normas legales dispersas que regulan diferentes etapas del proceso administrativo. a la vez, ya como derecho positivo, debería reflejar la praxis jurisprudencial desplegada por los tribunales especializa-dos en torno al CPCyC y a la legislación procesal administrativa que se en-cuentre vigente. este es el método que ha seguido el legislador al regular la responsabilidad patrimonial del estado.
3.2.
sin embargo, avanzando un poco más en este tema, estimo que una ley reguladora de la jurisdicción administrativa o un Código en lo Procesal ad-ministrativo debería encauzar la reglamentación legislativa de la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva desde el vértice de los valores del estado constitucional contemporáneo.
al respecto, no se puede ignorar que el derecho de la función administra-tiva actual, para alcanzar respuestas equilibradas dentro de la juridicidad, no se abastece únicamente de aquello que tradicionalmente se conoce como “derecho administrativo”. Hoy, el derecho administrativo del estado
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constitucional social de derecho es una amalgama en la que confluyen e interactúan el clásico derecho de la función administrativa, el derecho constitucional, el derecho internacional de los derechos humanos y el de-recho procesal constitucional.
es por ello que, en el estado constitucional social de derecho, el conjunto de normas y principios que rigen el desarrollo de la función administrativa y sus límites, es, en puridad, derecho constitucional y convencional concre-tizado.
Ser derecho constitucional y convencional concretizado, con clave de bóveda en el deber jurídico fundamental de garantizar la dignidad de las personas y la plenitud de los derechos que le son inherentes —en el marco de la división constitucional de los poderes— es, pues, la matriz actual del régimen administrativo argentino. Por consiguiente, es sobre el plexo de potestades y garantías que emanan de ese derecho adminis-trativo que se deberá concebir y vertebrar, normativamente, el proceso administrativo.
3.3.
Ciertamente, determinar cuáles son las bases o principios rectores del pro-ceso administrativo en el actual estado constitucional social de derecho es una tarea que reviste una importancia decisiva, aunque es jurídicamente dificultosa.
recuérdese que la ley Fundamental argentina, reformada en 1994, fija en el art. 43 las pautas rectoras de algunos procesos constitucionales (el amparo de los derechos fundamentales —individuales o colectivos—, el habeas cor-pus y el habeas data). sin embargo, la Constitución nacional no establece normas o criterios específicos relativos al proceso administrativo.
en efecto, a diferencia de lo que sucede en algunos países de europa (19) o de américa latina (20) —regidos por un régimen administrativo compatible
(19) en españa, el art. 24 de la Constitución española, siguiendo el art. 19 de la Constitución alemana, consagra el derecho a la tutela judicial efectiva y, en el art. 106.1, relativo a la función administrativa, dispone: “los tribunales controlan la potestad reglamentaria y la legalidad de la actuación administrativa, así como el sometimiento de esta a los fines que la justifican”.
en alemania, el art. 19 establece: (4) Toda persona cuyos derechos sean vulnerados por el poder público podrá recurrir a la vía judicial.
(20) en Colombia, la Constitución política de la república, de 1991, luego de garanti-zar el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia (art. 229),
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con el nuestro— y de lo que acontece en algunas provincias argentinas, como la de Buenos aires, (21) que sí consagran normas y principios constitu-cionales específicos del proceso contencioso administrativo, en el orden nacional no existen lineamientos fundamentales expresos y concretos al respecto. Como correlato, en el orden nacional, la discrecionalidad del Poder legislativo exhibe, en principio, mayores opciones regulatorias que en el derecho comparado.
sin embargo, a pesar de la ausencia de normas del más alto rango pun-tualmente relacionadas con el proceso administrativo, no podemos ignorar que existe un potente catálogo de normas constitucionales (los arts. 16, 17, 18, 43, 75.22, 109 y 116, entre otros) y convencionales (v.gr., los arts. 8° y 25 CaDH), además de la doctrina judicial labrada por CsJn, la Corte iDH y por los tribunales ordinarios especializados, desde el cual es posible ex-traer los ejes rectores del proceso contencioso administrativo en el estado constitucional social de derecho. sobre estas cuestiones volveremos más adelante.
3.4.
De ese catálogo es dable inferir que una ley reguladora del proceso admi-nistrativo, en tanto reglamentación de la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva en el marco de las relaciones jusadministrativas, no puede mantenerse indiferente o neutral respecto de los principios y valores que reconoce la Constitución de 1994. en ese sentido, adquiere particularísima relevancia reconocer que los derechos humanos fundamentales —más allá de las generaciones con que algunos los clasifican— atraviesan e inspiran íntegramente las respuestas prácticas a todos los grandes problemas del derecho administrativo actual. es que, como enseña eberhard schmidt assmann, los derechos fundamentales se encuentran presentes en todos los sectores de la parte especial y la parte general del derecho adminis-trativo.
expresamente dedica algunos artículos a la jurisdicción contencioso administrativa (arts. 236 y ss.).
(21) el art. 166, último párrafo de la Constitución de la Provincia de Buenos aires establece que los casos originados por la actuación u omisión de la Provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas, serán juzga-dos por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los proce-dimientos que determine la ley, la que establecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa.
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al respecto, vale recordar que Cappelletti señala que el derecho procesal no es un fin en sí mismo, sino el instrumento para la tutela del derecho sustancial. la técnica del proceso, señala el insigne procesalista italiano, impone como consecuencia la necesidad de adecuarse, adaptarse, con-formarse a la naturaleza particular de su fin, el derecho sustancial. (22)
Desde ese vértice, la estructuración normativa ordenadora del proceso administrativo en el estado constitucional contemporáneo está llama-da, en primer lugar, a facilitar la concreta realización de los derechos humanos fundamentales que reconoce la Constitución convencionali-zada en el plano de las relaciones jusadministrativas.
el interés público, comprometido con los vínculos jurídicos fundamen-tales de defensa, protección y participación, auspicia este paradigma procesal administrativo, toda vez que la administración, en tanto ges-tora inmediata y directa de los intereses públicos es quien, en el estado constitucional social de derecho, tiene a su cargo garantizar, primaria-mente, la común dignidad de las personas.
4. La tríada procesal administrativa
Como dijimos, la regulación del proceso administrativo, si bien deberá ordenar las normas procesales dispersas —que resulten constitucio-nalmente válidas— y dar carácter positivo a la jurisprudencia procesal desplegada en torno a la aplicación analógica del CPCyC, tendrá una misión aun más delicada: sentar las bases para que el desarrollo del proceso administrativo resulte instrumentalmente idóneo para satisfa-cer, en cada caso contencioso, los valores y principios del estado cons-titucional contemporáneo.
en tal sentido es evidente que la estructura normativa del proceso con-tencioso administrativo debe superar la díada que relaciona exclusiva-mente la regulación y trámite del proceso según el tipo de actuación estatal que se cuestione, parcializando de ese modo la causa petendi y el objeto final de la pretensión.
Desde el vértice del estado constitucional de derecho contemporáneo, el proceso administrativo debería morigerar la influencia de la escuela
(22) Cappelletti, Mauro, Proceso, ideologías, sociedad, México, ejea, 1974, p. 5 y ss.
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sistemática del derecho procesal y avanzar hacia la interconexión aún más estrecha entre la dimensión procesal y todas las aristas del dere-cho material involucrado. así, es insuficiente persistir en una regula-ción que focaliza las condiciones de admisibilidad de la pretensión de acuerdo el tipo de actuación (u omisión) estatal que se cuestiona, con prescindencia de la clase o naturaleza de los derechos que están en juego en cada caso.
la regulación procesal debe ser congruente con los principios y valores del estado constitucional social de derecho. es por ello que la estruc-tura sistemática de ordenación del proceso administrativo debe ligar el instrumento llamado a dar efectividad al derecho material, esto es el proceso, con el tipo de actuación estatal controvertida (v.gr., actos in-dividuales y generales —normativos y no normativos—, omisiones for-males o materiales, actuaciones materiales, etc.), según la índole de los derechos o intereses en conflicto (individuales o de incidencia colectiva; fundamentales —sean de defensa o libertad, de igualdad o protección o de participación— y no fundamentales; etc.). es decir, se debería pasar de la díada que solo se focaliza (v.gr., la admisibilidad) de la pretensión administrativa en la relación proceso-actuación a la tríada: al proceso se lo concibe y regula no solo en función de la actuación estatal contro-vertida, sino también de la naturaleza del derecho —o interés— que se procura proteger (proceso-actuación-derecho).
en efecto, la regulación del proceso administrativo, como se señaló, de-bería evitar toda indiferencia con respecto a la valiosidad de los bienes jurídicos (individuales o colectivos) que están en juego.
así pues lo consideró el Congreso de la nación al momento de sancionar la ley 26.854 de medidas cautelares. este cuerpo legal consagró un ré-gimen procesal especial cuando se verificara que la pretensión cautelar concierne a sectores socialmente vulnerables, o cuando se encontrara comprometida la vida digna conforme la CaDH, la salud, un derecho de naturaleza alimentaria o ambiental. a su vez, en ese mismo cuerpo legal es dable advertir que los arts. 13 a 15 desdoblaron la verosimilitud. De ese modo se distingue la verosimilitud de la ilegitimidad de la verosimi-litud del derecho propiamente dicha. esta última concierne al título o razón jurídica que invoca el interesado.
no es posible cerrar los ojos a la realidad forense. El derecho adminis-trativo en el Estado constitucional social de derecho es, básicamente,
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derecho constitucional y convencional concretizado. Por ende, tan-to la estructura normativa regulatoria del contencioso administrativo, como la praxis judicial, deben resultar instrumentalmente idóneas para brindar efectiva tutela a los bienes jurídicos sustanciales que aquel protege.
5. Derecho procesal administrativo y derecho procesal constitucional: en busca de sus puntos de confluencia
si aceptamos que el derecho administrativo es derecho constitucional y convencional concretizado, deviene un imperativo lógico procurar que la dimensión normativa del proceso administrativo guarde congruencia con los nuevos equilibrios materiales que programa el derecho de la función administrativa luego de la reforma Constitucional de 1994.
Desde ese vértice, el proceso administrativo tanto en su dimensión nor-mativa como en la praxis debe resultar ser compatible y servicial con el deber jurídico fundamental de garantizar la efectiva realización de los de-rechos fundamentales inherentes a la dignidad de la persona.
en este punto es necesario asumir que la tutela judicial de los dere-chos fundamentales no concierne de manera reservada y exclusiva a los procesos constitucionales. en el estado constitucional vigente en la república, el proceso administrativo —en tanto derecho constitucional y convencional concretizado— está plenamente comprometido en la efectiva y concreta protección administrativa y judicial de esos dere-chos.
al respecto, una digresión. en el estado constitucional contemporáneo es dable encontrar múltiples puntos de contacto y superposición entre los fines inmediatos de ciertos procesos constitucionales y algunas varia-bles del proceso administrativo.
así ocurre en aquellos supuestos en que se procura asegurar de mane-ra inmediata la supremacía de la Constitución —como, v.gr. cuando el objeto del proceso concierne a la declaración de inconstitucionalidad de una disposición reglamentaria o cuando se procuran proteger los derechos humanos fundamentales frente a un hecho, omisión o acto administrativo al que se le imputa potencialidad lesiva, actual o inmi-nente—.
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en ese entendimiento creemos que comienza a ser hora de que el derecho procesal administrativo y el derecho procesal constitucional (23) (convencio-nalizado) abandonen los senderos paralelos por los que transitan desde hace décadas y confluyan, sin prejuicios ni vanidades, en la sistematización orgánica y unificada de aquello que es un campo común, al que podemos denominar derecho procesal público (no penal).
uno de los puntos iniciales donde procede ese acercamiento es en el re-lativo a la fijación de los recaudos de admisibilidad de las pretensiones procesales en la que están en juego derechos fundamentales, disponibles e indisponibles.
las limitaciones del proceso amparista, de un lado, y los formalismos de-rivados del reclamo administrativo previo a la promoción de la deman-da contencioso administrativa (arts. 23, 24, 25, 30 y 31 lnPa), de otro,
(23) en nuestro país, néstor P. sagüés (Derecho Procesal Constitucional: Logros y obstácu-los, Bs. as., ad-Hoc, 2006, pp. 21/23) enseña que el derecho procesal constitucional es una disciplina eminentemente procesal circunscripta de dos temas esenciales: la magistratura constitucional y los procesos constitucionales, sintetizadas en la jurisdicción constitucional. esta concepción del derecho procesal constitucional se ocupa de los órganos y de los pro-cesos que custodian la supremacía de la Constitución. este autor puntualiza que cuando se habla de proceso constitucional, en sentido propio, se está queriendo aludir a un proceso referido inmediatamente a la Constitución y no mediatamente a ella (ver Derecho Procesal Constitucional. Recurso Extraordinario, t. 1, Cap. i., Bs. as., astrea, 2002).
Bidart Campos (El derecho de la Constitución y su fuerza normativa, Bs. as., ediar, pp. 307 y 372), luego de preguntarse si el derecho constitucional procesal y el derecho procesal constitucional no son sino lo mismo, consideraba que, rótulos aparte, derecho constitucional procesal y/o derecho procesal constitucional brindan cobertura a la fuerza normativa de la Constitución.
alberto B. Bianchi (Control de constitucionalidad, t. i, Bs. as., 2002, pp. 169/173) sostiene que el derecho procesal constitucional estudia la denominada “jurisdicción constitucional”. señala que los mecanismos procesales que conforman la jurisdicción constitucional están constituidos bajo la forma de procesos independientes como el amparo, el hábeas corpus, el hábeas data, las acciones declarativas de inconstitucionalidad o bien constituir un segmento dentro de un proceso, como el recurso extraordinario.
Víctor Bazán (“el derecho procesal constitucional frente al siglo XXi: actualidad y desafíos”, en Bazán, Víctor (coord.), Derecho Procesal Constitucional Americano y Europeo, t. i, Bs. as., abeledoPerrot, 2010, p. 68 y ss.), entiende que existe un contenido clásico del derecho pro-cesal constitucional, conformado por la jurisdicción constitucional de la libertad —que se refiere a los instrumentos especificados en la mayoría de los ordenamientos constitucionales para tutelar jurídicamente los derechos humanos establecidos en tales ordenamientos y en los instrumentos internacionales—; y la jurisdicción constitucional orgánica, llamada a prote-ger directamente las disposiciones y principios que consagran las atribuciones de los diver-sos órganos del poder, v.gr., el control judicial de las disposiciones legislativas y la jurisdicción constitucional transnacional.
Para ampliar, ver saMMartino, patriCio M., Amparo y Administración en el Estado constitucio-nal social de derecho, t. i, Bs. as., abeledoPerrot, 2012.
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juntamente con la inveterada regla de la congruencia (art. 30, in fine, lnPa), permiten reconocer que entre ambos procesos hay una zona va-cante, un campo fértil para la búsqueda de nuevas respuestas armónicas y comunes que tiendan a darle al proceso una mayor compatibilidad con los principios del estado constitucional.
la confluencia entre ambos órdenes instrumentales a través de un dere-cho procesal público (no penal) es plenamente posible, por cuanto en el estado constitucional social de derecho los principios y valores que ema-nan de la Constitución son también los principios y valores del derecho administrativo.
una incipiente manifestación de la confluencia entre el derecho proce-sal y administrativo y el constitucional convencionalizado aparece en los arts. 2.2, 4°, 5° y 13 de la ley 26.854, sobre medidas cautelares en los casos que el estado es parte.
6. Precisiones iniciales sobre las bases dogmáticas del proceso administrativo en el Estado constitucional contemporáneo
examinaremos algunos aspectos que, a nuestro juicio, deberían ser teni-dos en cuenta a la hora de sentar las bases del proceso administrativo en el estado constitucional contemporáneo.
6.1. Legitimación
la reglamentación legal (dimensión normativa) de la garantía funda-mental a la tutela judicial efectiva está llamada a cumplir una misión insoslayable: estructurar el contencioso administrativo de manera tal que se facilite el acceso al tribunal y la participación en el proceso de todo aquel que invoque fundadamente una afectación jurídica cierta, actual o inminente (ora en derecho individual, individual homogéneo o de incidencia colectiva), en el marco de una relación jusadministrativa. Por cierto, en el proceso administrativo rige el principio nullum iudex sine actora.
en ese orden, en congruencia con la doctrina y jurisprudencia labrada alre-dedor del proceso constitucional de amparo (art. 43, párrs. 1 y 2 Cn), de-viene razonable dar un paso que supere a las clásicas categorías asumidas por el derecho administrativo —me refiero al derecho subjetivo y al interés
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legítimo— (24) y avanzar hacia posiciones que resulten compatibles con el actual régimen de la función administrativa. (25)
Si aceptamos que en el Estado constitucional contemporáneo el dere-cho administrativo, en puridad, es derecho constitucional y convencio-nal concretizado, deberíamos admitir también que la regulación de este aspecto del elemento subjetivo de la pretensión procesal administrativa (la legitimación activa) debe concordar y converger con la legitimación
(24) Desde una posición clásica se afirma que el derecho subjetivo es la facultad de un sujeto de exigir una acción determinada en situación de exclusividad. se enfatiza que el derecho subjetivo se presenta como un derecho personal, que pertenece a alguien, a una persona específica. Desde otro vértice se sostiene que el portador de un derecho subjetivo es quien puede invocar en su favor una norma de relación. a diferencia de la norma de acción, que está básicamente direccionada a proteger el interés público, la de relación tiene en miras la defen-sa del interés individual. otro enfoque predica, en cambio, que la titularidad de un derecho subjetivo se deriva de normas que confieren una garantía de utilidad sustancial al sujeto titular.
la Corte Federal reconoce la presencia de un derecho subjetivo cuando existe un deber jurídico determinado basado en una obligación preexistente (CsJn, “Mosca, Hugo arnaldo c/Buenos aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios“, 06/03/2007, Fallos: 330:563). en otro precedente, aludió a él como situación jurídica definitivamente con-solidada en favor de una persona (CsJn, “Massuh s.a. c/estado nacional - administración Federal de ingresos Públicos s/sumarísimo“, 30/11/2010, Fallos: 333:2222).
en cuanto concierne al interés legítimo un sector doctrinario lo considera como la facultad, reconocida por el orden normativo, de requerir un determinado comportamiento o protec-ción en situación de concurrencia. Desde la perspectiva que distingue entre normas de ac-ción y de relación, se asevera que el interés legítimo es una especial situación de hecho que no resulta indiferente a la violación o incumplimiento de las normas de acción. Por otro lado, se considera que el interés legítimo proviene de normas que le otorgan al administrado una garantía de utilidad meramente instrumental.
Desde la perspectiva de la relación del particular con el estado, la doctrina del Tribunal aso-cia el interés legítimo con un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciu-dadanos. así, en materia de seguridad personal, se afirma que los particulares no tienen un derecho subjetivo sino un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad (CsJn, “Mosca, Hugo arnaldo c/Buenos aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios“, fallo cit.).
Finalmente, el interés simple es definido como un interés vago, impreciso, no individualizado, perteneciente a cualquiera, no reconocido ni tutelado de modo directo por el ordenamiento jurídico, relativo al buen funcionamiento de la administración Pública (CsJn, “Mosca, Hugo arnaldo c/Buenos aires, Provincia de (Policía Bonaerense) y otros s/daños y perjuicios“, fallo cit.). es aquel que le asiste a todo habitante en lo que atañe a la observancia de la juridicidad.
(25) sobre esta cuestión, el prof. sesín explica que el derecho subjetivo presupone una norma que predetermina la conducta administrativa debida en relación el sujeto de derecho que se encuentra en situación personal directa y exclusiva respecto de la administración. en cambio, el interés legítimo presupone una normativa que regula la conducta debida en relación con una persona que no se encuentra en situación de exclusividad sino de manera personal, direc-ta y concurrente (sesín, doMinGo J., La admisibilidad del contencioso Administrativo, Bs. as., abeledoPerrot, 2011, p. 186).
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prevista en el art. 43, párrafos 1 y 2 CN. esta norma constitucional irradia su potencialidad individual y supraindividual tanto al procedimiento ad-ministrativo —en tanto modula el alcance de los arts. 3°, 74 y concordan-tes del reglamento de Procedimiento administrativo y 24, inc. a, lnPa— como también al proceso administrativo.
Desde este vértice, la iniciación del proceso administrativo incumbe al aquejado o afectado directo en sus relaciones de disponibilidad o utilidad jurídica, más allá de la calificación que se le pueda dar. ello comprende a quienes invocaran fundadamente la afectación de sus derechos o inte-reses tutelados por el ordenamiento jurídico, fueren estos individuales, individuales homogéneos o colectivos. en estas dos últimas categorías la pretensión la podrá postular, además del afecto, quienes ejerzan la ade-cuada representatividad de esos derechos, como el defensor del pueblo, las asociaciones y también el Ministerio Público. las asociaciones, además de la adecuada representatividad, deberán demostrar estar inscriptas en los registros respectivos según la especialidad otorgada por el instrumen-to de su creación.
en relación con las denominadas legitimaciones extraordinarias o atípicas la doctrina de la Corte federal indica que la reforma constitucional no ha ampliado el universo de sujetos legitimados para la defensa de cualquier derecho, sino como medio para evitar discriminaciones y tutelar los dere-chos mencionados en el segundo párrafo del art. 43 del Texto Constitucio-nal, es decir, los que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario al consumidor así como los derechos de incidencia colectiva en general. (26) a los fines de examinar la legitimación (27) colectiva como requisito de admi-sibilidad intrínseco de la pretensión procesal administrativa, es necesario,
(26) CsJn, “asociación por los Derechos Civiles (aDC) C/ estado nacional-ley 26.124 s/ am-paro ley 16.986”, 03/08/2010, consid. 2 y sus citas.
en “Defensor del Pueblo c/ e.n. -Dtos. 1570/01 y 1606/01 s/ amparo”, 26/06/2007, el Tribu-nal sostuvo, en el consid. 10, que la ampliación del universo de los sujetos legitimados para accionar tras la reforma constitucional de 1994 “no se ha dado para la defensa de todo dere-cho, sino como medio para proteger derechos de incidencia colectiva”.
(27) Fernando García Pullés destaca que la legitimación sustancial (ad causam) deberá ser en-tendida rigurosamente como destinada a responder la pregunta ¿Qué tipo de interés debe ser agredido y qué relación debe tener el actor con ese interés para requerir la protección judicial? Y luego afirma “pero la legitimación jamás convertirá un caso de alcance individual en un caso cuya sentencia trascienda a las partes pretendientes, pues ese resultado en modo alguno depende la legitimación, sino del caso (GarCía pullÉs, fernando, “un nuevo concepto de ‘caso’ en la jurisprudencia de la Corte y su incidencia en el procedimiento administrativo”, en La Ley, Suplemento Extraordinario Administrativo 75 Aniversario, agosto, 2010, p. 59).
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en principio, que los sujetos activos predeterminados por el art. 43.2 Cn (el afectado, el defensor del pueblo o la asociación) justifiquen que los elementos objetivos de la pretensión de amparo se vinculan, ora con la defensa de bienes colectivos o indivisibles pertenecientes a la comuni-dad, ora con la protección de derechos individuales homogéneos, y que el reclamo se sitúa únicamente en los aspectos comunes u homogéneos de esos derechos.
la figura del sujeto afectado no se confunde con la de quien padece una lesión sobre su derecho, esto es el lesionado. (28) Mientras la segunda ne-cesariamente comprende a la primera, esta, en cambio, no absorbe a la segunda. así, un determinado sujeto bien puede presentarse como afec-tado (aquejado) en un derecho propio por un acto o hecho de una autori-dad pública, sin que necesariamente esa situación le acarree, en puridad, lesión o menoscabo jurídico.
Tampoco el afectado se asocia con la figura del ciudadano. al respecto, el alto Tribunal sostiene que el de ciudadano es un concepto de notable generalidad y su comprobación, en la mayoría de los casos, no basta para demostrar la existencia de un interés “especial”, “directo” o “inmediato”, “concreto” o “sustancial”. (29)
sin embargo, atento las particulares características que encierran tanto los derechos de incidencia colectiva sobre objeto indivisible como los dere-chos individuales homogéneos, el legislador debería evaluar la posibilidad de encarar la regulación autónoma y exclusiva de las acciones colectivas. en tal sentido una referencia insoslayable debería ser el Código Modelo de Procesos Colectivos para iberoamérica, propuesto por el instituto ibe-roamericano de Derecho Procesal en 2004.
Por cierto, los órganos o entes estatales incididos en sus potestades y derechos, en la medida en que no puedan tutelar por sí sus posiciones jurídicas (v.gr. art. 17, in fine, lnPa) tienen la posibilidad de acceder al tribunal a fin de postular las pretensiones procesales idóneas para sa-tisfacer los bienes jurídicos que les conciernan, según lo establezca el
(28) Ver CsJn, “schöder, Juan c/inVaP s.e. y e.n. s/ amparo“, 04/05/2010, Fallos: 333:570 e “iannuzzi, Mario c/entre ríos, provincia de y otro (estado nacional) s/medida cautelar autó-noma”, 21/10/2008, Fallos: 331:2287.
(29) CsJn, “Monner sans, ricardo cl en - secretaría General Presidencia y otros si amparo ley 16.986”, 06/03/2014, consid. 3 y sus citas.
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derecho material. esa situación está contemplada en los arts. 16 y 17 de la ley 26.854 (regulación de las Medidas Cautelares en las Causas en las que el estado es Parte o interviene).
Ciertamente, como correlato a una legitimación activa amplia, la regula-ción del proceso administrativo debería estatuir, como principio procesal, que toda persona, privada o pública a quien resulte previsible que la sen-tencia que se vaya a dictar en el proceso administrativo producirá efectos obligatorios sobre sus propias posiciones jurídicas, en razón de existir un interés directo en el proceso, estará siempre en condiciones de controver-tir las pretensiones procesales que le conciernan, aun cuando no sea parte o no haya sido llamada a intervenir en el proceso.
6.2. Área de revisión
6.2.1.
señalamos que la Constitución nacional —a diferencia de algunos orde-namientos europeos, latinoamericanos y provinciales— no establece nor-mas específicas relativas al proceso administrativo.
a pesar de ello, no podemos ignorar que existen previsiones constitucio-nales y convencionales desde donde es posible extraer los ejes rectores del proceso contencioso administrativo en el estado constitucional con-temporáneo.
Desde ese vértice, la proyección de los arts. 116; 43; (30) 75, inc. 22 y cc. Cn permite sostener que el control judicial de juridicidad de las actuaciones (u omisiones) de los órganos o entes que despliegan funciones públicas de naturaleza administrativa se debe regir por el principio de plenitud re-visora, siempre, claro está, que exista un caso o controversia judicial.
en efecto: el derecho a la justiciabilidad plena de los actos estatales es consustancial al estado constitucional contemporáneo. en este, la revisión judicial amplia y suficiente, (31) en un marco de independencia del poder judicial, (32) se erige en uno de sus principios cardinales.
(30) “Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo (…) contra todo acto u omisión de autoridades públicas…”.
(31) CsJn, “Mendoza, Beatriz silvia y otros c/ estado nacional y otros s/ daños y perjuicios (daños derivados de la contaminación ambiental del río Matanza - riachuelo), 08/07/2008.
(32) CsJn, “rocza”, 23/05/2007, consid. 4.
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6.2.2.
el principio de plenitud revisora y su correlato, el derecho a la plena justicia-bilidad de las actuaciones que emanan del ejercicio de la función adminis-trativa se extraen de los arts. 116 (en tanto se refiere a “todas las causas”) y 43 Cn. esta previsión constitucional introducida en 1994, en tanto y en cuanto habilita la postulación de pretensiones procesales “contra todo acto u omisión de autoridades públicas”, consagra una directriz de enorme rele-vancia que se proyecta a todo el derecho público del estado constitucional social de derecho: en el marco de un caso contencioso, no hay actos ni omisiones de autoridades públicas (cualquiera sea la función que ellas desa-rrollen) que resulten inmunes o irrevisables al control judicial de juridicidad.
si bien el art. 43.1 Cn se refiere al amparo, la fuerza normativa del principio de plenitud revisora que allí se consagra se expande y alcanza a todo el de-recho procesal público, dentro del cual se afinca el proceso administrativo.
la atribución que la ley Fundamental le confiere al juez para controlar la legitimidad de “todo” acto u omisión de “autoridades públicas” descarta cualquier hermenéutica restrictiva respecto de las posibilidades de con-trol. la norma no prevé excepciones, ni salvedades respecto del objeto del control: “todo” acto u omisión, no “algunos”, (33) integran el área de revisión judicial de juridicidad.
6.2.3.
en línea con este principio constitucional, el art. 1° de la ley 26.854, de 2013, habilita la introducción de pretensiones cautelar “contra toda actua-ción u omisión del estado nacional o sus entes descentralizados”.
Va de suyo que si el susodicho principio de plenitud revisora es predicable con respecto a pretensiones instrumentales asegurativas del objeto del proceso (arts. 1° y 3.1, ley 26.854), como la cautelares, también lo debe ser con respecto a la pretensión procesal principal que se postule frente al estado o sus entes descentralizados.
6.2.4.
Ciertamente, cuando el art. 43 Cn habilita la fiscalización jurisdiccional de todo acto de autoridades públicas o cuando el art. 1° de la ley 26.854 alude a toda actuación del estado, no se refieren al acto administrativo,
(33) V.gr., ley 16.986, art. 2º, inc. c).
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o al acto general (normativo o no normativo), en sentido técnico. Tanto la norma constitucional como la legal apuntan, en cambio, al control ju-dicial pleno de juridicidad de toda interferencia positiva —formalizada o no— que, de manera actual o inminente, impacte sobre una relación de disponibilidad o utilidad jurídicamente protegida. este principio habilita, además, la revisión de toda omisión estatal frente a los deberes jurídicos concretos, específicos, preexistentes, aun cuando la inactividad no se hu-biese reconvertido en actos siempre, claro está, que se le hubiere dado a la administración la oportunidad para expedirse. Queda incluida la ineje-cución de actos firmes.
6.2.5.
sin embargo, es necesario enfatizar que la garantía a la plena justiciabili-dad de los actos u omisiones de los órganos o entes que desarrollan fun-ciones públicas regidas por el derecho administrativo está condicionado por dos requisitos basilares:
a. que el control judicial sea de juridicidad. De consiguiente, resultan ajenos a este control las valoraciones sobre el acierto o la conveniencia de las políticas públicas programadas por los poderes políticos. en este punto, y con funda-mento en el principio de la división de los poderes, el alto Tribunal señala, con energía, que el Poder Judicial debe ser preservado de la sobrejudicialización (34) de los procesos de gobierno;
b. que el control judicial se realice dentro de un caso contencioso.
6.2.6.
sobre este último presupuesto (el caso) vale pues realizar algunas preci-siones.
6.2.6.1.
la “causa” o “caso” contencioso es el presupuesto consagrado por la Constitución nacional argentina para incitar el ejercicio de la función juris-diccional atribuida al Poder Judicial de la nación.
(34) Ver CsJn, “iannuzzi, Mario c/entre ríos, provincia de y otro (estado nacional) s/medida cautelar autónoma“, fallo cit.; “Brandi, eduardo alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ acción de amparo“, 27/09/2005, Fallos: 328:3573, consid. 3. en igual sentido “la rioja, Provincia de c/ Consejo de la Magistratura y otro s/ acción declarativa de certeza - ley 18.198 nacional electoral”, 14/06/2005 y “Thomas” del 15/06/2010, voto Dr. Petracchi, consid. 6.
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en efecto. el art. 116 Cn, establece, en lo pertinente, que corresponde a la Corte suprema y a los tribunales inferiores de la nación el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre puntos regidos por la Cons-titución, y por las leyes de la nación. los arts. 43.1 y 117 del Documento Constitucional guardan concordancia con aquel.
en línea con la norma constitucional, el art. 2° de la ley 27 sobre natura-leza y Funciones de la Justicia nacional, dispone que la justicia nacional “solo ejerce jurisdicción en los casos contenciosos”.
en su significación primaria el caso contencioso se exhibe como una disputa, un diferendo o conflicto que afecta lesivamente, de modo actual o inmi-nente, el ejercicio de derechos o prerrogativas.
la noción de caso contencioso lleva ínsita la existencia de una genuina coli-sión entre situaciones jurídicas contrapuestas para cuya solución (heterocom-posición del conflicto) se requiere la intervención de un tercero que, ajeno a las partes y con imparcialidad, lo decida definitivamente. en nuestro sistema, la tarea de resolver con fuerza de verdad legal los conflictos que menoscaban jurídicamente derechos y prerrogativas está confiada, por la Constitución, a los órganos que ejercen una de las funciones del estado, la función judicial.
Por cierto, la exigencia constitucional, una causa o caso contencioso como presupuesto de actuación judicial excluye, de plano, la postulación de pretensiones consultivas. en el orden nacional es ajeno a la función juris-diccional emitir opiniones de ese carácter.
la jurisprudencia clásica del alto Tribunal señala qué caso es aquel en los que se persigue en concreto la determinación del derecho debatido entre partes adversas. (35) También se ha señalado que la decisión de cuestiones constitucionales, por parte de los tribunales de la nación, debe ocurrir solo en el curso de procedimientos litigiosos, es decir, en controversias entre partes con intereses jurídicos contrapuestos y propios para la diluci-dación jurisdiccional. (36) en esta misma línea se sostuvo que el caso conten-cioso concierne a situaciones en las que se pretende, de modo efectivo, la determinación del derecho debatido entre partes adversas, el que debe estar fundado en un interés específico, concreto y atribuible al litigante. (37)
(35) CsJn, “Procurador Fiscal del Juzgado Federal de salta“, 1930, Fallos: 156:318, consid. 5.
(36) CsJn, “aponte José María“, 1963, Fallos: 256:144, consid. 3.
(37) CsJn, “raimbault, Manuel y otros c/ Tierra del Fuego, Provincia de s/ acción declarati-va“, 14/08/2001, Fallos: 324:2381, entre otros.
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Como veremos, las diferentes conceptualizaciones asumen como presu-puesto que el conflicto llevado a los estrados judiciales es entre “partes”.
6.2.6.2.
el control de juridicidad pleno que el tribunal judicial competente está llamado a ejercer sobre todo acto u omisión emanado de los órganos, o entes, que despliegan la funciones públicas regidas por el derecho ad-ministrativo, requiere de manera inexcusable que el presupuesto de su intervención, esto es el caso contencioso, sea observado rigurosamente.
en la adecuada comprobación de la existencia de caso judicial se juega el ser o no ser de la división de los poderes (art. 1° y cc. Cn).
en tal sentido, el alto Tribunal ha fijado los criterios para identificar la presen-cia de un caso o controversia. así, en los supuestos que se impugna una ac-tividad administrativa, se deberán considerar las siguientes pautas: a) que la acción (administrativa) impugnada afecte sustancialmente en algún momen-to los intereses legales de alguna persona; b) que la actividad cuestionada afecte al peticionante en forma suficientemente directa; y c) que ella hubiese tenido una concreción bastante en el ámbito administrativo. (38)
Más allá de las modulaciones que el caso ha exhibido a lo largo de la his-toria constitucional argentina, lo cierto es que la Corte nacional ha sido puntillosa a la hora de hacer cumplir este presupuesto constitucional. Y no es para menos que ello así sea, toda vez que el caso fija el límite compe-tencial dentro del cual los tribunales deben desarrollar la función judicial. Tal como se indicó, en la observancia de ese presupuesto (el caso) queda comprometida la preservación del principio de división de poderes. (39)
6.2.6.3.
Como correlato, queda descartado por ausencia de caso, el control ju-dicial de la mera legalidad de una disposición (40) constitucional, legal o
(38) CsJn, “Baeza, aníbal roque c/ nación argentina. Founrouge, alberto M.“, 1984, Fallos: 306:1125, consid. 4.
(39) CsJn, “Hogg, David, y Cía. s.a. Provincia de Mendoza c/ nación“, 1958, Fallos: 242:353, consid. 3; “Baeza, aníbal roque c/ nación argentina. Founrouge, alberto M.“, fallo cit.; “Brandi, eduardo alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ acción de amparo“, fallo cit.; “Banco Credicoop Cooperativo limitado c/ entre ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 27/09/2005.
(40) CsJn, “Halabi, ernesto c/P.e.n. —ley 25.873 dto. 1563/04— s/amparo-ley 16.986“, 24/02/2009, Fallos: 332:111, consid. 9.
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reglamentaria. Tempranamente el Tribunal se declaró incompetente para conocer consultas u opiniones. (41)
También está fuera del ámbito del Poder Judicial expedirse en asuntos que se refieran a agravios meramente conjeturales e hipotéticos. (42)
es ajeno a la función judicial decidir en forma general sobre la constitu-cionalidad de las normas emitidas por los otros departamentos del go-bierno (43). en este sentido, la Corte sostiene que no hay caso frente a la pretensión de obtener la derogación erga omnes de una ley tachada de lesiva sin que se hubiese acreditado la concurrencia de un interés jurídico inmediato y directo por parte del actor. (44)
6.2.6.4.
la doctrina del alto Tribunal establece que la existencia de caso presupo-ne la presencia de parte. en efecto, la distribución del poder prevista por el constituyente garantiza que cuando los jueces revisan el ejercicio de po-testades propias de otras ramas de gobierno, lo hacen ante el pedido de una parte legitimada que invoca el menoscabo de un derecho reconocido por el ordenamiento. (45)
la condición de “parte” remite a la posición de quien reclama o se de-fiende y, por ende, a la de quien se beneficia o perjudica con la resolución adoptada al cabo del proceso. (46)
Con invocación de la jurisprudencia norteamericana, la Corte Federal ar-gentina señala que para asumir la condición de “parte” se debe demos-trar la existencia de un “interés especial” en el proceso, insistiendo que el interés invocado debe poseer “suficiente inmediatez y realidad”. (47)
(41) Fallos: 2: 254.
(42) CsJn, “Mendoza, Provincia de c/ estado nacional s/ acción de inconstitucionalidad”, 26/03/2009, consid. 7.
(43) CsJn, ”Brandi, eduardo alberto c/ Mendoza, Provincia de s/ acción de amparo“, 27/09/2005, fallo cit., y “Baeza, aníbal roque c/ nación argentina. Founrouge, alberto M.“, fallo cit.
(44) CsJn, “Mendoza, provincia de c/ estado nacional s/ acción de inconstitucionalidad”, fallo cit., consid. 8.
(45) TsJ CaBa, “Cornejo, María l. v. Gobierno de la Ciudad de Buenos aires”, 16/09/2009, voto del Dr. lozano, consid. 7.
(46) CsJn, “iannuzzi, Mario c/ entre ríos, provincia de y otro (estado nacional) s/ medida cautelar autónoma”, fallo cit.
(47) CsJn, “Baeza, aníbal roque c/ nación argentina. Founrouge, alberto M.“, fallo cit., consid. 4.
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la no acreditación de un interés jurídico inmediato o directo, sustancial o concreto, impide tener por configurado el caso o causa. (48) De allí que no basta para justificar dicho interés la condición ciudadano o legislador. (49)
6.2.6.5.
la jurisprudencia de la Corte Federal puntualiza que los agravios alegados deben producir una afectación “suficientemente directa”, o “sustancial”; deben poseer “suficiente concreción e inmediatez”. (50)
en esa inteligencia, se ha negado la existencia de caso cuando el deman-dante no ha justificado la presencia de un agravio diferenciado respecto de la situación en que se hallan los demás ciudadanos. (51)
6.2.6.6.
Ciertamente, el control en torno a la presencia de este presupuesto de jus-ticiabilidad no requiere petición de parte; puede ser examinado de oficio y en cualquier etapa del proceso. (52)
Va de suyo que la inexistencia de caso no puede ser suplido por la confor-midad de las partes ni por su consentimiento de la sentencia. (53)
(48) CsJn, “Mendoza, provincia de c/ estado nacional s/ acción de inconstitucionalidad”, fallo cit., consid. 8.
(49) vallefín, Carlos a., “la acción declarativa de inconstitucionalidad en el ámbito fede-ral: notas sobre su carácter preventivo y el daño en ciernes”, pág. 40 y sus notas, en JA, 31/11/2011.
(50) CsJn, “iannuzzi, Mario c/ entre ríos, provincia de y otro (estado nacional) s/ medida cautelar autónoma”, fallo cit., consid. 9. “la rioja, Provincia de c/ Consejo de la Magistratura y otro s/ acción declarativa de certeza - ley 18.198 nacional electoral “, fallo cit.
(51) CsJn, “iannuzzi, Mario c/ entre ríos, provincia de y otro (estado nacional) s/ medida cautelar autónoma”, fallo cit. Dijo además que tampoco el actor puede fundar su legiti-mación para accionar en el interés general en que se cumplan la Constitución y las leyes (arg. CsJn “Consumidores libres Cooperativa limitada de Provisión de servicios de acción Comunitaria s/ amparo“, 07/05/1998, Fallos: 321:1352). enfatizó que admitir la legitimación en un grado que la identifique con el “generalizado interés de todos los ciudadanos en el ejercicio de los poderes del gobierno (...) deformaría las atribuciones del Poder Judicial en sus relaciones con el ejecutivo y con la legislatura y lo expondría a la imputación de ejercer el gobierno por medio de medidas cautelares” (“schlesinger vs. reservists Committee to stop the War”, 418 u.s. 208, espec. pp. 222, 226/227, 1974; CsJn, “ProDelCo c/ Pen s/ amparo“, 07/05/1998, Fallos: 321:1252; “Zatloukal, Jorge c/ estado nacional —Ministerio de economía y Producción— s/ amparo”, 28/05/2008).
(52) CsJn, “ProCurar c/ estado nacional y otros s/ acción declarativa de certeza, 11/08/2009.
(53) Ibid.
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Desde el punto de vista procesal, la declaración de ausencia de caso de-termina la nulidad de todo lo actuado en la causa. (54)
6.2.6.7.
la doctrina tradicional señala que son causas las que se persigue en con-creto la determinación de derecho debatido entre partes.
sin embargo, el alto Tribunal enfatiza que el “caso” adquiere una confi-guración diferente según se trate de derechos individuales, (55) de dere-chos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos (56) y los referidos derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales. (57)
esta explicitación, formulada por la Corte en “Halabi” (58) (2009) y reitera-da en pronunciamientos posteriores, (59) consolidó la evolución de las pre-tensiones colectivas iniciada a fines del siglo pasado y a comienzos del actual. (60)
(54) Ibid.
(55) la regla general en materia de legitimación es que los derechos sobre bienes jurídi-cos individuales son ejercidos por su titular (CsJn, “Halabi, ernesto c/P.e.n. —ley 25.873 dto. 1563/04— s/amparo-ley 16.986“, fallo cit., consid. 10).
(56) los derechos de incidencia colectiva que tienen por objeto bienes colectivos, dijo el alto Tribunal en el considerando 11 de “Halabi”, poseen dos elementos que los califica. en primer lugar, la petición debe tener por objeto la tutela de un bien colectivo, lo que ocurre cuando este pertenece a toda la comunidad, siendo indivisible y no admitiendo exclusión alguna. en segundo lugar, la pretensión debe ser focalizada en la incidencia colectiva del derecho.
(57) en estos casos no hay un bien colectivo, ya que se afectan derechos individuales ente-ramente divisibles. sin embargo, hay un hecho, único o continuado, que provoca la lesión a todos ellos y por lo tanto es identificable una causa fáctica homogénea. ese dato tiene rele-vancia jurídica porque en tales casos la demostración de los presupuestos de la pretensión es común a todos esos intereses, excepto en lo que concierne al daño que individualmente se sufre. Hay una homogeneidad fáctica y normativa que lleva a considerar razonable la realización de un solo juicio con efectos expansivos de la cosa juzgada que en él se dicte, salvo en lo que hace a la prueba del daño (CsJn, “Halabi, ernesto c/P.e.n. —ley 25.873 dto. 1563/04— s/amparo-ley 16.986“, fallo cit., consid. 12).
(58) CsJn, “Halabi, ernesto c/P.e.n. —ley 25.873 dto. 1563/04— s/amparo-ley 16.986“, fallo cit.
(59) CsJn, “unión de usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales s.a. ley 24240 y otro s/amparo proceso sumarísimo (art. 321 inc. 2 C.P.C.y.C.)”, 06/03/2014.
(60) CsJn, “asociación Benghalensis y otros c/ Ministerio de salud y acción social - estado nacional s/ amparo ley 16.986“, 01/06/2000, Fallos: 323:1339; “asociación de esclerosis Múl-tiple de salta c/ Ministerio de salud - estado nacional s/ acción de amparo - medida caute-lar”, 18/12/2003, Fallos: 326:4931. una situación interesante se presentó en CsJn, “Ministerio de salud c/Gobernación s/acción de amparo“, 31/10/2006, Fallos: 329:4741.
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en relación con los derechos de incidencia colectiva que recaen sobre bie-nes indivisibles, el Máximo Tribunal federal afirma que la prueba del caso o controversia se halla relacionada con una lesión a derechos sobre el bien colectivo y no sobre el patrimonio del peticionario o de quienes este representa. (61)
Con respecto a los derechos de incidencia colectiva referentes a intereses individuales homogéneos, la Corte Federal, en su actual conformación, sostiene que la existencia de causa o controversia, en estos supuestos, no se relaciona con el daño diferenciado que cada sujeto sufra en su es-fera, sino con los elementos homogéneos que tiene esa pluralidad de sujetos al estar afectados por un mismo hecho. (62) en tal sentido, se toma en consideración si existe un (i) hecho único; (ii) susceptible de ocasionar una lesión a los derechos de una pluralidad de sujetos (como podría ser la imposición de una la tasa —hecho único— a los usuarios de un servicio —afectación de una pluralidad de sujetos—); (iii) la pretensión de la actora se concentra en los “efectos comunes” para toda la clase de los sujetos afectados (el acto, hecho u omisión debe afectar por igual a todos los usuarios que presta una misma persona). (63)
en relación con el ensanchamiento de la noción de caso contencioso deri-vada del reconocimiento de nuevas legitimaciones, la Corte Federal enfa-tiza, con fundamento en el art. 116 Cn, que en supuestos de ejercicio de derechos de incidencia colectiva que tienen como objeto bienes indivisi-bles (la defensa del medio ambiente) como cuando se trata de la tutela de derechos de incidencia colectiva referente a intereses individuales homo-géneos, la comprobación de la existencia de caso es imprescindible, toda vez que no compete a los jueces hacer declaraciones generales o abstrac-tas, sino decidir colisiones efectivas de derecho que deben ser actuales. (64)
6.2.6.8.
Por cierto, en el proceso administrativo, la eficacia del principio de pleni-tud revisora está directamente vinculada con su celeridad de su trámite.
(61) CsJn, “Halabi, ernesto c/P.e.n. -ley 25.873 dto. 1563/04- s/amparo-ley 16.986“, fallo cit., consid. 11.
(62) Ibid., consid. 13.
(63) CsJn, “unión de usuarios y Consumidores c/ Telefónica Comunicaciones Personales s.a. ley 24240 y otro s/amparo proceso sumarísimo (art. 321 inc. 2 C.P.C.y.C.), fallo cit., consid. 5.
(64) CsJn, “schöder, Juan c/ inVaP s.e. y e.n. s/ amparo”, fallo cit., consid. 10.
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De allí que un Código Procesal administrativo contemporáneo debe reco-nocer que las partes tienen, siempre, el derecho a obtener una respues-ta jurisdiccional fundada en el bloque de juridicidad dentro de un plazo razonable. (65) implícitamente, esa regla se concretiza legislativamente en el art. 5° de la ley 26.854. allí se establece, como condición procesal para autorizar la prórroga de la protección cautelar, la diligencia procesal de la parte favorecida. (66)
Vale recordar que, en la doctrina actual del Tribunal, un retardo judicial de magnitud es susceptible de ser asimilado a un supuesto de denegación de justicia. esta, en la medida en que estén reunidos los demás requisitos de procedencia, habilita la configuración de responsabilidad del estado por falta de servicio del órgano judicial. (67)
(65) en el pronunciamiento dictado en la causa “Bonder aaron y otros c/ B.C.r.a. s/ resol. 178/93” del 19/12/2013, la CsJn, al evocar la jurisprudencia de la Corte iDH, sostiene que “el derecho de acceso a la justicia implica que la solución de la controversia se produzca en un plazo razonable, ya que una demora prolongada puede llegar a constituir en sí misma una violación de las garan-tías judiciales. la razonabilidad de dicho retraso se debe examinar de conformidad con el ‘plazo razonable’ al que se refiere el art. 8.1 de la Convención, y este en relación a la duración total del procedimiento que se desarrolla hasta que se dicta sentencia definitiva… [e]l ‘pla-zo razonable‘ de duración del proceso al que se alude en el inciso 1 del art. 8°, constituye, entonces, una garantía exigible en toda clase de proceso, difiriéndose a los jueces la casuís-tica determinación de si se ha configurado un retardo injustificado de la decisión. Para ello, ante la ausencia de pautas temporales indicativas de esta duración razonable, tanto la Corte interamericana —cuya jurisprudencia puede servir de guía para la interpretación de los pre-ceptos convencionales (Fallos: 318:514; 323:4130, entre otros)— como el Tribunal europeo de Derechos Humanos —al expedirse sobre el punto 6.1 de la Convención europea para la Pro-tección de los Derechos Humanos y libertades Fundamentales que contiene una previsión similar— han expuesto en diversos pronunciamientos ciertas pautas para su determinación y que pueden resumirse en: a) la complejidad del asunto; b) la actividad procesal del interesa-do; c) la conducta de las autoridades judiciales y d) el análisis global del procedimiento…”.
(66) Dice el art. 5°, en lo pertinente: “… al vencimiento del término fijado, a petición de par-te, y previa valoración adecuada del interés público comprometido en el proceso, el Tribunal podrá, fundadamente, prorrogar la medida por un plazo determinado no mayor de seis (6) meses, siempre que ello resultare procesalmente indispensable.
Será de especial consideración para el otorgamiento de la prórroga la actitud dilatoria o de impulso procesal demostrada por la parte favorecida por la medida”.
(67) CsJn, “Mezzadra, Jorge oscar c/ en Mº Justicia y DDHH s/ daños y perjuicios”, 08/11/2011, Fallos: 332:2159 y su citas. en ese pronunciamiento la Corte Federal sostuvo que el vicio de denegación de justicia se configura cuando a las personas “se les impide acudir al órgano judicial para la tutela de sus derechos —derecho a la jurisdicción— y cuando la dila-ción indebida del trámite del proceso se debe, esencialmente, a la conducta negligente del órgano judicial en la conducción de la causa, que impide el dictado de la sentencia definitiva en tiempo útil (Fallos: 244:34; 261:166; 264:192; 300:152; 305:504; 308:694; 314:1757; 315:1553 y 2173; 316:35 y 324:1944)”.
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6.2.6.9.
en definitiva: la adscripción del proceso administrativo al principio consti-tucional de plenitud revisora (cuyo correlato es la garantía a la plena justi-ciabilidad de “todo” acto u omisión de las autoridades públicas que reali-zan actividad regidas por el derecho administrativo) exige tener en cuenta que dicho principio habilita, únicamente, el control judicial de juridicidad dentro de un caso contencioso.
6.3. La pretensión procesal administrativa
6.3.1.
el paso de una jurisdicción administrativa básicamente objetiva a otra de índole primordialmente subjetiva trajo consigo importantes mutaciones en torno al objeto del proceso administrativo.
abandonada la idea del proceso objetivo contra el acto, las legislaciones modernas se abrieron a una posición de corte predominantemente sub-jetivo que, sin desconocer el compromiso inescindible del proceso admi-nistrativo con el restablecimiento de la juridicidad, focaliza su objeto en la pretensión procesal administrativa.
la pretensión, esto es, el objeto del proceso, ha sido conceptualizada de diversos modos.
Para Carnelutti la pretensión se presenta como la exigencia de subordinación de un interés ajeno a un interés propio. (68) Puntualiza que la pretensión es un acto y no un poder, algo que el titular del interés hace, y no algo que tiene; una manifestación y no una superioridad de su querer. la pretensión, señala, puede formularse por quien tenga el derecho, pero asimismo por quien no lo tenga: tan pretensión es la pretensión fundada como la infundada. Puede ha-ber pretensión sin derecho y derecho sin pretensión. (69) Jaime Guasp, (70) por su lado, define a la pretensión como una declaración de voluntad o declara-ción petitoria por la que se reclama cierta actuación del órgano jurisdiccional frente a una persona distinta del autor de la reclamación. Para Couture (71) la
(68) Carnelutti, franCesCo, Sistema de derecho procesal civil, t. ii, Bs. as., uTHea, 1944, p. 7.
(69) Ibid., p. 8.
(70) Guasp, JaiMe, Derecho Procesal Civil, T. i, 3ra. ed. corregida, Madrid, instituto de estudios Políticos, 1968, p. 217.
(71) Couture, eduardo, Fundamentos del Derecho Procesal Civil, 3ª ed., Bs. as., Depalma, 1978, pp. 72 y 104.
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pretensión procesal es la autoatribución de un derecho y la petición de que sea tutelado.
en orden nacional, Palacio, (72) en línea con el pensamiento de Guasp, con-cibe a la pretensión procesal como una declaración de voluntad petitoria. la caracteriza como el acto en cuya virtud se reclama ante un órgano judi-cial, y frente a una persona distinta, la resolución de un conflicto suscitado entre dicha persona y el autor de la reclamación. (73) Di iorio, (74) luego de referirse a la pretensión como el acto por el cual se ejerce la acción, (75) puntualiza que ella queda configurada como una declaración de voluntad petitoria o de postulación. rivas sostiene que la pretensión es la expresión de un querer o manifestación de un interés subjetivo en obtener un bene-ficio a través de la actividad jurisdiccional. (76) Falcón la considera como un reclamo concreto ante un órgano de la jurisdicción argumentando un de-recho lesionado con la intención de obtener una sentencia de mérito que restaure la situación, fundado en la violación de una norma. (77) También expone que la pretensión es lo que cada parte quiere que la sentencia diga a su favor. (78)
6.3.2.
se extrae de los conceptos precedentemente relacionados que la preten-sión procesal administrativa es un acto declarativo de petición postulado por un particular —y, en algunos supuestos, también por el estado— ante el órgano jurisdiccional para que dirima, con fuerza de verdad legal, un conflicto jusadministrativo (esto es, relativo a funciones públicas regidas por el derecho administrativo), de acuerdo con el principio de juridicidad vigente en el estado constitucional y disponga, dentro de los límites de declaración petitoria, la satisfacción, total o parcial, de las relaciones de utilidad según resulte pertinente.
(72) palaCio, lino, Manual de Derecho Procesal Civil, Bs. as., abeledoPerrot, 4ª ed., 3a reimp., p. 112.
(73) Ibid., p. 111.
(74) di iorio, alfredo, Lineamientos de la teoría general de derecho procesal, Bs. as., Depal-ma, 1995, p. 73.
(75) señala que la denominación acción es anacrónica y debe ser abandonada. enfatiza que las expresiones “derecho a la prestación de tutela jurisdiccional o más simplemente derecho a la tutela jurisdiccional, se presentan como más adecuada (ibid., pp. 72/73).
(76) rivas, adolfo, Teoría General del Derecho Procesal, Bs. as., lexis nexis, 2005, pp. 270/272.
(77) falCón, enrique, Derecho Procesal, t. 1, rubinzal Culzoni, p. 142.
(78) Ibid., p. 143.
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Va de suyo que, como soporte asegurativo de la integridad del objeto del proceso (esto es, la pretensión principal) la legislación vigente prevé un variado catálogo de pretensiones cautelares, clasificadas según la clase de actuación u omisión cuyas secuelas se intente prevenir, interinamente, durante el trámite del proceso (arts. 3°, 13 a 17, ley 26.854).
6.3.3.
Ciertamente, el principio de juridicidad vigente en el estado constitucio-nal social de derecho contemporáneo, le impone a los órganos o entes que desarrollan funciones públicas una multiplicidad de mandatos (ora de abstención —formal y material—, ora de acción o protección —también, formal o material— y, también, de participación).
la inobservancia de alguno de esos deberes o encargos, de diferente na-turaleza y magnitud, en la medida que se configure un caso —lo cual pre-supone la presencia de un agravio jurídico concreto— habilita la postula-ción de pretensiones procesales técnicamente idóneas para componer los intereses en conflicto.
Desde ese vértice consideramos que el objeto del proceso administrativo no puede quedar condicionado o limitado a la pretensión anulatoria o a la de plena jurisdicción. Más allá de la vigencia que esta concepción clá-sica del contencioso puede tener en relación con un sector de la función administrativa, lo cierto es que, desde el punto de vista subjetivo, objeti-vo e, incluso, desde lo estrictamente procesal, esa clasificación no parece asegurar adecuadamente la plenitud y efectividad de la tutela judicial que exigen los vínculos jurídicos fundamentales que reconoce el estado cons-titucional social de derecho.
en efecto, esa clasificación, fundada en situaciones jurídicas subjetivas pro-pias del derecho administrativo decimonónico (que distingue entre interés legítimo y el derecho subjetivo) resulta inadecuada frente a los derechos de incidencia colectiva (también denominados derechos de solidaridad), según las variables que contempla el alto Tribunal en los precedentes de los últimos lustros.
a su vez, aquella también deviene inadecuada frente a los supuestos de omisión administrativa que no han reconvertido en acto expreso o implí-cito, como habría de ser, v.gr., la derivada de la inejecución tanto un acto firme. la ineptitud de aquella es aún más evidente cuando la inactividad
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que se le imputa a la autoridad pública atañe a derechos sociales o de protección en los que están comprometidos el mínimo existencial de las personas. ¿Cómo ubicar dentro de la clasificación tradicional a los proce-sos cuyo objeto procura a la inmediata e impostergable satisfacción de los derechos sociales?
Desde una perspectiva estrictamente procesal, la concepción tradicional del contencioso no resulta compatible con el desarrollo de las pretensio-nes declarativas, ora de certeza o de inconstitucionalidad (v.gr., con res-pecto a disposiciones reglamentarias).
6.3.4.
algunos Códigos Procesales administrativos, (79) al regular la pretensión, tipifican expresamente sus posibles objetos. otros marcos legales, (80) en cambio, habilitan la pretensión procesal administrativa, mas no fijan de antemano el contenido de la declaración de voluntad petitoria.
Frente a ello, desde la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva, cabe examinar si es o no constitucionalmente válido que una ley regula-dora del proceso administrativo predetermine un listado de pretensiones susceptibles de ser postuladas frente a un elenco también preestablecido de actuaciones estatales.
(79) así, el art. 55 del Código en lo Contencioso administrativo de Corrientes establece: “Pretensiones procesales. en la acción contencioso administrativa, el demandante podrá pretender: a) la anulación total o parcial de la decisión administrativa impugnada; b) el res-tablecimiento o reconocimiento del derecho o interés vulnerado, desconocido o inculpado; c) el resarcimiento de los daños y perjuicios sufridos; d) la interpretación que corresponda a la norma de que se trate, previo el trámite del Título sexto; e) la anulación total o parcial de los actos irrevocables administrativamente, previamente declarados lesivos públicos por razones de ilegitimidad”.
el art. 12 del Código en lo Contencioso administrativo de la Provincia de Buenos aires, al regular las pretensiones establece: “en el proceso contencioso administrativo podrán articu-larse pretensiones con el objeto de obtener: 1. la anulación total o parcial de actos adminis-trativos de alcance particular o general. 2. el restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados. 3. el resarcimiento de los daños y perjuicios causados. 4. la declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho admi-nistrativo. la pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el art. 322 CPCyC. 5. la cesación de una vía de hecho administrativa. 6. se libre orden judicial de pronto despa-cho, en los términos previstos en el Capítulo iV del Título ii”.
(80) así ocurre en el Código Contencioso administrativo de la CaBa. en el derecho compa-rado, el art. 40 de la ley de la jurisdicción alemana establece: “[l]a vía jurisdiccional adminis-trativa procede en todos los litigios de derecho público que no sean de naturaleza constitu-cional, salvo que sean asignados por una ley federal a otro tribunal”.
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al respecto, algunas voces han alertado en cuanto al contraste que existe entre el contencioso administrativo y los demás órdenes jurisdiccionales, como el civil. así, se señala que no contribuye al mejor desenvolvimiento del proceso el hecho de que las leyes llamadas a reglar el contencioso administrativo establezcan diferentes tipos de pretensiones. se sostiene que no es necesario agregar nuevas pretensiones al contencioso, sino más bien corresponde quitar como objeto de regulación específica del con-tencioso administrativo toda otra pretensión que no sea la de anulación de actos y reglamentos. en tal sentido, se enfatiza que la relación jurídico procesal diferente a la anulación debería ser regida por el ordenamiento procesal civil. se indica, además, que el modelo a seguir no es otro que el del proceso civil en el que no se enumeran ni limitan las pretensiones que podrán constituir el objeto del proceso. en definitiva, esta posición consi-dera que las leyes reguladoras del proceso administrativo deben contem-plar expresamente la pretensión contra actos administrativos (en sentido lato) y dejar que las demás pretensiones se rijan por las reglas procesales comunes del proceso civil.
Desde el vértice de la garantía fundamental a la tutela judicial efectiva, consideramos que toda enumeración de pretensiones que contribuya a ampliar y hacer más claras y sencillas las posibilidades de protección de los derechos e intereses, individuales o colectivos, frente a la indebida actuación u omisión de los poderes públicos o de particulares, debe ser admitida. ello así pues en todos esos supuestos se procura facilitar la con-cretización de los bienes jurídicos que tutela el principio de juridicidad.
sin embargo, entendemos que las tipificaciones que la norma procesal re-guladora del proceso administrativo pueda realizar de las pretensiones (en verdad, de su objeto) no tienen sino carácter simplemente enunciativo. en modo alguno se le puede asignar a esos listados carácter taxativo, puesto que, de ser así, frente a una regulación procesal insuficiente o defectuosa de la pretensión procesal, se corre el riesgo de dejar sin protección a los derechos o intereses —individuales o colectivos; privados y públicos—, tutelados expresa o implícitamente por el principio de juridicidad.
al respecto, vale recordar que el proceso no es un fin en sí mismo, sino un instrumento para la tutela del derecho sustancial (Cappelletti) y que, por ende, allí donde hay un derecho hay un remedio. esta doctrina del Máximo Tribunal Federal, si bien tiene predicamento con relación a los procesos constitucionales, se extiende a todo el derecho procesal público.
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6.3.5.
De consiguiente, el reingreso del principio de juridicidad desde los va-lores y principios del estado constitucional de derecho contemporáneo compromete a las autoridades públicas en la realización de una variedad de actividades tendentes a la observancia de los vínculos jurídicos fun-damentales que emanan del bloque de constitucionalidad, de las leyes, reglamentos y actos llamados a concretizarlos.
en ese entendimiento, no cabe duda que las posibilidades de estructura-ción de las reclamaciones o pretensiones procesales no pueden quedar de antemano limitadas en un texto legal. este, por el contrario, debería abrir la posibilidad de la libre configuración del objeto de la pretensión proce-sal administrativa, según la índole declarativa, constitutiva o de condena que corresponda en cada caso. Frente al claro mandato que el Tribunal extrae de la Constitución —allí donde hay un derecho hay un remedio— creemos que todo catálogo de pretensiones que un ley o Código Procesal administrativo pueda establecer no debe ser entendido como limitación o impedimento para la introducción de otras que no estén expresamente tipificadas.
las pretensiones procesales administrativas básicas que es dable recono-ce el orden federal vigente (según el título iV de la lnPa, la aplicación analógica del CPCyC y de los arts. 13 a 17 de la ley 26.854 son: la anulatoria (por razones de ilegitimidad o inconstitucionalidad) de un acto individual o general (normativo o no normativo); la declarativa (de certeza y de incons-titucionalidad); la que procura hacer cesar una situación de omisión —for-mal o material— o la inejecución de un acto firme; y la que procura remover una actuaciones materiales antijurídicas (v.gr., vía de hecho) y/o restablecer una situación preexistente o su equivalente (arts. 9°, 23 inc. d lnPa y art. 15, ley 26.854); la acción procesal de pronto despacho (que el art. 28 de la lnPa denomina amparo por mora); la pretensión de lesividad (si bien está implícita en el art. 16 de la ley 26.854, tiene expreso reconoci-miento en el art. 17 de la ley 19.549); la pretensión resarcitoria derivada del ejercicio de funciones públicas (regulada en la ley 26.944 y contemplada en el art. 32, inc. b lnPa); repetición de gravámenes (art. 32, inc. a lnPa).
6.3.6.
Como señalamos, todo listado de pretensiones tiene carácter meramente enumerativo, por cuanto el principio que rige esta materia es la libre con-figuración de la pretensión procesal administrativa si, en la declaración
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de voluntad petitoria (pretensión), se solicite una sentencia declarativa, constitutiva o de condena.
sin embargo, frente al supuesto de persistir en la tipificación de las preten-siones, estimamos que no resulta plenamente compatible con los valores y principios del estado constitucional concebir y programar sus requisitos de admisibilidad y procedencia solo en función de la clase de actuación estatal controvertida. es menester tener en cuenta, además, la índole del derecho o interés afectado.
en efecto, en el estado constitucional contemporáneo la estructuración le-gal de los requisitos objetivos (la causa petendi y el objeto) de la pretensión procesal administrativa no deberían quedar ligados, de manera excluyente, a la actividad (o inactividad) de la administración o sus entes. el esquema sistemático de ordenación del proceso administrativo, al momento de es-tructurar las condiciones de admisibilidad e incluso de procedencia de la pretensión procesal administrativa, no puede ser indiferente a la naturale-za del derecho o interés agraviado. así, no resulta enteramente razonable desde lo normativo ni desde la praxis judicial dispensar el mismo trato pro-cesal a una pretensión anulatoria de un acto administrativo que compro-mete un derecho fundamental indisponible de otra que pone en juego un derecho que no reviste ese carácter y es esencialmente renunciable.
6.4. Las condiciones de admisibilidad de la pretensión procesal administrativa
6.4.1.
en el orden nacional, la admisibilidad de la pretensión procesal adminis-trativa, comúnmente conocida como habilitación de la instancia judicial, (81) está directamente ligada con la posibilidad de acceder al tribunal para
(81) Habilitar la instancia, explica adolfo Grau (Habilitación de la instancia contencioso admi-nistrativa, la Plata, leP, 1971, p. 126), significa declarar que el demandante puede utilizar la vía judicial y ejercitar sus facultades procesales. Presentes los presupuestos de admisibilidad antes señalados, el juez atiende la demanda y declarando su procedencia le da curso, la notifica al demandado y emplaza a este para que la conteste. el demandante, entonces, con la habilitación de la instancia, obtiene la citación y emplazamiento del demandado, el naci-miento de su relación con la otra parte y, en definitiva, el impulso inicial del trámite del juicio.
la Cnac. Cont. adm. Fed. puntualiza que la habilitación de la instancia comporta la compro-bación del cumplimiento de los presupuestos procesales que el administrado debe presen-tar en el ámbito de la justicia (CnaC. Cont. adM. fed., sala iii, “anachuri Héctor rené y otros c/ D.G.F.M. s/ empleo público”, 08/11/2004, con cita de Fiorini).
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postular la declaración de voluntad petitoria. ella se afinca, básicamente, sobre dos exigencias: (i) el agotamiento previo de la vía administrativa; (ii) la interposición de la demanda dentro de un plazo determinado y bre-ve, denominado plazo de caducidad. Como principio, la inobservancia de alguno de estos requisitos formales previos impide que el tribunal conoz-ca y decida sobre la procedencia de la pretensión.
ese mecanismo tiene fuerte fundamento tanto en el plano normativo como en el jurisprudencial. en efecto: en el régimen legal vigente (el Tí-tulo iV lnPa), (82) para que la pretensión administrativa resulte admisible el interesado debe satisfacer la carga procesal de agotar previamente la vía administrativa. (83) en ese entendimiento se establece que el acto admi-nistrativo no solo debe ser definitivo —no debe ser ni interlocutorio o de mero trámite; debe resolver la cuestión de material de fondo— sino debe, además, causar estado —contra él se han debido articular, en tiempo y forma, las impugnaciones previstas en la ley para agotar la vía—.
si bien se destaca que el recorrido por una vía administrativa previa —sea reclamativa o impugnatoria— constituye una prerrogativa de derecho pú-blico que la ley le confiere a los organismos estatales, (84) no lo es menos
Marienhoff enseñaba que la habilitación de la instancia requiere que antes de promover un asunto contencioso administrativo, se satisfagan ciertos requisitos formales previos; verbi-gracia, agotamiento de la vía administrativa, promoción de la acción o recurso en término útil (Marienhoff, M., “la legitimación en las acciones contra el estado”, en El contencioso-administrativo y la responsabilidad del Estado, Bs. as., abeledoPerrot, 1988, p. 73).
(82) en cuanto al ámbito de aplicación de las normas que regulan la admisibilidad de las pretensiones judiciales contra la administración, el alto Tribunal señala que según lo decidido en “Bagnat”, “sire” y “Tajes”, los requisitos de admisibilidad de la acción contencioso administrativa previstos en la lnPa no son aplicables en el ámbito de las fuerzas armadas y de seguridad. este criterio, destacó, no varía aun cuando el decreto 9101/1972 fue derogado por el 722/1996 (modificado este por el decreto 1155/1997), puesto que la aplicación supletoria de la lnPa a los procedimientos especiales no puede ser extendida a disposiciones restrictivas de derechos (CsJn, “Daus, oscar normando c/ M° del interior y otros s/ daños y perjuicios”, 18/07/2006).
(83) la Corte ha puntualizado que se puede prescindir de la reclamación administrativa pre-via en supuestos justificados como, por ejemplo, cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento (CsJn, “Guerrero, luis ramón c/ Municipalidad de Córdoba“, 08/08/1989, Fallos: 312:1306, 2418; entre otros), pues son inadmisibles las conclusiones que conducen a un injustificado rigor formal y que importan un ilógico dispendio administrativo y jurisdiccio-nal (CsJn, “The First national Bank of Boston c/ Fisco nacional -D.G.i.- s/ Dirección Gene-ral impositiva“, 11/10/2001, Fallos: 324:3335) (CsJn, “e.D.e.M.s.a. c/ e.n.a. y M.e.o.s.P.n. s/ cobro de pesos”, 04/08/2009, Fallos: 332:1629, consid. 5).
(84) CnaC. Civ. y CoM. fed., sala ii, “Petrobras energía s.a. y Camuzzi Gas Pampeana s.a.”, 27/02/2009.
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que debida vinculación del procedimiento administrativo al principio car-dinal y objetivo de juridicidad permite enfatizar que aquel es, naturalmen-te, una garantía de protección del particular frente a la administración.
la finalidad del reclamo administrativo previo —en sentido lato— es pro-ducir una etapa conciliatoria anterior al pleito, dar a la administración la posibilidad de revisar el caso, salvar algún error y promover el control de legitimidad de lo actuado. (85)
De acuerdo a que se verifique o no la presencia de actos administrativos —en sentido amplio—, es decir, de acuerdo con el tipo o clase de activi-dad estatal que da origen el agravio, el particular debe recorrer diferentes cauces formales de impugnación administrativa.
en relación con los actos particulares, la vía impugnatoria exige el ago-tamiento de la vía administrativa por conducto de la obligatoria interpo-sición, dentro de los plazos reglamentarios, del recurso— o, en aquellos supuestos en que se ataca de modo directo un acto general, del reclamo impropio— y la posterior deducción de la pretensión judicial impugnato-ria dentro del plazo de caducidad que prevé el art. 25, lnPa.
la segunda, denominada vía reclamativa, prevé el reclamo administrativo previo para, precisamente, provocar el acto administrativo, antes de de-mandar al estado nacional. (86)
en relación con los plazos fijados en el art. 25 lnPa, para introducir la pretensión procesal administrativa (el denominado plazo de caducidad), la Corte Federal sostiene que: (i) ellos constituyen una prerrogativa procesal propia de la administración Pública; (ii) son consecuencia del denominado régimen exorbitante del derecho privado que impera en la relación jusad-ministrativa; (iii) la existencia de términos para demandar a la administra-ción se justifica por la necesidad de dar seguridad jurídica y estabilidad a los actos administrativos; (iv) que, por su conducto, se trata de evitar la incertidumbre continua en el desenvolvimiento de la actividad de la admi-nistración, pues de lo contrario se afectaría el principio constitucional de la seguridad jurídica.
(85) CsJn, “e.D.e.M.s.a. c/ e.n.a. y M.e.o.s.P.n. s/ cobro de pesos”, fallo cit., consid. 5 y sus citas (CsJn, “Gasparri y Cía. sa s/ demanda de repetición ganancias y capitales“, 30/07/1991, Fallos: 314:725; y “The First national Bank of Boston c/ Fisco nacional -D.G.i.- s/ Dirección General impositiva“, fallo cit.).
(86) CnaC. Cont. adM. fed., sala iV, “ortiz, antonio s. v. estado nacional -M° interior- registro nacional Personas”, 10/02/2009.
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Como conclusión, en la doctrina del Tribunal “la limitación temporal al ejercicio de la acción procesal administrativa prevista en el art. 25 lnPa no es susceptible de impugnación constitucional, toda vez que constituye una reglamentación razonable del derecho de defensa en juicio, en tanto, no lo suprime, desnaturaliza o allana”. (87)
Más recientemente el Tribunal sostuvo que los actos administrativos no impugnados judicialmente en el plazo que establece el art. 25 lnPa, de-vienen firmes e irrevisables a pedido del interesado, debido a la caduci-dad operada. (88)
6.4.2.
en línea con las pautas legales y jurisprudenciales vigentes, la doctrina administrativa emanada de la Procuración del Tesoro de la nación subraya que la lnPa prevé dos vías para obtener el agotamiento de la vía admi-nistrativa: la impugnatoria o recursiva reglamentada en los arts. 23 y 24 y la reclamativa a la que se refieren los arts. 30 y 31. estas dos vías, indica el organismo asesor, no son alternativas ni sucesivas, sino que son aplicables a casos diversos y excluyentes, de modo que cuando procede la primera es improcedente acudir a la segunda y viceversa. Y, a continuación, agrega que “para los casos previstos en los arts. 23 y 24 lnPa es regla excluyente el agotamiento a través de la vía impugnatoria, como único recaudo ne-cesario y procedente para la habilitación de la instancia judicial”. Dichos artículos conforman un sistema propio para la impugnación de actos ad-ministrativos de alcance particular, tendiente a provocar el pronunciamien-to de las autoridades superiores de la administración, que desecha la apli-cación de normas previstas para otros supuestos.
a su vez la Procuración del Tesoro nacional (en adelante, PTn) puntuali-za que la vía del reclamo está limitada a escasos supuestos en tanto tra-ta casos distintos y excluyentes de los contemplados en los arts. 23 y 24, de modo que si procede la vía recursiva o la del reclamo impropio, es improcedente acudir a la primera y viceversa. (89) en ese orden se apunta
(87) CsJn, “Gypobras s.a. c/ estado nacional (Ministerio de educación y Justicia) s/ contrato de obra pública“, 05/04/1995, Fallos: 318:441, consids. 7/10.
(88) CsJn, “asociación Mutual del Personal de obras y servicios Públicos c/ estado nacio-nal Ministerio de Desarrollo social y Medio ambiente s/ daños y perjuicios”, fallo cit.
(89) PTn, Dictamen 244/2004, Comité Federal de radiodifusión, 23 de junio de 2004, expte. 1486.00.0/99, Dictámenes: 249:592.
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que el reclamo administrativo previo —art. 30 lnPa, sustituido por el art. 12 de la ley 25.344— está destinado a provocar el pronunciamiento de la administración cuando el administrado intenta demandar al estado con sustento en comportamientos positivos o negativos de la administración no expresados en actos administrativos o no alcanzados por las hipótesis reguladas en la vía de los arts. 23 y 24 lnPa. la denegatoria expresa del reclamo —el art. 31 lnPa, 2° párr.— no podrá ser recurrida en sede admi-nistrativa. (90)
en definitiva, en el régimen vigente, la admisibilidad de la pretensión pro-cesal administrativa requiere, de un lado, el agotamiento de la vía admi-nistrativa, con sus variables (impugnación recursiva de actos individuales; “reclamo impropio” contra actos generales; y reclamación previa ante he-chos u omisiones de la administración) previstas en los arts. 23, 24 y 30 a 32 lnPa. De otro, la interposición de la demanda contenciosa dentro de los plazos de caducidad (art. 25 de esa ley). (91)
6.4.3.
sin embargo, la cuestión relativa a la validez constitucional de la consagra-ción de condiciones de admisibilidad de la pretensión contencioso admi-nistrativa, divide las opiniones de los especialistas.
así, de un lado se sostiene que el agotamiento de la vía administrativa es una prerrogativa estatal adjetiva fundada en razones de interés público, por cuyo conducto se procura abrir una etapa conciliatoria previa al pro-ceso contencioso administrativo. se agrega que aquella es un mecanismo formal que le brinda a la administración la oportunidad de corregir erro-res. se señala, además, que es un modo de fortalecer el procedimiento administrativo como instrumento de autocontrol administrativo y protec-ción de los intereses de los particulares. Desde de la praxis judicial se indi-ca que la obligación de agotar la vía evita la sobrecarga de los tribunales judiciales y la consecuente demora en la solución definitiva de los proce-sos administrativos.
(90) PTn, Dictamen 74/2011, secretaría de Cultura, 16/05/2011, expte. n° 86/08, Dictáme-nes: 277:98. en esta actuación se consideró que el pedido de pago de un suplemento por jefatura por parte de un empleado público se lo debe encuadrar como reclamo administra-tivo previo a la demanda judicial.
(91) CnaC. Cont. adM. fed., sala ii, “Vázquez, Daniel a. v. estado nacional”, 23/06/2011, consid. V, voto del Dr. Fernández.
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en lo que atañe al plazo de caducidad, autorizadas voces de la doctrina administrativa comparten el criterio del Tribunal (92) en cuanto considera que los plazos previstos por el art. 25 lnPa para articular la demanda, que se funda en la necesidad de dar rápida estabilidad y certeza a las relacio-nes jurídico administrativas.
Desde otro vértice, en cambio, se afirma que el principio de tutela judicial efectiva (con fundamento en los arts. 8.1 y 25 CaDH) demanda que el ac-ceso a la justicia no sea obstaculizado por ápices formales. esta posición enfatiza que la regla del agotamiento de la vía administrativa ha devenido inconstitucional, por impedir el acceso irrestricto a la justicia. se asevera que la regla del agotamiento se encuentra en pugna con la Constitución y los tratados internacionales de derechos humanos que vinculan nuestro ordenamiento constitucional con el derecho supranacional.
esta posición, en suma, cuestiona la obligatoriedad del recurso jerárquico, la brevedad de sus plazos para su interposición y la fugacidad de los pla-zos de caducidad para deducir la demanda judicial.
6.4.4.
no participamos de la posición de quienes, de manera generalizada, con-sideran inconstitucional el procedimiento de agotamiento de la vía ad-ministrativa. Como hemos visto, la CsJn se ha expedido en torno a ello en reiteradas ocasiones con fundamentos plausibles aun después de la reforma Constitucional de 1994.
sin embargo, estimamos que el tránsito del estado de derecho al estado constitucional social de derecho nos pide reexaminar esta cuestión, pues-to que la aplicación indiferenciada de las condiciones legales de admisibi-lidad de la pretensión procesal administrativa, en tanto llave de acceso al tribunal de justicia, debe exhibir modulaciones según lo exige la satisfac-ción del interés público comprometido con el deber jurídico fundamental de proteger la dignidad humana y los derechos humanos fundamentales que le son inherentes.
Desde la perspectiva que nos brindan los valores del derecho administra-tivo como derecho constitucional y convencional concretizado, pensamos que la aplicación generalizada e indiferente del sistema de habilitación de
(92) CsJn, “Gypobras s.a. c/ estado nacional (Ministerio de educación y Justicia) s/ contrato de obra pública“, fallo cit.
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la vía judicial consagrado hoy en el título iV de la lnPa, resulta constitucio-nalmente intolerable por desproporcionada cuando, por la valiosidad de los bienes jurídicos en juego, el caso o causa contencioso administrativa pone en juego relaciones de utilidad o disponibilidad jurídica tutelados directamente e inmediatamente por un derecho humano fundamental.
Tal exceso es aún más evidente si advertimos que el interesado, según el régimen legal vigente de recursos y reclamos administrativos vigente, no cuenta con un procedimiento administrativo constitucional que, en fran-co paralelismo con los procesos constitucionales, opere como cauce for-mal de protección específica de los derechos fundamentales de defensa —o libertad—, protección —o igualdad— y de participación en sede ad-ministrativa.
Más allá de toda la extraordinaria jurisprudencia y doctrina desplegada en torno al amparo constitucional frente a la administración, consideramos que el proceso contencioso administrativo debería abrirse a la posibilidad de admitir la impugnación judicial directa de aquellos actos administrati-vos de gravamen que pudieran incidir, de modo concreto y directo, sobre la sustancia intangible, sobre el contenido esencial de un derecho humano fundamental.
afinando conceptos, creemos que de no aceptarse la posición anterior, sí se debería admitir la postulación directa de la pretensión procesal admi-nistrativa cuando su objeto mediato o material concierna de manera di-recta e inmediata a derechos fundamentales indisponibles. no hay duda alguna de que la jerarquía material que exhiben los bienes jurídicos pro-tegidos por los derechos fundamentales indisponibles prevalece sobre las razones formales que fundamentan el principio revisor (permitir el auto-control administrativo, abrir una etapa previa de conciliación, etc.).
en definitiva, la idea de que, salvo las excepciones legales consagradas en los dos incisos del art. 32 lnPa —y las restablecidas por vía jurisprudencial relativa al ritualismo inútil—, (93) ninguna pretensión procesal administrativa
(93) es doctrina legal obligatoria para el fuero en lo Contencioso administrativo Federal de la Capital que el “ritualismo inútil” traduce un principio jurídico que subsiste como tal, no obstante haber sido normativamente suprimido por la reforma que la ley 25.344 (art. 12) introdujo al art. 32, inc. e) lnPa, respecto al reclamo administrativo previo (CnaC. Cont. adM. fed., en pleno, “Córdoba salvador y otros c. en-Dirección General de Fabricaciones Militares s/ empleo público”, 18/05/2011; sala iii, “G., s. otros c. en M° educación-ley 25053 y otro s/ empleo público”, 03/06/2014.
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puede ser examinada por un tribunal contencioso administrativo sin la previa impugnación administrativa del interesado tendente a que quede formalmente explicitada la voluntad final —expresa o presunta— de la administración, debe ceder cuando estamos en presencia de una preten-sión cuyo objeto incumbe a las relaciones de disponibilidad tuteladas de modo inmediato y directo por un derecho fundamental inserto en el blo-que de constitucionalidad.
esta opción alternativa del proceso administrativo a favor de los derechos fundamentales, debería ir acompañada con la programación legislativa o reglamentaria de un cauce formal de tutela administrativa diferenciado (y optativo). Me refiero a la necesidad de extraer de la garantía jurídica fun-damental a la tutela administrativa efectiva, una variable a la que podemos denominar procedimiento administrativo constitucional.
Por cierto, el acceso directo al tribunal por conducto de una pretensión contencioso administrativa diferenciada llamada a proteger de manera inmediata los derechos fundamentales (o solo los indisponibles) se distin-gue del amparo por cuanto su procedencia no está sujeta a que la antijuri-dicidad —del acto u omisión— que se le imputa al órgano resulte patente u ostensible. Tampoco se exige la demostración de que no existe otro medio judicial más idóneo. a su vez, la urgencia objetiva fluye del agravio inferido de manera concreta, inmediata y directa al núcleo duro, a la sus-tancia intangible e intocable de un derecho fundamental.
6.4.5.
en definitiva: creemos que, en el derecho interno, la protección de los derechos fundamentales a los que alude el art. 25 CaDH no solo se desa-rrolla por la vía del amparo consagrada en el art. 43 Cn.
la concretización de los valores y principios cardinales que inspiran al esta-do constitucional social de derecho el proceso contencioso administrativo
Como vimos, el alto Tribunal sostiene que se puede prescindir de la reclamación adminis-trativa previa en supuestos justificados como por ejemplo, cuando se advierte la ineficacia cierta del procedimiento (CsJn, “e.D.e.M.s.a. c/e.n.a. y M.e.o.s.P.n. s/cobro de pesos“, fallo cit.).
sobre esta cuestión, el prof. Domingo J. sesín (La admisibilidad del contencioso Adminis-trativo, op. cit., pp. 16/17) destaca que a fin de evitar situaciones de incertidumbre e inse-guridad jurídica la ley debe fijar claramente el alcance del ritualismo inútil. Puntualiza que, a fin de evitar el libre albedrío del intérprete de turno, la ley debe indicar en qué casos se configura la situación de innecesariedad del agotamiento de la vía administrativa previa.
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también comprometen (o deberían comprometer) al proceso administra-tivo en la protección judicial expedita y sin obstáculos de los derechos directamente incardinados en el bloque de constitucionalidad.
De suyo, en el estado constitucional de derecho contemporáneo, el pro-ceso administrativo no puede permanecer neutral e indiferente frente a las pretensiones procesales cuyo objeto se conecta de modo directo e inmediato, con los derechos humanos fundamentales, sobre todo, los que son indisponibles.
así lo pudo discernir correctamente el legislador argentino cuando le dis-pensó un tratamiento diferenciado a las pretensiones cautelares relativas a la vida digna, a la salud, a las cuestiones alimentarias, al ambiente y aque-llas otras que atañan a sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso (arts. 2.2, 4, 5 y 13 de la ley 26.854).
exista o no un Código o ley reguladora del proceso administrativo, los supuestos legales fijados en los arts. 2.2 y concordantes de la ley 26.854 deben ser tenidos en cuenta como criterios rectores para la evaluación de las condiciones de admisibilidad de la pretensión administrativa. existen precedentes jurisprudenciales (94) que permiten avizorar una nueva tenden-cia al respecto.
7. Conclusiones
en suma:
I. la proyección del art. 25.1 CaDH al sistema contencioso administrativo nos conduce a sostener que los requisitos de habilitación de la vía administrativa se deberán modular según la valiosidad de los bienes jurídicos comprometi-dos.
II. Ya sea por vía interpretación del Título iV de la lnPa o a través de la sanción legislativa de un esquema sistemático de ordenación del proceso administra-tivo, lo concreto es que en el derecho administrativo del estado constitucional social de derecho es necesario que se le reconozca al interesado la facultad de postular de manera directa la pretensión procesal administrativa cuando el objeto material o mediato de su pretensión incumba, de modo concreto
(94) así, la Cnac. Cont. adm. Fed. (sala iii, “G., s. otros c. en M° educación-ley 25.053 y otro s/ empleo público”, fallo cit.) consideró que, por tratarse de un reclamo de naturaleza alimentaria de carácter irrenunciable —cobro de diferencias salariales originadas en el pago insuficiente del incentivo docente previsto en la ley 25.053—, correspondía habilitar la vía judicial sin previo reclamo administrativo.
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e inmediato, un derecho o garantía fundamental. este deber es insoslayable cuando esté en juego un derecho fundamental indisponible.
III. en estos supuestos, se debe admitir que el particular opte:
a. por agotar la vía administrativa —pudiendo encauzar su impugnación ad-ministrativa a través de un cauce especial de protección al que denomina-mos “procedimiento administrativo constitucional”—; o
b. por postular directamente, en sede judicial y dentro del plazo de caducidad, (95) la pretensión procesal administrativa.
en este último supuesto, si lo que se pide es anulación, modificación o sus-titución de un acto de gravamen que lesiona de manera directa inmediata un derecho humano fundamental, la interposición de la demanda importará la suspensión del plazo para la presentación de los recursos en sede admi-nistrativa, los que se reiniciarán a partir de la fecha en que quedare firme la (eventual) resolución que declare inadmisible la pretensión, (96) frente al caso que esto ocurriere.
•
(95) no se nos escapa que la constitucionalidad de los plazos de caducidad, en estos supues-tos, debe ser examinada desde la perspectiva de que brinda el carácter imprescriptible que informa a los derechos humanos fundamentales insertos en el bloque de constitucionalidad .
(96) esta idea expresa el compromiso del contencioso administrativo con los derechos fun-damentales.
se diferencia del amparo en dos aspectos. Por un lado, no se requiere que el vicio o defecto del acto resulte patente u ostensible. De otro, tampoco se exige una situación de urgencia objetiva. Por cierto, esta norma podrá aplicarse analógicamente en materia de reclamo ad-ministrativo previo. no exige demostrar la inexistencia de otro medio judicial más idóneo. lo único que sí se deberá justificar es que el objeto del proceso atañe directamente a un derecho fundamental indisponible.
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la necesidad de sancionar un código...
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La necesidad de sancionar un Código Contencioso
Administrativo en el orden federal
ernesTo alBerTo MarCer (1)
•
1. Los Proyectos de Código Contencioso Administrativo federal y la ley 25.344
a diferencia de lo que ocurre en el derecho público provincial, (2) la causa contencioso administrativa strictu sensu y las demandas que, en general, se pueden deducir contra las entidades estatales federales en esta mate-ria se regulan por disposiciones que no forman un cuerpo normativo orgá-nico, como la ley 19.549, el Código Procesal Civil y Comercial de la nación (en adelante, CPCyC), las leyes que contemplan recursos especiales, las normas sobre competencia de los tribunales, a las que deben añadirse las construcciones e interpretaciones jurisprudenciales.
(1) abogado especializado en Derecho administrativo y administración Pública (uBa). Doctor en Ciencias Jurídicas y sociales (uMsa). Profesor Titular de Derecho administrativo (uBa). ex subsecretario de la Fiscalía de estado de la Provincia de Buenos aires, ex Procura-dor General de la Ciudad de Buenos aires, ex Procurador del Tesoro de la nación. en la ac-tualidad se desempeña como asesor y apoderado de empresas privadas y asesor de diversas entidades públicas —estatales y no estatales—.
(2) Ver Corrientes, ley 4106; Provincia de Buenos aires, ley 2961 derogada por ley 12.008; Tucumán, ley 6205; santiago del estero, ley 2297; entre ríos, ley 7.061; Córdoba, ley 7182; Tierra del Fuego, ley 133; Mendoza, ley 3918; y en la Ciudad autónoma de Buenos aires, ley 189. Ver y ampliar en MarCer, ernesto a., Demandas contra el Estado. Razonabilidad de las condiciones especiales de su admisibilidad, Bs. as., ad-Hoc, 2013.
ernesto a. marcer
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reiteradamente, se ha propuesto unificar estas reglas a través de la san-ción de un Código Contencioso administrativo que abarque la totalidad de estos aspectos, de donde surjan con precisión los requisitos previos a la interposición de la demanda, la competencia, el trámite y, en definitiva, donde la totalidad de la materia contencioso administrativa se halle total-mente regulada.
así, De Gregorio lavié (3) hace cincuenta años afirmaba:
Debe dictarse el Código Procesal Contencioso administrativo definiendo la materia, fijando reglas claras y precisas de compe-tencia estableciendo el juicio de plena jurisdicción y el de ile-gitimidad en forma amplia, no escatimando la posibilidad de revisión del mayor número de actos administrativos, teniendo como único límite que no pueda inferirse, perturbar o impedir la actuación de la administración en su órbita específica, política, de oportunidad o discrecionalidad y esta última limitada, para que no resbale por la tentadora pendiente de la arbitrariedad.
Y, con relación a los recursos especiales, concluía: “es menester la com-petencia apelada contra resoluciones administrativas, dispersas en leyes y decretos, fijando un tribunal único y normas comunes de procedimiento y plazos de interposición”. (4)
en materia de proyectos parlamentarios, no ha existido gran variedad ya que pocas iniciativas fueron elaboradas en tal sentido (5) y en los últimos 50 años
(3) GreGorio laviÉ, Julio a. de, La competencia contencioso administrativa, Bs. as., abeledoPerrot, 1961, pp. 135/136.
(4) en sentido contrario a la necesidad de un Código Contencioso administrativo Federal, ver Mairal, hÉCtor, Control judicial de la Administración Pública, Bs. as., Depalma, 1984, vol. 1, pp. 106/107.
(5) Hasta el año 1934, solo merece destacarse la publicación ordenada por la Cámara de Diputados de la nación, con fecha 27/09/1934, en cuanto contiene proyectos referidos a la responsabilidad del estado, a los recursos contencioso administrativos y a la jurisdicción con-tencioso administrativa; todos elaborados por inspiración del diputado Carlos Moret (h). Con posterioridad a esa fecha, las iniciativas parlamentarias resultan sumamente escasas. en rigor de verdad, solo ha existido un texto completo de Código Contencioso administrativo del diputado Baulina, del 26/03/1947 (debe destacarse que el aludido proyecto del dip. Moret fue reproducido en el año 1936 por el diputado Pflleger y el diputado Baulina, a su vez repro-ducido, en 1948, por los diputados Cufre y noriega). a su turno, en 1965 el dip. Grau propició declarar la vigencia nacional del Código de la Provincia de Buenos aires. otras iniciativas tan solo propendieron a la creación de comisiones para elaborar las normas procesales aplica-bles; a saber: proyecto de resolución de los diputados Cufre y noriega, de 1948; proyecto de resolución del diputado Martínez luque, de 1949, repetido en el año siguiente; proyecto
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no muchos proyectos de Código alcanzaron estado parlamentario. no obs-tante, deben destacarse algunos como el del diputado Juan octavio Gau-na (6) y algunos otros de menor entidad. (7)
en agosto del año 1999, el senado dio media sanción a un proyecto de ley (8) bastante detallado, (9) y en el año 2008 el mismo cuerpo dio media sanción a otro proyecto que, básicamente, recoge toda la jurisprudencia al respecto, pero regulando mejor algunos aspectos a favor del particular. (10)
la experiencia de las provincias, en las que existen Códigos de este tipo, ha sido positiva en cuanto a que las reglas de juego están claras para las partes, pese a que en algunos casos los derechos de los particulares hayan sido desprotegidos, no tanto por lo normado en dichos Códigos, sino por la interpretación efectuada por los máximos tribunales provinciales. (11)
de resolución del diputado lópez serrot, de 1959; proyecto de ley del senador Gómez del Junco, de 1951; proyecto de ley del senador Weidmann, de 1958; proyecto de ley de la dip. Falcioni de Bravo de 1986; y proyecto de ley del diputado Vanossi de 1987.
(6) Ver Proyecto citado.
(7) Cabe mencionar, entre otros, el Proyecto de Código Contencioso administrativo elabo-rado por Bartolomé Fiorini en 1960 y publicado por el entonces Ministerio de educación y Justicia de la nación; otro posterior, de 1963, del mismo jurista, pero tendiente a sancionar una ley orgánica de la administración Pública nacional, en cuanto, como allí lo explicaba, era una consecuencia necesaria de la que establece el contencioso administrativo (dice el autor: “este no podría tener ninguna vigencia si no se legisla sobre la acción administrativa y esta sería totalmente inoperante si no existiera aquel”). a dichos Proyectos se sumaron, luego, los Dres. Manuel María Diez, José María avila y agustín a. Gordillo en el año 1965 (Ver Gordillo, aGustín a.; diez, Manuel María y ávila, JosÉ María, Anteproyecto de Código Procesal Administrativo para la Nación”, Bs. as., Del Plata, 1965); el anteproyecto de Có-digo de lo Contencioso administrativo de la nación propuesto en el año 1968 por una comisión de juristas integrada por los Dres. Miguel s. Marienhoff, Germán J. Bidart Campos, Jorge Tristán Bosch, adalberto e. Cozzi y Juan Francisco linares. luego, en el año 1981, una nueva comisión creada en la órbita del Ministerio de Justicia de la nación, integrada por los Dres. Miguel s. Marienhoff, Juan Francisco linares y Juan Carlos Cassagne, elabora el así llamado “Proyecto de Código Procesal Contencioso administrativo para la nación”. Final-mente, en 1993, una nueva comisión fue creada por resolución 897/1993 del Ministerio de Justicia de la nación, conformada por los Dres. Miguel s. Marienhoff , Juan Carlos Cassagne, Juan octavio Gauna, Juan Carlos Cantero, Carlos M. Grecco, Junio r. Comadira y rodolfo C. Barra, que culminó su labor en el año 1994.
(8) Proyecto de ley, expediente n° 740/1998, con mensaje de elevación del Pen 1492, 21/12/1998.
(9) Para un análisis exhaustivo, ver perrino, paBlo e. y Canda, faBián o., “el proyecto de Có-digo Contencioso administrativo Federal (un examen de sus principales institutos)”, en ED, 183/899.
(10) Ver expediente 1360/07, orden del día n° 1156.
(11) Juan F. linares decía al respecto: “los jueces de esos tribunales parecerían olvidar que tal tipo de jurisdicción se implanta, no para proteger al estado contra el individuo, sino al
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Con la sanción de la ley 25.344 y su decreto reglamentario 1116/2000 se ha paliado, de alguna manera, esta situación en virtud de las modificaciones de carácter permanente introducidas en esta materia y el establecimiento de reglas más claras y sencillas, pero no resulta suficiente, imponiéndose, entonces, la necesidad de la sanción de un Código Contencioso adminis-trativo.
2. Las bases para el Código Contencioso Administrativo
2.1. Generalidades
2.1.1. ¿Código completo o con remisión al CPCyC?
Hace ya muchos años tuve la oportunidad de redactar el Código Con-tencioso administrativo y Tributario de la Ciudad autónoma de Buenos aires conjuntamente con los Dres. Gauna y Barbagelata y, en base a esa experiencia, me atrevo a proponer algunas bases para lo que podría ser el texto del futuro Código. (12)
obviamente, resulta difícil sintetizar en este breve trabajo la totalidad de los lineamientos que considero debe tener un futuro Código, por lo que me limitaré a señalar algunas cuestiones básicas y, luego, trataré con ma-yor amplitud lo más relevante, es decir lo relativo al agotamiento de la vía administrativa, a la existencia de plazos breves para recurrir o demandar, a la legitimación y al pago previo.
en primer lugar, opino que no debería proyectarse un Código comple-to, sino limitado a las particularidades propias del sistema y aplicando en el resto el Código Procesal Civil y Comercial de la nación, pues razones
individuo contra el estado: ’el sábado para el hombre fue hecho y no el hombre para el sá-bado’; de allí que la mentalidad de la enorme mayoría de esos magistrados, cuando juzgan causas contencioso administrativas cambia en una curiosa forma. es admirable el gozo con que los tribunales de provincia encuentran el más mínimo error de procedimiento adminis-trativo de ese tipo, que les permita rechazar por tardío o por prematuro un recurso que tiene ya dos o tres cuerpos de expediente. Hasta el litigante con asesores letrados permanentes pierde su acción en el tembladeral del procedimiento administrativo discrecional, llevando por empleados inferiores e irresponsables”. (ver linares, Juan f., “lo contencioso administrativo en la justicia nacional federal”, en ll 94-919). Para un enfoque general sobre los sistemas provin-ciales, ver Diez, op. cit., Capítulo iV y su anexo legislativo.
(12) Ver “anteproyecto de Código Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad de Buenos aires”, elaborado conjuntamente con Juan octavio Gauna y Jorge a. s. Barbagelal-ta, publicado en Revista Argentina del Régimen de la Administración Pública, Suplemento “Administración Local y Derecho”, nº 1, enero 199.
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prácticas aconsejan, en aras de la seguridad jurídica, que el sistema Con-tencioso administrativo federal se rija, en cuanto fuere posible, con la mayor cantidad de normas vigentes, de modo de facilitar la convivencia pacífica y armónica de dos textos legales, preservando, de este modo, la mayor cantidad de disposiciones contenidas en el CPCyC con el propósito de que coexistan, naturalmente, dos regímenes procesales análogos. en este sentido, adelanto que, tal como se hizo con el Código de la Ciudad, debería eliminarse la prueba confesional, irrelevante en las causas en que intervienen las autoridades administrativas.
2.1.2. La cuestión del ritualismo inútil
en la primera edición del libro Demandas contra el Estado (13) me referí a la modificación del art. 32 de la ley nacional de Procedimientos administra-tivos (en adelante, lnPa) efectuada por la ley 25.344, en cuanto suprimió la excepción al agotamiento de la vía administrativa que se refería a su improcedencia cuando medie una clara conducta del estado que haga presumir la ineficacia cierta del procedimiento, transformando el reclamo en un ritualismo inútil.
allí expliqué que esa disposición se insertó en el texto original de la ley 19.549 acogiendo la jurisprudencia vigente a esa fecha referida a la ley 3952, y se suprimió como resultado de las discusiones que del texto hoy vigente se efectuaron en el seno de las Comisiones de asuntos Constitucionales y de Justicia de la Cámara de Diputados de la nación.
en las citadas discusiones parlamentarias intervine en mi condición, enton-ces, de Procurador del Tesoro de la nación. al tratarse en Comisión el pun-to relativo a las excepciones al reclamo, expresé que debía informar a las comisiones que existía una gran corriente jurisprudencial que, más allá de cualquier texto, entendía —e iba a entender— vigente el principio del ri-tualismo inútil. la posición unánime de los diputados me sorprendió: todos estaban en desacuerdo con la excepción por considerarla riesgosa, insegu-ra para el particular afectado; era mejor exigir el reclamo en todos los casos que estar supeditados a que el juez interpretara, en definitiva, que debía haberse efectuado dicho reclamo, declarando no habilitada la instancia.
resulta razonable que no se exija el reclamo si, efectivamente, este se trasformará en un ritualismo inútil. el problema es: ¿quién puede valorar
(13) MarCer, ernesto a., Demandas contra el Estado..., op. cit.
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esto antes de decidir no realizarlo, prediciendo lo que a su vez considerará el órgano judicial?
Por lo tanto, opino que no es conveniente legislar la cuestión, ya que su aplicación resulta una cuestión de hecho que depende de las circunstan-cias de cada caso y es preferible que, por seguridad jurídica, no se aliente a no aplicar el instituto, ya que ello podría generar situaciones desfavora-bles para el administrado.
2.1.3. La cuestión de los plazos encadenados
en reiteradas ocasiones he sostenido que establecer plazos encadenados vulnera principios constitucionales y que la ley 25.344 no ha regulado tal cosa, pese a lo cual la sala iii de la Cámara del fuero declaró la incons-titucionalidad del instituto, entendiendo que sí se encontraba legislado, resolución acertadamente revocada por la Corte suprema. (14)
Por lo tanto, ningún sistema de plazos encadenados debería legislarse.
2.2. Mantenimiento del requisito del agotamiento de la vía administrativa y de los plazos de caducidad como requisitos especiales de admisibilidad de las demandas
2.2.1. La finalidad de los requisitos
Debe reiterarse, una vez más, que estos requisitos especiales han sido establecidos exclusivamente para ese tipo de acciones (contencioso ad-ministrativas), pues solo el Congreso de la nación tiene competencia para imponer condiciones especiales de admisibilidad para las acciones que se sustenten en la aplicación de la legislación de fondo. (15)
Como se ha expresado al esquematizar el sistema en la obra citada, exis-ten principios básicos que rigen la materia contenciosa administrativa que constituyen, fundamentalmente, requisitos que condicionan la admisibili-dad de la acción; sintéticamente, ellos son: la necesidad de agotamiento de la vía administrativa, la obligación de promover la demanda en tiempo hábil (plazo de caducidad), el contar con una legitimación especial (dere-cho subjetivo o interés legítimo) y el pago previo.
(14) Ver CsJn, “Biosystems s.a. c/ en - M° salud - Hospital Posadas s/ contrato administrati-vo. recurso extraordinario”, 11/02/2014, dictamen de la Procuradora Fiscal al que la Corte se remite y también MarCer, ernesto a., Demandas contra el Estado..., op. cit., p. 153.
(15) Ver MarCer, ernesto a., ibid., p. 155.
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se ha fundamentado la existencia de estos requisitos especiales en lo si-guiente:
• Constituyen una prerrogativa propia de la administración Pública, para que, en virtud de los postulados del estado de derecho —entre los que se encuentran la justiciabilidad del estado y la división de Poderes— ella pueda estar en juicio.
• Posibilita a la administración Pública examinar, ya sea el reclamo del adminis-trado o su disconformidad con el acto que recurre, evitando con ello juicios innecesarios.
• Permite a la administración revisar el acto (en el caso de los recursos) o de evaluar las pretensiones del administrado (en el reclamo administrativo), facili-tando de esta forma el control de legitimidad y oportunidad por parte de los superiores sobre los actos, hechos u omisiones de los inferiores.
• sustrae a la administración Pública de la intervención judicial en una medida compatible con la integridad de los derechos de los administrados.
• otorga certeza a las decisiones de la administración, ya que no existirían agra-vios para el administrado hasta que la administración no diga su última pala-bra. además, el plazo de caducidad permite a la administración asegurar la estabilidad de sus decisiones en un tiempo razonable.
• si no se exigiera el pago previo, el estado se vería privado de sus recursos tributarios en tiempo.
estos requisitos han sido establecidos por los respectivos órganos compe-tentes —Congreso nacional y legislaturas provinciales— según las diver-sas políticas públicas de cada uno de ellos, y no lo han hecho de manera uniforme. Por ejemplo, en algunas jurisdicciones el plazo de caducidad para demandar es de un mes, en otros de sesenta días, en la mayoría de noventa y en dos provincias de un año, (16) mientras que en san luis su Constitución establece claramente que la Provincia puede ser demandada sin requisitos previos. (17)
los requisitos responden, entonces, a criterios de valoración de política legislativa, tal como ocurre, por ejemplo, con el art. 79 CP que reprime con
(16) el plazo más breve es el de salta, el de sesenta días lo tiene Mendoza, y un año entre ríos y Misiones.
(17) el art. 12 de la Constitución de la Provincia de san luis textualmente dice: “la Provincia puede ser demandada sin requisitos previos. si fuese condenada a pagar suma de dinero, sus rentas pueden ser embargadas cuando la legislatura no haya arbitrado el medio para efec-tivizar el pago dentro de los seis meses de la fecha en que la sentencia condenatoria quede firme. en ningún caso los bienes afectados a servicios públicos, pueden ser embargados”.
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prisión de 8 a 25 años al que matare a otro, ya que podría haberse fijado una pena mayor o menor.
es en ese marco que debe analizarse la razonabilidad de los requisitos.
2.2.2. El método de análisis
se efectuará un análisis tripartito de los requisitos aludidos. en primer tér-mino se observará si los medios empleados para el cumplimiento de los fines resultan proporcionales; a continuación, se evaluará si con el medio empleado es posible arribar al fin perseguido y, finalmente, se comparará la institución con situaciones similares plenamente aceptadas por el orde-namiento jurídico general.
2.2.3. El requisito de agotamiento de la vía administrativa, su constitucionalidad y conveniencia de su mantenimiento
este requisito, como he analizado con detalle en obras anteriores, (18) exige al administrado que, antes de promover una acción judicial contra el esta-do realice algún tipo de trámite en sede administrativa, sea peticionando o impugnando una decisión de la administración. el fin perseguido por este requisito ha sido detallado anteriormente.
Cotejando los fines descriptos con el medio empleado, es decir la obliga-ción que se impone de realizar trámites administrativos previos a poder demandar, resulta evidente que existe entre ellos una proporción adecua-da, ya que no se elimina la instancia judicial, sino que se la condiciona a trámites que, en el mayor de los casos, no superarían los 135 días hábiles administrativos. (19)
También es evidente que resulta posible cumplir con el fin perseguido con el medio empleado, toda vez que en sede administrativa se podrían resol-ver, sin intervención judicial, cuestiones conflictivas entre la administración y los particulares.
las instituciones análogas más cercanas la encontramos en el art. 46 inc. 1.a), de la Convención americana sobre Derechos Humanos (Pacto de san José) y las normas que regulan la mediación obligatoria en sus
(18) MarCer, ernesto a., Demandas contra el Estado..., op. cit.
(19) ello surge de los arts. 30 y 31 lnPa debidamente analizados en capítulos anteriores y resulta de sumar 90 más 45 días. en el caso de los recursos, como también se analizó oportu-namente, los plazos son significativamente inferiores.
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distintas jurisdicciones y competencias, las que no han sido, en modo alguno, cuestionadas.
la primera de las normas citadas, que forma parte —ni más ni menos— de un tratado sobre derechos humanos y que se refiere a las condiciones de admisibilidad de las denuncias ante la Comisión interamericana de Derechos Humanos (en adelante, CiDH o la Comisión) como etapa previa impres-cindible para que pueda intervenir la Corte interamericana de Derechos Humanos, establece lo siguiente: “Para que una petición o comunicación presentada conforme a los arts. 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá: a) que se hayan interpuesto y agotado los recursos de jurisdic-ción interna, conforme a los principios del derecho internacional general-mente reconocidos”.
es decir que, previamente a la intervención de la Comisión, deben agotar-se los recursos internos, siendo dicha intervención —la de la Comisión — otro requisito previo de admisibilidad a cumplirse antes de que la Corte intera-mericana pueda ejercer su competencia, pues solo los estados Partes y la citada Comisión pueden someter un caso a la decisión de la Corte, según los arts. 61 y 48 a 50 de la Convención. (20)
(20) el art. 61 establece: “1. solo los estados Partes y la Comisión tienen derecho a someter un caso a la decisión de la Corte. 2. Para que la Corte pueda conocer de cualquier caso, es necesario que sean agotados los procedimientos previstos en los artículos 48 a 50”. a su vez, los citados artículos establecen lo siguiente: art. 48. 1: “la Comisión, al recibir una petición o comunicación en la que se alegue la violación de cualquiera de los derechos que consagra esta Convención, procederá en los siguientes términos: a) si reconoce la admisibilidad de la petición o comunicación solicitará informaciones al Gobierno del estado al cual pertenezca la autoridad señalada como responsable de la violación alegada, transcribiendo las partes pertinentes de la petición o comunicación. Dichas informaciones deben ser enviadas den-tro de un plazo razonable, fijado por la Comisión al considerar las circunstancias de cada caso; b) recibidas las informaciones o transcurrido el plazo fijado sin que sean recibidas, verificará si existen o subsisten los motivos de la petición o comunicación. De no existir o subsistir, mandará archivar el expediente; c) podrá también declarar la inadmisibilidad o la improcedencia de la petición o comunicación, sobre la base de una información o prueba sobrevinientes; d) si el expediente no se ha archivado y con el fin de comprobar los hechos, la Comisión realizará, con conocimiento de las partes, un examen del asunto planteado en la petición o comunicación. si fuere necesario y conveniente, la Comisión realizará una investi-gación para cuyo eficaz cumplimiento solicitará, y los estados interesados le proporcionarán, todas las facilidades necesarias; e) podrá pedir a los estados interesados cualquier informa-ción pertinente y recibirá, si así se le solicita, las exposiciones verbales o escritas que presen-ten los interesados; f) se pondrá a disposición de las partes interesadas, a fin de llegar a una solución amistosa del asunto fundada en el respeto a los derechos humanos reconocidos en esta Convención. 2. sin embargo, en casos graves y urgentes, puede realizarse una investi-gación previo consentimiento del estado en cuyo territorio se alegue haberse cometido la violación, tan solo con la presentación de una petición o comunicación que reúna todos los requisitos formales de admisibilidad”; art. 49: “si se ha llegado a una solución amistosa con
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luego tomemos el régimen de Mediación y Conciliación, vigente en el ámbito nacional, que establece con carácter obligatorio la mediación pre-via a todo proceso judicial. obviamente que la ley establece excepciones, tal como resulta en el orden contencioso administrativo, según se ha ex-plicado en capítulos anteriores.
la ley vigente al momento de escribir esta tesis es la 26.589, pero el sis-tema data de varios años (21) y ha sido aceptado plenamente por todos, constituyendo una práctica usual sobre la que no se observan críticas.
el art. 2° de dicha ley exige el cumplimiento del requisito especial de admisibilidad de las acciones entre particulares, lo que debe cumplirse acompañando, con la demanda, el acta expedida y firmada por el media-dor interviniente.
Queda demostrada así la razonabilidad y, por ende, la constitucionalidad del requisito especial de admisibilidad relativo al agotamiento de la vía administrativa, como también la conveniencia de mantener el requisito en un futuro código.
2.2.4. El requisito de impugnación en plazos breves. Su constitucionalidad y conveniencia
este requisito tiene como objetivo otorgar certeza a las decisiones de la administración, es decir que la conducta administrativa no se encuentre sujeta a cuestionamiento por un plazo indefinido. Para ello se otorga un plazo para que se impugnen esas conductas, primero en sede administra-tiva y luego judicialmente.
arreglo a las disposiciones del inciso 1.f. del artículo 48 la Comisión redactará un informe que será transmitido al peticionario y a los estados Partes en esta Convención y comunicado des-pués, para su publicación, al secretario General de la organización de los estados america-nos. este informe contendrá una breve exposición de los hechos y de la solución lograda. si cualquiera de las partes en el caso lo solicitan, se les suministrará la más amplia información posible”; y art. 50: “1. De no llegarse a una solución, y dentro del plazo que fije el estatuto de la Comisión, esta redactará un informe en el que expondrá los hechos y sus conclusiones. si el informe no representa, en todo o en parte, la opinión unánime de los miembros de la Co-misión, cualquiera de ellos podrá agregar a dicho informe su opinión por separado. También se agregarán al informe las exposiciones verbales o escritas que hayan hecho los interesados en virtud del inciso 1.e. del artículo 48. 2. el informe será transmitido a los estados interesa-dos, quienes no estarán facultados para publicarlo. 3. al transmitir el informe, la Comisión puede formular las proposiciones y recomendaciones que juzgue adecuadas”.
(21) Ver ley 24.573, complementarias y modificatorias.
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en el ámbito federal, se otorga un plazo máximo de 15 días hábiles ad-ministrativos para la impugnación en sede administrativa y, luego, 90 días hábiles judiciales para hacer lo propio en sede judicial, lo que surge de la lnPa y su reglamentación.
si se analiza el fin perseguido en su correlación con el medio empleado, observamos que con plazos breves para impugnar se ha de conseguir el fin perseguido, es decir el otorgamiento de certeza en las decisiones, apareciendo como proporcional la medida frente al medio; —esto es, cuando nos referimos a plazos de quince o noventa días—.
las instituciones análogas más cercanas las encontramos en el art. 46. 1 b) de la ya citada Convención americana sobre Derechos Humanos (Pacto de san José), en el art. 338 CPCyC y en el art. 251 de la ley de sociedades Comerciales.
la primera de las normas citadas establece un claro plazo de caducidad para poder iniciar un procedimiento en procura de la protección de los de-rechos humanos presuntamente conculcados, ya que establece que “para que una petición o comunicación presentada conforme a los arts. 44 o 45 sea admitida por la Comisión, se requerirá (...) b) que sea presentada den-tro del plazo de seis meses, a partir de la fecha en que el presunto lesio-nado en sus derechos haya sido notificado de la decisión definitiva”. ese plazo, referido a la extinción de todo reclamo sobre derechos humanos, es tan de caducidad como el art. 25 lnPa y no he podido encontrar ningún autor que lo critique o que propicie su modificación.
a su vez, el art. 338 CPCyC establece un plazo de quince días para con-testar la demanda, detallando el Código las consecuencias funestas de no hacerlo, lo que, siendo por demás conocido, me exime de describirlas.
Tomo este plazo, aun cuando en algunos momentos en el derecho federal, y actualmente en algunos sistemas provinciales, existen plazos menores.
en mi estudio no he encontrado ni críticas ni fallos que declararan la irrazo-nabilidad de este plazo que obliga a la parte a presentarse en el juicio, con patrocinio letrado y cumpliendo innumerables formalidades; situación por demás distinta cuando se trata del plazo de quince días que las normas nacionales establecen para la interposición del recurso jerárquico donde basta con manifestar la disconformidad con el acto y señalar la conducta que, se entiende, le debe al recurrente la administración para que esta
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se vea obligada a tratar esas expresiones como un recurso interpuesto en debida forma de acuerdo al art. 81 y concordantes de la reglamentación de la lnPa.
Pero la respuesta más clara la encontramos en la ley de sociedades Co-merciales, en el aspecto que cabe transcribir:
art. 251. Toda resolución de la asamblea adoptada en violación de la ley, el estatuto o el reglamento, puede ser impugnada de nulidad por los accionistas que no hubieren votado favorable-mente en la respectiva decisión y por los ausentes que acrediten la calidad de accionistas a la fecha de la decisión impugnada. los accionistas que votaran favorablemente pueden impugnar-la si su voto es anulable por vicio de la voluntad. También pue-den impugnarla los directores, síndicos, miembros del consejo de vigilancia o la autoridad de contralor. la acción se promoverá contra la sociedad, por ante el juez de su domicilio, dentro de los tres (3) meses de clausurada la asamblea.
Previamente a mi estudio sobre la cuestión, pensé que encontraría en la doctrina y la jurisprudencia opiniones o decisiones contrarias a este plazo, que, por otra parte, es fatal y perentorio y no puede ser suspendido ni siquiera por el procedimiento de mediación, tal como pacíficamente lo ha resuelto la jurisprudencia. (22)
Pero, ¿cuál es la opinión de la doctrina al respecto? Por un lado, roitman nos dice que:
los actos societarios, y en especial los asamblearios, necesitan firmeza para que la sociedad pueda desarrollar normalmente sus actividades. esa validez se adquiere si no es impugnada en un breve período de caducidad de tres meses o por resolución judicial que desestime la impugnación o por allanamiento a la pretensión del impugnante mediante la revocación del acuerdo impugnado. la firmeza del acto societario le otorga certeza a
(22) CnaC. apel. CoM, en pleno, “Giallombardo Dante néstor c/ arredamenti italiani s.a. s/ ordinario”, 09/03/2007, en Infojus, iD Fa07130981. Cuestión a resolver: ”¿Corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de socie-dades?”. Doctrina legal: “no corresponde otorgar a la iniciación del trámite de mediación previa efectos suspensivos sobre el plazo para deducir la acción de impugnación asamblearia prevista en el art. 251 de la ley de sociedades”.
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los sucesivos actos que la sociedad realice y que tengan susten-to en esa decisión anterior. (23)
nissen, a su vez, justifica la reducción del plazo de seis meses que tenía la legislación anterior al de tres, fijado por ley 22.903, para “... defender con más energía la estabilidad de las decisiones societarias”. (24) Criterio similar ha adoptado el art. 116 de la ley de sociedades anónimas española del 22/12/1989.
roitman agrega tajantemente en este punto: “la caducidad se compade-ce con la naturaleza de los actos societarios, pues le otorga firmeza en un breve plazo para que la sociedad, sin certidumbre, continúe el desarrollo de sus actividades”. (25)
si este plazo de tres meses es de caducidad y no de prescripción, y fue establecido por razones de conveniencia para el interés general supe-rior donde no importa si se afecta o no el orden público y que se basa en la necesidad de otorgar certidumbre a las decisiones de una asamblea de una sociedad anónima, es obvio que si esta solución es razonable en ese ámbito con mucha más razón es razonable en cuanto a las decisio-nes del estado.
Con esto he demostrado la razonabilidad de esos plazos y la conveniencia de mantenerlos en una futura reglamentación.
2.2.5. La cuestión de la legitimación restringida al derecho subjetivo. Necesidad de ampliación
es verdaderamente dificultoso encontrar con precisión el fin que se pre-tende perseguir limitando al derecho subjetivo (daño concreto como dice la Corte en “Mosquera”). (26) al menos, un fin que se compatibilice con la Constitución nacional. lo único que se me ocurre es que lo que se persiga
(23) roitMan, horaCio, Ley de sociedades comerciales comentada y anotadas., Bs. as., la ley, 2011, p. 229 y ss.
(24) nissen, riCardo, Ley de Sociedades Comerciales, Bs. as., ed. abaco, 1993/1995, t. 4, p. 147. Ver, asimismo, farGosi, hÉCtor, Estudios de derecho societario, Bs. as., ed. abaco, 1978, p. 227; zaldívar, enrique et al, Cuadernos de derecho societario, Bs. as., abeledo Perrot, 1978, vol. iii, p. 393; Manóvil, rafael, “el uso derivado de los mecanismos societarios como supuesto excluído de la caducidad del artículo 251 de la ls en un fallo que marca un hito”, en ED, n° 168, p. 545, entre muchos otros.
(25) roitMan, horaCio, op. cit., p. 267.
(26) Ver CsJn, “Mosquera, lucrecia rosa c/ estado nacional – Mrio. De economía”, 03/04/2003.
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sea limitar tal posibilidad a los efectos de que se demande al estado lo menos posible. ¿Cuál sería el fundamento de ello?: evitar violar el princi-pio de la división de poderes.
a esta altura del desarrollo jurídico, perseguir un fin como ese resulta viola-torio de la Constitución nacional, concretamente, del art. 14 en cuanto al de-recho de peticionar a las autoridades, y del art. 43, que —indudablemente— ha reconocido una legitimación para accionar más amplia que el derecho subjetivo. además, esta limitación estaría en contra de pactos firmados por la argentina referidos a la lucha contra la corrupción y en pos de la transpa-rencia de la conducta de las autoridades administrativas.
se demuestra, así, la irrazonabilidad de este requisito especial de admisi-bilidad y la necesidad de su ampliación en el futuro Código, siguiendo los esquemas clásicos de distinción entre derecho subjetivo e interés legíti-mo, o utilizando otros términos como lo hace el Código de la Provincia de Buenos aires o el de la Ciudad autónoma de Buenos aires.
2.2.6. La cuestión del pago previo
se ha explicado anteriormente cuál sería el fin perseguido por el institu-to, esto es evitar que el estado se vea privado de sus recursos tributarios en tiempo, lo que se ha extendido a las multas. También se ha detallado que en algunas jurisdicciones este requisito se ha morigerado (Provin- cia de Buenos aires) y en otras directamente no se ha establecido (Pro-vincia de san luis y Ciudad autónoma de Buenos aires).
Todavía está vigente en muchas jurisdicciones y la CsJn no lo ha declarado inconstitucional. es más, el principio rector de nuestro alto Tribunal es que, en principio, son válidas constitucionalmente las normas que establecen el requisito del pago previo para la intervención judicial respecto, incluso, de las sanciones de multas aplicadas por órganos administrativos. (27)
Cabe destacar que este criterio parece haber sido dejado de lado en el caso “Grainco”, (28) pero luego de una cuidadosa lectura de todo el fallo surge que ello no es así.
(27) Ver CsJn, “Posse, Manuel”, 1929, Fallos: 155:96; 163:363; “agüero, rogelio”, 1943, Fa-llos: 195:22; “Fernández, Fermín”, 1949, Fallos:215:225 y “sauras, Martín, y Cía. ltda.”, 1949, Fallos: 215:501; “Microómnibus Barrancas de Belgrano sa. s/ impugnación”, 21/12/1989, Fa-llos: 312:2490; “agropecuaria ayui sa. s/ amparo”, 30/06/1999, Fallos: 322:1284, entre otros.
(28) CsJn,“Grainco Pampa s.a. c/ Provincia de la Pampa - Dirección General de rentas”, 05/04/2011.
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según la Corte, solo configuran excepciones a este principio aquellos ca-sos en que este requisito legal, por su desproporcionada magnitud en re-lación con la concreta capacidad económica del apelante, tornara ilusorio el derecho que le acuerda el legislador en razón del importante desapo-deramiento de bienes que podría significar el cumplimiento de aquel. (29)
esto quiere decir que la razonabilidad o irrazonabilidad del requisito no puede analizarse en forma general, sino en cada caso particular. el requisito será razonable si lo que debe pagar el demandante no le impide hacer-lo de acuerdo con sus condiciones económicas, y será irrazonable si ese pago previo se torna imposible o es excesivamente oneroso.
Por lo expuesto, se reitera que la razonabilidad o irrazonabilidad del re-quisito del pago previo depende de cada caso particular y así debería legislarse en un futuro Código.
2.2.7. Consideración final: las excepciones que deberían establecerse a los requisitos
Culminando este breve trabajo afirmo que, para no violar las normas cons-titucionales que regulan el estado constitucional social de derecho, los requisitos especiales de admisibilidad no deberían ser aplicados con rela-ción a derechos irrenunciables, como ser el derecho a la vida, a la salud, a la dignidad o en materia previsional, donde debería regir el principio de libre demandabilidad.
3. Conclusiones
en este breve trabajo se ha demostrado lo siguiente:
1. Que es razonable, y por ende constitucional, el requisito relativo al agotamien-to de la vía administrativa, y conveniente mantenerlo en un futuro Código.
2. Que es razonable, y por ende constitucional, el requisito de impugnar en pla-zos breves los actos administrativos en sede administrativa o en sede judicial, y conveniente mantenerlo en un futuro Código.
3. Que es irrazonable, y por ende inconstitucional, el establecer una legitimación restrictiva para impugnar los actos administrativos en sede judicial, debiendo ser ampliada en un futuro Código.
(29) Ver CsJn, Fallos: 322:219; “asociación israelita de Beneficencia y socorros Mutuos ezrah c/ Dirección General impositiva s/ impugnación de deuda DnrP”, 09/03/1999, Fallos:322:337; “lópez, iván alberto c/ anses”, 10/10/2000, Fallos:323:3012, entre otros.
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4. Que la razonabilidad o irrazonabilidad del requisito del pago previo depende del análisis que se efectúe en cada caso particular, por lo que la regulación en un futuro Código debería tener una norma que dijera: “en todos los supues-tos en que las normas exijan el pago previo, este no será exigible cuando su imposición configurase un supuesto de denegación de justicia”.
Por lo tanto, si bien resulta conveniente mantener, como se dijo, los requi-sitos especiales de admisibilidad de las demandas contra el estado relativos al agotamiento de la vía administrativa y a los plazos de caducidad para recurrir o demandar, esas instituciones no deberían ser aplicados con rela-ción a derechos irrenunciables, como ser el derecho a la vida, a la salud, la dignidad o en materia previsional.
Tales son mis conclusiones y propuestas.
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El fuero contencioso administrativo federal y el fuero contencioso
administrativo y tributario de la CABA
Una perspectiva comparada (1)
GuillerMo F. TreaCY (2)
•1. Introducción
en momentos en que se examina la renovación o actualización de la le-gislación procesal administrativa, resulta útil examinar, desde una pers-pectiva comparada, algunas instituciones procesales en el ámbito de la Ciudad autónoma de Buenos aires y confrontarlas con la experiencia a nivel nacional. la pertinencia de tal comparación resulta evidente: a nivel local se han recogido varias de las normas que existían a nivel nacional,
(1) el presente artículo se corresponde con la exposición efectuada en el Congreso Federal sobre reformas legislativas, que tuvo lugar en la ciudad de Mar del Plata los días 24, 25 y 26 de febrero de 2014, en el panel “estado actual del Contencioso administrativo en la provincia de Buenos aires y en la Ciudad autónoma de Buenos aires. Diferencias con el Contencioso administrativo nacional”.
(2) abogado (uBa). Magíster en Derecho (llM, universidad de Harvard, eeuu). especialista en Derecho administrativo y administración Pública (Facultad de Derecho uBa). Profesor adjunto de Derecho Constitucional (Facultad de Derecho uBa). Juez de la Cnac. Cont. adm. Fed., sala V. ex Juez de Primera instancia en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad autónoma de Buenos aires. autor de publicaciones en temas de derecho constitucional y administrativo.
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que los tribunales locales fueron desarrollando e interpretando con matices propios. examinar la re-creación porteña de algunas instituciones procesales conocidas puede constituir un buen punto de análisis a la hora de evaluar la necesidad de encarar reformas legislativas y sus alcances. a menudo, el de-recho público local ha consagrado soluciones mejor sistematizadas, o inclusi-ve más creativas, sobre todo en materia de acceso a los tribunales, de modo que la ocasión de este Congreso es propicia para realizar dicho examen.
en este sentido, se ha dicho que las distintas entidades que componen el es-tado federal constituyen “laboratorios de la democracia”, (3) pues en ellas los ciudadanos pueden experimentar nuevas instituciones, cuyo funcionamiento puede ser conocido por las otras provincias (y eventualmente por el estado nacional) y estimularlas a revisar críticamente sus propias instituciones. la Ciudad de Buenos aires, al adquirir su autonomía, ha ido desarrollando ins-tituciones novedosas, a tono con el carácter democrático y participativo que su Constitución declara. una de ellas es la justicia contencioso administrativa, que fue adquiriendo perfiles propios, en particular en cuanto al afianzamien-to de los derechos económicos y sociales y al acceso a la justicia.
sin embargo, no cabe suponer que los resultados más o menos desea-bles, alcanzados en una u otra jurisdicción, pueden lograrse a partir de la copia de ciertas instituciones. es menester tener en cuenta que existen diferencias sustanciales en cuanto a la naturaleza y tipos de pretensiones que son reservadas a las jurisdicciones locales y los que tramitan en la justicia en lo contencioso administrativo federal. en lo que sigue, nos refe-riremos a algunos de los aspectos en que difieren el contencioso nacional y el de la Ciudad autónoma.
2. La competencia de la justicia contencioso administrativa
2.1. El origen del contencioso administrativo nacional
la competencia federal tiene origen constitucional (arts. 116 y 117) y, den-tro de ella, el origen del contencioso administrativo puede remontarse a la ley 12.967, que amplió el número de jueces de la Cámara Federal de ape-laciones de la Capital Federal, previendo que una de las salas del Tribunal
(3) la expresión proviene del voto en disidencia del juez Brandeis, de la Corte suprema de los eeuu, en el caso: “new state ice Co. V. liebmann”, 285 us 262 (1932). allí sostuvo: “uno de los felices episodios de un sistema federal es que cualquier estado con valentía puede, si sus ciudadanos lo deciden, servir como un laboratorio e intentar experimentos sociales y económicos novedosos sin riesgo para el resto del país”.
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debía tener competencia específica en materia contencioso administrati-va. el siguiente hito estuvo dado por la ley 13.278, que creó juzgados de primera instancia con competencia en la materia, delegando en la Cámara la definición de las causas sobre las que versaría la competencia conten-cioso administrativa por medio de una acordada, situación criticable, en tanto implicaba la abdicación de una indiscutible competencia del legisla-dor. la ley 13.998 cubrió finalmente ese vacío: por un lado, estableció que la Cámara nacional de apelaciones en lo Civil, Comercial, Penal y especial en lo Contencioso administrativo sería tribunal de segunda instancia res-pecto de los fallos de los jueces de primera instancia y asignaba compe-tencia a dicho Tribunal en los recursos de apelación contra resoluciones administrativas en los casos en que lo establecieran las leyes y contra las resoluciones del jefe de policía en materia de derecho de reunión.
en lo que aquí interesa, la mencionada ley 13.998 estableció en su art. 45 la competencia de los juzgados nacionales de primera instancia en lo contencioso administrativo en las siguientes cuestiones: a) las causas contencioso-administrativas; b) las causas que versen sobre contribucio-nes nacionales y sus infracciones; c) de las causas cuyo conocimiento está atribuido a los jueces creados para la Capital Federal por la ley 12.833 y d) los recursos contra las resoluciones administrativas, que las leyes en vigor atribuyen a los jueces federales.
aunque luego volveremos sobre esta enumeración, a fin de completar la reseña conviene recordar que el decreto ley 1285/1958 cambió la deno-minación del Tribunal de alzada, que pasó a llamarse “Cámara nacional de apelaciones en lo Federal y Contencioso administrativo”. Por último, con el dictado de la ley 21.628, se dispuso el desdoblamiento en tres fueros: el criminal y correccional federal, el civil y comercial federal y el contencioso administrativo federal, con los respectivos juzgados de pri-mera instancia.
2.2. El origen del fuero contencioso administrativo y tributario local
Por su parte, la justicia en lo contencioso administrativo y tributario de la Ciudad reconoce su antecedente en el derecho contencioso municipal, establecido para juzgar en las causas originadas en la actividad de la en-tonces Municipalidad. en términos generales, la hoy derogada ley 19.987 establecía la competencia de la justicia nacional en lo civil, en algunos ca-sos por vía de acción ante los tribunales de primera instancia de ese fuero;
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en otros, por vía de un recurso directo ante la Cámara de apelaciones (art. 97 y siguientes de la ley citada).
Con la reforma Constitucional de 1994 se estableció un régimen de au-tonomía para la CaBa, a la que se dotaba de facultades propias de legis-lación y jurisdicción (art. 129 Cn). la ley 24.588 reconoció explícitamen-te que la Ciudad podía ejercer sus facultades de jurisdicción, entre otras materias, en las de carácter contencioso administrativo y tributario local. Dictada la Constitución local, la legislatura sancionó la ley orgánica del Poder Judicial 7, que se refirió a la competencia de los tribunales en lo contencioso administrativo y tributario, estableciendo que estos “entien-den en todas las cuestiones en que la Ciudad sea parte, cualquiera sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado” (art. 48). el criterio atributivo de competencia, sobre el que luego volveremos, fue confirmado por el Código Contencioso admi-nistrativo y Tributario. (4)
2.3. El concepto de “causa contencioso administrativa”
Más allá del consenso en cuanto a algunos contenidos de la competen-cia contencioso administrativa federal, lo cierto es que la clave radica en establecer el concepto de “causa contencioso administrativa”, el que el legislador siempre fue remiso a establecer. así, hemos visto que la ley 13.998 contiene ese concepto, pero no lo define. Por otra parte, dejan-do de lado los supuestos de las causas sobre contribuciones nacionales y sus infracciones, que no merece demasiadas dificultades, y la hipótesis abarcada por la ley 12.833 (5) —hoy derogada—, se advierte que, tanto las denominadas “causas contencioso administrativas” como los “recursos
(4) en efecto, el art. 2º del Código Contencioso administrativo y Tributario de la CaBa estableció que las causas contencioso administrativas son “todas aquellas en que una autoridad administrativa, legitimada para estar en juicio, sea parte, cualquiera que sea su fundamento u origen, tanto en el ámbito del derecho público como del derecho privado”. Complementariamente, el art. 1º de ese cuerpo legal había definido a las autoridades administrativas de la Ciudad, aclarando que ellas comprenden “la administración pública centralizada, desconcentrada y descentralizada, los órganos legislativo y judicial de la Ciudad de Buenos aires, en ejercicio de la función administrativa y los entes públicos no estatales o privados en cuanto ejerzan potestades públicas otorgadas por las leyes de la Ciudad de Buenos aires”.
(5) esta norma legal se refería a los juzgados que debían conocer en la aplicación de las normas represivas del agio y la especulación. Desaparecidas tales normas, subsistieron los juzgados contencioso administrativos previstos para conocen en causas regidas por ellas.
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contra decisiones administrativas” responden a un género común: todas son causas en las que una de las partes es la administración Pública. (6)
la definición de las causas contencioso administrativas fue resuelta de ma-nera diferente en el ámbito federal y en el ámbito de la Ciudad autónoma de Buenos aires. en rigor, se ven aquí los distintos criterios que la doctrina postulaba para conceptualizarlas y las consecuencias de la aplicación de uno u otro.
Por un lado, Fiorini se inclinaba por un criterio subjetivo, de modo que la competencia del fuero contencioso administrativo se debía definir por el hecho de que la administración Pública fuera una de las partes en el proceso. (7) el criterio no tuvo recepción en el ámbito nacional; pero, en cambio, ha sido recibido por el legislador local en la Ciudad de Buenos aires.
en cambio, para la definición de las causas contencioso administrativas a nivel nacional, ha tenido seguimiento la tesis jurisprudencial según la cual lo relevante era la norma aplicable, esto es, la subsunción del caso a las normas y principios del derecho administrativo. (8) la CsJn ha dicho que “la competencia del fuero contencioso administrativo federal no se defi-ne por el órgano emisor del acto impugnado, por el carácter de la parte o por el hecho de que se plantee la nulidad de un acto administrativo,
(6) en rigor, las “causas contencioso administrativas” se refieren a las acciones judiciales o “acciones contencioso administrativas”, mientras que los “recursos contra resoluciones administrativas” son los llamados “recursos directos”, esto es, impugnaciones de actos administrativos —muchas veces de carácter sancionador— cuyo conocimiento es atribuido, por lo general, a la Cámara de apelaciones que conoce en única instancia. Fiorini observaba que “pese a las palabras utilizadas por el legislador, tanto el recurso como las acciones son ambos causas contencioso administrativas. la causa realmente contiene al recurso contencioso y a la acción contenciosa” (fiorini, BartoloMÉ, Qué es el contencioso, Bs. as., abeledoPerrot, 1997, pp. 195/196).
(7) Decía este autor que “el ´contencioso administrativo´ debe dejar de ser un tabú y considerárselo como cualquier otro tribunal, sobre toda aquella materia que se refiere a litigios donde la administración sea una de las partes” (fiorini, BartoloMÉ, Qué es el contencioso, op. cit., p. 194).
También se refería a los antecedentes que a su entender justificaban que “en nuestro país se establezca una competencia contencioso administrativa, para todos los litigios donde la administración sea uno de los sujetos del proceso. será más simple, más lógico y más fecundo para el derecho que crea la actividad de la administración, es decir, el derecho administrativo” (ibid., p. 197).
(8) la regla aparece formulada con distintas variantes. así, en el Plenario “Boccardo” de la entonces Cnac. Cont. adm. Fed., de fecha 30/05/1978, se estableció que la competencia contencioso administrativa se determina por las normas de fondo de preponderante aplicación.
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sino por la aplicación de normas de derecho administrativo para regir la cuestión litigiosa”. (9) un criterio valioso aparece en el precedente de Fallos: 330:807, (10) donde se atribuyó competencia al fuero contencioso administra-tivo en un caso en que se cuestionaba un “acto administrativo emitido por un órgano estatal en ejercicio de la función administrativa”, de modo que no es suficiente que se trate de un acto administrativo, sino que este debe im-plicar también, por su contenido, el ejercicio de la función administrativa. (11)
ahora bien, como puede advertirse, la definición de la competencia contencioso administrativa en las causas de jurisdicción federal no está exenta de ambigüedades. (12) estas hacen necesario mejorar la concep-tualización de las “causas contencioso administrativas”, lo cual torna ne-cesaria una reforma legislativa de las normas que asignan competencia a los tribunales federales. (13) es que las dudas que a menudo se presentan
(9) CsJn, “administración nacional de Parques nacionales c/ Puelman, ramón edgardo s/ proceso de conocimiento“, 02/04/1998, Fallos: 321:720. este criterio fue ampliado por la Corte suprema en casos posteriores: no solo las normas de derecho administrativo determinan la competencia contencioso administrativa federal, sino también —más genéricamente— los principios de derecho público.
(10) CsJn, “obra social Bancaria argentina c/superintendencia de servicios de salud - resol. 666/05“, 13/03/2007.
(11) la regla enunciada excluye, por lo tanto, a los actos de objeto privado de la administración. es interesante contrastar este criterio objetivo con el subjetivo que se aplica en la Ciudad de Buenos aires. Por ejemplo, cuestiones relacionadas con la denegatoria del matrimonio entre personas del mismo sexo, dispuesta por las autoridades del registro Civil antes de la sanción de la ley de Matrimonio igualitario, permitió a los jueces del fuero contencioso administrativo y tributario atribuirse competencia para resolver los conflictos sobre la constitucionalidad de las normas de derecho civil que lo impedían.
(12) en realidad, algunas caracterizaciones jurisprudenciales parecen insistir en el criterio material (o normativo) al tener en cuenta la norma de aplicación preponderante para la solución del caso, mientras que otras parecen recoger un criterio mixto, en función del cual debe existir lo que linares denominaba un “doble grado de normatividad administrativa”. según este autor, existe una situación contencioso administrativa de doble grado cuando: a) los actos pretendidamente violatorios del derecho del particular son de derecho administrativo; y b) las normas de donde nace el derecho del particular también lo son, ya que en estos supuestos existe “una mayor dosis de interés estatal en juego, y esto justifica que sea considerada la causa como típicamente contencioso administrativa o contencioso administrativa plenaria” (linares, Juan franCisCo, “lo contencioso administrativo en la justicia nacional federal”, en LL, t. 94, p. 919; lo destacado está en el original).
(13) los conflictos de competencia entre los fueros no penales de la Justicia Federal de la Capital Federal (esto es, el Civil y Comercial Federal; el Contencioso administrativo Federal y el Federal de la seguridad social) no son infrecuentes y hasta el presente no han tenido una solución satisfactoria. en particular, los conflictos de competencia entre el fuero civil y comercial federal y el contencioso administrativo federal revelan las dificultades de establecer cuándo la cuestión se rige por principios y normas de derecho público, especialmente frente al hecho —reconocido por la propia Corte— de que, aun cuando puedan aplicarse
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para establecer cuál es el tribunal competente implican dilaciones en el acceso a la justicia para los litigantes. Por ello, una reforma legislativa que establezca con claridad los criterios atributivos de la competencia en esta materia contribuiría a la seguridad jurídica.
3. El perfil del litigante
en una visión comparativa de la justicia administrativa en ambas jurisdiccio-nes, interesa advertir que el fuero contencioso administrativo y tributario de la Ciudad presenta un carácter más “social”, ya que allí se han debatido especialmente derechos económicos y sociales que cuentan con amplio reconocimiento en la Constitución local, la cual, además, ha puesto en ca-beza de las autoridades locales su garantía. (14) a ello se añade que, en un régimen federal, compete en primer lugar a las autoridades locales el ase-guramiento de derechos como la salud, la alimentación, la vivienda, la edu-cación y la defensa del patrimonio cultural, entre otros, mediante el diseño de políticas apropiadas, en consonancia con los principios pro homine de no regresividad y de no discriminación. la omisión de hacer efectivos estos derechos que hacen a la existencia de un núcleo “mínimo vital” como com-ponente esencial de la condición de ciudadano, acarrea responsabilidad de los estados locales. estos son los que tienen la obligación inmediata, y a menudo impostergable, de asegurar estos derechos.
ello ha hecho que los tribunales de la Ciudad se comprometieran más que otros tribunales en situaciones vinculadas con la pobreza y los grupos vulnerables, dando así un perfil más “social” a los tribunales contencioso administrativos locales. sin duda las normas sobre la competencia del fue-ro tenían amplitud suficiente para permitir esa interpretación, favorable a que los procesos judiciales pudieran canalizar las demandas sociales en materia de vigencia de los derechos económicos, sociales y culturales. (15)
normas de derecho común para resolver una cuestión, ellas pasan a integrarse en el plexo de principios de derecho administrativo (ver CsJn, “Barreto, alberto Damián y otra c/ Buenos aires, Provincia de y otro s/ daños y perjuicios“, 21/03/2006, Fallos: 329:759, considerando 12 y sus citas).
(14) Cabe aclarar que una porción cuantitativamente importante de los asuntos sometidos a conocimiento de los tribunales locales está dada por las causas relacionadas con tributos (en especial, ejecuciones fiscales). sin embargo, los asuntos de carácter “social” y la jurisprudencia elaborada al respecto han tenido una mayor significación, tanto por su novedad como por las repercusiones que ha tenido.
(15) sobre esta comprensión del trabajo de la justicia local, puede verse: Cardinaux, nanCy; vita, letiCia; aldao, Martín y ClÉriCo, laura, “Condiciones de posibilidad para la exigibilidad
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el panorama se presenta algo diverso en el ámbito federal. el fuero conten-cioso administrativo federal conoce en cuestiones tributarias y aduaneras, y el amplio marco de las “causas contencioso administrativas” remite prin-cipalmente a cuestiones patrimoniales, muy especialmente aquellas deri-vadas de la actividad regulatoria del estado federal y, más genéricamente, el ejercicio de funciones administrativas (en materia de policía, servicio pú-blico y fomento), así como las cuestiones de carácter tributario y aduanero. un sector relevante dentro de la competencia del fuero se refiere a diversos aspectos del empleo público (civil o de las Fuerzas armadas o de segu-ridad). Por lo tanto, el perfil del litigante es variado, aunque es inusual el litigio sobre derechos sociales, (16) precisamente porque la responsabilidad primaria por su efectividad compete a las autoridades locales.
el distinto perfil de los litigantes en uno u otro fuero, ¿ha de tener algu-na influencia sobre las normas procesales? en general, estas diferencias no se traducen en la regulación procesal. De alguna manera existen al-gunas normas —dentro de lo que se ha dado en llamar soft law— que propenden a una mayor sensibilidad de los tribunales en la aplicación de las normas procesales cuando están en juego los derechos de personas o grupos vulnerables. un buen ejemplo de ello son las Reglas de Brasilia, (17) que definen a las personas en condición de vulnerabilidad como “aquellas personas que, en razón de su edad, género, estado físico o mental, o por circunstancias sociales, económicas, étnicas y/o culturales, encuentran es-peciales dificultades para ejercitar con plenitud ante el sistema de justicia los derechos reconocidos por el ordenamiento jurídico”. (18) Puede adver-tirse que, en los hechos, tales personas plantean pretensiones en las que suele intervenir el Ministerio Público de la Defensa, precisamente porque
del derecho a la vivienda en el ámbito local”, en Ciudad 5: Revista de la Asociación de Derecho Administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, Bs. as., diciembre, 2013, especialmente en pp. 68/69, nota 50.
(16) Cabe observar que las cuestiones relacionadas con el derecho a la salud, uno de los derechos sociales con mayor desarrollo en la jurisprudencia federal tramitan, por lo general, ante la justicia civil y comercial federal.
(17) Ver Reglas de Brasilia sobre Acceso a la Justicia de las personas en Condición de Vulnerabilidad, aprobadas por la XiV Cumbre Judicial iberoamericana.
(18) Véase el “Capítulo i: Preliminar”, sección 2ª, apartado 1 de las Reglas mencionadas. Más específicamente, el apartado 2 de esta misma sección establece, de manera meramente enunciativa, las siguientes: la edad, la discapacidad, la pertenencia a comunidades indígenas o a minorías, la victimización, la migración y el desplazamiento interno, la pobreza, el género y la privación de libertad.
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se trata de condiciones que implican una situación de exclusión y de difi-cultad en el acceso a los servicios legales.
Cabe añadir que la ley 26.854 ha incluido ciertas hipótesis de derechos que podría considerarse que tienen una protección reforzada, al quedar fuera de ciertas restricciones que se prevén en general para las medidas cautelares contra el estado nacional o sus entes descentralizados. aun-que no es este el lugar para examinar tales diferencias, interesa observar que el legislador se ha referido a los derechos de “sectores socialmente vulnerables acreditados en el proceso”, así como también a los casos en que “se encuentre comprometida la vida digna conforme la Convención americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria” (art. 2.2, ley 26.854). Por su contenido, tales derechos son ha-bitualmente litigados por personas en situación de exclusión, de modo que aquí la norma procesal posibilita una lectura convergente con la que surge de la aplicación de las Reglas de Brasilia.
sin embargo, ello no significa abogar por el establecimiento de distintas normas procesales según el tipo de litigante. la interpretación judicial puede contemplar estas diferencias, teniendo en cuenta, en cada caso, el derecho en juego y la dificultad de cada persona en concreto de acceder al servicio de justicia, derivada de su situación de vulnerabilidad. así y todo, las diferencias en cuanto al tipo de litigantes y el carácter esencial de los derechos que se reclaman en uno y otro fuero —pues a menudo se trata de derechos que se erigen en una precondición del ejercicio de los restantes derechos— constituyen un aspecto relevante que permite explicar los matices que, frente a normas procesales semejantes, presenta la conducta de los tribunales en lo contencioso administrativo a nivel fe-deral y local.
4. Los problemas de la legitimación
aquí se advierten también dos abordajes diferentes, si se compara el fun-cionamiento de los tribunales a nivel federal y en el ámbito de la Ciudad autónoma.
el criterio en materia de legitimación ha sido restrictivo a nivel federal. así, la jurisprudencia ha rechazado que la condición de legislador (diputado o senador) o de ciudadano confiera un título suficiente para accionar. el criterio en estos casos es que si el interés es tan genérico que podría ser
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invocado por cualquier persona, entonces no hay legitimación. en este punto, es oportuno recordar que nuestro sistema de control de constitu-cionalidad no admite una legitimación en defensa de la mera legalidad constitucional. existen razones que parten del propio texto constitucio-nal, conforme al cual los tribunales conocen en “causas”, “controver-sias” o “asuntos” —expresiones que han de considerarse sinónimas— (19) y que se refieren a la determinación en concreto del derecho debatido entre partes adversas, de modo que no hay causa “cuando se procura la declaración general y directa de inconstitucionalidad de las normas o actos de los otros poderes”. (20)
la centralidad del concepto de “causa” a fin de delimitar la jurisdicción constitucional se entronca con el principio de división de poderes, pues se trata de evitar que los tribunales puedan ejercer un poder sin control, en el que estos prevalezcan sobre los demás poderes del estado. (21) ínti-mamente ligada a la noción de “causa” está el concepto de “parte” en el proceso, es decir, la de quien reclama o se defiende. en esta línea, la Corte suprema ha recordado la jurisprudencia norteamericana, conforme a la cual “al decidir sobre legitimación resulta necesario determinar si hay un nexo lógico entre el status afirmado [por el litigante] y el reclamo que se procura satisfacer”, el cual “resulta esencial para que [aquel] sea una parte propia y apropiada que puede invocar el poder judicial federal”. (22)
(19) Tales expresiones aparecen en los arts. 116 y 117 Cn. en el mismo sentido, el art. 2° de la ley 27 establece que la justicia federal “nunca procede de oficio y solo ejerce su jurisdicción en los casos contenciosos en que es requerida a instancia de parte”. es decir, la noción de “caso” implica un proceso contradictorio y la existencia de “partes” adversas, tal como se señala en el texto.
(20) CsJn, “Gómez Diez, ricardo y otros c/ Pen - Congreso de la nación s/ proceso de cono-cimiento”, 31/03/1999, con cita de CsJn, “lorenzo, Constantino c/ nación argentina“, 1985.
(21) la Corte suprema lo expresa de este modo: “si para determinar la jurisdicción de la Corte y de los demás tribunales de la nación no existiese la limitación derivada de la necesidad de un juicio, de una contienda entre partes, entendida esta como ´un pleito o demanda en derecho instituida con arreglo a un curso regular de procedimiento´, según el concepto de Marshall, la suprema Corte dispondría de una autoridad sin control sobre el gobierno de la república, y podría llegar el caso de que los demás poderes le quedaran supeditados con mengua de la letra y del espíritu de la Carta Fundamental” (ver CsJn, “Gómez Diez, ricardo y otros c/ Pen - Congreso de la nación s/ proceso de conocimiento“, 31/03/1999, Fallos: 322:528, con cita de “Procurador Fiscal del Juzgado Federal de salta“, Fallos: 156:318; “stegmann, Horacio raúl“, Fallos: 227:688; “H.i.r.u. s.r.l. c/ Federación argentina de Trabajadores de la industria Gastronómica“, Fallos: 245:552).
(22) CsJn, “Gómez Diez, ricardo y otros c/ Pen - Congreso de la nación s/ proceso de co-nocimiento“, fallo cit., con cita de “Flast v. Cohen”, 392 us 83.
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en definitiva, se trata de evitar lo que scalia denomina “la sobrejudicializa-ción de los procesos de auto-gobierno”. (23)
ahora bien, esta concepción de “causa” y de “legitimación” ha significa-do negar la justificación de quienes, invocando la condición de legislado-res o de ciudadanos, actuaran en defensa de la legalidad constitucional. esa línea es, a nuestro modo de ver, acertada, pues se presenta el riesgo de judicializar aspectos del proceso político que deben ser dejados a la lógica de las decisiones de los órganos políticos, que en última instancia son controlados por la ciudadanía en elecciones periódicas.
existen casos recientes, tramitados en los tribunales federales, en los que el olvido de estas reglas ha llevado a que aquellos se convirtieran en cajas de resonancia de conflictos políticos, toda vez que el propósito de la acción era cuestionar una política gubernamental mediante un procedimiento ju-dicial. Desde luego, ello no obsta a que el propio legislador decida am-pliar la legitimación y reconocerla, en casos puntuales, a cualquier persona, como de hecho ha sucedido en algunos regímenes legales puntuales. (24)
en la Ciudad de Buenos aires se verifica una tendencia jurisprudencial divergente. aunque las normas constitucionales también exigen un caso, no lo es menos que, al menos en el amparo colectivo, se reconoce la le-gitimación de accionar en defensa de un derecho colectivo a “cualquier
(23) esta idea de scalia es recogida, también, en el precedente de CsJn, “Gómez Diez, ricardo y otros c/ Pen - Congreso de la nación s/ proceso de conocimiento“, fallo cit. en su artículo “The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers” (17 suffolk univ. law review 881, 1983), este autor —actualmente juez de la Corte suprema de eeuu— sostuvo que “la doctrina judicial de la legitimación [standing] es un elemento crucial e inseparable de[l] principio [de separación de poderes], cuyo descuido producirá inevitablemente —como sucedió en las últimas décadas— una sobrejudicialización de los procesos de auto-gobierno. Más específicamente, sugiero que los tribunales tienen que acordar un peso mayor que el que le han dado en tiempos recientes al requisito tradicional de que el daño alegado por el actor sea particularizado, que lo diferencie del resto de la ciudadanía” (fallo cit., pp. 881/882, cita omitida).
(24) esta tendencia se verifica muy notablemente en materia de acceso a la información pública. Por ejemplo, el art. 16 de la ley 25.675 de Política ambiental nacional establece el derecho de “todo habitante” a obtener de las autoridades la información ambiental que administren y que no se encuentre contemplada legalmente como reservada. aunque con nivel infralegal, se ha establecido también que “[t]oda persona física o jurídica, pública o privada, tiene derecho a solicitar, acceder y recibir información, no siendo necesario para ello acreditar derecho subjetivo, interés legítimo ni contar con patrocinio letrado” (art. 6° del anexo Vii, “reglamento General del acceso a la información Pública para el Poder ejecutivo nacional”, aprobado por el decreto 1172/2003). Del mismo modo, sería deseable que en el ámbito de las obligaciones emergentes de las normas sobre ética pública pudiera preverse algún tipo de legitimación ampliada a cualquier ciudadano.
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habitante”, lo cual podría llevar a transformar esta acción en una suerte de acción popular. (25) la cuestión presenta dificultades, ya que —a diferencia de lo que sucede en el orden federal— en la Ciudad existe una instancia en la cual, para cuestionar la constitucionalidad de normas locales, es po-sible para cualquier persona efectuar el planteo judicial correspondiente: se trata de la acción declarativa de inconstitucionalidad que tramita ante el Tribunal superior de Justicia. (26)
Tal vez en la Ciudad prevalezca, en los hechos, una concepción dialógi-ca, en que los habitantes se involucran más en el control de las políticas públicas, acudiendo —entre otras vías— a los tribunales judiciales. ello podría resultar apropiado cuando se trata de medidas que impactan en el nivel local, esto es, en un ámbito territorial pequeño de modo que las decisiones afectan de manera más o menos inmediata a la calidad de vida de todos los individuos. en cambio, cuando se trata de medidas adoptadas por las autoridades nacionales, cuyo impacto se produce so-bre sectores muy diversos de la ciudadanía en cuanto a sus posibilidades de acceso al poder y a los tribunales, parece razonable evitar que estos se involucren en cuestiones que deben hallar su cauce en el ámbito de la deliberación política, donde están representadas las distintas voces. en tal sentido, el recaudo de la existencia de una causa y el de la legitima-ción procesal, cumplen una función relevante, desde la óptica constitu-cional, a fin de evitar la llamada “sobrejudicialización de los procesos de gobierno”, (27) en desmedro de las decisiones que deben ser adoptadas por los órganos democráticamente electos. ello, sin perjuicio de los casos de litigios de reforma estructural, donde el rol de los tribunales es facilitar o provocar que los poderes políticos se comprometan en la búsqueda de soluciones en áreas que no integran la agenda de asuntos públicos, pese a la existencia de un mandato constitucional en tal sentido. (28)
(25) el TsJ de la CaBa sostuvo que el constituyente local estableció una acción popular en el segundo párrafo del art. 14 de la ley Fundamental (in re “Defensora del Pueblo de la Ciudad de Buenos aires c/ estado de la Ciudad de Buenos aires s/ acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 18/99 sao, 16/09/1999, obiter dictum contenido en el considerando 17 del voto mayoritario).
(26) Véase: art. 113, inc. 2°, de la Constitución de la Ciudad de Buenos aires y ley 402, ley de Procedimientos ante el Tribunal superior de Justicia (CaBa), arts. 17 y ss.
(27) Ver sCalia, antonin, “The doctrine of standing as an essential element of the separation of powers “, op. cit.
(28) existen diferentes principios que subyacen en las cuestiones de legitimación. sobre el punto, remitimos a nuestro trabajo “amparo colectivo y control de constitucionalidad:
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5. La regulación del proceso de amparo
5.1. El amparo individual
esta es una materia en la que el Congreso de la nación está en deuda pues, luego de la reforma Constitucional de 1994, no se logró el con-senso para regular la acción de amparo de una manera compatible con el art. 43 Cn. en efecto, los tribunales nacionales continúan aplicando la ley 16.986, dictada en 1966 bajo un gobierno de facto. sin embar-go, la ley contiene numerosas disposiciones restrictivas, de dudosa va-lidez constitucional —y algunas, manifiestamente incompatibles con la ley Fundamental— que justifican una nueva regulación de esta garantía constitucional.
Hoy la acción de amparo tiene vida propia, a veces fuera del marco de la ley mencionada: los tribunales la aplican formalmente, aunque existen numerosas derogaciones o inaplicaciones puntuales. así, aunque el art. 2° de aquella establece los supuestos de improcedencia de la acción, al-gunos de ellos han perdido vigencia, en algunos casos en razón de su ma-nifiesta incompatibilidad constitucional. recaudos de procedencia como la inexistencia de remedios administrativos (art. 2°, inc. a), la excepción relativa a las actividades esenciales del estado (art. 2°, inc. c) —que en una interpretación extensiva podría tornar inoperante a esta garantía—, la imposibilidad de declarar la inconstitucionalidad de normas en el pro-ceso (art. 2°, inc. d), son todos aspectos que no han sido formalmente derogados, pero que resultan incompatibles con las bases que define la Constitución. otras disposiciones, aunque no se presentan como palma-riamente incompatibles, podrían ser también objetadas con base consti-tucional. Tal es el caso de los efectos de los recursos de apelación contra medidas cautelares concedidas. en este caso, el efecto debería ser no suspensivo, ya que ello es lo que mejor se compadece con el derecho a la tutela judicial efectiva. (29)
algunas proposiciones a partir del principio de democracia participativa”, en Daniele, Mabel (dir.), Amparo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, la Plata, librería editora Platense, 2008, p. 279, especialmente en el apartado V.
(29) el art. 15 de la ley 16.986 establece que el recurso de apelación contra medidas cautelares se concede “en ambos efectos”, lo cual significa que la interposición del recurso importará la suspensión de la medida cautelar. De este modo, una aplicación literal de este precepto tornaría inoperante a la tutela cautelar obtenida en una acción de amparo. Cabe aclarar que la ley de Medidas Cautelares contra el estado nacional —ley 26.854—, si bien prevé el efecto suspensivo de los recursos de apelación contra medidas cautelares de suspensión
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Por su parte, la Ciudad de Buenos aires, luego de un período en que siguió aplicando la ley 16.986, que en el caso era aplicada como norma de derecho local, dictada por el Congreso, (30) finalmente a través de la legislatura reguló la cuestión por conducto de la ley 2145 (CaBa). aunque la ley también ha recibido cuestionamientos de índole constitucional, (31) y es sin duda perfectible, al menos constituye una versión más actualizada y con menos inconsistencias con el texto constitucional que las que presen-ta la ley 16.986.
la ocasión es propicia, entonces, para abordar una reforma integral del proceso de amparo a nivel federal, que lo ponga en línea con el art. 43 Cn y con los instrumentos internacionales de derechos humanos. en tal senti-do, el sesgo que tiene la ley nacional vigente a favor de las prerrogativas estatales debe equilibrarse con las garantías debidas a los particulares en el marco de un estado de derecho.
5.2. El amparo colectivo
en el caso del amparo colectivo existe una situación pre-legislativa, que podría ser semejante a la que existía entre la creación pretoriana de la ac-ción de amparo en los casos “siri” (1957) y “Kot” (1958) y el dictado de la ley 16.986 (1966). si bien esta garantía cuenta con reconocimiento expreso en el art. 43, segundo párrafo Cn, el concepto mismo de “derecho de in-cidencia colectiva” no ha sido objeto de definición legal, por lo que cabe remitirse a la evolución jurisprudencial en la materia.
de efectos de una disposición legal o de reglamentos del mismo rango jerárquico, ha hecho expresa salvedad de los supuestos previstos en el art. 2.2, en cuyo caso creemos que puede interpretarse que el recurso tiene efecto devolutivo.
(30) la subsistencia de la legislación nacional existente a la época del dictado de la Constitución local fue expresamente prevista por el art. 5º de la ley 24.588 de Garantía de los intereses del estado nacional en la Ciudad de Buenos aires. la ley 2145 fue sancionada en 2006 (Bo CaBa 05/12/2006), habiendo entrado a regir treinta días después de su publicación. es decir, desde la instauración del fuero contencioso administrativo y tributario (en 2000) y principios de 2007 rigió en el ámbito local la ley 16.986.
(31) en efecto, la ley local preveía también un plazo de caducidad de la acción de amparo (de 45 días hábiles), esto es, un plazo algo más extenso que el contenido en el art. 2º, inc. e) de la ley 16.986. la validez constitucional del plazo fue objeto de una acción declarativa de inconstitucionalidad, en la que el Tribunal superior de Justicia decidió que dicho plazo legal no era compatible con la Constitución de la Ciudad y, en consecuencia, declaró su inconstitucionalidad, circunstancia que —ante la falta de ratificación por parte de la legislatura— acarreó la pérdida de vigencia de la norma, de conformidad con lo que prevé el art. 113 inc. 2 de la Constitución local. Véase: TsJ CaBa, “Gil Domínguez, andrés c/ GCBa s/acción declarativa de inconstitucionalidad”, expte. nº 5296, 27/12/2007.
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el punto que interesa destacar, teniendo en cuenta que este Congreso se propone examinar posibles reformas legislativas, es el relativo a las ac-ciones colectivas. Generalmente, estas se han encauzado a través de la acción de amparo, pero no es indispensable ni conveniente que ello sea así; a veces será necesario un proceso de conocimiento, con amplias posi-bilidades de debate y prueba para elucidar un caso en el que se invoque una lesión a derechos de incidencia colectiva.
Conviene observar también que la problemática de las acciones colec-tivas excede del marco del proceso contencioso administrativo: algu-nas de ellas podrían llegar a configurarse como “causas contencioso administrativas”, (32) pero otras pueden tener carácter civil o comercial, en particular en materia de defensa del consumidor. Por lo tanto, la regula-ción de los procesos colectivos debe ser transversal, ya que la cuestión de fondo puede remitir a distintas ramas del derecho.
en este punto, tanto a nivel federal como a nivel local, no existe una re-gulación legal: (33) se cuenta con los respectivos textos constitucionales, pero resulta difícil inferir de ellos una disciplina acabada destinada a regir estos procesos. en efecto, el art. 43, 2° párr. Cn ejemplifica cuá-les son los derechos de incidencia colectiva, refiriéndose a algunos de ellos, como la protección contra distintas formas de discriminación, la defensa del ambiente, de la competencia, de los derechos de usuarios y consumidores. (34) Para la tutela de tales derechos, y siempre que la cuestión pueda ser debatida en ese marco, existe la acción de amparo colectivo.
Pero a partir de allí, la presencia de intereses diversos, susceptibles de ser afectados por la sentencia, lleva a plantear la necesidad de dictar una re-gulación apropiada, en particular en lo relativo a los efectos de las senten-cias que se dicten en ese tipo de procesos. en “Halabi”, la Corte suprema señaló la mora del legislador en esta materia y sostuvo que:
(32) sin duda el caso “Halabi”, al que nos referimos seguidamente en el texto, constituyó una causa contencioso administrativa, pero las precisiones vertidas por la Corte suprema en esa oportunidad son aplicables a cualquier proceso colectivo.
(33) la antes mencionada ley 2145 de la CaBa intentó regular el amparo colectivo en su art. 27, pero esa disposición fue vetada por conducto del decreto 2018/2006.
(34) una enumeración semejante contiene el art. 14, segundo párrafo de la Constitución de la Ciudad, aunque agrega como derechos o intereses colectivos la protección del trabajo y la seguridad social y del patrimonio cultural e histórico.
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debe existir una ley que determine cuándo se da una pluralidad relevante de individuos que permita ejercer dichas acciones, cómo se define la clase homogénea, si la legitimación corres-ponde exclusivamente a un integrante de la clase o también a organismos públicos o asociaciones, cómo tramitan esos proce-sos, cuáles son los efectos expansivos de la sentencia a dictar y cómo se hacen efectivos. (35)
es evidente que la ley 16.986, a la que podría acudirse en forma su-pletoria, fue pensada para hipótesis que, en los términos de “Halabi”, constituyen derechos relativos a bienes jurídicos individuales, de modo que resulta difícil en ese marco alcanzar soluciones procesales que per-mitan encauzar los supuestos de lesión o amenaza a derechos de inci-dencia colectiva.
Por consiguiente, el desarrollo jurisprudencial habido hasta el presen-te (36) así como las experiencias del derecho comparado (37) permiten abor-dar en la actualidad una reforma legislativa, ya que la omisión legislativa en este punto genera no pocos problemas a la hora de dar cauce a pre-tensiones de este tipo. en tal sentido, debe recordarse que, como recor-dó la Corte suprema, “donde hay un derecho hay un remedio legal toda vez que sea desconocido (…) pues las garantías constitucionales existen y protegen a los individuos por el solo hecho de estar en la Constitución e independientemente de sus leyes reglamentarias, cuyas limitaciones no pueden constituir un obstáculo para la vigencia efectiva de dichas garantías”. (38)
Pero más allá de la respuesta que puedan dar los tribunales a fin de dar operatividad a la garantía constitucional de que se trata, lo cierto es que el marco constitucional permite una variedad de soluciones, por lo que se hace imperiosa una respuesta legislativa, sobre todo tratándose de
(35) Ver CsJn, “Halabi, ernesto c/ Pen -ley 25.873 dto. 1563/2004- s/ amparo – ley 16.986”, 24/02/2009, Fallos: 332:111, considerando 12.
(36) al criterio que se consolidó en “Halabi”, cabe añadir el precedente: P.361.Xliii “PaDeC c/ swiss Medical sa s/ nulidad de cláusulas contractuales”, del 21/08/2013.
(37) en “Halabi” la Corte se refiere a la Equity Rule 23 de las Federal Rules of Civil Procedure de 1966 del derecho norteamericano, la ley de enjuiciamiento Civil española y el Código de Defensa del Consumidor del ordenamiento brasileño.
(38) la cita pertenece al considerando 12 del caso “Halabi” y remite a los precedentes de Fallos: 239:459 (caso “siri, ángel”); 241:291 (caso “samuel, Kot s.r.l.”) y 315:1492 (caso “ekmekdjian, Miguel ángel c/ sofovich, Gerardo y otros”).
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instituciones procesales íntimamente vinculadas a la vigencia de derechos fundamentales.
6. Los recursos directos
un último tema que estimo conveniente mencionar en esta intervención es el relativo a los recursos directos, ampliamente difundidos en la legis-lación procesal administrativa a nivel federal. se trata de un área que se caracteriza por una cierta dispersión normativa y, en general, por una re-gulación deficiente.
en rigor, estos recursos constituyen verdaderas acciones judiciales, cuyo objeto es la impugnación de un acto administrativo. (39) Tal vez el hecho de que se prevea para ellos una instancia única ante la Cámara de apelacio-nes explique la denominación de estos como “recursos”. sin embargo, tratándose de decisiones adoptadas por una autoridad administrativa, tie-ne plena vigencia el estándar del “control judicial suficiente”, de modo que la instancia judicial —sea que esté a cargo de un tribunal de primera instancia o de una cámara de apelaciones— debe permitir una amplia re-visión en cuanto a los hechos y el derecho.
el punto que interesa destacar en esta oportunidad es que la disciplina procesal de estos recursos es absolutamente irregular. el criterio del legis-lador en esta materia ha sido absolutamente errático y resulta necesario conciliar las escuetas normas que establecen estas vías de impugnación con las normas que rigen los procesos contencioso administrativos.
en algunos casos, se prevé la presentación del recurso en sede adminis-trativa; en otros, la presentación se realiza directamente ante la Cámara o, en su caso, el juzgado de primera instancia. (40) en materia de plazos, se verifica una gran disparidad: por un lado, el art. 25 de la ley nacional de Procedimientos administrativos 19.549 prevé que en el caso de los recursos directos el plazo sea de treinta días. sin embargo, otras normas han establecido plazos especiales diferentes: de cinco días (ver art. 83,
(39) señala Hutchinson que “[n]o son estrictamente ´recursos´, pues la vía administrativa no es una instancia judicial primaria, para ser el acudir a la Justicia una segunda instancia, y por tanto, objeto de recurso judicial”. Ver hutChinson, toMás, Derecho Procesal Administrativo, t. iii, santa Fe, rubinzal-Culzoni, 2009, p. 673 y ss., especialmente p. 675.
(40) la mayor parte de estos “recursos” tramita ante la Cámara de apelaciones, pero algunas leyes establecen que conocerán en ellos los tribunales de primera instancia: ver art. 98 de la ley 25.871.
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ley 20.091); de diez días (art. 45, ley 23.661; art. 3°, ley 24.043; art. 6°, ley 24.411; art. 16, ley 26.045; entre otras); de quince días (art. 42, ley 21.526; art. 67, ley 24.521); de treinta días (art. 81, ley 24.065; art. 73, ley 24.076); de noventa días (art. 40, ley 25.164).
Por otra parte, a menudo las normas pertinentes omiten regular el trámite ante la Cámara. así, cuestiones como el plazo para que la administración responda el traslado respecto del recurso directo, no aparece, en general, resuelta a nivel legislativo. en tales casos, la solución más compatible con el principio de igualdad procesal es que el plazo de contestación del tras-lado debe ser el mismo que tuvo el particular para interponer el recurso.
otro aspecto relacionado con el trámite es el relativo al derecho de ofre-cer y producir prueba. aquí debe compatibilizarse este derecho con la ne-cesaria celeridad que, cabe presumir, quiso el legislador al establecer un recurso directo, esto es, que la impugnación se resuelva en una instancia única. las normas que regulan los recursos no suelen contener disposi-ciones acerca de la prueba en sede judicial. si bien existe la tendencia de considerar que la apertura a prueba es de carácter excepcional, a tono con la finalidad de evitar la ordinarización del trámite, el tribunal siempre tiene la facultad de disponer medidas para mejor proveer. (41)
Tampoco existe uniformidad de criterios legislativos en punto a si la in-terposición de estos recursos directos tiene efecto suspensivo o efecto devolutivo sobre la ejecución del acto impugnado. a veces, el régimen legal prevé los efectos, (42) pero en muchas ocasiones nada se establece. (43)
la Ciudad de Buenos aires no ha permanecido ajena a esta tendencia de crear recursos directos para la impugnación de ciertos actos administrativos.
(41) el procedimiento administrativo previo debe garantizar el efectivo ejercicio del derecho de defensa, esto es, de las garantías inherentes al debido proceso adjetivo (art. 1°, inc. f, ley 19.549), lo cual supone que el administrado pudo, antes de dictarse el acto impugnado, ser escuchado y ofrecer y producir la prueba que hacía a su derecho. el mayor o menor respeto de este principio en sede administrativa justificará que se disponga la apertura a prueba o bien la realización de medidas para mejor proveer.
(42) a título de ejemplo, el art. 45 de la ley de Defensa del Consumidor —ley 24.240—establece que el recurso directo contra las sanciones allí previstas debe ser concedido en relación y con efecto suspensivo, excepto cuando se hubieran denegado medidas de prueba, en que debe ser concedido libremente.
(43) Por ejemplo, el art. 81 de la ley 24.065 no establece el efecto de la interposición del recurso directo contra las resoluciones del ente nacional regulador de la electricidad que impongan sanciones. lo mismo ocurre en el caso de las sanciones que imponga el ente nacional regulador del Gas (art. 71 de la ley 24.076).
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sin embargo, en contraposición con esta diversidad de reglas y trámites, de oscuridades y silencios en la regulación legislativa de los respectivos re-cursos directos a nivel nacional, en el ámbito local se ha previsto la materia relativa al trámite procesal en el Código Contencioso administrativo y Tri-butario. (44) aunque perfectible, la regulación traduce un razonable intento de sistematización de una materia cuya falta de regulación homogénea afecta el derecho a la tutela judicial efectiva.
7. Consideración final
el derecho procesal es un derecho eminentemente local, ya que corres-ponde a las provincias organizar su administración de justicia (art. 5° Cn) y, en función de ello, dictar sus normas procesales. una mirada comparativa de las instituciones procesales locales —en nuestro caso, nos hemos refe-rido a las de la Ciudad autónoma de Buenos aires— y nacionales puede servir de fuente de inspiración para las reformas legislativas que es nece-sario abordar en el orden nacional.
en esta exposición nos hemos referido a algunos aspectos que diferencian al proceso vigente en el ámbito local y en el ámbito federal. aun cuando algunas normas puedan ser semejantes, su funcionamiento real revela di-ferencias significativas, en particular en cuanto a la mayor amplitud de la legitimación procesal que se reconoce a nivel local.
en el actual contexto las reformas en el proceso contencioso administrati-vo federal deben asumir el desafío de asegurar la vigencia de los derechos humanos, dotando a los particulares de herramientas eficaces para la tu-tela de sus derechos. Pero también debe tenerse en cuenta la necesidad de un estado que pueda realizar con eficacia sus cometidos. se trata de la vieja discusión del derecho público, de asegurar el equilibrio entre las prerrogativas del poder público y las garantías debidas a los particulares. el acierto de una reforma procesal en esta materia dependerá de que el proceso contencioso administrativo pueda servir de cauce para debatir el conflicto entre los intereses generales y los intereses particulares, respe-tando el ámbito de decisión de los poderes políticos y las funciones del Poder Judicial.
•
(44) Ver art. 465 del Código Contencioso administrativo y Tributario de la CaBa, introducido por el art. 3° de la ley 2435 de la CaBa.
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Lineamientos del régimen
de justicia contencioso administrativa de la
Provincia de Buenos Aires (1)
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1. Bases constitucionales del régimen de la justicia contencioso administrativa bonaerense
las bases fundantes del régimen vigente de la justicia contencioso admi-nistrativa de la Provincia de Buenos aires radican en los arts. 166, último párrafo, y 215 del texto constitucional reformado en el año 1994, por los cuales se suprimió la competencia originaria de la suprema Corte de Justi-cia en materia contencioso administrativa y se eliminaron una serie de añe-jas instituciones que generaban situaciones de denegación de justicia y que no se adaptaban a los nuevos requerimientos del estado de derecho,
(1) Trabajo efectuado sobre la base del libro que publicado por CassaGne, Juan Carlos y perrino, paBlo esteBan, El nuevo proceso contencioso administrativo en la Provincia de Bue-nos Aires, Bs. as., lexisnexis, 2006.
(2) abogado (unlP). secretario del instituto de Derecho administrativo de la academia na-cional de Derecho y Ciencias sociales de Buenos aires. Profesor ordinario de Derecho admi-nistrativo i (unlP) y de los cursos de posgrado que se dictan en la universidad Católica de la Plata, universidad austral, universidad Católica argentina santa María de los Buenos aires; universidad de Buenos aires, universidad de Belgrano y universidad nacional del Comahue. Conjuez de la Cámara nacional de apelaciones en lo Contencioso administrativo Federal.
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orientado, decisivamente, hacia la justiciabilidad plena del obrar estatal (3) y a la vigencia irrestricta del derecho fundamental de la tutela efectiva. (4)
en la primera de las disposiciones citadas se establecieron los lineamientos estructurales de la justicia administrativa bonaerense. la norma prescribe:
los casos originados por la actuación u omisión de la Provin-cia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, en el ejercicio de funciones administrativas serán juzgados por tribunales competentes en lo contencioso administrativo, de acuerdo a los procedimientos que determina la ley, la que es-tablecerá los supuestos en que resulte obligatorio agotar la vía administrativa.
Por su parte, en el mencionado art. 215, incluido dentro de la sección X de-dicada a las disposiciones transitorias, se dispuso que la legislatura debía implementar el fuero contencioso administrativo antes del 01/10/1997 y san-cionar el Código Procesal respectivo para su entrada en vigencia conjunta.
Mediante estas disposiciones se puso fin a la histórica competencia de la suprema Corte provincial, conferida por las anteriores constituciones, para entender en forma originaria y exclusiva en las causas contencioso admi-nistrativas y se dio lugar a la creación de un fuero especializado en la ma-teria. (5) Pero, además, fue la partida de defunción de una concepción res-tringida del proceso contencioso administrativo que regía en la provincia y que tenía su fundamento en el antiguo art. 149, inc. 3 de la Constitución de 1934 y en el añejo Código Contencioso administrativo de 1905, de indis-cutibles méritos doctrinarios para la época de su elaboración que consagra-ban el modelo revisor de justicia administrativa que imperaba en la época.
(3) soria, en su condición de juez de la sCJ Buenos aires, ha expresado que de los arts. 15 de la Constitución de la Provincia y 18 Cn, al igual que de los arts. 8° y 25 de la Convención americana sobre Derechos Humanos se deriva, entre otros postulados, la plena justiciabili-dad de los actos públicos (sCJ Buenos aires, “acuerdo Cívico y social”, 10/06/2009, Voto del Dr. Daniel F. soria, en LL 2009-e, 704, con nota de Félix loñ.
(4) spaCarotel, Gustavo d., “las medidas autosatisfactivas en la Provincia de Buenos aires. (Con referencia al proceso contencioso administrativo)”, en LL BA 2006, 1407.
(5) el art. 215 de la constitución provincial, incluido dentro de la sección X dedicada a las disposiciones transitorias, establecía que: “la legislatura establecerá el fuero contencioso administrativo antes del 1 de octubre de 1997 y sancionará el Código Procesal respectivo, para su entrada en vigencia conjunta. Hasta tanto comiencen las funciones de los tribunales en lo contencioso administrativo, la suprema Corte de Justicia decidirá, en única instancia y juicio pleno, todas las causas corres-pondientes al referido fuero que se hubieren iniciado, hasta su finalización”.
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en el tradicional modelo revisor del juicio contencioso administrativo el objeto principal del pleito era, básicamente, la impugnación de actos ad-ministrativos provenientes de la administración Pública (no de los Poderes legislativo y Judicial), que vulneraban derechos subjetivos regidos por el derecho administrativo, en el cual la administración siempre obraba como parte actora y la única medida cautelar admitida era la suspensión de efec-tos del acto. (6)
la reforma constitucional de 1994 abrió paso a una concepción más abierta y protectora de los derechos de los justiciables caracterizada por el abandono del carácter revisor, (7) una mayor amplitud en el acceso a la justicia tanto por la descentralización territorial de los órganos judiciales integrantes del nuevo fuero contencioso administrativo y la expansión de la legitimación activa y pasiva, como respecto de los recaudos habilitantes para ello, en particular, el atinente al agotamiento de la vía administrativa que aparece relativizado al requerírselo en forma excepcional, (8) como así también al contemplarse un amplio y equilibrado régimen de medidas cautelares, y consagrarse, en definitiva, la justiciabilidad plena del obrar jurídico-público en congruencia con la tutela judicial efectiva que manda asegurar el art. 15 de la misma Constitución provincial. (9)
(6) CassaGne, Juan Carlos y perrino, paBlo esteBan, El nuevo proceso contencioso administrativo..., op. cit., p. 20.
(7) la suprema Corte de Justicia bonaerense en numerosas ocasiones ha expresado que el proclamado “carácter revisor asignado antaño a la jurisdicción contencioso administrativa ya no es predicable sin más para el régimen de enjuiciamiento de los casos administrativos, a tenor de lo dispuesto en el art. 166 —párrafo final— de la Constitución provincial” (sCJ Buenos aires, “González, Juan de Dios c/ Provincia de Buenos aires (Ministerio de Justicia) s/ demanda contencioso administrativa”, 15/06/2011, causa B 59.464; sCJ Buenos aires, “severo Frers, Carlota elena c/ Caja de retiros, Jubilaciones y Pensiones de la Policía de la Provincia de Buenos aires s/ demanda contencioso administrativa”, 07/09/2011, causa B 63.686; sCJ Buenos aires, “Pace, Daniel alberto c/ Municipalidad de General san Martín s/ demanda contencioso administrativa”, 11/03/2013, causa B 65.699, entre otras).
(8) CassaGne y perrino, op. cit., pp. 20 y 219/220.
(9) así, soria, en su condición de juez de la sCJ Buenos aires ha señalado: “a partir del tras-cendente cambio que en esta materia introdujo la reforma constitucional del año 1994 (arts. 166, último párrafo y 215, en conc. art. 15, Constitución provincial), el legislador provincial ha regulado un sistema de enjuiciamiento de los casos administrativos que contempla plurales pretensiones y diversos carriles procedimentales, plenarios y abreviados. el propósito que animó aquella reforma estuvo centrado en el cese de la jurisdicción originaria que a la Corte se confería sobre los asuntos contencioso administrativos (art. 149, inc. 3, Constitución pro-vincial del año 1934) y la implantación de un fuero especializado (ver art. 215, Constitución provincial). a la par, los nuevos contenidos materiales establecidos en el último párrafo del art. 166 (así: el abandono del carácter “revisor” otrora atribuido a la jurisdicción, el enjuiciamiento de “casos”, la superación del acotamiento de la tutela a ciertas contiendas administrativas
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un mención especial cabe efectuar respecto del art. 15 (10) de la Consti-tución reformada en el cual el constituyente aseguró, enfáticamente, el derecho a la tutela judicial efectiva —receptado en diversos instrumentos internacionales de protección de derechos humanos, de jerarquía consti-tucional en nuestro país (art. 75, inc. 22 Cn)—, el cual cumple, ante todo, una función de garantía o de instrumento al servicio de otros derechos (11) y proyecta sus efectos sobre todas las etapas del proceso judicial. (12)
la consagración de este derecho fundamental en la norma citada tuvo una singular relevancia en la configuración del régimen de la justicia con-tencioso administrativa provincial, pues la tutela efectiva no se agota en el tradicional derecho constitucional al debido proceso adjetivo, sino que exige de parte del estado un plus más como es la eliminación de las tra-bas normativas, económicas o sociales que puedan impedir u obstaculizar irrazonablemente el ejercicio de la defensa. (13)
y de la estrechez de la legitimación, etc.), tuvieron por fin superar el ceñido espacio litigioso que caracterizaba al régimen anterior y consagrar la justiciabilidad plena del obrar jurídico-público, en congruencia con la tutela judicial efectiva que manda asegurar, en su art. 15, la misma Constitución” (sCJ Buenos aires, “G., C. J. c/ Colegio de Médicos de la Provincia de Buenos aires s/ impugnación de resolución. recurso extraordinario de inaplicabilidad de ley e inconstitucionalidad”, 10/10/2012, causa a 69.170; en igual sentido, ver el voto del Dr. soria en, sCJ Buenos aires “orbis Mertig san luis s.a.i.C. c/ Provincia de Buenos aires s/ impugnación contra resolución del Tribunal Fiscal de apelación. recurso extraordinario de inconstitucio-nalidad”, 22/08/2012, causa a n° 69.346).
(10) el art. 15 de la Constitución provincial dispone: “la Provincia asegura la tutela judicial continua y efectiva, el acceso irrestricto a la justicia, la gratuidad de los trámites y la asistencia letrada a quienes carezcan de recursos suficientes y la inviolabilidad de la defensa de la persona y de los derechos en todo procedimiento administrativo o judicial”.
(11) Ver Canosa, arMando n., “Principio de la tutela administrativa efectiva”, en Pozo Gowland, Héctor; Halperín, David; aguilar Valdez, oscar y Juan lima, Fernando (dirs.), Procedimiento administrativo, Bs. as., la ley, 2012, t. i, p. 647.
(12) González pÉrez Jesús, El derecho a la tutela jurisdiccional, Madrid, Civitas, 2000, p. 59.
(13) sobre el particular cabe destacar que, en virtud del art. i.i de la Convención americana de Derechos Humanos, de jerarquía constitucional en nuestro país (art. 75, inc. 12 Cn) los estados Partes de dicho tratado están obligados al respeto y garantía de los derechos allí protegidos, entre los cuales se encuentra la tutela administrativa efectiva. en consecuencia, los estados deben velar por su salvaguarda, lo cual exige organizar la estructura jurídica-institucional necesaria para conseguir tal cometido. en tal sentido, la Corte iDH ha establecido “que como parte de las obligaciones generales de los estados, estos tienen un deber positivo de garantía con respecto a los individuos sometidos a su jurisdicción. ello supone tomar todas las medidas necesarias para remover los obstáculos que puedan existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convención reconoce” (Corte idh, ”Caso “Hilaire, Constantine y Benjamin y otros vs. Trinidad y Tobago” (Fondo, reparaciones y Costas), 21/06/2002).
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en efecto, la tutela efectiva presenta una mayor amplitud garantista que el tradicional derecho de defensa, (14) en tanto, además de potenciar sus-tancialmente el derecho a la audiencia previa, a la prueba y a una decisión fundada, pone en cabeza de las autoridades estatales el deber de organi-zar un andamiaje jurídico institucional que posibilite a toda persona (15) en forma efectiva la salvaguarda de sus derechos, ya sea en la esfera adminis-trativa como en la judicial. (16)
2. El dictado del CCA
a fin de concretar la manda constitucional, en octubre de 1997 se aprobó a través de la ley 12.008, el nuevo Código Contencioso administrativo (en adelante, CCa), el cual fue proyectado por una comisión de juristas, que tuve el honor de integrar, creada por el decreto del Poder ejecutivo provincial 1150/1996. (17) esta comisión también elaboró el anteproyecto de ley de creación del fuero respectivo.
(14) Ver CassaGne, Juan Carlos, “la tutela judicial efectiva”, en Juan Carlos Cassagne (dir.), Tratado general de derecho procesal administrativo, 2ª ed., Bs. as., la ley, 2001, t. i, p. 126/127.
(15) al respecto cabe resaltar que en el estado de derecho la persona humana y su dignidad (ver: CsJn, “álvarez, Maximiliano y otros c/ Cencosud s.a. s/ acción de amparo”, 07/12/2010, Fallos 333:2306 y sus citas; “aquino, isacio c/ Cargo servicios industriales s.a. s/ accidentes ley 9688”, 21/09/2004, Fallos 327:3753; y “Madorrán, Marta Cristina c/ administración nacional de aduanas s/ reincorporación”, 03/05/2007, Fallos:330:1989) constituyen el máximo valor de la normatividad constitucional, y su reconocimiento efectivo conlleva para los poderes públicos el deber de promover o crear las condiciones jurídicas, políticas, sociales, económicas y culturales que permitan el desarrollo de la persona. Para ello la tutela efectiva es, entonces, un instrumen-to fundamental. Como ha escrito Delpiazzo: “ el estado constitucional de derecho expresa una fórmula cuyo elemento medular consiste en una concepción instrumental de las instituciones al servicio de los derechos fundamentales, en la cual el principio de juridicidad supone el so-metimiento del poder no únicamente a límites formales, sino también a límites sustanciales impuestos por los principios generales y por la eminente dignidad de la persona humana de la que derivan todos sus derechos (delpiazzo, Carlos e., “el tiempo en el procedimiento ad-ministrativo”, en Revista da Procuradoria Geral do Municipio de Juiz de Fora – RPGMJF, nº 2, 2012, pp. 298/299; ver: saMMartino, patriCio MarCelo e., Amparo y Administración en el Estado Constitucional Social de Derecho, Bs. as., abeledoPerrot, 2012, t. i, p. 164).
(16) Cidh, “el acceso a la Justicia como Garantía de los Derechos económicos, sociales y Culturales. estudio de los estándares Certificación fijados por el sistema interamericano de Derechos Humanos”, 07/09/2007, oea/ser.l/V/ii.129, [en línea] http://www.unhcr.org/refworld/pdfid/477e3dc72.pdf, consultado el 14/02/2013.
(17) la Comisión estuvo integrada por los doctores osvaldo M. Bezzi, enrique Bissio, Juan Carlos Cassagne, rubén Miguel Citara, Julio rodolfo Comadira, María Del Carmen Falbo, Beltrán Gambier, Miguel ángel Marafuschi, ricardo Miguel ortiz, Daniel Fernando soria, Manuel sarmiento Güemes y Pablo esteban Perrino.
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antes de entrar a regir el CCa, en setiembre de 2003, varios de sus artículos fueron modificados por la ley 13.101, (18) la cual, con un claro sesgo reaccio-nario, produjo una verdadera contrarreforma respecto de muchos de los avances y progresos que contenía el texto original. (19)
así, se eliminó una pretensión procesal prevista para la defensa de las per-sonas frente a los supuestos de inactividad material de la administración; se expandió la regla del agotamiento de la vía para la generalidad de las pre-tensiones previstas, en clara contradicción con el art. 166 de la Constitución provincial que sienta el principio opuesto; se suprimió el silencio automático en los supuestos de demora de la administración en resolver recursos que agotan la vía; se exigió un reclamo administrativo previo al pedido judicial cautelar de suspensión de efectos de los actos administrativos; se eliminó la pretensión anulatoria directa de ordenanzas municipales; etc.
enhorabuena, y como era de esperarse merced a la buena labor de los jueces, se fueron corrigiendo y superando muchas de las dificultades e irrazonables limitaciones que estableció la ley 13.101.
3. La organización y puesta en marcha del fuero contencioso administrativo
el constituyente bonaerense de 1994 estableció en el art. 215 que el Poder legislativo debía implementar el nuevo fuero contencioso administrativo y sancionar el Código Procesal respectivo “para su entrada en vigencia conjun-ta” antes del 01/10/1997 y que, mientras tanto, la suprema Corte de Justicia provincial conservaría su competencia originaria en la materia. sin embargo, por diversas razones (entre ellas el errático criterio que tuvieron las autorida-des provinciales respecto de la modalidad en que se organizaría el nuevo fuero), la puesta en marcha del nuevo sistema se demoró varios años. (20)
al igual que el CCa, la ley 12.074, (21) que dispuso la creación y organización del nuevo fuero contencioso administrativo, (22) se dictó después de vencido el
(18) Bo 19/09/2003.
(19) Ver Botassi, Carlos a., “Contrarreforma del proceso administrativo bonaerense (inconsti-tucionalidad parcial de la ley 13101)”, en JA 2004-iV-127.
(20) Ver CassaGne y perrino, op. cit., pp. 34/35.
(21) Bo 26 y 27/01/1998.
(22) Bo 26 y 27/01/1998.
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plazo establecido por la Constitución provincial (01/10/1997), por lo que su puesta en marcha se concretó muchos años más tarde de la fecha prevista.
recién el 15/12/2003 (23) comenzó el funcionamiento el nuevo fuero con al-gunos juzgados de primera instancia ubicados en la Plata —dos (2)—, lomas de Zamora, san Martín, Mar del Plata y san nicolás. Con el tiempo, y en forma paulatina, se agregaron varios juzgados más de primera instancia y las Cámaras de apelaciones con sede en la Plata y san Martín. (24)
Fue crucial para destrabar la situación de letargo en la que se encontraba la puesta en marcha del sistema —reflejada en la suspensión del procedi-miento tendiente a la conformación de los órganos judiciales competen-tes—, la promoción de una singular acción de amparo por omisión por el Colegio de abogados de la Provincia de Buenos aires a fin de que se condenara a las autoridades provinciales al cumplimiento de lo dispuesto en la Constitución de la provincia (arts. 166, último párrafo, y 215) y, en consecuencia, se pusiera en funcionamiento el fuero contencioso adminis-trativo. Dicho pleito culminó con una resonante y ejemplar sentencia de la suprema Corte de Justicia bonaerense, dictada el 19/03/2003, (25) en la cual se consideró que el Poder ejecutivo había incurrido en una omisión en el cumplimiento de la manda constitucional, legal y reglamentaria y que el plazo impuesto en la Constitución se había vencido con holgura con graves consecuencias institucionales y menoscabo de los derechos y ga-rantías esenciales (art. 15 y cc., Constitución provincial). asimismo, enten-dió que las razones de emergencia económica invocadas por la provincia como justificantes de la demora resultaban inatendibles ya que las leyes de presupuesto de los años 2001 y 2003 contemplaban las partidas nece-sarias para la implementación del fuero, por lo que resultaba inexplicable que se hubiera suspendido indefinidamente la remisión de los pliegos de los jueces faltantes para completar la integración de los órganos del nuevo fuero.
en definitiva, con sustento en el voto del Dr. soria que hizo mayoría res-pecto de la cuestión relativa al alcance de la condena, se resolvió hacer lugar parcialmente a la pretensión, declarando manifiestamente arbitraria
(23) art. 64, ley 13.101.
(24) Ver: CassaGne y perrino, op. cit., p. 37.
(25) Morello, auGusto M. y Botassi, Carlos a., “amparo por omisión política: la puesta en marcha del fuero contencioso-administrativo en la provincia de Buenos aires”, en JA 2003-ii-172.
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la demora de la Provincia de Buenos aires en la puesta en funcionamiento del fuero contencioso administrativo, y condenar a la provincia a poner en funcionamiento el fuero antes del 01/09/2003 cumplimentando todas las acciones que resulten necesarias a tal fin, incluyendo el financiamien-to que ello demande. Con tal objeto, se dispuso que el Poder ejecutivo debería elegir dentro de las ternas vinculantes elevadas por el Consejo de la Magistratura a los jueces de las Cámaras de apelaciones en lo Con-tencioso administrativo de la Plata y san Martín, y remitir al senado los pliegos respectivos en el plazo de treinta días. a su vez, se ordenó que el senado se expidiese respecto de los mismos y que, posteriormente, el Poder ejecutivo se pronunciase sobre las designaciones pertinentes en el plazo de quince días hábiles. De no darse cumplimiento a las medidas or-denadas se expresó que, a petición de la parte interesada, se procedería a la ejecución de lo resuelto de conformidad con lo dispuesto en el art. 163 de la Constitución provincial. (26)
en lo que respecta a la modalidad organizativa del nuevo fuero, cabe des-tacar que el constituyente de 1994 no definió la forma en que aquel debía organizarse, por lo que dicha cuestión quedó en manos del legislador, (27) el cual, finalmente y después de diversas modificaciones legislativas, es-tableció un sistema de doble instancia con jueces unipersonales en el pri-mer escalón con asiento en las ciudades cabeceras de cada departamento judicial (ley 13.101, art. 60, modificatorio del art. 14 de la ley 12.074), y Cámaras de apelaciones, con competencia regional (ley 13.118, art. 3º, modificatorio del art. 3º de la ley 12.074), como tribunales de alzada con com-petencia originaria para conocer “en las demandas promovidas contra las re-soluciones del Tribunal de Cuentas de la provincia y sentencias definitivas del Tribunal Fiscal de apelación” (ley 12.074, art. 2º, modif. por ley 13.405). (28)
(26) Cabe aclarar que para ese entonces, si bien ya se habían designado varios de los jueces de primera instancia, aún no se los había puesto en funciones.
(27) Ver, al respecto, hutChinson, toMás, “la proyectada reforma constitucional en la pro-vincia de Buenos aires. oportunidad para cambiar la justicia contencioso administrativa”, en LL 1989-e-1254.
(28) originariamente se estableció un singular sistema de doble instancia compuesto por tribunales colegiados regionales (ley 12.074, art. 11) y un Tribunal de Casación con sede en la Plata (ley 12.074, art. 2º). Con posterioridad se reemplazó el Tribunal de Casación por Cámaras de apelaciones en lo Contencioso administrativo descentralizadas (ley 12.074, art. 2º modificado por el ley 12.310, art. 30). Finalmente, la ley 13.101 otorgó al fuero su estructura definitiva al eliminar los tribunales colegiados de primera instancia y crear en su reemplazo los juzgados de primera instancia (ley 13.101, arts. 58/60 ).
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en la actualidad el fuero contencioso administrativo está integrado por veinte juzgados de primera instancia y cuatro Cámaras de apelaciones. los juzgados están ubicados en las siguientes localidades: uno en azul; uno en Bahía Blanca; uno en Dolores; dos en san Martín; uno en Junín; uno en la Matanza; cuatro en la Plata; uno en lomas de Zamora; dos en Mar del Plata; uno en Mercedes; uno en Morón; uno en necochea; uno en Pergamino; uno en Quilmes; dos en san isidro; uno en san nicolás; uno en Trenque lauquen y uno en Zárate - Campana. a su vez, las Cámaras de apelaciones, integradas cada una de ellas por tres jueces, se encuentran ubicadas en las ciudades de la Plata, General san Martín, Mar del Plata y san nicolás.
4. Lineamientos principales del CCA
en apretada síntesis, los lineamientos más relevantes a destacar del CCa son los siguientes.
4.1. Competencia del fuero contencioso administrativo provincial
el criterio de asignación de la competencia material del fuero contencioso administrativo se encuentra en normas de rango constitucional (29) y legal. en efecto, en el art. 166, párr. 5, de la Constitución provincial se establece, como regla general, que se suscita la competencia contencioso adminis-trativo cuando se produce u--n caso que se origina por comportamientos activos u omisivos de la provincia, los municipios, los entes descentraliza-dos y de otras personas en ejercicio de la función administrativa.
a su vez, el CCa en sus primeros cuatro preceptos reglamenta dicha cláu-sula constitucional. Tal como lo hacen numerosos Códigos provinciales (30)
(29) la Constitución nacional no prevé la existencia del fuero contencioso administrativo. el art. 116 solo determina la competencia del fuero federal en las causas en las que interviene el estado nacional. Por ello, como dice Hutchinson, “su origen como su competencia proceden exclusivamente de la ley, debiéndose en el último aspecto tomar en cuenta la labor desarrollada por la jurisprudencia” (hutChinson, toMás, Derecho Procesal Administrativo, Bs. as., rubinzal-Culzoni, 2009, t. i, pp. 371/372).
(30) Ver arts. 1° y 12 de la ley 2403, Código Contencioso administrativo de Catamarca; arts. 1° y 2° de la ley 7182, Código de Procedimiento en lo Contencioso administrativo de Córdoba; arts. 1°, 3° y 4° de la ley 4106, Código Contencioso administrativo de Corrientes; arts. 1°/3° de la ley 7061, Código Procesal administrativo de entre ríos; arts. 1°/3° de la ley 584, Código Procesal administrativo de Formosa; arts. 1° y 4° de la ley 1883, Código de lo Contencioso administrativo de Jujuy; arts. 1°/3° de la ley 4243, Código Procesal administrativo de la rioja; arts. 1°/4° de la ley 3918, Código Procesal administrativo de Mendoza; arts. 5°/7° de la ley 3064, Código Procesal Contencioso administrativo de Misiones; arts. 1°/3°
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y europeos, (31) el CCa contiene una cláusula general de asignación de competencia (art. 1º, apart. 1), que se complementa con otras (arts. 2° y 4° CCa) en las cuales se precisan algunos supuestos particulares de casos que están incluidos en el marco de la competencia contenciosa adminis-trativa, y otros cuyo juzgamiento está marginado de aquella. (32)
la referida cláusula general de asignación de competencia está contenida en el apart. 1 del art. 1º de la nueva codificación. allí se reitera, con un pe-queño retoque de redacción, el texto constitucional del párr. 5 del art. 166. Textualmente prescribe:
Corresponde a los tribunales contencioso administrativos el co-nocimiento y decisión de las pretensiones que se deduzcan en los casos originados en la actuación u omisión, en el ejercicio de funciones administrativas, de los órganos de la provincia, los municipios, los entes descentralizados y otras personas, con arreglo a las prescripciones de este Código.
esta disposición se integra con lo dispuesto en la parte final del art. 2º CCa, en el que se señala un elemento primordial para definir la compe-tencia contencioso administrativa, consistente en la necesidad de que la controversia esté regida o sometida a regulaciones de derecho público.
De lo explicado precedentemente se desprende que para que se susci-te la competencia del fuero contencioso administrativo deben verificarse los siguientes requisitos: a) existencia de un caso; b) un comportamiento activo u omisivo; c) realizado en ejercicio de función administrativa por
de la ley 1305, Código Procesal administrativo de neuquén; arts. 1° y 3° de la ley 793, Código de Procedimientos de lo Contencioso administrativo de salta; arts. 1°/3° de la ley 2600 Código Contencioso administrativos de santa Cruz; arts. 3°, 5° y 6° de la ley 11.330, recurso Contencioso administrativo de santa Fe; arts. 1°/3° de la ley 2297, de Procedimiento administrativo de santiago del estero; arts 1° y 2° de la ley 133, Código Contencioso administrativo de Tierra del Fuego.
(31) Ver arts. 1°/3° de la ley 29/1998, de 13/07/1998, reguladora de la Jurisdicción Contencioso administrativa en españa, y art. 40 de la ley de la Jurisdicción Contencioso administrativa alemana, del 21/01/1960.
(32) las bondades del sistema de la cláusula general son de por sí evidentes ante la imposibilidad práctica de que el legislador pueda prever, a través de una enunciación, la totalidad de los supuestos que pueden ser enjuiciados en sede contencioso administrativa (Ver tawil, Guido s., “el Código Varela y la necesidad de una profunda transformación en el contencioso administrativo provincial argentino”, en LL 1989-a-1161; ver lo expresado por luis V. Varela en la nota al art. 1° del viejo Código de Procedimientos de lo Contencioso administrativo).
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los órganos de la provincia, los municipios, entes descentralizados y otras personas; y d) regulación de la cuestión por el derecho público. (33)
4.2. La legitimación para accionar
Bajo la vigencia del anterior Código de Procedimientos de lo Contencioso administrativo de 1905, (34) la jurisprudencia de la sCJ Buenos aires, hasta la decisión que emitiera en el caso “rusconi” (35) del año 1995, restringió el alcan-ce de la legitimación para accionar en la justicia a la persona que invoque la ti-tularidad de un derecho subjetivo vulnerado, sin que se considere legitimado al portador de un interés legítimo. (36) Como consecuencia de ello, se excluyó de todo control judicial por la vía del contencioso administrativo provincial por considerar que no se configuraba una situación de carácter individualiza-da, exclusiva y excluyente propia del derecho subjetivo a causas promovidas por asociaciones, (37) vecinos, (38) concursantes u oferentes excluidos, (39) etc. (40)
Con la finalidad de evitar las situaciones de indefensión o denegación de justicia que de ello derivaban, y concorde con el principio constitucional de tutela judicial efectiva, el CCa produjo un notable ensanchamiento de la legitimación activa (41) a través de una fórmula muy sencilla que supera las
(33) Ver CassaGne perrino, op. cit., p. 60 y ss.
(34) ley 2961.
(35) sCJ Buenos aires, “rusconi, oscar c/Municipalidad de la Plata s/ Demanda contencioso administrativa”, res. del 04/07/1995, causa B.55.392; ver Botassi, Carlos a., “el proceso admi-nistrativo bonaerense con base en el interés legítimo”, en LL 1996-C, 20.
(36) al derecho subjetivo se le atribuía un carácter individualizado y excluyente, en forma opuesta al interés legítimo, considerándolo configurado por una situación de concurrencia (Ver vallefín, Carlos a., “la legitimación en el proceso administrativo. su extensión en el ámbito bonaerense”, en La legitimación. Homenaje al profesor Dr. Lino Enrique Palacio, Bs. as, abeledoPerrot, 1996, con cita del caso sCJ Buenos aires,“Thomann Federico F. y otros c/ Municipalidad de almirante Brown”, 07/12/1984).
(37) sCJ Buenos aires, “Fiscal de estado de la provincia de Buenos aires s/ cuestión de competencia en autos ‘sindicato de luz y Fuerza Mar del Plata s/ acción de amparo’”, 23/10/1990, causa B n° 53.368.
(38) Ver sCJ Buenos aires, “Fernández arrese”, 20/05/1980, causa B n° 47.764.
(39) en general, la mayoría de la sCJ Buenos aires reconocía legitimación a los concursantes (sCJ Buenos aires, “Peltzer”, 03/02/1987, causa B n° 50.436) salvo que se tratare de postulantes excluidos, como ocurrió en el caso “litardo” en el que el concursante fue excluido del orden de mérito por no haberse presentado a rendir la prueba de oposición (causa B n° 568, 27/03/1990).
(40) Ver CassaGne y perrino, op. cit., 146 y ss.
(41) Ver sCJ Buenos aires, “asociación Mutual del Turf y agentes estatales Provinciales (a.M.T.a.e.P.) c/ Provincia de Buenos aires s/ Demanda contencioso administrativa”, 03/07/2013, causa B. 54.236.
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clasificaciones tradicionales de derecho subjetivo e interés legítimo que tantos problemas produjeron, y que nunca debimos importar del derecho europeo.
la fórmula está contenida en el art. 13 CPCa. allí se determina que se halla legitimada “toda persona que invoque una lesión, afectación o desconoci-miento de sus derechos o intereses tutelados por el ordenamiento jurídico”.
Quedan comprendidos en la fórmula empleada por el legislador las tradicionales categorías de los derechos subjetivos y los intereses le-gítimos, como así también los denominados “derechos de incidencia colectiva”. (42)
4.3. Las pretensiones procesales
Por contraste con el régimen anterior, y a fin de otorgar una más amplia protección judicial, en el CCa no se prevé una, sino una pluralidad de pre-tensiones procesales (art. 12), cuya admisibilidad también se condiciona a requisitos diversos.
el Código acoge el principio de unidad de acción con pluralidad de preten-siones. sigue así la línea de la corriente procesal marcada por Guasp y Gonzá-lez Pérez que conduce a distinguir entre “pretensión, demanda y acción”. (43)
la diversidad de pretensiones regladas en el Código obedece al distinto objetivo que se canaliza mediante cada una de ellas.
en el art. 12 del Código Contencioso administrativo se efectúa un listado no taxativo de las diferentes clases de pretensiones. estas son las siguientes:
1. la anulación total o parcial de actos administrativos de alcance particular o general.
2. el restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
3. el resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
4. la declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho administrativo.
(42) Ver soria, daniel f., “Consideraciones sobre la legitimación y el procedimiento administrativo”, en aaVV, Procedimiento administrativo. Jornadas organizadas por la Universidad Austral, Facultad de Derecho, 1998, Bs. as., ed. Ciencias de la administración, División estudios administrativos, 1998, p. 468.
(43) CassaGne, Juan Carlos, “el nuevo Código Procesal Contencioso administrativo para la provincia de Buenos aires”, en RAP, nº 234, p. 14. Ver respecto a las diferencias entre “pre-tensión, demanda y acción” en Guasp delGado, JaiMe, La pretensión procesal, Madrid, Civitas, 1981, p. 47 y ss.
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5. la cesación de una vía de hecho administrativa.
6. la pretensión de amparo por mora.
a la lista efectuada debe sumarse la pretensión ejecutiva de cobro de crédi-tos fiscales, reglada en el Título ii, Capítulo V, art. 76 bis CCa y en el decreto ley 9122/1978, ley de apremio de la provincia y de las municipalidades.
4.4. Requisitos de admisibilidad de la pretensión
Como se explicará seguidamente, el CCa efectúa una regulación de los requisitos de admisibilidad de las diferentes pretensiones procesales sus-ceptibles de entablarse tomando como norte el principio antiformalista y la regla indubio actione, (44) expresamente consagrada en los arts. 19, inc. 2), (45) 31, inc. 3) (46) y 36, inc. 2, apart. c) (47) CCa que no permiten que se desestimen aquellas pretensiones que padecen defectos que pueden ser subsanados.
obviamente que estos recaudos varían debido a la distinta naturaleza de las pretensiones regladas en el CCa, de modo tal que no son los mismos los re-caudos exigibles para demandar la nulidad de un acto administrativo que los que corresponden a la pretensión meramente declarativa, o la que se deduce para hacer cesar una vía de hecho o reclamar el pago de una indemnización.
Debido a que el examen de todos ellos excede el objeto de este trabajo, haré una referencia a los requisitos propios de la pretensión de anulación que son los que más problemas y dificultades han provocado a los litigantes
(44) CsJn, “serra, Fernando Horacio y otro c/ Municipalidad de la Ciudad de Buenos aires”, 06/02/1990, Fallos: 313:83.
(45) su texto reza: “2. antes de correr traslado de la demanda, el Juez verificará el cumpli-miento de este requisito procesal (se refiere al pago previo en materia tributaria), a cuyo fin procederá a intimar al demandante el pago de la suma determinada, con exclusión de las multas y recargos, dentro del plazo de diez (10) días, bajo apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensión”.
(46) la norma establece: “3. si la pretensión no cumpliere alguno de los requisitos de admi-sibilidad, y de ser ello posible, el juez determinará la subsanación de los defectos incurridos dentro del plazo que al efecto fije, el que no podrá ser inferior a cinco (5) días, bajo aperci-bimiento de desestimar la pretensión. si ello fuere improcedente, declarará inadmisible la pretensión deducida”.
(47) la disposición prescribe que: “2. en el supuesto de admitirse las excepciones, el juez procederá de la siguiente manera: (…)c) en el supuesto de las excepciones previstas en el inciso 1) apartado i) del artículo anterior, cuando se refieran a la falta de agotamiento de la vía administrativa o a la no configuración del silencio administrativo, conforme a lo dispuesto en los artículos 14° y 16°, determinará si fuere procedente, el modo de subsanar tales defectos, aplicándose lo dispuesto en el apar-tado anterior. Caso contrario, se declarará la inadmisibilidad de la pretensión”.
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4.4.1. El agotamiento de la vía
Vigente el anterior CCa, la sCJ Buenos aires modificó en varias ocasio-nes su criterio acerca del momento en que se configuraba el requisito del agotamiento de la vía y se tenía por habilitaba la vía judicial. ello generó verdaderas situaciones de privación de justicia que dieron lugar, incluso, a la intervención de la Comisión interamericana de Derechos Humanos en 1999 en el caso “Palacios, narciso – argentina”. (48)
Frente al problema indicado, vino la justa reacción del constituyente de 1994 quien, limitando esta exigencia, dispuso que el legislador debía es-tablecer los casos en que era necesario agotar la vía, expresión que fue entendida por la suprema Corte en el sentido de que la regla constitucio-nal es la demandabilidad directa y que el agotamiento es un recaudo de uso excepcional.
Concorde con dicha interpretación, el texto originario del CCa (ley 12.008) estableció un régimen de agotamiento de la vía en el cual se acotaban los supuestos en que dicho recaudo devenía obligatorio y se simplificaba y agilizaba su trámite. (49)
sin embargo, la reforma introducida al art. 14 CCa por la ley 13.101 alteró profundamente la regulación que de este instituto efectuaba la ley 12.008 (50)
(48) Cidh, informe 105/1999, “Caso 10.194. narciso Palacios vs. argentina”, 29/09/1999. (LL 2000-F, 594, con nota de Botassi, Carlos a., “Habilitación de instancia y derechos humanos”).
(49) Ver soria, daniel f., “el agotamiento de la vía en el proceso administrativo de la Provincia de Buenos aires”, en REDA, n° 24/26, p. 37 y ss. y perrino, paBlo e., “el régimen del agotamiento de la vía administrativa en el nuevo Código Contencioso administrativo bonaerense”, en ED 184-825.
(50) el texto anterior del art. 14 CCa establecía: “1. sin perjuicio de los demás requisitos previstos en el presente Código, será necesario agotar la vía administrativa como requisito de admisibilidad de la pretensión procesal, en los siguientes supuestos:
a) cuando el objeto de la pretensión consista en la anulación de un acto administrativo de alcance particular, que revista la condición de definitivo y que no emanare de la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final o del órgano con competencia dele-gada por aquélla. si el acto administrativo definitivo hubiera sido dictado por la autoridad jerárquica superior con competencia resolutoria final o por el órgano con competencia de-legada, sea de oficio o con la previa audiencia o intervención del interesado, se considerará que ha agotado la vía administrativa, sin que resulte necesario a tal fin la interposición y decisión, expresa o por silencio, de un recurso administrativo en su contra. en tal supuesto el recurso administrativo, aunque estuviere reglado, se considerará de ejercicio meramente facultativo para el interesado. a todos los efectos previstos en este Código, se asimilan a definitivos aquellos actos administrativos que, sin resolver directamente sobre el fondo del asunto debatido, ponen fin al procedimiento, impiden tramitar la petición planteada en sede administrativa o generan indefensión.
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pues, en abierta contradicción con el art. 166, último párrafo, de la Consti-tución provincial, sentó como regla general la necesidad de “agotar la vía en todos los casos” con excepción de los supuestos que allí se mencionan.
Como ya lo mencioné, a través de la labor de los jueces se fue corrigiendo esta desafortunada situación restringiendo, en gran medida, la exigencia mencionada (51) básicamente a las pretensiones anulatorias de actos admi-nistrativos. (52)
b) Cuando el objeto de la pretensión consista en la anulación de un acto administrativo de ejecución de otro de alcance general o de una ordenanza municipal de tal carácter, cuya impugnación también fuere pretendida. en este supuesto se aplicarán las reglas previstas en el apartado anterior.
c) Cuando el objeto de la pretensión consista en la anulación de un acto administrativo de alcance general que no emanare de la autoridad jerárquica superior con competencia reso-lutoria final o del órgano con competencia delegada por aquélla deberán seguirse las reglas del apartado a).
d) Cuando el objeto de la pretensión consista en la reparación de daños y perjuicios, fundada en la nulidad de actos administrativos de alcance particular o general. en este supuesto serán de aplicación las reglas previstas en el apartado a), sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 inciso 2 del presente Código.
e) la falta de impugnación directa o su desestimación, de un acto de alcance general o de una ordenanza municipal de tal carácter, no impedirá la impugnación de los actos indivi-duales de aplicación. la falta de impugnación de los actos individuales que aplican un acto de alcance general, tampoco impedirá la impugnación de este, sin perjuicio de los efectos propios de los actos individuales que se encuentren firmes o consentidos.
2. aun tratándose de pretensiones de anulación, no será necesario agotar la vía administra-tiva en los siguientes supuestos:
a) Cuando mediare una clara conducta de la demandada que haga presumir la ineficacia cierta de acudir a una vía administrativa de impugnación o cuando, en atención a particulares circunstancias del caso, exigirla resultare para el interesado una carga excesiva o inútil. la interposición de la demanda importará la interrupción de los plazos de caducidad para la presentación de los recursos en sede administrativa.
b) Cuando se impugnare directamente un acto administrativo de alcance general emanado de la autoridad jerárquica superior o del órgano con competencia delegada por aquélla, o una ordenanza municipal.
c) en los casos previstos en los artículos 16 y 17 del presente Código”.
(51) al respecto, la sCJ Buenos aires ha destacado que el art. 15 consagra el acceso irrestric-to a la jurisdicción y que en la cláusula del art. 166, párrafo final de la Constitución provincial, “se confina la carga de agotar la vía administrativa a los supuestos que la ley determine”. sobre esa base señaló que dichos supuestos “obviamente, han de ser razonablemente im-puestos para evitar la desvirtuación del garantido acceso a la sede judicial” (sCJ Buenos aires, “Pomponio, Graciela susana y otro c/ Provincia de Buenos aires (Poder Judicial) s/ demanda contencioso administrativa”, 17/03/2010, causa B n° 51.847).
(52) en tales supuestos el CCa exige agotar la vía respecto de actos definitivos o asimilables a tales que emanen de órganos que no tiene competencia resolutoria final, para lo cual es menester la interposición del recurso jerárquico, cuya negatoria expresa o por silencio deja abierta la vía judicial (art. 14 CCa).
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De todos modos, entendemos que, más allá del avance producido en la materia, la exigencia de acudir antes de promover el proceso judicial a vías administrativas previas de carácter recursiva (y, en algunos casos, de índole reclamativa), a fin de configurar el requisito del agotamiento de la vía, con-figura un recaudo que debe ser suprimido del CCa. (53) ello es así porque, en un número muy significativo de casos, el cumplimiento de dicho recau-do se erige en un trámite inútil y muchas veces plagado de dificultades que demora injustificadamente el acceso a la jurisdicción, (54) acarreando una clara violación del principio constitucional de tutela judicial efectiva. (55)
Por lo demás, esta exigencia no se compadece con la función de ga-rantía para el ciudadano y para el interés público del procedimiento
(53) es importante llamar la atención sobre que, en algunos supuestos, el tránsito por vías ad-ministrativas puede ser inexorable, no para dar cumplimiento a la criticada exigencia del acto previo o para agotar la vía, sino por un motivo muy diferente como es la configuración de un “caso judicial”, es decir, de un asunto susceptible de ser sometido al juzgamiento de los órga-nos judiciales. así lo exige el art. 116 Cn que requiere para activar la jurisdicción de los tribu-nales, cualquiera sea la pretensión que se deduzca, que se verifique una “causa”, es decir una controversia o conflicto de intereses de orden fáctico o jurídico (CsJn, “Teyma abengoa s.a. c/ salta, Provincia de s/ inconstitucionalidad”, 14/06/2005, Fallos: 307:2384; 321:1352; 328:2440, entre otros). antigua y reiterada jurisprudencia de la CsJn exige que el control encomendado a la justicia sobre las actividades ejecutiva y legislativa se ejerza frente a la existencia de un “caso” o “controversia judicial”, pues ello es necesario “para la preservación del principio de la división de poderes”. así ha resuelto: “el poder conferido a la Corte suprema de Justicia y a los tribunales nacionales por los artículos 108, 116 y 117 de la Constitución se define, de acuerdo con una invariable interpretación, como el que se ejercita en las causas de carácter contencioso a las que se refiere en el artículo 2º de la ley 27, es decir, aquéllas en las que se persigue en con-creto la determinación del derecho entre partes adversas”(CsJn “Porta, Pedro Juan c/ Buenos aires, Provincia de s/ acción declarativa”, 26/03/2002, Fallos: 325:474; “search organización de seguridad s.a. c/ san luis, Provincia de s/ acción declarativa”, 27/05/2004, Fallos: 327:1813; “Banco Credicoop Cooperativo limitado c/ entre ríos, Provincia de s/ acción declarativa de certeza”, 27/09/2005, Fallos: 328:3586). Por tanto, no se configura esta exigencia cuando lo que se presenta ante los jueces para su decisión, no es una colisión efectiva de derechos, sino tan solo una mera consulta o cuando la controversia es prematura debido a que los agravios del actor son potenciales o conjeturales (Fallos: 2:254; 236:673; 325:474). De ahí que muchas veces (por ejemplo, cuando se pretenda un dar o un hacer de la adminis-tración) para que exista una situación litigiosa que dé sentido al proceso será imprescindible que medie un reclamo o petición de un administrado inatendido por la administración (Ver González pÉrez, Jesús, “el procedimiento administrativo como presupuesto del proceso ad-ministrativo”, en aaVV, El procedimiento administrativo y el control judicial de la Administra-ción pública, Madrid, inaP, 2001, p. 49 y ss.).
(54) CassaGne, Juan Carlos, “la tutela judicial efectiva. su incompatibilidad con el dogma revisor y con la regla del agotamiento de la vía administrativa”, en Revista de Derecho Administrativo, n° 32, p. 525 y ss.
(55) Ver CassaGne, Juan Carlos, “la tutela judicial efectiva...”, op. cit.; y perrino, paBlo e., “el derecho a la tutela judicial efectiva y el acceso a la jurisdicción contencioso administrativa”, en Revista de Derecho Público. Proceso administrativo I, rubinzal-Culzoni, Bs. as., 2003, p. 270 y ss.
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administrativo, el cual, además de ser una herramienta imprescindible para ordenar jurídica y racionalmente el ejercicio de la función adminis-trativa, facilitar la transparencia del obrar administrativo, permitir la parti-cipación ciudadana y ser un cauce adecuado para el equilibrio y la conci-liación de intereses contrapuestos, tiene, entre sus funciones primordiales, el resguardar, en forma real y concreta, los derechos de las personas. (56)
en efecto, la experiencia pone de resalto que a menudo no se verifica el motivo principal que se esgrime tradicionalmente para justificar la articu-lación de reclamos y recursos administrativos consistente en dar cabida a una etapa de conciliación previa al juicio, y en otorgar a la administra-ción la oportunidad de revisar el caso y corregir errores. (57) Ciertamente, lo usual es que se rechacen los recursos administrativos sin efectuarse un es-tudio serio de la cuestión, desaprovechando una valiosa ocasión de revisar la legitimidad y la oportunidad de la actuación administrativa. (58)
ante semejante proceder, la exigencia de articular una vía previa administra-tiva se presenta como una forma de dilación innecesaria del inicio del pleito judicial (59) que, en definitiva, no hace otra cosa que generar una serie de peligros para las personas, resultantes, por un lado, de los exiguos plazos de caducidad previstos para deducir los recursos administrativos y también para la acción judicial, y por el otro, por la facultad que tiene la administra-ción, como regla, (60) para ejecutar el acto recurrido (61) durante ese período. (62)
(56) Ver sChMidt-assMann, eBerhard, “Pluralidad de estructuras y funciones de los procedimientos administrativos en el derecho administrativo alemán, europeo e internacional”, en Javier Barnes (ed.), La transformación del procedimiento administrativo, sevilla, editorial Derecho Global, 2008, pp. 76/77; tawil, Guido s., “el procedimiento administrativo como instrumento de control de la administración y garantía de los administrados”, en Tawil, Guido s. (dir.), Procedimiento administrativo, Bs. as., abeledoPerrot, 2010, p. 1 y ss.
(57) linares, Juan franCiso, Sistema de recursos y reclamos en el procedimiento administrativo, Bs. as., astrea, 1974, p. 22; perrino, paBlo e., “Procedimiento administrativo y agotamiento de la vía”, en aaVV, Procedimiento Administrativo..., op. cit., p. 165.
(58) Ver Canosa, arMando n., “los recursos”, en aaVV, Procedimiento Administrativo..., ibid., p. 101.
(59) Ver CaJarville peluffo, Juan paBlo, Recursos administrativos, 3ª ed., Montevideo, Fundación de Cultura universitaria, 2000, p. 9.
(60) así lo disponen el art. 114 del decreto-ley 7647/1970 en la Provincia de Buenos aires y el art. 12 del decreto-ley 19.549/1972 en el orden nacional.
(61) salvo que se obtenga su suspensión en sede administrativa o judicial mediante una medida cautelar.
(62) Ver santaMaría pastor, Juan alfonso, Principios de derecho administrativo, 2ª ed., Madrid, Centro de estudios ramón areces, 2000, vol. ii, p. 601.
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De ahí que, ante los abusos en que se ha incurrido en la reglamentación y aplicación del agotamiento de la vía, las opiniones doctrinarias mayoritarias postulen una reforma sustancial al régimen del procedimiento administra-tivo propugnando el carácter facultativo de los recursos administrativos. (63)
Tal es lo que ocurre en el derecho francés con relación a los recursos ad-ministrativos. el sistema galo constituye el paradigma de regímenes en los cuales no es preciso agotar la vía administrativa. allí, por regla, los recur-sos administrativos son de carácter optativo para el particular. (64) la misma solución impera en italia, en donde hasta el dictado de la ley 1034 (65) del 06/12/1971, para demandar al estado ante los tribunales administrativos en defensa de los intereses legítimos era obligatorio el agotamiento de los remedios administrativos mediante la interposición de un recurso je-rárquico. (66) a partir de esa fecha, el recurso judicial se puede presentar directamente contra actos no definitivos, (67) siendo el recurso jerárquico de carácter facultativo. en cambio, para la impugnación de actos que lesio-nen derechos subjetivos nunca se exigió tal requisito.
(63) Ver GarCía de enterría, “las Transformaciones de la Justicia administrativa: De excepción singular a la plenitud jurisdiccional. ¿un cambio de paradigma?”, en Revista de Derecho (Valdivia), n° 1, vol. 21, Valdivia, julio 2008, pp. 66/67; González pÉrez, Jesús, Derecho proce-sal administrativo hispanoamericano, Bogotá, Temis, 1985, p. 177, nota 26; La reforma de la legislación procesal administrativa, Madrid, Civitas, 1992, p. 46 y ss. y en “la Constitución y la reforma de la jurisdicción contencioso-administrativa”, en separata de anales de la real academia de Ciencias Morales y Políticas”, n° 75, curso académico 1997-1998, Madrid, 1998, pp. 318/319; fernández, toMás r., Reflexiones sobre la vía administrativa de recurso, en DA, n° 221, p. 5 y ss.; Garrido falla, fernando y fernández pastrana, JosÉ M., Régimen jurídico y procedimiento de las Administraciones Públicas (Un estudio de la Ley 30/1992), Madrid, Ci-vitas, 1995, pp. 244/245; piñar Mañas, JosÉ luis, “La pretendida especialidad de los recursos especiales”, en DA, n° 221, p. 132; rivero ysern, JosÉ luis, “Vía administrativa de recurso y jurisdicción contencioso-administrativa”, en Javier Barnés Vázquez (coord.), El procedimiento administrativo en el derecho comparado, Madrid, Civitas, 1993, p. 201 y ss.; Gordillo, aGustín a., Tratado de Derecho Administrativo, 3ª ed., Bs. as., Fundación de Derecho administrativo, 1998, t. ii, cap. Xiii, pp. 12/16.
(64) turpin, doMinique, Contentieux Administratif, París, Hachette, 1994, p. 98; y sarMiento aCosta, Manuel J., Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1996, p. 369.
(65) Publicada en el Codice delle leggi amministrative, Milán, ulrico Hoepli, 1996, p. 2522 y ss.
(66) Cassarino, seBastiano, “los recursos administrativos en el Derecho italiano”, en Documentación Administrativa, n° 221, p. 43.
(67) virGa, pietro, Diritto Amministrativo, Milán, Giuffre, t. ii, 1987, p. 195; Mazzarolli, l.; periCu, G.; roMano, a.; roversi MonaCo, f. a. y sCoCa, f. G., Diritto Admminustrativo, Monduzzi, 1993, t. ii, p. 1495; falCon, GiandoMeniCo, “la justicia administrativa”, en Javier Barnés Vázquez (coord.), La justicia administrativa en el derecho comparado, Madrid, Civitas, 1993, p. 225; sarMiento aCosta, Manuel J., Los recursos administrativos en el marco de la justicia administrativa, Madrid, Civitas, 1996, p. 390.
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4.4.2. Plazo para demandar
Para ciertas pretensiones procesales el CCa contempla un plazo de cadu-cidad para promover el pleito, cuya extensión es más extensa que la de 30 días que establecía el Código Varela (art. 13).
así, se prevé un plazo de 90 días hábiles (art. 18 CCa), de carácter general para las pretensiones de anulación que tramiten bajo las reglas del proce-dimiento ordinario previsto en el Título i del CCa, la resarcitoria cuando es articulada en forma accesoria de la de anulación (art. 20 CCa), la de restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses tutelados y la de cese de vías de hecho; y otro plazo de 60 días hábiles para aquellas pretensiones que tramiten bajo las reglas de los procedimientos especia-les previstos en el Título iii del CCa, tales como el proceso sumario de ilegitimidad (art. 69), la impugnación de sanciones en materia de empleo público (art. 72) y la impugnación de resoluciones de las cajas de previsión social de profesionales (art. 75, inc. 2). (68)
a su vez, respecto de las pretensiones que tengan por objeto la impugna-ción de actos administrativos definitivos emanados de los Colegios o Con-sejos Profesionales referidos al gobierno de la matrícula o registro de pro-fesionales y/o control disciplinario de los mismos y los definitivos emanados de los órganos de control disciplinario, se establece un plazo de quince (15) días a partir de la notificación de la última resolución administrativa.
el CCa no contiene un plazo más amplio para los supuestos en los que el estado asume el papel de parte actora (69) como acontece en el ámbito federal (70) y en algunas legislaciones provinciales. (71)
(68) a opción del interesado la pretensión puede tramitar por el carril del procedimiento ordinario, en cuyo caso el plazo para demandar es de 90 días hábiles (art. 75 CCa).
(69) ello ha dado lugar a cuestionamientos por parte de algún sector de la doctrina al entender que la fijación de plazos para accionar más extensos para el estado lesiona el principio constitucional de igualdad (tawil, Guido y BianChi, alBerto B., Los plazos para accionar en la instancia contencioso administrativa: primera aproximación, Proceso administrativo y constitucional, en coautoría con Bs. as., Ciencias de la administración, 1992, p. 24; en contra, silvestri, Beatriz r. y González arzaC, rafael, “la instancia administrativa previa a la judicial en la ley 19.549”, en ED, n° 72, p. 767; 5 CoMadira, Julio r. y Monti, laura, Procedimientos Administrativos: Ley Nacional de Procedimientos Administrativos. Anotada y comentada, Bs. as., la ley, 2003, t. i, p. 488).
(70) Decreto ley 19.549, art. 26.
(71) art. 24 del Código Procesal Contencioso administrativo de la Pampa; art. 21 del Código Procesal administrativo de Mendoza; art. 12 del Código Procesal administrativo de neuquén, art. 23 Código de Procedimiento administrativo de santa Cruz; art. 8° del Código de
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4.4.3. Pago previo
el CCa no elimina el controvertido requisito del solve et repete, sino que efectúa en su art. 19 una regulación atenuada del mismo al limitar su apli-cación en los pleitos en los que se impugne “un acto administrativo que imponga una obligación tributaria de dar sumas de dinero” y marginar a los créditos de origen no tributario (por ejemplo, cánones contractuales adeudados, (72) garantías contractuales, (73) etc.) sobre los cuales regía con anterioridad este recaudo.
además, expresamente precisa que el requisito en cuestión no resulta exi-gible respecto de las multas (74) y los recargos, (75) lo cual se justifica ya que, debido a la naturaleza sancionatoria de ambos, no pueden ser conside-rados como integrantes de la masa de recursos normales con los que se financia la actividad estatal.
asimismo, siguiendo la jurisprudencia de la CsJn, en el art. 19, inc. 3, se dispensa su aplicación en los siguientes supuestos:
1. cuando su imposición configurase un supuesto de denegación de justicia (76), y
2. cuando se deduzca la pretensión meramente declarativa prevista en el art. 12, inc. 4 CCa. (77)
Procedimiento Contencioso administrativo de Córdoba; art. 19 del Código Procesal administrativo de Formosa.
(72) dJBa, t. 119, p. 620.
(73) ac. y sent. 1967-i, p. 856.
(74) la exclusión de las multas del alcance del pago previo no es novedosa en el derecho público bonarense, ya que así lo había establecido la suprema Corte local en más de un pronunciamiento (ver triBiño, Carlos r., “la exigencia del solve et repete en el régimen con-tencioso administrativo bonaerense”, JA 1985-iii, p. 630).
(75) el recargo es un instituto sui generis de naturaleza sancionatoria previsto para el supues-to en que los agentes de retención y de percepción incumplan sus obligaciones en plazo. el mismo consiste en un adicional variable según el retardo producido, cuyo cálculo se efectúa sumándole los intereses al importe original, los que se deben ingresar juntamente con el monto de los gravámenes (arts. 21 y 59, Código Fiscal).
(76) CsJn, “adelphia, s.a.i.C.”, 1973, Fallos: 285: 302; “sociedad anónima expreso sudoeste (saes) c/ Provincia de Buenos aires (Ministerio de economía) s/ demanda contencioso administrativa”, 27/12/1996, Fallos: 319:3415; “CaDesu Cooperativa de Trabajo limitada c/ Dirección General impositiva”, 11/06/1998, Fallos:321:1741; “agropecuaria ayui sa. s/ amparo”, 30/06/1999, Fallos:322:1284; “expreso Quilmes s.a. c/ Provincia de Buenos aires s/ demanda contencioso administrativa”, 06/11/2001, Fallos:324:3722, entre otros.
(77) es doctrina de la Corte suprema nacional que la regla solve et repete no obsta a la admisibilidad de la acción meramente declarativa (CsJn, “newland, leonardo antonio c/ santiago del estero, Provincia de”, 19/03/1987; Fallos: 310:606; “lópez saavedra, Domingo
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Por último, como una aplicación del principio constitucional de tutela ju-dicial efectiva y conforme a lo dispuesto en el art. 31, inc. 3 CCa, el art. 19, inc. 2 del Código permite subsanar la falta de acatamiento de este recau-do procesal. Dicho precepto determina que antes de correrse traslado de la demanda, el juez deberá verificar su cumplimiento. en caso de que el actor no haya efectuado el depósito, se lo deberá intimar para que en el plazo de 10 días proceda a hacerlo, bajo apercibimiento de desestimar por inadmisible la pretensión.
4.5. Las medidas cautelares
en el régimen de las medidas cautelares se produjo una profunda trans-formación respecto de la situación que imperó durante la vigencia del de-rogado Código Varela, en el cual, conforme a los lineamientos con los que se estructuró el proceso contencioso administrativo, como mero revisor de actos administrativos, solo se preveía la medida de suspensión de efectos de las decisiones administrativas impugnadas cuando su cumplimiento pudiese ocasionar perjuicios irreparables (art. 22).
la regulación del actual CCa de las medidas precautorias, concorde con el principio de tutela judicial efectiva, es sumamente más amplia y generosa y tiende a equilibrar las prerrogativas estatales con los derechos de las per-sonas a través de un flexible y equilibrado régimen de protección cautelar.
los datos más relevantes del mismo son los siguientes.
el CCa contempla expresamente las medidas cautelares de suspensión de la ejecución de actos administrativos (art. 25) y las de contenido positivo con el objeto de imponer la realización de una determinada conducta a la parte demandada (art. 22, inc. 3), y habilita el dictado de “toda clase de medidas que resulten idóneas para asegurar el objeto del proceso” (art. 22, inc. 2), precisando que las mismas pueden no solo las regladas en el CCa, sino también las previstas en el Código Procesal Civil y Comercial (art. 22),
Martín c/ Buenos aires, Provincia de s/ declaración de inconstitucionalidad”, 16/08/1988, Fallos: 311:1459; y “american express argentina s.a. c/ Dirección Provincial de rentas de la Prov. de Bs. as. s/ ordinario”, 18/10/1988, Fallos:311:2104; y “ConarPesa Continental armadores de Pesca sa. c/ Chubut, Provincia de s/ acción declarativa”, 22/06/1989, Fallos: 312: 1003; ver spisso, rodolfo, “... y la acción declarativa perdurará”, en DF XlVii, p. 92, y, del mismo autor, Derecho constitucional tributario, Bs. as., Depalma, 1991, pp. 367/368 y navarrine, susana, CaMila, “acción declarativa. Prevención del daño tributario. inexistencia de ‘solve et repete’”, en DF Xl, p. 193).
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tales como la prohibición de innovar, medidas innovativas, medidas caute-lares genéricas, embargo preventivo, etc. (arts. 230 a 232 CPCyCBa ).
la regulación de los recaudos de procedencia se efectúa en el art. 22, inc. 1, en el cual se exige: a) la invocación de un derecho verosímil en relación con objeto del proceso (fumus bonus iuris), b) la existencia de una posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una de-terminada situación de hecho o de derecho (periculum in mora) (78) y, c) que la medida no afecte gravemente al interés público.
Tratándose de medidas de contenido positivo el CCa establece que al momento de su dictado el juez debe ponderar, además de los tres re-caudos antes mencionados, la “urgencia comprometida en el caso”, lo que constituye un plus al periculun in mora, y “el perjuicio que la medida pudiera originar tanto a la demandada como a los terceros y al interés pú-blico”, lo que obliga al juez a efectuar una compleja y prudente valoración en cada caso respecto de los perjuicios que la medida pueda ocasionar no solo respecto del interés público, sino también a la demandada y los terceros que pudieran verse afectados. (79)
respecto a la oportunidad procesal para solicitar las medidas cautelares, el CCa adopta un criterio amplio al prescribir que ellas podrán peticio-narse “en modo anticipado, simultáneo o posterior a la promoción de la demanda” (art. 23, inc. 1 CCa).
Con relación al trámite para el otorgamiento de la medida cautelar, si bien el CCa consagra la regla general de que las medidas cautelares se de-cretarán “sin audiencia de la otra parte” (art. 23, inc. 1 CCa), admite la posibilidad de que el juez pueda “requerir un informe previo a la parte de-mandada o a la alcanzada por la medida solicitada” el cual deberá contes-tarse en un plazo no mayor de cinco (5) días (art. 23, inc. 1). se trata de una facultad del juez. el pedido de informes no es un trámite de cumplimien-to obligatorio como ocurre, por regla, (80) en el orden federal (ley 26.854,
(78) Con buen criterio se abandona en el CCa el viejo criterio del daño irreparable, recep-tado en el Código Varela (art. 22), y se lo reemplaza por un criterio análogo al previsto en el CPCyC de la provincia y de la nación, consistente en que “existiere la posibilidad de sufrir un perjuicio inminente o la alteración o el agravamiento de una determinada situación de hecho o de derecho” (ver CassaGne y perrino, op. cit., pp. 342/343).
(79) CassaGne y perrino, ibid., p. 339.
(80) De acuerdo al art. 4°, inc. 3 de la ley 26.854 están exceptuadas del trámite del informe previo las medidas cautelares que tengan por finalidad la tutela de los supuestos enumerados en el art. 2°, inc. 2 de dicha normativa (sectores socialmente vulnerables, esté comprometida
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art. 4°) (81) ni trasunta un traslado a la autoridad estatal demandada para que se expida “acerca de las condiciones de admisibilidad y procedencia de la medida solicitada” (ley 26.854, art. 4°), pues su única finalidad es acercar al conocimiento del tribunal aquellos datos que se estimen nece-sarios para examinar la procedencia del pedido cautelar.
si bien en el CCa no se prevé expresamente la medida precautelar, (82) los jueces suelen decretarlas con invocación de la facultad genérica que el Código les confiere para conferir protección cautelar. usualmente ello ocurre en los casos en que el órgano judicial requiere de la parte deman-dada el informe previo a la resolución de un pedido de otorgamiento de una medida cautelar.
respecto de la medida de suspensión del acto administrativo, la reforma efectuada por la ley 13.101 incorporó en el art. 25, inc. 2 CCa la critica-ble (83) exigencia de requerir que se formule el planteamiento previo de la medida en sede administrativa y que la pertinente decisión sea adversa al peticionante. a tal fin se establece que “el estado deberá expedirse en el plazo de 5 días hábiles, fenecidos los cuales sin que hubiere un pronun-ciamiento expreso se presumirá la existencia de resolución denegatoria quedando expedita la instancia judicial”.
Bien se ha sostenido que el mencionado recaudo traduce “un ritualismo formal inconducente” (84) que conculca los derechos de las personas que tendrán que soportar, mientras tramita el pedido de suspensión, la eje-cución de un acto administrativo que puede ser manifiestamente ilegal o
la vida digna conforme la Convención americana de Derechos Humanos, la salud o un derecho de naturaleza alimentaria y cuando se trate de un derecho de naturaleza ambiental).
(81) Consideramos la solución consagrada en el CCa más adecuada con la naturaleza y fi-nalidad de las medidas cautelares y con el principio constitucional de tutela judicial efectiva, pues en incontables ocasiones la protección de un derecho no es susceptible de admitir demora alguna, sino que, por el contrario, requiere una respuesta judicial urgente.
(82) lo que si acontece en el ámbito federal bajo la denominación de “medida interina” (ley 26.854, art. 4°, párr. 3).
(83) CassaGne y perrino, op. cit., p. 337.
(84) loGar, ana C., “las medidas cautelares en el nuevo Código Contencioso administrativo de la Provincia de Buenos aires”, en Juan Carlos Cassagne y agustín a. Gordillo (dirs.), El nuevo proceso contencioso administrativo de la provincia de Buenos Aires, 1ª ed., la Plata, Platense, 2000, p. 451, con cita de jurisprudencia de la Corte idh, “Caso Castillo Páez, ernesto r.”, 30/01/1996. igual crítica respecto de la jurisprudencia que exige este recaudo en el orden nacional efectúan GaMBier, Beltrán y zuBiaur, Carlos a., “las medidas cautelares contra la administración: fundamentos, presupuestos y aplicación del art. 12 de la ley 19.549”, en LL 1993-D-692).
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arbitrario. Por lo demás, dicha exigencia no se condice con la naturaleza de las medidas cautelares ya que genera una injustificada demora en el acceso a la protección judicial de urgencia, (85) máxime que la experiencia demuestra que no es usual que la administración resuelva pedidos de sus-pensión de efectos de actos, o por lo menos que lo haga en plazos breves como el establecido en el art. 25, inc. 2 CCa. Diversos pronunciamientos judiciales han declarado inaplicable el reclamo previo en examen por con-siderarlo un ritualismo inútil. (86)
Con relación a la contracautela el CCa no innova respecto de los linea-mientos de la legislación procesal civil y comercial, por lo que faculta al juez para fijar el tipo y monto de la caución que deberá prestar el peticio-nante por las costas, daños y perjuicios que puedan derivarse en caso de haberla peticionado sin derecho señalando que “el juez graduará el tipo y monto de la caución, de acuerdo con la mayor o menor verosimilitud del derecho y las circunstancias del caso” (art. 24, inc. 1). asimismo, exime su cumplimiento cuando quien obtuvo la medida cautelar fue la Provincia, un municipio o un ente provincial o municipal (art. 24, inc. 2). además, dispone
(85) Ver Botassi, Carlos a., “Contrarreforma del proceso administrativo bonaerense (inconsti-tucionalidad parcial de la ley 13.101)”, en JA 2004-iV-1271 y Cardozo, evanGelina y riChero, María Julia, “la exigencia del pedido previo de suspensión de la ejecución del acto en sede administrativa como presupuesto de admisibilidad de la pretensión cautelar”, en Revista de la Asociación Bonaerense de Derecho Administrativo (ABDA), nº 0, diciembre 2006, p. 88.
(86) así, la Capel. Cont. adm. de la Plata ha resuelto que constituye una carga excesiva exigir el pedido de suspensión de los efectos del acto en sede administrativa cuando el acto administrativo objeto de la petición es susceptible de ser impugnado en sede judicial —ver art. 14, inc. 1, a) y b)—, o bien, si ha sido recurrido ante la administración porque, también en tal hipótesis, el reclamo preceptivo configuraría un ritualismo inútil (Capel. Cont. adM. la plata, “regalado, José Manuel c/ Municipalidad de Mercedes s/ incidente de medida cautelar”, 22/02/2005, causa 127). a su vez, en otra ocasión se sostuvo que “exigir el cumplimiento del recaudo de la previa petición en sede administrativa, frente a un acto que causa estado (ver art. 14, inc. 1, ap. a), resultaría una exigencia constitutiva de un rigorismo formal inútil, proscripta por el propio Código de la materia (ley 12.008, art. 14, inc. 1, ap. b ). su correcta hermenéutica impone la conclusión en dirección a su inexigibilidad, en este caso (arts. 15 y 166, último párr. Constitución provincial; sCJ Buenos aires, ‘Gaineddu’)”. Capel. Cont. adM. la plata, “Tucci, Juan Carlos c/ Municipalidad de lomas de Zamora s/ Medida Cautelar anticipada”, 28/09/2004, causa n° 85. en igual sentido, ver Capel. Cont. adM. la plata, “Marin, Construcciones sa c/ Fisco de la Provincia de Buenos aires s/ pretensión anulatoria”, 28/09/2004, causa n° 130, por mayoría y Capel. Cont. adM. la plata, “Gómez de Vélez, Marta n. c/ subsecretaría de educación de la Dir. Gral. de Cultura y educación de la Provincia de Buenos aires s/ pretensión anulatoria”, 07/04/2005, causa n° 426. en igual sentido, se pronunció la Capel. Cont. adM. san Martín, en las causas “Dominelli, alberto Horacio c/Municipalidad de Zárate s/legajo de apelación”, resolución de 20/10/2004 y ”Cassano, osvaldo omar c/Municipalidad de General san Martín s/ Medida cautelar autónoma o anticipada”, resolución de 06/10/2005.
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que “en los supuestos de pretensiones deducidas en materia de empleo público o en materia previsional por los agentes o reclamantes de benefi-cios previsionales, o a quien interviniere en el proceso con beneficio para litigar sin gastos, se exigirá únicamente la caución juratoria” (art. 24, inc. 3).
4.6. Clases de procesos
Concorde con la variedad de pretensiones procesales que pueden arti-cularse en el CCa se regula un proceso ordinario de conocimiento pleno, que se caracteriza por su amplitud, residualidad y subsidiariedad, reglado en el Título i del CCa (arts. 1/66) y numerosos procesos especiales, some-tidos a trámites específicos, la mayoría de ellos también de cognición de trámites abreviados. (87)
estos procesos especiales se caracterizan por su mayor celeridad, lo cual es consecuencia del menor número de actos procesales que contienen, de la reducción de los plazos, de las limitaciones probatorias y, en algunos de ellos, del acotamiento del ámbito de conocimiento del juzgador. (88)
el catálogo de procesos especiales que prevé el CCa es el siguiente:
a. Proceso sumario de ilegitimidad opcional (Título ii, Capítulo i, arts. 67/70) para canalizar pretensiones anulatorias de actos administrativos, de alcance indivi-dual o general.
b. Proceso sumario para la impugnación de sanciones en materia de empleo pú-blico (Título ii, Capítulo ii, arts. 71/73);
c. Proceso para la impugnación de resoluciones de los Colegios o Consejos Pro-fesionales (Título ii, Capítulo iii, art. 74);
d. Proceso para la impugnación de resoluciones de las Cajas de Previsión social de Profesionales (Título ii, Capítulo iii, art. 75);
e. Proceso de amparo por mora (Título ii, Capítulo iV, arts. 12, inc. 6, 76);
f. apremio o cobro ejecutivo de créditos fiscales (Título ii, Capítulo V, art. 76 bis); (89)
g. Proceso para el cese de una vía de hecho administrativa que tramita bajo las disposiciones del juicio sumarísimo previsto en el art. 496 del CPCC (arts.12, inc. 5, y 21 CCa).
(87) CassaGne y perrino, op. cit., p. 352 y ss. y 374 y ss.
(88) CassaGne y perrino, ibid., p. 352.
(89) el art. 76 bis dispone que: “los jueces Contencioso administrativos aplicarán en materia de ejecuciones tributarias provinciales las disposiciones del Decreto-ley 9122/78”.
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4.7. Ejecución de sentencias
la ejecución de sentencias condenatorias contra el estado constituye una cuestión fundamental del proceso contencioso administrativo y es el co-rolario necesario de dos de sus principios fundamentales básicos de rai-gambre constitucional, como son el de separación de poderes (90) y de la tutela judicial efectiva. (91)
en la Provincia de Buenos aires dicha cuestión tiene expreso tratamiento en la normativa constitucional, a través de un ejemplar artículo, el 163, cuyo texto proviene del art. 159 de la Constitución de 1889 y se reiteró en el 151 de la Constitución de 1934, y en el cual se consagra el principio del carácter ejecutorio de las sentencias que se dicten contra el estado. Dicho precepto dispone que en las causas contencioso-administrativas, la suprema Corte de Justicia y los demás tribunales competentes “estarán facultados para man-dar a cumplir directamente sus sentencias por las autoridades o empleados correspondientes si el obligado no lo hiciere en el plazo de sesenta días de
(90) CsJn, “sosa, eduardo emilio c/ Provincia de santa Cruz”, 14/09/2010, Fallos: 333:1771. la Corte iDH, en el conocido caso “Baena”, ha señalado que “para satisfacer el derecho de acceso a la justicia, no es suficiente con que en el respectivo proceso o recurso se emita una decisión definitiva, en la cual se declaren derechos y obligaciones o se proporcione la protec-ción a las personas. además, es preciso que existan mecanismos efectivos para ejecutar las decisiones o sentencias, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados.
la ejecución de tales decisiones y sentencias debe ser considerada como parte integrante del derecho de acceso a la justicia, entendido este en sentido amplio, que abarque tam-bién el cumplimiento pleno de la decisión respectiva. lo contrario supone la negación mis-ma de este derecho” (Corte idh, “Caso Baena ricardo y otros vs. Panamá” (Competencia), 28/11/2003). a su vez, en la causa “Furlan y Familiares” expresó que “en los términos del artículo 25 de la Convención, es posible identificar dos responsabilidades concretas del esta-do. la primera, consagrar normativamente y asegurar la debida aplicación de recursos efecti-vos ante las autoridades competentes, que amparen a todas las personas bajo su jurisdicción contra actos que violen sus derechos fundamentales o que conlleven a la determinación de los derechos y obligaciones de éstas. la segunda, garantizar los medios para ejecutar las respectivas decisiones y sentencias definitivas emitidas por tales autoridades competentes, de manera que se protejan efectivamente los derechos declarados o reconocidos. el proceso debe tender a la materialización de la protección del derecho reconocido en el pronuncia-miento judicial mediante la aplicación idónea de dicho pronunciamiento. Por tanto, la efec-tividad de las sentencias depende de su ejecución. esto último, debido a que una sentencia con carácter de cosa juzgada otorga certeza sobre el derecho o controversia discutida en el caso concreto y, por ende, tiene como uno de sus efectos la obligatoriedad o necesidad de cumplimiento. lo contrario supone la negación misma del derecho involucrado”(Corte idh, “Caso Furlan y familiares vs. argentina” (excepciones Preliminares, Fondo, reparaciones y Costas), 31/08/2012). asimismo, el Tribunal ha expresado “que para lograr plenamente la efectividad de la sentencia la ejecución debe ser completa, perfecta, integral y sin demora” (“Caso Furlan y familiares vs. argentina”, fallo cit.).
(91) CassaGne y perrino, op. cit., pp. 428/429.
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notificadas”. asimismo, determina que los empleados o funcionarios “serán responsables por el incumplimiento de las decisiones judiciales”. (92)
la mencionada cláusula constitucional fue reglamentada por los arts. 63, 64 y 65 CCa. Del juego de estas normas se desprende que las sentencias dic-tadas contra la provincia, un municipio o un ente provincial o municipal, lejos de tener efectos meramente declarativos, como lo prescribía el antiguo art. 7º, ley de Demandas contra la nación 3952, tienen efectos ejecutivos, bien que atenuado por el plazo y las reglas de procedimiento establecidas en favor de la Provincia y los municipios. (93)
la regulación del trámite de ejecución de sentencia contra el estado que contiene el CCa es muy sencilla y se complementa con las disposiciones del Código Procesal Civil y Comercial atinentes al procedimiento de eje-cución, en tanto no contradigan las allí establecidas (art. 63, inc. 1 CCa). (94)
De acuerdo a lo dispuesto en el art. 63 CCa una vez consentida o ejecu-toriada la sentencia de condena contra el estado, “el Juez la notificará a la parte vencida e intimará su cumplimiento dentro del término fijado en aquélla. esta notificación deberá hacerse dentro de los cinco (5) días siguientes al fallo” (inc. 1).
si transcurriese el plazo previsto en el art. 163 de la Constitución de la Provincia —que es de sesenta (60) días— sin que la autoridad requerida objetase su ejecución ni diese cumplimiento a lo resuelto por el órgano jurisdiccional, la parte vencedora podrá pedir al juez que mande cumplir directamente lo dispuesto en la sentencia (art. 63, inc. 2 CCa).“en tal caso, el Juez ordenará a la autoridad correspondiente el cumplimiento de la sentencia, determinando concretamente lo que aquélla debe hacer y el plazo en que debe realizarlo” (art. 63, inc. 3 CCa). (95)
(92) Mientras que en el derecho público provincial nunca se desconoció el derecho de los sujetos interesados de demandar en juicio a las provincias y, en general, la facultad de los jueces para ejecutar las decisiones condenatorias contra las provincias y los municipios, en el orden federal se acuñaron dos reglas diametralmente opuestas a las indicadas como fue-ron la indemandabilidad del estado y el efecto declarativo de la sentencias estimatorias. Ver perrino, paBlo e.,“ejecución de sentencias contra el estado nacional”, en Revista de Derecho Administrativo, nº 91, p. 223 y ss.
(93) CassaGne y perrino, op. cit., p. 430.
(94) según lo determina el art. 66 CCa, el régimen de ejecución de sentencias contra particulares y entes no estatales se sujeta a las normas pertinentes del CPCyCBa.
(95) a fin de facilitar la labor de los órganos judiciales, el CCa los faculta a adoptar de oficio todas las providencias y resoluciones que estimen convenientes para proceder a ejecutar la
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asimismo, en el supuesto de incumplimiento de la sentencia, el CCa es-tablece que los funcionarios involucrados incurrirán en la responsabilidad patrimonial establecida por el art. 163 de la Constitución, la cual es de naturaleza solidaria con la del ente u órgano respectivo y abarcará todos los daños que ocasione su irregular actuación.
a su vez, el art. 64 sienta un criterio que tiende a evitar la duplicación o, incluso, multiplicación de los procesos de ejecución al establecer la regla de la concentración y unidad del proceso de ejecución frente a los distin-tos actos administrativos emitidos a posteriori, al establecer que “los actos administrativos dictados como consecuencia de lo resuelto en la causa, provenientes de alguno de los entes previstos en el artículo 1°, podrán ser impugnados en el propio procedimiento de ejecución de sentencia”, y que “no darán lugar a un nuevo proceso, aunque se apartaren abierta-mente de lo decidido en el fallo o, so pretexto de cumplirlo, lo interpreta-ren en forma perjudicial a los derechos o intereses reconocidos o restable-cidos a la parte vencedora”.
Finalmente, al igual que otros códigos provinciales, el CCa contempla la posibilidad excepcional de obtener la suspensión del cumplimiento del mandato judicial “cuando la Provincia, el municipio o el ente provincial o municipal, vencidos en el proceso, considerasen imprescindible la suspen-sión de la ejecución de la sentencia, por graves razones de interés públi-co”. a tal fin se deberá presentar la solicitud pertinente dentro del plazo de 20 días desde que fue notificada la sentencia y asumirse el compromiso de reparar los daños y perjuicios que pudiere causar la suspensión, acom-pañando el acto administrativo que así lo autorice (art. 64, inc. 1 CCa).
en resguardo del derecho a la tutela efectiva, se exige que de la solicitud de suspensión se corra traslado por cinco días a la contraparte, quien po-drá oponerse ofreciendo la prueba que hace a su derecho, la cual tramita-rá por vía de incidente en un plazo de diez días (art. 64, inc. 2 CCa).
en el caso de que el juez disponga la suspensión de la ejecución del fallo, deberá fijar el plazo correspondiente a su cumplimiento así como el mon-to de la indemnización de los daños ocasionados, previo requerimiento de los informes que estimare necesarios (art. 65, inc. 3 CCa).
•
sentencia de conformidad con las atribuciones que le confiere el art. 163 de la Constitución de la Provincia de Buenos aires.
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premisas para la sanción de un código contencioso...
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Premisas para la sanción de
un Código Contencioso Administrativo Federal
VíCTor TrionFeTTi (1)
•
1. Introducción
los organizadores del Congreso Federal sobre reformas legislativas me solicitaron que escriba sobre mi intervención en ese evento. se trata de un desafío mayúsculo no incurrir en una simple degrabación de lo expuesto en vivo y, al mismo tiempo, preservar el clima y sentido de lo dicho. Procu-raré ser fiel a esas pautas.
2. Premisas: los alcances de una reforma y la responsabilidad de los reformadores
Toda instauración o cambio de un sistema jurídico nos interpela para in-terrogarnos desde qué lugar y para qué se hace. no existen sistemas jurí-dicos asépticos, formales y abstractos. un sistema jurídico está destinado básicamente a conservar o transformar, y refleja relaciones de poder, ten-siones y contradicciones. esas tensiones se pueden observar al interior
(1) abogado (uBa). especialista en administración de Justicia (uBa). Profesor adjunto regu-lar por concurso de la materia elementos de Derecho Procesal Civil (uBa). Juez de Primera ins-tancia en lo Contencioso administrativo y Tributario de la Ciudad autónoma de Buenos aires.
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del sistema (contradicciones internormativas) y por su contraste con una facticidad que no refleja las prescripciones de las normas jurídicas (contra-dicciones extranormativas).
el acto fundacional o de modificación de un sistema jurídico, entonces, sirve para establecer privilegios o para consagrar derechos. De allí que, frente a una reforma legislativa, no podemos asumir un rol ingenuo o cóm-plice. es un imperativo de honestidad intelectual como operadores jurídi-cos que nos definamos ideológicamente frente a un cambio del sistema jurídico y no nos acomodemos en la cínica neutralidad del tecnicismo. una reforma legislativa también conserva o transforma derechos o privilegios.
Todo cambio legislativo exige un examen del origen histórico de las nor-mas y prácticas que se quieren modificar, tanto como conocer el itinerario y la genealogía del poder que ha fecundado el orden que se intenta mo-dificar. es importante saber de dónde venimos, cuál es nuestra situación y que clase de futuro anhelar.
en el caso particular del derecho administrativo, este ha fue influido por el derecho constitucional; y en los orígenes de nuestro derecho constitucio-nal ha predominado, no la consagración de derechos, sino de privilegios. Voy a dar un ejemplo de esto que digo y para ello voy a tomar un ejemplo que me fue sugerido por ángela rosalía Mora. se trata del art. 15 de la Constitución nacional. (2)
una lectura rápida del art. 15 de nuestra Carta Magna nos transporta a una momento digno de una epopeya, en donde la libertad y la justicia pa-recen brotar de cada sílaba del texto constitucional citado; sin embargo, hay allí una gran contradicción, que no es casual, no es producto de una ligereza ni de una coyuntura. la norma, luego de afirmar que en la nación argentina no hay esclavos, desanda lo dicho y afirma que los “pocos que hoy existen” —vaya saber cuántos son esos “pocos”— quedan libres des-de la jura de la Constitución. lo primero que vemos, entonces, es que la Constitución es constitutiva y no declarativa de la libertad, al menos en el caso de los esclavos. la parte más ominosa del texto referenciado surge
(2) art. 15 Cn: “en la nación argentina no hay esclavos; los pocos que hoy existen quedan libres desde la jura de esta Constitución; y una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta declaración. Todo contrato de compra o venta de personas es un crimen de que serán responsables los que lo celebrasen, y el escribano o funcionario que lo autorice. Y los esclavos que de cualquier modo se introduzcan quedan libres por el sólo hecho de pisar el territorio dela república”.
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cuando establece que una ley especial reglará las indemnizaciones a que dé lugar esta “declaración”, con lo que los esclavos liberados pasan a ser considerados por el constituyente como objeto de propiedad de sus anteriores dueños. no hay duda de que se trata de un primer acto expropiatorio de nuestro actual sistema jurídico. ¿Y qué se expropia?, ¿qué egresa de la propiedad de otro?: seres humanos. luego —o, más bien, inmediatamente—, el texto señala que la compra o venta de per-sonas es un crimen. si es un crimen, ¿por qué se indemniza a los due-ños con la liberación de los esclavos? ¿Puede una conducta ilícita del acreedor dar lugar a una reparación pecuniaria por parte del estado (de derecho)? nuestros constituyentes ofrecen dinero a delincuentes. esta contradicción del texto constitucional exhibe las transiciones impuras que se revelan entre facticidad y juridicidad. esto ocurre por una sencilla razón: los propietarios de esclavos pertenecen al grupo que, desde la facticidad, funda el nuevo orden. Por eso son considerados sus “inte-reses patrimoniales” y por eso —en esa transición— quedan reflejadas estas contradicciones.
Por sus contradicciones se conoce a un sistema jurídico.
Todo privilegio establece una relación: por un lado, hay un sujeto con una preferencia o ventaja concreta y, en el otro término de la relación, hay un sujeto postergado, vulnerable o explotado. en el peor de los casos, hay un sujeto excluido. excluido del mundo.
a veces la situación de privilegio es ostensible y fácilmente constatable —por ejemplo, ante los contratos laborales fraudulentos o precarios, en donde la situación de explotación y vulnerabilidad es manifiesta—.
en otros casos, la situación de privilegio está mediada por una serie de argumentaciones que, como camuflaje retórico, impiden la constatación directa de la ventaja. un ejemplo de este tipo de privilegios es el hecho de que los jueces no tributemos el impuesto a las ganancias.
un sistema jurídico saturado de privilegios, en mayor o menor tiempo genera conflictos que pueden convertirse en radicales. el acontecimiento que exhibe la historia para la solución de conflictos es la revolución o la reforma. Hoy, en el siglo XXi, solucionamos los conflictos que hospeda el sistema jurídico por reforma.
Debe reconocerse que nuestra ley Fundamental fue puesta en valor en materia de derechos sociales desde el año 1957 y, sustantivamente, con
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la reforma de 1994. no obstante, honesto es reconocer que la principal puesta en valor de nuestra Constitución nacional ha sido a través de las políticas públicas nacionales que, en la última década, han dotado de sen-tido y efectividad a los derechos humanos, tarea —obviamente— que no está completa pero si comenzada y con un buen trecho recorrido. esto último es de suma importancia pues no solo la formalidad de las normas define la calidad jurídica de un país, sino la efectividad concreta de aque-llas. la reforma que hoy se propone, trata de dar cuenta y solución de conflictos que existen en nuestro sistema jurídico.
realizar una reforma legislativa trascendente exige examinar cuál es el sentido actual de nuestro edificio deóntico. Hoy en día, el vértice más emi-nente del sistema jurídico argentino está orientado a la defensa del ser, entendiendo por “ser” no solo al humano sino también al mundo biofísico —plataforma sin el cual no podríamos existir—. esto implica un cambio cultural profundo, importa que nuestro derecho dejó de ser transpersona-lista y simplemente orientado a la defensa de la propiedad en su sentido decimonónico, dominial, expoliatorio, abusivo e insular.
la orientación señalada indudablemente también se proyecta en el ámbi-to del derecho administrativo y del derecho procesal contencioso admi-nistrativo; hoy en día, tal vez con una vehemencia jamás antes imaginada. Tales pautas deben reflejarse en cualquier reforma legislativa como condi-ción de su validez.
adquiere particular relevancia lo expresado por su conexión con un con-cepto central en el derecho administrativo: la noción de interés público. este concepto, utilizado por su carga de vaguedad y ambigüedad de múl-tiples formas —frecuentemente, como maleta conceptual más emotiva que descriptiva— es utilizado por el discurso jurídico como un significante vacío y como simple estrategia retórica.
Hoy en día, podemos dar coordenadas más precisas sobre qué es el inte-rés público. esa noción ahora equivale a reconocimiento y protección de los derechos humanos, entendidos estos como la puesta en valor efectiva de la dignidad de la persona humana y de su autonomía. así, por ejemplo, lo consagran los Principios de siracusa, pautas destinadas a interpretar los alcances y sentido del Pacto internacional de Derechos Civiles y Políticos al establecer que el respeto de los derechos humanos forma parte del orden público.
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3. Sentido de la reforma contencioso administrativa
Con sustento en lo expuesto, podemos afirmar que una reforma debe es-tar pensada para asegurar derechos e inhibir la instauración de privilegios.
en el ámbito del derecho procesal contencioso administrativo, como te-rritorio de disputa y decisión de conflictos, la situación puede presentar el siguiente panorama:
a. cuando las políticas públicas son de inclusividad y de distribución equitativa del ingreso nacional, lo que implica una intervención del estado en el mercado y un rol regulador de la política —que subordina la economía en un sentido transformador para generar justicia social—, la litigiosidad tiene origen en los grupos o sectores económicos que deben resignar posiciones de privilegio y de rentabilidad abusiva; y
b. cuando las políticas públicas resultan ineficientes, incompetentes o directa-mente omisivas en dotar de efectividad a los derechos económicos, sociales o culturales, la litigiosidad tiene origen en los sectores vulnerables de la pobla-ción, principalmente a través de procesos urgentes, pues el conflicto se instala en el plano de la defensa del ser y no del patrimonio.
los demás aspectos litigiosos no son estructurales.
4. Situación del sistema contencioso administrativo en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
la Constitución porteña es, sin lugar a dudas, avanzadísima. es como un supermercado de derechos. el problema es que cuando uno ingre-sa a la facticidad, muchas de sus góndolas están vacías. sea por inefi-ciencia o por inoperancia en materia de políticas públicas, la CaBa tiene graves e importantes déficits en materia de derechos sociales, en particular en lo que respecta al derecho de acceso a la vivienda —que, en rigor, es una suerte de derecho complejo porque presupone tanto otros derechos (como los laborales, previsionales, salud y educación) como plataformas previas (como es la urbanización), etc—.
la falta de políticas públicas efectivas en materia de derechos sociales provoca que la principal franja de asuntos complejos que ingresa en el campo del litigio contencioso administrativo en la Ciudad, sea por recla-mos en defensa de esos derechos. Por ello, los amparos y las medidas cautelares tienen protagonismo en el fuero contencioso administrativo porteño, más allá del asimétrico éxito que tienen, según las diferentes instancias jurisdiccionales en donde son resueltos.
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los jueces del sistema contencioso administrativo de la CaBa resultan dia-riamente exigidos por demandas de protección de derechos fundamenta-les, en particular, de acceso a la vivienda digna, salud y educación. estas interpelaciones de los habitantes dirigidas a uno de los poderes constituidos —en este caso, al que ejerce en forma predominante la función jurisdiccio-nal— merecen una delicada atención, pues la falta de tutela de estos dere-chos puede ocasionar la responsabilidad internacional del estado argentino en razón de la cláusula 28 de la Convención americana dde Derechos Huma-nos (CaDH) y de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados.
5. Aspectos ponderables del régimen procesal contencioso administrativo de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires
Dentro de la brevedad que los términos de esta presentación permiten, puedo señalar varias características positivas del régimen procesal conten-cioso administrativo de la CaBa.
sin lugar a dudas, la forma en que el Código Contencioso administrati-vo y Tributario (3) (CCayT) de la CaBa regula la competencia es un acierto notable. en efecto, el Código sigue el criterio subjetivo de competencia y define con rigor qué corresponde entender por autoridad adminis-trativa, aspecto este en el que el ejercicio de la función administrativa resulta una pauta central. la práctica demuestra diariamente la fluidez de este criterio, resultando infrecuentes los conflictos de competencia con otros fueros.
el segundo aspecto para destacar del CCayT es la forma en que diseña el mecanismo de ejecución de sentencias de condena contra el estado local. una característica relevante es que, para todo tipo de condenas, el Código hace responsables, personal y solidariamente, a los funcionarios junto al es-tado por los daños y perjuicios que ocasione la irregular ejecución o la falta de cumplimiento de dar inclusión presupuestaria a la condena. (4) Con estas prescripciones se dota de mayor efectividad a la etapa ejecutoria y se neutra-lizan las malas prácticas administrativas en las que la responsabilidad siem-pre se diluye en el estado —lo que es tanto como diluirla en la comunidad—.
También en materia de ejecución de sentencias contra el estado es plau-sible la distinción que hace el Código entre, por un lado, la ejecutabilidad
(3) ley 189.
(4) arts. 397 y 399 CCayT.
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de créditos de carácter alimentario —que es directa hasta cierto monto—, y, por el otro, el resto de las condenas monetarias que exigen inclusión presupuestaria previa, ya que con ello se obtiene mayor orden en el ma-nejo de los recursos del erario público.
otro acierto en materia contenciosa administrativa en la CaBa ha sido la sanción de la ley de amparo de la Ciudad de Buenos aires, (5) de la que cabe destacar el art. 6°, que permite la reconducción de la acción cuando la pretensión —por su complejidad y falta de urgencia— pueda tramitar bajo las normas de otro proceso. Con esta herramienta se posibilita que los jue-ces, en uso de sus facultades ordenatorias, puedan establecer la ordinari-zacion de la vía y, del mismo modo, desterrar la nefasta práctica de archivar amparos bajo la excusa de la necesidad de mayor debate y prueba.
6. El Código Contencioso Administrativo y los procesos colectivos
lo que falta en el ámbito porteño, y debería ser tenido en cuenta en una reforma procesal contencioso administrativa en el escenario federal, es la regulación del proceso colectivo, proceso cuya reglamentación ha sido re-clamada por la Corte suprema de Justicia de la nación en sus decisiones sobre el particular. Gran parte de la litigiosidad contencioso administrativa puede estar (y ha estado) en el territorio del proceso colectivo (6) y, por lo tanto, una regulación precisa y racional de este proceso podría dar cuenta de eventuales conflictos cuya complejidad no puede ser asumida por los procesos ordinarios comunes o los amparos. resulta indispensable contar con un proceso colectivo para tanto para abordar la defensa de bienes tran-sidividuales como para dar cauce y encuadre a las acciones pluriindividuales homogéneas (acciones de clase). no existen hoy en día en nuestro derecho nacional, salvo en forma de atisbos (v.gr., ley General de Protección del Me-dio ambiente o ley de Defensa del Consumidor), normas específicas que
(5) ley 2145. Debemos aclarar que, en su art. 14, la Constitución de la Ciudad autónoma de Buenos aires (CCaBa), consagra la acción de amparo con un sentido todavía más amplio que la instituida por el art. 43 Cn. en efecto, el amparo porteño, tal como aparece en la Constitución local, establece que tendrá plazos breves y perentorios, exime de costas al accionante —salvo casos de temeridad y malicia— y no exige el agotamiento de la vía administrativa para su procedencia.
(6) recordemos los amparos por el corralito que provocaron el colapso del fuero contencioso administrativo federal por su tratamiento atomizado: hubiera bastado un único proceso de clase o un sistema de control concentrado de constitucionalidad para resolver el tema sin tanto esfuerzo y costo.
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regulen los aspectos particulares de los procesos colectivos, sobre todo los mecanismos de participación, la representación adecuada y las categorías de cosa juzgada que pueden definirse en esos marcos procesales, entre mu-chas de las variadas y arduas cuestiones que esta clase de procesos ofrecen.
7. El Código Procesal Civil y Comercial de la Nación (CPCyC) y su valor de referencia relativo
es indudable que muchas de las categorías del CPCyC resultan útiles y pueden ser exportadas en la estructura de un Código Contencioso ad-ministrativo. sin embargo, hay institutos propios del campo contencioso administrativo sobre los que el CPCyC no da cuenta. Temas como la ca-ducidad de la acción o el agotamiento de la vía administrativa —la habi-litación de la instancia— no están contemplados por el CPCyC, lo que es un dato relevante porque se trata de un presupuesto procesal propio del proceso contencioso administrativo. Tampoco existe una normativa caute-lar que contemple específicamente la suspensión de los efectos del acto administrativo, más allá de la etérea prohibición de innovar. Por otro lado, tampoco el CPCyC contempla temas de ejecución de sentencia contra el estado, sus pormenores y complejidades.
8. El compromiso de los operadores políticos: una condición para la efectividad de la reforma procesal
las normas deben ser puestas en valor a través de prácticas instituciona-les que las sostengan y no quedar en simples expresiones de deseo. una reforma procesal como la que aquí nos convoca debe tender a garantizar la inmediación y la oralidad en el proceso porque son herramientas im-prescindibles para una justicia rápida, responsable y presente. Por eso es bueno recordar, como un ejemplo a evitar, lo que sucedió con el CPCyC: sus dos últimas y más importantes reformas instituyeron la audiencia preli-minar como dispositivo central y racionalizador del debate. si bien su pro-pósito fue múltiple y convergente —un proceso eficaz, ágil y ordenado—, la intención de la reforma sucumbió en la práctica. en efecto, la mayoría de los jueces nacionales no toman la audiencia preliminar o la delegan. Corolario: sin compromiso de los jueces en dar efectividad a los principios que el legislador fija, la reforma puede fracasar.
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