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3.- LAS BASES CONSTITUCIONALES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO

3.1 Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Resulta evidente que la aplicacin del Derecho Administrativo estar siempre

condicionada a la Constitucin, y de hecho, de todas las dems ramas del derecho.

Al respecto, la Constitucin al parecer tendra la capacidad de ser regulada por

la propia Carta Fundamental, es decir, que todos los conflictos se pueden resolver va

Constitucin, pero la Constitucin Poltica del Estado no agota todas las materias

jurdicas, ya que, debe ser complementada por la ley.

En todo caso, esto no significa que se deba sortear a la Constitucin Poltica del

Estado, lo que debe hacer el derecho, y en especial el Derecho Administrativo, es

adaptarse a la Carta Fundamental, aun cuando la norma sea anterior a la vigencia de la

Constitucin.

Resulta importante sealar que los principios constitucionales afectan

mayormente al Derecho Administrativo, porque ste se preocupa de un poder pblico,

siendo lgico que tenga trascendencia, ya que la Constitucin Poltica del Estado

incide en la relaciones de poder.

Todas las normas jurdicas deben necesariamente adaptarse, independiente de la

tradicin que tenga esa norma jurdica, independiente de la antigedad. Todo lo anterior

no interesa, necesariamente o forzosamente todas las normas jurdicas deben adaptarse,

y esta situacin ha impactado fuertemente a muchas ramas del derecho, y especialmente

al derecho civil. La influencia de estos valores y de estos principios incide con mayor

fuerza en el Derecho Administrativo respecto de otra rama del derecho, porque el

Derecho Administrativo es una rama que se ocupa del rgimen jurdico de un poder

pblico, en este caso vinculado al Poder Ejecutivo y consecuentemente laAdministracin. Resulta lgico que la Constitucin impacte con mayor fuerza en el

Derecho Administrativo, porque de una de las materias que trata la Constitucin son

aquellas relativas al poder pblico.

En segundo lugar, por una cuestin de procesos, tambin nuestro Derecho

Administrativo se ha ido forjando a partir del Estado liberal, y por lo tanto, en el Estado

liberal tambin se acua un conjunto de principios que estn expresamente vinculados

con el Derecho Constitucional. Podemos decir que el Derecho Administrativo no existecomo lo entendemos, sino hasta fines del siglo XVIII, cuando se producen los


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fenmenos revolucionarios liberales, especialmente la Revolucin Francesa. Lo mismo

ocurre con el Derecho Constitucional, por lo tanto, hay una sincrona entre ambas

disciplinas y adems hay una plena sintona entre ambos, por lo tanto, los principios

constitucionales aparecen tambin como principios del Derecho Administrativo.

Ahora, los principios constitucionales que necesitamos conocer para

introducirnos en el ordenamiento administrativos, los vamos a encontrar en el capitulo

primero y tercero de la Constitucin Poltica de la Repblica; I. Bases de la

Institucionalidad y III.- De los Derechos y Deberes Constitucionales.

En el Derecho comparado estos principios constitucionales se denominan

formulas. En la doctrina alemana, donde existe un profundo estudio y anlisis de

estos principios, denominndolos clusulas. Los principios o clusulas se asientan en

determinados valores; a modo de ejemplo, en nuestra Carta Fundamental la primera

clusula consagrada es aquella relativa al Estado de Derecho, la cual se fundamenta

en el valor de la libertad: Artculo 1 los hombres nacen libres e iguales en

dignidad y derechos. Este principio (el de la libertad) se encuentra plasmado en varios

pasajes y disposiciones de la Carta Fundamental.

Otro de los principios o clusulas que se reconocen en nuestra Carta

Fundamental es aquella relativa al Estado Social, cuyo valor es la igualdad, pero no

la igualdad formal, no la igualdad jurdica donde todos somos iguales ante la ley, sino

que la igualdad material, aquella que el Estado procura que una persona que sea de

menores recursos pueda tener una calidad de vida mnima, lo que debe buscar es la

cohesin social.

Finalmente, tenemos el concepto de Estado Democrtico el cual se encuentra

relacionado con el concepto de pluralismo poltico y sobre todo de la participacin.

El Estado Democrtico y pluralismo poltico en la administracin va influir, no tanto en

el tema de la eleccin de las autoridades, sino en el tema de la organizacin. El tema dela eleccin de las autoridades por la va de la organizacin democrtica, no es un tema

del Derecho Administrativo, es propio Derecho Constitucional. Pero la idea del Estado

Democrtico, en cuanto tiene que garantizar la participacin, se traduce en el hecho que

los rganos de la administracin deben velar por la mayor participacin poltica posible

de los miembros de la comunidad. De esta forma, la Administracin debe tender a crear

organismos descentralizados, los que deben crear instancias donde las personas puedan

manifestar sus intereses, sus necesidades e incluso sus inquietudes frente a la gestin


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pblica. El Estado en s debe ser, conforme a este principio, descentralizado, porque

este permite una mayor participacin democrtica.

Estos tres principios que se comenzarn a analizar a continuacin, son los

principios del Derecho Administrativo o del ordenamiento jurdico administrativo y que

para muchos autores constituyen verdaderos principios generales del derecho, cuestin

que no deja de ser relevante, porque estos cumplen la funcin de integracin, es decir,

llenar los vacos legales y tambin al momento de interpretar o aplicar una ley, es decir,

al momento de la interpretacin o aplicacin de esta.

3.2 El Principio del Estado de Derecho.

El concepto de Estado de Derecho, no siempre ha tenido el mismo consenso,

siendo materia de crticas y polmica.

Como se seala reiteradamente, el Estado de Derecho consiste en la sujecin

de la actividad estatal a la Constitucin y a las normas aprobadas conforme a los

procedimientos que ella establezca, que garantizan el funcionamiento responsable y

controlado de los rganos del poder, el ejercicio de la autoridad conforme a

disposiciones conocidas y no retroactivas en trminos perjudiciales, y la observancia

de los derechos individuales, colectivos, culturales y polticos.

F.A. Hayek ha dado un concepto de Estado de Derecho fuera de todo

tecnicismo: Que el gobierno est vinculado por normas fijadas y publicadas de

antemanonormas que se hacen imposible prever, con bastante certeza, cmo usara la

autoridad sus poderes coercitivos en determinadas circunstancias y planear los asuntos

de los individuos en base a este conocimiento.

La idea del Estado de Derecho que debemos abocarnos a estudiar, esaquella acuada en el siglo XIX en Alemania, debiendo clarificarse que los alemanes

no crearon el Estado de Derecho, sino que constataron una realizada existente. El

primero que utiliz la expresin (Rechtstaat) fue el jurista y poltico alemn Robert von

Mohl. El concepto de Estado de Derecho se desarroll durante el liberalismo y

encuentra, entre sus fuentes filosficas en la obra Humboldt y en especial la influencia

de Kant, quien considera que para la constitucin de un Estado segn los principios de

la razn es necesario el respeto de ciertos principios, a saber:


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A) la libertad humana, que Kant expresa mediante la frmula:Nadie me puede obligar a ser feliz a su modo, sino que es lcito a cada uno buscar su

felicidad por el camino que mejor le parezca, siempre y cuando no cause perjuicio a la

libertad de los dems para pretender un fin semejante, libertad que puede coexistir con

la libertad de todos segn una posible ley universal

B) la igualdad jurdica, que puede formularse as:Cada miembro de la comunidad tiene derechos de coaccin frente a cualquier otro (...).

Por todo cuanto en un Estado se halle bajo leyes de coaccin lo mismo que todos los

dems miembros de la comunidad (...). A cada miembro de la comunidad le ha de ser

lcito alcanzar dentro de ella una posicin de cualquier nivel hasta el que puedan llevarle

su talento, su aplicacin y su suerte. Y no es lcito que los cosbditos le cierren el paso

merced a una prerrogativa hereditaria, mantenindole eternamente, a l y su

descendencia, en una posicin inferior.

C) Finalmente, Kant propone la idea de auto-legislacin pblica:(...) una ley pblica, que determina para todos lo que les debe estar jurdicamente

permitido o prohibido, es un acto de una voluntad pblica, de la cual precede todo

derecho, y por tanto, no ha de cometer injusticia contra nadie. Ms, a este respecto, tal

voluntad no puede ser sino la voluntad del pueblo entero (ya que todos deciden sobre

todos y cada uno sobre s mismo), pues slo contra s mismo, nadie puede cometer

injusticia, mientras que, tratndose de otro distinto de uno mismo, la mera voluntad de

ste no puede decidir sobre uno mismo nada que pudiera ser justo.

Si bien es en su origen la idea de Estado de Derecho se vincula de una maneraespecialmente estrecha con la pensamiento del derecho natural, con posterioridad a la

segunda guerra mundial y la cada de los regmenes socialistas, en particular en

Alemania, el argumento del derecho natural ha revivido en la forma de un derecho de

rango superior, frente al cual el derecho estatal tiene que ceder. En trminos del

Tribunal Constitucional Federal alemn "unos principios indispensables para la

convivencia humana [...] que pertenecen a aquella base o mbito nuclear inviolables

como existe en la conciencia jurdica de todos los pueblos civilizados [...]

independiente de cualquier reconocimiento estatal.


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El concepto deEstado de Derecho es una respuesta al Estado absolutista, caracterizado

por la ausencia de libertades, la concentracin del podery la irresponsabilidad de los

titulares de los rganos delpoder. De ah que la garanta jurdica delEstado de Derecho

corresponda al constitucionalismo moderno. Curiosamente, el trmino

constitucionalismo fue utilizado por primera vez en 1832 por el poeta ingls Robert

Southey, y su difusin como expresin jurdica es relativamente reciente. Se ha

entendido que el constitucionalismo contiene dos elementos bsicos, que por mucho

tiempo han sido considerados como sinnimo del Estado de Derecho: la supremaca de

la Constitucin y la separacin de funciones en el ejercicio del poder. La Constitucin

francesa de 1791 incluy en su artculo 16 la expresin que luego se convertira en el

dogma del constitucionalismo liberal: Toda sociedad en la cual la garanta de los

derechos no est asegurada, ni se adopte la separacin de poderes, carece de

Constitucin.

En el siglo XX el Estado de Derecho ha tenido como contrapunto al totalitarismo. Este

rgimen se caracteriz por la supresin de libertades individuales y pblicas,

incluyendo la proscripcin de partidos, de rganos deliberativos y de libertades de

trnsito, reunin y expresin. Sin perjuicio de lo anterior, el totalitarismo procur

legitimarse a travs de instrumentos jurdicos. Con excepcin del comunismo y delcorporativismo, que desarrollaron un aparato formalmente constitucional, el falangismo,

el nacional-socialismo y el fascismo se expresaron a travs de diversas leyes que no

llegaron a conformar un cuerpo sistemtico. Hitler gobern esencialmente apoyado por

la Ley de Autorizacin de 1933, que lo facultaba para legislar a su arbitrio. Con

fundamento en esa delegacin parlamentaria expidi, entre otras, las leyes racistas de

Nuremberg de 1935. La ley fundamental de Bonn del ao 1949 se recogi

normativamente el concepto de Estado de Derecho, las cuales se plasman en realidad serecogi en dos normas en los Art. 20 y 28 de esta ley, es la primera vez que la ley

recoge un concepto desarrollado por la doctrina.

Por otra parte, en Italia subsisti la vigencia formal de Estatuto Albertino de 1848, pero

diversas leyes consolidaron el poder de Mussolini. Adems de la integracin del Gran

Consejo del Fascismo, su ms importante disposicin fue la Ley Acerbo de 1923, donde

incluy la clusula de gobernabilidad: al partido que obtuviera la mayora simple en

las elecciones se le atribua automticamente la mayora absoluta en el parlamento. En


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1925 Mussolini fue investido de facultades delegadas para legislar, y su principal

decisin fue integrar, en 1926, del Tribunal Especial para la Defensa del Estado, que

varios autores han considerado la verdadera ley fundamental del rgimen.

Por eso los aspectos de naturaleza estrictamente formal (contar con una Constitucin,

por ejemplo) fueron considerados insuficientes para identificar al Estado de Derecho.

De ah que Zippelius haya planteado que el Estado de Derecho se rige por dos

principios bsicos: el de proporcionalidad (que haya una relacin adecuada entre el dao

y el beneficio que causan los actos estatales), y el de exceso (que no se afecten los

intereses en una medida superior a la necesaria).

Por su parte, la expresin Estado deDerecho no es admitida porKelsen, para quien

existe identidad del orden estatal y del orden jurdico. As, todo Estado tiene que ser

Estado de Derecho en sentido formal, puesto que todo Estado tiene que constituir un

orden coactivo... y todo orden coactivo tiene que ser un orden jurdico. Ahora bien, el

mismo autor admite que se puede hablar de un Estado de Derecho material para aludir a

la cuestin de en qu medida se exigen garantas jurdicas concretas para asegurar que

los actos jurdicos individuales se corresponden con las normas generales.

El cuestionamiento que debemos realizar es determinar Qu es un Estado de

Derecho?, podemos decir que el Estado de Derecho es aquel que est sometido a

derecho. En un Estado de Derecho rige el principio de legalidad en la administracin, en

esto no hay ninguna duda, pero tambin no solo rige este porque mal que mal en el

antiguo rgimen los monarcas tambin tenan un principio de legalidad que tenan querespetar, sino que se refiere adems que exista separacin de poderes, no puede haber

Estado de Derecho sin separacin de poderes. Tambin que se reconozcan determinados

derechos fundamentales o esenciales de los ciudadanos, adems que exista una

supremaca constitucional, que la constitucin se reconozca como suprema, que exista

un control jurisdiccional por parte de los tribunales ante la administracin y tambin que

hay responsabilidad del Estado de sus actos.


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El sistema de vinculacin positiva: el poder ejecutivo es un poder en esencia

limitado y subordinado a la ley que, por consiguiente, slo puede actuar cuando la ley

lo haya dispuesto previamente y en el modo previsto por la norma. En ausencia de

norma, la Administracin Pblica no puede actuar.

Este sistema se implant en Francia, pero gener una serie de inconvenientes,

puesto que la Administracin Pblica no poda paralizarse ante la falta de norma

expresa, imponindose un sistema de vinculacin negativa, salvo en actos de la

Administracin Pblica que afecten a la libertad y al Derecho de propiedad, dos pilares

fundamentales de nuestro Ordenamiento Jurdico.

En Espaa, en el plano terico se defiende una vinculacin positiva de laAdministracin Pblica en el Derecho. Sin embargo, estaba muy distante de una

realidad donde podra afirmarse que la Administracin Pblica funcionaba conforme al

principio de vinculacin negativa.

El sistema de vinculacin negativa.

La vinculacin negativa en su calidad de lmite impuesto a la actividad de laadministracin, su nica vinculacin consiste en no contradecirla; en este caso, el

principio de la legalidad se configura comoprincipio de no contrariedad. Es decir, en

ausencia de ley no puede haber ilegalidad. La cual supone un esquema dual de la

legitimidad que opera en su soporte.

Este sistema permite exige la identificacin de la ley como lmite impuesto al

poder por la representacin social en sectores (libertades, tributos, propiedad...)

fundamentales para esa sociedad misma y, por tanto, como ley materialidentificada con

dichos contenidos. Supone el sistema de espacios exentos de ley, ocupables con toda

legitimidad y autonoma por la Administracin. Como resultado de ello, posibilita la

aparicin de figuras difcilmente justificables en otro contexto: como, por ejemplo, la

aceptacin de la existencia de reglamentos autnomos no apoyados en ley previa.

Ambos sistemas han tenido diversas manifestaciones histricas. Como lo

sealamos anteriormente, la vinculacin positiva la podemos encontrar especialmenteen Francia en sus primeros tiempos despus de la revolucin. En aquella poca el rey


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solo puede actuar cuando expresamente le habilite la ley, idea que se transforma en el

ideal liberal, ya que de esta forma se limitaban los poderes del ejecutivo, y por tanto de

la Administracin.

El segundo de los sistemas, el de la vinculacin negativa, se genera tambin en

el siglo XIX, pero en los principados alemanes. El principado en Alemania del siglo

XIX rega lo que se llama el principio monrquico, ya que la soberana no resida en la

nacin sino que en el Rey. En razn de lo anterior, el monarca poda hacer todo lo que

estimara conveniente salvo aquello que atentare contra la libertad o la propiedad. La

actuacin del monarca no estaba limitada a una habilitacin previa, l estaba facultado

para actuar en todo lo consideraba conveniente a los intereses generales de la

comunidad, a menos que su actuar limitara la libertad y la propiedad. En estos casos se

requera una ley previa que lo habilitara en su actuar. Este sistema tiene sus

primeras referencia en la baja edad media, periodo donde se obtuvieron una serie de

declaracin de derechos por parte del monarca.

Los sistemas en nuestro Derecho

En nuestro ordenamiento jurdico, el sometimiento al derecho es conforme al

sistema de vinculacin positiva, es decir, que ninguna autoridad o ninguna persona

puede atribuirse ningn derecho o facultad sino es expresamente otorgada por la

Constitucin o las leyes y esto as lo dice la Constitucin en su Art. 7 inciso 2:

Ninguna magistratura, ninguna persona, ni grupo de personas pueden atribuirse, ni

aun a pretexto de circunstancias extraordinaria, otra autoridad o derechos que los que

expresamente se les hayan conferido en virtud de la Constitucin o las leyes.

De esta norma se desprende dos situaciones:

1) Que la accin de la Administracin como rgano del Estado est sometida a la

totalidad del ordenamiento jurdico y as por lo dems lo remarca la Constitucin en su

Art. 6 inciso 1:

Los rganos del Estado deben someter su accin a la Constitucin y a las normas

dictadas conforme a ella.


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Por consiguiente la administracin no solo est sometida a la ley, la

Administracin se encuentra sujeta a la Constitucin, Tratados internacionales, los

reglamentos, circulares, a las ordenanzas, a las instrucciones, es decir, a todo este

complejo abultado de normas que tenemos en nuestro ordenamiento jurdico y todas

tienen que ser cumplidas y respetadas, no importa la jerarqua del rgano.

2) El principio implica la plena juridicidad en la accin de la Administracin, es decir,

la Administracin no puede realizar actividad o accin al margen del derecho o fuera

del mbito del derecho, toda actuacin de la Administracin puede o tiene como

parmetro el derecho.

Muy relacionado con lo anterior, es lo relativo a la eficacia limitativa de la

Administracin, que no es otra cosa que la habilitacin previa que entrega la ley para

que la Administracin pueda realizar ciertos actos que afectan derechos de las personas,

especficamente de la propiedad y la libertad. El texto constitucional (Art. 19),

sealan que todas las garantas constitucionales (salvo una), deben ser reservadas y

complementadas por ley, es lo que se llama principio de reserva legal. No cabe una

regulacin o complementacin por la va orgnicamente, no puede ser que en materia de

libertad de informacin sea regulada por un reglamento, es muy distinto que una materia

sea regulada por ley que sea regulado por un reglamento estamos aqu frente a una

garanta normativa, que una determinada materia se regule por ley y no por reglamento

, por lo tanto si la administracin va incidir en el ordenamiento de las personas,

especialmente en la propiedad y la libertad solo lo puede hacer cuando una ley lo faculta

para que lo haga, si no lo est no puede actuar.

Principio de la tutela judicial.

Resulta fundamental para la existencia del Estado de Derecho, no solo

consagrar el principio de legalidad, sino que se encuentren consagrados los mecanismos

para hacer efectivo dicho principio. No basta con declarar que la Administracin debe

someterse a la Constitucin y a las leyes dictadas conforme a ella, es necesario que se

establezcan instrumentos que permitan hacer efectiva el sometimiento de la

Administracin al derecho. No es un misterio que la Administracin goza de poderes yprivilegios que requieren, en un Estado de Derecho de carcter constitucional, una


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contrapartida que haga efectivos los derechos de los ciudadanos frente al poder. En otras

palabras, como indica el profesor Ferrada no sera admisible actualmente seguir

reconociendo esta amplia gama de potestades exorbitantes de la Administracin del

Estado, sin que, por otra parte, se habilitaran mecanismos efectivos de control y

garanta de los derechos de los ciudadanos frente al poder estatal.

Generalmente en los sistemas occidentales, como nuestro pas, la tcnica

primordial que se ha utilizado es lo que se conoce como el control jurisdiccional, que es

el control que ejerce los rganos que integran el Poder Judicial. En nuestro derecho se

consagra una doble dimensin al principio de la tutela judicial, a que se consagra un

punto de vista tanto objetivo como subjetivo del principio en comento.

En su vertiente objetiva, como poder jurisdiccional, est consagrado en el Art.

73 de la Constitucin:

Art. 73: La facultad de conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de

hacer ejecutar lo juzgad, pertenece exclusivamente a los tribunales establecidos por la ley. Ni

el Presidente de la Repblica ni el Congreso pueden, en caso alguno, ejercer funciones

judiciales, avocarse a causas pendientes, revisar los fundamentos o contenido de sus

resoluciones o hacer revivir procesos fenecidos.

Al respecto, la independencia orgnica de los jueces, unida a su estricto apego a

la legalidad, configuran a la justicia administrativa en el principal instrumento de

control y balance de las prerrogativas de los rganos administrativos. En este sentido, la

configuracin adecuada de las potestades exorbitantes de la Administracin y su

control, para que no devengan en arbitrarias.

Desde el punto de visto objetivo el sometimiento de la Administracin al

derecho corresponde a los tribunales de justicia, que en el caso chileno est entregada a

los tribunales ordinarios de justicia. Lo anterior se desprende de lo previsto en el Art. 73

con relacin con el Art. 38, ambos de la Constitucin. Antes del ao 1989, se

consagraba constitucionalmente que el control jurisdiccional corresponda ejercerlo a

tribunales contenciosos administrativos, materias que tambin haba establecido en

trminos similares la Constitucin de 1925, tribunales que nunca fueron creados. El no

existir dichos rganos jurisdiccionales, fue objeto de discusin sobre la competencia

para conocer de estas materias, y al final despus de muchas discusiones, se elimino del


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texto constitucional la referencia a ese tipo de tribunales y el conocimiento qued

entregado a los tribunales ordinarios de justicia.

Este control o esa potestad tambin es obligatoria, ya que impera el principio de

inexcusabilidad, es decir, planteado una pretensin ante un tribunal no puede excusarse

de resolver la materia, ni aun a falta de ley que resuelva este asunto, por lo cual no solo

es un poder sino tambin es un deber.

Finalmente, este control objetivo comprende toda la actividad de la

Administracin, es decir, comprende todo el abanico de la actividad administrativa, se

puede controlar.

Es importante indicar, que los autores critican la estructura de esta tutela

judicial objetiva, la cual la consideran seriamente debilitada. Esto, ya que no existe un

sistema estructurado de justicia administrativa, sino slo un conjunto de procedimientos

generales y especiales de control de la actividad administrativa, que lleva en algunos

casos a confundir instancias administrativas y judiciales, lo que aminora su poder e

independencia para actuar. Asimismo, se indica que nuestro sistema carece de un

procedimiento general establecido para juzgar las actuaciones administrativas, que de

manera alguna podra ser substituida por la accin de nulidad de derecho pblico.

Finalmente se menciona que existe una verdadera distorsin de los mecanismos

procesales de impugnacin de los actos administrativos, en cuya generacin ha

contribuido la aplicacin extensiva del Recurso de Proteccin en estas materias. Todo lo

anterior ha generado una justicia y tutela judicial administrativa ineficaz.

Desde el punto de vista subjetivo, en nuestro ordenamiento jurdico se consagra

el derecho a la tutela jurisdiccional. Nuestra Constitucin garantiza la igual

proteccin en el ejercicio de los derechos, para luego hacerse cargo de una serie deprerrogativas que tienes los particulares, consagradas en el artculo 19 N 3 de nuestra

carta fundamental: primero garantiza lo que se conoce como el derecho a la accin, es

decir, el derecho de plantear nuestra pretensin a los tribunales de justicia cualquiera sea

esta, el derecho de accionar aun cuando tengamos un derecho siempre existe el derecho

de accin y como correlato de esto, existe el deber de los tribunales de resolver nuestra

peticin o nuestra accin.


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En segundo lugar, todas las personas tienen derecho an proceso igualitario

especialmente frente a la administracin, porque dicho rgano se encuentra dotado de

una serie de facultades.

A consecuencia del derecho a un proceso igualitario, se generan varias

consecuencias del punto de vista judicial: a) una persona no puede quedar indefensa,

como mnimo una persona no puede quedar condenada sin ser oda previamente y b) en

todo proceso judicial tiene que existir contradicciones.

Muy en relacin con lo sealado precedentemente, se encuentra el tema de los

privilegios que goza la administracin frente al Poder Judicial, en especial, el poder de

autotutela.


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facultad para ejecutar esa decisin, es decir, para llevarlo a los hechos, se llama la

ejecucin de oficio, porque la potestad de la Administracin es una potestad de imperio,

por lo tanto se est frente a una posicin privilegiada ante los tribunales.

Lo anterior no significa que la Administracin no est sujete a control

jurisdiccional posterior, uno puede impugnar la decisin que se adopte, pero estas son

posteriores en este caso a la decisin adoptada por la Administracin.

Esto lo ratifica una ley que es la ley N 19.880 que rige el procedimiento

administrativo, en su Art. 3 inciso 8 da cuenta del carcter que tiene un acto

administrativo:

Los actos administrativos gozan de una presuncin de legalidad, de imperio y

exigibilidad frente a sus destinatarios, desde su entrada en vigencia, autorizando su ejecucin

de oficio por la autoridad administrativa, salvo que mediare una orden de suspensin dispuesta

por la autoridad administrativa dentro del procedimiento impugnatorio o por el juez,

conociendo por la va jurisdiccional.

Esa disposicin da cuenta de este principio de autotutela, pero adems de este

privilegio que es la autotutela, existen otros privilegios adicionales que tiene la

administracin.En primer lugar la administracin goza de un rgimen privilegiado en la

ejecucin de la sentencia, en principio los bienes de la Administracin no son

embargables y por lo tanto hay que recurrir a otro procedimiento que esta regulado en el

Art. 752 del Cdigo Procedimiento Civil que se refiere a los juicios de hacienda.

Pero adems en los hechos se plantea otro privilegio que no deja de ser tambin

importante, fjense que la administracin, el Estado en los juicios, en los procesos tiene

la calidad de demandado y esto en la prctica tiene muchas consecuencias, porque es

mucho ms fcil en un juicio ser demandado que demandante, porque el onus probandi

quede de carga del demandante, por ejemplo el Consejo de Defensa del Estado

comienza negando los hechos y deja toda la carga probatoria al demandante y se libera

de una carga que no deja de ser importante.

Adems hay otro punto que tambin es de hecho y que no deja de ser relevante y

es al momento de emplazar al fisco, de emplazar al Estado en una demanda judicial en

nuestro pas se debe notificar al abogado procurador fiscal que se encuentra en la capital


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de la regin y si el juicio es de hacienda se debe llevar ante un juez de letra con asiento

de Corte de Apelaciones de forma independiente donde hubieran ocurrido los hechos.

Y a esto hay que agregar que normalmente las defensas que lleva el Consejo de

Defensa del Estado son gratuitas, ellos no tiene que pagar muchos de los derechos que

tiene que pagar todo particular.

Principio de la garanta patrimonial.

El principio de la garanta patrimonial se traduce en que toda actuacin de la

Administracin y que puede implicar un menoscabo en el patrimonio de velar por la

integridad de la misma, es decir, que el particular, el administrado, no se vea

menoscabado o afectado patrimonialmente, esto se conoce como el principio de la

integridad patrimonial, por lo tanto la Administracin puede realizar actuaciones que

son legitimas, pero estas actuaciones por muy legitimas que sean no pueden implicar un

beneficio social, que vayan a favor de toda la comunidad, a costa de un particular y esto

se nota especialmente en dos instituciones.

1 lugar, a travs de la expropiacin, esta figura a parece con mucha claridad una

de las caracterstica de la autotutela, porque mediante la expropiacin lo que hace la

Administracin es privar a un particular de un bien, por una causal de utilidad pblica o

de inters nacional, y este acto expropiatorio implica en este caso una actuacin jurdica

completa, adems la Administracin lo puede ejecutar directamente, puede realizar lo

que se llama la ocupacin material del inmueble con sola resolucin. Aqu aparecen las

dos caractersticas de este privilegio de la Administracin, pero esto no significa que

esta medida no se pueda impugnar.

Tal como lo establece el Art. 19 N 24, ahora en la medida que implica unaprivacin puede significar un dao patrimonial, no se puede llevar adelante la

expropiacin mediante lo que se conoce como una indemnizacin, aqu se restablece la

garanta o el equilibrio patrimonial frente a la accin del Estado.

Hay que fijarse que el Art. 19 N 24 inciso 3 de la Constitucin seala:

Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobe que recae o

de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o

especial que autorice la expropiacin por causa de utilidad pblica o de inters nacional,


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calificada por el legislador. El expropiado podr reclamar de la legalidad del acto

expropiatorio ante los tribunales ordinarios y tendr siempre derecho a indemnizacin por el

dao patrimonial efectivamente causado, la que se fijar de comn acuerdo o en sentencia

dictada conforme a derecho por dichos tribunales.

Aqu aparece garantizada el principio de integridad patrimonial, pero la

Administracin no solo puede causar dao o perjuicio por la va de la expropiacin sino

que tambin puede por cualquier tipo de accin que podemos llamar de carcter

incidental, tambin puede implicar una lesin patrimonial que puede ser un acto licito,

como tambin puede ser un acto ilcito que puede causar dao. En todo caso cuando se

habla el tema de la responsabilidad del Estado en la parte final de este curso el tema del

que el acto sea licito o ilcito va a pasar a un segundo plano, no va ser relevante, lo msrelevante va ser el perjuicio patrimonial que se ha causado.

Hay un Art. 38 inciso 2 de la Constitucin:

Cualquier persona que sea lesionada en sus derechos por la Administracin del

Estado, de sus organismos o de las municipalidades, podr reclamar ante los tribunales que

determine la ley, sin perjuicio de la responsabilidad que pudiere afectar al funcionario que

hubiere causado el dao.

El tema de la garanta patrimonial, que es el tercer principio del Estado de

Derecho, se tiene que aclarar dos puntos, que si bien se refiere a la Administracin, no

solo comprende a esta, sino que tambin comprende a todos los poderes del Estado,

especialmente a la Administracin, as se habla de la responsabilidad del Estado

legislador y tambin se habla de la responsabilidad del Estado juez, cuando se adopta

por parte del juez una resolucin, aunque est limitado a una proceso penal y sentencia

condenatoria que se declarada injustificadamente errnea o arbitraria por parte de la

Corte Suprema con una serie de requisitos.

Pero lo segundo es que este principio de garanta patrimonial tiene que ser

precisado o matizado en alguna medida, porque el derecho a indemnizar por el derecho

a indemnizacin solo concurre en el caso en que el dao o el despojo sea de carcter

singular o especial, por lo tanto cuando el acto o despojo o la privacin en este caso no

tenga un carcter general, se aplica a toda la comunidad en este caso no procede en

principio el derecho de indemnizacinpor ejemplo el caso de un tributo.


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Principios constitucionales del ordenamiento administrativo.

Vinculacin positiva

Principio de legalidad

Vinculacin negativa

Dimensin objetiva

Estado de Derecho Tutela jurdica

Dimensin subjetiva

Expropiacin

Clusulas Garanta patrimonial

Responsabilidad

Estado Social

Estado Democrtico

La clusula del Estado Social.

El concepto de clusula del Estado Social resulta bastante complejo, teniendo su

primera aparicin en un texto positivo en la ley fundamental de Bonn 1949 y

estrechamente vincula a una figura de Estado de Bienestar. La institucin del Estado

Social tiene la caracterstica de ser herencia de la doctrina poltica denominada

doctrina de la social democracia o la doctrina social demcrata . El fundamento de

esta doctrina es corregir las deficiencias que deja la aplicacin del principio de Estado

liberal (cuya funcin corregir las disfunciones mas ostensibles que tena la sociedad o

la estructura social), que por regla general no deba intervenir en la sociedad. La

doctrina se sustenta en la idea que los poderes pblicos deben actuar de forma positiva

sobre la sociedad, y lo que se busca como finalidad, como aspiracin, es igualar de

forma progresiva todas las clases sociales o lo que tambin se denomina en la actualidad

como cohesin social. A diferencia de la Constitucin alemana de 1949 y de la

espaola 1978, nuestra Constitucin no seala que expresamente que Chile se encuentra

constituido por un Estado Social, pero para muchos autores esto se desprende forma


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implcita de varias de sus disposiciones, en primer lugar se desprende de lo que

establece el inciso 4 del Art. 1 de la Constitucin

El Estado est al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien

comn, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a

cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realizacin espiritual y

material posible, con el pleno respeto de los derechos y garantas que esta Constitucin

establece.

Es decir, tiene que procurar que la persona alcance su mayor realizacin no solo

en el mbito espiritual o trascendente, sino tambin en el mbito material, el mayor

desarrollo y plenitud en el mbito de los bienes de las personas. El inciso final de esteartculo, nos seala varios deberes que debe tener el Estado dentro de los cuales debe

garantizar la participacin de todos los sectores de la nacin con igualdad de

oportunidades.

Esta norma nos est sealando que la Constitucin no solo busca garantizar una

igualdad de carcter formal, sino que busca que se garantice una igualdad de carcter

material, que todos los miembros de la comunidad tiendan a ser igualados por lo menos

en las oportunidades que deben tener y esto se expresa posteriormente en una serie dederechos econmicos y sociales y aqu viene un poco la contradiccin porque en esta

materia la Constitucin de 1980 atena el alcance de las clausulas econmicosociales

que ya existan bajo la Constitucin de 1925 aunque no las hace desaparecer, pero las va

atenuando.

Pero esto est directamente vinculado, el Estado tiene que garantizar o procurar

que existan las condiciones que todos y cada uno de nosotros tenga o alcancemos la

mayor realizacin espiritual posible, que todos podamos participar en la vida nacional y

adems que tengamos igualdad de oportunidades.

Como nos podemos dar cuenta, bien se puede sostener que de forma implcita o

de forma muy atenuada existe en nuestro ordenamiento jurdico la consagracin o la

idea de Estado Social, es decir, la idea de que el Estado debe intervenir, no solo frente a

la disfuncionalidades que son ostensibles respecto de la sociedad, sino que incluso tiene

que tratar de garantizar mediante prestaciones positivas la igualacin de las clases

sociales, buscar un sistema de igualdad de oportunidades.


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En qu se traduce el hecho que un Estado reconozca su calidad de Estado

Social; En primer lugar, condiciona la actividad del legislador, tanto desde un punto de

vista positivo y negativo: Desde el punto de vista positivo la labor del legislador se hacecompleja, no es libre o incondicionada, ya que debe respetar estas clusulas de Estado

Social y debe tratar de alcanzar los objetivos sociales que especficamente se indican en

la Constitucin.

Interesante resulta preguntarnos si la obligacin de respecto por parte del

legislador constituye un deber jurdico en sentido estricto, o en cambio, constituye una

directiva que estar condicionada a las posibilidades tcnicas y econmicas que te

tenga el Estado, aplicando cierta gradualidad para tal efecto.Pero tambin tiene una perspectiva negativa, esto significa que cualquier norma

y especialmente cualquier ley que vulnere o que ataque estos objetivos econmicos

sociales es derechamente inconstitucional, por ejemplo se dicta una ley en cuya en

virtud se dice que la educacin bsica debe ser pagada y el Estado no va a financiar

nada, pero a simple vista esta ley va en contra del derecho a educacin, esta ley desde el

punto de vista negativo es inconstitucional.

Tambin tiene otro aspecto muy interesante desde el punto de vista de la

interpretacin y aplicacin del derecho y esto afecta o informa la accin de todos los

poderes pblicos, especialmente del Poder Judicial y de la Administracin, ahora esto

tiene varios aspectos.

1 Que todas las normas jurdicas se deben interpretar con relacin a estas

clusulas econmico sociales, por lo tanto, entre varias interpretaciones que pueda

arrojar una norma jurdica debemos preferir aquella que pueda garantizar una igualdad

real y efectiva frente aquella que no lo garantiza.

2 Todos los derechos y libertades fundamentales deben entenderse o

comprenderse en su referencia social.

Para algunos este tema de la clausula del Estado Social puede ser un verdadero

pasqun, pero son muy interesantes si uno los aprecia al momento de interpretar el

ordenamiento jurdico administrativo y logra destacar una serie de aspectos o

consecuencias sociales a partir de las clusulas que tiene la propia constitucin y es que

adems se tiene que tener presente que cuando se interpreta las normas constitucionales

se tiene que buscar lo que se llama el principio de la efectividad, no se puede interpretar


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los derechos econmicossociales como conceptos pasivos, carente de todo contenido,

frente a la posibilidad de que la norma produzca efecto o no produzca se tiene que velar

por el principio de efectividad de la norma.

Como consecuencia de lo anterior, la normas econmicassociales si bien estn

condicionadas a que el Estado pueda gastar los recursos econmicos para poder proveer

de esas prestaciones sociales, esto no significa que para el jurista esas clusulas no

puedan ser aplicadas; si son aplicadas primero condicionan la actividad del legislador,

desde el punto de vista directiva al momento de regular una determinada materia y

luego desde el punto de vista negativo que no las puede vulnerar. Por otro lado, tambin

condiciona la actitud de los dems poderes pblicos cuando tiene que interpretar las

normas, ya que deben velar porque sean aplicadas.

La clusula de Estado Social tiene relevancia en la Administracin, ya que el

rgano que debe aplicar estas directrices es precisamente el rgano Administrativo.

La clusula del Estado Democrtico.

Se tiene que recordar que nuestra Constitucin establece expresamente en suArt. 4:

Chile es una repblica democrtica.

La idea de Estado Democrtico genera desde su inicio una dificultad, la cual no

es otra que determinar el concepto de democracia.

No cabe ninguna duda que el concepto de democracia se aplica al Poder

Legislativo, la generacin de este rgano es democrtico; ahora, es factible que este

principio la pregunta alude tambin si esto se aplica a la Administracin. Para algunos

autores, entre ellos Hans Kelsen el principio democrtico solo se aplica al Poder

Legislativo y al gobierno, pero no se aplica a la Administracin, porque la

Administracin se rige en definitiva por principios autocrticos. Para nosotros, la idea

de democracia resulta del todo aplicable a la Administracin, y se vincula con esta

ltima tanto del punto de vista estructural como funcional. Del punto de vista

estructural:

1.- Que la Administracin asume un carcter vicarial.

2.- Que existe una regla respecto de la Administracin del Estado que es elpluralismo.


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Pero no solamente se tiene reglas estructurales en cuanto a la posicin vicarial

que tiene la Administracin o el pluralismo de la Administracin del Estado, sino que

tambin hay directiva de carcter funcional y desde este punto de vistas aparecen

principios que son propios de la democracia:

a) Principio de objetividad e imparcialidad, la administracin tiene que serobjetiva e imparcial.

b) Principio de publicidad y de transparencia, ya nos damos cuenta que elconcepto de democracia no es solo elegir autoridades, alude a participacin,

alude a que la administracin debe ser objetivo e imparcial y tambin tiene

que haber transparencia y publicidad.

Posicin de la Administracin de carcter vicarial.

La expresin vicarial, alude al carcter servicial que tiene la Administracin,

esto se refiere a que la Administracin como todo rgano del Estado est el servicio de

la persona humana y no a la inversa, pero adems la posicin servicial del Estado tiene

otro alcance, la Administracin tiene una posicin vicarial o servicial respecto del

gobierno, esto significa que est sometido a un rgano de origen democrtico, de esta

manera de una perspectiva que podemos calificar negativa supone que el gobierno tiene

cierta capacidad de direccin sobre la Administracin, lo cual no supone necesariamente

un sistema jerarquizado, es decir, dirige la Administracin, pero esta acta en buena

medida como rgano que cuenta o dispone de una burocracia profesional y tcnica, es

decir, la Administracin si bien depende del gobierno al cual est al servicio tambin

dispone de cierta libertad la propia Administracin para decidir los medios tcnicos ms

adecuados para la consecucin de sus fines.

Y desde un punto de vista positivo, la Administracin supone que el gobierno le

va a fijar a la Administracin cierto margen de objetivos.Ahora si bien la relacin del gobierno es una relacin vicarial y directiva, al

interior de la administracin la relacin es jerrquica (sistema organizacin interno).

Asimismo, como lo establece la propia Ley de Bases de la Administracin del Estado,

esta es la primera manifestacin de la clusula del Estado Democrtico se aplica a la

Administracin. La Administracin no es un rgano autnomo, no es un rgano

autocrtico, es un rgano que est al servicio de un gobierno, el cual tiene su origen en

la voluntad popular.


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En este mismo orden de idea, tambin tenemos la regla del pluralismo,

concepto que est muy relacionado con democracia. La democracia no slo debe

garantizar la generacin de autoridades, sino que adems la participacin de la

comunidad en los asuntos de inters pblicos. Para lograr estos fines, se debe

necesariamente tomar o adoptar ciertas formas o modelos de organizacin que

favorezcan la participacin. Entre las primeras formas de organizacin destinadas a la

participacin se encuentra la desconcentracin y la descentralizacin. Estas ltimas

en relacin con la distribucin territorial, porque la desconcentracin significa crear un

rgano con competencias propias y distribuir sus actividades en todo el territorio,

actuando bajo la personalidad jurdica del fisco. En otras palabras, es acercar al aparato

publico a la comunidad para adoptar decisiones; en cambio, la descentralizacin

territorial implica crear un rgano con personalidad jurdica y patrimonio propio en

donde la comunidad puede intervenir, ya sea de forma directa o indirecta. La

organizacin por esencia que tiene este carcter es la Municipalidad., rgano

descentralizado y cuyas autoridades son generadas directamente a partir de la

comunidad. Por lo tanto, se puede indicar que mediante la frmula de generacin de las

autoridades esta entidad descentralizada, se logra obtener una mayor participacin y

sensibilidad respecto de los asunto de carcter local.

Otra entidad a nivel territorial son los gobiernos regionales. En estos la

participacin de la comunidad es indirecta. En efecto, el rgano deliberativo regional en

el Consejo Regional. Los miembros del Consejo son nombrados por los Concejales

Regionales que a su vez, son elegidos por la comunidad. Modificacin introducida por

la Ley 20.390. Por eso hay que insistir bastante en el tema del pluralismo, porque la

forma en que se estructura la Administracin, especialmente atenuando la centralizacin

de la Administracin, es mediante la frmula de descentralizacin y desconcentracin,

la que favorece lo que es la participacin de la comunidad y esto constituye unprincipio bsico o un principio de las bases de la institucionalidad en nuestro

ordenamiento jurdico, para ello hay que ver el Art. 3 de la Constitucin:

El Estado de Chile es unitario, su territorio se divide en regiones. Su administracinser funcional y territorialmente descentralizada, o desconcentrada en su caso, en conformidada la ley.


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Y esto da cuenta en definitiva de que la democracia, no solo se da en la eleccin

de las autoridades, sino que en lograr cierto grado de participacin de la comunidad

local en los problemas que le son propios.

Directivas de carcter funcional.

La administracin tiene que ser en primer lugar objetiva y en segundo lugar

imparcial. Cuando uno hace referencia a la objetividad nos estamos refiriendo que la

actividad pblica debe ser fiel a los fines que le impone el derecho o ordenamiento

jurdico, especialmente cuando este le atribuye la facultad pblica, es decir, tiene que

seguir esos fines que se le indican y no otro y en caso de que no siga ese fin va dar lugar

a un vicio que se conoce como la desviacin de poder.

En segundo lugar, cuando desarrolle la actividad la administracin tiene que

hacer una ponderacin exacta de los intereses que estn en juego y que le ordena la ley

proteger en cada caso, es decir, debe usar criterios de carcter tcnicos que tambin se

llaman criterios de congruencia o de racionalidad al momento de resolver una

determinada materia.

La objetividad se aplica a la Administracin como rgano, debe servir

objetivamente a los intereses generales, y esto lo hace primero cuando a la

Administracin se le entrega una potestad pblica, esta potestad que le entrega el

ordenamiento jurdico debe ejercerla conforme al fin que tiene esa norma; por ejemplo

si una norma faculta a la autoridad para establecer un tipo de impuesto a fin de que en

un lugar pblico se cobre por utilizar un espacio, pero con el objeto que con esos

recursos que se obtengan mantener y conservar ese lugar, y luego la administracin

cobra, pero no con ese fin sino con el fin de obtener financiamiento para cuidar una

obra pblica distinta, en este caso lo que est haciendo la Administracin es alterar el

fin, en virtud del cual el organismo jurdico le dio la potestad, y por lo tanto hay unvicio de desviacin del poder. (Ver el caso del permiso de circulacin y pago del

impuesto de las bencinas).

Lo segundo es que muchas veces la Administracin tiene que ponderar intereses

que estn en juego que son intereses contradictorios, por ejemplo al resolver una

licitacin debe utilizar criterios objetivos, es decir, tiene que ponderar los intereses en

juego de la forma que determina la ley y razonables.


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Luego est la imparcialidad, en doctrina es un principio que alude a un aspecto

ms subjetivo, porque se refiere a medir el nivel que tiene cada funcionario pblico en

orden a no otorgar preferencias por un lado o actuar de forma desfavorable.

Y esto tiene mucha consecuencia porque para que los funcionarios sean

imparciales lo primero que se requiere como requisito es que existan funcionarios

profesionalizados, es decir, que obedezca a criterios de carcter tcnicos y esa es la

exigencia que establece por lo dems la propia Constitucin Art. 38 inciso 1:

Una ley orgnica constitucional determinara la organizacin bsica de la

administracin Pblica, garantizar la carrera funcionaria y los principios de carcter tcnico

y profesional en que deba fundarse, y asegurar tanto la igualdad de oportunidades de ingreso

a ella como la capacitacin y el perfeccionamiento de sus integrantes.

Nos encontraremos que los funcionarios pblicos deben actuar con criterios de

carcter tcnico y profesional.

Ahora, el nombramiento de los funcionarios tambin tiene que operar en base a

reglas de carcter objetivos, es decir, se tiene que respetar la igualdad, el merito y la

capacidad y gozan tambin de un privilegio los funcionarios pblicos que es la

inamovilidad, pero tambin tiene una limitacin ellos tienen unas serie deincompatibilidades e inhabilidades.

En segundo lugar, en la forma de actuar de los funcionarios, ellos tienen que

comportarse siguiendo un rgido procedimiento administrativo, nos encontraremos que

el procedimiento administrativo en Chile que est regulado en la ley N 19.880 que

establece una serie de reglas en esta materia, como por ejemplo principios de

contradiccin, nadie puede ser sancionado sin ser antes escuchado y tambin deberes de

abstencin esto por lo dems est en la ley de bases, no intervenir en algnprocedimiento cuando tenga algn tipo de inters.

Esto es lo primero que al momento de intervenir la Administracin tiene que ser

objetiva como rgano y tiene que ser imparcial como funcionario.

Y por ultimo esta el principio de publicidad y transparencia, esto significa que

en principio todos los actos y todos los documentos que estn en poder de la

administracin son pblicos, salvo que la ley expresamente seale su carcter de

secreto, puede ser por razones de seguridad nacional o inters nacional, pero la regla


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general es que los documentos son de carcter pblicos, la publicidad y la transparencia

es un principio fundamental dentro del Estado Democrtico.

El tema de la publicidad en principio no est consagrado expresamente en la

Constitucin, la nica manera de sostener esto, el tema de la transparencia y la

publicidad es a partir del principio democrtico que est en el Art. 4 de la Constitucin:

Chile es una repblica democrtica.

Y el principio de transparencia y publicidad complementando la Constitucin en

esta idea complementando el concepto de democracia que se encuentra en este artculo

ha sido desarrollado en la ley de bases en sus Art. 13 y 14 de la ley N 19.575 mediante

un sistema de acceso a los documentos pblicos, de la ley de bases de procedimientos

administrativos.

Si se toma el Art. 13 nos encontraremos que se vincula los conceptos de

probidad, transparencia y de publicidad.

En el inciso 4 de este artculo esta el principio de publicidad, todo documento

que este en poder del Estado o de la Administracin del Estado es pblico y no solo el

documento sino que tambin todo lo que le sirve de sustento, esto se refiere al

expediente administrativo.

Hay muchas empresas privadas que prestan servicios pblicos y hay sociedades

annimas que estn sujetas al control de la Superintendencia de Valores y Seguros.

Estas empresas privadas que prestan servicios pblicos: a modo de ejemplo una AFP,

una ISAPRE o un Banco o una sociedad annima, en la medida que manejan

informacin de inters pblico y en la medida que sea inters pblico, uno puede

solicitar informacin.

Despus nos dice, salvo que el titular de dicha accin no haga unos del derecho anegar el acceso, es decir, el titular de dicha informacin puede negarse a que se pueda

ver esa informacin, esto se refiere a un procedimiento administrativo, por ejemplo a

nosotros nos interesa un documento que est en manos de la Administracin, una

informacin que para nosotros es relevante, puede que ese documento que es de la

Administracin, o que afecta a un tercero, en el caso del articulo son documentos que

estn en manos de la administracin pero que son entregados por terceros a la

administracin, por eso que estn en manos de la Administracin ya son pblicos, perocomo afectan a un tercero se crea todo un procedimiento a efecto de que uno pueda


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solicitar esta informacin, y despus nos seala que en caso que la informacin no se

encuentre al publico de modo permanente, es decir, que no est puesta en un lugar

pblico para ser vista o que no est puesta en registros pblicos, el interesado tiene

derecho de pedirla por escrito al jefe del servicio respectivo, pero luego nos seala que

el documento tenga antecedentes que puedan afectar los derechos o intereses de

terceros, es decir, en este caso hay una empresa privada o un particular el jefe superior

del rgano tendr el plazo de 48 horas deber comunicar mediante carta certificada a la

o las personas que afecte la informacin correspondiente inciso 6 del Art. 13 de la

ley N 18.575, en el inciso 7 nos encontramos con el primer problema y la ctedra se lo

atribuye a un problema tributario, sucede que en materia tributaria especialmente en los

aos 70 se puso una resolucin que una manera de notificar en materia tributaria podra

ser por carta certificada y el problema es que se parte de la base que desde el momento

que se deposita la carta van a pasar tres das y luego de ese tercer da van a correr tres

das ms para que el particular se oponga y que pasa si la carta no llega en el 6 da. Este

plazo que seala la ley, es una presuncin, pero es de derecho o simplemente legal, la

ctedra dice que esa presuncin es legal, es decir, que admite prueba en contrario.

Hay materias en que no se afecta a un tercero, pero que el jefe de servicio puede

decir que no a la entrega del documento, es que la ley lo seale o lo puede establecer un

reglamento que es ms delicado, estas causales estn en el inciso 11 de este artculo,

que en definitiva son cuatro:

1 que la ley seale que es secreto o que lo diga un reglamento.

2 que la publicidad pueda afectar o entorpezca el debido funcionamiento del

servicio pblico.

3 la oposicin deducida en tiempo y forma `por los terceros a quienes se refiere

o afecta la informacin contenida en los documentos requeridos.

4 el que la divulgacin o entrega de los documentos o antecedentes requeridosafecte sensiblemente los derechos o intereses de terceras personas.

5 segn el jefe superior del servicio del rgano requerido la publicidad afecte la

seguridad de la nacin o el inters nacional.

La piedra de tope de esto es que luego de dictada esta ley el Presidente de la

Repblica dicto a un reglamento en que dijo que gran parte de la documentacin era

secretaDecreto N 26 del ao 2001, Ministerio Secretaria General de la Presidencia

Reglamento sobre el secreto o reserva de los actos y documentos de la Administracindel Estado .


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1 En cuanto a su estructura

Clusula del Estado Democrtico

2 En cuanto a su funcionamiento

En cuanto a su estructura, por la posicin vicarial o subordinada de la

Administracin pblica, la administracin pblica est sujeta en definitiva o

subordinada aquellos rganos que representan el poder soberano, por una parte est

subordinada al parlamento, es decir, al Poder Legislativo y por otra parte, tambin al

gobierno.

Y tambin aparece lo que se denomina la pluralidad de administraciones

pblicas y uno se pregunta qu modelos mejor responde a la democracia, una

Administracin centralizada, o una pluralidad de administraciones, lograda a travs de

la descentralizacin y desconcentracin, Art. 3 de la Constitucin.

En cuanto a su funcionamiento, primero tenemos aqu la objetividad y la

imparcialidad, siempre la Administracin cuando acta lo hace satisfaciendo de forma

objetiva los intereses generales, porque est obligada por ley, es el ordenamiento

jurdico que determina su forma de actuar, en cambio la imparcialidad se refiere a la

neutralidad que deben tener los funcionarios. En cuanto a la publicidad, dicho principio

dice relacin con la regla de transparencia y la probidad administrativa.


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