De las Sociedades

Principios Generales de toda Sociedad

La sociedad es un Contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. También se las define como una Agrupación de personas que hacen un esfuerzo en común en vista de lograr un objetivo específico cual es la obtención de una utilidad económica para los integrantes de esta agrupación.

Es así que, conforme a nuestra legislación, la sociedad es una persona jurídica1 distinta de los socios individualmente considerados. Además, ahondando un poco, esta sociedad es una persona jurídica de derecho privado que persigue fines de lucro y como tal, tiene sus propios atributos, vale decir, nombre, domicilio, nacionalidad y patrimonio distinto al de los socios.

Cabe hacer presente desde ya que toda sociedad debe cumplir con los requisitos de existencia y validez propios de todo contrato y además con los aportes de los socios, la distribución de las ganancias, el reparto de las pérdidas y la intención de formar sociedad o affectio societatis que permite diferenciarla de otros contratos.

Concepto y Características

La sociedad, como ya se señaló, es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan 2. Conforme al Art. 2053 del Código Civil, esta sociedad forma una persona jurídica distinta de los socios individualmente considerados.

A pesar que esta definición se encuentra contemplada en dicho cuerpo legal, es común para toda sociedad sea ésta de carácter comercial o civil.

Es característica esencial de toda sociedad, sea mercantil o civil, la finalidad que persiguen los asociados de obtener beneficios, esto es, lucro o ganancia apreciable en dinero.

En lo que respecta a los tipos de sociedades, podemos encontrar las siguientes:

Sociedades Colectivas.

Sociedad de Responsabilidad Limitada.

1 Nuestro Código Civil considera que la persona jurídica es una ente ficticio, capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente.2 Es este carácter de agrupación, de exigir la concurrencia de dos o más personas es lo que diferencia a las sociedades del a empresa individual, cuyo elemento esencial es la “creación espiritual del empresario”, la empresa “es una obra de arte, es un producto del más espiritual y agudo trabajo intelectual. La Empresa no es solo una actividad organizada; es, además, la organización de esa actividad. La Empresa es una organización.” En efecto, es el hombre, ya sea individualmente o asociado, es el que toma las “decisiones iniciales de promoción y organización”, las “decisiones de gestión” y las “decisiones de reorganización y liquidación” de la empresa, es decir, ejerce la llamada por los economistas “función de comando”, la cual es el elemento característico del empresario, que lo distingue del capitalista y del trabajador. Lo que nos interesa destacar con esto es que la empresa es una actividad, una función, un rol que se concreta en la actuación de uno o más hombres que se denominan empresarios, justamente porque ejercen la actividad de la empresa.

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Sociedad en Comandita.

Sociedad Anónima.

Sociedad por Acciones.

Cualquiera que sea el tipo social en esencia estamos en presencia de una misma realidad, es decir, de una agrupación de personas que están organizadas en vista de una finalidad común que es la obtención de un lucro, y cualquier que sea el tipo sociedad encontraremos siempre los mismo elementos que la caracterizan, puede variar la forma de organización interna, pero estos elementos no pueden faltar.

Ahora bien, en cuanto a su reglamentación las sociedades son reguladas en múltiples cuerpos legales, a saber:

Código Civil.

Código de Comercio.

Ley Nº 18.046 sobre Sociedades Anónimas.

Ley Nº 3.918 sobre Sociedad de Responsabilidad Limitada.

Ley N° 20.190 sobre Sociedad por Acciones.

Por último, en relación a sus características la doctrina nacional ha señalado las siguientes:

1) Es un contrato que tiene por finalidad dar nacimiento a una persona jurídica distinta de las personas que la componen3.

2) Es un contrato bilateral o plurilateral, en el cual las voluntades van en un mismo sentido cual es que la sociedad obtenga beneficios.

3) Los contratos de sociedad regulados específicamente en el Código Civil son de carácter consensual, vale decir, la ley no establece solemnidad alguna respecto de las sociedades civiles, en cambio en todos los contratos de sociedad de carácter comercial se establecen ciertas solemnidades

4) Por regla general, la sociedad goza de personalidad jurídica. La atribución de personalidad jurídica a las sociedades implica el reconocimiento de la calidad de sujeto de derecho, de obligaciones y responsabilidades y, por ende, constituye un centro de imputación de normas diferenciado de sus miembros. Esto trae como consecuencias:

a) Autonomía patrimonial del ente personificado: Tiene un patrimonio propio.

3Art. 2053. La sociedad o compañía es un contrato en que dos o más personas estipulan poner algo en común con la mira de repartir entre sí los beneficios que de ello provengan. La sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados.

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b) Tiene un nombre

c) Tiene un domicilio

d) Tiene una voluntad distinta a la de los socios individualmente considerados4.

e) Responsabilidad en forma diferenciada de la de sus miembros y representantes.

Requisitos de toda Sociedad

La sociedad debe cumplir con todos los requisitos de existencia y validez de todo contrato, pero además debe cumplir con los siguientes:

I. Que todos los socios estipulen aportar algo en común a la sociedad: Aporte

La ley exige que cada socio haga un aporte sin establecer limitaciones acerca de su cantidad, naturaleza o calidad, de ahí que el aporte puede consistir en dinero, efectos, bienes inmuebles, o bien, servicios o trabajo apreciable en dinero. Así pues, el aporte podrá consistir en cualquier cosa apreciable en dinero o, como dice expresamente la ley, el aporte consistirá en “toda cosa comerciable capaz de prestar alguna utilidad”5.

Importante es recalcar a este nivel, que lo esencial en el contrato de sociedad es la estipulación de este aporte y no su materialización real6.

De lo anterior se desprende que la ley no exige que los aportes se hagan en efectivo de inmediato, es decir, en el momento de constituirse la sociedad, sino que los socios pueden convenir y entregar sus aportes en la forma y el plazo que estipulen.

Por último, si algún socio no efectúa aporte alguno, no existirá sociedad en lo que a esa persona se refiere. Podrá haber cualquier otra clase de contrato pero no se dará la forma jurídica del contrato de sociedad.

II. Que todos los socios tengan derecho a participar en las eventuales utilidades

En el contrato de sociedad es un requisito esencial que los socios se unan para obtener beneficios, utilidades que se repartirán entre los socios en la forma en que éstos convengan y en su defecto en la forma en que lo determine la ley.

En otras palabras, la cuantificación de la participación de las utilidades, es un problema que los socios dilucidarán al constituir la sociedad, ya sea estableciendo el reparto por medio de cláusulas convenidas o a falta de éstas, en la forma que lo indique la ley.

4 Art. 2054. En las deliberaciones de los socios que tengan derecho a votar, decidirá la mayoría de votos, computada según el contrato, y si en éste nada se hubiere estatuido sobre ello, decidirá la mayoría numérica de los socios. Exceptúense los casos en que la ley o el contrato exigen unanimidad, o conceden a cualquiera de los socios el derecho de oponerse a los otros. La unanimidad es necesaria para toda modificación substancial del contrato, salvo en cuanto el mismo contrato estatuya otra cosa.5 El conjunto de los aportes constituye el llamado Capital Social, que a su turno es una deuda de la sociedad para con los socios.6 Art. 2.055. No hay sociedad, si cada uno de los socios no pone alguna cosa en común, ya consista en dinero o efectos, ya en una industria, servicio o trabajo apreciable en dinero. Tampoco hay sociedad sin participación de beneficios. No se entiende por beneficio el puramente moral, no apreciable en dinero.

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De esta manera, éstos han de repartirse en la forma en que se haya pactado en la escritura que da forma al contrato de sociedad. No obstante, la regla supletoria y subsidiaria a la anteriormente planteada, es que ante el silencio de los socios, las utilidades que genere la sociedad han de repartirse en proporción a los aportes por ellos efectuados.

III. Que todos los socios se repartan las eventuales pérdidas

Es obvio pensar, que los socios no se unen para producir pérdidas, pero, en el evento que estas lleguen a producirse, deben los socios convenir la forma como van a soportar estas pérdidas. A falta de convenio, se aplicarán las normas que da la ley para cada sociedad.

IV. Que exista entre los socios intención de formar sociedad

Si bien este requisito no aparece entre los enunciados en la definición de sociedad, el “Affectio Societatis” ha sido agregada por la doctrina, para diferenciarla de otros contratos o figuras jurídicas, como son por ejemplo, el arrendamiento de servicios o el contrato de trabajo.

El affectio societatis debe ser entendido como una colaboración activa, consiente e igualitaria que todos los socios deben prestar a fin de lograr el objetivo perseguido cual es la obtención de utilidades que han de repartirse. De esta manera, este elemento subjetivo descansa sobre un plano de igualdad y coordinación entre los socios y no sobre un plano de subordinación respecto de uno de ellos.

En suma, este elemento implica exigir una determinada conducta de los socios en tanto formen parte de la sociedad. Por ello, algunos autores han afirmado que el affectio societatis debe manifestarse durante toda la vida de la sociedad, es una adecuación permanente de la conducta de los socios mientras tenga la calidad de tales de no afectar a la sociedad.

Clasificación de las Sociedades

I. Según el Objeto para el cual se forman las sociedades se dividen en:

1. Sociedades Civiles

Son las que se forman para actos de carácter civil.

2. Sociedades Comerciales

Son las que se forman para negocios que la ley califica como actos de comercio.

Para determinar el criterio de distinción si una sociedad es civil o comercial, habrá que atender si su giro natural u ordinario consiste en la ejecución de actos civiles o de comercio. En definitiva, este carácter, que viene dado por el objeto social, necesariamente constará en el acta de constitución de toda figura social.

Este concepto es fundamental, ya que estaremos frente a una sociedad mercantil o comercial, si esta persona jurídica se ha constituido con el objeto de

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realizar un giro comercial, aún cuando la sociedad también tenga otros objetos que no sean comerciales. En sentido contrario, aún en el caso de una sociedad que constantemente ejecute actos de comercio formales, como por ejemplo giro de cheques o aceptación de letras de cambio, no será por ese hecho comercial toda vez que ese no es su objeto ni giro, por ejemplo si se trata de una sociedad que se constituyó con el objeto de realizar o explotar un negocio, que no es en si mismo un acto de comercio, como por ejemplo una inmobiliaria, Sociedad de Responsabilidad Limitada, que se constituye con el único objeto de arrendar departamentos sin mobiliario.

Excepción en el caso de las Sociedades Anónimas

Excepción a esta norma general clasificatoria, lo constituyen las Sociedades Anónimas las que conforme a la Ley de Sociedades Anónimas son siempre mercantiles, aún cuando se formen para la realización de negocios de carácter civil.

Ahora bien, dentro del principio de la autonomía de la voluntad y prescindiendo de las salvedades existentes, las partes pueden convenir que una sociedad civil se rija por las normas de las sociedades comerciales, en cambio, los socios de una sociedad comercial, jamás podrían estipular que ellas se regirán por las normas de las sociedades civiles íntegramente; ya que las sociedades mercantiles, para existir como tales, deben cumplir con las solemnidades de constitución, vale decir, escritura pública, inscripción en el Registro de Comercio y publicación en el Diario Oficial. En cambio, las sociedades civiles son consensuales, es decir, se constituyen por el sólo consentimiento de las partes.

Además, en lo que respecta a la sociedad colectiva civil, la responsabilidad de los socios es ilimitada, pero a prorrata de los respectivo aportes. En cambio en la sociedad colectiva comercial la responsabilidad es ilimitada pero solidaria.

II. Según el Carácter Predominante, las sociedades se dividen en:

a. Sociedades de Personas.

b. Sociedades de Capital.

a. Sociedades de Personas

Son aquellas que se celebran tomando como base o consideración principalmente las condiciones y cualidades personales de los socios. Ejemplo de lo anterior, lo constituyen las Sociedades Colectivas, las Sociedades de Responsabilidad Limitada, etc.

b. Sociedades de Capital

Son aquellas que se celebran tomando en consideración principal o primordial, el factor capital, relevando a la persona de los socios aun nivel secundario. El ejemplo característico de este tipo de sociedad, lo constituyen fundamentalmente las sociedades anónimas.

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En relación con esta clasificación de las sociedades se debe tener en cuenta dos aspectos importantes:

1. En el caso de las Sociedades de Personas, los socios responden ilimitadamente de las obligaciones sociales, en cambio en el caso de las Sociedades de Capitales, los socios responden sólo hasta el monto de sus respectivos aportes.

2. La Sociedad de Responsabilidad Limitada, es en cuanto a la administración una Sociedad de Personas, pero en cuanto a la responsabilidad de los socios es típicamente una Sociedad de Capitales. Del mismo modo sucede con las Sociedades en Comandita, que en cuanto a los socios gestores es una Sociedad de Personas, pero en cuanto a los socios comanditarios es una Sociedad de Capitales.

III. Según el Tipo de Responsabilidad de los Socios en los diversos Tipos Sociales, las sociedades se dividen en:

a. Sociedades de Responsabilidad Limitada.

b. Sociedades de Responsabilidad Ilimitada.

a. Sociedad de Responsabilidad Limitada

Son aquellas en que los socios determinan una cantidad por la cual responden frente a terceros. Son sociedades de este tipo las de responsabilidad limitada, las anónimas y las en comandita, respecto de los socios mandatarios.

b. Sociedad de Responsabilidad Ilimitada

Son aquellas en que no existe limitación en la responsabilidad de los socios, y éstos responden con sus bienes personales. Son sociedades ilimitadas la colectiva y la en comandita en relación a los socios gestores quienes responden igual que los socios colectivos.

IV. Clasificación Legal

1) Sociedad Colectiva, que puede ser civil o mercantil.

2) Sociedad en Comandita.

3) Sociedad Anónima.

4) Sociedad de Responsabilidad Limitada.

5) Sociedad por Acciones.

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El Art. 348 del Código de Comercio7 y el Art. 2061 del Código Civil8 plantean el reconocimiento de estos tipos sociales, siendo las tres primeras las que se conocían al momento de dictación del Código de Comercio.

Posteriormente emergió en el Derecho Comparado la posibilidad de que existieran sociedades con responsabilidad limitada, situación que fue recogida y acogida por nuestra legislación positiva mediante la promulgación de la Ley Nº 3.928 que consagra la Sociedad de Responsabilidad Limitada. Y no podemos olvidar la última innovación incorporada a nuestra legislación, vale decir, la Sociedad por Acciones.

De La Sociedad Colectiva Mercantil

Introducción

De acuerdo con nuestra legislación la sociedad colectiva es aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo.

Dicha definición es considerada por los autores incompleta por cuanto se refiere sólo a uno de los elementos que componen a este tipo social, su administración, sin tomar en consideración otros de mayor relevancia que caracterizan esta sociedad como son la persona de los socios o su responsabilidad en el ente social.

De ahí que los autores han entendido por sociedad colectiva como Aquella sociedad administrada por todos los socios o por un mandatario, que puede ser uno de los socios o un tercero extraño, y cuya responsabilidad es ilimitada y a prorrata de los aportes, si es civil, o ilimitada y solidaria, si es comercial.

Del concepto anterior, se desprende que la sociedad colectiva puede ser civil o mercantil.

Pues bien, la sociedad colectiva mercantil es Aquella en que todos los socios administran por sí o por sus delegados socios o extraños, y responden solidaria e ilimitadamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social.

Difieren de las sociedades colectivas civiles, en que las mercantiles son solemnes y las civiles consensuales. Asimismo, en las sociedades mercantiles la responsabilidad de los socios colectivos es solidaria e ilimitada, en tanto en las civiles, si bien es igualmente solidaria, la responsabilidad es a prorrata de los aportes. También existen diferencias en cuanto a la liquidación, pues las mercantiles se liquidan por mandatarios de los socios denominados “liquidadores”. En cambio en las colectivas civiles, si los socios no acuerdan la forma de liquidación, ésta se efectúa por árbitros.

El régimen legal de las sociedades comerciales se encuentra contenido en diversos cuerpos legales: Titulo VII del Libro II del Código de Comercio relativo a las sociedades colectivas comerciales, sociedades en comanditas y asociación o cuentas en participación; Ley

7Art. 348. Art. 348.- Las disposiciones de este Título regulan tres especies de sociedad: 1ª Sociedad colectiva; 2ª Sociedad por acciones, y 3ª Sociedad en comandita. Regulan también la asociación o cuentas en participación.8Art. 2061. La sociedad, sea civil o comercial, puede ser colectiva, en comandita, o anónima. Es sociedad colectiva aquella en que todos los socios administran por sí o por un mandatario elegido de común acuerdo. Es sociedad en comandita aquella en que uno o más de los socios se obligan solamente hasta concurrencia de sus aportes. Sociedad anónima es aquella formada por la reunión de un fondo común, suministrado por accionistas responsables sólo por sus respectivos aportes y administrada por un directorio integrado por miembros esencialmente revocables.

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Nº 3.918 publicada en el Diario Oficial de fecha 14 de marzo de 1923 que establece las sociedades de responsabilidad limitada; Ley Nº 18.046 publicada en el Diario Oficial el día 22 de octubre de 1981 relativas a las sociedades anónimas y el Decreto Supremo Nº 587 del Ministerio de Hacienda del día 4 de agosto de 1982 que aprueba el Reglamento de Sociedades Anónimas, y, por último, Título XXVIII del Libro IV del Código Civil, dado que las disposiciones del mismo tienen aplicación supletoria por el reenvío que el artículo 2 del Código de Comercio hace del citado cuerpo legal.

Características Generales de las Sociedades Colectivas Mercantiles

1. Son Solemnes

Deben cumplir para constituirse las formalidades que la ley establece, esto es, escritura pública e inscripción en extracto de la escritura social en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad dentro de los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura de sociedad.

2. Administración

La administración corresponde de derecho a todos y a cada uno de los socios y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados sean socios o extraños9.

3. Responsabilidad

Los socios de la sociedad colectiva mercantil no sólo son responsables por sus aportes sino que, con todos sus bienes personales que forman su patrimonio. Son además solidariamente responsables de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. Esto significa que los acreedores sociales pueden exigir indistintamente sus créditos por el monto total de éstos a la sociedad o a cualquiera de los socios, y que les está prohibido, por ley, derogar por pacto la solidaridad10.

4. Razón Social

La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos con la agregación de estas palabras “y compañía”11.

Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social, y en caso que uno de los socios fallezca o se separe de la sociedad su nombre deberá ser suprimido12.

5. Cesión de los derechos de la sociedad

9 Art. 385. La administración corresponde de derecho a todos y cada uno de los socios, y éstos pueden desempeñarla por sí mismos o por sus delegados, sean socios o extraños.10 Art. 370. Los socios colectivos indicados en la escritura social son responsables solidariamente de todas las obligaciones legalmente contraídas bajo la razón social. En ningún caso podrán los socios derogar por pacto la solidariedad en las sociedades colectivas.11 Art. 365. La razón social es la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o de algunos de ellos, con la agregación de estas palabras: y compañía.12 Art. 366. Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social. El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social.

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Los derechos de la sociedad colectiva mercantil no pueden cederse toda vez que tratándose de una sociedad de personas, la unión entre los socios está basada en la confianza recíproca que se tienen, circunstancia ésta, que podría alterarse por medio del a cesión de los derechos a terceros.

Constitución de la Sociedad Colectiva Mercantil

Antes de entrar al análisis del proceso de Constitución de la sociedad colectiva mercantil es menester señalar que los diferentes tipos sociales tienen carácter solemne, de modo que tanto la constitución de la sociedad como las modificaciones que de ellas se puedan realizar deberá sujetarse al cumplimiento de ciertas formalidades y, por otro lado, el estatuto o texto social que se otorgue deberá contener ciertas menciones de carácter obligatorio, de manera que su omisión acarrea la nulidad de la sociedad, sin perjuicio de otras estipulaciones cuya ausencia no se encuentra sancionada de la manera indicada habida cuenta que es el propio legislador quien se encarga de establecer normas de carácter supletorio.

Las formalidades que han de cumplirse para la constitución, modificación o reforma de una sociedad se han establecido para proteger los intereses de los terceros como también los intereses de los propios socios. El hecho que la formación de la sociedad de lugar a un sujeto de derecho que se independiza de sus socios hace imprescindible que este nuevo sujeto que emerge sea debidamente conocido en sus aspectos esenciales13. También ellas tienen relevancia para la regulación de las relaciones internas entre los socios y para el interés de cada cual la determinación clara de los derechos y obligaciones de éstos para con la sociedad constituida como la regulación de las relaciones entre sí, lo que se logra a través del cumplimiento de las diversas formalidades prescritas para cada tipo social.

Puede señalarse, entonces, que las formalidades que el Derecho prescribe para la constitución de las sociedades mercantiles persiguen dos objetivos:

1. Evitar la incertidumbre en cuanto a la existencia de la sociedad como de determinadas menciones, lo que interesa tanto a los socios como a terceros.

2. Hacer posible que los terceros puedan tomar conocimiento de la existencia y contenido de ella, lo que constituye el fin publicitario de las formalidades de la sociedad.

En suma, las sociedades están definidas como un contrato lo cual implica que estamos en presencia de un acto jurídico bilateral y, por ende, cuando hablamos de la constitución de una sociedad debemos preocuparnos del cumplimiento de los requisitos de forma y fondo aplicables a ésta y sin olvidar que los primeros no se exigen respecto de las sociedades colectivas civiles, debido a su naturaleza consensual a diferencia de las mercantiles que, como se señaló precedentemente, son de naturaleza solemne.

13 El inciso 2 del Art. 2053 del Civil prescribe que la “sociedad forma una persona jurídica, distinta de los socios individualmente considerados”. Ello es así para todos los tipos sociales, aún para la sociedad colectiva civil que tiene carácter consensual, con la sola excepción de la sociedad de carácter privado constituida por la asociación o cuentas en participación.

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Constitución de las Sociedades Colectivas Mercantiles 14

Este tipo social, como se dijo, tiene carácter solemne al tenor de lo ordenado por el artículo 350 del Código de Comercio. El inciso primero de dicha disposición expresa que “la sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354”. Debe, asimismo, cumplirse con las mismas solemnidades la disolución anticipada de la sociedad, como en general la reforma, ampliación o modificación del contrato.

Pues bien, cuando hablamos de los requisitos de constitución de una sociedad colectiva mercantil debemos distinguir entre requisitos de fondo y forma.

Requisitos de Fondo

Los requisitos de fondo están representados por la capacidad de las parte celebrantes del contrato de sociedad.

Al respecto el Art. 349 del Código de Comercio15 parte diciendo que puede celebrar el contrato de sociedad todo persona que tenga capacidad para obligarse, entendiéndose por tal la capacidad de ejercicio, es decir, la capacidad de ejercer derechos por sí mismos, a diferencia de lo que sucede en la sociedad civil16.

Así entonces, inciso segundo de dicha establece que el menor adulto, mayor de catorce años si es hombre o de doce si es mujer y menor de dieciocho en ambos casos 17, y la mujer casada no separada totalmente de bienes necesitan de autorización para celebrar el contrato de sociedad. El menor adulto de la justicia y la mujer casada del marido.

Ahora bien, en lo que se refiere a la mujer casada se debe tener presente la modificación de la Ley Nº 18.802, que dio plena capacidad a la mujer casada, ya que hasta antes de esta modificación la mujer casada bajo régimen de sociedad conyugal era considerada relativamente incapaz lo que implicaba que debía actuar representada o autorizada por su marido

Actualmente, con esta modificación se le otorgó plena capacidad de modo que dejó de ser relativamente incapaz. Sin embargo, a pesar de ello, se encuentra limitada en la administración de sus bienes en el sentido que en lo que respecta a la administración y disposición de éstos queda en manos de su marido.

Por último, el Código de Comercio sólo se refiere, en forma específica, a estos dos relativamente incapaces no refiriéndose a los demás incapaces entendiéndose que es esos

14 El Art.2059 del Código Civil clasifica a las sociedades en civiles y comerciales, entendiendo por éstas a las que “se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio”. Por su parte el Art. 3 del Código de Comercio enumera los actos de comercio.15Art. 349. Puede celebrar el contrato de sociedad toda persona que tenga capacidad para obligarse. El menor adulto y la mujer casada que no esté totalmente separada de bienes necesitan autorización especial para celebrar una sociedad colectiva. La autorización del menor será conferida por la justicia ordinaria, y la de la mujer casada por su marido. 16 El Código Civil tratándose de la sociedad colectiva civil nada establece en relación con la capacidad, por ende, se entiende que son aplicables normas generales sobre capacidad contenidas en el mismo cuerpo legal. En cambio en las mercantiles, y como se señaló, el Art. 349 se refiere de manera expresa a este requisito aludiendo la capacidad para obligarse del menor adulto y de la mujer casada que no esté separada totalmente de bienes los cuales necesitan de autorización especial del juez o del marido.17 El menor adulto es un relativamente incapaz requiriendo, por ello, de autorización judicial para constituir sociedad. Esta exigencia es aplicable al menor adulto que administra su peculio profesional ya que la disposición no hace distingo.

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casos debe aplicarse las disposiciones generales sobre incapacidad contenidas en el Código Civil.

Requisitos de Forma

Los requisitos de forma dicen relación con los trámites externos que debe cumplir la sociedad para quedar constituida válidamente como tal. Las solemnidades exigidas por la ley son18:

1. Otorgamiento de escritura pública con un determinado contenido.

2. Inscripción en extracto de la escritura social en el Registro de Comercio, correspondiente al domicilio de la sociedad dentro del plazo de sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.

Menciones de la Escritura Pública

El Art. 352 del Código de Comercio establece las menciones que debe contener la escritura pública de constitución de una sociedad, pudiéndose distinguir entre menciones esenciales y menciones no esenciales.

I. Menciones Esenciales

1. Nombres, apellidos y domicilios de los socios (Art. 352 N° 1)

Esta mención es absolutamente esencial por cuanto implica la individualización completa de todos los socios, requisito que debe cumplir todo contrato y de toda escritura pública en que deben aparecer individualizados los otorgantes.

Por último, por domicilio debemos entender lo que señala el Código Civil, es decir, no la dirección sino el lugar del país en que reside la persona con ánimo de permanecer en él.

2. La razón o firma social (Art. 352 N°2)19

Es la denominación que permite individualizar a la sociedad y distinguirla de otras entidades. Como la sociedad es una persona jurídica, uno de sus atributos es precisamente que tenga una razón social.

18 Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución.19 La razón o firma social corresponde a la fórmula enunciativa de los nombres de todos los socios o algunos de ellos, dependiendo del tipo social de que se trate. Se encuentra regulado en los Art. 365 y siguientes del Código de Comercio.

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El fundamento de esta exigencia se encuentra en que la sociedad colectiva mercantil es una sociedad de persona y, por tanto, nombre de ésta debe estar constituido por el nombre de todos los socios o algunos de ellos más la expresión “y Compañía”.

En cambio, en la sociedad de responsabilidad limitada encontramos una variación en este punto, por cuanto la configuración del nombre puede hacerse sobre la base del nombre de todos los socios o alguno de ellos o bien con alguna referencia al objeto de la sociedad incluyéndose la expresión “Limitada”.

La exigencia que se incluya el nombre de algún socio viene dada por el carácter intuito personae de la sociedad, razón por la cual se exige, además, que la razón social sea veraz y actual20:

a. Veraz

En cuanto sólo el nombre de los socios puede ir en la razón social, es decir, no pueden incluirse nombres de personas que no sean socios.

b. Actual

Ello implica que, por ejemplo, si fallece uno de los socios cuyo nombre está inserto en la razón social o deja de ser tal, debe retirarse dicho nombre, ser suprimido de la razón social.

Si no se cumple con dichas exigencias se aplica la sanción contemplada en el Art. 368 del Código de Comercio21. Asimismo, el tercero que permite que su nombre sea puesto en la razón social de una sociedad, sin tener la calidad de socio, será responsable frete a terceros que contrataron con la sociedad puesto que la ley presume que lo hicieron en razón de su nombre.

En el caso de las Sociedades de Responsabilidad Limitada, el Art. 4° de la Ley Nº 3918 señala que si se omitiere la expresión “limitada”, ello hará presumir para los terceros que están en presencia de una Sociedad Colectiva, por lo tanto los socios serán solidariamente responsables, o sea, se altera la regla de responsabilidad, aumentándola.

3. El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno (Art. 352 N° 4)

Se refiere al capital que introduce cada socio y el valor de los bienes no consistentes en dinero o la forma en que serán avaluados.

Esta cláusula es determinante, no sólo para establecer la importancia económica de la sociedad, sino que también para cuantificar los créditos de los

20 Art. 366. Sólo los nombres de los socios colectivos pueden entrar en la composición de la razón social. El nombre del socio que ha muerto o se ha separado de la sociedad será suprimido de la firma social.21 Art. 368. El que tolera la inserción de su nombre en la razón de comercio de una sociedad extraña, queda responsable a favor de las personas que hubieren contratado con ella.

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socios por sus aportes a la sociedad, en el momento de la disolución. También la mención es relevante para el evento que en la escritura no se establezca la forma de repartir las utilidades o pérdidas, pues, en este caso, se dividen a prorrata de los aportes.

Ahora bien, como se dijo, el aporte no necesariamente debe consistir en dinero sino que puede ser realizado en bienes, créditos, derechos, etc. Lo esencial es que debe cumplirse con los requisitos esenciales del aporte, es decir, que sea real, apreciable en dinero y útil a la sociedad22. Tratándose de bienes, el aporte puede ser en dominio o en usufructo de la sociedad, lo que tiene importancia para determinar quién debe soportar los riesgos en caso de pérdida o deterioro del bien aportado. Así, si el bien fue aportado en dominio y éste se deteriora y se destruye quién deberá soportar dicha pérdida o riesgo será la sociedad, en cambio si el bien fue aportado bajo usufructo23 quién soportará su pérdida será el socio y por tanto, deberá aportar otra cosa en sustitución del bien perdido.

Como es posible que el aporte se efectúe a plazo, no hay inconveniente alguno que los socios cumplan con su obligación a través de la capitalización de las utilidades que se devenguen con motivo de la realización del giro social y que le corresponde al socio24.

En materia de Sociedades de Personas, los socios tienen libertad para establecer el plazo dentro del cual será enterado el aporte, en cambio en las Sociedades Anónimas esta libertad es restringida porque la ley establece un plazo máximo para enterar el aporte al capital, que no puede exceder de tres años contados desde la fecha de constitución de la sociedad. Si no se produce al aporte de dicho socios, se produce una disminución automática del capital a la cantidad efectivamente aportada por los accionistas25.

4. Las negociaciones sobre las que deba versar el giro de la sociedad (Art. 352 N° 5)

Las utilidades de toda sociedad no se generan por el sólo hecho de poner cosas en común, por aportar, sino que se generan como consecuencia de la realización de una determinada actividad: Giro Social.

En este tipo de sociedades, el legislador es bastante flexible en la determinación de ese giro, por cuanto permite que la sociedad pueda tener un

22 No olvidar que en las Sociedades de Personas se admite el aporte en trabajo, en tal caso éste no se valoriza sólo se indicará en el pacto social en que consistirá el aporte que realizará este socio pero no procede entrar a cuantificarlo.23Derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible, o con cargo a devolver igual cantidad y calidad del mismo género o pagar su valor, si la cosa es fungible. En otras palabras, el derecho de usufructo es un derecho real en cosa ajena que otorga a su titular la facultad de gozar de la cosa. La facultad de disposición la conserva el propietario.

24 Anualmente toda sociedad debe efectuar un balance que determina si en el ejercicio se generó o no utilidades que deberán ser repartidas a cada uno de los socios y así, cada socio tiene un crédito a favor y, por tanto, en contra de la sociedad para que ésta le pague la cantidad que le corresponda en dichas utilidades. Pero como el deudor es, a su vez, deudor de la sociedad puede cumplir esta obligación a través de esta capitalización, o sea, no las retira sino que lo imputa a su deuda.25 En materia de sociedad anónima, dado que lo usual es que no se repartan todas las utilidades, se constituye con ellas los llamados fondos de reserva los cuales pueden estar destinados a pagar un aumento de capital, lo que se denomina, a su vez, aumento liberado de capital

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giro más o menos amplio pero determinado, más de un giro e incluso establecer un objeto genérico.

Ahora, el hecho que se permita un objeto genérico, si bien jurídicamente es válido, en la práctica no es aconsejable pies los terceros que negocian con una sociedad, especialmente instituciones financieras, desean saber a ciencia cierta las actividades a las cuales se dedica dicha sociedad y, en consecuencia, donde se dirigen sus inversiones, lo que está determinado por el giro social.

En materia de Sociedades Anónimas, esta posibilidad no existe ya que la ley expresamente exige que el objeto sea específico, puede tener más de un objeto pero deben ser específicos. Ellos, porque no debemos olvidar que las sociedades anónimas están concebidas para captar el ahorro privado, captar inversionistas y para ello es menester que los terceros sepan el destino del dinero que aportan26.

Pues bien, esta mención es esencial, ya que determina el objeto de la sociedad. Tratándose de una sociedad mercantil, su objeto necesariamente deberá ser la ejecución de actos de comercio. A su vez, los mandatarios de la sociedad deben efectuar los actos que se le han encomendado dentro del giro ordinario de la sociedad.

II. Menciones no Esenciales

Las menciones no son esenciales son aquellas que los socios pueden o no indicar en la escritura social. Si no lo hacen, le ley suple esta omisión, fijando la norma que se aplica en cada caso. Las menciones no esenciales son las siguientes:

1. Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social (Art. 352 N° 3)

Esta cláusula no es esencial dado que la ley establece normas supletorias por las cuales deberá regirse la administración de una sociedad si nada dijeren los socios.

De esta manera, primero debe estarse a lo que acuerden los socios. Si nada

se dice, el Código de Comercio establece normas al respecto, señalando que la administración de una sociedad les corresponde indistintamente a todos los socios y por medio de acuerdo pueden entregarse esta administración a uno o más socios, denominados socios delegados, o a un tercero extraño, a través de un mandato.

Ahora, a propósito de la Sociedad de Responsabilidad Limitada, la Ley Nº 3.918 no establece norma alguna en cuanto a su administración, aplicándose, por tanto, las normas establecidas para la administración de las Sociedades Civiles o Mercantiles.

En cuanto al uso de la razón social, en defecto de una delegación expresa todos los socios podrán usar la firma social27.

26 Es más, hay sociedades anónimas, denominadas especiales, que por la actividad que realizan sólo pueden tener un giro, como es el caso de los bancos, las administradoras de fondos mutuos o de fondos de pensiones, entre otras.

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2. La parte de beneficios o pérdidas que se asigne a cada socio capitalista o industrial (Art. 352 N° 6)

La ley suple la omisión de la forma de distribuir las ganancias o pérdidas entre los socios capitalistas y los socios industriales28.

a. Socios Capitalistas

Si nada se dice en la escritura social, los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas a prorrata de sus respectivos aportes.

b. Socios Industriales

En relación con el socio industrial, las ganancias y las pérdidas que le correspondan, se determinarán primero según lo que se hubiere estipulado en el contrato de sociedad.

No habiendo estipulación en cuanto a ganancias o pérdidas, el socio industrial, llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas.

La verdad, es que el socio industrial no pierde en relación al capital, pero sí soporta parte de las pérdidas, pues pierde su trabajo.

3. La época en que la sociedad debe principiar y disolverse (Art. 352 N° 7)29

En términos generales, si los interesados nada dicen, se entiende que la sociedad comienza en la fecha del contrato de sociedad, que consta en la escritura pública que suscriben los socios, y la sociedad termina cuando los socios así lo establezcan en la misma escritura. En otras palabras, si nada se expresa, empieza desde la fecha de constitución de la sociedad y durará la vida de los contratantes, disolviéndose con el primero que fallezca salvo el derecho a renuncia y que se haya pactado la continuación de la sociedad con los herederos.

Ahora, es usual encontrar “prórrogas de plazo”, que permiten, en definitiva, aplazar la terminación y posterior disolución de la sociedad. Así entonces, a propósito de la vigencia de la sociedad podemos encontrar con:

27 Art. 371. Sólo pueden usar de la razón social el socio o socios a quienes se haya conferido tal facultad por la escritura respectiva. En defecto de una delegación expresa, todos los socios podrán usar de la firma social.28Art. 382. Los socios capitalistas dividirán entre sí las ganancias y las pérdidas en la forma que se hubiere estipulado. A falta de estipulación, las dividirán a prorrata de sus respectivos aportes. / Art. 383. En cuanto a las ganancias y pérdidas correspondientes al socio industrial, se estará a lo que se hubiere estipulado en el contrato; y no habiendo estipulación, el socio industrial llevará en las ganancias una cuota igual a la que corresponda al aporte más módico, sin soportar parte alguna en las pérdidas. / Art. 2066. Los contratantes pueden fijar las reglas que tuvieren por convenientes para la división de ganancias y pérdidas. / Art. 2067. Los contratantes pueden encomendar la división de los beneficios y pérdidas a ajeno arbitrio, y no se podrá reclamar contra éste, sino cuando fuere manifiestamente inicuo, y ni aun por esta causa se admitirá contra dicho arbitrio reclamación alguna, si han transcurrido tres meses desde que fue conocido del reclamante, o si ha empezado a ponerse en ejecución por él. A ninguno de los socios podrá cometerse este arbitrio. Si la persona a quien se ha cometido fallece antes de cumplir su encargo, o por otra causa cualquiera no lo cumple, la sociedad es nula. / Art. 2068. A falta de estipulación expresa, se entenderá que la división de los beneficios debe ser a prorrata de los valores que cada socio ha puestoen el fondo social, y la división de las pérdidas a prorrata de la división de los beneficios. / Art. 2069. Si uno de los socios contribuyere solamente con su industria, servicio o trabajo, y no hubiere estipulación que determine su cuota en los beneficios sociales, se fijará esta cuota en caso necesario por el juez; y si ninguna estipulación determinare la cuota que le quepa en las pérdidas, se entenderá que no le cabe otra que la de dicha industria, trabajo o servicio.29 Se trata en concreto del plazo de vigencia de la sociedad.

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a.Cláusulas que establecen un plazo, y al vencimiento de éste la sociedad se extingue constituyendo una causal de disolución de la sociedad.

b.Cláusula de Prórroga de Plazo, en virtud de la cual los socios acuerdan la modificación del plazo y, de este modo, por vía de modificación, se pacta expresamente esta prórroga, la cual debe hacerse antes que se venza el plazo, caso contrario se liquida de pleno derecho.

c.Plazo de Plena Vigencia más Cláusula de Prórroga de Plazo, en este caso los socios establecen un determinado plazo de vigencia el cual se entenderá prorrogado si ninguno de los socios, antes de su vencimiento, manifiesta su voluntad de no continuar con la sociedad. Es decir, pactan coetáneamente una prórroga de plazo sujeta a que ninguno de los socios señale que no quiere continuar con la sociedad, es decir, el plazo inicial vincula a todos los socios estando la prórroga sujeta a condición.

Esta manifestación de voluntad deber ser previa al vencimiento del plazo y es solemne, solemnidad que consiste en una escritura pública que debe anotarse al margen de la inscripción de la sociedad30. En la práctica se agrega un plazo adicional o de caducidad para ejercer este derecho, así, éste debe ejercerse antes del vencimiento de plazo pero con determinada anticipación.

El hecho que se establezca un plazo de vigencia de acuerdo a la ley no impide que no se establezca éste pues, en tal caso y como se señaló, en la sociedad colectiva, encontramos una causal de disolución de la sociedad cual es el fallecimiento de uno de los socios entendiéndose, por tanto, que la vigencia de ésta viene dada por esta causal de disolución.

En las Sociedades Anónimas si no se establece plazo en los estatutos se entiende que la sociedad es de duración indefinida.

4. La cantidad que puede tomar anualmente cada socio para sus gastos particulares (Art. 352 N° 8)

Si bien esta cláusula no es esencial del contrato, es de gran utilidad consignarla por cuanto permite a los socios cumplir el objetivo de ir obteniendo recursos a cuenta de la participación que le corresponda por futuras eventuales utilidades.

Ahora, si nada se estipula no pueden girar sino cuando se les reparta utilidades del ejercicio o a cuenta de ellas.

30 Art. 350. La sociedad colectiva se forma y prueba por escritura pública inscrita en los términos del artículo 354. La disolución de la sociedad que se efectuare antes de vencer el término estipulado, la prórroga de éste, el cambio, retiro o muerte de un socio, la alteración de la razón social y en general toda reforma, ampliación o modificación del contrato, serán reducidos a escritura pública con las solemnidades indicadas en el inciso anterior. No será necesario cumplir con dichas solemnidades cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social. En este caso la sociedad se entenderá prorrogada en conformidad a las estipulaciones de los socios, a menos que uno o varios de ellos expresen su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio antes de la fecha fijada para la disolución.

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5. La forma en que ha de verificarse la liquidación y división del haber social (Art. 352 N° 9)

Si en la escritura social se omite esta mención, el nombramiento del liquidador debe hacerse por la unanimidad de los socios y en caso de desacuerdo por el juez31.

En relación con el liquidador en ausencia de normas para llevarla a efecto y respecto de las facultades del liquidador, deberá considerarse la norma del Código de Comercio que señala que “el liquidador es un verdadero mandatario de la sociedad, como tal, deberá conformarse escrupulosamente con las reglas que le indicare su título y responderá a los socios de los perjuicios que les resulten de sus operaciones dolosas o culpables”.

6. Si las diferencias que les ocurran durante la sociedad deberán ser o no sometidas a la resolución de arbitradores, y en el primer caso, la forma en que deba hacerse el nombramiento (Art. 352 N° 10)32

Si existen diferencias entre los socios, éstos deberán resolver éstas en forma directa o bien recurrir a árbitros, esto es, a jueces nombrados por las partes o por la autoridad judicial en subsidio, para la resolución de un asunto litigioso.

La ley habla de arbitradores, entendiéndose por tal aquél que falla obedeciendo a lo que su prudencia y la equidad les dictare, y no está obligado a guardar en sus procedimientos y en su fallo, otras reglas que las que las partes hayan expresado en el acto constitutivo del compromiso, y si éstas nada hubieren expresado, a las que establecen para este caso en el Código de Procedimiento Civil.

El Código Orgánico de Tribunales indica dentro de las materias de arbitraje forzoso la referente a la liquidación de sociedades.

7. El domicilio de la sociedad (Art. 352 N° 11)

Este domicilio es de mucha importancia y se refiere a la parte del territorio nacional en que se pacta, sin perjuicio de tener sucursales o agencias dentro o fuera del país.

No debemos olvidar que la sociedad como persona jurídica debe tener un domicilio, ya que constituye un atributo propio de toda persona jurídica.

Ahora, como se desprende de esta disposición, no constituye una mención esencial dado que frente a su omisión se entiende que la sociedad está domiciliada en el lugar donde se otorgó la escritura pública de constitución33. Sin perjuicio de ello, el domicilio tiene mucha importancia, a saber:

31 Art. 409. Si en la escritura social o en la de disolución se hubiere acordado nombrar liquidador sin determinar la forma del nombramiento, se hará éste por unanimidad de los socios, y en caso de desacuerdo, por el juzgado de comercio. El nombramiento puede recaer en uno de los socios o en un extraño. Sólo en el caso de hallarse todos conformes, podrán encargarse los socios de hacer la liquidación colectivamente.32 Art. 415. Si en la escritura social se hubiera omitido hacer la designación que indica el número 10 del artículo 352, se entenderá que las cuestiones que se susciten entre los socios, ya sea durante la sociedad o al tiempo de la disolución, serán sometidas a compromiso.33 Artículo 355. Si en la escritura social se hubiere omitido el domicilio social se entenderá domiciliada la sociedad en el lugar de otorgamiento de aquélla.

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a. Determina la competencia del Conservador de Comercio para practicar la inscripción del extracto de la escritura social, de sus modificaciones o de su disolución.

La sociedad puede tener dos o más domicilios principales, caso en el cual se practican estas inscripciones en todos los Conservadores.

b. Determina la competencia de los tribunales, especialmente en las demandas dirigidas contra la sociedad.

c.Es un elemento importante para establecer la nacionalidad de la sociedad y la legislación a que está sometida.

8. Los demás pactos que acordaren los socios (Art. 352 N° 12)

Dentro del principio de autonomía de la voluntad, los socios son generalmente soberanos para acordar todas las cláusulas que más convengan a sus intereses. Precisamente en esta parte, queda abierta la posibilidad a los socios para consignar todas las cláusulas que estimen pertinentes para reglamentar adecuadamente el funcionamiento de la sociedad.

Requisitos de Publicidad

Otorgada la escritura pública, corresponde cumplir con la formalidad de publicidad especialmente para el adecuado conocimiento de terceros.

Tratándose de sociedades colectivas mercantiles debe confeccionarse un extracto de escritura social. En la práctica, este extracto es redactado por un notario público debiendo un abogado revisarlo.

El extracto contendrá las menciones expresadas en los Nº 1, 2, 3, 4, 5, 7 del Art. 352, la fecha de las respectivas escrituras y la indicación del nombre y domicilio del notario que las hubiere otorgado34. Ello es importante pues los terceros podrán conocer de las demás cláusulas no extractadas o del texto completo de las resumidas.

En consecuencia el extracto deberá contener:

Los nombres, apellidos y domicilios de los socios.

Es esencial al igual que en la escritura social y es gran interés para los terceros pues los socios colectivos o gestores ligan su propio crédito al de la sociedad.

La razón o firma social.

Los socios encargados de la administración y del uso de la razón social.

Siempre y cuando no sean todos ellos.34Art. 354. Un extracto de la escritura social deberá inscribirse en el registro de comercio correspondiente al domicilio de la sociedad. El extracto contendrá las indicaciones expresadas en los números 1°, 2°, 3°, 4°, 5° y 7° del artículo 352, la fecha de las respectivas escrituras, y la indicación del nombre y domicilio del escribano que las hubiera otorgado. La inscripción deberá hacerse antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social.

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El capital que introduce cada uno de los socios, sea que consista en dinero, en créditos o en cualquiera otra clase de bienes; el valor que se asigne a los aportes que consistan en muebles o en inmuebles; y la forma en que deba hacerse el justiprecio de los mismos aportes en caso que no se les haya asignado valor alguno.

Mención que es esencial al igual que en la escritura social.

Las negociaciones sobre las que deba versas el giro de la sociedad.

La época en que la sociedad debe principiar y disolverse.

Ahora, redactado el extracto en la forma indicada, éste deberá inscribirse en el Registro de Comercio correspondiente al domicilio de la sociedad antes de expirar los sesenta días siguientes a la fecha de la escritura social, siendo un plazo fatal y de días corridos35.

El cumplimiento oportuno de la inscripción produce efecto retroactivo a la fecha de la escritura social, de modo que la persona jurídica que nace como consecuencia de la declaración de voluntad de los socios y del cumplimiento de la formalidad referida, lo es a partir del momento indicado y no de la fecha en que se produce la inscripción.

De esta manera las actuaciones realizadas por los administradores en representación de la sociedad en el tiempo intermedio que nacieron condicionados al nacimiento de la sociedad en forma regular, adquieren plena consolidación.

Otros Actos sujetos a Formalidad

De acuerdo al Art. 350, las mismas solemnidades, esto es, escritura pública, extracto e inscripción dentro de sesenta días, se requieren para los siguientes actos:

Disolución acordada o decretada antes del plazo estipulado.

Prórroga del plazo.

En este caso, la prórroga debe acordarse en escritura pública otorgada ante notario público y extracto inscrito antes que venza el plazo.

Si éste vence, se disuelve la sociedad y no puede prorrogarse porque la disolución es un acto irreversible.

Cambio, retiro o muerte de alguno de los socios.

Alteración de la razón social.

En general, toda reforma, ampliación o modificación del contrato de sociedad.

En suma, en términos generales, toda ampliación, reforma y modificación del contrato de sociedad será reducida a escritura pública con las mismas solemnidades indicadas por la ley para la constitución de la sociedad.

35 No olvidar que los errores que se cometan acarrean la nulidad por vicios formales en el extracto.

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Por último, no es necesario cumplir con las solemnidades de la constitución en aquellas modificaciones que no interesan mayormente a terceros. Así, cuando se trate de la simple prórroga de la sociedad que deba producirse de acuerdo con las estipulaciones que existan al respecto en el contrato social, se entenderá prorrogada conforme lo hayan estipulado los socios.

Esta regla tiene excepción, si uno o varios de los socios expresan su voluntad de ponerle término en el plazo estipulado mediante una declaración hecha por escritura pública y de la cual deberá tomarse nota al margen de la inscripción respectiva en el Registro de Comercio, antes de la fecha fijada para la disolución.

Nulidad de la Sociedad El contrato de sociedad, al igual que cualquier otro contrato puede adolecer de uno o más vicios de nulidad. Si en los hechos se forma una Sociedad nula, cada uno de los socios tiene el derecho a pedir que se liquiden las operaciones que se hayan alcanzado a ejecutar y se devuelvan los aportes, salvo en el caso de las sociedades que tengan un objeto o causa ilícita como es el caso del tráfico de drogas.

Existe una disposición que diferencia la nulidad del contrato de sociedad, de otras nulidades y dice relación con el hecho de que por la declaración de nulidad del contrato social, no se perjudica a los terceros de buena fe que hayan contratado con la sociedad nula , de hecho los socios son solidariamente responsables del cumplimiento de dichas obligaciones y no pueden excusarse en la declaración de nulidad de la Sociedad para no cumplirlas. Lo mismo ocurre respecto de los terceros que sean deudores de la sociedad nula, no pueden excusarse en la nulidad de la sociedad para justificar el incumplimiento de sus propias obligaciones.

Administración de la Sociedad Colectiva Mercantil

Para efectos de la administración de la Sociedad Colectiva, rige íntegramente el “Principio de la Autonomía de la Voluntad”, esto es, en cuanto a la administración, los socios son soberanos para establecer el régimen de administración que estimen conveniente y para ello, se ajustarán a los pactos que contenga la escritura social. En consecuencia, la primera norma sobre administración de la sociedad que deban observar los socios es la que hayan convenido en la escritura social36.

Así entonces, tenemos por ejemplo:

Sociedad Colectiva

Como ya habíamos señalado, la administración de una sociedad colectiva puede ser entregada a todos los socios indistintamente, a uno o más de los socios, que adquieren el carácter de socio delegado, o puede ser administrada por un tercero extraño a la sociedad.

La forma de administración será determinada por los socios al constituir la sociedad y en caso que nada estipulare les corresponderá a todos los socios indistintamente

36 Art. 384. El régimen de la sociedad colectiva se ajustará a los pactos que contenga la escritura social, y en lo que no se hubiere previsto en ellos, a las reglas que a continuación se expresan.

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Sociedad de Responsabilidad Limitada

La forma de administración será la que los estatutos establezcan y en subsidio se aplican las disposiciones relativas a las sociedad colectivas mercantiles.

Y aquí es donde se plantea la posibilidad de que los socios acuerden una forma de administración que escape de las alternativas contempladas para la sociedad colectiva. Esto ocurre porque la Ley Nº 3.918 no consagra una norma relativa a la administración de la sociedad y señala, además, en su Art. 437 que en lo no reglamentado por ella se aplicarán las normas de la sociedad colectiva.

Requisitos para que el Administrador pueda Actuar Válidamente

Los requisitos que deben concurrir para que la administración sea válida son los siguientes:

1. Quién actúa lo haga a nombre de la sociedad.

2. Que lo haga con facultades suficientes.

3. Que actúe dentro del objeto de la sociedad.

1. Actuar a Nombre de la Sociedad

Significa usar la razón social, es la única forma de que frente a terceros pueda señalarse que la actuación de una persona no es a título personal sino a representación de una sociedad y esa representación se acredita a través del uso de la razón social.

El no cumplimiento de este requisito trae consigo que la sociedad no resultará obligada sino que quien deberá responder será el socio o la persona que actuó con su patrimonio propio. Ello será así a menos que la sociedad ratifique lo obrado por este socio.

2. Actuar con Facultades Suficientes

El administrador de la sociedad tendrá las facultades que le otorguen en su nombramiento o bien tendrá todas aquellas facultades ordinarias para la realización del giro social.

37Art. 4° La razón o firma social podrá contener el nombre de uno o más de los socios, o una referencia al objeto de la Sociedad. En todo caso deberá terminar con la palabra "limitada", sin lo cual todos los socios serán solidariamente responsables de las obligaciones sociales. En lo no previsto por esta ley o por la escritura social, estas sociedades se regirán por las reglas establecidas para las sociedades colectivas, y les serán también aplicables las disposiciones del artículo 2,104 del Código Civil y de los artículos 455 y 456 del Código de Comercio. La mujer casada y separada parcialmente de bienes, siempre que la separación sea convencional, y la que ejerza un empleo, oficio, profesión o industria con arreglo al artículo 150° del Código Civil, no requerirán la autorización especial de que trata el artículo 349° del Código de Comercio, para celebrar una sociedad comercial de responsabilidad limitada, con relación al patrimonio que separadamente administren.

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El hecho que el socio administrador actúe sin las facultades suficientes no significa que la sociedad pueda alegar que el acto no le empece. En este caso podrá existir responsabilidad para la sociedad en la medida que dicho acto le hubiere resultado beneficioso38.

3. Actuar dentro del Giro de la Sociedad

El ámbito de las facultades del órgano de administración está determinado por el objeto de la sociedad. Ello es lógico, pues si nosotros pensamos que la sociedad, como sujeto de derecho, se constituye para lograr una determinada finalidad, su capacidad jurídica va a ser total, plena para efectuar todo aquello que permita la realización de su objeto. Es por ello que cobra importancia precisar el objeto de la sociedad.

Ahora, si bien el legislador afirma que el administrador tiene las facultades necesarias comprendidas dentro del giro de la sociedad, hay algunas disposiciones, Art. 394 a 397 del Código de Comercio39, que expresamente se refieren a determinadas facultades u obligaciones del administrador.

En la práctica cuando se constituye una sociedad y se designa un administrador, junto con esta designación viene una larga enumeración de facultades que se le entregan.

Así entonces, en la medida que concurra estos tres requisitos estaremos frente a un acto de administración válido y que, por tanto, la sociedad resultará obligada por él.

38Art. 2094. El socio que contrata a su propio nombre y no en el de la sociedad, no la obliga respecto de terceros, ni aun en razón del beneficio que ella reporte del contrato; el acreedor podrá sólo intentar contra la sociedad las acciones del socio deudor. No se entenderá que el socio contrata a nombre de la sociedad, sino cuando lo exprese en el contrato, o las circunstancias lo manifiesten de un modo inequívoco. En caso de duda se entenderá que contrata en su nombre privado. Si el socio contrata a nombre de la sociedad, pero sin poder suficiente, no la obliga a terceros sino en subsidio y hasta concurrencia del beneficio que ella hubiere reportado del negocio. Las disposiciones de este artículo comprenden aun al socio exclusivamente encargado de la administración.39 Art. 394. El delegado tendrá únicamente las facultades que designe su título; y cualquier exceso que cometa en el ejercicio de ellas, lo hará responsable a la sociedad de todos los daños y perjuicios que le sobrevengan. / Art. 395. Los administradores delegados representan a la sociedad judicial y extrajudicialmente; pero si no estuvieren investidos de un poder especial, no podrán vender ni hipotecar los bienes inmuebles por su naturaleza o su destino, ni alterar su forma, ni transigir ni comprometer los negocios sociales de cualquiera naturaleza que fueren. / Art. 396. Las alteraciones en la forma de los inmuebles sociales que el administrador hiciere a vista y paciencia de los socios, se entenderán autorizadas y aprobadas por éstos para todos los efectos legales. / Art. 397. No necesitan poder especial los administradores para vender los inmuebles sociales, siempre que tal acto se halle comprendido en el número de las operaciones que constituyen el giro ordinario de la sociedad, ni para tomar en mutuo las cantidades estrictamente necesarias para poner en movimiento los negocios de su cargo, hacer las reparaciones indispensables en los inmuebles sociales, alzar las hipotecas que los graven o satisfacer otras necesidades urgentes.

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