APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO · Web view4 La hipoteca no impide la enajenación, art....

Departamento de Derecho privado

APUNTES DE LOS BIENES

Profesor: Alexis Mondaca

I Regulación normativa

La materia objeto del presente apunte está regulada en el Libro II del C.C., “De los bienes, y de su dominio, posesión uso y goce”, arts. 565 a 950. Además en el libro III “De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos” encontramos normas aplicables al derecho real de herencia, en el libro IV del C.C. “De las obligaciones en general y de los contratos” se contienen normas relativas a los derechos reales de hipoteca, prenda y censo1. El Código de Aguas y el Código de Minería contienen también normas sobre la materia.

Respecto a la legislación especial aplicable al tema que nos ocupa, podemos mencionar las leyes sobre prendas especiales, la Ley de Propiedad Indígena, además del Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces.

II Relación entre cosa y bien

Nuestro C.C. no define los conceptos de cosa y de bien. Tradicionalmente la doctrina entiende por cosa aquello que se opone a persona2, todo aquello que tiene existencia en el mundo material, ya sea en forma corporal o espiritual, natural o artificial, real o abstracta3.

Son cosas un libro, un árbol, las producciones del talento o del ingenio, los diversos tipos de energía, etc.

1 El censo, en cuanto se persigue la finca acensuada es un derecho real, pero si se dirige en contra del censuario es un derecho personal.2 PEÑAILILLO acepta esto como punto de partida, pero plantea dificultades; ¿puede calificarse como cosa aquellas partes del cuerpo humano respecto de las cuales se celebran relaciones jurídicas?, piénsese en la sangre, pelo, leche. Vid. PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pág. 15. 3 KIVERSTEIN, Abraham, Síntesis del Derecho civil, De los objetos del derecho, Bienes, quinta edición corregida y actualizada por Eric Chávez Chávez, La Ley, Santiago, 2006, pág. 9.

Avda. Angamos 0610 – Casilla 1280 - Fono (55) 355710 – Fax (55)355881E-Mail: [email protected]

1

Lo propio del bien es la posibilidad de ser apropiado por el hombre y la utilidad que presta, por ello se le define como aquella cosa susceptible de apropiación privada y que otorga utilidad al hombre.

En base a lo anterior se afirma que entre cosa y bien existe una relación de género a especie, la cosa es el género y el bien es la especie, por ello no toda cosa es un bien, pero todo bien es una cosa.

No debe confundirse cosa con objeto de derecho, ya que este último concepto es más amplio. En efecto, el objeto del derecho real es una cosa, pero el objeto del derecho personal es una prestación, la que puede consistir en dar, hacer o no hacer, dar puede vincularse a la noción de cosa, pero no ocurre lo mismo con hacer y no hacer, ya que en estos dos casos estamos hablando de conductas.

III Clasificaciones de los bienes

Se pueden clasificar los bienes de la siguiente manera:

a) Cosas corporales y cosas incorporalesb) Derechos reales y derechos personalesc) Bienes muebles y bienes inmueblesd) Bienes consumibles y bienes no consumiblese) Bienes fungibles y bienes no fungiblesf) Bienes principales y bienes accesoriosg) Bienes divisibles y bienes indivisiblesh) Bienes privados y bienes nacionales o públicosi) Bienes singulares y bienes universalesj) Bienes comerciables y bienes incomerciablesk) Bienes simples y bienes compuestosl) Bienes medio de producción y bienes de consumom) Bienes presentes y bienes futurosn) Bienes específicos y bienes genéricos


2

Bienes corporales y bienes incorporales

Prescribe el art. 565; Los bienes consisten en cosas corporales o incorporales. Corporales son las que tienen un ser real y pueden ser percibidas por los sentidos, como una casa, un libro. Incorporales las que consisten en meros derechos, como los créditos y las servidumbres activas.

Si bien es cierto, esta clasificación es ampliamente aceptada, no se encuentra exenta de críticas, se ha hecho ver que las cosas corporales son el objeto de los derechos y que no existen mayores razones que fundamenten esta clasificación, la que ha sido calificada de arbitraria ya que reúne categorías muy diversas, como la de cosa y la de derecho.

La importancia de esta clasificación radica en que la ocupación y la accesión, modos de adquirir el dominio, se aplican sólo a las cosas corporales.

Derechos reales y derechos personales

En virtud de lo establecido en el art. 576 las cosas incorporales se dividen en derechos reales y derechos personales.

El derecho real se encuentra definido en el art. 577 del C.C.; Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto de determinada persona. Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de servidumbres activas, el de prenda y el de hipoteca. De estos derechos nacen las acciones reales. Este artículo debe relacionarse con la norma del art. 579, en cuya virtud, según ya se señaló, el censo presenta la característica de ser un derecho real o un derecho personal, según corresponda, siendo derecho real en la medida que se persigue la finca acensuada.

También se le ha definido como el poder directo e inmediato sobre una cosa, poder o señorío que, dentro de los márgenes de la ley, puede ser más amplio o menos amplio4. La mayor amplitud se alcanza en el derecho de dominio, el que según veremos, incluye las facultades de usar, gozar y 4 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, Tratado de los Derechos reales, Bienes, reimpresión de la sexta edición, Editorial Jurídica de Chile, 2005, Santiago, Tomo I, pág. 14.


3

disponer de la cosa, lo contrario sucede con el usufructo, el que otorga sólo el uso y el goce, pero no la disposición.

Tradicionalmente se enseña que en el derecho real existe una relación jurídica entre persona y cosa, pero ello ha sido criticado, ya que las relaciones jurídicas se dan entre sujetos, cosa diversa es que el objeto de una relación determinada pueda consistir en una cosa.

Clasificación de los derechos reales

Los derechos reales admiten la siguiente clasificación;

Derechos reales de goce son aquellos que confieren una directa utilización sobre la cosa, v.gr., dominio, usufructo, uso y servidumbre activa.

Derechos reales de garantía son aquellos que, mediante la enajenación y con el producto que de ella se deriva, permiten el cumplimiento de una determinada prestación, tal es el caso de la hipoteca y de la prenda.

Características de los derechos reales

1) Son derechos absolutos, tiene un sujeto pasivo universal, erga omnes, esto es, su respeto puede exigirse respecto de todos los demás sujetos, éstos tienen el deber de no violar o perturbar el derecho real.

2) Sólo son creados mediante ley, y fuera de los que ésta establece, no existen otros derechos reales. Existe un sistema de numerus clasusus en la materia, es decir, a su respecto no recibe aplicación el principio de la autonomía de la voluntad, por lo tanto, los particulares no pueden crear derechos reales.

En nuestro sistema, y como ya se señaló, la disposición del art. 577 enumera los derechos reales, pero no puede afirmarse que se trate de una norma taxativa, ya que el art. 579 consagra el carácter real del censo. Además, para algunos el derecho de aprovechamiento de aguas, regulado en el Código de Aguas, y el derecho de concesión


4

minera, reglado en el Código de Minería, serían dos casos de derechos reales autónomos no incluidos en el C.C., pero en realidad se trata del derecho de dominio aplicado a particulares bienes, en un caso, el agua, y en el otro, la concesión minera, pero, desde luego, ello no atenta en contra del sistema numerus clausus imperante en nuestro ordenamiento en materia de derechos reales.

El derecho personal o crédito, está definido en el art. 578 del C.C.; Derechos personales o créditos son los que sólo pueden reclamarse de ciertas personas, que, por un hecho suyo o la sola disposición de la ley, han contraído las obligaciones correlativa; como el que tiene el prestamista contra su deudor por el dinero prestado, o el hijo contra el padre por alimentos. De estos derechos nacen las acciones personales.

Nuestra doctrina ha definido el derecho personal o crédito, como aquel que nace de la relación de dos personas, en virtud de la cual una de ellas (deudor) se encuentra en la necesidad de cumplir una prestación (dar, hacer o no hacer algo), y la otra (acreedor) tiene la facultad de exigir tal prestación5.

En la definición del párrafo anterior puede apreciarse la estructura del derecho personal, en él cabe distinguir entre un sujeto activo, el acreedor, la prestación, esto es lo debido (dar, hacer o no hacer) y el obligado a la prestación, el sujeto pasivo que se denomina deudor.

Características del derecho personal

1) Tiene un carácter relativo, esto es, y a diferencia de lo que sucede con el derecho real, tiene un sujeto pasivo determinado ligado por el vínculo obligacional, sólo en contra de éste puede dirigirse el sujeto activo.

2) No puede señalarse el número de derechos personales existentes, ya que recibe plena aplicación el principio de la autonomía de la voluntad, por ello los particulares pueden crear créditos, se trata, por tanto, de un sistema de numerus apertus.

5 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 15.


5

Diferencias entre el derecho real y el derecho personal

1) Estructura. Tradicionalmente se enseña que en el derecho real existe una relación jurídica entre un sujeto y una cosa. En relación al crédito, puede apreciarse un sujeto activo, la prestación y un sujeto pasivo.

2) Objeto. El objeto del derecho real es una cosa determinada, mientras que el objeto del derecho personal es la prestación; dar una cosa, no hacer o abstenerse de una conducta específica.

3) Carácter absoluto y relativo. El derecho real tiene un carácter absoluto, mientras que el carácter del derecho personal es relativo.

4) Número. En el caso del derecho real rige el sistema de numerus clausus, el numerus apertus opera respecto de los créditos.

5) Acciones a que dan lugar. El derecho real da origen a las acciones reales, el derecho personal origina acciones personales.

Bienes muebles e inmuebles

En conformidad al art. 566 Las cosas corporales se dividen en muebles e inmuebles. Esta clasificación está desarrollada en el art. 567 y siguientes del C.C.

El criterio para distinguir entre bienes muebles e inmuebles es si el bien puede o no transportarse de un lugar a otro sin sufrir alteraciones en su naturaleza.

Art. 567; Muebles son los que pueden transportarse de un lugar a otro, sea moviéndose ellas mismas, como los animales (que por eso se llaman semovientes), sea que sólo se muevan por una fuerza externa, como las cosas inanimadas.


6

Art. 568 inc. 1º; Inmuebles o fincas o bienes raíces son las cosas que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas, y las que se adhieren permanentemente a ellas, como los edificios, los árboles. Las casas y heredades se llaman predios o fundos.

Materias en las que se otorga un diverso tratamiento jurídico según si se trata de un bien mueble o inmueble.

La clasificación en análisis no resulta de interés puramente científico, sino que, todo lo contrario, reviste relevancia en los siguientes aspectos;

1) Compraventa; la compraventa de un bien muebles es consensual, si el objeto vendido es inmueble el contrato es solemne (art. 1801).

2) Tradición; La tradición de los bienes muebles se verifica por la entrega, en el caso de los bienes raíces, se requiere la inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces (art. 684 y 686).

3) Prescripción adquisitiva; Para adquirir por prescripción adquisitiva ordinaria un bien mueble se exige el transcurso de dos años, si se trata de u bien inmuebles el plazo es de cinco años (art. 2508).

4) Sucesión por causa de muerte; Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto judicial o con la resolución administrativa que concede la posesión efectiva, para disponer de bienes inmuebles además es necesario practicar la inscripción especial de herencia (que habilita a los herederos para disponer de consuno de los inmuebles que conforman la masa hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita al heredero para disponer por sí solo de los inmuebles que en la partición le hayan cabido), art. 688.

5) Prelación de créditos; El crédito prendario tiene una preferencia de segunda clase, el crédito hipotecario goza de privilegio, y corresponde a la tercera clase de créditos (art. 2474 y 2477).


7

6) Lesión enorme; Sólo las compraventas y permutas de bienes inmuebles pueden ser atacadas mediante la acción rescisoria de lesión enorme (art. 1891).

7) Cauciones reales; La caución real que recae sobre bienes muebles es la prenda, si recae sobre inmuebles se denomina hipoteca (art. 2384 y 2407).

8) Sociedad conyugal; En la administración ordinaria de la sociedad conyugal el marido necesita autorización de la mujer para la enajenación o gravamen de bienes inmuebles, si se trata de un bien mueble no es necesaria la autorización de la mujer (art. 1749).

9) Guardas; La enajenación de bienes inmuebles del pupilo requiere escritura pública, previo decreto judicial (art. 393 y 394)6.

Clasificación de los bienes muebles

A su vez los bienes muebles se subclasifican en bienes muebles por naturaleza y bienes muebles por anticipación.

Bienes muebles por naturaleza; Su definición corresponde a la definición del art. 567. El mueble por naturaleza se divide en semovientes (pueden transportarse de un lugar a otro por sí mismos) y en cosas inanimadas (son movidos por una fuerza externa).

Bienes muebles por anticipación; Son bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia o por destinación que, para el efecto de constituir sobre ellos derechos a favor de un tercero, se reputan muebles aun antes de su separación del bien mueble por naturaleza, por adherencia o por destinación. Se encuentran regulados en el art. 571; Los productos de los inmuebles, y las cosas accesorias a ellos, como las yerbas de un campo, la madera y fruto de los árboles, los animales de un vivar, se reputan muebles, aun antes de su separación, para el efecto de constituir un derecho sobre dichos productos o cosas a otra persona que el dueño. Lo 6 No exclusivamente en materia civil resulta importante la distinción entre muebles e inmuebles, en el Derecho penal la apropiación de bienes muebles ajenos, según si hubo o no violencia o intimidación, conduce al robo o al hurto, pero respecto de bienes inmuebles la figura penal que castiga su apropiación es la usurpación.


8

mismo se aplica a la tierra o arena de un suelo, a los metales de una mina, y a las piedras de una cantera.

La importancia de esta clasificación es que permite que la compraventa de bienes tales como los minerales, flores, entre otros, sea consensual y no solemne como correspondería si se tratase de bienes inmuebles, debemos relacionar el art. 571 con el art. 1801 del C.C; La venta se reputa perfecta desde que las partes han convenido en la cosa y en el precio; salvas las excepciones siguientes. La venta de los bienes raíces, servidumbres y censos, y la de una sucesión hereditaria, no se reputan perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado escritura pública. Los frutos y flores pendientes, los árboles cuya madera se vende, los materiales de un edificio que va a derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al suelo, como piedras y sustancias minerales de toda clase, no están sujetos a esta excepción.

Finalmente respecto de los bienes muebles, debe destacarse la norma del art. 574; Cuando por la ley o el hombre se usa de la expresión bienes muebles sin otra clasificación, se comprenderá en ella todo lo que se entiende por cosas muebles, según el artículo 567. En los muebles de una casa no se comprenderá el dinero, los documentos y papeles, las colecciones científicas o artísticas, los libros o sus estantes, las medallas, las armas, los instrumentos de artes y oficios, las joyas, la ropa de vestir y de cama, los carruajes o caballerías o sus arreos, los granos, caldos, mercancías, ni en general otras cosas que las que forman el ajuar de una casa.

Clasificación de los bienes inmuebles

Los bienes raíces se clasifican en bienes inmuebles por naturaleza, por adherencia y por destinación.

Bienes inmuebles por naturaleza; Son aquellos que corresponden a la primera parte de la definición del art. 568, esto es, bienes que no pueden transportarse de un lugar a otro, como las tierras y las minas.

Bienes inmuebles por adherencia; Son aquellos bienes que adhieren permanentemente a los bienes inmuebles por naturaleza, como los edificios


9

y los árboles que adhieren al suelo. Se refiere a ellos el art. 568 inc. 1º, en su segunda parte.

Es importante que la adherencia al bien inmueble deba presentar la característica de ser permanente, en caso contrario, no se está en presencia de un inmueble por adherencia.

Este artículo no es taxativo, por tanto existen otros bienes inmuebles por adherencia, entre ellos, las líneas telegráficas, las obras portuarias, los diques, etc.

Bienes inmuebles por destinación; Son aquellos bienes muebles que se reputan inmuebles en razón de estar permanentemente destinados al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, aunque puedan separarse sin detrimento.

Están regulados en el art. 570; Se reputan inmuebles, aunque por su naturaleza no lo sean, las cosas que están permanentemente destinadas al uso, cultivo y beneficio de un inmueble, sin embargo de que puedan separarse sin detrimento. Tales son, por ejemplo: Las lozas de un pavimento; los tubos de las cañerías; los utensilios de labranza o minería, y los animales actualmente destinados al cultivo o beneficio de una finca, con tal que hayan sido puestos por el dueño de la finca; los abonos existentes en ella, y destinados por el dueño de la finca a mejorarla; las prensas, calderas, cubas, alambiques, toneles y máquinas que forman parte de un establecimiento industrial adherente al suelo, y pertenecen al dueño de ést;. Los animales que se guardan en conejeras, pajareras, estanques, colmenas y cualesquiera otros vivares, con tal que éstos adhieran al suelo, o sean parte del suelo mismo, o de un edificio.

Podemos hacer más de un comentario respecto del art. 570;

El artículo contiene una enunciación meramente ejemplar de inmuebles por destinación, es decir, no se trata de una norma taxativa.

Existe una impropiedad en la norma ya que, erróneamente señala que las lozas de un pavimento y los tubos de las cañerías son inmuebles por destinación, en circunstancias que, se trata de bienes inmuebles por adherencia.


10

La importancia de los bienes inmuebles por destinación radica en la aplicación del principio lo accesorio sigue la suerte de la principal, por tanto, en la venta, hipoteca o legado de un bien inmueble se entienden comprendidos los inmuebles por destinación, a menos que se estipule lo contrario.

De lo anterior no dejan dudas los siguientes artículos:

Art. 1830; En la venta de una finca se comprenden naturalmente todos los accesorios, que según los artículos 570 y siguientes se reputan inmuebles;

Art. 2420; La hipoteca constituida sobre bienes raíces afecta los muebles que por accesión a ellos se reputan inmuebles según el artículo 570, pero deja de afectarlos desde que pertenecen a terceros.

Art. 1118; La especie legada se debe en el estado en que existiere al tiempo de la muerte del testador, comprendiendo los utensilios necesarios para su uso y que existan con ella.

Una planta puede ser bien mueble o inmueble, según el art. 569; Las plantas son inmuebles, mientras adhieren al suelo por sus raíces, a menos que estén en macetas o cajones, que puedan transportarse de un lugar a otro.

Existe una norma especial respecto a las cosas de ornato, prescribe el art. 572; Las cosas de comodidad u ornato que se clavan o se fijan en las paredes de las casas y pueden removerse fácilmente sin detrimento de las mismas paredes, como estufas, espejos, cuadros, tapicerías, se reputan muebles. Si los cuadros o espejos están embutidos en las paredes, de manera que formen un mismo cuerpo con ellas, se considerarán parte de ellas, aunque puedan separarse sin detrimento.

La clasificación de bienes muebles e inmuebles también resulta aplicable a las cosas incorporales, Los derechos y acciones se reputan bienes muebles o inmuebles según lo sea la cosa en que han de ejercerse, o que se debe. Así el derecho de usufructo sobre un inmueble, es inmueble. Así la acción del comprador para que se le entregue la finca comprada, es inmueble; y la acción del que ha prestado dinero, para que se le pague, es mueble, así lo establece el art. 580.


11

En el caso de los créditos, éstos pueden recaer no sólo sobre cosas, sino también sobre hechos, como en el caso de las obligaciones de hacer. Esta situación está reglada en el art. 581 Los hechos que se deben se reputan muebles. La acción para que un artífice ejecute la obra convenida, o resarza los perjuicios causados por la inejecución del convenio, entra por consiguiente en la clase de los bienes muebles.

Bienes consumibles y bienes no consumibles

Se trata de una clasificación propia de los bienes muebles. Poco feliz es su tratamiento en el C.C., ya que se comete una propiedad en el art. 575; La cosas muebles se dividen en fungibles y no fungibles. A las primeras pertenecen aquellas de que no puede hacerse el uso conveniente a su naturaleza sin que se destruyan. Las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

La impropiedad radica en que confunde a los bienes fungibles con los bienes consumibles.

En efecto, bien consumible es aquel que en razón de sus características propias, se destruye en virtud de su primer uso. La destrucción puede ser natural o civil.

La destrucción natural implica que la cosa perezca o que se altere en forma sustancial con su primer uso, por ejemplo, un cigarrillo. Los alimentos se destruyen naturalmente por su primer uso.

La destrucción civil está referida a la enajenación de los bienes.

Bien no consumible es aquella que, en virtud de sus características propias no se destruye, ni natural ni jurídicamente, en virtud de su primer uso, como un libro o un lápiz.

La importancia de la distinción entre cosas consumibles y no consumibles es que, aquellos actos que confieren derechos de uso y goce, pero no de disposición, no pueden recaer sobre bienes consumibles, ya que éstos se destruyen con su primer uso, v.gr., el arrendamiento y el comodato.


12

Bienes fungibles y bienes no fungibles.

Bienes fungibles son aquellos por presentar una igualdad de hecho, pueden ser reemplazadas por otras equivalentes, es decir, tienen el mismo poder liberatorio, como dos botellas de vino de la misma variedad, cosecha y marca, o dos libros de la misma edición y del mismo autor. El dinero es el típico ejemplo de un bien fungible; un billete de veinte mil pesos tiene el mismo poder liberatorio que dos billetes de diez mil, cuatro billetes de cinco mil, veinte billetes de mil pesos, etc.

Bienes no fungibles son aquellos que no pueden reemplazarse por otros equivalentes, no tienen el mismo poder liberatorio, como una famosa obra de arte.

Relación entre cosas consumibles y cosas fungibles.

Existe una relación entre los bienes consumibles y los bienes fungibles. Por regla general, los bienes consumibles son, a la vez, bienes fungibles, piénsese, por ejemplo, en una botella de bebida cola, ésta es consumible natural y jurídicamente, pero también es fungible, ya que puede ser reemplazada por otra equivalente que tenga su mismo poder liberatorio. Lo mismo puede decirse respecto de los demás alimentos. Este es el motivo que explica la confusión del legislador en el art. 575, no puede negarse que las cosas consumibles están relacionadas con las fungibles, reuniendo los bienes ambas cualidades en innumerables casos7.

Pero existen excepciones a esta regla general;

Bien consumible, pero no fungible, tal sería el caso de una bebida o botella de vino única, respecto de los cuales no exista un equivalente.

Bien fungible, pero no consumible, ello se aprecia en el caso de dos bienes fiscales idénticos, como dos carrozas.

7 KIVERSTEIN , Abraham, ob. cit., pág. 25.


13

Consumibilidad y fungibilidad de las especies monetarias.

En conformidad al art. 575 inc. final las especies monetarias en cuanto perecen para el que las emplea como tales, son cosas fungibles.

El dinero, según lo explicado precedentemente, es una cosa fungible, pero además es consumible. En efecto, claro está que su primer uso no lleva a la destrucción natural, pero sí se pueden destruir jurídicamente, ya que al emplearlo en su uso natural se hace ajeno.

Bienes principales y bienes accesorios

Bienes principales son aquellos que pueden subsistir por sí, sin necesitar a otro bien, como el suelo, un automóvil.

Bienes accesorios son aquellos que no pueden subsistir por sí, sino que necesitan de otro bien, por ejemplo, los frutos.

El C.C. no se refiere expresamente a esta clasificación, pero su existencia se desprende de ciertas disposiciones;

Art. 587 relativo al uso y goce de las capillas y cementerios, situados en posesiones de particulares y accesorios a ellas, art. 1127 sobre el legado de un crédito, art. 1830 a propósito de la compraventa.

Con claridad se aprecia esta clasificación respecto de las cosas incorporales; las cauciones no pueden existir sin la existencia de otra obligación, respecto de la cual están destinadas a garantizar su cumplimiento, como la hipoteca, la prenda, la fianza, la cláusula penal, etc.

La importancia de la división entre bienes principales y accesorios está dada por el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, por tanto, todo aquello que afecte a lo principal, afectará, igualmente, a lo accesorio.Bienes divisibles y bienes indivisibles

Existen dos clases de divisibilidad, la material y la intelectual.


14

Bienes materialmente divisibles son aquellos que al ser fraccionados cada parte mantiene la estructura, función y valor proporcional del todo original8, como el agua.

Bienes intelectualmente divisibles son aquellos que pueden fraccionarse en forma imaginaria, en partes ideales.

Con la división intelectual se amplia en forma considerable el campo de lo divisible, ya que con ella, aquellas cosas indivisibles materialmente, como un animal, pasan a ser divisibles.

Bienes indivisibles son los que no son susceptibles de fraccionamiento, pero como ya se adelantó, aplicando la división intelectual todo bien es divisible.

Bienes privados y bienes nacionales o públicos

Bienes privados son aquellos cuya propiedad pertenece a los particulares, ya sea que se trate de personas naturales o de personas jurídicas.

Bienes públicos son aquellos que cuya propiedad pertenece a la nación toda, así lo establece el art. 589. Se dividen en bienes nacionales de uso público y en bienes del Estado o bienes fiscales.

Bienes nacionales de uso público son aquellos que su uso pertenece a todos los habitantes de la nación, por ejemplo, plazas, calles, puentes, caminos, las playas, etc.

Se caracterizan los bienes nacionales de uso público por;

1) Su uso pertenece a todos los habitantes de la república.

2) Son bienes incomerciables por su destino, de lo que se siguen las siguientes características;

8 PEÑAILILLO, Daniel, Los Bienes, La propiedad y otros derechos reales, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2006, pág. 53.


15

Son imprescriptibles, art. 2498.

Inalienables, por lo que no pueden enajenarse ni gravarse.

La jurisprudencia ha establecido que no son susceptibles de dominio ni de posesión por parte de particulares.

3) La autoridad administrativa puede otorgar concesiones o permisos sobre estos bienes o sobre parte de ellos para fines determinados, esta característica es desarrollada por los art. 598, 599 y 602, esta última norma prescribe que Sobre las obras que con permiso de la autoridad competente se construyan en sitios de propiedad nacional, no tienen los particulares que han obtenido este permiso, sino el uso y goce de ellas, y no la propiedad del suelo. Abandonadas las obras, o terminado el tiempo por el cual se concedió el permiso, se restituyen ellas y el suelo por el ministerio de la ley al uso y goce privativo del Estado, o al uso y goce general de los habitantes, según prescriba la autoridad soberana. Pero no se entiende lo dicho si la propiedad del suelo ha sido concedida expresamente por el Estado.

Si el Estado desea enajenar un bien nacional de uso público, previo a ello será necesaria su desafectación, con lo que el bien pierde la calidad de nacional de uso público.

Para un adecuado análisis de estos bienes, se distingue entre los siguientes dominios;

Dominio público terrestreDominio público marítimoDominio público fluvial y lacustreDominio público aéreo

Dominio público terrestre


16

Está referido a los bienes nacionales de uso público situados en la superficie del territorio del Estado, como las calles, caminos, plazas y puentes, art. 589 y 592 del C.C.

Dominio público marítimo

Comprende la playa de mar, el mar territorial, la zona contigua, la alta mar, la zona económica exclusiva y la plataforma continental.

La playa de mar está definida en el art. 594 del C.C.; Se entiende por playa de mar la extensión de tierra que las olas bañan y desocupan alternativamente hasta donde llegan en las más altas mareas.

El mar territorial, regulado en la primera parte del art. 593; El mar adyacente, hasta la distancia de doce millas marinas medidas desde las respectivas líneas de base es mar territorial y de dominio nacional. Se le considera una prolongación del territorio nacional.

La zona contigua, basándonos en la segunda parte del inc. 1º del art. 593, es el mar territorial prolongado hasta la distancia de veinticuatro millas marinas medidas desde la línea de base.

En la zona contigua el Estado ejerce jurisdicción para objetos concernientes a la prevención y sanción de las infracciones de sus leyes y reglamentos aduaneros, fiscales, de inmigración o sanitarios.

La doctrina señala que no se trata propiamente de un bien nacional de uso público, pero el Estado ejerce jurisdicción para los fines anteriormente indicados.

Zona económica exclusiva, sobre ella el Estado tiene un derecho exclusivo para su explotación. Chile, ha sido uno de los promotores de este concepto, y a ella se refiere el art. 596; El mar adyacente que se extiende hasta las doscientas millas marinas contadas desde las líneas de base a partir de las cuales se mide la anchura del mar territorial, y más allá de este último, se denomina zona económica exclusiva. En ella el Estado ejerce derechos de soberanía para explorar, explotar, conservar y administrar los recursos naturales vivos y no vivos de las aguas


17

suprayacentes al lecho, del lecho y del subsuelo del mar, y para desarrollar cualesquiera otras actividades con miras a la exploración y explotación económica de esa zona.

La alta mar es una cosa común a todos los hombres, así lo indica el art. 585, no es susceptible de dominio, y ninguna nación, corporación o individuo tiene derecho de apropiársela. Su uso y goce son determinados entre individuos de una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el derecho internacional.

Plataforma continental es la llanura en declive situada entre la costa que la rodea y las pendientes submarinas9. Establece el inc. 2º del art. 596; El Estado ejerce derechos de soberanía exclusivos sobre la plataforma continental para los fines de la conservación, exploración, y explotación de sus recursos naturales.

Dominio público fluvial y lacustre

Está referido a las aguas. En conformidad al art. 595 Todas las aguas son bienes nacionales de uso público. Pueden otorgarse derechos de aprovechamiento de aguas, para fines de consumo o agrícola. Algunos sostienen que se trata de un derecho real autónomo del dominio.

El art. 603 se refiere a los ríos; No se podrán sacar canales de los ríos para ningún objeto industrial o doméstico, sino con arreglo a las leyes u ordenanzas respectivas.

Dominio público aéreo

Actualmente se entiende que el Estado subyacente tiene derechos soberanos sobre el espacio aéreo de su territorio. Esta materia se regula por el Código Aeronáutico.

9 KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pág. 31.


18

Bienes del Estado o bienes fiscales son aquellos que pertenecen al Estado en cuanto sujeto de derecho privado, cuyo uso no pertenece generalmente a los habitantes, en conformidad al inc. final del art. 589.

Son ejemplos de bienes fiscales el Palacio de la Moneda, el Congreso Nacional, los adquiridos por captura bélica, las herencias vacantes (aquellas que pertenecen al Estado como heredero intestado) y las tierras que estando situadas dentro del territorio y que carecen de dueños, así lo establece el art. 590 del C.C., etc.

Bienes singulares y Bienes Universales

Bienes singulares son aquellos que conforman una unidad, ya sea natural o artificial.

Son bienes universales las uniones de bienes singulares, y se vinculan dando origen a unidades funcionales.

Bienes comerciables y bienes incomerciables

Son bienes comerciables aquellos que pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas. Por tanto, a su respecto pueden constituirse derechos reales y créditos.

Son bienes incomerciables aquellos que no pueden ser objeto de relaciones jurídicas privadas.

La regla general es que los bienes sean comerciables, siendo la incomerciabilidad una excepción.

La incomerciabilidad de un bien puede obedecer a su naturaleza o a su destino.

Los bienes incomerciables por su naturaleza son las cosas comunes a todos los hombres, como la alta mar y el aire, a las que se refiere el art. 585 del C.C.


19

Los bienes incomerciables por su destino son aquellos que son comerciables por su naturaleza, pero por estar destinados a un determinado fin son incomerciables en razón de su destino, como los bienes nacionales de uso público.

Esta clasificación es importante ya que, sólo las cosas comerciables pueden adquirirse por prescripción.

Bienes simples y bienes compuestos

Son bienes simples los que aquellos que tienen una estructura uniforme y no pueden dividirse materialmente.

Bien compuesto o complejo es el formado por dos o más bienes simples que pierden su individualidad, como un edificio, un barco.

Bienes medio de producción y bienes de consumo

Bienes medio de producción son aquellos que están destinados a producir otros bienes10.

Bienes de consumo son aquellos destinados a satisfacer una necesidad personal.

Bienes presentes y futuros

Bienes presentes son aquellos que tienen existencia al momento de celebrarse la relación jurídica de que se trate.

Bienes futuros son aquellos que no existen a la época de celebración de una determinada relación jurídica, pero que se espera que existan.

10 Vid. PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 46.


20

Bienes Específicos y bienes genéricos

Bienes específicos son aquellos que se han determinado por sus caracteres propios, de forma tal que pueden distinguirse de otros de su especie, como el caballo Rocinante.

Bienes genéricos son aquellos que se han determinados con los caracteres comunes de especie, ejemplo, un caballo.

Si bien es cierto que nuestro C.C. no contempla en forma expresa esta clasificación, se refiere a ella en los art. 1508 y 1590.


21

IV El Derecho de dominio

Definición

El derecho de dominio se encuentra definido en el art. 582 del C.C., dicha norma establece como sinónimos los términos dominio y propiedad. En la doctrina extranjera algunos sostienen que el dominio es el derecho real que recae sobre las cosas materiales, mientras que la propiedad es entendida es referida a los derechos susceptibles de avaluación pecuniaria, como un crédito, patente de invención, etc.

Existen definiciones analíticas y sintéticas de dominio.

Las definiciones analíticas son aquellas que describen las facultades que el dominio otorga a su titular.

Una definición analítica es la contenida en el art. 582 inc. 1º del C.C.; El dominio (que se llama también propiedad) es el derecho real en una cosa corporal, para gozar y disponer de ella arbitrariamente, no siendo contra la ley o contra derecho ajeno.

Podemos efectuar los siguientes comentarios a la definición legal de dominio;

1 Según ya se explicó, equipara dominio a propiedad.

2 Si bien es cierto, la norma alude sólo a las cosas corporales, no debe de ello seguirse que no existe derecho de dominio sobre las cosas incorporales. Establece el art. 583 Sobre las cosas incorporales hay también una especie de propiedad. Así el usufructuario tiene la propiedad de su derecho de usufructo. A esta especie de propiedad hace referencia el constituyente en el art. 19 n° 24.

3 La norma se refiere, en forma expresa, sólo a las facultades de goce y de disposición, pero no a la de uso. Ello tiene una explicación histórica, la definición fue tomada del Code, y para los franceses el uso estaba


22

comprendido dentro del goce. Pero no debe existir ninguna duda sobre la existencia en nuestro sistema de la facultad de goce del dominio.

No es lo mismo usar que gozar de una cosa, como desarrollaremos con posterioridad.

Las definiciones sintéticas son cualitativas, esto es, describen aquello que constituye la esencia del dominio, no mencionan las facultades del dominio.

Una definición sintética de dominio es la siguiente; es el más amplio derecho de señorío que puede tenerse sobre una cosa, Dusi por su parte entiende que propiedad es el señorío unitario, independiente y, cuando menos, virtualmente universal, sobre una cosa corporal.

El art. 584 prescribe que Las producciones del talento o del ingenio son una propiedad de sus autores. Esta especie de propiedad se regirá por leyes especiales.

Propiedad intelectual

Según Alessandri11 “El derecho de autor o de propiedad intelectual es un derecho doble: contiene un derecho moral, perteneciente a la categoría de los derechos de la personalidad y destinado a defender la paternidad e integridad de la obra, y un derecho patrimonial que reserva la explotación económica exclusiva a su creador o autor”.

En Chile, la Ley Nº 17.336 sobre Propiedad Intelectual publicada en el Diario Oficial en 1970 regula la materia. Se protege al autor del plagio y se reconoce su derecho de transferir su obra o permitir su utilización por terceros.

El derecho moral es perpetuo, mientras que el derecho patrimonial dura por toda la vida del autor, según el art. 10 “La protección otorgada por la presente ley dura por toda la vida del autor y se extiende hasta por 70 años más, contados desde la fecha de su fallecimiento. En caso que, al vencimiento de este plazo, existiere cónyuge o hijas solteras o viudas o cuyo cónyuge se encuentre afectado por una imposibilidad definitiva para todo género de trabajo, este plazo se extenderá hasta la fecha de fallecimiento del último de los sobrevivientes”.

11 Véase ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., T I, pág. 328.


23

En conformidad al art. 90 se ha créase el Departamento de Derechos Intelectuales, que tendrá a su cargo el Registro de Propiedad Intelectual. Este organismo dependerá de la Dirección de Bibliotecas, Archivos y Museos, la importancia de la inscripción radica en que se presume, salvo prueba en contrario, autor aquel a cuyo nombre o pseudónimo se ha practicado la inscripción.

Propiedad industrial

La Ley de Propiedad Industrial es la Nº 19.039 publicada en 1991, regula los privilegios industriales y su protección, es decir, patentes de invención, marcas comerciales, etc. Existe un Departamento de Propiedad Industrial dependiente del Ministerio de Economía.

Clasificaciones de la propiedad

La propiedad admite las siguientes clasificaciones;

a) Según su extensión; plena propiedad y mera o nuda propiedad.b) Según su duración; propiedad absoluta y propiedad fiduciaria.c) Según el sujeto; propiedad individual y copropiedad.

Propiedad plena y mera o nuda propiedad

Propiedad plena es aquella que otorga a su titular todas las facultades propias del dominio; usar, gozar y disponer.

Mera o nuda propiedad es aquella que otorga a su titular sólo la disposición, correspondiendo a otra persona el uso y el goce, como sucede en el usufructo.

Propiedad absoluta y propiedad fiduciaria

Propiedad absoluta es la que no está sujeta a ningún gravamen o condición que determine su duración.

Propiedad fiduciaria es aquella que, en el evento de cumplirse una condición, está sujeta al gravamen de pasar a otra persona.


24

Propiedad individual y copropiedad

Propiedad individual es aquella que tiene un solo titular.

Copropiedad es la que existen más de un titular sobre una misma cosa.

Características del dominio

El derecho de dominio presenta las siguientes características:

1 Real2 Absoluto3 Exclusivo4 Perpetuo

1 Real

El dominio es un derecho real. Así se establece en la definición legal, además el dominio se encuentra mencionado como un derecho real en el art. 577 del C.C.

Es el derecho real por excelencia, se ejerce sobre una cosa sin respecto de determinada persona, es el más amplio, ya que otorga a su titular las facultades de usar, gozar y disponer de la cosa.

La acción real que protege al dominio se denomina acción reivindicatoria o de dominio, definida en el art. 889.

2 Absoluto

Que el dominio sea absoluto significa que otorga a su titular las más amplias facultades. Incluso en la definición legal se utiliza la palabra arbitrariamente, con lo que se da a entender que se tiene un derecho casi soberano sobre la cosa.

Lo anterior obedece a la concepción tradicional del dominio, pero en la actualidad ello se ve morigerado, en la actualidad se han establecido


25

limitaciones a este derecho absoluto, por de pronto, el propio art. 582 del C.C. establece dos límites al dominio; la ley y el derecho ajeno.

En relación al derecho ajeno, debe recibir aplicación la teoría del abuso del derecho. Desde antiguo se ha sostenido que el que su derecho ejerce a nadie ofende, pero en virtud de esta teoría, aquel que en el ejercicio de su derecho cause un mal a un tercero, queda obligado a la correspondiente reparación de los perjuicios producidos.

En lo referente a la limitación legal del dominio, ella se relaciona con la expropiación, según el art. 19 Nº 24 inc. 3º de la CP Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de una ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador.

Además debe considerarse que este carácter se ha visto modificado en virtud de la función social de la propiedad, y de otras tendencias modernas sobre el dominio, las que serán objeto de nuestro análisis al término del presente capítulo.

3 Exclusivo El dominio se atribuye a un titular en forma privativa y exclusiva, es decir, solo éste puede usar, gozar y disponer de la cosa.

Por lo anterior, no se debe permitir la intromisión de terceros que, de algún modo, violen o perturben el ejercicio de este derecho privativo y absoluto. Una manifestación de este carácter privativo y exclusivo del dominio está dado por las acciones de demarcación y cerramiento, art. 842; Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes, y el art. 844 establece que; El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.


26

La característica de exclusividad no se opone a la copropiedad (varios titulares de dominio sobre la misma cosa), la exclusividad está referida a impedir el ejercicio de las facultades propias del dominio por parte de terceros; facultad de excluir12.

Existen excepciones al carácter exclusivo del dominio; el derecho de uso inocuo, el derecho de acceso forzoso y el principio del mal menor.

Derecho de uso inocuo.

En determinadas situaciones se permite usar la cosa propiedad de otro sin causar ningún daño o sólo provocando perjuicios de poca entidad.

Si bien es cierto que no se encuentra reconocido expresamente en nuestro C.C., implícitamente está consagrado en el inc. 3º del art. 2499; Del mismo modo, el que tolera que el ganado de su vecino transite por sus tierras eriales o paste en ellas, no por eso se impone la servidumbre de este tránsito o pasto.

Derecho de acceso forzoso

Consiste en el derecho para entrar, en forma transitoria, a propiedad ajena, con el propósito de ejecutar un acto relacionado con la utilidad de la cosa de la que se es dueño.

Se refieren a este derecho los art. 620 y 943 del C.C., el primero prescribe que; Las abejas que huyen de la colmena y posan en árbol que no sea del dueño de ésta, vuelven a su libertad natural, y cualquiera puede apoderarse de ellas, y de los paneles fabricados por ellas, con tal que no lo hagan sin permiso del dueño en tierras ajenas, cercadas o cultivadas, o contra la prohibición del mismo en las otras; pero al dueño de la colmena no podrá prohibirse que persiga a las abejas fugitivas en tierras que no estén cercadas ni cultivadas, el último establece que Los frutos que dan las ramas tendidas sobre terreno ajeno, pertenecen al duelo del árbol; sin embargo, no podrá entrar a cogerlos sino con permiso del dueño del suelo, estando cerrado el terreno. El dueño del terreno será obligado a conceder este permiso; pero sólo en días y horas oportunas, de que no le resulte daño.

12 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 129.


27

Principio del mal menor

Se permite la utilización de una cosa ajena, en la medida que se trate de proteger un bien jurídico u otra cosa de mayor valor que los perjuicios que se puedan provocar. Lo anterior, sin perjuicio de la eventual indemnización de perjuicios que pudiese corresponder.

4 Perpetuo

La propiedad subsiste mientras exista el objeto sobre el que recae, no lleva en sí una causal de caducidad, su existencia no está vinculada necesariamente a su uso, ello sin perjuicio de ciertas propiedades temporales como es el caso de la propiedad fiduciaria, intelectual, etc. Además es posible que un tercero inicie una posesión sobre un bien propiedad de otro y, reuniéndose los demás requisitos legales, adquiera el dominio por prescripción adquisitiva.

Facultades del dominio

El dominio tiene tres facultades; uso, goce y disposición

Facultad de uso

El ius utendi consiste en utilizar o aplicar la cosa en todos aquellos servicios que correspondan según su naturaleza, por ejemplo, el dueño de una casa puede habitarla. Lo anterior, sin destruir la cosa o tocar los frutos.

Se usa una casa, habitándola, se usa un automóvil, conduciéndolo.

Como ya se adelantó, esta facultad no aparece consignada en términos expresos en el C.C. ya que para los franceses estaba comprendida en la facultad de goce, pero existen diferencias entre usar y gozar de una cosa. Aquellos derechos que confieren sólo el uso de una cosa, como el derecho de uso, no autorizan, por ejemplo, su arriendo, ya ello es una manifestación del goce de la cosa. Existen otros derechos que confieren tanto el uso como el goce, tal es el caso del usufructo.


28

Facultad de goce

Los romanos la denominaban Ius Fruendi. En virtud de la facultad de goce el titular del derecho de dominio puede beneficiarse de los productos y frutos de la cosa, v.gr, las rentas del inmueble arrendado o la cosecha de una determinada fruta.

Relación de la facultad de goce con la accesión.

La accesión es un modo de adquirir el dominio, se encuentra definido en el art. 643 del C.C.; La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella. Los productos de las cosas son productos naturales o civiles.

Se ha discutido si el titular del derecho de dominio sobre una cosa, adquiere los frutos en virtud de la facultad de goce o en razón del modo de adquirir accesión.

La doctrina ha entendido que la propiedad sobre los frutos y productos opera para el dueño en virtud de la facultad de goce propia del derecho de dominio.

Facultad de disposición

Esta facultad era denominada Ius Abutendi en Roma. En términos generales está referida a la disposición, incluso en forma arbitraria, de la cosa.

Debemos distinguir entre el abuso material y el abuso jurídico.

Abuso material

En virtud del abuso material, el dueño de una cosa puede transformarla, degradarla, incluso destruirla.


29

El legislador ha establecido limitaciones al ejercicio del abuso material, en razón al valor de determinados objetos sobre los que puede recaer;

1) Ley Nº 17288 de 1970 sobre monumentos nacionales.2) Ley Nº 17236 de 1969 sobre exportación de obras de arte nacionales.

Abuso jurídico

El abuso jurídico es denominado enajenación. La enajenación consiste en la transferencia del dominio o en la constitución de un derecho real sobre la cosa que limita el dominio del titular, v,gr, una hipoteca, prenda o un usufructo.

Validez de las cláusulas de no enajenar

Planteamiento del problema

Uno de los principios del Derecho civil es el de la libre circulación de los bienes, por el cual la ley beneficia el intercambio de los diversos bienes entre las personas, de modo tal que todo aquello que entrabe dicha circulación de la riqueza no es vista con buenos ojos por el legislador, ya que la inmovilidad en la circulación de los bienes pueden traer como consecuencia el deterioro de éstos.

Se trata de un principio de orden público, la ley favorece la libertad de comercio.

Podemos encontrar variadas aplicaciones del principio de la libre circulación de los bienes;

1 En el propio mensaje del C.C. se aprecia que la intención del legislador es propiciar la libre circulación de los bienes.

2 Prohibición de los usufructos sucesivos, art. 769 inc. 1º del C.C.; Se prohíbe constituir dos o más usufructos sucesivos o alternativos.


30

3 Prohibición de los fideicomisos sucesivos, art. 745 inc. 1º del C.C.; Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos … .

4 La hipoteca no impide la enajenación, art. 2415 del C.C., en cuya virtud el dueño de los bienes gravados con hipoteca puede enajenarlos y constituir nuevas hipotecas sobre el mismo bien.

5 A propósito de la partición, ésta siempre podrá pedirse, art. 1317.

En ciertas leyes se consagran prohibiciones de enajenar.

A modo de ejemplo, ello sucede con las viviendas que se adquieren mediante el Servicio de la vivienda y urbanismo. Pero en tales situaciones no se presenta disputa alguna, ya que es la propia ley quien regula, y por tanto, atribuye validez a estas prohibiciones de no enajenar.

Nuestro C.C. en ocasiones permite, y en otras prohíbe las cláusulas de no enajenar.

Casos en que el C.C. acepta la cláusula de no enajenar

1 En relación a la propiedad fiduciaria, en conformidad al art. 751 inc. 2; No será, sin embargo, enajenable entre vivos cuando el constituyente haya prohibido la enajenación.

2 A propósito de las donaciones entre vivos, según el art. 1432 Nº 1; Cuando en escritura pública de la donación (inscrita en el competente registro, si la calidad de las cosas donadas lo hubiere exigido), se ha prohibido al donatario enajenarlas, o se ha expresado la condición.

Casos en que el C.C. prohíbe la cláusula de no enajenar

1 Art. 1964 relativo al contrato de arrendamiento; El pacto de no enajenar la cosa arrendada, aunque tenga la cláusula de nulidad de la enajenación, no dará derecho al arrendatario sino para permanecer en el arriendo, hasta su terminación natural.


31

2 Art. 2031 relativo al derecho real de censo; No vale en la constitución del censo el pacto de no enajenar la finca acensuada, ni otro alguno que imponga al censuario más cargas que las expresadas en este título. Toda estipulación en contrario se tendrá por no escrita.

3 El mismo criterio se aprecia respecto de la hipoteca, art. 2415, siempre se podrá enajenar la finca hipotecada, no obstante cualquier estipulación en contrario.

Pero fuera de las situaciones previstas por el legislador, el problema se presenta en relación a las cláusulas de no enajenar que tengan un origen convencional, basado en la voluntad de las partes. Sobre este punto se ha discutido su validez o nulidad, dividiéndose la doctrina sobre el particular, a continuación analizaremos los argumentos de las posiciones en disputa.

Posición que sostiene la validez de las cláusulas de no enajenar

Esta posición se fundamenta en lo siguiente;

1 Estamos en el ámbito del Derecho privado, por ello puede hacerse todo lo que no esté prohibido por el legislador, o que no sea contrario al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.

2 En algunas disposiciones la ley prohíbe la posibilidad de pactar prohibiciones de no enajenar. Por tanto, si existen prohibiciones para casos específicos, de ello se colige que, por regla general, tales cláusulas están permitidas.

3 Aplicación del aforismo quien puede lo más, puede lo menos. Por tanto, si es posible desprenderse del uso, goce y disposición, entonces con mayor razón el titular del dominio podrá desprenderse de sólo una de estas facultades.

4 Argumento de Derecho positivo, el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, reconoce la posibilidad de pactar estas cláusulas en su art. 53 Nº 3; Puede inscribirse todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar.


32

Para los que sostienen esta posición, en caso de infracción a la cláusula la sanción aplicable es la nulidad absoluta, ya que se trata de un caso de objeto ilícito, aplican el art. 1464 Nº 3 del C.C., pero la jurisprudencia ha entendido que en la especie se está en presencia de un supuesto de responsabilidad contractual, por tanto la sanción que procede es la indemnización de perjuicios.

Posición que sostiene la nulidad de las cláusulas de no enajenar

La posición que sostiene la ineficacia de estas cláusulas se basa en lo siguiente;

1 El mensaje del C.C. no deja dudas en orden a que debe permitirse la libre circulación de los bienes.

2 La disposición es una facultad de la esencia del dominio, consignada en el art. 582, norma que debe relacionarse con el art. 1810; Pueden venderse todas las cosas corporales e incorporales, cuya enajenación no esté prohibida por la ley.

3 En tercer lugar, utiliza el mismo argumento que sus contradictores, pero en inverso sentido; si el legislador ha debido autorizar las cláusulas de no enajenar en determinados casos, ello viene a significar que la regla general es la nulidad de tales prohibiciones.

4 El Reglamento del Conservador de Bienes Raíces sólo permite la inscripción de las prohibiciones convencionales de enajenar, pero no señala cuáles son sus efectos. Se agrega que, además el Reglamento del Conservador tiene menor jerarquía que el C.C., el que tiene rango de ley, por tanto, una norma inferior no podría modificar una norma superior. Pero sabemos que, en realidad, el reglamento es un DFL.

En definitiva, para esta posición las cláusulas de no enajenar son nulas de nulidad absoluta, por objeto ilícito ya que se trata de actos prohibidos por las leyes, atentan contra el principio de la libre circulación de los bienes.


33

Posición ecléctica

Esta posición intenta conciliar las anteriores, se basa en el texto del art. 1126 del C.C., norma que establece lo siguiente; Si se lega una cosa con calidad de no enajenarla, y la enajenación no comprometiere ningún derecho de tercero, la cláusula de no enajenar se tendrá por no escrita.

Para esta última posición, la cláusula de no enajenar es válida, pero con dos requisitos; debe tener una duración breve y determinada en el tiempo, la prohibición de enajenar debe fundarse en el interés de un tercero, de modo tal que, de no cumplirse estas condiciones, la cláusula adolecerá de nulidad.

El profesor Alessandri Besa es partidario de la teoría ecléctica.

En relación al tiempo de duración de la cláusula de no enajenar, ella no debe exceder de los diez años, transcurrido este plazo se consolidan las relaciones jurídicas.

Jurisprudencia sobre las cláusulas de no enajenar

Aunque si bien es cierto que, no existe unanimidad sobre este problema, la Corte Suprema ha entendido que las cláusulas de no enajenar son válidas, y respecto a la sanción en caso de infracción, ha declarado que procede la indemnización de perjuicios, en razón de la responsabilidad contractual que genera el hecho del incumplimiento de la obligación de no enajenar. Pero en un fallo la Corte de Apelaciones de Valparaíso aceptó la teoría que niega validez a estas cláusulas, declarando que adolecen de nulidad absoluta.

Modernas tendencias sobre el derecho de propiedad

Para León Duguit, los derechos subjetivos no existen, luego: la propiedad no es un derecho, sino una función social. Por lo anterior, el dueño debe satisfacer sus necesidades, pero además, debe contribuir a la solución de las necesidades de la comunidad, esto es, sus bienes deben ser fuente de riqueza, de modo tal que, por ejemplo, si no cultiva su fundo, ello


34

permite que el Estado intervenga para que se pueda cumplir con la función social.

La Iglesia Católica también ha señalado que la propiedad debe cumplir una función social. Se entiende que la propiedad privada es un derecho natural, pero derivado, esto es, se concluye a partir del derecho natural. La Iglesia enseña que con relación a la propiedad debe considerarse a los más desposeídos. Destaca por sus clara presentación de la posición de la Iglesia en el plano social, la encíclica de León XIII Rerum Novarum. En definitiva, no se opone la doctrina católica a la propiedad privada, pero recalca que ésta debe tener una función social y que es posible que se reserve el dominio de ciertos bienes al Estado.


35

V Los modos de adquirir el dominio

El título y el modo

Existen dos grandes sistemas que explican la adquisición del dominio; el sistema romano y el francés.

Según el sistema romano para que opere la adquisición del dominio es necesaria la concurrencia de dos requisitos copulativos; el título y el modo de adquirir.

Se entiende por título el hecho o acto jurídico que sirve de antecedente para la adquisición del dominio. El título es la causa remota o lejana de adquisición del dominio.

Modo es el hecho o acto jurídico que produce efectivamente la adquisición del dominio. El modo es la causa próxima de la adquisición del dominio

En virtud del sistema francés, sólo es necesario para adquirir el dominio, la presencia del título. En este sistema, basta el mero contrato, por ello una persona con la pura celebración de la compraventa adquiere el dominio, a esto se le denomina efectos reales de los contratos.

En esta materia Andrés Bello se aparta de su tradicional modelo napoleónico, y sigue el sistema propio del Derecho romano. Por ello, en nuestro sistema es necesaria la presencia de un título y de un modo de adquirir para que opere la adquisición del dominio, v.gr, para adquirir el dominio de un bien inmueble debe celebrarse el contrato de compraventa, el que debe constar en escritura pública, este es el título, y luego debe practicarse la correspondiente inscripción en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente, esta es la tradición, la que es un modo de adquirir el dominio.

En definitiva, para nosotros los contratos carecen de efectos reales, es decir, por sí solos no operan la adquisición del dominio, de ellos no emanan derechos reales, de un contrato nacen derechos personales. Para adquirir el dominio es necesario que concurra el título y el modo. En otras


36

palabras, la fuente de los derechos reales son los modos de adquirir, y la fuente de los derechos personales son los actos y contratos13.

Enunciación de los modos de adquirir el dominio

En conformidad a lo prescrito en el art. 588 del C.C., son modos de adquirir; la ocupación, la accesión, la tradición, la sucesión por causa de muerte y la prescripción adquisitiva. Pero no se trata de una norma taxativa, ya debemos agregar la ley.

Ocupación, se encuentra definida en el art. 606; Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas o por el derecho internacional.

Accesión, definida en el art. 643; Es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

Tradición, se encuentra definida en el art. 670; Es un modo de adquirir el dominio de las cosas y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo.

Sucesión por causa de muerte, en su virtud al fallecimiento de una persona se abre la sucesión, esto es, se inicia la transmisión del patrimonio del causante a sus asignatarios (herederos y legatarios), en el mismo instante opera la delación que es el actual llamamiento de la ley o del testador para aceptar o repudiar la asignación, es decir, de la delación surge el derecho de opción. Si el asignatario acepta, se constituye en sucesor del causante adquiriendo la herencia o legado, si repudia, se entiende como si nunca hubiese sido llamado a la sucesión. Se encuentra regulada en el Libro III del C.C., el que precisamente se denomina De la sucesión por causa de muerte y de las donaciones entre vivos.



37

Prescripción adquisitiva, es el modo de adquirir las cosas ajenas, en virtud de haberlas poseído por un determinado período de tiempo y cumpliendo los demás requisitos legales, art. 2492 y siguientes del C.C.

La ley, en determinados casos la ley opera como modo de adquirir, así sucede en el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo sometido a patria potestad y en la expropiación.

Clasificación de los modos de adquirir

Los modos de adquirir el dominio se clasifican de la siguiente manera;

a) Modos originarios y modos derivativosb) Modos a título singular y modos a título universalc) Modos a título gratuito y modos a título onerosod) Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte

Modos originarios y modos derivativos

Modos originarios son aquellos en que el derecho nace con independencia del derecho de un antecesor, el dominio nace directamente en el titular, ello ocurre con la ocupación, la accesión, la prescripción adquisitiva (aunque se discute, como analizaremos en su momento) y la ley.

Modos derivativos son aquellos en que el derecho nace en virtud de un traspaso del antecesor, el dominio deriva de otro, v.gr, la tradición y la sucesión por causa de muerte.

Importancia de la clasificación

Esta clasificación es relevante para efectos de determinar los derechos del adquirente, en efecto si el tradente no es dueño, el adquirente sólo podrá iniciar una posesión, y si se reúnen los demás requisitos legales, podrá adquirir el dominio por prescripción, ello en aplicación del aforismo nadie puede transferir o transmitir más derechos de los que tiene


38

Modos a título singular y modos a título universal

En los modos a título singular se adquieren bienes determinados.

Si el modo es a título universal se adquiere la universalidad de los bienes o una parte alícuota.

Siempre son modos a título singular la ocupación y la accesión, en el caso de la prescripción adquisitiva y la tradición, por regla general operan a título singular, salvo, en el primer caso, si el falso heredero adquiere por prescripción el derecho real de herencia, y en el segundo caso, si se produce la cesión de la herencia, es decir, el heredero transfiere a otro su derecho a la universalidad jurídica patrimonio del causante.

Comentario especial merece la sucesión por causa de muerte, ya que puede operar tanto a título universal como a título singular. Las asignaciones se dividen en herencias y legados, en la primera se sucede en todos los bienes del causante o en una cuota alícuota (dejo todos mis bienes a Pedro, Sea Juan mi heredero, dejo un tercio de mis bienes a María), es una asignación a título universal. Mientras que en los legados se sucede en bienes específicos, es una asignación a título singular, v.gr., dejo mi auto a Laura.

Modos a título gratuito y modos a título oneroso

Modo a título gratuito es aquel en que el adquirente no debe efectuar desembolso pecuniario alguno para adquirir la cosa.

Son modos de adquirir a título gratuito la ocupación, la accesión, la prescripción adquisitiva y la sucesión por causa de muerte.

Modo a título oneroso es aquel en que, para la adquisición de la cosa, debe realizarse un sacrificio económico.

En el caso de la tradición, ésta será gratuita u onerosa dependiendo del título. Si el título es una compraventa (contrato oneroso) la tradición será onerosa, y si el título es la donación (contrato gratuito) la tradición será gratuita.


39

No toda la doctrina está conteste en la aplicación de esta clasificación a los modos de adquirir, ya que se trata de una clasificación propia de los actos jurídicos, y sucede que algunos modos no pueden considerarse actos jurídicos, como la accesión, así opina Peñailillo14.

Modos por acto entre vivos y modos por causa de muerte.

Los modos de adquirir por acto entre vivos son aquellos que para operar no exigen la muerte de una persona.

La ocupación, la accesión, la tradición, la prescripción adquisitiva y la ley son modos por acto entre vivos.

Modo por causa de muerte es aquel que presupone la muerte de una persona para que se adquiera el dominio. El ejemplo está dado por la sucesión por causa de muerte.

Reglas especiales de los modos de adquirir

En esta materia existen las siguientes reglas;

1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los restantes derechos reales.2 Un derecho real se puede adquirir sólo en virtud de un modo de adquirir.3 La tradición requiere de un título.

1 Los modos de adquirir el dominio, permiten al mismo tiempo, adquirir los restantes derechos reales.

El ámbito de aplicación de los modos de adquirir no se limita exclusivamente al dominio, sino que también permiten la adquisición de otros derechos reales, incluso, de derechos personales o créditos, aunque el art. 588 expresamente se refiera a modos de adquirir el dominio.

14 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit, pág. 195.


40

Por la tradición y por la sucesión por causa de muerte se pueden adquirir además del dominio, los otros derechos reales, como el usufructo, las servidumbres, la prenda, la hipoteca, incluso créditos.

La ocupación y la accesión sólo permiten adquirir el dominio.

La prescripción adquisitiva permite la adquisición del dominio y de los demás derechos reales, salvo las servidumbres discontinuas e inaparentes.

2 Un derecho real se puede adquirir sólo en virtud de un modo de adquirir.

Los modos de adquirir no concurren en forma copulativa, se adquiere el derecho sólo por un modo. Si concurre un modo, resulta ineficaz la aplicación de otro. Así lo ha resuelto la jurisprudencia de nuestros tribunales, que ha establecido además que sí se puede poseer una cosa por varios títulos, por ejemplo, venta y prescripción.

3 La tradición requiere de un título.

En el caso de la tradición, es necesario que concurra un título translaticio de dominio. Ello en razón de los siguientes antecedentes;

a Expresa disposición legal, establece el art. 675 inc. 1 º del C.C.; Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc.

b Según ya se ha explicado, de un contrato nacen derechos personales y no derechos reales, por ello, la mera celebración de un contrato, como el de compraventa, no opera la transferencia del dominio, salvo que sea seguido por un modo de adquirir, que en el caso de la compraventa es la tradición. Ello porque en nuestro país se sigue el sistema romano de adquisición del dominio y no el francés. En palabras de Alessandri, es mejor decir que el título requiere de la tradición15.

Se ha discutido si sólo la tradición, o también los otros modos de adquirir requieren de un título.

15 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pág. 138.


41

Sobre el particular la doctrina se ha dividido, algunos se inclinan por la respuesta positiva, y otros por la contraria, según pasaremos a analizar.

Primera posición: Todos los modos de adquirir requieren de título

Alessandri entiende que todo modo de adquirir requiere de un título, reconoce que ello no se ha establecido en forma expresa en el C.C., pero se desprende de sus disposiciones, específicamente de los art. 703 y 951 y siguientes.

En virtud del art. 703 la ocupación, la accesión y la prescripción son modos constitutivos de dominio, agrega que en estos casos, el título se confunde con el modo.

Los art. 951 y siguientes se refieren a la sucesión por causa de muerte, la que puede ser testada o intestada. En el primer caso el título es el testamento, en el segundo, la ley es el título.

Segunda posición: Sólo la tradición exige un título

En opinión de Somarriva sólo la tradición requiere de un título, ello en razón de lo siguiente;

1 El art. 588 habla solamente de modos de adquirir y no se refiere a los títulos, por ello basta sólo con la presencia del modo.

2 Reconoce que el art. 675 exige el título translaticio de dominio a propósito de la tradición, pero ello es una excepción, la regla general es que los modos de adquirir no requieran de títulos.

3 Si bien es cierto que, el art. 703 establece que la ocupación, la accesión y la prescripción son títulos constitutivos, esta norma se refiere a la posesión y no al dominio, es decir, los modos indicados en el caso de la posesión operan como títulos para poseer, en los casos que por falta de requisitos no funcionen como modos de adquirir.

Jurisprudencia


42

En relación a la expropiación, y como se señaló en su momento, los Tribunales de Justicia han establecido que la ley opera como modo y título. Por ello se desprende que se acepta la posición de Alessandri.


43

VI La tradición

Concepto, regulación normativa y características

Concepto y naturaleza jurídica

La traducción está definida en el art. 670 del C.C., La tradición es un modo de adquirir el dominio de las cosas, y consiste en la entrega que el dueño hace de ellas a otro, habiendo por una parte la facultad e intención de transferir el dominio, y por otra la capacidad e intención de adquirirlo. Lo que se dice del dominio se extiende a todos los otros derechos reales.

La tradición tiene la naturaleza jurídica de una convención que extingue obligaciones, es decir, es un acto jurídico bilateral, requiere la presencia de las voluntades de dos partes: el tradente y el adquirente.

La tradición es un modo de adquirir de frecuente aplicación ya que, el contrato más celebrado, la compraventa, requiere de la tradición.

Regulación jurídica

La tradición está regulada en el C.C. en el Libro II, Título VI De la tradición, art. 670 a 699.

En el Libro IV, Título XXV De la cesión de créditos, art. 1901 y siguientes se regula la tradición de derechos personales.

Además existen normas referentes a la tradición de bienes inmuebles en el Reglamento del Conservador de Bienes Raíces.

En el Código de Comercio se regula la tradición de los créditos mercantiles.


44

Características de la tradición

La tradición presenta las siguientes características;

1 Modo de adquirir derivativo2 Por regla general es un modo de adquirir a título singular3 Modo de adquirir gratuito u oneroso4 Modo de adquirir por acto entre vivos5 Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, incluso créditos6 Opera como forma de realizar el pago

1 Modo de adquirir derivativo

El derecho del adquirente deriva del tradente, no existe una directa creación del derecho en el adquirente. Ello es importante ya que si el tradente no es dueño, no transfiere el dominio, sin perjuicio de que el adquirente podrá iniciar una posesión que le permitirá, posteriormente, adquirir el dominio de la cosa tradida por prescripción. Profundizaremos este punto al tratar los efectos de la tradición.

2 Por regla general es un modo de adquirir a título singular

Por la tradición se adquiere el dominio de bienes determinados, por regla general, la excepción está constituida por la cesión del derecho de herencia, caso en el cual, se adquiere la herencia, la que es una asignación a título universal, en otras palabras, se adquiere una universalidad jurídica. Fallecido el causante sus herederos adquieren por sucesión por causa de muerte, pero como la prohibición de pactos sobre la sucesión está limitada a las sucesiones futuras, nada se opone a que un heredero enajene su cuota hereditaria a favor de un tercero, en este caso opera la tradición.

3 Modo de adquirir gratuito u oneroso

Dependiendo del título la tradición será gratuita u onerosa, si el título no implica un sacrificio pecuniario, como sucede con la donación, la tradición es gratuita, pero si el título exige un desembolso económico, como en el caso de la compraventa, la tradición será onerosa.

4 Modo de adquirir por acto entre vivos


45

La tradición no requiere la muerte de una persona para operar, a diferencia de la sucesión por causa de muerte.

5 Permite adquirir el dominio y los demás derechos reales, incluso créditos

En razón de ello su campo de aplicación es amplio, art. 670 inc. 2º y 699. Desde luego, no permite adquirir derechos personalísimos.

6 Opera como forma de realizar el pago

Se ha indicado que la tradición opera como una convención que extingue obligaciones, la tradición no es un contrato ya que no crea obligaciones, pero permite extinguir la obligación contraída por el tradente, es una forma de realizar el pago. Lo anterior se aprecia en la compraventa, la primera obligación del vendedor, en caso de ser dueño de la cosa vendida, es efectuar la tradición, una vez operada ésta, se extingue su obligación, lo mismo en el caso del permutante, el aportante en sociedad, el donante16 .

Diferencia entre tradición y entrega

No debe confundirse entrega con tradición. La tradición está definida en el art. 670 del C.C. y es un modo de adquirir el dominio, su naturaleza jurídica es la de una convención. En cambio, la entrega es el simple traspaso material de una cosa a favor de otro.

Existen varias diferencias entre tradición y entrega;

1 La intención de las partes: en la tradición existe por parte del tradente la intención de transferir el dominio, y por parte del adquirente, la intención de adquirirlo. En la entrega, no existe tal intención, aunque materialmente, tanto en la tradición como en la entrega el acto realizado sea el mismo, por ejemplo, desde un puro de vista material no se aprecian mayores diferencias entre la tradición de una cosa mueble en la compraventa y la entrega de la misma cosa, pero en un comodato.



46

2 En la tradición existe un título translaticio de dominio, en la entrega lo que existe es un título de mera tenencia.

3 Una vez realizada la tradición, si el tradente es el dueño de la cosa tradida, el adquirente adquiere el dominio, en la entrega se está en presencia de un mero tenedor, no se inicia una posesión que le permitiría adquirir por prescripción el dominio de la cosa recibida.

No obstante lo anterior, nuestro C.C. en ocasiones confunde tradición con entrega, ello se aprecia en las siguientes disposiciones:

Art. 1443 que contiene la definición de contrato real, El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradición de la cosa a que se refiere. Debió señalarse entrega.

Art. 2174 que define comodato en su inc. 1º, El comodato o préstamo de uso es un contrato en que una de las partes entrega a la otra gratuitamente una especie, mueble o raíz, para que haga uso de ella, y con cargo de restituir la misma especie después de terminado el uso, aquí no hay error, pero sí en el inc. 2º al prescribir Este contrato no se perfecciona sino por la tradición de la cosa, ya que el comodatario no se hace dueño de la cosa, es sólo un mero tenedor, es decir, reconoce dominio ajeno.

Art. 2196 relativo al mutuo, El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Más preciso hubiese sido hablar de tradición. En el art. 2197 se señala que, No se perfecciona el contrato de mutuo sino por la tradición, y la tradición transfiere el dominio, En este caso la palabra tradición se ha utilizada en forma correcta, ya que el contrato de mutuo es un título translaticio de dominio, el mutuario se hace dueño de las cosas

Art. 2212 a propósito del depósito, El contrato se perfecciona por la entrega que el depositante hace de la cosa al depositario. El depositario no se hace dueño, es un mero tenedor de la cosa, por tanto en este artículo la palabra entrega está bien empleada.


47

Requisitos de la tradición

La tradición exige los siguientes requisitos:

1 Presencia de dos partes2 El consentimiento de ambas partes3 El título translaticio de dominio4 La entrega

1 Presencia de dos partes

La tradición es una convención, un acto jurídico bilateral, en ella están presentes la voluntad del tradente y del adquirente.

Establece el art. 671 inc. 1º Se llama tradente la persona que por la tradición transfiere el dominio de la cosa entregada por él o a su nombre, y adquirente la persona que por la tradición adquiere el dominio de la cosa recibida por él o a su nombre.

Requisitos del tradente

Dos son los requisitos que debe reunir el tradente:

1 El tradente debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de que se trate.

1 El tradente debe ser dueño de la cosa que entrega o del derecho que transfiere.

Si el tradente no es dueño de la cosa, la tradición es válida, pero no transfiere el dominio, nadie puede transferir más derechos que los que tiene.

No existe nulidad si el tradente no es dueño de la cosa, al contrario, expresamente el C.C. se refiere a esta posibilidad en dos disposiciones:

Art. 682; Si el tradente no es el verdadero dueño de la cosa que se entrega por él o a su nombre, no se adquieren por medio de la tradición otros


48

derechos que los transmisibles del mismo tradente sobre la cosa entregada. Pero si el tradente adquiere después el dominio, se entenderá haberse éste transferido desde el momento de la tradición. Se aprecia una impropiedad en el artículo ya que habla de transmisión, en circunstancias que el traspaso de bienes entre vivos recibe la denominación de transferencia.

Art. 683; La tradición da al adquirente, en los casos y del modo que las leyes señalan, el derecho de ganar por la prescripción el dominio de que el tradente carecía, aunque el tradente no haya tenido ese derecho. 2 Debe ser capaz y tener la facultad de transferir el dominio o el derecho de que se trate

El tradente debe ser plenamente capaz, si bien es cierto que el art. 670 respecto del tradente habla de facultad e intención, mientras que en el caso del adquirente exige capacidad e intención, no debemos dudar de que se requiere la capacidad del tradente.

Si el tradente es plenamente capaz puede por sí efectuar la tradición. Si es un incapaz absoluto debe actuar representado por su representante legal, si es un incapaz relativo deberá actuar autorizado o representado por su representante legal.

En relación a la facultad de transferir el dominio o el derecho sobre el que versa la tradición, se exige que el tradente posea la facultad de disposición, es decir, que tenga la necesaria idoneidad para la ejecución del acto, Esta idoneidad del agente para ser sujeto de la precisa relación que se desenvuelve en un acto, es llamada en el Derecho civil contemporáneo legitimación …. En resumen, el que lleva a cabo la tradición debe no sólo ser capaz de ejercicio, o salvar su incapacidad relativa en la forma que la ley señala sino que también debe estar legitimado para transferir el determinado derecho sobre que versa la tradición17.

La legitimación es exigible en el representante legal y en el mandatario, quienes para efectuar la tradición, deberá sujetarse a las normas legales pertinentes que regulan la actividad de los representantes.



49

Requisitos del adquirente

Son requisitos del adquirente;

1 Debe ser capaz2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa

1 Debe ser capaz

El adquirente debe ser plenamente capaz, o en caso contrario actuar debidamente autorizado o representado, según corresponda.

2 Debe tener la facultad de adquirir el dominio de la cosa

Que el adquirente tenga la facultad de adquirir el dominio implica la legitimación para adquirir la cosa tradida. En un sentido negativo la falta de legitimación se refiere a las incapacidades particulares, reguladas en el art. 1447 inc. final, ejemplo de ello es el art. 1796 relativo a la venta, Es nulo el contrato de compraventa entre cónyuges no separados judicialmente, y entre el padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad, por su parte, señala el art. 1797 Se prohíbe a los administradores de establecimientos públicos vender parte alguna de los bienes que administran, y cuya enajenación no está comprendida en sus facultades administrativas ordinarias; salvo el caso de expresa autorización de la autoridad competente.

2 El consentimiento de ambas partes

Al igual que en el caso anterior, este requisito emana del carácter de convención que tiene la tradición, a él se refieren los siguientes artículos:

El art. 672 exige este requisito en relación al tradente: Para que la tradición sea valida debe ser hecha voluntariamente por el tradente o su representante. Una tradición que al principio fue inválida por haberse hecho sin voluntad del tradente o de su representante, se valida retroactivamente por la ratificación del que tiene facultad de enajenar la cosa como dueño o como representante del dueño.


50

La norma del art. 673 se refiere al adquirente: La tradición, para que sea válida, requiere también el consentimiento del adquirente o de su representante. Pero la tradición que en su principio fue inválida por haber faltado este consentimiento, se valida retroactivamente por la ratificación.

En virtud de las citadas disposiciones, la tradición en la que no existe voluntad, ya sea del tradente o del adquirente, es nula de nulidad absoluta, recuérdese que la voluntad es un requisito de existencia del acto jurídico. Pero, la tradición en un principio nula por ausencia de voluntad, se valida en forma retroactiva mediante la ratificación del tradente o del adquirente, según corresponda.

Sabemos que puede hacerse mediante mandatarios, todo aquello que se puede realizar personalmente, salvo lo que prohíbe la ley, por ello, no hay ningún inconveniente en que la tradición se realice por mandatario, a esta posibilidad se refiere el art. 671 inc. 2º, Pueden entregar y recibir a nombre del dueño sus mandatarios, o sus representantes legales, y el inc. final agrega La tradición hecha por o a un mandatario debidamente autorizado, se entiende hecha por o a el respectivo mandante.

Para la validez de la tradición hecha por representantes, es necesario que éstos actúen dentro los límites del mandato o representación, Para que sea válida la tradición en que intervienen mandatarios o representantes legales, se requiere además que éstos obren dentro de los límites de su mandato o de su representación legal, art. 674.

Se trata de una aplicación de las reglas generales.

En las ventas forzadas, hechas por el ministerio de la justicia, que son aquellas realizadas en virtud de resolución judicial en pública subasta, por solicitud de un acreedor, en virtud de lo dispuesto en el inc. 3º del art. 671, la persona cuyo dominio se transfiere es el tradente, y el juez su representante legal. Lo interesante de la disposición es que crea la representación legal del deudor cuya propiedad se enajena en pública subasta por el juez, desde luego, puede entenderse que una persona a quien se le remate un bien de su propiedad no concurre realmente con su voluntad a la venta forzada, por esta razón el legislador ha creado esta representación legal.


51

Se ha discutido que esta representación legal no soluciona el problema de fondo: la falta de consentimiento del deudor a quien le embargan y rematan su propiedad, como solución se ha propuesto la doctrina de la representación como modalidad del acto jurídico, esto es, se entiende que contrata el representante, pero los efectos de lo realizado se radican en el patrimonio del representado.

El error en la tradición.

En relación a los vicios del consentimiento en la tradición, en el caso de la fuerza y el dolo no existen normas especiales, por tanto deben aplicarse las reglas generales. Lo opuesto sucede con el error, a propósito del cual sí existen normas particulares.

Las especies de error regulados a propósito de la tradición son:

1 Error en la cosa tradida2 Error en el título3 Error en la persona

1 Error en la cosa tradida

Este error se encuentra regulado en el art. 676 inc. 1º, primera parte, Se requiere también para la validez de la tradición que no se padezca error en cuanto a la identidad de la especie que debe entregarse. No existe mayor novedad respecto a la regulación del error como vicio de la voluntad. En efecto, el error esencial, regulado en el art. 1453, reconoce como una de sus hipótesis la equivocación sobre la identidad específica de la cosa de que se trata.

La sanción del error esencial, por tratarse de un vicio del consentimiento, es la nulidad relativa.

2 Error en el título

En conformidad al inc. 1º del art. 676 para la validez de la tradición se exige que no exista error en cuanto al título.

El art. 677 agrega que El error en el título invalida la tradición, sea cuando una sola de las partes supone un título translaticio de dominio,


52

como cuando por una parte se tiene el ánimo de entregar a título de comodato, y por otra se tiene el ánimo de recibir a título de donación, o sea cuando las dos partes se suponen títulos translaticios de dominio, pero diferentes, como si por una parte se supone mutuo, y por otra donación.

Es decir, para estudiar el error en el título debemos distinguir dos situaciones;

1 Una parte entiende tratarse de un título translaticio de dominio, y la otra cree que se trata de un título de mera tenencia, ejemplo, A cree que es compraventa y B entiende que es un comodato o préstamo de uso.

2 Ambas partes creen que se trata de un título translaticio de dominio, pero no del mismo, sino diverso, v.gr., A entiende que es una compraventa y B una donación

Tampoco existe mayor novedad en estos supuestos de error en el título, ya que, una hipótesis de error esencial es la que recae sobre la identidad del acto o contrato, art. 1453.

La tradición en ambas hipótesis de error en el título, es nula de nulidad relativa.

3 Error en la persona

Según el art. 676 se exige para la validez de la tradición que no exista error sobre identidad de la persona a quien se hace la entrega.

Aquí si existe una alteración al error en la persona estudiado en acto jurídico. Como ya sabemos, por regla general el error en la persona con quien se tiene la intención de contratar no vicia el consentimiento, salvo que la consideración del otro contratante sea lo que determine la voluntad en orden a contratar, ello sucede así en los actos intuito personae, como algunos actos del Derecho de familia, tales como el matrimonio, la adopción y el reconocimiento de un hijo, y en algunos actos patrimoniales como la transacción y la donación.

Lo anterior se altera en la tradición, ya que, con independencia de tratarse o no de un acto intuito personae, el error en la persona en la tradición vicia el consentimiento, ya que la tradición es una forma de


53

cumplir las obligaciones, de pagar, piénsese en el vendedor, desde luego que generalmente le es indiferente la identidad de quien adquiere sus mercaderías, pero una vez celebrado el contrato, no es irrelevante a quien debe efectuar la entrega, en este supuesto, el error en la persona vicia el consentimiento.

Si el error se refiere sólo al nombre de la persona a quien debe entregarse la cosa, no es nula la tradición.

En conformidad al art. 678, Si la tradición se hace por medio de mandatarios o representantes legales, el error de éstos invalida la tradición.

3 El título translaticio de dominio

La tradición requiere de un título translaticio de dominio, Para que valga la tradición se requiere un título translaticio de dominio, como el de venta, permuta, donación, etc. Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges, art 675 del C.C.

Es necesario el título translaticio de dominio, ya que en nuestro sistema para adquirir el dominio se exige título y modo, aunque algunos entienden que en realidad es el título el que necesita de la tradición. En definitiva, sin título translaticio de dominio no hay tradición.

Título translaticio de dominio es aquel que por su naturaleza sirve para transferir el dominio, art. 703 del C.C. Son títulos translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donación, y la novación entre otros.

El art. 675 inc. 2º señala que Se requiere además que el título sea válido respecto de la persona a quien se confiere. Así el título de donación irrevocable no transfiere el dominio entre cónyuges. Es decir, para la validez de la tradición es necesario que el título no sea nulo, si el título translaticio de dominio es nulo, la tradición no puede producir sus efectos propios; la transferencia del dominio del tradente al adquirente.


54

La compraventa es un título translaticio de dominio, pero para la validez de la tradición se exige que sea válida respecto de la persona a quien se otorga, y como es nula la compraventa entre el padre o la madre y el hijo sujeto a patria potestad, en este caso, la tradición es nula.

El art. 675 debe relacionarse con el art. 679; Si la ley exige solemnidades especiales para la enajenación, no se transfiere el dominio sin ella. Las solemnidades exigidas por la ley en razón del acto o contrato, producen la nulidad del mismo.

Volveremos sobre los títulos translaticios de dominio al analizar la clasificación de los títulos en la posesión.

4 La entrega

La entrega es el hecho material de la tradición. La forma de efectuarse la entrega difiere según si se trata de bienes muebles, bienes inmuebles o derechos personales.

Formas de efectuar la tradición

Las formas de efectuar la tradición difieren según el objeto sobre el que recaen, en base a ello, estas clases son las siguientes;

Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes mueblesTradición de derechos reales constituidos sobre bienes inmueblesTradición de derechos personales

Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes muebles

La Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes muebles se verifica mediante la entrega. Está regulada en el art. 684 y 685 del C.C.

La tradición sobre bienes muebles puede ser real y ficta.


55

En conformidad a lo prescrito en el inc. 1º del art. 684 la tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes. La Corte Suprema ha establecido que esta disposición en cuanto a la enumeración de formas de realizar la tradición no es taxativa, por tanto, se trata sólo de una enumeración ejemplar de formas de realizar la tradición sobre bienes muebles.

Tradición real o verdadera es aquella que se hace física o naturalmente, sea entregando la cosa del tradente al adquirente o permitiendo el primero a este último la aprehensión material de la cosa, según prescribe el Nº 1 del art.684. Algunos incluyen dentro de la tradición real la forma regulada en el Nº 2 del art. 684, mostrándosela18. En opinión de Peñailillo todas las formas de realizar la tradición enumeradas en el art. 684 son especies de tradiciones fictas19.

La tradición real se limita a cosas que no tengan un gran volumen, Pero puede observarse que, por su naturaleza, esta tradición mano a mano es sólo aplicable a las cosas que por su volumen y peso permiten esta entrega material de una persona a otra20.

En el caso del Nº 1 del art. 684, Permitiéndole la aprehensión material de una cosa presente, se exige la presencia de las partes, que la cosa tradida esté a la vista y al alcance de éstas, y que el adquirente pueda cogerla físicamente.

Tradiciones fictas: son aquellas que se hacen por medio de una ficción que represente la verdad21, en éstas no hay una entrega física de la cosa por parte del tradente al adquirente. Están reguladas en el art. 684, desde el Nº 2 hasta el Nº 5. Algunos entienden que tradición ficta es sinónima de tradición simbólica.

Son tradiciones fictas;

1 Tradición de larga mano2 Tradición simbólica18 KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pág. 107.19 PEÑAILILLO, ob. cit., pág. 233.20 PEÑAILILLO, ob. cit., pág. 233.21 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 212.


56

3 Tradición por breve mano4 Cláusula de constituto

1 Tradición de larga mano.

En virtud de lo establecido en el Nº 2 del art. 684, se puede hacer la tradición mostrando la cosa, esta es la denominada tradición larga mano. La tradición longa manu recibe su denominación ya que con ella se quiere significar una mano alargada que permita la aprehensión de una cosa de gran extensión o distante. Se exige la presencia de ambas partes.

2 Tradición simbólica

Prescribe el art. 684 Nº 3, Entregando las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa. Para los autores esta es la forma más propia de las tradiciones fictas. Recibe esta denominación por la utilización de señales o signos que representan la cosa tradida. No es necesario que el lugar en el que esté guardada la cosa esté a la vista de las partes. Las llaves vienen a representar la cosa tradida, y éstas sí deben estar a la vista. Un ejemplo de esta tradición simbólica es entregar los títulos del dominio de la cosa.

También es un caso de tradición simbólica el del Nº 4 del art. 684, Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido. En opinión de Peñailillo Del tenor del precepto se observa que aquí queda efectuada la entrega por convenirse el encargo; se trata de un verdadero mandato por el que el tradente se encarga de poner la cosa a disposición del adquirente en cierto lugar. Como no se exige que se cumpla el encargo (lo exigía un proyecto), la tradición queda efectuada desde luego, sin esperar a que efectivamente el tradente ponga la cosa donde se obligó22.

3 Tradición de breve mano

La tradición brevi manu está regulada en el Nº 5 del Art.684, primera parte, Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro titulo no traslaticio de dominio.

22 PEÑAILILLO, ob. cit, pág. 234.


57

En este caso, un mero tenedor, es decir, aquel que reconoce dominio ajeno, como el arrendatario o comodatario, pero que tiene materialmente la cosa, a través un título translaticio de dominio, como el de venta o donación, pasar a ser adquirente y a retener la cosa con ánimo de dueño. Se denomina a esta forma de tradición ficta, tradición de breve mano. Con esta tradición se evita que primero el dueño entregue la cosa al mero tenedor, luego que éste la restituya, para que, finalmente vuelva el que era dueño a entregarla al mero tenedor que pasa a ser dueño. En síntesis, por la tradición de breve mano, el mero tenedor retiene la cosa con ánimo de dueño y pasa a ser adquirente.

Esta construcción evita reconocer que simplemente se está en presencia de una transferencia de dominio por el solo contrato23, ya indicamos que en nuestro sistema, que sigue en este punto al Derecho romano, los contratos no producen efectos reales, de ellos sólo nacen derechos personales.

4 La cláusula constituto posesorio, o simplemente constituto, constitutum possessorium

Esta especie de tradición ficta está regulada en el Nº 5 del art.684, segunda parte, y recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario, etc. Se trata de la situación contraria a la tradición de breve mano, ahora es el dueño quien se transforma en mero tenedor, el que era propietario pasa a ser un arrendatario o usufructuario, por ejemplo, la madre que vende su casa al hijo mayor de edad, pero reservándose el usufructo. Al igual que en el caso anterior, se evita una doble entrega, Peñailillo vuelve a insistir en que, estamos en presencia de una transferencia de dominio por el mero contrato24, como ocurre en el sistema francés, en el que para que opere la transferencia del dominio sólo basta con el contrato, por ejemplo, la compraventa.

En relación a los frutos pendientes y otras cosas que forman parte de un predio, es decir, bienes muebles por anticipación, según el inc. 1º del art.685, Cuando con permiso del dueño de un predio se toman en él piedras, frutos pendientes u otras cosas que forman parte del predio, la

23 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 235.24 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 235.


58

tradición se verifica en el momento de la separación de estos objetos. Es un supuesto de tradición real, pero no hay inconvenientes en aplicar las tradiciones fictas del art. 684, así lo ha establecido la Corte Suprema.

Se ha discutido la posibilidad de efectuar las tradiciones fictas mediante una forma diversa de las indicadas en el art. 684, la doctrina se ha dividido, algunos como Claro Solar aceptan la posibilidad, pero otros la niegan, ya que las tradiciones fictas son creadas por el legislador, y son excepcionales, y considerando que con la tradición también se adquiere la posesión, ello porque el art. 723 establece que la posesión se adquiere por la aprehensión material o legal, y sin ley no puede hablarse de aprehensión legal, así opina Pescio.

Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles

La Tradición de derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles se realiza por la inscripción del respectivo título en el Registro de Propiedad del Conservador de Bienes Raíces competente. Esta es la única forma de realizar la tradición de derechos reales sobre bienes raíces, salvo el caso de las servidumbres.

Está establecida en el art. 686 del C.C., Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro del Conservador. De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. Acerca de la tradición de las minas se estará a lo prevenido en el Código de Minería.

La excepción está constituida por el derecho de servidumbre, en conformidad al art. 698 La tradición de un derecho de servidumbre se efectuará por escritura pública en que el tradente exprese constituirlo, y el adquirente aceptarlo: esta escritura podrá ser la misma del acto o contrato.

La contra excepción está dada por la servidumbre de alcantarillado en predios urbanos, en la que se vuelve a la regla general.


59

En el Derecho romano y en el antiguo Derecho español, el concepto de tradición se entendía referido sólo a la entrega material, en el caso de los bienes inmuebles se les aplicaban las mismas reglas que a los muebles.

En esta materia, nuestro C.C. innovó, estableciendo un sistema registral de inmuebles; todos los bienes inmuebles deben estar inscritos en los competentes Registros Conservatorios.

Fines de la inscripción registral

En nuestro sistema, la inscripción en el Registro de Propiedad del Registro Conservatorio cumple diversos fines;

1 Forma de realizar la tradición de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad raíz3 La inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión4 Es una solemnidad de determinados actos y contratos

1 Forma de realizar la tradición de los derechos reales constituidos sobre bienes inmuebles

La inscripción del título en el Registro Conservatorio es la única manera de realizar la tradición de los bienes inmuebles, exceptuando la tradición del derecho real de servidumbre, normada en el art. 698. Estas normas son de orden público, por tanto, indisponibles e inmodificables por las partes, quienes no podrían pactar una forma diversa de realizar la tradición sobre el dominio u otros derechos reales constituidos sobre inmuebles.

2 Es un medio de publicidad y permite mantener la historia de la propiedad raíz

La inscripción registral sirve de medio de publicidad de la propiedad raíz, además permite conservar la historia de la propiedad. El sistema registral tiene por objeto la publicidad del dominio, conocer el estado de


60

una propiedad, los gravámenes que la afectan, sus anteriores dueños y mantener la debida concadenación histórica, siendo posible estudiar todas las inscripciones existentes relativas a una propiedad hasta llegar al primer dueño, ello ya que de toda traslación de dominio, por transferencia, transmisión, incluso las adquisiciones por prescripción adquisitiva, deben inscribirse.

3 La inscripción es prueba, requisito y garantía de la posesión

La inscripción cumple la función de servir de prueba, requisito y garantía de la posesión

La inscripción como prueba de la posesión; El art.924 establece que la posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla, es decir, no existe otro medio de prueba para acreditar la posesión de los derechos inscritos que la inscripción.

La inscripción no prueba el dominio, éste se prueba por la prescripción, como veremos más adelante. Por lo anterior, toda vez que se realiza un estudio de títulos, éste abarca más de quince años, de modo de asegurarse que hayan transcurrido y con creces, los plazos de prescripción. Bello, en el Mensaje, explica el por qué la inscripción no prueba el dominio, de la siguiente manera: “para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración”, recuérdese que, mientras no opere la prescripción, el verdadero dueño puede deducir una acción reivindicatoria.

La inscripción como requisito de la posesión; En virtud del tenor del art.724, Si la cosa es de aquellas cuya tradición debe hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio.


61

La inscripción como garantía de la posesión; Prescribe el art.728 inc.2º Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere la posesión de ella ni pone fin a la posesión existente. Debemos concordar esta norma con el art. 2505 Contra un titulo inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

3 La inscripción como solemnidad de determinados actos y contratos

En determinados casos la inscripción es solemnidad de un acto o contrato, según indicaremos a continuación;

Ello ocurre, en primer término, con el usufructo, el art.767 establece que El usufructo que haya de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos, no valdrá si no se otorgare por instrumento público inscrito.

En relación a los derechos de uso y habitación, en conformidad al art. 812, Los derechos de uso y habitación se constituyen y pierden de la misma manera que el usufructo.

Art. 2027, a propósito del censo, La constitución de un censo deberá siempre constar por escritura pública inscrita en el competente Registro; y sin este requisito no valdrá como constitución de censo; pero el obligado a pagar la pensión lo estará en los términos del testamento o contrato, y la obligación será personal.

Uno de los casos más importantes es el de la hipoteca, según el art. 2409 La hipoteca deberá otorgarse por escritura pública. Podrá ser una misma la escritura pública de la hipoteca, y la del contrato a que accede, por su parte, establece el art. 2410: La hipoteca deberá además ser inscrita en el Registro Conservatorio; sin este requisito no tendrá valor alguno; ni se contará su fecha sino desde la inscripción.

Debemos precisar que se discute si la inscripción es una solemnidad de la hipoteca, sobre este punto la doctrina se ha dividido, algunos opinan que sólo la escritura pública es la solemnidad de la hipoteca, pero entendemos que ninguna duda deja el tenor del art. 2410, por tanto, la hipoteca tiene dos solemnidades, la escritura pública y la inscripción en el Registro del Conservador de Bienes Raíces competente.


62

En relación a las donaciones irrevocables, según el art. 1400, No valdrá la donación entre vivos de cualquier especie de bienes raíces, si no es otorgada por escritura pública e inscrita en el competente registro. Tampoco valdrá sin este requisito la remisión de una deuda de la misma especie de bienes. Tradición de derechos personales

La tradición de los créditos o derechos personales se encuentra regulada en el Libro IV Título XXV, bajo el epígrafe De la cesión de créditos, art. 1901 a 1908, en virtud del primero La cesión de un crédito personal, a cualquier título que se haga, no tendrá efecto entre el cedente y el cesionario sino en virtud de la entrega del título. Para que la cesión sea oponible al deudor y a terceros se necesita su notificación o la aceptación del deudor, así lo establece el art. 1902 La cesión no produce efecto contra el deudor ni contra terceros, mientras no ha sido notificada por el cesionario al deudor o aceptada por éste.

Sistemas de inscripción

Existen variados sistemas de inscripción en el Derecho comparado, entre ellos se encuentran:

1 Sistema alemán o de la legalidad2 Sistema Torrens3 Sistema de la transcripción o francés

1 Sistema alemán o de la legalidad

En conformidad a este sistema, debemos distinguir dos libros;

En primer término, el registro predial o territorial Grundbuch, en sus fojas se anotan las matrículas de las propiedades y todo acto jurídico relativo a ella que se realice con posterioridad, como una venta o hipoteca. La inscripción en este registro se lleva a cabo mediante un determinado procedimiento ante el juez a cargo del registro, el que recibe la


63

denominación de Grundbuchrichter, quien analiza los documentos presentados y efectúa la inscripción.

En segundo lugar, el registro catastral, Flurbuch, en el que se determina material y topográficamente los predios, v.gr., cabida, cercas, canales, etc.

En relación a las posteriores transferencias de dominio o a la constitución de gravámenes no es necesario determinar cuál es el título, el conservador se limita a examinar el cumplimiento de los requisitos para inscribir, como la identidad de las partes.

Llama la atención en este sistema que, y a diferencia de lo que ocurre en el nuestro, la inscripción respecto de terceros sí es prueba del dominio.

El sistema alemán ha tenido aceptación fuera de la propia Alemania, ha sido adoptado por Austria, Suecia, en algunos cantones de Suiza, Portugal, etc.

Su gran ventaja es que promueve la consolidación del derecho de dominio al dotar a la inscripción de la fuerza probatoria ya referida.

2 Sistema Torrens

Este sistema recibe su denominación ya que fue creado por Sir Robert Torrens.

Aquel que desea inscribir un título deberá presentar los antecedentes pertinentes que justifiquen su petición, éstos son examinados, y de no existir reparos se procede a la inscripción. Existen dos certificados idénticos, uno es entregado al dueño del inmueble, y el otro se archiva en el Registro.

Si con posterioridad se quiere transferir la propiedad, se llena una fórmula de venta, la que es enviada al conservador, y el certificado del hasta entonces dueño es anulado, y se entregará al comprador uno nuevo.

Fuera de Australia, este sistema ha sido aceptado, con algunas modificaciones, en Inglaterra y en algunos estados de USA.


64

La ventaja de este sistema, al igual que el sistema alemán, es que la inscripción es prueba del dominio.

Aunque se le considera como el mejor sistema, presenta el inconveniente de ser susceptible a los fraudes, bastando para ello, enviar una fórmula falsificando la firma del vendedor, por ello debe analizarse con particular rigurosidad toda fórmula enviada al conservador.

3 Sistema de la transcripción o francés

En Francia, para que opere la transferencia del dominio basta sólo con la concurrencia del título, a diferencia del sistema romano y del nuestro, no se exige el modo. Por tanto, con la mera compraventa, título translaticio de dominio, el comprador se hace dueño, es decir, los contratos producen efectos reales.

Pero en 1855, ante la falta de publicidad de las transferencias, y los consecuentes problemas que de ello se derivaron, se estableció el sistema de la transcripción, por el cual quien desea solicitar la inscripción debe depositar en el conservador dos copias del acto, una es archivado y la otra se entrega al requirente en la que se ha dejado constancia de la transcripción.

La transcripción es sólo una medida de publicidad en favor de terceros, si ella no se cumpla, no hay nulidad, entre las partes es plenamente válido, pero inoponible respecto de terceros. La inscripción no prueba el dominio.

Este sistema ha sido muy criticado ya que no permite afianzar el dominio sobre inmuebles, y los propios franceses han debido efectuar sucesivas modificaciones, lo que acredita la falta de solidez del sistema.


65

Reglamento del Conservador de Bienes Raíces

Antecedentes generales

El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Raíces es de fecha 24 de junio de 1857, pero debido a la preparación necesaria para su implementación, entró en vigencia el 28 de agosto de 1858, por su antigüedad no tiene número. El Reglamento fue redactado por Don Alejo Valenzuela, miembro de Comisión Revisora del Proyecto de Código Civil.

Fue dictado para dar cumplimiento a lo prescrito en el art. 695 del C.C., Un reglamento especial determinará en lo demás los deberes y funciones del Conservador, y la forma y la solemnidad de las inscripciones.

El Reglamento es un Decreto con Fuerza de Ley, y tiene la misma que jerarquía que ésta, según lo ha resuelto la Corte Suprema25.

Dentro de los sistemas de inscripción, el establecido en el Reglamento media entre el sistema alemán y el francés. Al igual que en el sistema de la legalidad, la inscripción es necesaria para transferir el dominio, pero al igual que el sistema de la transcripción, la inscripción no prueba el dominio.

Existe una definición legal de Conservador, la del art. 446 del Código Orgánico de Tribunales, Son conservadores los ministros de fe encargados de los registros conservatorios de bienes raíces, de comercio, de minas, de accionistas de sociedades propiamente mineras, de asociaciones de canalistas, de prenda agraria, de prenda industrial, de especial de prenda y demás que les encomienden las leyes.

En conformidad al art. 447 del COT, deberá existir un Conservador en cada comuna o agrupación de comunas correspondientes al territorio jurisdiccional de un juez de letras.

Según establecen los art. 7 y 8 del Reglamento, el Conservador será nombrado por el Presidente de la República. Para ser Conservador se

25 Revista de Derecho y Jurisprudencia, Tomo XIV, sección 1ª, pág. 340, lo mismo en el Tomo XXII, sec. 1ª, pág. 953.


66

requieren cumplir los mismos requisitos que para ser notario. Antes de empezar a ejercer sus funciones deben practicar el mismo juramento exigido a los escribanos, y deberán rendir una caución para responder en caso de falta o defecto que en el ejercicio de su cargo pueda serle imputable. Además se les aplican las mismas causas de implicancias que a los notarios.

Libros del Conservador

En virtud a lo dispuesto en el art. 31 del Reglamento, el conservador lleva tres libros;

1 Registro de Propiedad2 Registro de Hipotecas y Gravámenes3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

En relación con estos tres libros, existen dos más, el Repertorio y el Índice General. 1 Registro de Propiedad

Establece el art. 32 del Reglamento, Se inscribirán en el primero las traslaciones de dominio .Es decir, deben inscribirse las adquisiciones por transferencia, transmisión y las adquisiciones por prescripción.

2 Registro de Hipotecas y Gravámenes

Deberán inscribirse en este registro, según el art. 32. inc. 2º, En el segundo, las hipotecas, los censos, los derechos de usufructo, uso y habitación, los fideicomisos, las servidumbres y otros gravámenes semejantes.

3 Registro de Interdicciones y Prohibiciones de Enajenar

Prescribe el art. 32 inc. 3º, En el tercero, las interdicciones y prohibiciones de enajenar e impedimentos relacionados con el artículo 52, número 3, esta última norma prescribe que: Pueden inscribirse: 3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal


67

o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

Si de hecho se practicase una inscripción en un registro diverso al que correspondiese, ha resuelto la Corte Suprema que la sanción procedente es la nulidad absoluta.

El Repertorio

En el Repertorio deben anotarse los títulos que se presentan para su inscripción, todos ellos, incluso los que en definitiva no resulten inscritos, pero lo que el conservador no puede rechazar es la anotación en el Repertorio, a esta situación se refiere el art. 15 del Reglamento. Sin embargo, en ningún caso, el Conservador dejará de anotar en el Repertorio el título que se le presentare para ser inscrito, ya sea que el motivo que encontrare para hacer la inscripción sea en su concepto de efectos permanentes o transitorios y fáciles de subsanar. Las anotaciones de esta clase caducarán a los dos meses de su fecha si no se convirtieren en inscripción. El Índice General

Se encuentra regulado en los art. 43 y 44 del Reglamento, según el primero, Se llevará un libro de índice general, por orden alfabético, el cual se formará a medida que se vayan haciendo las inscripciones en los tres Registros. En él se abrirán las mismas partidas que en el índice particular. El índice particular se refiere a los índices de cada registro en los que se indica por orden alfabético el nombre y apellido de los otorgantes y el nombre del inmueble inscrito, art. 41. El art. 44 del Reglamento prescribe que, Las partidas de ambos índices, además del nombre de los otorgantes, enunciarán el nombre particular del fundo, la calle en que estuviere situado, siendo urbano, y si rústico, la subdelegación, la naturaleza del contrato o gravamen, la cita de la foja y número de la inscripción. El índice general citará también el Registro parcial en que se halla la inscripción.


68

Incripción de títulos

No todo título necesariamente debe inscribirse en el Conservador, ello está regulado en los art. 52, relativo a los títulos que deben inscribirse, y 53 sobre los títulos que pueden inscribirse.

Art. 52, Deberán inscribirse en el Registro Conservatorio:1º Los títulos translaticios del dominio de los bienes raíces; los títulos de derechos de usufructo, uso, habitación, censo e hipoteca constituidos en inmuebles, y la sentencia ejecutoria que declare la prescripción adquisitiva del dominio o de cualquiera de dichos derechos Acerca de la inscripción de los títulos relativos a minas, se estará a lo prevenido en el Código de Minería.2º La constitución de los fideicomisos que comprenden o afecten bienes raíces; la del usufructo, uso y habitación que hayan de recaer sobre inmuebles por acto entre vivos; la constitución, división, reducción y redención del censo; la constitución de censo vitalicio, y la constitución de la hipoteca. Las reglas relativas a la hipoteca de nave pertenecen al Código de Comercio.3º La renuncia de cualquiera de los derechos enumerados anteriormente.4º Los decretos de interdicción provisoria y definitiva, el de rehabilitación del disipador y demente, el que confiera la posesión definitiva de los bienes del desaparecido y el que concede el beneficio de separación de bienes, según el art. 1385 del Código Civil.

En conformidad a lo dispuesto en el art. 52 Nº 8 de la Ley 18.175 de 1982, Ley de Quiebras, debe inscribirse la resolución judicial que declara la quiebra de una persona, en la comuna correspondiente al domicilio del fallido y en todas aquellas en que tenga bienes raíces.

Art. 53; Pueden inscribirse:1º Toda condición suspensiva o resolutoria del dominio de bienes inmuebles o de otros derechos reales constituidos sobre ellos;2º Todo gravamen impuesto en ellos que no sea de los mencionados en los números 1º y 2º del artículo anterior, como las servidumbres. El arrendatario en el caso del artículo 1962 del Código Civil y cualquiera otro acto cuya inscripción sea permitida por la Ley;3º Todo impedimento o prohibición referente a inmuebles, sea convencional, legal o judicial, que embarace o limite de cualquier modo el


69

libre ejercicio del derecho de enajenar. Son de la segunda clase el embargo, cesión de bienes, secuestro, litigio, etc.

Forma de practicar las inscripciones

Sobre esta materia analizaremos varios puntos;

1 Personas que pueden solicitar la inscripción2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripción3 Requisitos del título4 Requisitos de la inscripción5 Causales de negativa de inscripción

1 Personas que pueden solicitar la inscripción; En conformidad al art. 61 del Reglamento, pueden pedir la inscripción los interesados por sí, por personeros o mediante sus representantes legales.

2 Registro Conservatorio en que debe practicarse la inscripción; Las inscripciones deben practicarse en el Registro del Conservador de la comuna en que estén situados los inmuebles, si por su situación ellos pertenecieren a más de una comuna, la inscripción deberá realizarse en todas ellas, art. 54 del Reglamento.

3 Requisitos del título; Según el art. 690 inc. 1º del C.C., Para llevar a efecto la inscripción, se exhibirá al Conservador copia auténtica del título respectivo y del decreto judicial en su caso, lo mismo se señala en los art. 57 del Reglamento, debe tratarse de instrumentos públicos, si son documentos otorgados en el extranjero, éstos deberán ser legalizados, art. 64 del Reglamento.

4 Requisitos de la inscripción; En virtud a lo dispuesto en el art. 690 inc. 2º del C.C., La inscripción principiará por la fecha de este acto; expresará la naturaleza y fecha del título, los nombres, apellidos y domicilios de las partes y la designación de la cosa, según todo ello aparezca en el título; expresará además la oficina o archivo en que se guarde el título original; y terminará por la firma del Conservador.

5 Causales de negativa de inscripción


70

El Conservador sólo podrá rechazar una inscripción en virtud de las causales establecidas en el art. 13 y 14 del Reglamento;

Art. 13, El Conservador no podrá rehusar ni retardar las inscripciones: deberá, no obstante, negarse, si la inscripción es en algún sentido legalmente inadmisible; por ejemplo, si no es auténtica o no está en el papel competente la copia que se le presenta; si no está situada en el departamento o no es inmueble la cosa a que se refiere, si no se ha dado al público el aviso prescrito en el art. 58; si es visible en el título algún vicio o defecto que lo anule absolutamente, o si no contiene las designaciones legales para su inscripción.

Art. 14; Si el dueño de un fundo lo vendiere sucesivamente a dos personas distintas, y después de inscrito por uno de los compradores apareciese el otro solicitando igual inscripción; o si un fundo apareciere vendido por persona que según el Registro no es su dueño o actual poseedor, el Conservador rehusará también la inscripción hasta que se le haga constar que judicialmente se ha puesto la pretensión en noticia de los interesados a quienes pudiera perjudicar la anotación. Los fundamentos de toda negativa se expresarán con individualidad en el mismo título.

Pero incluso en los casos anteriores, deberá anotarse el título en el Repertorio, art. 15 del Reglamento, el afectado por la negativa a inscribir podrá reclamar ante el juez de letras, art. 18.

El art. 693 del C.C. y 58 del Reglamento reglan la inscripción de los inmuebles que no han sido antes inscritos, estableciendo un procedimiento especial para ello.

Copias y certificados

Estas copias y certificados son instrumentos públicos, según el art. 50 del Reglamento, Es obligado el Conservador a dar cuantas copias y certificados se le pidan judicial o extrajudicialmente, acerca de lo que consta o no consta de sus Registros.


71

Entre los certificados que otorga el Conservador se encuentra, el de dominio vigente, hipotecas y gravámenes.

Subinscripciones

Se utilizan las subinscripciones para cancelar inscripciones, ya sea en forma total o parcial, convencionales o judiciales, rectificar errores, omisiones u otras modificaciones equivalentes.

Las subinscripciones deben practicarse en el margen de la derecha de la inscripción respectiva, al frente de la designación modificada.

Se les aplican las normas de las inscripciones en lo relativo a la forma y solemnidad.

Están reguladas entre los art. 88 y 92 del Reglamento.


72

Efectos de la tradición

Para estudiar los efectos de la tradición debemos distinguir las siguientes situaciones;

1 El tradente es dueño de la cosa o del derecho que transfiere2 El tradente no es dueño de la cosa o del derecho que transfiere3 El tradente al momento de efectuar la tradición no es dueño, pero con posterioridad adquiere el dominio.

1 El tradente es dueño de la cosa o del derecho que transfiere

En este caso se produce el efecto normal de la tradición, esto es, opera la transferencia del dominio del tradente al adquirente. Además generalmente el adquirente pasa a ser poseedor de la cosa ya que reúne los dos elementos de ésta: el animus y el corpus. 2 El tradente no es dueño de la cosa o del derecho que transfiere

Si el tradente no es dueño de la cosa o del derecho objeto de la tradición, entonces mal podrá transferir el dominio, ya que dicho derecho no se encuentra en su patrimonio, se aplica el aforismo Nadie puede transferir más derechos que los que tiene. Pero la tradición efectuada en estas circunstancias no es nula, el adquirente podrá iniciar una posesión, y si se cumplen los demás requisitos legales, podrá adquirir por prescripción.

Debemos recordar que la tradición es un modo de adquirir derivativo, por tanto se adquiere el dominio con todos los vicios y calidades de la cosa, por ello si la cosa estaba gravada, por ejemplo con una hipoteca, se adquiere la cosa con el gravamen, lo mismo si el derecho estaba expuesto a extinguirse por el evento de la condición resolutoria, luego si ella se verifica una vez hecha la tradición, el derecho se extinguirá

3 El tradente al momento de efectuar la tradición no es dueño, pero con posterioridad adquiere el dominio.


73

En esta situación existe un efecto retroactivo, se entiende hecha la tradición al momento de haberse efectuado la tradición, art. 682. inc. 2 en relación con el art. 1819 del C.C.

Época para exigir la tradición.

Para determinar el momento en que puede exigirse la tradición debe examinarse el título.

Si se trata de una obligación pura y simple, ésta será exigible de inmediato, pero bien puede ser que esté sujeta a modalidades.

Si existe un plazo que afecte la exigibilidad de la tradición, deberá esperarse su vencimiento.

En el evento de existir una condición suspensiva, no podrá exigirse la realización de la tradición sino cuando aquella se cumpla.

Finalmente podría suceder que un acreedor haya solicitado y obtenido de un juez la retención o el embargo del crédito, en cuyo caso el tradente se verá imposibilitado de realizar la tradición.

Las modalidades en la tradición.

En virtud a lo establecido en el art. 680, los efectos de la tradición pueden someterse a modalidades, y ya sabemos que las modalidades producen una alteración a los efectos normales y propios de los actos jurídicos.

Tradición sujeta a condición suspensiva, en virtud de lo dispuesto en el art. 680, la tradición puede realizarse bajo condición suspensiva o resolutoria, podría suceder que en forma anticipada el vendedor haya realizada la entrega, pero sujeta a condición suspensiva, de forma tal que opera la transferencia del dominio cuando se cumple la condición.


74

Tradición sujeta a condición resolutoria, si en el título existe una condición resolutoria, el adquirente estará expuesto al evento de la resolución, y por tanto su derecho podrá extinguirse.

Tradición sujeta a plazo, aunque el art. 680 no indica esta posibilidad, no existe ningún inconveniente en pactarlo, ya nos hemos referido al plazo suspensivo, si se pactase un plazo extintivo, al vencimiento de éste se producirá su efecto normal, es decir, la extinción del derecho.

Inscripciones a que da lugar la sucesión por causa de muerte

La inscripción registral produce una serie de funciones, no necesariamente siempre será la forma de efectuar la tradición sobre bienes inmuebles, puede que no cumpla con dicha función, pero sí otra, como la de dar publicidad y mantener la historia de la propiedad raíz, ello sucede con la sucesión por causa de muerte, además se recordará que no pueden concurrir dos o más modos copulativamente, luego si ya operó la sucesión por causa de muerte no puede operar además la tradición.

Para disponer de los bienes muebles basta con el decreto judicial o con la resolución administrativa que concede la posesión efectiva, para disponer de bienes inmuebles además es necesario practicar la inscripción especial de herencia (que habilita a los herederos para disponer de consuno de los inmuebles que conforman la masa hereditaria) e inscribir el acto particional ( que habilita al heredero para disponer por sí solo de los inmuebles que en la partición le hayan cabido), así lo establece el art. 688, En el momento de deferirse la herencia, la posesión de ella se confiere por el solo ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: 1º La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el primero ante el conservador de bienes raíces de las comunas o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas. 2º Las inscripciones especiales prevenidas en los inciso primero y segundo del artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y: 3º La inscripción prevenida en el


75

inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios que en la participación le hayan cabido.

En caso de que un heredero disponga de los bienes hereditarios sin practicar las inscripciones del art. 688, ¿Cuál es la sanción?

Existe una evolución de la jurisprudencia en esta materia. En efecto, en una primera etapa se consideró que la sanción aplicable era la nulidad absoluta, ya que el art. 688 sería una norma prohibitiva.

La doctrina cuestionó está solución, en especial Luis Claro Solar, por ello la jurisprudencia varió su posición y estableció que el art. 688 utiliza la palabra disponer como sinónimo de enajenar, luego si no se cumplen con estas inscripciones, el contrato es válido, pero la venta no implicaría la transferencia del dominio, se trataría sólo de un simple contrato.

Finalmente, se ha entendido que si el heredero no practica las inscripciones del art. 688, no adquiere la posesión del derecho de herencia, y por tanto, no podrá el tercero que con él ha contratado adquirir la posesión, mientras las inscripciones no se practiquen.

Inscripción de un legado

El legado es una asignación a título singular, es decir, se sucede en bienes determinados, v.gr, un automóvil, una casa, el legatario adquiere el dominio de la cosa objeto de la asignación por el modo sucesión por causa de muerte, por tanto no necesita de la inscripción para adquirirlo ni para disponer26, pero es recomendable efectuar la inscripción para gozar de los beneficios del poseedor inscrito y para efectos de seguridad jurídica.

Se ha discutido en doctrina la forma de realizar la inscripción de un legado, al respecto existen dos posiciones.

Una primera posición afirma que una vez acreditada la muerte del testador y pagado el impuesto respectivo, se podrá inscribir el legado presentando copia del testamento judicialmente reconocido.

26 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 282 y 283.


76

Una segunda posición entiende que los herederos deberán hacer la entrega del legado por escritura pública la que debe inscribirse en el Registro Conservatorio. Esta posición ha sido aceptada por la Corte de Apelaciones de Santiago.

En la práctica, generalmente se inscribe el legado recurriendo a la escritura pública.

Tradición del derecho real de herencia

El heredero adquiere la herencia por el modo sucesión por causa de muerte, pero nada impide que con posterioridad éste pueda enajenar su cuota hereditaria a un tercero, situación que se denomina cesión del derecho de herencia, el tercero adquiere por tradición, y se ha discutido como ésta debe practicarse. Nuevamente la doctrina se divide.

Según una primera posición, representada por José Ramón Gutiérrez, la herencia puede clasificarse de mueble o inmueble según los bienes que la conforman, por ello si sólo existen bienes muebles debe aplicarse el art. 684, si en la herencia existen tanto bienes muebles como inmuebles, la herencia es mixta, y finalmente puede suceder que sólo existan bienes raíces, en estos dos últimos casos, debe realizarse la tradición por la competente inscripción.

En contra opina Leopoldo Urrutia, si la herencia es una universalidad jurídica, ella es diversa de los bienes que la conforman, incluso de los bienes inmuebles. Considerando además que la regla general es la del art. 684, concluye que puede realizarse la tradición del derecho real de herencia mediante cualquier manifestación por la que conste la intención de transferir el dominio.

La jurisprudencia ha apoyado esta última posición

Inscripciones a que da lugar la prescripción


77

Aquel que adquiere el dominio de una cosa por prescripción debe efectuar la inscripción en el Registro Conservatorio, pero no como forma de realizar la tradición, sino para cumplir los demás fines de la inscripción registral, además por un argumento de seguridad jurídica, la sentencia judicial que ha reconocido que ha operado la prescripción sirve como título para realizar la inscripción.

A ella se refieren los siguientes artículos;

Art. 689 del C.C., Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por prescripción, el dominio o cualquiera de los derechos mencionados en los artículos 686 y siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

Art. 2513 del C.C., La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá contra terceros sin la competente inscripción.

En virtud del art. 52 del Reglamento Conservatorio, debe inscribirse la sentencia que declara la prescripción adquisitiva del dominio y de los demás derechos reales.

Bienes muebles registrables

La tradición de los bienes muebles se rige por el art. 684, pero determinados bienes muebles, están sujetos a un sistema de registro, pero las inscripciones que se practiquen a su respecto no constituyen tradición.

En el caso de los vehículos motorizados, éstos deben inscribirse en el Registro de Vehículos Motorizados del Registro Civil, así lo ha establecido la Ley de Tránsito Nº 18.290. Se presume propietario aquella persona a cuyo nombre aparece inscrito el vehículo en el Registro.

Las naves y las aeronaves también están sometidas a un sistema de registro.


78


79

VII La ocupación

Concepto

La ocupación se encuentra definida en el art. 606 del C.C., Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que no pertenecen a nadie, y cuya adquisición no es prohibida por las leyes chilenas, o por el Derecho Internacional.

La doctrina entiende que se trata de una definición incompleta, y agrega que es necesaria la aprehensión material de las cosa hecha con la intención de adquirirlas.

Características.

La ocupación, como modo de adquirir, presenta las siguientes características;

1 Originario, ya que el derecho nace directamente en el adquirente.2 A título singular, nunca opera la ocupación a título universal.3 Gratuito, ya que no es necesario efectuar desembolso pecuniario alguno.4 Por acto entre vivos, no requiere la muerte de una persona para operar.

Requisitos.

1 Que la cosa no pertenezca a nadie.2 Adquisición no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho internacional.3 Aprehensión material de la cosa.4 Intención de adquirir el dominio.

1 Que la cosa no pertenezca a nadie.


80

Por la ocupación se adquiere el dominio de las cosas que nunca han tenido dueño, res nullius, v.gr., animales bravíos, conchas que arroja el mar.

Además se pueden adquirir las cosas que tuvieron dueño, pero han dejado de tenerlo: res dereclitae, cosas que el dueño abandona al primer ocupante v.gr., monedas arrojadas, animal domesticado que recobra su libertad y el tesoro.

2 Adquisición no prohibida por las leyes chilenas o por el Derecho internacional.

En relación a la Ley nacional, existen períodos de caza y períodos de vedas en relación a la pesca, art. 622 del C.C. Además debe cazarse y pescarse en lugares y con armas no prohibidas.

Respecto al Derecho internacional, se han regulado las presas, esto es, se prohíben las capturas que realizan piratas o insurgentes, según el art. 641, Las presas hechas por bandidos, piratas o insurgentes, no transfieren dominio, y represadas deberán restituirse a los dueños, pagando éstos el premio de salvamento a los represadores. Este premio se regulará por el que en casos análogos se conceda a los apresadores en guerra de nación a nación.

3 Aprehensión material de la cosa.

Implica tomar físicamente una cosa, realizar hechos que manifiestan tal intención, por este requisito se excluyen la ocupación de derechos.

4 Intención de adquirir el dominio.

Como acto jurídico, la ocupación implica una manifestación de voluntad que produce efectos jurídicos; por ello los incapaces absolutos no pueden adquirir por este modo.

Cosas susceptibles de ocupación.

Son susceptibles de adquirirse por ocupación las cosas corporales muebles. No se pueden adquirir por ocupación bienes inmuebles, en


81

conformidad al texto del art. 590, Son bienes del Estado todas las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro dueño.

Clases de ocupación.

Podemos distinguir lo siguiente:

1 De cosas animadas: caza y pesca.2 De cosas inanimadas: invención y el tesoro.3 Especies al parecer perdidas.4 Especies náufragas.5 Captura bélica.

1 De cosas animadas: caza y pesca.

En conformidad a lo establecido en el art. 607, La caza y la pesca son especies de ocupación por las cuales se adquiere el dominio de los animales bravíos.

Nuestro C.C. efectúa una clasificación de los animales en el art. 608 distinguiendo entre animales bravíos, domésticos y domesticados.

Animales bravíos o salvajes son aquellos que viven naturalmente libres e independientes del hombre, como las fieras y los peces, los animales bravíos pertenecen al dueño del objeto en que se encuentren encerrados, como un corral o estanque, pero si recobran la libertad cualquier persona podrá adquirir su dominio, salvo que los animales estén siendo perseguidos por el dueño teniéndolos a la vista, art. 619.

Animales domésticos son los que pertenecen a especies que viven ordinariamente bajo la dependencia del hombre, como las gallinas, las ovejas, no pueden ser objeto de ocupación.

Animales domesticados, son aquellos que siendo bravíos por su naturaleza, se han acostumbrado a la domesticidad y reconocen en cierto modo el imperio del hombre, mientras conserven ,la costumbre de volver al amparo o dependencia del hombre, se les aplican las reglas de los animales domésticos, en caso contrario, se les trata como animales bravíos.


82

En definitiva, pueden adquirirse por ocupación los animales bravíos y los domesticados que vuelven a la calidad de salvajes.

El C.C. regula la situación de las palomas en el art. 621, y las abejas en el art. 620, normas que ante nuestros contemporáneos ojos pudiesen parecer anacrónicas.

Normas sobre la caza. (Ley 4.601)

1 Se puede cazar en tierras propias, y en ajenas con permiso del dueño, aún sin permiso de éste si no hay cercas o cultivos, a menos que el dueño lo haya prohibido expresamente, art. 609 inc.2º, en relación con el art. 610.

2 Se produce el apoderamiento del animal:- Si se le toma materialmente.- Desde que se le hiere gravemente, de modo que no le sea fácil

escapar, art. 617.inc.1º.- Desde que cae en trampas o en una red, art. 617. inc.1º.

Normas sobre la pesca. Ley Nº 18.892.

1 Se puede pescar en mares, ríos y lagos de uso público, art. 611 y 612.2 Pueden pescar en el mar territorial los chilenos y los extranjeros domiciliados.3 Apoderamiento del animal; debe aplicarse al igual que en la caza el art. 617inc. 1º.

2 Ocupación de cosas inanimadas: invención y el tesoro.

Según el art. 624 inc. 1º y 2º, La invención o hallazgo es una especie de ocupación, por la cual el que encuentra una cosa inanimada que no pertenece a nadie, adquiere su dominio, apoderándose de ella. De este modo se adquiere el dominio de las piedras, conchas y otras substancias que arroja el mar y que no presentan señales de dominio anterior.


83

En el inc. 3º de la citada norma se regulan las res dereclictae, como las monedas arrojadas para que se apropie de ellas el primer ocupante. En conformidad al inc. final del art. 624 no se presumen abandonadas las cosas arrojadas al mar para alijar la nave.

El tesoro está definido en el art. 625, El descubrimiento de un tesoro es una especie de invención o hallazgo. Se llama tesoro la moneda o joyas, u otros efectos preciosos, que elaborados por el hombre han estado largo tiempo sepultados o escondidos sin que haya memoria ni indicio de su dueño.

El tesoro es una especie de hallazgo, requiere que se trate de cosa mueble, elaborada por el hombre (por tanto debemos excluir a los minerales), debe ser una cosa sepultada o escondida (v.gr., en un libro, cajón, etc.), y no debe haber memoria o indicio del dueño.

Propiedad del tesoro:

Para determinar a quién pertenece un tesoro deben aplicarse las siguientes reglas:

1 Pertenece al dueño del terreno si éste es el descubridor o si se ha descubierto por un tercero, sin su permiso, art. 626.

2 Si descubridor y dueño son personas distintas, y si el descubrimiento ha sido fortuito o si hubo permiso del dueño del terreno, se divide en mitades, según el art. 626, el descubridor adquiere por ocupación, el dueño del terreno por el modo ley.

3 Especies al parecer perdidas.

Deben observarse las siguientes reglas:

1 Deben ponerse a disposición del dueño.

2 Si nadie se presenta, se entrega a la Municipalidad; ésta debe dar aviso de ello en un periódico.


84

3 Si no aparece el dueño, se vende en pública subasta, se deducen las expensas de aprehensión, conservación y el remanente se divide entre quien encontró la especie y la Municipalidad respectiva, art. 629 al 634.

4 Especies náufragas.

Nos referimos a naves y bienes muebles, aparejo y carga que se encuentran a la deriva o que han sido arrojadas a la playa.

El naufragio debe denunciarse a la autoridad, y las especies deben restituirse al dueño, según el art. 636, si no se presenta el dueño se aplican los art. 629 y siguientes.

5 Captura bélica.

Se trata de propiedades que se toman en acciones de guerra entre estados, en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso. (Ley de Navegación, D.L. 2.222 DE 1978).

El botín está constituido por las cosas muebles que se capturan en guerra terrestres.

Por su parte, son presas las naves y mercaderías que se capturan en el mar, a ellas se refiere el art. 640 del C.C, El Estado se hace dueño de todas las propiedades que se toman en guerra de nación a nación, no sólo a los enemigos sino a los neutrales, y aun a los aliados y los nacionales según el caso, y dispone de ellas en conformidad a las Ordenanzas de Marina y de Corso.


85

VIII La accesión

I Concepto

La accesión se encuentra definida en el art. 643 del C.C., La accesión es un modo de adquirir por el cual el dueño de una cosa pasa a serlo de lo que ella produce, o de lo que se junta a ella.

II Naturaleza jurídica

La doctrina critica la inclusión de la accesión como un modo de adquirir el dominio27, ello por lo siguiente;

1 Falta un requisito esencial de los modos de adquirir: la voluntad de adquirir el dominio por parte del adquirente.

2 Su naturaleza jurídica es ser una facultad del derecho de dominio, en concreto, una manifestación de la facultad de goce.

Sin perjuicio de lo anterior, nuestro código trata a la accesión como un modo de adquirir el dominio, así la define en el art. 643 y está incluida en la enunciación de modos de adquirir del art. 588.

III Características

Aceptando que la accesión sea un modo de adquirir el dominio, presenta las características que a continuación se indican:

1 Originario, el derecho nace directamente en el adquirente, no opera un traspaso de un antecesor en el dominio.

27 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 200. Véase también KIVERSTEIN, Abraham, ob. cit., pág. 81 y 82.


86

2 A título singular, al igual que la ocupación, siempre opera a título singular.

3 Gratuito, ya que el adquirente no debe realizar ningún desembolso pecuniario, salvo en algunos casos determinados.

4 Opera por acto entre vivos, al igual que todos los otros modos de adquirir, exceptuando a la sucesión por causa de muerte.

IV Clases de accesión.

En virtud del art. 643, existen dos clases de accesión: La accesión de frutos o discreta y la accesión propiamente tal o continua, y ésta a su vez puede ser: de inmueble a inmueble, de mueble a mueble, de mueble a inmueble.

Accesión de frutos o discreta.

Rozas la define como aquella que proviene de la cosa misma, ya sea por nacimiento o por producción.

El C.C. en el art. 643 parte final confunde productos y frutos, Los productos de las cosas son frutos naturales o civiles, pero la doctrina distingue;

Productos son aquellas cosas que derivan o salen de otra, pero sin periodicidad y con detrimento de su sustancia, v.gr., metales de una mina, piedras de una cantera.

Frutos son aquellas cosas producidas otra cosa, pero de forma periódica y sin detrimento de la sustancia, como las frutas y rentas del arrendamiento.

La importancia de distinguir entre productos y frutos radica en que algunas normas sólo se refieren a los frutos, así ocurre en los art. 526 y 527 relativos a la remuneración de los guardadores.


87

Clasificación de los frutos.

Los frutos se clasifican en naturales y civiles.

Frutos naturales

Frutos naturales son aquellos que da la naturaleza, ayudada o no de la industria humana, art. 644.

Los frutos naturales pertenecen al dueño, así lo establece el art. 646: Sin perjuicio de los derechos constituidos por las leyes, o por un hecho del hombre, al poseedor de buena fe, al usufructuario, al arrendatario.

Los frutos naturales, según lo prescrito en el art. 645, pueden encontrarse en tres estados, pendientes, percibidos y consumidos.

1 Pendientes: Mientras adhieren a la cosa que los produce como los productos de las plantas mientras no se han separado.

2 Percibidos: Han sido separados de la cosa que los produce: madera cortada, granos cosechados.

3 Consumidos: Si se han enajenado o consumido verdaderamente esto último en relación a su destrucción material.

Lo anterior importa porque los terceros se hacen dueños de los frutos al percibirse, en conformidad al art. 685 recordemos que la tradición de los muebles por anticipación se produce por su separación.

Frutos civiles

Los frutos civiles constituyen una utilidad que se obtiene de una cosa como equivalente del uso y goce que de ella se da a un tercero, ej., pensiones, precios o cánones de arrendamiento o censo, intereses de capital exigible (capital que se recuperará como en el mutuo), impuestos a fondo perdido (capital se entrega a otro que los adquiere en forma definitiva, debiendo pagar sólo una pensión periódica, como en la renta vitalicia y el censo vitalicio), así se establece en el art. 647. inc.1º, norma que no define, pero sí contiene una enunciación de los frutos civiles.


88

Los frutos civiles pueden hallarse en dos estados, pendientes y percibidos, según el inc. 2º del art. 647:

1 Pendientes: Mientras se deben.

2 Percibidos: Desde que se cobran.

Los frutos pertenecen al dueño de la cosa, según el art. 648, el art. 646 también es aplicable a los frutos civiles, pero ello se altera por mandato legal, por ejemplo, el usufructo legal del padre sobre los bienes del hijo y el caso del poseedor de buena fe que hace suyos los frutos, o por voluntad del hombre, como en el caso de la anticresis y del usufructo voluntario. Según el art. 790 los frutos pertenecen al usufructuario día a día.

Accesión propiamente tal o continua.

Es aquella en que dos o más cosas de diversos dueños, se unen pasando a formar un todo indivisible.

El dueño de la cosa principal, pasa a serlo de la accesoria, en virtud del principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Clasificación:

La accesión propiamente tal puede ser, a su vez, de tres clases:

1 De inmueble a inmueble o natural.2 De mueble a mueble.3 De mueble a inmueble.

1 Accesión de inmueble a inmueble.

Ésta a su vez, esta puede ser:

- Aluvión.- Avulsión.- Mutación del álveo o cauce de un río, o división de un río en dos brazos que no vuelven a juntarse.


89

- Formación de una isla nueva.

El aluvión.

Definido en el art. 649, Se llama aluvión al aumento que recibe la rivera de la mar o de un río o lago por el lento e imperceptible retiro de las aguas.

Comentarios a la definición legal.

1 El retiro debe ser lento e imperceptible, si es brusco será mutación del cauce del río, lago, etc., por lo mismo en los casos de las obras de ingeniería en las que se quita terreno al mar no estamos en presencia del aluvión.

2 El retiro debe ser definitivo, ya que si un terreno es ocupado y desocupado alternativamente por las aguas, éste será parte de la ribera o del cauce del río, lago o mar, así lo establece el art. 650 inc. 2º.

El terreno del aluvión accederá las propiedades riberanas dentro de sus respectivas líneas de demarcación, las que se prolongan directamente hasta el agua, art. 650 inc. 1º.

La avulsión.

Se refiere a ella el art. 652, basándonos en tal norma la podemos definir como aquella parte del suelo que por una avenida o por otra fuerza natural o violenta es transportada de un sitio a otro.

En virtud de la misma norma, el dueño del predio del cual se ha arrancado una parte de su suelo, tiene el derecho de reclamarla dentro del año subsiguiente, es decir, mantiene su dominio, en caso contrario, pasará a ser propiedad del dueño del sitio a que fue transportada.

Importante es la norma del art. 653 en cuya virtud si por un fenómeno natural una heredad resulta inundada, en caso que el terreno sea restituido por las aguas dentro de cinco años, volverá al dominio del antiguo dueño, opera una interrupción natural de la prescripción, en caso contrario, es decir, si pasan más de cinco años, el dominio se pierde


90

definitivamente, y si el terreno queda descubierto con posterioridad a los cinco años, deben aplicarse las reglas de la accesión.

Mutación del álveo o cauce de un río, o división de un río en dos brazos que no vuelven a juntarse.

Debemos distinguir dos situaciones: el río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior o el río se divide en dos brazos que vuelven a juntarse.

El río se carga a una de las riberas, dejando la otra en seco o bien cambia enteramente de cauce, abandonando totalmente el anterior.

Reglas.

Aplicando los art. 654 y 655;

1 Los propietarios riberanos pueden hacer las obras necesarias para restituir las aguas a su antiguo cauce, previo permiso de la autoridad competente: la Municipalidad respectiva. Si los trabajos no resultan exitosos, de forma tal que queda en seco una parte o todo el antiguo cauce, la parte del cauce que queda permanentemente en seco, accede a las heredades contiguas dentro de sus respectivas líneas de demarcación prolongadas directamente hacia el agua o el cauce seco, es decir, como en el caso del aluvión.

1.2 El río se divide en dos brazos que no vuelven a juntarse, en este caso, las partes del anterior cauce que el agua dejare descubiertas accederán a las heredades contiguas, art. 655.

Formación de una isla nueva.

Aplicando el art. 656 deben observarse las siguientes reglas.

1 La nueva isla no debe formarse en el mar territorial, ríos y lagos navegables por buques de más de 100 toneladas: en tal caso pertenecen al Estado, art. 656.1 en relación con el art. 597, Las nuevas islas que se formen en el mar territorial o en ríos y lagos que puedan navegarse por buques de más de cien toneladas, pertenecerán al Estado.


91

2 Si la isla se forma debido a que un río se divide en dos brazos que no vuelven a unirse, el terreno descubierto accede a las heredades contiguas, art. 656. 2 y 654, (como en el caso del río que cambia de cauce);

- Si la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de dicha ribera, dentro de sus respectivas líneas de demarcación, prolongadas directamente hacia la isla.

- En el supuesto contrario, esto es, no toda la isla está más cercana a una de las riberas, accederá a las heredades de ambas riberas, a cada heredad comprenderá la parte comprendida entre sus respectivas líneas de demarcación prolongadas hacia la superficie de la isla. Si una parte de la isla pertenece a dos o más heredades, se dividirá entre ellas en partes iguales.

3 La isla se forma en un lago, debe aplicarse la regla sexta del art. 652, A la nueva isla que se forme en un lago se aplicará el inciso segundo de la regla tercera precedente; pero no tendrán parte en la división del terreno formado por las aguas las heredades cuya menor distancia de la isla exceda a la mitad del diámetro de ésta, medida en la dirección de esta misma distancia.

Si la isla se forma por abrirse el río en dos brazos que después vuelven a juntarse, en conformidad a la regla segunda del art. 656, no se altera el anterior dominio de los terrenos comprendidos en ella, el nuevo terreno descubierto accederá a las edades contiguas

Accesión de mueble a mueble.

La accesión de mueble a mueble opera cuando se juntan dos cosas muebles de distintos dueños, debe recibir aplicación el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal.

Esta subespecie de accesión propiamente tal reconoce tres clases;

1 Adjunción.2 Especificación.3 Mezcla.


92

La adjunción.

La adjunción se ha definido en el art. 657, La adjunción es una especie de accesión, y se verifica cuando dos cosas muebles pertenecientes a diferentes dueños se juntan una a otra, pero de modo que puedan separarse y subsistir cada una después de separada; como cuando el diamante de una persona se engasta en el oro de otra, o en un marco ajeno se pone un espejo propio.

La doctrina critica la definición legal, ya que puede inducir a error, existe adjunción no sólo si las cosas pueden volver a separarse, sino también, y con mayor razón, si ello no es posible, Lo que, en verdad, la ley quiso decir es que la adjunción supone una conexión de tal naturaleza que no hace perder su fisonomía individual a las cosas juntadas; que éstas, en caso de separarse, puedan subsistir después conservando su ser específico28.

Si no ha existido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por la otra, aplicando el principio de que lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dominio de lo accesorio accederá al dominio de lo principal, pero deberá pagarse al dueño de la cosa accesoria su valor, art. 658.

Por tanto, es fundamental determinar qué cosa resulta ser principal y cuál accesoria. Para ello el C.C. ha establecido las siguientes reglas:

1 La cosa de mayor estimación se mirará como la principal, la estimación está referida al valor venal, es decir, al de venta. Pero nuestro legislador también considera el valor de afectación: Se entenderá como de mayor estimación aquella cosa que tenga para su dueño un gran valor de afectación, en este caso el valor de afectación prima sobre el valor venal, art. 659.

2 Si no existe mayor diferencia según el criterio de la estimación, será accesoria la cosa que sirva para el uso, ornato o complemento de la otra.

3 Si no existe diferencia bajo el anterior criterio, será principal la cosa de mayor volumen.



93

4 Finalmente, si las cosas tienen el mismo volumen, la ley no resuelve la situación, pero deberá aplicarse la equidad.

2 Especificación.

El art. 662 inc. 1º la define, Se verifica cuando de la materia perteneciente a una persona, hace otra persona una obra o artefacto cualquiera, como si de uvas ajenas se hace vino, o de plata ajena una copa, o de madera ajena una nave.

El inc. 2º y 3º de la norma regulan sus efectos, No habiendo conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dueño de la materia tendrá derecho a reclamar la nueva especie, pagando la hechura. Pero, si la nueva obra vale mucho más que la materia primitiva, como cuando se pinta el lienzo ajeno, o de mármol ajeno se hace una estatua, la nueva especie pertenecerá al especificante y el dueño de la materia tendrá solamente derecho a la indemnización de perjuicios.

3 Mezcla.

La norma del art. 663 se refiere a ella, la mezcla se produce ante la unión de materias áridas o líquidas que pertenecen a diversos dueños, las que no pueden volver a separarse.

En virtud de la citada norma, Si no ha habido conocimiento del hecho por una parte, ni mala fe por otra, el dominio de la cosa pertenecerá a dichos dueños proindiviso, a prorrata del valor de la materia que a cada uno pertenezca. A menos que el valor de la materia perteneciente a uno de ellos fuere considerablemente superior, pues en tal caso el dueño de ella tendrá derecho para reclamar la cosa producida por la mezcla, pagando el precio de la materia restante.

Con los art. 664 a 667 termina la regulación del C.C. de la accesión de mueble a mueble.

Accesión de mueble a inmueble: edificación, plantación y siembra

Esta clase de accesión se regula en el art. 668 y 669, opera si se siembra planta o edifica en un bien raíz si los materiales, plantas o semillas


94

pertenecen a una persona distinta del duelo del bien inmueble. Exige la presencia de dos requisitos;

1 Entre el dueño del suelo y el dueño de los materiales, plantas o semillas no debe existir un vínculo contractual, porque en tal caso para determinar los efectos jurídicos de la relación habrá que estarse a los términos del contrato.

2 Los materiales, plantas o semillas deben estar incorporados de manera definitiva en el suelo.

Para determinar a quién pertenece el edificio siembra o plantación, y aplicando el principio lo accesorio sigue la suerte de lo principal, el dueño del suelo, por ser éste el bien principal, pasará a serlo de lo accesorio, ello sucederá así por regla general. El dueño de los materiales, plantas o semillas tiene el derecho de recibir una indemnización por ellos, sobre este particular se distingue si se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio o si se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.

Se edifica, planta o siembra con materiales ajenos en suelo propio

En este supuesto, a su vez, debe subdistinguirse si el dueño de los materiales, plantas o semillas tenía o no conocimiento del uso que hacía el dueño del suelo ajeno.

El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que hacía el dueño del suelo ajeno.

En tal supuesto, pueden darse tres situaciones; hubo justa causa de error, no hubo justa causa de error, o hubo mala fe.

Se ha obrado con justa causa de error

Se ha obrado sin justa causa de error

Se ha obrado con mala fe


95

El dueño de los materiales, plantas o semillas no tenía conocimiento del uso que hacía el dueño del suelo ajeno.

Se edifica, siembra o planta con materiales propios en suelo ajeno.


96

IX La posesión

Concepto y elementos

Concepto

La posesión se encuentra definida en el art. 700 del C.C., La posesión es la tenencia de una cosa determinada con ánimo de señor o dueño, sea que el dueño o el que se da por tal tenga la cosa por sí mismo, o por otra persona que la tenga en lugar y a nombre de él.

Existen dos concepciones sobre la posesión, una subjetiva y otra objetiva.

Elementos

Para la concepción clásica o subjetiva, que es la adoptada en nuestro código, los elementos de la posesión son dos, el elemento material: la tenencia o el corpus y el elemento intelectual o psíquico: el animus o ánimo de señor y dueño.

La concepción clásica nace con Savigny, quien se basó en el Derecho romano.

El corpus, tradicionalmente se entiende como la aprehensión o contacto físico con la cosa, en cuya virtud se dispone materialmente de ella29, pero además implica la posibilidad de disponer de la cosa aunque no se tenga un contacto directo con la cosa. El C.C. utiliza la palabra tenencia, lo que significa según Alessandri la ocupación material y actual de la cosa, o sea , tener la cosa en nuestro poder, pero además, tener la posibilidad de disponer de ella30

El segundo elemento de la posesión, el elemento de índole intelectual, el animus, el ánimo de señor o dueño, implica una voluntad

29 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 325.30 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 359.


97

dirigida a poseer, no se trata de la convicción de ser dueño sino de comportarse como tal31. También se le denomina animus possidendi.

Para la concepción objetiva o moderna de la posesión, desarrollada por Ihering, para estar en presencia de la posesión basta con el corpus, no se concibe el animus como un elemento autónomo, sino que está necesariamente unido al elemento material de la posesión.

En nuestro código se acepta la teoría clásica de Savigny, la posesión en nuestro sistema, por tanto, para adquirirla se deben reunir dos elementos, el corpus y el animus. Pero para conservarla, basta el ánimo de señor o dueño.

Naturaleza jurídica de la posesión

Se trata de uno de los puntos más discutidos de la posesión. Para algunos es un hecho, para otros, un derecho.

Basándose en que la posesión se funda en circunstancias materiales, algunos como Savigny entienden que la posesión es un hecho. Mismo sendero recorre Pothier, autor que influyó mucho en Bello, para quien la posesión es más un hecho que un derecho, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que de ella se derivan.

Ihering, por su parte, enseña que la posesión es un derecho, se trataría de un interés jurídicamente tutelado.

En nuestro sistema no debemos dudar en afirmar que la posesión es un hecho. En la propia definición se la cataloga de tenencia, y la tenencia es un hecho, además, si fuese un derecho tendría que estar enunciada en el art. 577, norma que establece los derechos reales.

En la actualidad se plantean dudas respecto a la utilidad de esta discusión, ya que la posesión es una situación de hecho regulada por el derecho.



98

Paralelo entre dominio y posesión

Distinguiremos entre las semejanzas y las diferencias.

Semejanzas

1 Ambas recaen sobre cosas determinadas

2 Ambas son exclusivas

Diferencias

1 El dominio es un derecho real, el más completo e importante, se encuentra enunciado en el art. 577, la posesión, según se ha explicado, en nuestro sistema es un hecho, sin perjuicio de sus consecuencias jurídicas.

2 El dominio, al igual que los demás derechos reales, se adquiere en virtud de un modo, éstos no pueden concurrir copulativamente, en cambio, puede poseerse a varios títulos.

3 La acción que protege al dominio se denomina acción reivindicatoria o de dominio, la posesión está resguardada por las acciones posesorias, y sólo el poseedor regular, con ciertos requisitos, puede deducir la acción reivindicatoria.

Ventajas o consecuencias jurídicas de la posesión

Son ventajas de la posesión;

1 La presunción del art. 700 inc. 2º2 Permite adquirir por prescripción3 Está protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso dispone de la acción reivindicatoria4 En determinadas situaciones, el poseedor hace suyos los frutos de la cosa


99

1 La presunción del art. 700 inc. 2º

Esta presunción se encuentra establecida en el art. 700 inc. 2º en los siguientes términos; El poseedor es reputado dueño mientras otro no justifique serlo. Se trata de una presunción simplemente legal, por tanto un tercero que alegue lo contrario deberá soportar el peso o carga de la prueba.

2 Permite adquirir por prescripción

El poseedor, reuniendo los demás requisitos legales, podrá adquirir el dominio de una cosa por prescripción. La posesión es un elemento de la prescripción adquisitiva.

3 Está protegida por las acciones posesorias y una clase de poseedor incluso dispone de la acción reivindicatoria

La posesión, no obstante tratarse de un hecho, es protegida por el ordenamiento jurídico, así es como se otorgan acciones al poseedor en defensa de la posesión, éstas son las acciones posesorias. Como veremos más adelante, incluso el poseedor regular es sujeto activo de la acción reivindicatoria.

4 El poseedor regular hace suyos los frutos de la cosa

Cosas susceptibles de posesión

La posesión recae sobre cosas susceptibles de apropiación por parte de privados, por tanto se excluyen de posesión las cosas incomerciables, tales como las cosas comunes a todos los hombres y los bienes nacionales de uso público.

La cosa objeto de la posesión debe ser determinada, por lo tanto, ella no es posible respecto de cosas indeterminadas, inciertas o individualizadas sólo en cuanto al género, sin perjuicio de la posesión de universalidades jurídicas, como la del derecho real de herencia32.



100

Desde luego, es posible la posesión de cosas corporales, pero el problema se presenta respecto las cosas incorporales ¿Son susceptibles de posesión? a tal posibilidad se refieren expresamente una norma del C.C.;

Art. 715, La posesión de las cosas incorporales es susceptible de las mismas calidades y vicios que la posesión de una cosa corporal.

La doctrina admite que es posible la posesión sobre los derechos reales, el mismo mensaje del C.C. reconoce tal posibilidad, pero varios entienden que no es posible la posesión de derechos personales, así opina, entre otros Alessandri33. El problema se presenta con el texto del ya citado art. 715 y con el art. 1576 inc. final, relativo a quién puede hacerse el pago, en su virtud El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito no le pertenecía. El punto es discutible.

Clases de posesión

La posesión puede clasificarse en regular e irregular en conformidad al art. 702, y en útil e inútil.

La posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, y si el título es translaticio de dominio, además se requiere la tradición.

Posesión irregular es aquella que carece de uno o más requisitos de la posesión regular.

Posesión útil es la que permite adquirir el dominio de la cosa por prescripción. La posesión regular e irregular son útiles. La posesión regular permite adquirir por prescripción ordinaria, el plazo es de dos años para los bienes muebles, y de cinco para los bienes inmuebles, la posesión irregular posibilita adquirir por prescripción extraordinaria, tanto para bienes muebles como inmuebles el plazo es de diez años.

Posesión inútil, por el contrario, es aquella que no permite adquirir el dominio por prescripción. Son posesiones inútiles las viciosas, esto es, la



101

violenta y la clandestina. Posesión violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, art. 710, posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho a oponerse a ella, art. 713.

Posesión Regular

La posesión regular es la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe, y si el título es translaticio de dominio, además se requiere la tradición, art. 702 inc. 2º y 3º; Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular. Si el título es translaticio de dominio, es también necesaria la tradición.

Elementos o requisitos de la posesión regular;

Sus elementos son tres;

1 El justo título2 La buena fe3 Si el título es translaticio de dominio, se exige además, la tradición

1 El justo título

Noción

El justo título no se encuentra definido en el C.C., el que aplicando un criterio negativo, enumera los casos de título injusto en el art. 704.

Siguiendo a Peñailillo, en materia posesoria puede entenderse por “título” el hecho o acto en que se funda la posesión, y será justo si es apto para atribuir el dominio34.

34 Ob. cit., pág. 338.


102

Pothier nos enseña que la palabra justa viene a significar que el poseedor tiene un motivo justo para sentirse propietario.

Características del justo título

El justo título se caracteriza por ser apto para atribuir el dominio, además por ser verdadero y válido;

1 Apto para atribuir el dominio; por tanto deben excluirse los títulos de mera tenencia, ya que el mero tenedor reconoce dominio ajeno, como ocurre con la prenda, el usufructo, el arriendo, el comodato, el depósito, etc.

2 Verdadero: que el justo título sea verdadero significa que debe tener existencia real, por ello el Nº 1 del art. 704 indica como título injusto al falsificado, y tampoco es verdadero el meramente putativo como el del falso heredero, finalmente se opone a esta característica el título simulado.

3 Válido; se señala en el Nº 3 del art. 704 como título injusto el que adolece de un vicio de nulidad, si el título es nulo no tiene aptitud para atribuir el dominio.

Casos de título injusto

Como ya indicamos, el artículo 704 contiene una enumeración taxativa de los títulos injustos;

1º, Primer título injusto, el del Nº 1 del art. 704, El falsificado, esto es, no otorgado realmente por la persona que se pretende.

Para entender este primer caso, debemos distinguir la falsificación propiamente tal, la falsificación material y la falsificación ideológica.

La falsificación propiamente tal, en ésta se crea en forma completa un título inexistente.

La falsificación material es aquella por la cual un documento auténtico es alterado, mediante enmiendas y/o alteraciones, se le denomina adulteración; se altera el contenido material del documento.


103

La falsificación intelectual o falta de autenticidad, implica la falsedad

de los hechos declarados o certificados por el funcionario35.

Nuestra jurisprudencia ha establecido que el título es falso cuando no ha sido realmente otorgado por las personas que aparecen interviniendo o cuando no ha sido efectivamente autorizado por los funcionarios competentes que aparecen interviniendo en su otorgamiento, o cuando ha sido adulterado en condiciones que alteren o cambian su naturaleza jurídica36.

En el caso de la adulteración no se entienden incluidas meras correcciones ortográficas o terminológicas.

Segundo título injusto, el del Nº 2º del art. 704, El conferido por una persona en calidad de mandatario o representante legal de otra sin serlo.

Se incluye aquí el caso de quien pasa por representante de otro sin serlo, no importando si cree de buena fe que es verdaderamente representante. También se incluye la situación del que siendo representante de otro, se extralimita en sus facultades. No se incluye el caso del que vende una cosa de la que no es dueño, porque la compraventa de cosa ajena en nuestro sistema es válida, por tanto configura un justo título, prueba de ello es que el comprador inicia una prescripción que eventualmente le permitirá adquirir el dominio de la cosa, a esta situación se refiere el art. 1815 del C.C.

Tercer caso de título injusto, el del Nº 3º del art. 704, El que adolece de un vicio de nulidad, como la enajenación que debiendo ser autorizada por un representante legal o por decreto judicial, no lo ha sido.

El título será injusto, ya sea que se trate de una causal de nulidad absoluta o de nulidad relativa. Si bien es cierto el ejemplo de la norma es un caso de nulidad relativa, debe entenderse que ella también es aplicable a los casos de nulidad absoluta, ya que si un supuesto de nulidad relativa configura un título injusto, con mayor razón lo harán las causales de la máxima sanción de ineficacia de nuestro sistema.

35 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 377.36 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., pág. 379.


104

Bien sabemos que la rescisión puede sanearse por la ratificación de la parte afectada con el vicio, en tal evento, el título se transforma en justo, y ello opera con efecto retroactivo, a esta situación se refiere el art. 705, La validación del título que en su principio fue nulo, efectuada por la ratificación, o por otro medio legal, se retrotrae a la fecha en que fue conferido el título.

La nulidad relativa puede alegarse por todos aquellos en cuyo beneficio la han establecido las leyes, sus herederos o cesionarios. Pues bien, podría acontecer que el tercero interesado en que un título se califique de injusto no sea sujeto activo de la acción de nulidad relativa, ante este problema se ha establecido que el tercero puede alegar la rescisión para el sólo efecto de calificar como injusto el título respectivo, manteniendo el acto su validez para todos los demás efectos legales.

4º Cuarto caso de título injusto, el del º 4 del art. 704, El meramente putativo, como el del heredero aparente que no es en realidad heredero; el del legatario cuyo legado ha sido revocado por un acto testamentario posterior, etc. Sin embargo, al heredero putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.

Título putativo es aquel inexistente, aunque se crea en su existencia, como el del heredero aparente, esto es, aquel que en realidad no es heredero como acontece con el falso heredero que ha logrado que se le otorgue la posesión efectiva, y el del legatario cuyo legado ha sido revocado por acto testamentario posterior.

Sin perjuicio de lo anterior, al falso o heredero putativo servirá de justo título el decreto o la resolución judicial que le confiere la posesión efectiva, en tal caso podrá adquirir el derecho real de herencia en cinco años, si no se le ha otorgado la posesión efectiva, el plazo para adquirir por prescripción se extiende a diez años.

En el caso del legatario cuyo legado ha sido revocado, se considerará justo título, el acto testamentario judicialmente reconocido, sea en un acto de la jurisdicción voluntaria o contenciosa.


105

Clasificación de los títulos

Los títulos se clasifican en constitutivos, translaticios de dominio y en declarativos. Esta materia está regulada en el art. 703 del C.C., norma que en su inc. 1º establece que El justo título es constitutivo o translaticio de dominio, como se aprecia, no se refiere al título declarativo el cual es agregado por la doctrina, basándose para ello en el art.703 inciso final, Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forman nuevo título; pero en cuanto transfieren la propiedad de un objeto no disputado, constituyen un nuevo título.

La Doctrina complementa al código y señala que los títulos injustos también pueden clasificarse de esta manera.

Títulos Constitutivos

El Código Civil utiliza esta denominación en relación a los modos originarios de adquirir el dominio, art. 703 inciso 2º C.C., Son constitutivos de dominio la ocupación, la accesión y la prescripción.

Es decir, además de su función como modos de adquirir, también la ley les atribuye el rol de título para poseer. Normalmente cuando operan permiten la adquisición del dominio y por lo tanto, también permiten iniciar una posesión. Pero podría acontecer que no otorguen el dominio por falta de algún requisito, v. gr., si se ocupa un bien que no es res nullius, es decir, que tiene dueño, en tal caso, actuarán como títulos constitutivos de posesión.

La inclusión de la ocupación y de la prescripción como títulos de la posesión ha provocado críticas de la doctrina.

En relación a la ocupación se ha estimado que una mera situación de hecho, como la ocupación, no puede considerarse un título de la posesión, no se entiende el fundamento de ello, en palabras de Peñailillo, admitir a la ocupación como título significa aceptar como explicación: poseo porque ocupo, lo que equivale a responder: poseo porque sí; o poseo porque poseo37.



106

También se critica la prescripción como título de la posesión, ya que, para que opere la prescripción se requiere una posesión previa, esto es, la posesión es un requisito de la prescripción, ésta última es una consecuencia de la posesión. Por ello no se entiende que la prescripción sea título de la posesión, porque si fuese así deberíamos entender que ella es necesariamente anterior a la posesión, llegando a la situación de vernos obligados a considerar a la prescripción como requisito y consecuencia de la posesión, en otras palabras, la prescripción sería, a la vez, causa y efecto de la posesión, lo que no se puede entender.

Títulos translaticios de dominio

Ya hemos dicho que son aquellos que por su naturaleza sirven para transferir, art. 703, inc. 3º.

El título translaticio de dominio debe ser analizado en abstracto y no

en concreto, basta que el título en teoría sirva o sea de aquellos que sirven para transferir el dominio, no importa que en el caso concreto no permita transferir el dominio, como sucede con la venta de cosa ajena.

Son títulos translaticios de dominio; la compraventa, la permuta, el aporte en propiedad a una sociedad, el cuasiusufructo, la transacción cuando recae sobre un objeto no disputado, el mutuo, la donación, y la novación entre otros.

Títulos declarativos de dominio.

Son aquellos que declaran o reconocen una situación preexistente. La doctrina aporta esta clasificación, para ello se basa en el texto del art.703 inc. 5º, Las sentencias judiciales sobre derechos litigiosos no forman nuevo título para legitimar la posesión.

Otro caso de título declarativo es el del inc. final del mismo artículo, Las transacciones en cuanto se limitan a reconocer o declarar derechos preexistentes, no forma nuevo título. Pero si la transacción se refiere a un objeto no disputado, es título translaticio.


107

Naturaleza jurídica de las sentencias de adjudicación en los juicios divisorios y juicios de partición.

En los casos en que existe comunidad o copropiedad, se puede poner fin a esta situación de indivisión de común acuerdo, por testamento o por un Juez Partidor. En la partición de los bienes de los que se era dueño proindiviso, eventualmente se llega a un acto de adjudicación, por el cual el bien que se tenía en copropiedad se adjudica en dominio exclusivo a uno de los comuneros o a un tercero que paga por él.

Respecto a este acto de adjudicación, ¿es un título translaticio de dominio o es uno declarativo?

Según el art.703 inc. 4º, se trataría de un título translaticio de dominio, Pertenecen a esta clase las sentencias de adjudicación en juicios divisorios, y los actos legales de partición, pero resulta que el Art.718 y el 1344 nos llevan a la concluir que estaríamos frente a títulos declarativos:

Art.718 inciso 1º del C.C., Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso, se entenderá haber poseído exclusivamente la parte que por la división le cupiere, durante todo el tiempo que duró la indivisión; art. 1344, Cada asignatario se reputará haber sucedido inmediatamente y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros afectos de la sucesión. Por consiguiente, si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro de ellos, se podrá proceder como en el caso de la venta de cosa ajena.

Se ha entendido que si la adjudicación favorece a un comunero, la sentencia es meramente declarativa. Cosa distinta ocurre cuando en virtud del acto particional el que se adjudica la cosa es un tercero, en este caso la sentencia de adjudicación es un título translaticio de dominio.

Segundo requisito de la posesión regular; la Buena Fe.

Concepto


108

El art.706 y siguientes del C.C. se refieren a la buena fe en materia posesoria. La buena fe constituye un principio aplicable todo el Derecho Civil, así lo ha reconocido tanto la doctrina como la jurisprudencia, se trata de un verdadero principio general del Derecho, sin perjuicio de que se encuentre tratado a propósito de la posesión.

Tradicionalmente se distingue entre buena fe objetiva y buena fe subjetiva, esta es la denominada teoría dualista.

La buena fe objetiva consiste en la lealtad de conductas que debe producirse en todas las etapas del ámbito contractual, esto es, no sólo en la celebración, sino también en la etapa preparatoria y de ejecución de un contrato, incluso, con posterioridad al término de éste, sobre este particular se refiere el art.1546, Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no sólo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la Ley o la costumbre pertenecen a ella.

La buena fe subjetiva consiste en la conciencia o convicción de actuar lícitamente, conforme a derecho. A ella se refiere la norma del art.706 inciso 1º, relativa a la posesión, la buena fe es la conciencia de haberse adquirido el dominio de la cosa por medios legítimos, exentos de fraude y de todo otro vicio, agrega el inciso segundo del mismo artículo, Así en los títulos translaticios de dominio la buena fe supone la persuasión de haberse recibido la cosa de quien tenía la facultad de enajenarla, y de no haber habido fraude ni otro vicio en el acto o contrato.

El comprador debo estar convencido de que el vendedor es el verdadero dueño de la cosa vendida, por ello se habla de convicción o de conciencia y no de posibilidad, si existen dudas, se está en presencia de la mala fe.

Otros entienden que la buena fe es sólo la que se define como buena fe subjetiva, esta es la teoría monista, agregan que bajo lo que se denomina buena fe objetiva, se encuentra un método por el cual se evalúa un determinado comportamiento con el que corresponde a una persona que actúa de buena fe, ello con el propósito de establecer si se ha actuado de buena o mala fe38.

38 PEÑAILILLO, Daniel, ob. cit., pág. 354 y 355.


109

Momento en que se requiere la buena fe

La buena fe se requiere al momento de iniciarse la posesión, es en este momento en que el adquirente debe tener la convicción íntima de que adquiere el bien de aquel que tiene la facultad de enajenar la cosa, con posterioridad se puede perder la buena fe, pero ello no traerá como consecuencia la pérdida de la posesión. Esto es, incluso un poseedor de mala fe podrá adquirir el dominio por prescripción , así lo establece el art.702 inciso 2º, Se llama posesión regular la que procede de justo título y ha sido adquirida de buena fe; aunque la buena fe no subsista después de adquirida la posesión. Se puede ser por consiguiente poseedor regular y poseedor de mala fe, como viceversa el poseedor de buena fe puede ser poseedor irregular.

La buena fe, un asunto de hecho o de derecho

Podemos afirmar que la tendencia de nuestra jurisprudencia ha sido establecer que determinar la existencia de la buena fe es un asunto de hecho, por tanto, no susceptible de revisión vía casación en el fondo, así lo ha resuelto la Corte Suprema, aunque existe n fallo del mismo tribunal que sostuvo lo contrario, esto es, que se trata de un asunto de derecho.

El error en la buena fe

En relación al error en la buena fe, debemos recurrir a la añosa y romana distinción entre el error de hecho y el error de derecho.

Error de hecho: El Art.706 inciso 3º, prescribe que un justo error en materia de hecho no se opone a la buena fe, el justo error es aquel que tiene un fundamento de razón o que es aceptable de acuerdo a los principios de la justicia, esta especie de error no es contraria a la buena fe.

Error de derecho: En conformidad al art.706 inciso final, pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe que no admite prueba en contrario, esta norma establece una presunción de derecho de mala fe, es decir, no admite prueba en contrario, y debe relacionarse con el art.8 del CC.


110

Lo anterior no debe llevarnos a confusión en el sentido de considerar que la presunción de derecho de mala fe del inc. final del art. 706 es aplicable a todo el Derecho. No es así, dicha presunción es sólo aplicable en materia posesoria y no puede aplicarse a todo el resto del Derecho civil, por tratarse de una norma excepcional, luego su aplicación es restringida y no puede recurrirse a la analogía, de modo tal de pretender aplicarla a situaciones no contempladas por la norma.

Lo que sí se presume, y esta vez en términos generales, es la buena fe, presunción establecida en el art.707, La buena fe se presume, excepto en los casos en que la ley establece la presunción contraria. En todos los otros casos la mala fe debe probarse.

En consecuencia, lo que se presume es la buena fe, por tanto, todo aquel que alegue la mala fe deberá soportar el onus probandi. La presunción de la buena fe es simplemente legal, por ello es perfectamente posible desvirtuarla probando la mala fe por todos los medios de prueba legales. Esta presunción tiene un gran campo de aplicación, ya que excede del terreno de la posesión y del Derecho civil, aplicándose al derecho privado y en última instancia, a todo el Derecho.

El propio art. 707 reconoce la posibilidad de que en casos determinados la ley presuma la mala fe, ello sucede, por ejemplo, en los siguientes casos:

1 En materia de muerte presunta, art. 94 regla sexta; El haber sabido y ocultado la verdadera muerte del desaparecido, o su existencia, constituye mala fe.

2 El ya comentado art. 706 inc. final relativo a la posesión; Pero el error en materia de derecho constituye una presunción de mala fe, que no admite prueba en contrario.

3 En relación a la prescripción extraordinaria, en conformidad al art. 2510 regla tercera; Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, y no dará lugar a la prescripción … .

4 En el Derecho procesal, el Código de Procedimiento Civil en su art. 280 prescribe lo siguiente; Si se concede la medida prejudicial precautoria y no


111

se entabla la demanda dentro de los diez primeros días siguientes a su constitución, se presume la mala fe.

Tercer requisito de la Posesión Regular: La Tradición

La tradición es un elemento de la posesión regular cuando se invoca un título translaticio de dominio, ello en conformidad al art.702 inciso 3º.

Lo anterior en razón de que los títulos translaticios de dominio otorgan al titular un crédito o derecho personal para exigir la tradición, y es ésta la que pone la cosa realmente en poder del adquirente.

La tradición no es necesaria en los títulos constitutivos de dominio, ya que en éstos opera el modo de adquirir que por sí otorga la posesión.

Finalmente, existe un caso en que la ley presume la tradición, pero sólo en relación a los bienes muebles, a esta situación se refiere el Art.702 inciso final, La posesión de una cosa a ciencia y paciencia del que se obligó a entregarla, hará presumir la tradición; a menos que ésta haya debido efectuarse por la inscripción del título.

Posesión Irregular.

En conformidad al art.708, posesión irregular es la que carece de uno o mas de los requisitos señalados en el art.702, que son los ya analizados requisitos de la posesión regular, de forma tal que podemos definir la posesión irregular como aquella que no procede de justo título o es iniciada de mala fe, o si es el título translaticio de dominio, no le ha seguido la tradición.

Ventajas que concede la posesión irregular

1º El poseedor irregular puede adquirir por prescripción, en virtud del art. 2508 en relación con el 2510, el plazo para el poseedor regular es de dos años respecto de los bienes muebles y de cinco años en relación a los


112

bienes inmuebles, pero el poseedor irregular requiere de diez años, tanto para bienes muebles como para inmuebles.

2º Al poseedor irregular se le aplica la presunción de dominio del art.700 ya que esta norma no distingue si el poseedor es regular o irregular.

3º Acciones posesorias, reguladas en los art.916 y siguientes, éstas también se le otorgan al poseedor irregular, art.916, Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos, art.918, No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo.

Sí existen diferencias en lo relativo a la acción publiciana, esta acción sólo se le concede al poseedor regular, el poseedor irregular no tiene la acción reivindicatoria, así lo establece el art.894 C.C., Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

Posesiones Inútiles.

Posesiones inútiles son aquellas que no permiten adquirir el dominio por prescripción.

También se les denomina posesiones viciosas, y son:

La posesión violentaLa posesión clandestina

Así lo establece el art.709 del C.C., Son posesiones viciosas la violenta y la clandestina.

Posesión violenta

Posesión violenta es aquella que se adquiere por la fuerza, en conformidad al art.710, y agrega esta norma que la fuerza puede ser actual


113

o inminente, es decir, puede tratarse de una violencia que ya se esté ejecutando o la amenaza de ésta.

Poseedor violento también es el que en ausencia del dueño se apodera de la cosa y volviendo el dueño le repele, art.711, El que en ausencia del dueño se apodera de la cosa, y volviendo el dueño le repele, es también poseedor violento.

La violencia se puede ejercer ya sea contra el verdadero dueño o en contra de el que poseía la cosa sin ser dueño, o en contra de quien la tenía en lugar y a nombre de otro.

La fuerza puede ejercerse por una persona o por sus agentes con su consentimiento y puede ser ratificada en forma expresa o tácita.

Lo establecido en los párrafos precedentes, lo prescribe el art. 712 del C.C.

Posesión Clandestina

Es aquella que se ejerce ocultándola a quienes tiene derecho a oponerse a ella, según el art.713.

El ocultamiento exigido para que estemos en presencia de la posesión clandestina, es aquel relativo sólo respecto a las personas que tienen derecho a oponerse a la posesión, no es general, prescribe el art. 713 del C.C., Posesión clandestina es la que se ejerce ocultándola a los que tienen derecho para oponerse a ella.

Características de la posesión clandestina

1 El vicio de clandestinidad es un vicio relativo, de manera tal que sólo puede oponerse a él la o las personas que tiene derecho de oponerse a esta clase de posesión.

2 Se trata de un vicio temporal, ya que si cesa la clandestinidad, la posesión deja de ser viciosa.


114

Utilidad de la posesión viciosa

En relación a la utilidad de la posesión viciosa, por tratarse de una posesión inútil, no habilita para adquirir por prescripción, así lo ha sostenido la doctrina tradicional y mayoritaria.

En contra opina Eduardo Velmar, para quien la posesión viciosa sería útil en determinados casos. Ello es posible, ya que podría acontecer que exista una posesión irregular, ya sea un supuesto de posesión clandestina o violenta, que permitiría adquirir por prescripción, plantea este autor el siguiente ejemplo: una persona compra una cosa ajena de buena fe, posteriormente sabe que es ajena y empieza a poseerla ocultándola del dueño, se trata, en consecuencia, de un poseedor clandestino, pero además es un poseedor que podrá adquirir por prescripción.

Transferencia y transmisión de la posesión

Considerando la naturaleza jurídica de la posesión, ésta no puede ser objeto ni de transferencia ni de transmisión. Transferencia de la posesión: No se puede transferir la posesión, ya que lo que se transfiere son los derechos y no los hechos.

Transmisión de la posesión: La posesión no se transmite por el mismo argumento esgrimido en el caso anterior, se trata de un hecho, por tanto no integra el patrimonio de un causante y no se transmite a los herederos.

Corrobora lo dicho sobre la intransferencia e intransmisibilidad de la posesión el texto del art. 717, Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él, a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia la de una serie no interrumpida de antecesores. Esta norma establece que la posesión del sucesor principia en él, es decir, no hay una derivación de ella por transmisión por parte del causante. Esta norma debe concordarse con el inc. 1º del art. 2500, Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del


115

antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 717.


116

La Mera Tenencia

Concepto

Es la tercera posición en que puede encontrarse una persona respecto de una cosa, después del dominio y de la posesión.

Se encuentra definida en el Art.714 como aquella que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a nombre del dueño.

Son meros tenedores el usufructuario, el usuario, el comodatario, el depositario, el acreedor prendario y el arrendatario.

La mera tenencia puede originarse en un derecho personal o en un derecho real. Procede de un crédito o derecho personal en el caso del arriendo, comodato y depósito. Se origina de un derecho real a propósito del usufructo y del derecho de uso y habitación.

Características de la mera tenencia

1 Es absoluta, esto es, se es mero tenedor respecto del dueño y respecto de terceros.

2 Es inmutable o indeleble, la mera tenencia por sí sola no puede transformarse en posesión, ello en aplicación del principio nadie puede mejorar su propio título, reconocido en el art.716, el simple lapso de tiempo no muda la mera tenencia en posesión; salvo el caso del Art.2510 regla 3º. Al analizar la prescripción adquisitiva extraordinaria analizaremos esta norma, por ahora sólo adelantaremos que sólo se trata de una excepción aparente.


117

Adquisición, Conservación y pérdida de la posesión.

El art.720 establece que La posesión puede tomarse no sólo por el que trata de adquirirla para sí, si no por su mandatario, o por sus representantes legales, en consecuencia, se puede iniciar una posesión por sí, recurriendo al mandato, o por vía de representación legal.

Adquisición de la posesión para sí

En relación a la posesión que se adquiere para sí se exige la capacidad del adquirente, además del corpus y el animus.

Es por ello que las personas que no tienen capacidad o razón suficiente para darse cuenta de las cosas, no puede adquirir la posesión, según el art.723 inc.2º, Los dementes e infantes son incapaces de adquirir por su voluntad la posesión para sí o para otros, necesitan la intervención de sus representantes legales.

En el inc. 1º del citado art. se modifican las reglas generales de capacidad porque las personas que no tienen la libre administración de sus bienes pueden adquirir la posesión de los bienes muebles sin autorización alguna, prescribe el art.723 inc.1º, Los que no pueden administrar libremente lo suyo, no necesitan de autorización alguna para adquirir la posesión de una cosa mueble, con tal que concurran en ello la voluntad y la aprensión material o legal; pero no pueden ejercer los derechos de poseedores, sino con la autorización que competa. Esta norma se refiere a las personas sujetas a guarda y a otros incapaces que no sean los dementes y los infantes, se modifica la regla general de la incapacidad en razón de que para adquirir la posesión de una cosa mueble no se requiere la autorización del representante legal, pero no pueden ejercerse los derechos de los poseedores, sin la autorización competente.

Adquisición de la posesión por mandatario y representante legal

La posesión se puede adquirir por medio de mandatario o representante, pero debemos determinar el momento en que se adquiere la


118

posesión. Esta situación está regulada en el art. 721, Si una persona toma la posesión de una cosa en lugar o a nombre de otro de quien es mandatario o representante legal, la posesión del mandante o representando principia en el mismo acto, aun sin su conocimiento.

La ley también regula el caso en que la posesión se adquiera por un agente oficioso, inc. 2º del Art.721, Si el que toma la posesión a nombre de otra persona no es su mandatario ni representante, no poseerá ésta sino en virtud de su conocimiento y aceptación; pero se retrotraerá su posesión al momento en que fue tomada a su nombre.

Para estudiar la adquisición, conservación y extinción de la posesión, debemos distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes muebles

Adquisición de la posesión.

La regla general para que una persona pueda adquirir la posesión de una cosa, es que logre reunir a su respecto los elementos de la posesión, esto es, el corpus y el animus.

Conservación de la posesión de los bienes muebles.

Se conserva la posesión de los bienes muebles mientras se tenga el animus, aunque se halla perdido el corpus. Prescribe el art.727, La posesión de la cosa mueble no se entiende perdida mientras se halla bajo el poder del poseedor, aunque éste ignore accidentalmente su paradero.

Según el art.725, El poseedor conserva la posesión, aunque

transfiera la tenencia de la cosa, dándola en arriendo, comodato, prenda, depósito, usufructo o cualquiera otro título no translaticio de dominio.


119

Pérdida de la posesión de bienes muebles.

Podemos distinguir varias situaciones:

Se pierde simultáneamente tanto el animus como el corpus, v.gr., la cosa es enajenada o abandonada, en este último caso pasa a ser res derelictae.

Si se pierde sólo el corpus, en la medida que subsista el animus, se conserva la posesión. Pero hay casos en que no obstante se tiene el animus, pero de todos modos se pierde la posesión, ello sucede si un tercero se apodera de la cosa con ánimo de hacerla suya, art.726, Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Además se pierde la posesión cuando sin pasar a otras manos la cosa se hace imposible el ejercicio de actos posesorios, como ocurre con la heredad permanentemente inundada a que se refiere el art. 2502.

Pérdida del animus, ello ocurre en el constitutio posesorio del art.684 Nº 5, como ya sabemos, el dueño pasa a ser mero tenedor de la cosa y por lo tanto pierde la posesión, reconoce dominio ajeno.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles

Debemos distinguir si el inmueble está o no inscrito.

Adquisición, conservación y pérdida de la posesión de bienes inmuebles no inscritos.

Adquisición de la posesión de los bienes inmuebles no inscritos

Debemos distinguir si existe título traslaticio de dominio o si lo que se invoca es solo el apoderamiento de la cosa.

En el supuesto de apoderamiento de la cosa, debe recibir aplicación el art.726, Se deja de poseer una cosa desde que otro se apodera de ella con ánimo de hacerla suya; menos en los casos que las leyes expresamente exceptúan. Ahora bien, los bienes inmuebles no inscritos no se encuentran en los casos de excepción, además según el Art. 729, Si alguien,


120

pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no esta inscrito, el que tenía la posesión la pierde.

Si se invoque un título no traslaticio de dominio, es decir, si se trata de los títulos constitutivos, como la ocupación, la accesión y la prescripción, a los que se agrega la sucesión por causa de muerte, en ninguno de estos casos para adquirir la posesión se requiere una inscripción, incluso en la sucesión por causa de muerte, toda vez que la posesión legal de la herencia se adquiere al momento de la muerte del causante.

En relación a la ocupación, algunos, como Alessandri, entienden que ella no permite adquirir la posesión de bienes inmuebles no inscritos, ya que en nuestro sistema las tierras que no tienen dueño pertenecen al Estado, según el art. 590. Otros, en cambio, opinan que en virtud del art. 590, el estado es dueño, pero no poseedor de las tierras que no tienen dueño, fundando su posición en el texto del art.606, la ocupación supone cosas que no pertenecen a nadie, se junta el animus con el corpus y se adquiere la posesión, aun cuando es un posesión irregular por que hay mala fe del adquirente.

Respecto de la accesión, ésta no requiere inscripción, se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, luego si se reconoce la posesión de un inmueble principal no inscrito, de ello se deriva que debe reconocerse posesión sobre la parte que a él se junta por accesión.

Según se indicó en su momento, debe descartarse a la prescripción como título de la posesión, porque ésta es el antecedente o requisito de la prescripción.

Si se invoca un título traslaticio de dominio sobre un bien raíz no inscrito, es necesaria la inscripción conservatoria para adquirir la posesión regular debido a que uno de los elementos ésta es, precisamente, la tradición en el evento de invocarse un título translaticio de dominio, esto no se discute.

Pero sí se debate la necesariedad de la inscripción a fin de adquirir la posesión irregular de un inmueble no inscrito.


121

Según algunos la inscripción no es necesaria, ello en razón de los siguientes argumentos:

1 Si bien es cierto que el art. 724 del C.C. no distingue, es decir, en principio podría decirse que exige inscripción tanto para adquirir la posesión regular como la irregular, en realidad dicha norma debe entenderse referida sólo a los inmuebles inscritos. Ello se confirma al considerar el texto del art. 726 y 729, en cuya virtud, respecto de bienes raíces no inscritos, para adquirir su posesión basta un mero apoderamiento material.

2 Para adquirir la posesión irregular no se requiere inscripción, ya que la inscripción opera como garantía de la posesión inscrita, no de la posesión de inmuebles no inscritos.

Para otros la inscripción sí es necesaria para adquirir la posesión irregular, ya que el Art. 724 no distingue, luego se aplica a la adquisición de la posesión regular e irregular de los bienes raíces

Conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmuebles no inscritos.

Deben aplicarse las reglas estudiadas respecto a la conservación y pérdida de la posesión de los bienes muebles.

Las Inscripciones de papel.

Se entiende por inscripción de papel aquella inscripción de un título de un bien raíz no inscrito practicada por alguien que no es poseedor.

Se ha discutido si estas inscripciones hacen perder la posesión material, nuevamente, no se trata de un punto pacífico.

Para una primera posición, el poseedor material no pierde la posesión, en razón de que la inscripción es meramente de papel y no tiene fundamento de derecho, además del contenido del art. 730.


122

La segunda posición entiende que la inscripción de un inmueble no inscrito, incluso tratándose de una inscripción de papel, hace perder la posesión. Se la conceptualiza como un castigo para el poseedor que no inscribió o pidió la prescripción.

Teoría de la Posesión Inscrita

La Teoría de la Posesión Inscrita estudia la adquisición, conservación y pérdida de los bienes inmuebles inscritos, a ella se refieren los artículos 686, 696, 702 inciso final, 724, 728, 730, 924 y 2505 del C.C.

Adquisición de la posesión de Inmuebles Inscritos.

Debe distinguirse si se invoca un título no translaticio de dominio o sí se invoca un título translaticio de dominio.

Si se invoque un título no translaticio de dominio

No es necesario practicar inscripción alguna para adquirir la posesión, ello según el art.724 CC, Si la cosa es de aquellas cuya tradición deba hacerse por inscripción en el Registro del Conservador, nadie podrá adquirir la posesión de ella sino por este medio, es decir, la norma exige la inscripción respecto de los títulos translaticios de dominio, por tanto, si no se invoca un título constitutivo, no se requiere inscripción.

En la sucesión por causa de muerte, reiteramos que se adquiere la posesión legal de la herencia por el sólo ministerio de la ley desde el instante mismo de la muerte del causante, y en virtud de su fallecimiento.

Ya hemos dicho que la ocupación no permite adquirir la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

Respecto de la accesión se aplica el aforismo lo accesorio sigue la suerte de lo principal, la inscripción del inmueble principal cubre los aumentos producidos por accesión.

La prescripción no opera como título para adquirir la posesión.


123

Si se invoca un título translaticio de dominio

Para adquirir la posesión regular es necesario efectuar la tradición en el registro conservatorio.

El problema se presenta respecto a la posesión irregular.

Para algunos, como José Clemente Fabres y Ruperto Bahamondes, no es necesaria la inscripción del título para adquirir la posesión irregular, por ello si una persona inicia una posesión en virtud de justo título y estando de buena fe, podrá adquirir la posesión irregular, considerando que ésta se define como aquella a la que le falta algún requisito de la posesión regular, y podrá llegar a adquirir por prescripción adquisitiva. Esta es la posición minoritaria.

Para otros, y esta es la posición mayoritaria, es necesario practicar la inscripción, ya que si no se inscribe el título translaticio de dominio, entonces no se adquiere ninguna clase de posesión, ni regular ni irregular. Los fundamentos de esta posición son los siguientes:

1 El poseedor inscrito no pierde su posesión, mientras no se cancela o no se pone término a su inscripción, según el art.728, no se pone fin a la posesión existente mientras no se practique una nueva inscripción.

2 A igual conclusión se arriba aplicando el art.729 a contrario censu, Si alguien, pretendiéndose dueño, se apodera violenta o clandestinamente de un inmueble cuyo título no está inscrito, el que tenía la posesión la pierde. Es decir, si el título está inscrito, el mero hecho material del apoderamiento carente de inscripción no produce como consecuencia el término de la posesión inscrita.

3 La norma del art.2505, relativa a la prescripción, Contra un título inscrito no tendrá lugar la prescripción adquisitiva de bienes raíces, o de derechos reales constituidos en éstos, sino en virtud de otro título inscrito; ni empezará a correr sino desde la inscripción del segundo.

4 El Mensaje del Código en el que se expresa que la inscripción es la que da la posesión real, efectiva y mientras no se cancele, el que no ha inscrito su título no posee y se tratará de un mero tenedor.


124

Conservación y pérdida de la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

Conservación de la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

El poseedor inscrito conserva la posesión mientras subsista la inscripción a su nombre, ello en virtud del art.728 del C.C.

Pérdida de la posesión de los bienes inmuebles inscritos.

La norma aplicable es el art. 728, Para que cese la posesión inscrita, es necesario que la inscripción se cancele, sea por voluntad de las partes, o por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, o por decreto judicial. Mientras subsista la inscripción, el que se apodera de la cosa a que se refiere el título inscrito, no adquiere posesión de ella ni pone fin a la posesión existente.

Por tanto, es necesaria la cancelación de la inscripción, lo que se origina en virtud de tres causales:

1 Por voluntad de las partes, es decir, las partes deciden dejar sin efecto el contrato que permitió practicar la competente inscripción, ello sucede, por ejemplo, si las partes deciden resciliar una compraventa.

2 Por una nueva inscripción en que el poseedor inscrito transfiere su derecho a otro, establece el art.692, Siempre que se transfiera un derecho que ha sido antes inscrito, se mencionará la precedente inscripción en la nueva.

Se ha discutido si la cancelación realizada en virtud de un título injusto produce la pérdida de la posesión, como el del representante legal o mandatario que en realidad no lo es, o el que adolece de un vicio de nulidad.

La respuesta es afirmativa, ya que el art.728 y el art. 2505, sólo hacen referencia a una nueva inscripción, sin distinguir si ésta debe practicarse en virtud de un título justo o injusto.


125

3 Mediante decreto judicial, esto es, producto de un juicio se ordena la cancelación de una inscripción existente a nombre de una de las partes. El art. 91 del Reglamento del Conservador de Bienes Raíces, prescribe que cuando una sentencia ordena la cancelación de una inscripción, recobra vigencia la inscripción anterior a esta cancelada judicialmente.


126

X La Prescripción Adquisitiva

Concepto

Existen dos clases de prescripción en nuestro sistema, la prescripción adquisitiva, denominada ususcapeon por los romanos, es un modo de adquirir el dominio, y la prescripción extintiva o liberatoria, regulada como un modo de extinguir las obligaciones.

La definición de prescripción se encuentra en el art. 2492, La prescripción es un modo de adquirir las cosas ajenas, o de extinguir las acciones y derechos ajenos, por haberse poseído las cosas o no haberse ejercido dichas acciones y derechos durante cierto lapso de tiempo, y concurriendo los demás requisitos legales. Como se puede apreciar, en esta norma se define promiscuamente, según Meza Barros, tanto la prescripción adquisitiva como la prescripción liberatoria. La explicación al tratamiento conjunto de la prescripción en nuestro código obedece a que Bello imitó al Code, cuyo último título trataba en forma conjunta a la prescripción adquisitiva y extintiva.

Basándonos en el citado artículo, la prescripción adquisitiva es un modo de adquirir el dominio de las cosas ajenas por haberla poseído durante cierto lapso de tiempo y concurriendo los demás requisitos legales.

Fundamento

El fundamento de la prescripción no debe buscarse en la justicia, sino en la seguridad jurídica. Desde luego, no parece justo que un tercero adquiera el dominio de una cosa que pertenece a otro basándose, en gran medida, en una mera posesión, incluso en el evento en que esté de mala fe se puede adquirir por prescripción. Lo mismo en sede penal, que una persona que ha matado a otra quede sin sanción por el simple transcurso del tiempo transgrede los principios de la justicia.

Pero entramos en un callejón sin salida si pretendemos buscar el fundamento de la prescripción en la justicia, porque no lo vamos a encontrar. En cambio, por consideraciones relacionadas con otro importante fin del derecho, como lo es la seguridad jurídica, podremos entender que mediante la prescripción se busca que los conflictos no


127

perduren eternamente en la sociedad, y que las situaciones jurídicas se consoliden, en caso contrario, el caos ganaría partido y la convivencia en sociedad se vería perturbada, éste es el fundamento de la prescripción.

Reglas comunes de la prescripción

Las reglas que analizaremos a continuación, reciben esta denominación, en razón de su aplicación tanto a la ususcapeon como a la prescripción liberatoria. Son tres las reglas generales:

1 La prescripción debe ser alegada2 No puede renunciarse en forma anticipada3 Corre a favor y en contra de toda persona

1 La prescripción debe ser alegada

Prescribe el art. 2493, El que quiere aprovecharse de la prescripción debe alegarla; el juez no puede declararla de oficio, se trata de una aplicación más del principio dispositivo propio de nuestro procedimiento civil , por el cual, el impulso procesal no se radica en el juez, quien debe actuar, por regla general, sólo a petición de parte.

Esta regla general, tiene excepciones, es decir, existen casos en que el juez debe declarar de oficio la prescripción:

A El juez debe declarar de oficio la prescripción del carácter ejecutivo de aquellos títulos que tengan más de tres años desde que la obligación se hizo exigible. Pero la doctrina procesalista puntualiza que, en realidad, más bien se trata de un caso de caducidad.

B En materia penal, el juez declarará de oficio la prescripción de la pena, y de la acción penal, en conformidad al art.93 del C.P.

2 No se puede renunciar en forma anticipada

Así lo establece el art.2494, inc. 1º, La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, pero sólo después de cumplida. Lo anterior debe entenderse considerando que en la prescripción existe un interés de orden público o general. Si se permitiese pactar en forma


128

anticipada la renuncia a la prescripción, dicha cláusula se convertiría en una cláusula de estilo, de común exigencia por parte de los acreedores a los deudores, de forma tal que las obligaciones de éstos nunca prescribirían.

Lo que sí se permite, es renunciar a la prescripción una vez que ésta ha operado, estos es, una vez cumplidos los plazos de prescripción. Se trata de una situación similar a la renuncia del dolo, sabemos que se prohíbe la condonación del dolo futuro, pero no la del dolo pasado.

En definitiva, si se estipula una renuncia anticipada de la prescripción, la sanción es la nulidad absoluta, porque se trata de un acto prohibido por la ley.

La renuncia puede ser expresa o tácita. Será expresa si existe una manifestación directa y explícita de voluntad. Estamos en presencia de renuncia tácita, cuando el que puede alegarla manifiesta por un hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa la toma en arriendo, o el que debe dinero paga intereses o pide plazo, así lo establece el inc. final del art. 2494.

No puede renunciar la prescripción sino el que puede enajenar, según el art. 2495.

En conformidad al art. 2496, El fiador podrá oponer al acreedor la prescripción renunciada por el principal deudor, esto es, la renuncia efectuada por el deudor principal no es oponible al fiador, quien es un deudor subsidiario, por tanto, si el acreedor se dirige en contra del fiador, y si se han cumplido los requisitos correspondientes, el deudor subsidiario podrá oponer la excepción de prescripción.

3 La prescripción corre a favor y en contra de toda persona

Según el art. 2497, Las reglas relativas a la prescripción se aplican igualmente a favor y en contra del Estado, de las iglesias, de las municipalidades, de los establecimientos y corporaciones nacionales, y de los individuos particulares que tienen la libre administración de lo suyo, esta norma tiene una explicación histórica, con anterioridad a la vigencia del código, al prescripción no operaba en contra del Estado y de la Iglesia.


129

Se trata de una aplicación del principio que recorre el Code Napoleón y el nuestro: la igualdad ante la ley.

De ahora en adelante, nos referiremos a la prescripción como modo de adquirir. Estudiaremos la prescripción extintiva en el curso de obligaciones.

Características de la prescripción adquisitiva como modo de adquirir

Presenta la prescripción adquisitiva las siguientes notas:

1 Es un modo de adquirir originario, esto es, el dominio nace directamente en la persona que prescribe, no deriva de un antecesor.

2 Por regla general, opera a título singular, por tanto, permite la adquisición de cosas específicas, salvo en el caso de la prescripción del derecho real de herencia, en razón de que ésta es una universalidad jurídica.

3 Es un modo de adquirir a título gratuito, por cuanto no hay un desembolso económico por parte del que prescribe.

4 Es un modo de adquirir que opera por acto entre vivos.

5 Es un modo de gran aplicación, al igual que la tradición, ya que permite adquirir no sólo el dominio, sino además, los restantes derechos reales y los derechos personales. En el caso de los derechos reales, la excepción está constituida por las servidumbres discontinuas y las continuas inaparentes.

Cosas susceptibles de adquirirse por prescripción

Las cosas corporales son susceptibles de prescripción, tanto los bienes muebles como los inmuebles, en la medida que estén en el comercio humano, así lo exige el art. 2498, Se gana por prescripción el dominio de los bienes corporales raíces o muebles, que están en el comercio humano, y se han poseído con las condiciones legales. Se ganan de la misma manera los otros derechos reales que no estén especialmente exceptuados, por tanto deben excluirse los bienes nacionales y las cosas comunes a todos los hombres.


130

Además deben excluirse los derechos de la personalidad, las cosas indeterminadas y el derecho a servirse de las aguas lluvias, esto último en conformidad al art. 5 del Código de Aguas39.

El problema se presenta respecto a las cosas incorporales. Sabemos que éstas se clasifican en derechos reales y derechos personales. La solución depende de una cuestión previa, si la posesión es un elemento de la prescripción adquisitiva, entonces, si una cosa no se puede poseer no operará a su respecto la prescripción. Se trata de un punto no pacífico.

Particulares dificultades existen en relación a la posesión de los créditos, parte de la doctrina entiende que no pueden adquirirse por prescripción ya que éstos no se pueden poseer, pero consideramos que ello no es correcto, porque el art. 1576 relativo al pago hecho al poseedor del crédito acepta la posibilidad de posesión sobre derechos personales, en consecuencia, sí procede la prescripción adquisitiva de las cosas incorporales, ya sean derechos reales o derechos personales.

Elementos de la prescripción adquisitiva.

De la definición legal de prescripción del art. 2492, se deducen sus elementos:

1 Posesión2 Plazo

1 La posesión

En relación a la posesión como elemento de la prescripción, nos remitimos a todo lo señalado a su respecto.

Se discute si puede operar la prescripción entre comuneros, al respecto la doctrina se ha dividido.

La mayoritaria entiende que un comunero no puede adquirir por prescripción el dominio de la cosa común, incluso en el evento de haber poseído en forma exclusiva dicha cosa, y por el plazo establecido por el legislador para la prescripción, el fundamento está dado por el inc. 1º del

39 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 18 y 18.


131

art.1317, en cuya virtud, Ninguno de los coasignatarios de una cosa singular o universal será obligado a permanecer en la indivisión; la partición del objeto asignado podrá siempre pedirse con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario, es decir, no importa si se ha poseído en forma exclusiva la cosa común por un período prolongado de tiempo, siempre podrá pedirse la partición.

Una segunda posición señala que sí puede operar la prescripción entre comuneros, en el evento que se reúnan los elementos de la prescripción, esto es, debe tratarse de un comunero que halla poseído en forma exclusiva la cosa durante el plazo requerido por la ley, sin que los otros comuneros hallan manifestado intención de oponerse a su posesión exclusiva, agregan que si se permite que un tercero, es decir, un extraño a la comunidad puede adquirir por prescripción, entonces, con mayor razón un comunero podrá prescribir40.

2 El Plazo

Debemos distinguir entre prescripción ordinaria y prescripción extraordinaria.

Prescripción ordinaria es aquella que requiere de posesión regular. Respecto de los muebles el plazo es de 2 años y en relación a los inmuebles se exige una posesión de 5 años, ello en conformidad al art. 2508.

La prescripción extraordinaria es aquella que opera si existe posesión irregular. El plazo de posesión exigido es el plazo de 10 años, para bienes muebles e inmuebles, art. 2511.

Accesión de posesiones

Puede suceder que una persona haya estado en posesión de una cosa por un plazo inferior al requerido por la ley, por tanto, en principio no podría ganar la cosa por prescripción, pero dicho problema se ve

40 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 19-23.


132

solucionado con la accesión de posesiones, en virtud de la cual, un poseedor puede agregar a su posesión, la de sus antecesores, así lo reconoce el art. 2500 y 920. En virtud de la primera norma, Si una cosa ha sido poseída sucesivamente y sin interrupción por dos o más personas, el tiempo del antecesor puede o no agregarse al tiempo del sucesor, según lo dispuesto en el art. 717. La posesión principiada por una persona difunta continúa en la herencia yacente que se entiende poseer a nombre del heredero. Según el art. 717, Sea que se suceda a título universal o singular, la posesión del sucesor, principia en él; a menos que quiera añadir la de su antecesor a la suya; pero en tal caso se la apropia con sus calidades y vicios. Podrá agregarse en los mismos términos a la posesión propia, la de una serie no interrumpida de antecesores.

Para que opere la accesión de posesiones se exige que exista un vínculo jurídico entre el actual poseedor y sus antecesores en la posesión, lo que se produce en el evento de que el primero sea sucesor de los segundos, además las posesiones deben ser continuas y no deben haber sido interrumpidas.

En relación al plazo, debemos estudiar dos instituciones, la Interrupción y la Suspensión.

La Interrupción de la prescripción.

Se define como la pérdida del tiempo transcurrido para adquirir una cosa por prescripción, en razón de la ocurrencia de un hecho al que la ley le atribuye dicho efecto.

La interrupción debe producirse antes de que se complete el plazo de prescripción de que se trate.

Clases de interrupción de la prescripción

Se distinguen dos clases de interrupción:

Interrupción natural


133

Interrupción civil

Interrupción natural de la prescripción

En la interrupción natural se pierde la posesión por hechos materiales.

A ella se refiere el art. 2502, norma que en su Nº 1 prescribe que: Cuando sin haber pasado la posesión a otras manos, se ha hecho imposible el ejercicio de actos posesorios, como cuando una heredad ha sido permanentemente inundada, en este caso, se descuenta del tiempo de prescripción el período durante el cual resultó imposible el ejercicio de la posesión, no se pierde el tiempo anterior, nótese que no se produce el efecto propio de la interrupción: La pérdida total del tiempo transcurrido.

Si la heredad ha estado permanentemente inundada por menos de cinco años, ésta vuelve a sus dueños, en conformidad al art. 653, y el tiempo durante el cual no se pudieron realizar actos posesorios se descuenta de la prescripción. Si la heredad estuvo permanentemente inundada por más de cinco años, el dominio del terreno accede a los propietarios riberanos.

En virtud del Nº 2, Cuando se ha perdido la posesión por haber entrado en ella otra persona, en este caso, se produce el efecto propio de la interrupción, por ello se pierde todo el tiempo de posesión transcurrido.

Interrupción civil de la prescripción

Según el art. 2503 inc. 1º, es todo recurso judicial intentado por el que se cree verdadero dueño de la cosa contra el poseedor, esto es, ha cesado la inactividad del propietario, y se ha puesto en movimiento en contra del poseedor.

La norma utiliza la expresión recurso judicial, por tal debemos entender demanda, esto guarda armonía con la interrupción civil de la prescripción extintiva, en cuyo caso, el legislador expresamente habla de demanda. Algunos fallos han establecido que la voz demanda debe entenderse en un sentido amplio, comprensivo de toda acción que tenga por


134

objeto la manifestación de voluntad del dueño en orden a solicitar protección a su derecho de dominio

Además se exige que la demanda esté validamente notificada para que se interrumpa la prescripción. En el supuesto de pluralidad de sujetos pasivos, debe notificarse a todos éstos la acción deducida.

El artículo 2503 establece tres casos en que la presentación de una demanda no produce el efecto de interrumpir la prescripción:

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada.2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el procedimiento.3Si el demandado obtuvo sentencia de absolución.

1 Cuando la demanda no ha sido legalmente notificada

Para que el recurso judicial presentado provoque la interrupción de la prescripción, es necesario que se practique en forma válida la notificación, cumpliéndose, por tanto, todas los requisitos prescritos por el legislador para la validez de dicha actuación. Las normas sobre la notificación de la demanda se encuentran en el Código de Procedimiento Civil.

2 Cuando el recurrente se desiste expresamente de la demanda o se declara abandonado el procedimiento

El desistimiento es un acto procesal del demandante, por el cual, retira la demanda, pero una vez notificada ésta.

El C.C. aún habla de abandono de la instancia, pero el CPC, que es un código posterior, utiliza la expresión abandono del procedimiento, el cual es una institución que opera si las partes de un juicio, durante seis meses, no han impulsado su avance, el plazo se cuenta desde la última resolución recaída en gestión útil que dio curso progresivo a los autos.

3 Si el demandado obtuvo sentencia de absolución

Si el demandante ve rechazada su pretensión, esto es, si la sentencia favorece al demandado, no se interrumpe la prescripción


135

La suspensión de la prescripción

Es la detención del curso del plazo de la prescripción durante el tiempo que dure la causa que motiva la suspensión, pero no se pierde el tiempo transcurrido, puesto que desaparecida ésta causa, continúa corriendo la prescripción, agregándose el plazo anterior.

A lo anterior se refiere el art .2509, La prescripción ordinaria puede suspenderse sin extinguirse.

Causas de Suspensión

Esta materia debe relacionarse con el fundamento de la suspensión, el que está definido por la protección que el ordenamiento otorga a quienes no pueden defender por sí sus derechos, como los incapaces, de lo cual se deriva que no podrían verse perjudicados por la negligencia de sus representantes. Se trata de un beneficio establecido por la ley a favor de determinadas personas, posee un carácter excepcional.

El art. 2509 enumera, en forma taxativa, las causales de suspensión:

1 Se suspende la prescripción, a favor de los menores, dementes, sordomudos y todos los que estén bajo potestad paterna o bajo tutela o curaduría. En el caso de los dementes y sordomudos no es necesaria la resolución de interdicción.

2 En favor de la mujer casada en sociedad conyugal mientras dure ésta, esta causal se entiende porque en virtud de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el marido administra no sólo los bienes sociales, sino además, los bienes propios de la mujer, pero resulta que si ésta es plenamente capaz, no se entiende por qué no se le permite administrar sus bienes. Si la mujer, al igual que su marido, es plenamente capaz, no se explica que el derecho la siga tratando como un incapaz, como alguien que no puede ejercer sus derechos y que necesita que otro, en este caso su marido, la proteja.

No se suspende la prescripción en favor de la mujer divorciada o separada de bienes, ello según el art. 2509.


136

3 La herencia yacente, es decir, aquella que no ha sido aceptada dentro de los 15 días contados desde que la apertura de la sucesión, y que no tiene designado un albacea con tenencia de bienes que hay aceptado el cargo, se regula en el artículo 1240 del C.C., se intenta proteger de la mala administración del curador de la herencia yacente, quien podría actuar en forma negligente y no interrumpir una eventual prescripción.

4 El inciso final del art. 2509 nos dice que la prescripción se suspende siempre entre cónyuges, ello se entiende ya que de admitirse la posibilidad de que un cónyuge pudiese prescribir en contra de otro, ello, sin lugar a dudas, generaría sólo disputas familiares que podrían incidir en un eventual término del matrimonio por divorcio.

Se ha discutido si la suspensión de la prescripción entre cónyuges se refiere tanto a la prescripción ordinaria como a la extraordinaria. Existen dos posiciones.

Para algunos la suspensión de la prescripción entre cónyuges se refiere a ambas prescripciones, en razón de los siguientes argumentos.

1 Argumento literal, la norma del art. 2509 utiliza la voz “siempre”.

2 El art. 2511 establece que … y no se suspende a favor de las enumeradas en el artículo 2509 , pero resulta que los cónyuges no están enumerados en el art. 2509, sino que a ellos se refiere el inc. final del mismo artículo.

3 Debe aplicarse el aforismo Dónde existe la misma razón, debe existir la misma disposición.

Otros, en cambio, entienden que la suspensión de la prescripción entre cónyuges opera sólo respecto de la prescripción ordinaria, y ofrecen los siguientes argumentos:

1 La suspensión de la prescripción es una institución excepcional, por ello no debe aplicarse la analogía y debe interpretarse restrictivamente.

2 La suspensión de la prescripción está regulada en el C.C. a propósito de la prescripción ordinaria.


137

3 La voz “siempre” utilizada por el art. 2509 debe entenderse referida a la mujer, sea que esté separada o divorciada.

4 La palabra “enumeradas” del art. 2511 debe interpretarse como sinónima de referidas o enunciadas41.

La prescripción extraordinaria.

Es aquella especie de prescripción que requiere posesión irregular, y un lapso de 10 años. Está regulada en el art. 2511, en relación con el art. 2510.

Por tanto, tiene dos elementos, la posesión irregular y el plazo.

En relación al plazo, éste es de 10 años en conformidad al art.2511, tanto para los bienes muebles como para los bienes inmuebles, en un principio el plazo era de 30 años, luego quince, y finalmente la Ley 16.952 dio al art. 2511 su redacción actual.

La prescripción extraordinaria no se suspende, corre en contra de toda persona, así lo establece el art. 2511, sin perjuicio de la discusión relativa a la suspensión de la prescripción entre cónyuges

Esta especie de prescripción sí se interrumpe, ya que todas las prescripciones se interrumpen.

Reglas de la prescripción extraordinaria

Estas reglas se establecen en el art. 2510;

1 Para la prescripción extraordinaria no es necesario título alguno.

2 Se presume en ella de derecho la buena fe, sin embargo de la falta de un título translaticio de dominio.

3 La existencia de un título de mera tenencia hará presumir la mala fe

41 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 44-46.


138

Posibilidad de que el mero tenedor pueda adquirir el dominio de la cosa por prescripción

Establece el art.2510, regla 3, El dominio de cosas comerciables que no ha sido adquirido por la prescripción ordinaria, puede serlo por la extraordinaria, bajo las reglas que van a expresarse, 3 Pero la existencia de un título de mera tenencia hará presumir mala fe, a menos de concurrir estas dos circunstancias: 1º El que se pretende dueño no pueda probar que en los últimos diez años se haya reconocido expresa o tácitamente su dominio por el que alega la prescripción; 2º Que el que alega la prescripción pruebe haber poseído sin violencia, clandestinidad, ni interrupción por el mismo espacio de tiempo.

En otras palabras, el mero tenedor se transformó en poseedor, o sea la cosa la ha tenido como señor y dueño, la tenencia se transformó en posesión pero no por la sola voluntad del tenedor, tampoco por el transcurso del tiempo, sino por la negligencia del dueño, ya que éste no hizo nada para que se le reconociera expresa o tácitamente su dominio.

Recordemos una característica de la mera tenencia: es inmutable, el mero tenedor no puede mejorar su propio título y convertirse en poseedor y de esta forma adquirir por prescripción. No se muda la mera tenencia por el sólo transcurso del tiempo, o por la mera voluntad del mero tenedor.

No debe pensarse que en el artículo 2510 se ha establecido una excepción que posibilita al mero tenedor ganar por prescripción el dominio de la cosa. En realidad se trata de una excepción aparente.

Debemos entender el art. 2510 en el siguiente sentido, no se trata de que el mero tendero adquiera por prescripción, en virtud de hechos dependientes de su sola voluntad, en realidad ello se verifica en razón de la negligencia, concretada en la inactividad del propietario de la cosa. Por estas consideraciones, se concluye que no estamos en presencia de una auténtica excepción a la regla de que el mero tenedor no puede adquirir por prescripción, se trata, en definitiva, de una excepción aparente.


139

XI La acción reivindicatoria

Concepto

El art.889 define la acción reivindicatoria o acción de dominio, La reivindicación o acción de dominio es la que tiene el dueño de una cosa singular, de que no está en posesión, para que el poseedor de ella sea condenado a restituírsela.

Requisitos de la acción reivindicatoria

Sus requisitos son:

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio2 Que no esté en posesión3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada.

1 Que el actor tenga el derecho real de dominio

La acción se denomina de dominio, además en la propia definición legal se indica que esta acción tiene por objeto proteger al dueño, es decir, al titular del derecho real de dominio.

Esta idea se confirma por el artículo 893, en cuya virtud esta acción ampara a la propiedad plena o nuda, absoluta y fiduciaria, La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

Como bien observa Peñailillo, la dificultad radica en que el sujeto pasivo de la acción reivindicatoria, el poseedor, está favorecido con la presunción del inc. 2º del art. 700, es decir, la ley reputa dueño al poseedor mientras otro no justifique serlo, por tanto, el reivindicante debe soportar el onus probandi y destruir la presunción de dominio42.

2 Que no esté en posesión

42 Ob. cit., pág. 526 y 527.


140

En virtud de este requisito, el dueño debe estar privado de la posesión de la cosa, la que se encuentra en poder de un tercero, quien no debe haber adquirido el dominio de la cosa por prescripción, ya que, en tal caso, se extingue la acción de dominio, según luego comentaremos.

3 Que se trate de una cosa susceptible de ser reivindicada

Esta materia está regulada en el art.890, sólo pueden ser objeto de reivindicación las cosas corporales, ya sean muebles o inmuebles, se excluyen a los créditos. Establece la citada norma, Pueden reivindicarse las cosas corporales, raíces y muebles. Exceptúanse las cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase. Justificada esta circunstancia, no estará el poseedor obligado a restituir la cosa, si no se le reembolsa lo que haya dado por ella y lo que ha gastado en repararla y mejorarla.

Agrega el art. 891 que la acción reivindicatoria protege no sólo al dominio, sino además los restantes derechos reales, salvo el de herencia, el que tiene una acción propia: la acción de petición de herencia. En efecto, prescribe lo siguiente el art. 891: Los otros derechos reales pueden reivindicarse como el dominio, excepto el derecho de herencia. Este derecho produce la acción de petición de herencia, de que se trata en el Libro III.

En el caso del inc. 2º del art. 890, Exceptúanse las cosa muebles cuyo poseedor las haya comprado en una feria, tienda, almacén, u otro establecimiento industrial en que se vendan cosas muebles de la misma clase, procede de todos modos la reivindicación, pero se deberá reembolsar el valor de la cosa.

Esta norma ha provocado polémica al relacionarla con el art. 115 del Código Procesal Penal, cuyo texto prescribe que en caso de que la cosa haya sido hurtada, robada o estafada, debe restituirse a su dueño sin efectuar desembolso alguno. Algunos han entendido que por tratarse de una norma especial, debe aplicarse con preferencia al C.C., es decir, aplican el art. 4º del propio Código de Bello. En contra se indica que en realidad no existe contradicción, ya que el CPP sólo manda a devolver la cosa al dueño, mientras que el C.C. exige el reembolso43.



141

La cosa objeto de la acción reivindicatoria debe ser singular, término que se opone a cosa universal, según se indicó en su oportunidad, así lo exige el art. 889, norma que habla de el dueño de una cosa singular. Este artículo debe relacionarse con el 892, Se puede reivindicar una cuota determinada proindiviso, de una cosa singular.

Procedimiento

La acción reivindicatoria se tramita en un juicio de lato conocimiento, por lo tanto se sujeta a las normas del procedimiento ordinario.

Lo anterior provoca que, en la práctica, no sea aconsejable deducir una acción reivindicatoria, ya que es sabido que un juicio ordinario puede durar más de dos años, por ello, generalmente el dueño privado de su cosa singular deduce una acción posesoria, cuya tramitación es más rápida.

Para determinar el juez competente, debemos distinguir entre bienes muebles y bienes inmuebles. En el caso de los bienes mueble será competente el tribunal del domicilio del demandado. Respecto de los bienes inmuebles será competente el tribunal correspondiente al lugar donde esté inscrito dicho inmueble.

Sujeto activo de la reivindicación

Pueden deducir esta acción:

1 El dueño 2 Cumpliendo determinados requisitos, el poseedor regular.

1 El dueño

El art. 893 del C.C., regula esta materia, La acción reivindicatoria o de dominio corresponde al que tiene la propiedad plena o nuda, absoluta o fiduciaria de la cosa.

2 El poseedor regular, en los términos del art. 894.


142

También es sujeto activo el poseedor regular que se encontraba en caso de poder adquirir el dominio de la cosa por prescripción, según lo establecido en el art. 894, Se concede la misma acción, aunque no se pruebe dominio, al que ha perdido la posesión regular de la cosa, y se hallaba en el caso de poderla ganar por prescripción. Pero no valdrá ni contra el verdadero dueño, ni contra el que posea con igual o mejor derecho.

El artículo transcrito consagra la denominada acción publiciana, que es la acción reivindicatoria que corresponde al poseedor regular, en la medida que cumpla con los requisitos prescritos en el art. 894, que son los siguientes:

1 La posesión debe ser regular2 Debe haberse perdido la posesión de la cosa 3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por prescripción

1 La posesión debe ser regular, sobre este particular, nos remitimos a lo ya estudiado.

2 Debe haberse perdido la posesión de la cosa

3 El poseedor regular debe haberse hallado en el caso de ganar la cosa por prescripción

La interpretación de este requisito ha provocado una división en la doctrina.

Para algunos lo anterior implica que ya se encuentre cumplido el plazo de prescripción.

Otros entienden que aunque no haya transcurrido el plazo, el poseedor regular podría deducir la acción publiciana, pero este sector exige que, a lo menos, haya transcurrido la mitad del plazo.

Entendemos que lo correcto es la segunda posición, considérese que de aceptarse la primera posición, por el hecho de haber transcurrido íntegramente el plazo de prescripción requerido, el poseedor deja de ser tal, ya que ha adquirido el dominio de la cosa por prescripción, por tanto no le


143

corresponde la acción publiciana, sino la acción protectora del dominio, esto es, la acción reivindicatoria.

Sujeto pasivo de la acción reivindicatoria

Esta acción se puede deducir en contra de:

1 El actual poseedor2 El poseedor que dejó de serlo2 El injusto detentador

1 El actual poseedor

Según el art.895, La acción de dominio se dirige contra el actual poseedor.

Puede suceder que el sujeto activo desconozca la identidad del sujeto pasivo, el art. 896 establece una regla sobre el particular, El mero tenedor de la cosa que se reivindica es obligado a declarar el nombre y residencia de la persona a cuyo nombre la tiene.

Para concretar lo anterior, debe presentarse una medida pre judicial.

En caso de fallecimiento del actual poseedor, deberá demandarse a sus herederos, así lo regula el art. 899, La acción de dominio no se dirige contra un heredero sino por la parte que posea en la cosa; pero las prestaciones a que estaba obligado el poseedor por razón de los frutos o de los deterioros que le eran imputables, pasan a los herederos de éste a prorrata de sus cuotas hereditarias. Es decir, la obligación de restituir la cosa es indivisible, sólo podrá reclamarse del heredero que está en posesión de la cosa, en cambio, si el causante debía alguna indemnización de perjuicios, ésta se divide entre los herederos a prorrata de sus cuotas hereditarias: se trata de una obligación divisible.


144

2 El poseedor que dejó de serlo

En conformidad al art.897, Si alguien, de mala fe, se da por poseedor de la cosa que se reivindica sin serlo, será condenado a la indemnización de todo perjuicio que de este engaño haya resultado el actor.

Debemos distinguir entre el poseedor de buena fe y el de mala fe, según el art. 898 y 900.

Si el poseedor estaba de buena fe, y por haberla enajenado se ha hecho imposible o difícil su persecución, se podrá solicitar la restitución de lo que ha recibido por la cosa, esto es, opera una subrogación real, el precio ocupa el mismo lugar que la cosa, por ello, el dueño puede pedir el dinero recibido por el poseedor que enajenó, agrega el inc. 2º del art. 898, El reivindicador que recibe del enajenador lo que se ha dado a éste por la cosa, confirma por el mismo hecho la enajenación.

Si el poseedor enajenó a sabiendas de que la cosa era ajena, deberá

indemnizar todo daño, inc. 1º, parte final del art. 898.

Si el poseedor estaba de mala fe, y si ha dejado de poseer por hecho o culpa suya, en su contra podrá intentar la acción como si actualmente poseyere y está obligado a indemnizar todo perjuicio que este hubiere sufrido, art.900 inc. 1º, agrega el inc. 3º, Si paga el valor de la cosa y el reivindicador lo acepta, sucederá en los derechos del reivindicador sobre ella.

3 El injusto detentador

En este último caso, la acción reivindicatoria se deduce en contra del

mero tenedor, quien está reteniendo indebidamente la especie, según el art.915, Las reglas de este título se aplicarán contra el que poseyendo a nombre ajeno retenga indebidamente una cosa raíz o mueble, aunque lo haga sin ánimo de señor.

Podría suceder que el arrendatario o comodatario retenga indebidamente la cosa. En tal evento, el arrendador y el comodante disponen de dos acciones, una personal que emana del contrato, y la acción reivindicatoria que es real. En la práctica se deduce la acción personal, en razón de que su tramitación es más breve.


145

Medidas precautorias durante el juicio de reivindicación

El objeto de estas medidas es evitar la burla de los derechos del sujeto activo, se teme que de transcurrir el tiempo, el sujeto pasivo de la acción pudiese realizar maniobras tendientes a frustrar la pretensión del dueño de la cosa.

En relación a los bienes muebles, la norma aplicable es el art. 901, Si reivindicándose una cosa corporal mueble, hubiere motivo de temer que se pierda o deteriora en manos del poseedor, podrá el actor pedir su secuestro; y el poseedor, será obligado a consentir en él, o a dar seguridad suficiente de restitución, para el caso de ser condenado a restituir. Es decir, procede la medida precautoria de secuestro.

La medida precautoria procedente respecto de los bienes raíces es la prohibición de celebrar actos y contratos, según el art. 902, Si se demanda el dominio u otro derecho real constituido sobre un inmueble, el poseedor seguirá gozando de él, hasta la sentencia definitiva pasada en autoridad de cosa juzgada. Pero el actor tendrá derecho de provocar las providencias necesarias para evitar todo deterioro de la cosa, y de los muebles y semovientes anexos a ella y comprendidos en la reivindicación, si hubiere justo motivo de temerlo, o las facultades del demandado no ofrecieren suficiente garantía.

Prescripción de la acción reivindicatoria

La norma aplicable es el artículo 2517, Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho. Nótese que la acción se extingue no por prescripción liberatoria, sino por la prescripción adquisitiva.

Esta norma se refiere a la acción reivindicatoria, que protege al dominio, y a la acción de petición de herencia. Prescribe la acción de dominio cuando un tercero adquiere por prescripción el dominio de la cosa, es decir, en dos o cinco años en la prescripción ordinaria según se trate de una cosa mueble o inmueble, y en diez años, para toda clase de bienes, en la prescripción extraordinaria.


146

Lo mismo sucede con la acción de petición de herencia, que se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho real de herencia, que opera en favor del falso heredero o heredero putativo.

Prueba del dominio

La inscripción no prueba el dominio, éste se prueba por la prescripción. Por lo anterior, toda vez que se realiza un estudio de títulos, éste abarca más de quince años, de modo de asegurarse que hayan transcurrido y con creces, los plazos de prescripción. Bello, en el Mensaje, explica el por qué la inscripción no prueba el dominio, de la siguiente manera: “para ir tan lejos hubiera sido necesario obligar a todo propietario, a todo usufructuario, a todo usuario de bienes raíces a inscribirse justificando previamente la realidad y valor de sus títulos; y claro está que no era posible obtener este resultado, sino por medio de providencias compulsivas, que producirían multiplicados y embarazosos procedimientos judiciales, y muchas veces juicios contradictorios, costosos y de larga duración”, recuérdese que, mientras no opere la prescripción, el verdadero dueño puede deducir una acción reivindicatoria.


147

XII Prestaciones Mutuas

Concepto

Se les define como el conjunto de pagos y devoluciones que recíprocamente deben realizarse el reivindicador y el poseedor vencido.

Se entiende que éstas tienen lugar cuando el reivindicador ha obtenido sentencia definitiva favorable. Si el demandado obtiene sentencia en su favor, no deberá restituir la cosa.

Esta materia está regulada en el párrafo IV, título XII del libro II, art. 904 y siguientes. Estas normas se consideran principios generales del derecho, además de la acción reivindicatoria se aplican en las restituciones originadas en la declaración de nulidad y en la petición de herencia.

Basándonos en este concepto, debemos distinguir entre las prestaciones que el reivindicador debe al poseedor vencido, y las prestaciones que el poseedor vencido debe al reivindicador.

Prestaciones del poseedor vencido en favor del reivindicador.

1 Restitución de la cosa reivindicada, en conformidad al art.904, la restitución debe realizarse en el plazo que el juez señale. Se trata de una norma excepcional, ya que, por regla general, el plazo tiene su origen en la voluntad de las partes, sin perjuicio de los plazos legales. El juez no está facultado para establecer plazos, salvo cuando así se lo permite la ley.

2 Indemnización de los deterioros que ha sufrido la cosa. Para estos efectos debe distinguirse entre el poseedor de buena fe y el poseedor de mala fe.

El poseedor de buena fe, según el inc. 2º del art. 906, mientras permanece en ella, no es responsable de estos deterioros, sino en cuanto se hubiere aprovechados de ellos; por ejemplo, destruyendo un bosque o arbolado, y vendiendo la madera o la leña, o empleándola en beneficio suyo.


148

Diversa es la situación del poseedor de mala fe, establece el inc. 1º del art.906: El poseedor de mala fe es responsable de los deterioros que por su hecho o culpa ha sufrido la cosa. Se está de buena fe hasta la contestación de la demanda.

3 Restitución de los frutos, debemos aplicar idéntica distinción que en el caso anterior, esto es, si el poseedor está de buena o mala fe.

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir los frutos percibidos antes de la contestación de la demanda, art. 907 inc. 3º.

El poseedor de mala fe, en cambio, es obligado a restituir los frutos naturales y civiles de la cosa, y no solamente los percibidos, sino los que el dueño hubiera podido percibir con mediana inteligencia y actividad, teniendo la cosa en su poder. Si no existen los frutos, deberá el valor que tenían o hubiera tenido al momento de la percepción: se considerarán como no existentes los que se hayan deteriorado en su poder, art. 907 inc. 1º y 2º.

4 Pago de los gastos de custodia y conservación de la cosa, puede suceder que durante el juicio se decrete la medida precautoria de secuestro, en cuyo caso, el poseedor vencido deberá pagar los gastos de custodia y conservación, según el art. 904, Si es vencido el poseedor, restituirá la cosa en el plazo que el juez señalare; y si la cosa fue secuestrada, pagará el actor al secuestre los gastos de custodia y conservación, y tendrá derecho para que el poseedor de mala fe se los reembolse.

Prestaciones del reivindicador en favor del poseedor vencido.

1 Debe pagar los gastos ordinarios en que haya incurrido el poseedor en la producción de los frutos, así lo prescribe el art.907, inc. final, En toda restitución de frutos se abonarán al que la hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos. El fundamento de esta norma radica en la consideración de que, incluso si la cosa estuviese en poder del dueño, de todas maneras se hubiesen producido estos gastos.


149

2 El abono de las expensas o mejoras, se define por mejoras, expensas o impensas, los gastos hechos para una cosa44. Se dividen en necesarias y no necesarias.

Mejoras necesarias, éstas son aquellas que permiten conservar la cosa y evitan su deterioro o pérdida. A su vez las mejoras necesarias se dividen en ordinarias y extraordinarias.

Mejoras ordinarias son aquellas que exigidas por el uso natural de la cosa, son periódicas y tienen por objeto la conservación y cultivo de la cosa.

Basándonos en el texto del art. 798, mejoras extraordinarias son aquellas que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa.

En principio, tanto el poseedor de buena fe como el de mala fe tienen derecho a que se le indemnicen las mejoras necesarias, así lo establece el inc. 1º del art. 908, ello en razón de que, incluso si la cosa hubiese estado en manos del dueño, éste debería haber incurrido en tales gastos. Las mejoras necesarias pueden referirse a obras materiales permanentes o a obras inmateriales.

Las referidas a obras materiales permanentes, están reguladas en el inc.º 2º de la citada norma, Si estas expensas se invirtieron en obras permanentes, como una cerca para impedir las depredaciones, o un dique para atajar las avenidas, o las reparaciones de un edificio arruinado por un terremoto, se abonarán al poseedor dichas expensas, en cuanto hubieren sido realmente necesarias; pero reducidas a lo que valgan las obras al tiempo de la restitución.

A estas obras permanentes el código, en el art. 797, las denomina obras o refacciones mayores, éstas son las expensas extraordinarias.

En el caso de las obras inmateriales, según el inc. 3º, éstas deben abonarse al poseedor en cuanto aprovecharen al reivindicador y si se hubieren ejecutado con mediana inteligencia y economía, la misma norma señala un ejemplo: la defensa judicial de una finca.

44 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Arturo, ob. cit., pág. 297.


150

Las expensas no necesarias son aquellas que pueden dejar de hacerse sin que de ello se origine un deterioro de la cosa, a su vez se clasifican en útiles y voluptuarias.

Mejoras útiles son aquellas que aumentan el valor venal de la cosa, así lo establece el inc. 2º del art. 909.

Para determinar si el reivindicador debe o no abonar al poseedor vencido las mejoras útiles, debe determinarse si éste último estaba de buena o de mala fe.

Si el poseedor estaba de buena fe tiene, tiene derecho para que se le abonen las expensas no necesarias útiles hechas antes de la contestación de la demanda, según el inc. 3º del art. 909, El reivindicador elegirá entre el pago de lo que valgan al tiempo de la restitución las obras en que consisten las mejoras, o el pago de lo que en virtud de dichas mejoras valiere más la cosa en dicho tiempo. Si las mejoras se han efectuado con posterioridad a la contestación de la demanda, se otorga a este poseedor el mismo tratamiento que concede el art. 910 al poseedor de mala fe.

El poseedor de mala fe no tiene derecho para que se le abonen las mejoras útiles, pero puede llevarse los materiales si puede retirarlos sin detrimento de la cosa y siempre que el propietario se niegue a pagar el precio que tendrían dichos materiales una vez separados.

Las mejoras voluptuarias, en conformidad al inc. final del art. 911, son aquellas que sólo consisten en objetos de lujo y recreo, como jardines, miradores, fuentes, cascadas artificiales, y generalmente aquellas que no aumentan el valor venal de la cosa, en el mercado general, o sólo lo aumentan en una proporción insignificante.

En relación a estas mejoras, sea que el poseedor esté de buena o de mala fe, no existe derecho para pedir indemnización alguna a su respecto, pero el art. 911 permite llevarse los materiales, es decir, reconoce el mismo derecho establecido en el art. 910, El poseedor de mala fe no tendrá derecho a que se le abonen las mejoras útiles de que habla el artículo precedente. Pero podrá llevarse los materiales de dichas mejoras, siempre que pueda separarlos sin detrimento de la cosa reivindicada, y que el


151

propietario rehúse pagarle el precio que tendrían dichos materiales después de separados.

Liquidación de las prestaciones mutuas

Una vez determinadas las ya analizadas prestaciones recíprocas entre reivindicador y poseedor vencido, se produce una compensación, de la cual se origina un saldo en contra de una de las partes, y tal saldo es lo que, en definitiva, deberá pagar el reivindicador o el poseedor vencido.

Procesalmente en tres oportunidades puede practicarse la liquidación de las prestaciones mutuas; en el propio juicio de reivindicación, en la etapa de ejecución de la sentencia o en un juicio posterior diverso.

Derecho legal de retención

Si el poseedor vencido tiene un saldo en contra del reivindicador por lo que se le adeuda por expensas y mejoras, él puede retener la cosa, hasta que pague el reivindicador o lo asegure a satisfacción del poseedor, así lo permite el art. 914.


152

XIII Acciones Posesorias

I Concepto y fundamento

Están reguladas en el título XIII y XIV del libro II, art. 916 y siguientes del C.C., además, existen normas sobre la materia en el C.P.C., art. 549 y sguientes del C.P.C., el art. 916 las define: Las acciones posesorias tienen por objeto conservar o recuperar la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos.

Del transcrito artículo se desprende su objetivo; proteger la posesión, posibilitando ya sea su conservación o su recuperación, en el caso de la querella de reestablecimiento, en forma excepcional, se protege la mera tenencia.

Su fundamento es evitar la justicia por mano propia, esto es, la autotutela, por ello, contribuyen a uno de los fines del derecho; la paz social, además se basan en la apariencia de propiedad que envuelve al poseedor, a quien, recordemos, se le reputa dueño.

Las acciones posesorias también son denominadas interdictos posesorios, el sujeto activo recibe el nombre de querellante y el sujeto pasivo, querellado.

Son acciones posesorias;

1 Querella de amparo2 Querella de restitución3 Querella de reestablecimiento4 Denuncia de obra nueva5 Denuncia de obra ruinosa6 Interdictos especiales

El C.C. en su título XIV, bajo el epígrafe “De algunas acciones posesorias especiales”, trata la denuncia de obra nueva, la denuncia de obra ruinosa y otras acciones posesorias especiales. El C.P.C., por su parte, denomina interdictos especiales a las acciones posesorias especiales del C.C.


153

II Características de las acciones posesorias

Las acciones posesorias presentan las siguientes características;

1 Reales, en razón de que proceden en caso de turbación o pérdida de la posesión de los bienes inmuebles, aunque no se trata de un punto pacífico, puesto que algunos sostienen que no pueden calificarse ni de reales ni de personales, porque la posesión es un hecho y no un derecho45.

2 Inmuebles, en aplicación del art. 580, en cuya virtud, los derechos y acciones se reputan muebles o inmuebles según lo sean la cosa sobre la que han de ejercerse.

3 Producen cosa juzgada formal, es decir, su ejercicio no impide reclamar por la privación o perturbación de la posesión mediante las acciones ordinarias que procedan, por ejemplo, acción reivindicatoria.

Cosas objeto de acciones posesorias

En conformidad al art. 916, las acciones posesorias recaen sobren los bienes raíces y sobre los derechos reales constituidos sobre ellos.

En razón de que los artículos no distinguen, dentro de los bienes inmuebles deben entenderse comprendidos todas sus especies, esto es, por naturaleza, por adherencia y por destinación.

En relación a los derechos reales, no solo la posesión del dominio puede ser objeto de un interdicto posesorio, sino también, el uso, habitación, usufructo, servidumbres continuas y aparentes, hipotecas y censos.

No podrán ser objeto de acciones posesorias las cosas que no pueden adquirirse por prescripción, así lo establece el art. 917, Sobre las cosas que no pueden ganarse por prescripción, como las servidumbres inaparentes o discontinuas, no puede haber acción posesoria.

Los bienes muebles no pueden ser objeto de una acción posesoria. Generalmente nuestro C.C. protege de una manera más eficaz a los bienes



154

raíces, y los bienes muebles siempre aparecen en un segundo plano. Ello se entiende analizando el contexto histórico de la dictación del Código de Bello, Chile era una sociedad cuya economía se basaba, en una importante medida, en la tierra, por ello la propiedad raíz gozó de una mayor protección que la recaída sobre bienes muebles. Súmese a lo anterior la influencia de las ideas económicas de los fisiócratas, cuya doctrina puede resumirse en la famosa frase la riqueza está en la tierra.

En la actualidad no puede negarse que, algunos bienes muebles, tienen a lo menos, igual o mayor importancia económica que los bienes inmuebles, piénsese por ejemplo, en naves o aeronaves, acciones, joyas, etc. Por tanto, debería estudiarse extender la protección que la ley otorga a los bienes inmuebles, a ciertos bienes muebles.

Requisitos de las acciones posesorias

Los requisitos son tres;

1 El sujeto activo debe ser el poseedor2 Debe recaer sobre una cosa objeto de acción posesoria3 Existencia de embarazo o molestia en la posesión4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

1 El sujeto activo debe ser el poseedor

Las acciones posesorias constituyen una forma de proteger la posesión, la que, aunque sea un hecho, es protegida por el ordenamiento jurídico.

Sujeto activo de esta acción puede ser tanto un poseedor regular como el irregular, a diferencia de lo que sucede con la acción publiciana, la que sólo podrá deducirla el poseedor regular. Pero el poseedor debe reunir ciertos requisitos, establecidos en el art. 918, No podrá instaurar una acción posesoria sino el que ha estado en posesión tranquila y no interrumpida un año completo. En otras palabras, el poseedor debe reunir tres requisitos, debe ser un poseedor tranquilo, por tanto se excluye a las posesiones inútiles, la posesión debe ser continua y debe durar, a lo menos, un año.


155

2 Debe recaer sobre una cosa objeto de acción posesoria

Sobre este requisito, nos remitimos a lo establecido en las páginas anteriores.

3 Existencia de embarazo o molestia en la posesión

La molestia o el embarazo pueden ser de hecho y de derecho.

Turbación de hecho es aquella molestia que se concreta en ataques materiales. Turbación de derecho es la que se manifiesta en actos jurídicos que implican una pretensión contraria a la posesión de otro.

Alessandri plantea los siguientes ejemplos de turbación de hecho, introducción de animales en el predio de un tercero; actos de pasaje sobre el terreno del vecino, sin permiso de éste o sin derecho alguno que faculte a ello; colocación de barreras por el dueño del fundo sirviente, para impedir el paso al titular de la servidumbre de tránsito; etc, y como ejemplos de turbaciones de derecho, gestión encaminada a inscribir un título de dominio relativo a un inmuebles que posee otra persona; inscripción de una minuta practicada por un tercero y relativa a un bien raíz inscrito con anterioridad46.

4 Debe interponerse dentro del plazo correspondiente

El plazo de prescripción de estas acciones es de un año, en conformidad al art. 920, Las acciones que tienen por objeto conservar la posesión, prescriben al cabo de un año completo, contado desde el acto de molestia o embarazo inferido a ella. Las que tienen por objeto recuperarla, expiran al cabo de un año completo contados desde que el poseedor anterior la ha perdido. Si la nueva posesión ha sido violenta o clandestina, se contará este año desde el último acto de violencia, o desde que haya cesado la clandestinidad. Las reglas que sobre la continuación de la posesión se dan en los artículos 717,718 y 719, se aplican a las acciones posesorias.

46 ALESSANDRI, Arturo, SOMARRIVA, Manuel y VODANOVIC, Antonio, ob. cit., Tomo II, pág. 329.


156

Prueba de la posesión

La posesión se prueba en conformidad al art. 924 y 925. La primera norma prescribe, La posesión de los derechos inscritos se prueba por la inscripción y mientras ésta subsista, y con tal que haya durado un año completo, no es admisible ninguna prueba de posesión con que se pretenda impugnarla. El segundo artículo establece: Se deberá probar la posesión del suelo por hechos positivos, de aquellos a que sólo da derecho el dominio, como el corte de maderas, la construcción de edificios, la de cerramientos, las plantaciones o sementeras, y otros de igual significación, ejecutados sin el consentimiento del que disputa la posesión.

En principio, podría señalarse que estos dos artículos se contradicen, ya que, mientras el primero exige la inscripción para probar la posesión, el segundo prescribe que se prueba mediante hechos posesorios positivos. Como solución, se han planteado las siguientes posiciones:

Para algunos, como Ruperto Bahamondes, el art. 924 se refiere a la prueba de la posesión de los derechos reales inmuebles, salvo el de dominio, para cuya acreditación, debe aplicarse el art. 925.

Otros, en cambio, entienden que el art. 924 regla la prueba de la posesión de los derechos reales inscritos, mientras que el art. 925 se refiere a la acreditación de la posesión de los derechos reales no inscritos. Así piensa Humberto Trucco.

Estudio particular de las acciones posesorias

A continuación, analizaremos, de manera sucinta, algunas acciones posesorias.

Querella de amparo

Es aquella que tiene por objeto la conservación de la posesión de bienes raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.

En esta querella, el poseedor aún no ha perdido la posesión, pero sí existen actos de molestia o perturbación, y se busca ponerles fin, según el


157

art. 921, tres son los objetivos buscados por el que deduce esta acción; primero, el poseedor tiene derecho para pedir que no se le turbe o embarace su posesión o se le despoje de ella, segundo, podrá solicitar que se le indemnice todo daño recibido, y finalmente, podrá pedir que se le dé seguridad contra el que fundadamente teme.

El sujeto pasivo es el autor del acto de molestia o perturbación. Nótese que esta querella puede deducirse en contra del propio dueño de la cosa, ya que en nuestro sistema se ha prohibido la autotutela, por ello, quien se sienta perjudicado en su dominio o posesión no puede recurrir a la justicia por mano propia, sino que debe deducir las acciones legales correspondientes, entre las que se encuentra, las acciones posesorias, además de la acción reivindicatoria.

El plazo de prescripción es de un año contado desde el acto de molestia o embarazo, art. 920.

Querella de restitución

Es aquella que tiene por objeto la recuperación de la posesión de bines raíces o de derechos reales constituidos sobre ellos.

A esta querella, se refiere el art. 926, El que injustamente ha sido privado de la posesión, tendrá derecho para pedir que se le restituya, con indemnización de perjuicios. A diferencia de la querella anterior, en este caso el poseedor ha perdido la posesión y solicita su restitución.

Sujeto pasivo de esta acción es el autor de la usurpación y todo aquel cuya posesión se derive del usurpador, a cualquier título. Pero la indemnización de perjuicios podrá pedirse en contra del usurpador y en contra del tercero que esté de mala fe. En caso de pluralidad de obligados, la obligación se torna solidaria, ello según el art. 927.

El plazo de prescripción es de un año contado desde que el poseedor ha perdido la posesión, art. 920.


158

Querella de reestablecimiento

Se define como aquella que tiene por objeto que, aquel que en forma violenta ha sido despojado de su posesión o de su mera tenencia, vuelva al estado anterior al desalojo, art. 928 del C.C. y 549 Nº 3 del C.P.C.

El objeto de esta acción es sancionar los actos de violencia, y como se establece en la definición, no se resguarda sólo la posesión, sino además, la mera tenencia.

La querella de reestablecimiento produce cosa juzgada formal, pero se acentúa este carácter en relación a las anteriores acciones posesorias, ya que, de obtenerse resultados negativos, podrá deducirse otra acción posesoria pertinente, y si se obtiene idéntico resultado, queda a salvo el ejercicio de las acciones ordinarias que correspondan, es decir, unos mismos hechos podrán dar lugar a la deducción de tres acciones diversas, por ejemplo, querella de reestablecimiento, luego la querella de restitución, y finalmente, la acción reivindicatoria..

No es una auténtica acción posesoria, ya que reconoce como sujeto activo, incluso al mero tenedor. Se trataría entonces, de una acción personal basada en la mantención de la paz social y en la prohibición de la autotutela.

El plazo de prescripción es de seis meses contados desde la fecha del despojo violento, art. 928.

Acciones posesorias especiales: Denuncia de obra nueva, Denuncia de obra ruinosa e interdictos especiales

Denuncia de obra nueva

Su definición se desprende del art. 930 del C.C. , es aquella que tiene por objeto prohibir toda obra nueva que se trate de construir, siempre que los trabajos no estén finalizados.

El art. 931 establece casos de obras denunciables, Son obras denunciables las que construidas en el predio sirviente embarazan el goce de una servidumbre constituida en él. Son igualmente denunciables las construcciones que se trata de sustentar en edificio ajeno, que no esté


159

sujeto a tal servidumbre. Se declara especialmente denunciable toda obra voladiza que atraviesa el plan vertical de la línea divisoria de dos predios, aunque no se apoye sobre el predio ajeno, ni dé vista, ni vierta aguas lluvias sobre él.

El C.C. en su art. 930, inc. 2º y 3º se refiere a las obras que no pueden ser objeto de esta denuncia, Pero no tendrá el derecho de denunciar con este fin las obras necesarias para precaver la ruina de un edificio, acueducto, canal, puente, acequia, etc., con tal que en lo que puedan incomodarle se reduzcan a lo estrictamente necesario, y que, terminadas, se restituyan las cosas al estado anterior, a costa del dueño de las obras. Tampoco tendrá derecho para embarazar los trabajos conducentes a mantener la debida limpieza en los caminos, acequias, cañerías, etc.

El art. 565 y siguientes del C.P.C. establece normas aplicables a la denuncia de obra nueva.

Denuncia de obra ruinosa

Es aquella que tiene por objeto evitar que obras en mal estado puedan ocasionar impedimentos al ejercicio de la posesión.

Son obras denunciables la ruina de un edificio y los árboles mal arraigados o expuestos a ser derribados en los términos del art. 935.

En relación a la ruina de un edificio, según el art. 932 El que tema que la ruina de un edificio vecino le pare perjuicio, tiene derecho de querellarse al juez para que se mande al dueño de tal edificio derribarlo, si estuviere tan deteriorado que no admita reparación; o para que, si la admite, se le ordene hacerla inmediatamente; y si el querellado no procediere a cumplir el fallo judicial, se derribará el edificio o se hará la reparación a su costa. Si el daño que se teme del edificio no fuere grave, bastará que el querellado rinda caución de resarcir todo perjuicio que por el mal estado del edificio sobrevenga.

Art. 933, En el caso de hacerse por otro que el querellado la reparación de que hable el artículo precedente, el que se encargue de hacerla conservará la forma y dimensiones del antiguo edificio en todas sus partes, salvo si fuere necesario alterarlas para precaver el peligro. Las


160

alteraciones se ajustarán a la voluntad del dueño del edificio, en cuanto sea compatible con el objeto de la querella.

Art. 934, Si notificada la querella, cayere el edificio por efecto de su mala condición, se indemnizará de todo perjuicio a los vecinos; pero si cayere por caso fortuito, como avenida, rayo o terremoto, no habrá lugar a indemnización; a menos de probarse que el caso fortuito, sin el mal estado del edificio, no lo hubiera derribado. No habrá lugar a indemnización, si no hubiere precedido notificación de la querella.

En relación a los árboles peligrosos, según el art. 935, Las disposiciones precedentes se extenderán al peligro que se tema de cualesquiera construcciones; o de árboles mal arraigados, o expuestos a ser derribados por casos de ordinaria ocurrencia.

Interdictos posesorios especiales

Entre ellas se encuentran las siguientes: acciones que se dirigen en contra de labores que tuercen la dirección de las aguas corrientes, acción por el estancamiento del agua o desviación de su curso, acción para impedir depósitos o corrientes de agua, o materias húmedas o plantaciones.

Sobre este particular debe recibir aplicación el Código de Aguas, con anterioridad se aplicaba el C.C., pero las normas pertinentes fueron derogadas, salvo el art. 937, Ninguna prescripción se admitirá contra las obras que corrompan el aire y lo hagan conocidamente dañoso.


161

XIV La Propiedad Fiduciaria

Nociones generales sobre las limitaciones al dominio

Las limitaciones al dominio están establecidas en el art. 732, El dominio puede ser limitado de varios modos: 1º Por haber de pasar a otra persona en virtud de una condición; 2º Por el gravamen de un usufructo, uso o habitación, a que una persona tenga derecho en las cosas que pertenecen a otra; y 3º Por las servidumbres.

La Propiedad Fiduciaria

Concepto

El art. 733 prescribe Se llama propiedad fiduciaria la que está sujeta al gravamen de pasar a otra persona, por el hecho de verificarse una condición. La constitución de la propiedad fiduciaria se llama fideicomiso. Este nombre se da también a la cosa constituida en propiedad fiduciaria. La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.

Necesariamente en la propiedad fiduciaria debe existir una condición: se trata de un elemento de la esencia.

Características

Presenta el fideicomiso las siguientes características

1 Es una limitación al dominio, ya que se es dueño de una cosa, pero sujeto al gravamen de extinguirse la propiedad en el evento de cumplirse la condición.

2 Es transferible, art. 773 inc. 1º.

3 Es transmisible, art. 773 inc. 1º, La nuda propiedad puede transferirse por acto entre vivos, y transmitirse por causa de muerte.

4 La condición es un elemento de la esencia del fideicomiso.


162

5 Es mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.

Personas que intervienen en la propiedad fiduciaria

Podemos distinguir tres personas en el fideicomiso,

1 El constituyente2 El propietario fiduciario3 El fideicomisario

1 El constituyente

Es aquel que da origen al fideicomiso, puede o no coincidir con el propietario fiduciario.

2 El propietario fiduciario

Es el dueño de la cosa que está sujeta al gravamen de pasar a otras manos en caso de cumplirse la condición. Puede ser una persona natural o jurídica.

En conformidad al art. 742 se permite establecer varios propietarios fiduciarios y fideicomisarios, El que constituye un fideicomiso, puede nombrar no sólo uno, sino dos o más fiduciarios, y dos o más fideicomisarios, pero en virtud de lo prescrito en el art. 745 se prohíben los fiedicomisos sucesivos. Ello en razón del principio de la libre circulación de los bienes, por tanto los varios fiduciarios deben ser llamados al goce al mismo tiempo, y no uno y luego el otro y así sucesivamente.

Falta del propietario fiduciario

El propietario fiduciario debe existir al momento de constituirse el fideicomiso. Para determinar los efectos de su falta, (por ejemplo, si fallece) debe distinguirse si ella se produce antes o después de deferirse el derecho.

Si falta el propietario fiduciario antes de deferirse el derecho, a su vez, se debe subdistinguir si el constituyente ha designado o no sustituto.


163

Si se designó sustituto, éste ocupará el lugar del propietario fiduciario.

Si no se ha designado sustituto, en conformidad al art. 750, nuevamente debemos distinguir si opera o no el acrecimiento. Existirá el acrecimiento si existe una pluralidad de fiduciarios y si han sido llamados en forma conjunta a la cosa, esto es, sin designación de cuota, art. 1148.

Si no de designó sustituto y opera el acrecimiento, lo que sucede en el evento de existir más de un fiduciario, la porción del que falta acrece a las de los demás.

Si no se designó sustituto y no hay lugar al acrecimiento, lo que sucederá si existe sólo un fiduciario, o si son varios, pero todos han sido llamados a una cuota determinada, el constituyente pasará a ser propietario fiduciario, si falta éste, sus herederos, según lo prescribe el art. 748.

Todo lo anterior, insistimos, para el caso de faltar el fiduciario antes de deferírsele el derecho.

Si falta el propietario fiduciario con posterioridad a que se le defiera el derecho, su derecho se transmite a sus herederos, quienes, deberán restituir la propiedad al fideicomisario en el evento de cumplirse la condición.

3 El fideicomisario

Es aquel que adquirirá el dominio de la cosa en el evento de cumplirse la condición. Puede ser una persona natural o jurídica.

Prescribe el art. 737, El fideicomisario puede ser persona que al tiempo de deferirse la propiedad fiduciaria no existe, pero se espera que exista. Es decir, a diferencia de lo que sucede con el propietario fiduciario, la existencia del fideicomisario a la época de constitución de la propiedad fiduciaria no es un elemento esencial, pero deberá existir el fideicomisario a la época de la restitución, ya que, recuérdese que la propiedad pasará de cumplirse la condición al fideicomisario, así lo indica el art. 738, El fideicomiso supone siempre la condición expresa o tácita de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución. A esta


164

condición de existencia pueden agregarse otras copulativa o disyuntivamente.

Al igual que respecto de los propietarios fiduciarios, pueden nombrarse varios fideicomisarios. Según lo establece el art. 742. También respecto del fideicomisario se prohíbe su constitución en forma sucesiva, art. 745, Se prohíbe constituir dos o más fideicomisos sucesivos, de manera que restituido el fideicomiso a una persona, lo adquiera ésta con el gravamen de restituirlo eventualmente a otra. Si de hecho se constituyeren, adquirido el fideicomiso por uno de los fideicomisarios nombrados, se extinguirá para siempre la expectativa de los otros. Se trata de otra aplicación del principio de la libre circulación de los bienes.

Falta del fideicomisario

Para determinar los efectos de la falta del fideicomisario, debe distinguirse si ella se produce antes o después de cumplida la condición.

Si falta el fideicomisario antes de cumplirse la condición, a su vez debemos distinguir si se nombró o no substituto.

Si se ha designado substituto, éste pasará a ocupar el lugar del fideicomisario.

Si no hay substituto, falla la condición, por tanto se consolida el dominio del propietario fiduciario, se extingue el gravamen de pasar la cosa al fideicomisario en el evento de cumplirse una condición, art. 762, El fideicomisario que fallece antes de la restitución, no transmite por testamento o abintestato derecho alguno sobre el fideicomiso, ni aun la simple expectativa, que pasa ipso iure al substituto o substitutos designados por el constituyente, si los hubiere.

Si falta el fideicomisario después de cumplirse la condición, en este caso no es necesario realizar mayores comentarios, ya que el fideicomisario ya adquirió el dominio de la cosa, por tanto ésta ya ingresó a su patrimonio, luego aplicando las reglas generales, aquella pasará sus herederos.

Los substitutos deben ser designados expresamente, art. 744, No se reconocerán otros substitutos que los designados expresamente en el respectivo acto entre vivos o testamento.


165

Puede establecerse pluralidad de susbstitutos, art. 743, El constituyente puede dar al fideicomisario los substitutos que quiera para en caso que deje de existir antes de la restitución, por fallecimiento u otra causa. Estas substituciones pueden ser de diferentes grados, substituyéndose una persona al fideicomisario nombrado en primer lugar, otra al primer substituto, otra al segundo, etc.

La condición en la propiedad fiduciaria

Ya hemos indicado que en el fideicomiso supone siempre la condición de existir el fideicomisario, o su substituto, a la época de la restitución.

La existencia de dicha condición permite diferenciar al fideicomiso del usufructo, el que siempre termina, mientras que por definición la condición es un hecho futuro e incierto, por lo que puede verificarse o no, luego no siempre procederá la restitución, ya que puede fallar la condición.

A la condición de la esencia del fideicomiso pueden agregarse otras, copulativas o disyuntivas.

Copulativas son aquellas que deben cumplirse en forma conjunta, se reconocen por el uso de la conjunción y, de forma tal que, para que nazca el derecho deben cumplirse todas las condiciones, v.gr, dejo mi casa a B si egresa de derecho y si ocupa el primer lugar de su generación. Exige el art. 739 que todas estas condiciones deben cumplirse dentro de cinco años desde la delación de la fiduciaria, art. 739, Toda condición de que penda la restitución de un fideicomiso, y que tarde más de cinco años en cumplirse, se tendrá por fallida, a menos que la muerte del fiduciario sea el evento de que penda la restitución. Estos cinco años se contarán desde la delación de la propiedad fiduciaria.

Condiciones disyuntivas, son aquellas que se entienden cumplidas si se realiza uno de los varios hechos, por ejemplo, dejo mi casa a B si egresa de derecho o si se casa con su actual pareja.


166

Cosas susceptibles de fideicomiso

En conformidad al art. 734, No puede constituirse fideicomiso sino sobre la totalidad de una herencia o sobre una cuota determinada de ella, o sobre uno o más cuerpos ciertos.

Pero el fideicomiso no puede recaer sobre cosas singulares consumibles.

Constitución del Fideicomiso

Como ya se indicó, el fideicomiso es la constitución de la propiedad fiduciaria, la que puede constituirse por acto entre vivos o por acto testamentario. En el caso de constitución por acto entre vivos debe otorgarse instrumento público, si se trata de un bien inmueble, debe procederse a la práctica de la competente inscripción, art. 735.

Si se constituye mediante un testamento, deberán cumplirse todas las solemnidades propias del testamento.

Efectos de la propiedad fiduciaria

Debemos distinguir entre los efectos que se producen para el propietario fiduciario y los que se originan para el fideicomisario. Por tratarse de un acto jurídico, debe entenderse que los efectos del fideicomiso están referidos al conjunto de derechos y obligaciones que de él se generan.

Efectos para el propietario fiduciario

En conformidad a lo señalado, distinguiremos entre sus derechos y obligaciones.

Derechos del propietario fiduciario

En primer término, analizaremos los derechos del propietario fiduciario;


167

1 Derecho de gravar la cosa2 Facultad de administración3 Derecho a gozar de los frutos4 Derecho de transmisión

1 Derecho de gravar la cosa

Si el propietario fiduciario puede enajenar la cosa, entonces con mayor razón podrá gravar la cosa, Quién puede lo más puede lo menos. Por ejemplo, se podrá gravar constituyendo una hipoteca, censo o servidumbre, ello en conformidad al art. 757.

El art. 757 exige que en la constitución de gravámenes es necesaria autorización judicial previa con conocimiento de causa y audiencia de las personas que, en conformidad al art. 761, tengan derecho para impetrar providencias conservativas. En conformidad al art. 761, pueden impetrar providencias conservativas; el fideicomisario mientras la condición esté pendiente, además de los ascendientes del fideicomisario que todavía no existe y cuya existencia se espera; los personeros de las corporaciones y fundaciones interesadas; y el defensor de obras pías, si el fideicomiso fuere a favor de un establecimiento de beneficencia.

Si se grava la cosa sin cumplir con las anteriores requisitos, el acto es inoponible en relación al fideicomisario, así debe entenderse la parte final del art. 757, no será obligado el fideicomisario a reconocerlos.

2 Facultad de administración

Según el art. 758, Por lo demás, el fiduciario tiene la libre administración de las especies comprendidas en el fideicomiso, y podrá mudar su forma; pero conservando su integridad y valor. Será responsable de los menoscabos y deterioros que provengan de su hecho o culpa.

Como es un administrador, será responsable de los daños producidos por su hecho o culpa.

3 Derecho a gozar de los frutos

Derecho establecido en el art. 754, El propietario fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas


168

del usufructuario, con las modificaciones que en los siguientes artículos se expresan. Por tanto el fiduciario se adueña de los frutos naturales y civiles, art. 781 y 790.

Según el art. 749, Si se dispusiere que mientras pende la condición se reserven los frutos para la persona que en virtud de cumplirse o de faltar la condición, adquiera la propiedad absoluta, el que haya de administrar los bienes será un tenedor fiduciario, que sólo tendrá las facultades de los curadores de bienes, es decir, una vez cumplida la condición, el tenedor fiduciario tendrá que restituir la cosa con sus frutos.

4 Derecho de transmisión

Expresamente este derecho se consagra en el art.751, La propiedad fiduciaria puede enajenarse entre vivos y transmitirse por causa de muerte, pero en uno y en otro caso con el cargo de mantenerla indivisa, y sujeta al gravamen de restitución bajo las mismas condiciones que antes. La excepción se señala en el inc. 2º, No será, sin embargo, enajenable entre vivos, cuando el constituyente haya prohibido la enajenación; ni transmisible por testamento o abintestato; cuando el día prefijado para la restitución es el de la muerte del fiduciario; y en este segundo caso si el fiduciario la enajena en vida, será siempre su muerte la que determine el día de la restitución.

Obligaciones del propietario fiduciario

Debemos considerar la particular situación del propietario fiduciario, es dueño, de eso no podemos dudar, pero su propiedad pasará a otro en el evento de cumplirse una condición, de esto derivan las siguientes obligaciones;

1 Facción de inventario2 Conservar la cosa3 Restitución de la cosa

1 Facción de inventario

Al igual que el usufructuario, el propietario fiduciario debe rendir facción de inventario de los bienes que ha recibido, art. 754, El propietario


169

fiduciario tiene sobre las especies que puede ser obligado a restituir, los derechos y cargas del usufructuario, con las modificaciones que en los artículos siguientes se expresan.

Pero a diferencia del usufructuario, no deberá rendir caución de conservación y restitución, salvo que así lo ordene el juez como providencia conservativa, a petición de las personas enunciadas en el art. 761.

2 Conservar la cosa

Dado que el propietario fiduciario debe restituir la cosa al fideicomisario, debe conservar la cosa, responde de la culpa leve, para determinar quien debe soportar el pago de las mejoras, se aplican las normas del usufructo, art. 756 y 754.

Puede establecerse la irresponsabilidad del fiduciario en los términos del art. 760, Si por la constitución del fideicomiso se concede expresamente al fiduciario el derecho de gozar de la propiedad a su arbitrio, no será responsable de ningún deterioro. Si se le concede, además, la libre disposición de la propiedad, el fideicomisario sólo podrá reclamar lo que exista al momento de la restitución.

3 Restitución de la cosa

Esta obligación nace al momento de cumplirse la condición, art. 733, inc. final, La translación de la propiedad a la persona en cuyo favor se ha constituido el fideicomiso, se llama restitución.

Efectos para el fideicomisario

Al igual que respecto del propietario fiduciario, estudiaremos sus derechos y obligaciones.

Derechos del fideicomisario

1 Solicitar medidas conservativas2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caución


170

3 A ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa4 Solicitar indemnización de perjuicios5 A reclamar la cosa si se cumple la condición

1 Solicitar medidas conservativas

El fideicomisario es un acreedor condicional, luego mientras no pende la condición no tiene derecho alguno, sólo tiene un derecho en verde, lo que justifica los derechos que la ley le concede.

Si fallece antes de cumplirse la condición, según ya lo indicamos, habrá que distinguir si existe o no substitutos, y si procede el acrecimiento.

El derecho a solicitar medidas conservativas lo consagra el art. 761 inc. 2º, Podrá sin embargo, impetrar las providencias conservatorias que le convengan, si la propiedad pareciere peligrar o deteriorarse en manos del fiduciario.

2 Solicitar que el propietario fiduciario rinda caución

Prescribe el art. 755 relativo al propietario fiduciario prescribe que, No es obligado a prestar caución de conservación y restitución, sino en virtud de sentencia de juez, que así lo ordene como providencia conservatoria, impetrada en conformidad al artículo 761.

3 A ser oído cuando el propietario fiduciario desea gravar la cosa

Este derecho debe ejercerse en los términos del art. 757, según lo estudiado.

4 Solicitar indemnización de perjuicios

Ello procede en el evento de que la cosa haya sufrido daños en manos del propietario fiduciario, atribuibles a su hecho o culpa, art. 758.

5 A reclamar la cosa si se cumple la condición

Se trata del principal derecho del fideicomisario, procede una vez que se cumple la condición. Si el propietario fiduciario niega la restitución, podrá solicitarse el cumplimiento forzado de este derecho.


171

Obligaciones del fideicomisario

Una vez cumplida la condición, deberá el fideicomisario reembolsar al propietario fiduciario las expensas causadas por la cosa objeto del fideicomiso.

Extinción de la propiedad fiduciaria

Las causales de extinción del fideicomiso están establecidas en el art. 763;

1 Restitución2 Resolución del derecho del constituyente3 Destrucción de la cosa en que está constituido4 Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución5 Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil6 Confusión de la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario

1 Restitución

Art. 763 Nº 1, en relación con el art. 733 inc. final.

2 Resolución del derecho del constituyente

Art. 763 Nº 2 Por resolución del derecho de su autor, como cuando se ha constituido el fideicomiso sobre una cosa que se ha comprado con pacto de retrovendo, y se verifica la retroventa.

3 Destrucción de la cosa en que está constituido

Art. 763 Nº 3 Por la destrucción de la cosa en que se ha constituido, conforme a lo prevenido respecto al usufructo en el artículo 807. Esto es, si la destrucción de la cosa es total, se extingue el fideicomiso, pero si es parcial, subsiste, deberá restituirse la parte no destruida.


172

4 Renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución

Art. 763 Nº 4 Por la renuncia del fideicomisario antes del día de la restitución; sin perjuicio de los derechos de los substitutos. La renuncia es un acto de efectos relativos, por tanto, sólo puede producir efectos respecto del renunciante.

5 Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil

Art. 763 Nº 5 Por fallar la condición o no haberse cumplido en tiempo hábil. La cosa pasará a manos del fideicomisario sólo si se cumple la condición, la que por definición es un hecho futuro e incierto, por lo que puede o no cumplirse, luego si no se cumple, es decir, si falla la condición, expira el fideicomiso. Lo mismo si transcurren más de cinco años y la condición no se ha cumplido.

6 Confusión de la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario

Art. 763 Nº 6 Por confundirse la calidad de único fideicomisario con la de único fiduciario, v.gr., si el propietario fiduciario es el padre, y fideicomisario el hijo, de fallecer el padre, y en el supuesto de que el hijo sea el único heredero, en éste se reunirán las calidades de fiduciario y de fideicomisario, por tanto, se extinguirá el fideicomiso.


173

XV El Usufructo

Concepto

El art. 764 lo define, Es un derecho real que consiste en la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y substancia, y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o con cargo de volver igual cantidad y calidad del mismo género, o de pagar su valor, si la cosa es fungible.

El usufructo es una limitación al dominio. El dominio tiene tres facultades; usar, gozar y disponer de la cosa, en virtud del derecho real en comento opera una desmembración del dominio, ya que las facultades de uso y goce se radican en el usufructuario, mientras que la facultad de disposición se reserva para el nudo propietario.

En conformidad al art. 765, El usufructo supone necesariamente dos derechos coexistentes, el del nudo propietario y el del usufructuario. Tiene por consiguiente una duración limitada, al cabo de la cual pasa al nudo propietario, y se consolida con la propiedad.

El usufructo presenta semejanzas con el mutuo, el que está definido en el art. 2196, El mutuo o préstamo de consumo es un contrato en que una de las partes entrega a la otra cierta cantidad de cosas fungibles con cargo de restituir otras tantas del mismo género y calidad. Pero son dos instituciones diversas, el usufructo es un derecho real, el mutuo es un contrato, el usufructo no se origina solamente mediante un acuerdo de voluntades, como veremos en su momento, lo que lo diferencia del mutuo, y en los casos en que ello es así, el usufructo es consensual, y si recae sobre inmuebles será solemne, pero nunca es real, y el mutuo se perfecciona por la tradición de la cosa.

Características del usufructo

Presenta el usufructo las siguientes características:

1 Es un derecho real, como tal está enunciado en el art. 577.


174

2 Es un derecho real de goce, el usufructuario tiene la facultad de uso y goce.

3 Es una limitación al dominio, según se explicó precedentemente.

4 Es intransmisible, art. 773 inc. 2º, El usufructo es intransmisible por testamento o abintestato.

5 El plazo es un elemento de la esencia del usufructo, tiene una duración determinada, puede constituirse por toda la vida del usufructuario o a plazo determinado. Si no se ha fijado plazo de duración, se entenderá constituido por toda la vida del usufructuario. Si el usufructo se constituye a favor de una persona jurídica, no podrá durar más de treinta años, ello en conformidad al art. 730.

6 Es mueble o inmueble según lo sea la cosa sobre la que recae, art. 580.

7 El usufructuario es un mero tenedor, reconoce dominio ajeno.

Personas que intervienen en el usufructo

En el usufructo intervienen tres personas;

1 El constituyente2 El usufructuario3 El nudo propietario

1 El constituyente

Es aquel que origen al usufructo.

2 El usufructuario

Es aquel que pasa a tener el uso y el goce la cosa, es un mero tenedor. El usufructuario puede ser uno o varios, art. 772, Se puede constituir un usufructo a favor de dos o más personas, que lo tengan simultáneamente, por igual, o según las cuotas determinadas por el constituyente; y podrán en este caso los usufructuarios dividir entre sí el usufructo, de cualquier modo que de común acuerdo les pareciere. En este


175

caso se origina una comunidad de usufructuarios, cada usufructuario es dueño de su derecho real de usufructo.

El art. 769 prohíbe los usufructos sucesivos y alternativos. Usufructo sucesivo es aquel en que usa y goza de la cosa primero un usufructuario y luego otro y así sucesivamente. Usufructo alternativo es aquel en que existe una alternancia en el uso y goce entre varios usufructuarios. Prescribe esta norma en sus inc. 2º y 3º, Si de hecho se constituyeren, los usufructos posteriores se considerarán como substitutos, para el caso de faltar los anteriores antes de deferirse el primer usufructo. El primer usufructo que tenga efecto hará caducar los otros; pero no dudará sino por el tiempo que le estuviere designado.

Según el art. 768, Se prohíbe constituir usufructo alguno bajo una condición o a un plazo cualquiera que suspenda su ejercicio. Si de hecho se constituyere, no tendrá valor alguno. Con todo, si el usufructo se constituyere por testamento, y la condición se hubiere cumplido, o el plazo hubiere expirado antes del fallecimiento del testador, valdrá el usufructo. La razón de dicha prohibición es el temor a que en forma encubierta pudiesen constituirse usufructos sucesivos.

3 El nudo propietario

Es el dueño de la cosa dada en usufructo, quien pierde el uso y el goce, pero mantiene la facultad de disposición. Puede ser uno o varios, en caso de pluralidad de nudos propietarios se forma una comunidad.

Cosas susceptible de usufructo

Puede recaer sobre cosas corporales muebles o inmuebles y sobre derechos personales, sobre la herencia, la que es una universalidad jurídica o sobre una cuota de aquella, sobre géneros o cuerpos ciertos, sobre cosas fungibles y no fungibles.

Si el usufructo recae sobre cosas no fungibles recibe el nombre de cuasiusufructo, su existencia se deduce de la parte final de la definición legal de usufructo, pero la doctrina ha entendido que el C.C. quiso referir se a consumible en la parte final del art. 764, luego el cuasiusufructo es el usufructo recaído sobre cosas consumibles.


176

Diferencias entre el usufructo y el cuasiusufructo

Se diferencian por lo siguiente:

1 El usufructo recae sobre cosas fungibles, el cuasiusufructo, sobre cosas consumibles.

2 El usufructo constituye un título de mera tenencia ya que el usufructuario reconoce dominio ajeno, en cambio, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de las cosas, el cuasiusufructo es un título translaticio de dominio.

3 En el usufructo, que recae sobre un cuerpo cierto, si se extingue la cosa el usufructuario no deberá restituirla, en el supuesto de que haya perecido por caso fortuito o fuerza mayor, en el evento contrario, es decir, si hubo culpa, se deberá el valor de la especie y la correspondiente indemnización de perjuicios. En el cuasiusufructo, que recae sobre especies de un género, el género, por regla general, no perece, luego el usufructuario no podría alegar la destrucción de la cosa para exonerarse de su obligación de restituir.

4 Si el usufructuario se niega a restituir, podrá el nudo propietario intentar la acción reivindicatoria, acción real, en el cuasiusufructo, en idéntica situación, el nudo propietario tiene un crédito en contra del cuasi usufructuario, es decir, podrá deducir una acción personal.

Constitución del usufructo

El art. 766 establece cuatro formas de constitución del usufructo:

1 Por la ley2 Por testamento3 Por donación, venta u otro acto entre vivos4 Por prescripción adquisitiva

Tradicionalmente, la doctrina prefiere la siguiente clasificación; por voluntad del dueño: por testamento o por acto entre vivos, por ley, por sentencia judicial y por prescripción.

Por voluntad del dueño: por testamento o por acto entre vivos


177

Puede constituirse un usufructo por testamento, en este caso, no es necesario proceder a su inscripción, incluso si se refiere a un inmueble, porque la ley no la exige.

También puede el dueño constituir un usufructo por acto entre vivos. Si recae sobre bienes muebles es consensual, si está referido a bienes raíces se exige instrumento público inscrito en el Registro de Hipotecas y Gravámenes del Registro Conservatorio correspondiente, el del lugar en que está ubicado el inmueble. Esta inscripción cumple un doble rol, es solemnidad del usufructo sobre inmuebles y además es la forma de realizar la tradición del derecho real de usufructo.

El usufructo puede resultar de una compraventa en la que el vendedor se reserve el usufructo, o bien es el constituyente quien pasa a ser nudo propietario, o el constituyente puede desprenderse tanto del uso y del goce, como de la disposición.

Por ley

En determinados casos el legislador establece usufructos, ello ocurre en los siguientes casos:

1 Usufructo del marido sobre los bienes de su mujer, en el régimen de sociedad conyugal.

2 Usufructo del padre o madre que ejerce la patria potestad sobre los bienes de su hijo no emancipado.

Existen diferencias entre el usufructo voluntario y el usufructo legal, en el primero el usufructuario debe rendir caución de conservación y practicar un inventario, lo que no sucede en el segundo.

Por sentencia judicial

En los juicios de alimentos, puede decretarse la constitución de un usufructo como una forma de pagar una pensión alimenticia, lo que puede ser muy útil en aquellos casos en que el condenado carezca de ingresos, pero sea el propietario de un bien inmueble.


178

Además el partidor, quien es un juez árbitro, puede asignar a un comunero un usufructo sobre un bien hereditario, art. 1337 Nº 6. Por prescripción.

Ello procederá en el caso del usufructo sobre cosa ajena, recordemos el tenor del art. 2512, Los demás derechos reales se adquieren por la prescripción de la misma manera que el dominio, y están sujetos a las mismas reglas.

Efectos del usufructo

Debemos distinguir entre el usufructuario y el nudo propietario.

Derechos del usufructuario

Sus derechos son.

1 Usar la cosa2 Gozar la cosa3 Facultad de Administración4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo5 Derecho a hipotecar el usufructo6 Derecho de disposición

1 Usar la cosa

Derecho regulado en el art. 787, 782 y 785. Art. 787, primera parte, relativo a los bienes muebles prescribe: El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino. Por su parte el art. 782, en relación a los bienes raíces, dispone, El usufructuario de una heredad goza de todas las servidumbres activas constituidas a favor de ella, finalmente, según el art. 785, El usufructo de una heredad se extiende a los aumentos que ella recibe por aluvión o por otras accesiones naturales.

2 Gozar la cosa


179

Por la facultad de goce, el usufructuario adquiere los frutos de la cosa, sean naturales o civiles.

En relación a los frutos naturales, el art. 781 permite al usufructuario percibir todos éstos, incluso los pendientes al tiempo de la delación del usufructo.

Respecto a los frutos civiles, éstos se perciben día a día, así lo establece el art. 790, Los frutos civiles pertenecen al usufructuario día por día.

Otras normas aplicables están dadas en los art. 783, 784 y 788.

3 Facultad de Administración

Derecho regulado en el art. 777, para gozar de él, el usufructuario debe rendir caución.

4 Derecho a ceder y enajenar el usufructo

Según el art. 793, El usufructuario puede dar en arriendo el usufructo y cederlo a quien quiera a título oneroso o gratuito. Cedido el usufructo a un tercero, el cedente permanece siempre directamente responsable al propietario. Pero no podrá el usufructuario arrendar ni ceder su usufructo, si se lo hubiere prohibido el constituyente; a menos que el propietario le releve de la prohibición. El usufructuario que contraviniere a esta disposición, perderá el derecho de usufructo. 5 Derecho a hipotecar el usufructo

Derecho establecido en el art. 2418, inc. 1º, La hipoteca no podrá tener lugar sino sobre bienes raíces que se posean en propiedad o usufructo, o sobre naves.

6 Derecho de disposición

En el cuasiusufructo, el cuasiusufructuario adquiere el dominio de la cosa, por tanto, también la facultad de disposición. Recuérdese que en el usufructo propiamente tal, la facultad de disposición se reserva para el nudo propietario.


180

Obligaciones del usufructuario

Para determinar las obligaciones que debe cumplir el usufructuario debe distinguirse aquellas que debe efectuar antes de entrar en el goce, las que debe cumplir durante el goce, y las que debe realizar una vez extinguido el usufructo

Obligaciones que debe efectuar antes de entrar en el goce

Dichas obligaciones son:

1 Practicar inventario y rendir caución

El inventario que debe practicar el usufructuario es solemne, es decir, requiere decreto judicial y debe realizarse por un ministro de fe, normalmente un notario, y ante dos testigos. Esta obligación no se aplica a los usufructos legales y judiciales.

La doctrina entiende que no podría liberarse al usufructuario de cumplir con esta obligación.

Además deberá rendirse caución de conservación y restitución suficiente, puede tratarse de cualquiera, como una prenda, hipoteca, fianza, etc. El monto de la caución lo determinan las partes, en caso de controversia, decidirá el juez.

No se exige cumplir esta obligación en los usufructos legales, si se ha exonerado al usufructuario de ello por parte del constituyente o nudo propietario y si el donante, en el supuesto que el usufructo se haya constituido por donación, se haya reservado el usufructo de la cosa.

En caso de omisión a esta obligación, la sanción es la privación de la administración de la cosa, la que será ejercida por el propietario, así lo establece el art. 777, Si el usufructuario no rinde la caución a que es obligado, dentro de un plazo equitativo, señalado por el juez a instancia del propietario, se adjudicará la administración a éste, con cargo de pagar al usufructuario el valor líquido de los frutos, deducida la suma que el juez prefijare por el trabajo y cuidados de la administración. Podrá en el


181

mismo caso tomar en arriendo la cosa fructuaria, o tomar prestados a interés los dineros fructuarios, de acuerdo con el usufructuario. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, arrendar la cosa fructuaria, y dar los dineros a interés. Podrá también, de acuerdo con el usufructuario, comprar o vender las cosas fungibles y tomar o dar prestados a interés los dineros que de ello provengan. Los muebles comprendidos en el usufructo, que fueren necesarios para el uso personal del usufructuario y de su familia, le serán entregados bajo juramento de restituir las especies o sus respectivos valores, tomándose en cuenta el deterioro proveniente del tiempo y del uso legítimo. El usufructuario podrá en todo tiempo reclamar la administración prestando la caución a que es obligado. Esto último es importante, ya que el derecho para reclamar la administración es imprescriptible.

Limitaciones al goce

Sólo una vez confeccionado el inventario y rendida la caución, entra el usufructuario en el goce, pero sujeto a las siguientes limitaciones: respetar los arriendos y recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la delación. Respetar los arriendos: Así lo establece el art. 792, El usufructuario es obligado a respetar los arriendos de la cosa fructuaria, contratados por el propietario antes de constituirse el usufructo por acto entre vivos, o de fallecer la persona que lo ha constituido por testamento. Pero sucede en la percepción de la renta o pensión desde que principia el usufructo.

Basándonos en esta norma, habría que concluir que el usufructuario no está obligado a respetar gravámenes personales, como un comodato, diversos al arrendamiento, pero según la norma del art. 796 inc. 1º, no podría aceptarse dicha interpretación, Serán de cargo del usufructuario las pensiones, cánones y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria.

Recibir la cosa en el estado en que se encuentre al momento de la delación: Así lo establece el art. 774, norma que prescribe … y tendrá derecho para ser indemnizado de todo menoscabo o deterioro que la cosa haya sufrido desde entonces en poder y por culpa del propietario. Obligaciones que debe cumplir durante el goce


182

Estas obligaciones son tres;

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia3 Pagar las expensas o mejoras

1 Gozar de la cosa sin alterar su forma y substancia

Así se desprende de la definición de usufructo del art. 764, con cargo de conservar su forma y substancia … si la cosa no es fungible, si el usufructo recae sobre cosas no fungibles, las mismas deberán ser restituidas al nudo propietario, por ello debe gozarse sin alterar ni la forma ni el fondo.

2 Gozar de la cosa como un buen padre de familia

El usufructuario responde de la culpa leve, no lo establece en forma expresa el C.C., pero se deduce sin mayor dificultad del art. 802, El usufructuario es responsable no sólo de sus propios hechos u omisiones, sino de los hechos ajenos a que su negligencia haya dado lugar, en esta norma se habla de negligencia, y negligencia es sinónimo de culpa, y cuando el C.C. habla de culpa a secas, debe entenderse que se refiere a la culpa leve, que es la regla general en materia de culpa, ello en conformidad al inc. 3º del art. 44.

3 Pagar las expensas o mejoras

Prescribe el art. 795, Corresponden al usufructuario todas las expensas ordinarias de conservación y cultivo.

Agrega el art. 796, Serán de cargo del usufructuario todas las pensiones, cánones, y en general las cargas periódicas con que de antemano haya sido gravada la cosa fructuaria y que durante el usufructo se devenguen. No es lícito al nudo propietario imponer nuevas cargas sobre ella en perjuicio del usufructo. Corresponde, asimismo, al usufructuario, el pago de los impuestos periódicos fiscales y municipales que la graven durante el usufructo, en cualquier tiempo que se hayan establecido. Si por no hacer el usufructuario estos pagos los hiciere el propietario, o se enajenare o embargare la cosa fructuaria, deberá el primero indemnizar de todo perjuicio al segundo.


183

Según el art. 797, Las obras o refacciones mayores necesarias para la conservación de la cosa fructuaria, serán de cargo del propietario, pagándole al usufructuario, mientras dure el usufructo, el interés legal de los dineros invertidos en ellas. El usufructuario hará saber al propietario las obras y refacciones mayores que exija la conservación de la cosa fructuaria. Si el propietario rehúsa o retarda el desempeño de estas cargas, podrá el usufructuario para libertar la cosa fructuaria y conservar su usufructo, hacerlas a su costa, y el propietario se las reembolsará sin interés.

Derecho legal de retención

Según el art. 800, El usufructuario podrá retener la cosa fructuaria hasta el pago de los reembolsos e indemnizaciones a que, según los artículos precedentes, es obligado el propietario.

Obligaciones que debe cumplir una vez extinguido el usufructo

El usufructuario, una vez terminado el usufructo, deberá.

Restituir la cosa fructuaria

La propia definición legal de usufructo lo indica, lo corrobora el texto del art. 787, El usufructuario de cosa mueble tiene el derecho de servirse de ella según su naturaleza y destino; y al fin del usufructo no es obligado a restituirla sino en el estado en que se halle, respondiendo solamente de aquellas pérdidas o deterioros que provengan de su dolo o culpa.

Si el usufructuario niega la restitución, podrá el nudo propietario deducir acción reivindicatoria.

En relación al usufructo sobre cosas no fungibles, deberá restituirse otras tantas de igual cantidad y calidad, o su valor.

Derechos del nudo propietario

El nudo propietario tiene ciertos derechos, éstos son:


184

1 Facultad de disposición2 Ejercicio de ciertas acciones3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución4 Derecho a ser indemnizado5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias6 Derecho al tesoro7 Derecho a pedir el término del usufructo

1 Facultad de disposición

Considerando que el nudo propietario es dueño de la cosa fructuaria y que conserva su facultad de disposición, podrá enajenar, hipotecar y transmitir la cosa objeto del usufructo.

En relación a la enajenación, no existe ningún inconveniente en su realización, pero como el nudo propietario sólo tiene la disposición y no el uso ni el goce, el adquirente sólo tendrá la disposición, ya que Nadie puede transferir o transmitir más derechos que los que tiene.

La cosa fructuaria puede hipotecarse, según lo vimos en su momento, art. 2416.

La nuda propiedad es comerciable, integra el patrimonio del nudo propietario y es un derecho transmisible, por tanto pasa a los herederos.

2 Ejercicio de ciertas acciones

El nudo propietario dispone para proteger su nuda propiedad de la acción reivindicatoria y de las acciones posesorias que sean procedentes, éstas últimas si la nuda propiedad recae sobre bienes inmuebles o sobre derechos reales constituidos en ellos.

En el caso de la acción reivindicatoria deberá acreditar el dominio, y en las acciones posesorias, bastará con probar la posesión.

Además goza de una acción personal emanada del usufructo, para lo cual deberá justificar el origen del usufructo.


185

3 Derecho a los frutos pendientes al momento de la restitución

Así lo establece el art. 781 inc. 2º, Recíprocamente, los frutos que aún estén pendientes a la terminación del usufructo, pertenecerán al propietario.

4 Derecho a ser indemnizado

El usufructuario es responsable de la culpa leve, y deberá indemnizar al nudo propietario los daños sufridos por la cosa causados en razón de su hecho o culpa, art. 787.

5 Derecho a cobrar los intereses del dinero invertido en obras mayores necesarias

Así lo establece el art. 797, norma citada con anterioridad.

6 Derecho al tesoro

Art. 786, El usufructuario no tiene sobre los tesoros que se descubran en el suelo que se usufructúa, el derecho que la ley concede al propietario del suelo, es decir, dicho derecho se reconoce al nudo propietario.

7 Derecho a pedir el término del usufructo

En caso de falta grave del usufructuario a sus obligaciones, si daña considerablemente la cosa, el nudo propietario podrá solicitar al juez el cese del usufructo, art. 809.

Obligaciones del nudo propietario

El nudo propietario debe pagar las expensas extraordinarias mayores, las que se definen en el art. 798, las que ocurren por una vez o a largos intervalos de tiempo, y que conciernen a la conservación y permanente utilidad de la cosa fructuaria.


186

Los gastos del juicio relativos a la nuda propiedad serán de cargo del nudo propietario, y si el objeto del juicio es el usufructo, serán del usufructuario.

En relación a las mejoras útiles y voluputuarias se aplica la reglas del art. 801, El usufructuario no tiene derecho a pedir cosa alguna por las mejoras que voluntariamente haya hecho en la cosa fructuaria; pero le será lícito alegarlas en compensación por el valor de los deterioros que se le puedan imputar, o llevarse los materiales, si puede separarlos sin detrimento de la cosa fructuaria, y el propietario no le abona lo que después de separados valdrían. Lo cual se entiende sin perjuicio de las convenciones que hayan intervenido entre el usufructuario y el propietario relativamente a mejoras, o de lo que sobre esta materia se haya previsto en la constitución del usufructo.

Extinción del usufructo

A continuación analizaremos las causales que producen el término del usufructo, reguladas en el art. 804 a 809.

1 Llegada del día o condición prefijada para que tenga fin

Según el art. 804 inc. 1º, el usufructo termina por la llegada del día o el evento de la condición prefijados para su terminación, agrega en su inc. 2º, Si el usufructo se ha constituido hasta que una persona distinta del usufructuario llegue a cierta edad, y esa persona fallece antes, durará sin embargo el usufructo hasta el día en que esa persona hubiera cumplido esa edad, si hubiese vivido.

En la duración del usufructo se cuenta incluso el tiempo en que el usufructuario no gozó de la cosa, por ignorancia o por cualquier otra causa, según el art. 805.

2 Muerte del usufructuario

Art. 806 inc. 2º, Por la muerte del usufructuario, aunque ocurra antes del día o condición prefijada para su terminación.

3 Resolución del derecho del constituyente


187

Art. 806 inc. 3º, Por la resolución del derecho del constituyente, como cuando se ha constituido sobre una propiedad fiduciaria, y llega el caso de la restitución.

4 Consolidación del usufructo con la nuda propiedad

Art. 806 inc. 4º, Por consolidación del usufructo con la propiedad, lo que opera si una misma persona pasa a ser usufructuario y nudo propietario, v.gr., el usufructuario hereda de su padre la nuda propiedad.

5 Prescripción

Art. 806 inc. 5º, Por prescripción, se trataría de una aplicación del art. 2517,

6 Renuncia del usufructuario

Art. 806 inc. final, Por la renuncia del usufructuario, se trata de otra de las tantas aplicaciones del art. 12 del C.C.

7 Destrucción completa de la cosa fructuaria

Causal establecida en el art. 807, El usufructo se extingue por la destrucción completa de la cosa fructuaria: si sólo se destruye una parte, susbsiste el usufructo en lo restante. Si todo el usufructo está reducido a un edificio, cesará para siempre por la destrucción completa de éste, y el usufructuario no conservará derecho alguno sobre el suelo. Pero si el edificio destruido pertenece a una heredad, el usufructuario de ésta conservará su derecho sobre toda ella.

8 Sentencia judicial

El nudo propietario podrá solicitar al juez el término del usufructo en caso de que el usufructuario haya faltado en forma grave a sus obligaciones o si ha causado daños o deterioros considerables a la cosa fructuaria.

El un asunto de hecho que el juez decidirá caso a caso, y podrá acceder a la petición del nudo propietario declarando el término del usufructo u ordenar que vuelva al propietario la cosa con cargo de pagar al


188

fructuario una pensión anual determinada, hasta el término del usufructo, así lo establece el art. 809.

Diferencias entre el fideicomiso y el usufructo

Variadas son las diferencias existentes entre éstas limitaciones al dominio, entre ellas, las siguientes:

1 En la propiedad fiduciaria existe un solo derecho real, en el usufructo, coexisten dos, según ya vimos.

2 En el usufructo generalmente existe un plazo, en el fideicomiso, la condición es un elemento de la esencia.

3 En el usufructo siempre existirá restitución, no así en la propiedad fiduciaria ya que está sujeta a una condición.

4 No existen fideicomisos legales, a diferencia de lo que sucede con el usufructo.

5 El usufructo es intransmisible, la propiedad fiduciaria sí es transmisible.


189

XVI El Uso y la Habitación

Concepto

Los define el art. 811, El derecho de uso es un derecho real que consiste, generalmente, en la facultad de gozar de una parte limitada de las utilidades y productos de una cosa. Si se refiere a una casa, y a la utilidad de morar en ella, se llama derecho de habitación.

Características

La doctrina entiende que los derechos de uso y habitación son usufructos restringidos, ello explica la comunidad de características; derechos reales, temporales e intransmisibles.

Son derechos personalísimos, ello explica que sean inembargables, pero se pueden adquirir por prescripción en conformidad al art. 2498. Por tratarse de derechos personalísimos, están comprendidos en la causal de objeto ilícito del art. 1464 Nº 2.

Señala el art. 819, Los derechos de uso y habitación son intransmisibles a los herederos, y no pueden cederse a ningún título, prestarse ni arrendarse. Ni el usuario ni el habitador pueden arrendar, prestar o enajenar objeto alguno de aquellos a que se extiende el ejercicio de su derecho. Pero bien pueden dar los frutos que les es lícito consumir en sus necesidades personales.

Constitución

Se constituyen de la misma forma que el usufructo. Comentario aparte merece el derecho de adjudicación del cónyuge sobreviviente, regulado en el art. 1337 regla décima, norma de la partición, en cuya virtud se constituyen derechos de uso y habitación para el cónyuge, los que se caracterizan por ser gratuitos y vitalicios.


190

Alcance y ejercicio

Su alcance se determina por el título, a falta de acuerdo de las partes, se aplican las normas del C.C., las que, por tanto, son supletorias, art. 814.

Según el art. 815, El uso y la habitación se limitan a las necesidades personales del usuario o del habitador. En las necesidades personales del usuario o del habitador se comprenden las de su familia. La familia comprende al cónyuge y los hijos: tanto los que existen al momento de la constitución, como los que sobrevienen después, y esto aun cuando el usuario o el habitador no esté casado, ni haya reconocido hijo alguno a la fecha de la constitución. Comprende asimismo el número de sirvientes necesarios para la familia. Comprende, además, las personas que a la misma fecha vivían con el habitador o usuario y a costa de éstos; y las personas a quienes éstos deben alimentos.

En razón del tenor del art. 816, en las necesidades personales del usuario o habitador no se comprenden las de su industria o tráfico, complementa esta materia el art. 817, El usuario de una heredad tiene solamente derecho a los objetos comunes de alimentación y combustible, no a los de una calidad superior; y está obligado a recibirlos del dueño o a tomarlos con su permiso.

Obligaciones del usuario y del habitador

Materia regulada en el art. 818, existen dos obligaciones:

1 Usar los objetos como un buen padre de familia, es decir, el usuario y el habitador responden de la culpa leve.

2 Deben contribuir a las expensas ordinarias de conservación y cultivo, a prorrata del beneficio que reporten, pero esta obligación no se refiere al uso o habitación que se da caritativamente a los necesitados.


191

XVI Las Servidumbres

Concepto

Están definidas en el art. 820, Servidumbre predial, o simplemente servidumbre, es un gravamen impuesto sobre un predio en utilidad de otro predio de distinto dueño.

La denominación predial es un resabio histórico del Derecho romano, en el que se distinguía entre servidumbres prediales y servidumbres personales, las primeras recaían sobre predios, y las segundas cedían a favor de una persona; derecho de uso, habitación y usufructo. Con la revolución francesa se acabaron las servidumbres personales, el Code Napoleón no utilizó dicha denominación.

Requisitos o elementos de las servidumbres

Son elementos de las servidumbres:

1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio2 El gravamen debe ser soportado por otro predio3 Los predios deben pertenecer a distintos dueños

1 El gravamen es impuesto en beneficio de un predio

El beneficio debe ser para otro predio, no para el dueño del predio. El predio que recibe el beneficio se denomina predio dominante, a su respecto la servidumbre es activa.

2 El gravamen debe ser soportado por otro predio

Esto es, existe una relación entre los predios, pero debe precisarse que las relaciones jurídicas no se dan entre cosas, sino entre personas, quienes son sujetos de derechos, por tanto podemos afirmar que en las servidumbres la relación se produce entre los dueños de los diversos predios.

El predio que debe soportar el gravamen se denomina predio sirviente, a su respecto, la servidumbre es pasiva.


192

3 Los predios deben pertenecer a distintos dueños

Si los predios pertenecen a un mismo dueño, no hay servidumbre, el art. 568 inc. final, analizado en su momento, define predio, se trata de un bien inmueble o raíz, Las casas y heredades se llaman predios o fundos.

Características de las servidumbres

Las servidumbres presentan las características que a continuación se indican:

1 Es un derecho real, se encuentra enunciado en el art. 577. Del carácter real de las servidumbres se origina como consecuencia que, aunque el predio cambio de dueño, el gravamen sobre el predio se mantiene.

2 Es una limitación al dominio, está enunciada en el art. 732, implican una carga para el predio sirviente, pero no se desmenbran las facultades del dueño, ya que se mantiene el uso, goce, y disposición, a diferencia de lo que sucede con el usufructo, uso y habitación.

3 Es un derecho inmueble, por aplicación del art. 580.

4 Es un derecho accesorio, ya que no puede tener vida en forma independiente del predio respectivo, art.825, Las servidumbres son inseparables del predio a que activa o pasivamente pertenecen.

Esta característica explica que las servidumbres no pueden enajenarse ni transmitirse en forma autónoma del predio a que acceden.

5 Derecho indivisible

El ejercicio de las servidumbres no admite división, piénsese en una servidumbre de tránsito, o se transita y se llega el destino o no se ejerce la servidumbre.

De esta característica se generan ciertas consecuencias:


193

- Si existe una comunidad o copropiedad sobre el predio, será necesario el consentimiento de todos para constituir la servidumbre.

- En conformidad al art. 886, si se interrumpe o suspende la prescripción respecto de un solo dueño, se entenderá interrumpida o suspendida respecto de todos.

En caso de división del predio, aquel a quien le correspondiese la parte en que está ubicada la servidumbre, seguirá con dicho gravamen, así lo establece el art. 826, Dividido el predio sirviente, no varía la servidumbre que estaba constituida en él, y deben sufrirla aquel o aquellos a quienes toque la parte en que se ejercía. La misma idea, pero en sentido contrario, se encuentra en el art. 827, Dividido el predio cada uno de los nuevos dueños gozará de la servidumbre, pero sin aumentar el gravamen del predio sirviente. Así, los nuevos dueños del predio que goza de una servidumbre de tránsito no pueden exigir que se altere la dirección, forma, calidad o anchura de la senda o camino destinado a ella.

Ejercicio de las servidumbres

La regla básica para determinar el ejercicio de la servidumbre es la del art. 884, El título, o la posesión de la servidumbre por el tiempo señalado en el artículo 882, determina los derechos del predio dominante y las obligaciones del predio sirviente.

El art. 830 debe complementarse con el art. 828, 829 y 830.

Art. 828, El que tiene derecho a una servidumbre, lo tiene igualmente a los medios necesarios para ejercerla. Así, el que tiene derecho a sacar agua de una fuente en la heredad vecina, tiene el derecho de tránsito para ir a ella, aunque no se haya establecido expresamente en el título.

Art. 829, El que goza de una servidumbre puede hacer las obras indispensables para ejercerla; pero serán a su costa, si no se ha establecido lo contrario: y aún cuando el dueño del predio sirviente se haya obligado a hacerlas o repararlas, le será lícito exonerarse de la obligación abandonando la parte del predio en que deban hacerse o conservarse la obra.


194

Art. 830, El dueño del predio sirviente no puede alterar, disminuir, ni hacer más incómoda para el predio dominante la servidumbre con que está gravado el suyo. Con todo, si por el transcurso del tiempo llegare a serle más oneroso el modo primitivo de la servidumbre, podrá proponer que se varíe a su costa: y si las variaciones no perjudican al predio dominante, deberán ser aceptadas.

Finalmente, sobre este tema, según el art. 832, Las disposiciones de este título se entenderán sin perjuicio de las ordenanzas generales o locales sobre las servidumbres.

Clasificación de las servidumbres

Existen tres criterios para clasificar las servidumbres: origen, objeto y naturaleza.

Según su origen, se clasifican en naturales, legales y voluntarias, art. 831.

Según su carácter, pueden ser positivas y negativas.

Según sus señales de existencia se dividen en aparentes e inaparentes.

Según su ejercicio, continuas y discontinuas.

Según su origen, naturales, servidumbres legales y voluntarias, art. 831.

Servidumbre natural es la que proviene de la natural situación de los lugares.

Servidumbre legal es aquella impuesta por la ley.

Servidumbre voluntaria, son aquellas constituidas por un hecho del hombre.


195

Según su objeto, pueden ser positivas y negativas.

Según el art. 823, servidumbre positiva es la que sólo impone al dueño del predio sirviente la obligación de dejar hacer, como la de tránsito.

Servidumbre negativa es aquella que impone al dueño del predio sirviente la prohibición de hacer algo, que sin la servidumbre le sería lícito, como la de no poder elevar sus paredes sino a cierta altura.

Las servidumbres positivas imponen a veces al dueño del predio sirviente la obligación de hacer algo, como la del art. 842, la norma se refiere a la servidumbre de demarcación.

Según sus señales de existencia se dividen en aparentes e inaparentes

Servidumbre aparente, es la que está continuamente a la vista, como la de tránsito cuando se hace por una senda o puerta especialmente destinada a él.

Servidumbre inaparente es la que no se conoce por una señal exterior, como la misma de tránsito, cuando carece de estas dos circunstancias y de otras análogas, art. 824.

Según se ejercicio, continuas y discontinuas

Servidumbre continua, según el art. 822, es la que se ejerce o se puede ejercer continuamente, sin necesidad de un hecho actual del hombre, como la servidumbre de acueducto por un canal artificial que pertenece al predio dominante, y supone un hecho actual del hombre.

Servidumbre discontinua es la que se ejerce a intervalos más o menos largos de tiempo, como la servidumbre de tránsito.

Importancia de la distinción entre servidumbres continuas y discontinuas

La distinción resulta relevante para los siguientes efectos:


196

1 Constitución de servidumbres, la destinación de padre de familia procede sólo respecto de las servidumbres continuas aparentes.

2 Por prescripción pueden adquirirse las servidumbres continuas aparentes, las discontinuas de todas las clases y las inaparentes sólo pueden adquirirse por título, ni aún el goce inmemorial bastará para constituirla.

3 Las servidumbres se extinguen por el no uso por tres años. Si se trata de una continua, el plazo se cuenta desde que se realice un acto contrario a la servidumbre, si la servidumbre es discontinua, el plazo se cuenta desde la fecha del último acto de goce de la servidumbre, art. 885 Nº 5.

Servidumbres naturales

El art. 833 regula la servidumbre natural de libre descenso y escurrimiento de las aguas en los siguientes términos: El predio inferior está sujeto a recibir las aguas que descienden del predio superior naturalmente, es decir, sin que la mano del hombre contribuya a ello. No se puede, por consiguiente, dirigir un albañal o acequia sobre el predio vecino, si no se ha constituido esta servidumbre especial. En el predio servil no se puede hacer cosa alguna que estorbe la servidumbre natural, ni en el predio dominante, que la grave. Las servidumbres establecidas en este artículo se regirán por el Código de Aguas.

Servidumbres legales

Las servidumbres legales, pueden ser de interés público o de interés privado, art. 839, Las servidumbres legales son relativas al uso público, o la utilidad de los particulares.

Servidumbres legales de interés público

Están referidas al uso de las riberas en la medida que sea necesario para la navegación o flote, están regidas por el Código de aguas y por los reglamentos y ordenanzas correspondientes, art. 839.

El Código de Aguas regula la servidumbre de uso de las riberas para la pesca, navegación y flote.


197

Servidumbres legales de interés privado

En conformidad al artículo 841, Las servidumbres legales de la segunda especie son asimismo determinadas por las ordenanzas de policía rural. Aquí se trata especialmente de las de demarcación, cerramiento, tránsito, medianería, acueducto, luz y vista.

No sólo el C.C. establece servidumbres, también las encontramos en el Código de Minería, Código Aeronáutico, entre otras.

1 Servidumbre de demarcación

Según el art. 842, Todo dueño de un predio tiene derecho a que se fijen los límites que lo separan de los predios colindantes, y podrá exigir a los respectivos dueños que concurran a ello, haciéndose la demarcación a expensas comunes.

La demarcación, por tanto, es aquella operación que tiene por objeto establecer la línea divisoria de dos predios colindantes de diversos dueños, la que se indicará por señales comunes.

En la demarcación pueden distinguirse dos operaciones: la fijación en un plano de los límites de los predios, y luego la construcción de los hitos que delimitan a los predios, usualmente mediante mojones.

Para el código se trata de una servidumbre positiva ya que implica una obligación de hacer, sin embargo, la doctrina entiende que no se trata de una auténtica servidumbre, ya que no existe gravamen, ni predio dominante, ni predio sirviente.

La acción de demarcación es imprescriptible, ya que se trata de una emanación del dominio, ésta acción se sujeta al procedimiento sumario.

2 Servidumbre de cerramiento

Regulada en los art. 844 a 845. En conformidad al art. 844, El dueño de un predio tiene derecho para cerrarlo o cercarlo por todas partes, sin perjuicio de las servidumbres constituidas a favor de otros predios. El cerramiento podrá consistir en paredes, fosos, cercas vivas o muertas.


198

Basándonos en el artículo transcrito la servidumbre de cerramiento es aquella que tiene por objeto cerrar y cercar el predio, a lo que deben contribuir los dueños de predios vecinos.

Para determinar quién es el dueño de la cerca divisoria deben aplicarse los artículos 845 y 846.

Si el cerramiento se practica en terreno propio y por cuenta y riesgo del dueño, la cerca le pertenecerá y el dueño del predio colindante no podrá servirse de la cerca para ningún objeto, salvo que haya adquirido este derecho por título o por prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio, art. 845.

Si el dueño del terreno presentó acción de cerramiento en tribunales, los predios colindantes deberán contribuir al cerramiento, según el art. 846, La cerca divisoria construida a expensas comunes estará sujeta a la servidumbre de medianería.

El derecho a pedir el cerramiento es imprescriptible.

La doctrina entiende que no se está en presencia de una verdadera servidumbre, por las mismas razones indicadas respecto a la servidumbre de demarcación. 3 Medianería

Se encuentra definida en el art. 851 del C.C., La medianería es una servidumbre legal en virtud de la cual los dueños de dos predios vecinos que tienen, paredes, fosos o cercas divisorias comunes, están sujetos a las obligaciones recíprocas que van a expresarse.

No se trata de una servidumbre, en razón de la ausencia de predio dominante y sirviente, ni gravamen. La doctrina explica que la medianería proviene de la comunidad existente sobre la pared divisoria, de la que surgen límites a sus derechos.

Prescribe el art. 854, En todos los casos, y aun cuando conste que una cerca o pared divisoria pertenece exclusivamente a uno de los predios contiguos, el dueño del otro predio tendrá el derecho de hacerla medianera en todo o parte, aún sin el consentimiento de su vecino,


199

pagándole la mitad del valor del terreno en que está hecho el cerramiento, y la mitad del valor actual de la porción de cerramiento cuya medianería pretende.

La prueba de la medianería se regula en los art. 852 y 853, podrá acreditarse de los siguientes modos:

1 Por medio de un título, es decir, mediante el contrato en el que consta que la pared se construyó a expensas comunes.

2 Por medio de señales externas, que han hecho el cerramiento de acuerdo y a expensas comunes, art. 852.

3 Por medio de presunciones, art. 853, Toda pared de separación entre dos edificios se presume medianera, pero sólo en la parte en que fuere común a los edificios mismos. Se presume medianero todo cerramiento entre corrales, jardines y campos, cuando cada una de las superficies contiguas esté cerrada por todos lados: si una sola está cerrada de este modo, se presume que el cerramiento le pertenece exclusivamente.

La presunción es simplemente legal, luego admite prueba en contrario.

Efectos de la medianería

Es el conjunto de derechos y obligaciones que de ellas emanan. Principiaremos por los derechos.

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera2 Derecho a elevar la pared medianera

1 Derecho a edificar sobre la pared medianera

Los codueños podrán edificar sobre la pared medianera o hacerla sostener el peso de una nueva construcción, pero previamente deberán solicitar el consentimiento del vecino, si éste se niega, se podrá recurrir al juez, el que podrá dictar las medidas necesarias a fin de que la nueva construcción no provoque daño al vecino. Agrega el inc. 2º del art. 855, En circunstancias ordinarias se entenderá que cualquiera de los condueños de una pared medianera puede edificar sobre ella, introduciendo maderos


200

hasta la distancia de un decímetro de la superficie opuesta; y que si el vecino quisiere por su parte introducir maderos en el mismo paraje o hacer una chimenea, tendrá el derecho de recortar los maderos de sus vecino hasta el medio de la pared, sin dislocarlos.

2 Derecho a elevar la pared medianera

En conformidad al art. 857, Cualquiera de los condueños tiene derecho a elevar la pared medianera, en cuanto lo permitan las ordenanzas generales o locales; sujetándose a las reglas siguientes:

1 La nueva obra será enteramente a su costa.

2 Pagará al vecino, a título de indemnización por el aumento de peso que va a cargar sobre la pared medianera, la sexta parte de lo que valga la obra nueva.

3 Pagará la misma indemnización todas las veces que se trate de reconstruir la pared medianera.

4 Será obligado a elevar a su costa las chimeneas del vecino situadas en la pared medianera.

5 Si la pared medianera no es bastante sólida para soportar el aumento de peso, la reconstruirá a su costa, indemnizando al vecino por la remoción y reposición de todo lo que por el lado de éste cargaba sobre la pared o estaba pegado a ella.

6 Si reconstruyendo la pared medianera, fuere necesario aumentar su espesor, se tomará este aumento sobre el terreno del que construya la obra nueva.

7 El vecino podrá en todo tiempo adquirir la medianería de la parte nuevamente levantada, pagando la mitad del costo total de ésta, y el valor de la mitad del terreno sobre que se haya extendido la pared medianera, según el inciso anterior.

Obligaciones de los condueños


201

Deberán contribuir a las expensas provocadas por el cerramiento, así lo exige el art. 858, Las expensas de construcción, conservación y reparación del cerramiento serán a cargo de todos los que tengan derecho de propiedad en él, a prorrata de los respectivos derechos. Sin embargo, podrá cualquiera de ellos exonerarse de este cargo, abandonando su derecho de medianería, pero sólo cuando el cerramiento no consista en una pared que sostenga un edificio de su pertenencia. Esta norma aplica el art. 2309 relativo a la copropiedad.

Respecto a los árboles medianeros, según el art. 859, Los árboles que se encuentran en la cerca medianera, son igualmente medianeros; y lo mismo se extiende a los árboles cuyo tronco está en la línea divisoria de dos heredades, aunque no haya cerramiento intermedio. Cualquiera de los dos condueños puede exigir que se derriben dichos árboles, probando que de algún modo le dañan; y si por algún accidente se destruyen, no se repondrán sin su consentimiento.

4 Servidumbre de tránsito

Es aquella por la cual, un predio que carece de comunicación con un camino público, puede imponer a otros predios el paso a través de éstos para así lograr dicha comunicación.

El art. 847 exige que la comunicación con el camino público sea indispensable para el uso y beneficio del predio respectivo, y que el dueño de éste debe pagar el valor del terreno necesario para la servidumbre y resarcir los perjuicios causados. El quantum de la indemnización se determinará por las partes de común acuerdo, si no hay acuerdo, decidirá el juez, art. 848.

Es una servidumbre positiva, discontinua y aparente o inaparente, según se expresa en la propia definición de servidumbre del art. 824.

En conformidad al art. 849, Si concedida la servidumbre de tránsito en conformidad a los artículos precedentes, llega a no ser indispensable para el predio dominante, por la adquisición de terrenos que le dan un acceso cómodo al camino, o por otro medio, el dueño del predio sirviente tendrá derecho para pedir que se le exonere de la servidumbre, restituyendo lo que, al establecerse ésta, se le hubiere pagado por el valor del terreno.


202

Por su parte, según el art. 850, Si se vende o permuta alguna parte de un predio, o si es adjudicada a cualquiera de los que lo poseían proindiviso, y en consecuencia esta parte viene a quedar separada del camino, se entenderá concedida a favor de ella una servidumbre de tránsito, sin indemnización alguna.

5 Servidumbre de acueducto

Es aquella por la cual el propietario no riberano tiene el derecho de hacer conducir las aguas por la heredad sirviente a expensas del interesado, concepto extraído del art. 861.

Procede establecer esta servidumbre si el predio dominante carece de aguas para el cultivo de sementeras, plantaciones o pastos, o si ella es necesaria para el servicio doméstico de los habitantes de un pueblo, o a favor de un establecimiento industrial que las necesite para el movimiento de sus máquinas, inc. 1º del art. 861.

Sus características son: positiva, continua, aparente o inaparente

El art. 870 hace aplicable las normas del Código de Aguas para la servidumbre de desagüe y drenaje.

6 Servidumbre de luz

Art. 873, La servidumbre de luz tiene por objeto dar luz a un espacio cualquiera cerrado y techado; pero no se dirige a darle vista sobre el predio vecino, esté cerrado o no.

Las condiciones para el ejercicio de esta servidumbre están indicadas en el art. 875, la ventana estará guarecida de rejas de hierro y de una red de alambres cuyas mallas tengan tres centímetros de abertura o menos, y la parte inferior de la ventana distará del suelo de la vivienda a que da luz, tres metros a lo menos.

Si la pared no es medianera, el dueño podrá abrir las ventanas y troneras que desee.


203

Si la pared es medianera, será necesario el consentimiento del condueño.

Si la pared no es medianera sino en una parte de su altura, el dueño de la parte no medianera gozará de igual derecho en ésta, art. 874.

Según el art. 876, El que goza de la servidumbre de luz no tendrá derecho para impedir que en el suelo vecino se levante una pared que le quite la luz.

Es una servidumbre positiva, continua, generalmente aparente.

7 Servidumbre de vista

Es aquella por la cual no se pueden tener ventanas, balcones, miradores o azoteas, que den vista a las habitaciones, patios o corrales de un predio vecino, cerrado o no; a menos que intervenga una distancia de tres metros, concepto que deriva del inc. 1º del art. 878.

La citada norma agrega, La distancia se medirá entre el plano vertical de la línea más sobresaliente de la ventana, balcón, etc., y el plano vertical de la línea divisoria de los dos predios, siendo ambos planos paralelos. No siendo paralelos los dos planos, se aplicará la misma medida a la menor distancia entre ellos.

Servidumbres voluntarias

El art. 880 aplica el principio de la autonomía de la voluntad, luego podrán constituirse todas las servidumbres que libremente acuerden las partes, en la medida que no sean contrarias a la ley, al orden público, a la moral y a las buenas costumbres.

Resultan útiles en aquellos casos en que por falta de un requisito no se puede constituir una servidumbre legal.

Constitución

Pueden constituirse del modo que se indica:


204

1 Por título2 Por sentencia judicial3 Por prescripción4 Por destinación del padre de familia

1 Por título

Pueden constituirse por testamento o por acto entre vivos.

La constitución no es solemne, salvo el caso del testamento el que por definición es un acto jurídico solemne. Según el art. 883 inc. 1º, El título constitutivo de servidumbre puede suplirse por el reconocimiento expreso del dueño del predio sirviente.

Toda servidumbre puede constituirse por medio de un título.

2 Por sentencia judicial

Ello sucede en el juicio de partición, dispone el art. 1337 Nº 5, En la división de fundos se establecerán las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

3 Por prescripción

Las servidumbres continuas y las aparentes pueden adquirir se por prescripción. El plazo es de cinco años, sea la posesión regular o irregular, art. 2512.

Pero las discontinuas de todas clases y las inaparentes no podrán ganarse por prescripción, ni aún el goce inmemorial bastará para constituirlas, art. 882.

4 Por destinación del padre de familia

Es aquel acto por el cual el dueño de dos predios, establece entre éstos una relación que daría lugar a una servidumbre, si los fundos fuesen de distintos dueños, si luego los predios pasan a ser de distintos dueños, surge de pleno derecho la servidumbre.


205

Según el art. 881, Si el dueño de un predio establece un servicio continuo y aparente a favor de otro predio que también le pertenece, y enajena después uno de ellos, o pasan a ser de diversos dueños por partición, subsistirá el mismo servicio con el carácter de servidumbre entre los dos predios, a menos que en el título constitutivo de la enajenación o de la partición se haya establecido expresamente otra cosa.

Sólo las servidumbres continuas y aparentes pueden adquirirse de esta manera.

Extinción de las servidumbres

Materia regulada en los art. 885 y 886, las causales que producen su extinción son:

1 Por resolución del derecho del que las ha constituido, art. 885 Nº1.

Causal aplicable sólo a las servidumbres voluntarias, no a las legales ni a las naturales.

2 Por la llegada del día o por el cumplimiento de la condición que se hubiere prefijado para su terminación, art. 885 Nº 2.

Las servidumbres naturales y legales no son susceptibles de modalidades, por tanto, esta causal, al igual que la anterior, se aplica sólo a las servidumbres voluntarias.

3 Por la confusión, art. 885 Nº 3.

Procede si el dominio del predio dominante y del predio sirviente pasa a manos de la misma persona.

4 Por la renuncia del dueño del predio dominante, art. 885 Nº4.

Se hace aplicación del art. 12 del C.C.

5 Por haberse dejado de gozar durante tres años, art. 885 Nº 5.


206

El no uso produce la extinción de las servidumbres. El plazo de prescripción en las servidumbres continuas es de tres años contados desde que se ejecuta un acto contrario a la servidumbre el mismo plazo se aplica a las discontinuas, pero se cuenta desde el último acto de goce.

Según el art. 886, Si el predio dominante pertenece a muchos proindiviso, el goce de uno de ellos interrumpe la prescripción respecto de todos; y si contra uno de ellos no puede correr la prescripción, no puede correr contra ninguno. Ello se explica porque las servidumbres son indivisibles.

6 Por imposibilidad de ejercicio

Causal regulada en el art. 887, Si cesa la servidumbre por hallarse las cosas en tal estado que no sea posible usar de ellas, revivirá desde que deje de existir la imposibilidad, con tal que esto suceda antes de haber transcurrido tres años.


207

APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO · Web view4 La hipoteca no impide la enajenación, art....

Documents

Transcript of APUNTES DE LA TEORÍA DEL ACTO JURÍDICO · Web view4 La hipoteca no impide la enajenación, art....