ARBITRAJE COMERCIAL INTERNACIONAL

En los últimos 15 años 61 países han modificado o aprobado sus legislaciones con la finalidad de promover la utilización del Arbitraje tanto nacional como internacional y en la mayoría de los casos al momento de hacerlo han seguido la ley modelo de UNCITRAL o CNUDMI (Comisión de las Naciones Unidas para el derecho mercantil) sobre Arbitraje Comercial Internacional, entre los cuales se encuentra nuestro país.

Las estadísticas de los principales centros de arbitraje del mundo han experimentado en los últimos 10 años un crecimiento sin precedentes en los casos por ellos administrados, duplicando y hasta triplicando sus causas, auge del cual no escapa nuestro país cuyo principal Centro de Arbitraje, (CCL), que según las últimas estadísticas ha tramitado a la fecha 1,400 arbitrajes.

También en la última década, 58 Estados se han adherido a la Convención sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias

Arbitrales Extranjeras o convención de New York de 1958, representando el 42% de los 138 Estados que son miembros de este Convenio.

Igual auge encontramos en el desarrollo del arbitraje entre inversionistas y Estado, gracias, principalmente al reconocimiento casi universal, de la Convención sobre Arreglo de Diferencias relativa a Inversiones entre Estados y naturales de otros Estados que se resuelven en el CIADI o Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones, y a la proliferación de los denominados Tratados Bilaterales de Promoción y Protección Recíproca de Inversiones o BIT’S.

•DEFINICIÓN DE ARBITRAJE: El Arbitraje es el mecanismo de Resolución de

Controversias por el cual las partes que se encuentran involucradas en un conflicto deciden resolverlo en forma privada, sin acudir al OrganoJurisdiccional, sino a un tercero, elegido por ellos para que ponga fin a la controversia, conforme a las reglas establecidas y/o escogidas también porlas partes. Se excluye así la decisión de la controversia del Poder Judicial, (aparato estatal) y se pone en manos de un particular, de un privado, en el cual confiamos.

La pregunta inmediata a estas premisas es ¿Por qué? ¿Por qué el Arbitraje es considerado mundialmente como la herramienta más eficaz para resolver controversias de carácter patrimonial?

¿POR QUE OPTAR POR EL ARBITRAJ E?En el Arbitraje Interno: dos causas principales: la excesiva carga procesal y las ventajas del Arbitraje frente al Poder Judicial: flexibilidad,celeridad, especialidad, reserva, costos, perspectiva a futuro, etc.

En el Arbitraje Internacional: necesidad de una instancia neutral, problema de competencia de jurisdicciones, problemas en la ejecución de sentencias.

LA NEUTRALIDAD• uno de los mayores beneficios del arbitraje

comercial internacional, resida en la posibilidad de elegir un foro neutral.

• Esta decisión, contribuye para que las partes alejen de sus mentes la percepción que les hace creer que si litigan ante los tribunales estatales de la otra parte, se sentirán menos protegidas en sus derechos.

En el primer caso tenemos que, en un contrato internacional en el cual se tenga que dirimir una controversia, de no haberse pactado el Arbitraje, la misma se tendrá que ventilar ante el Poder Judicial de una de ellas, y la parte contraria sentirá válidamente que se encuentra en desventaja, no sólo porque probablemente tendrá que litigar en otro idioma, bajo reglas de procedimiento desconocidas y asesorada por abogados locales, sino además porque siempre existirá la sospecha de que los jueces estatales discriminarán a favor de su nacional. Ello no ocurriría en caso de obtarse por el Arbitraje.

LA CONFIDENCIALIDAD• La confidencialidad, implica que las partes en

ciertas ocasiones, si lo desean, pueden inclinarse como cuando las desavenencias se presentan en el área de la tecnología, de la propiedad intelectual, por resultarles no solamente interesante sino hasta justificado, intentar mediante la recurrencia al arbitraje, proteger los secretos, las fórmulas, los inventos, los diseños industriales, en suma ciertos conocimientos tecnológicos que pueden percibir como más vulnerables en otros ámbitos.

LA FLEXIBILIDAD• El arbitraje les permite a las partes, en ejercicio de la

autonomía de la voluntad, elegir desde el tipo de arbitraje que prefieran, sea libre o institucionalizado, como a quienes en su calidad de árbitros serán los encargados de decidir las diferencias; así como también el procedimiento en que será conducido el arbitraje, el lenguaje en que se desarrollarán las instancias, la sede del arbitraje, hasta el derecho sustantivo que se aplicará para resolver la disputa. Por cierto, que las preferencias guardan estrecha vinculación con el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes, que impera en la materia

ELECCION DE LA SEDE• Las partes, tienden a privilegiar para

desarrollar sus arbitrajes, aquellas sedes que cumplen por lo menos con dos requisitos. El primero, que sus leyes procesales les aseguren que los tribunales estatales se encuentran dispuestos a asistirlos si son llamados a hacerlo y el segundo, que les garanticen interferir lo menos posible con el normal desenvolvimiento del procedimiento arbitral.

• la elección de la sede se encuentra estrechamente vinculada con la neutralidad que ella promete, que en la mayor parte de las ocasiones recaerá en un lugar distinto al de las operaciones comerciales de las partes.

• Pero de lo que no cabe tampoco duda alguna, es que además de las razones enumeradas que favorecen la elección, la tendencia de las partes se inclina por las sedes que se encuentren situadas en un Estado que les garantice la ejecución de las decisiones arbitrales mediante el cumplimiento de convenciones internacionales.

–Veamos el caso de la competencia de las

jurisdicciones. Esta se presenta cuando las partes, cuyas jurisdicciones son distintas, optan por una tercera a fin de dilucidar la controversia, sin embargo el problema se presenta cuando muchos Estados imponen limitaciones al momento de reconocer estos pactos de sumisión a una jurisdicción determinada, aplicando para elefecto criterios o requisitos tan amplios y poco precisos como el orden público o la existencia de un vínculo razonable entre las partes y el foro acordado.

De esta manera existe el riesgo de que aún cuando las partes seleccionen el foro en el cual desean resolver sus controversias, terceras jurisdicciones se nieguen a reconocer dicho pacto y asuman en consecuencia unacompetencia no prevista. Ello se puede evitar pactando la sumisión de la controversia a Arbitraje.

Problemas derivados de la Ejecución de las sentencias . Aun no existe a nivel mundial tratado alguno que permita la ejecución rápida, segura y poco costosa de las sentencias judiciales. Ante ello, muchas veces se debe estar a lo que determine la legislación de cada uno de los Estados en los que se pretenda ejecutar un fallo judicial, con los riesgos que ello implica.

En cambio, en el ámbito del Arbitraje, existe la Convención de New York de 1958 la cual permite el reconocimiento y la ejecución de laudos arbitrales en prácticamente todo el mundo.En consecuencia la manera inevitable de asegurarse que las controversias generadas del comercio internacional no sufran con flictos de competencia, terminen en manos de las Cortes de brazo largo o tengan finalmente pro blemas de ejecución de las sentencias, es pactando la sumisión de los futuros o actualesconflictos al Arbitraje.

ELECCION DE LA LEY APLICABLE AL PROCESO ARBITRAL

• Cualquiera sea el tipo de arbitraje elegido, las partes pueden seleccionar las reglas procesales con arreglo a las que será conducido el desarrollo del proceso arbitral.

• Esta posibilidad de elección de la ley aplicable al proceso arbitral, que no se presenta cuando se litiga ante los tribunales estatales, les permite a las partes escoger, sin desmedro de las garantías básicas, aquellas normas procesales que consideren apropiadas.

• Algunas de estas dificultades pueden llegar a verse disminuídas cuando las partes se deciden por el arbitraje institucionalizado, ya que su principal beneficio consiste en contar desde el primer momento con un cuerpo de normas de procedimiento, con un reglamento especialmente elaborado para ser empleado durante el arbitraje, que está diseñado para superar los inconvenientes planteados por partes poco dispuestas.

ELECCION DEL DERECHO SUSTANTIVO• El arbitraje comercial internacional les permite a

las partes, no solamente escoger la ley procesal sino el derecho sustantivo a aplicar por los árbitros. Se trata de uno de los rasgos más salientes en el ámbito de los negocios internacionales que nos enfrenta a la posibilidad para las partes de preseleccionar la ley llamada a regular sus pretensiones.

• Esta facultad abierta por el ejercicio del principio de la autonomía de la voluntad, les autoriza a las partes conocer el régimen jurídico al que están sujetas sus transacciones internacionales.

ARBITRAJE NACIONAL E INTERNACIONAL:

En el caso peruano , la ley de arbitraje diferencia entre arbitraje interno, llamado también doméstico y arbitraje internacional, ello en virtud a la existencia de elementos internacionales vinculados a una relación jurídica determinada que lleva a que no pueda ser solucionada de la misma manera.

Entonces el Arbitraje nacional será aquel en el cual todos los elementos relevantes de una relación jurídica se encuentran vinculados a un ordenamiento y en consecuencia será el Juez y la ley nacional interna la aplicable; y estaremos frente a un Arbitraje Internacional cuando existe un elemento extranjero relevante en la relación jurídica que se encuentra vinculado a más de un ordenamiento jurídico.

Por ello es de suma importancia precisar el lugar de celebración del Arbitraje, ya que dependerá de dicha ley, el señalar si nos encontramos frente a una relación jurídica con contenido internacional.

Podemos concluir entonces, que para la ley peruana, siempre que exista contrato suscrito entre 2 o mas partes que tengan sus domicilios en Estados distintos, estaremos frente a un Arbitraje Internacional. Asimismo,el lugar o sede del Tribunal arbitral hace que un Arbitraje sea Internacional, incluso si las partes de una relación jurídica están vinculadas a un solo Ordenamiento

Por ejemplo, si ambas partes domicilian en el Perú y la obligación principal se ejecuta en el Perú y el contrato se celebró en el Perú, pero la sede del Arbitraje es en el exterior, será un Arbitraje Internacional.

• Por ejemplo si las partes domicilian en el Perú y celebran un contrato en el Perú para ser ejecutado en nuestro país, pero señalan que la ley aplicable será la chilena, ese arbitraje será nacional porque no es un elemento relevante para el legislador peruano, la ley que aplicarán los árbitros para resolver el fondo del conflicto, al igual que no será relevante el procedimiento a seguir que las partes puedan haber pactado, así se refieran a un procedimiento de una institución administradora de arbitrajes con sede en el exterior.

• INSTITUCIONES INTERNACIONALES DE ARBITRAJE

• CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)

• LA CORTE PERMANENTE DE ARBITRAJE DE LA HAYA

• CORTE INTERNACIONAL DE ARBITRAJE DE LA CÁMARA DE COMERCIO INTERNACIONAL-INTERNATIONAL COURT OF ARBITRATION OF THE INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE

• LONDON COURT OF INTERNATIONAL ARBITRATION;

• LA AMERICAN ARBITRATION ASSOCIATION

• EL SISTEMA ARBITRAL DEL CENTRO INTERNACIONAL DE ARREGLO DE DIFERENCIAS RELATIVAS A INVERSIONES (CIADI)

• El CIADI (Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones) es una institución internacional creada por el Convenio de Washington de 18 de marzo de 1965 (Convenio CIADI) -que ha sido firmado por 155 estados, de los cuales 143 han depositado instrumentos de ratificación- para el arreglo de diferencias en materia de inversiones.

• El CIADI en sí no realiza las actividades de conciliación y arbitraje, es decir, ni media ni decide las disputas. Tal labor corresponde a los conciliadores o árbitros que sean nombrados para cada caso.

• El CIADI funciona como una institución arbitral que simplemente administra los procedimientos de resolución de controversias, coadyuvando al desarrollo de los mismos, particularmente en su fase de iniciación, con carácter previo al nombramiento de los conciliadores o árbitros que hayan de mediar o decidir la controversia.

• El CIADI es un órgano permanente, lo que lo diferencia de Tribunales Arbitrales o Comisiones constituidas ad-hoc con un propósito especial o para solucionar una controversia específica.

• El CIADI ha sido firmado y ratificado por la mayoría de los países latinoamericanos y también por China (en vigor desde el 6 de febrero de 1996) si bien se ha de señalar que la aplicación del procedimiento CIADI a las inversiones extranjeras en China está limitada, de acuerdo con la reserva notificada por el gobierno chino, a los supuestos de compensación resultantes de expropiación y nacionalización.

• Para la resolución de controversias el Convenio CIADI ofrece, además de unprocedimiento de conciliación, un procedimiento arbitral.

• La procedencia de este procedimiento arbitral se condiciona a la concurrencia de los siguientes tres requisitos:

• Que se trate de “..diferencias de naturaleza jurídica que surjan directamente de una inversión ..”

El Convenio CIADI carece de una definición del término inversión a fin de mantener una compresión amplia del término. Esta concepción flexible ha supuesto que los tribunales arbitrales en el CIADI hayan podido contemplar casi todos los sectores de la actividad económica.

• Que se trate de diferencias “..entre un Estado Contratante (o cualquiera subdivisión política u organismo pUblico de un Estado Contratante acreditados ante el Centro por dicho Estado) y el nacional de otro Estado Contratante ..”

El Convenio CIADI establece que se entenderá como nacional de otro Estado Contratante “..toda persona jurídica que, en la fecha en que las partes prestaron su consentimiento a la jurisdicción del Centro para la diferencia en cuestión, tenga la nacionalidad de un Estado Contratante distinto del Estado parte en la diferencia, y las personas jurídicas que, teniendo en la referida fecha la nacionalidad del Estado parte en la diferencia, las partes hubieren acordado atribuirle tal carácter, a los efectos de este Convenio, por estar sometidas a control extranjero”.

• “..que las partes hayan consentido por escrito en someterse al Centro”.

El consentimiento puede resultar del Acuerdo Contrato de Inversión, de la voluntad estatal contenida en su legislación interna y de los acuerdos bilaterales de inversión. En cualquier caso, si este consentimiento se considera válido el mismo se convierte en irrevocable.

• Dos de los efectos más trascendentales del consentimiento al procedimiento CIADI son

(i) la exclusividad del procedimiento (que conlleva el principio de renuncia a cualquier otro recurso diferente al procedimiento arbitral CIADI (salvo que se haya acordado algo en contrario) y el principio de no interferencia por el cual los tribunales nacionales tienen el deber de abstenerse mientras que la diferencia esté sometida al CIADI y,

(ii) la obligada inactividad del Estado del que es nacional el inversor por el cual “[n]in gUn Estado Contratante concederá protección diplomática ni promoverá reclamación internacional respecto de cualquier diferencia que uno de sus nacionales y otro Estado Contratante hayan consentido en someter o hayan sometido a arbitraje con forme a este Convenio, salvo que este Ultimo Estado Contratante no haya acatado el laudo dictado en tal diferencia o haya dejado de cumplirlo” (apartado 1 del artículo 27 del Convenio CIADI).

• El procedimiento arbitral ante el CIADI se inicia presentando una solicitud escrita dirigida al Secretario General del Centro quien, si constata el cumplimiento de los requisitos, enviará copia de la misma a la otra parte (artículo 36 del Convenio CIADI).

Tras ello se procederá a la constitución del Tribunal Arbitral que se compondrá de un árbitro único o de un número impar de árbitros, nombrados según lo acuerden las partes. Si las partes no se pusieran de acuerdo sobre el número de árbitros y el modo de nombrarlos, el Tribunal se constituirá con tres árbitros designados, uno por cada parte y el tercero, que presidirá el Tribunal, de común acuerdo.

El artículo 39 del Convenio CIADI establece que la mayoría de los árbitros no podrá tener la nacionalidad del Estado Contratante en la diferencia, ni la del Estado a que pertenezca el nacional del otro Estado Contratante, exigiéndose que sean personas de reconocida idoneidad, experiencia y capacidad no pudiendo ninguno de ellos ser empleado o tener relaciones de dependencia con cualquiera de las Partes o sus Compañías Relacionadas o ser empleado del Estado o de otras entidades del sector público.

• El procedimiento de arbitraje deberá tramitarse según las disposiciones del Convenio y, salvo acuerdo en contrario de las partes, de conformidad con las Reglas de Arbitraje del CIADI.

• El Tribunal deberá decidir por mayoría y el laudo que recoja su decisión deberá dictarse por escrito, estar firmado por los árbitros que hayan votado a su favor, contener declaración sobre todas las pretensiones y estar motivado. El Centro no publicará el laudo sin el consentimiento de las partes.

• Una de las características del procedimiento CIADI es que el laudo arbitral es obligatorio para las partes sin que el mismo pueda ser objeto de revisión por ningún tribunal nacional.

• Ahora bien, el laudo sí que ha de estar sometido a los recursos previstos en el propio Convenio CIADI:

• aclaración, • revisión (para el caso de que se descubra algún hecho

que hubiera podido influir decisivamente en el laudo y siempre que, al tiempo de dictarse éste, fuera desconocido por el Tribunal y por la parte que inste la revisión) y

• anulación (para el caso de que el Tribunal se hubiere constituido incorrectamente, el Tribunal se hubiere extralimitado manifiestamente en sus facultades, hubiere habido corrupción de algún miembro del Tribunal, hubiere quebrantamiento grave de una norma de procedimiento, o no se hubieren expresado en el laudo los motivos en que se funde).

• Por lo que se refiere al reconocimiento y ejecución del laudo, el artículo 54 del Convenio CIADI establece que “[t]odo Estado Contratante reconocerá al laudo dictado con forme a este Convenio carácter obligatorio y hará ejecutar dentro de sus territorios las obligaciones pecuniarias impuestas por el laudo como si se tratare de una sentencia firme dictada por un tribunal existente en dicho Estado”.

• La referencia a todo Estado Contratante abarca, por tanto, no sólo los Estados directamente implicados, sino todos los Contratantes. Las autoridades nacionales del Estado donde se solicite el reconocimiento y ejecución de un laudo habrán de comprobar, exclusivamente, la autenticidad del laudo, tras lo cual se otorgará la declaración de ejecutabilidad del laudo que se habrá de ejecutar de acuerdo con las normas en vigor en los territorios en que dicha ejecución se pretenda.

La Corte Permanente de Arbitraje, con sede en La Haya, fue creado en virtud de la Convención sobre Arreglo Pacífico de Controversias de 29 de julio de 1899, aprobada por la Primera Conferencia de Paz de La Haya.

• La CPA provee servicios para la resolución de controversias entre varias combinaciones de estados, entidades estatales, organismos internacionales, y partes privadas. Tiene una vocación generalista para resolución de cualquier tipo de disputas internacionales, no sólo disputas de inversión. Sin embargo, el CIADI tiene una vocación espe-cializada para la resolución únicamente de disputas de inversión, hasta el punto de que en los últimos años se ha convertido en la sede natural para el arbitraje institucional de controversias entre un inversor extranjero y un Estado, y se reputa como la única institución arbitral específicamente diseñada para tratar disputas entre inversores extran-jeros y Estados receptores de inversión.

• Corte Internacional de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional-International Court of Arbitration of the International Chamber of Commerce.

• Mientras que la mayoría de las instituciones de arbitraje tienen un campo de aplicación nacional o regional, la Corte de Arbitraje de la CCI es verdaderamente internacional. Por estar compuesta de miembros de más de 80 países en todos los continentes la Corte es una institución que cuenta con representatividad mundial.

• La Corte asegura la aplicación de la Reglas de Arbitraje de la CCI. Sus miembros no deciden sobre temas sometidos a arbitraje de la CCI ya que esta es una tarea de los árbitros nominados bajo las Reglas de la CCI

El Arbitraje y la Ejecución de los Laudos Arbitrales en el Perú

Ley General de Arbitraje Decreto Legislativo 1071

Pueden someter a arbitraje las controversias derivadas de los contratos que el Estado Peruano y las personas de derecho público celebren con nacionales o extranjeros domiciliados. .

Materias Objeto de Arbitraje

Controversia determinada o determinable sobre las cuales puedan tener libre disposición. Debe versar sobre derechos privados disponibles.

Materias ambientales. Materia laboral (negociación colectiva). Materia no arbitrables; las que interesan al orden

público; las referidas al estado civil o capacidad de las personas, procedimiento de quiebras, propiedad intelectual, sobre las que existe resolución judicial firme, etc.

TIPOS DE ARBITRAJE

Arbitraje de Derecho Arbitraje de Conciencia

ARBITRAJE DE DERECHO

Un abogado es el Arbitro. El laudo se emite con arreglo a principios

legales. Las partes pueden acordar una segunda instancia. El laudo debe ser por escrito y estar

motivado.

ARBITRAJE DE CONCIENCIA

Árbitros resuelven conforme a su criterio y a su leal saber y entender.

No existe la posibilidad de una segunda instancia.

El laudo debe ser escrito y sustentando.

PROCEDIMIENTO

Procedimiento Escrito. Audiencia de Conciliación, saneamiento

procesal, fijación de puntos controvertidos. Audiencia de actuación de pruebas . Alegatos Finales. Laudo. Ejecución.

APELACIÓN

Procede ante Segunda Instancia Arbitral y/o Poder Judicial.

Sólo si las partes acordaron esta instancia y sólo es aplicable para los casos de arbitraje de derecho.

Contra laudos de conciencia no procede este recurso.

Anulación del Laudo Arbitral

Procede ante el Poder Judicial. Causales :

Nulidad del Convenio Arbitral.Tribunal Arbitral no se ajuste al Convenio Arbitral.

Deficiente conformación.Laudo dictado sin respetar la mayoría requerida. Se laude sobre temas no sometidos a controversia.Laudo expedido fuera del término.Violación del debido proceso y derecho de defensa.

Causales de Denegación de Reconocimiento o Ejecución de Laudo

Incapacidad de las partes o nulidad de convenio. Debido proceso, se prive del ejercicio de defensa. Laudo cubra aspectos no sometidos al arbitraje. Deficiencias en la composición del tribunal arbitral o del

convenio arbitral. Laudo no este firme, no tenga autoridad de cosa juzgada. Materia no susceptible de arbitraje.

Causal de Denegación de Oficio

La Corte Superior podrá denegar el reconocimiento o ejecución del laudo cuando se compruebe que de acuerdo a las Leyes Peruanas el objeto de la controversia no sea susceptible de arbitraje o sea contrario al Orden Público Internacional.

Ejecución del Laudo

Reconocido el laudo será competente para su ejecución el juez especializado en lo civil del domicilio del demandado.