ARBITRAJE REGULATORIO

Jose Luis Luna C.

“Milton anotaba que, 10 años antes, el habría aconsejado 3 cosas a los países que vivían una transición al socialismo: “Privatizar, privatizar y privatizar, pero me equivoqué -añadió-. Seguramente el Estado de Derecho sea más importante que la privatización”

Entrevista con Milton Friedman, Gwartney y Lawson, 2002. “La Construcción del Estado” Fukuyama (2004, p.38)

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• Inversiones privadas en los servicios públicos son vulnerables a expropiaciones administrativas por:– Grandes montos comprometidos– Activos hundidos– Productos son masivamente consumidos por las poblaciones

de votantes• Existe tentación para la interferencia política (precios) y de los

grupos de interés.• Oportunismo del gobierno a través de expropiación de activos

hundidos puede ser “rentable” políticamente en el corto plazo.• Un incremento de tarifas siempre será una medida impopular

A manera de Introducción

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A manera de Introducción

• Servicios públicos requieren de una alta inversión, especialmente en aquellas economías en vías de desarrollo con tasas de crecimiento elevadas y déficit de servicios.

• Inversión cubierta históricamente por los Estados; problemas:– Incapacidad de enfrentar la expansión de los sistemas frente a

las necesidades crecientes.– Pobre desempeño (calidad) de los servicios prestados por el

Estado– Limitaciones en los presupuestos públicos; tarifas subsidiadas.

A manera de Introducción

• En el Perú la más utilizada fue la firma de Contratos Ley conjuntamente con la creación de Organismos Reguladores (OR), autónomos del poder Ejecutivo que velen por el cumplimiento de tales contratos.

• Con la suscripción de estos contratos se aseguraba al inversionista el cumplimiento por parte del Estado de los compromisos asumidos.

• Cualquier modificación que se pretenda efectuar deberá contar con la previa autorización de la otra parte.

• Los mecanismos para modificar el contrato se encuentran estipulados en el mismo.

• Se establecen mecanismos de regulación tarifaria.• Mecanismos de solución de conflictos : Cláusulas arbitrales.• Suscripción de convenios de estabilidad jurídica (congela régimen

tributario para asegurar la rentabilidad).

Cláusulas Arbitrales

• Su finalidad : asegurar al inversionista la neutralidad de las decisiones en caso de conflicto.

• El Estado se compromete:1) A respetar los términos acordados en el contrato.2) Si las actuaciones del Estado, aún las derivadas del ejercicio de su “ius imperium” no respetan los términos contractuales, las consecuencias sobre el contrato de dicha actuación podrán ser discutidas a través del arbitraje.

Marco Jurídico habilitante• Artículo 62.2 de nuestra Constitución:

“(…) mediante contratos-ley, el estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente”

• Artículo 64.3 de nuestra Constitución: “El Estado y las demás personas de Derecho Público pueden someter las controversias derivadas de la relación contractual (…) a arbitraje nacional e internacional, en la forma en que disponga la ley”.

• Artículo 2 del Decreto Legislativo N° 1071:“Pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen.”

Nuestra Opinión• Sí pueden ser arbitrables los aspectos vinculados a decisiones regulatorias

cuando:1. Lo ha autorizado el Estado en una ley (o contrato ley). 2.Lo ha autorizado el Estado en un tratado de inversión o acuerdo internacional.

• ¿Que se Arbitra? Si hay o no incumplimiento o vulneración de los términos del Contrato y cuál es la consecuencia de dicho incumplimiento (terminación, pago de daños, entre otros) (Las consecuencias contractuales).

• La arbitrabilidad alcanza sólo a los aspectos contemplados en el contrato. Los aspectos externos al contrato se quedan fuera de la cláusula arbitral.

• Las decisiones del regulador (aunque no sea parte del Contrato) son actos del Estado y como tales pueden configurar un incumplimiento al Contrato. Sus facultades deben ser ejercidas dentro del marco contractual .

Nuestra Opinión

¿QUE NO SE ARBITRA?

• En ningún caso se arbitra la validez o eficacia de una decisión regulatoria. Esto se verá en todo caso en el proceso contencioso administrativo correspondiente.

• El tribunal no revisa la decisión regulatoria ni analiza si esta es “correcta” desde un punto de vista de la regulación. Tampoco arbitra el valor de la ley o reglamento y su conformidad con el ordenamiento jurídico peruano. (¿vulneración a la soberanía de los Estados?).

¿QUIEN DEBE PARTICIPAR EN EL ARBITRAJE?• Incluso en los casos que es la decisión del Regulador (es) la que da lugar al

arbitraje, este no tiene legitimidad para participar por no ser parte del Contrato. Por tanto está fuera de la cláusula arbitral.

Nuestra Opinión

¿ES NECESARIO AGOTAR LA VÍA ADMINISTRATIVA/JUDICIAL PARA SOMETER A ARBITRAJE DERECHOS CONTRACTUALMENTE RECONOCIDOS?.

• No por cuanto no es una vía previa

• Lo que se discute son temas diferentes : En el arbitraje : incumplimiento o no de aspectos contractualmente establecidos.Impugnación administrativa o judicial : cumplimiento o incumplimiento de la normatividad vigente.

• Lo contrario implicaría una “mediatización” del arbitraje a lo que determine el poder judicial.

Como es el tema en el sector eléctrico?

Cláusula incorporada en los últimos contratos derivados de las licitaciones conducidas por Pro inversión

• XXX Las Controversias No-Técnicas serán resueltas mediante arbitraje de derecho, nacional o internacional, de acuerdo a lo siguiente:a) Las partes reconocen que pueden someterse a arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho, así como aquellas que la ley o los tratados o acuerdos internacionales autoricen. En tal sentido, no podrán ser materia de arbitraje, las decisiones de OSINERGMIN u otras entidades que se dicten en ejecución de sus competencias administrativas atribuidas por norma expresa, cuya vía de reclamo es la administrativa.

Agenda Pendiente• Necesidad de coordinación entre entidades del Estado para

1. Uniformizar en la medida de lo posible las cláusulas arbitrales.2. Para responder en los procedimientos “como una unidad”; mas aún si consideramos que podría darse el caso de procedimientos arbitrales paralelos (ej. Arbitraje CIADI por TBI y arbitraje comercial por el contrato) o de procedimientos arbitrales y procedimientos judiciales (ej. Arbitraje y contencioso administrativo).

• Publicidad : Los arbitrajes comerciales son por “default” confidenciales. (incluso los arbitrajes CIADI que se derivan de un contrato o de un convenio de estabilidad jurídica – los públicos son los que se derivan de tratados). Desde un punto de vista institucional y de transparencia es conveniente que todo tema que puede tener impactos en el mercado regulado o la tarifa sea publicitado. (El OR debe conocer lo resuelto y como impacta eso en las decisiones adoptadas.