arbitrajedeconsumo[1]

Manual Básico de Arbitraje de Consumo

Eugenio Ribón Seisdedos Abogado

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MANUAL BÁSICO DE ARBITRAJE DE CONSUMO

A Pilar, Manuel y Eugenio por las horas robadas.

1ª Edición. Diciembre de 2008. 2ª Edición. Febrero de 2009.



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MANUAL BÁSICO DE ARBITRAJE DE CONSUMO 1. INTROITO. OBJETIVOS. 2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. 2.1. Evolución histórica y fundamento Constitucional.

2.2. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El carácter supletorio de la Ley de Arbitraje. 2.3. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias. 2.4. Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. 2.5. Regulación adicional aplicable por razón de procedimiento.

2.4.1. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 2.4.2. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

2.6. Normativa periférica de impulso al Sistema Arbitral de Consumo. - Cuadro resumen.

3. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL.

- Cuadro resumen. 4. EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO COMO ARBITRAJE CUASI INSTITUCIONAL PÚBLICO. - Cuadro resumen. 5. ARBITRAJE DE DERECHO Y ARBITRAJE DE EQUIDAD. - Cuadro resumen. 6. OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO. MATERIAS EXCLUÍDAS. 6.1. Indisponibilidad sobre la materia sometida a arbitraje.

6.2. Exclusión de los conflictos sobre intoxicación, lesión, muerte y aquellos que presenten indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos.

- Cuadro resumen.



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7. SUJETOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO: LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO. REPRESENTACION DE LAS PARTES.

7.1. Legitimación activa.

7.1.1. Consumidores y usuarios. Evolución de la idea de consumidor o usuario.

7.1.1.1. Noción jurídica española de consumidor o usuario. 7.1.1.2. Noción jurídica comunitaria de consumidor o usuario.

7.1.1.2.1. Acuñación de un nuevo concepto: el “consumidor medio”.

7.1.2. Tutela de los derechos colectivos a través de Asociaciones de Consumidores y Usuarios.

7.2. Legitimación pasiva. Interpretación consumerista del concepto de comerciante, profesional o empresario.

7.2.1. Litisconsorcio pasivo necesario. 7.2.2. La figura del intermediario.

7.3. Representación 7.3.1. Representación de las personas físicas. 7.3.2. Representación de las personas jurídicas. 7.3.3. Incidencias en la representación. - Cuadro resumen. 8. ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO.

8.1. Las Juntas Arbitrales de Consumo 8.1.1. Naturaleza. 8.1.2. Constitución de las Juntas Arbitrales de Consumo. 8.1.3. Funciones. 8.1.4. Competencias.

8.2. La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. 8.2.1. Composición y funcionamiento. 8.2.2. Competencias. 8.3. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. 8.3.1. Naturaleza. 8.3.2. Composición. 8.3.3. Funcionamiento. 8.3.4. Funciones. 8.4. Órganos arbitrales. 8.4.1. Órganos unipersonales. 8.4.2. Órganos colegiados. 8.4.3. El estatuto y responsabilidad del árbitro. 8.4.3.1. La inclusión en el listado de árbitros.

8.4.3.2. La selección del árbitro: propuesta, acreditación, e inclusión en listas.



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8.4.3.3. Capacidad, abstención y recusación de los árbitros. 8.4.3.4. Responsabilidad del árbitro. 8.4.3.5. Retribución y tributación del árbitro escabino.

8.4.4. El Secretario arbitral. - Cuadro resumen. 9. EL CONVENIO ARBITRAL. 9.1. Forma del convenio. 9.1.1. Formalización contractual del convenio arbitral.

9.1.1.1. Un supuesto particular: convenios por adhesión. El caso AEADE.

9.1.2. Formalización por intercambio de comunicaciones. 9.1.3. Oferta pública de adhesión. 9.1.3.1. Aprobación de la oferta pública de adhesión. 9.1.3.2. Limitaciones a la oferta pública de adhesión. 9.1.3.3. Denuncia de la oferta pública de adhesión. 9.1.3.4. Distintivo de adhesión al SARC. 9.1.3.5. Registro público de empresas adheridas.

9.2 . Contenido del convenio arbitral. 9.3. Efectos del convenio arbitral.

9.3.1. En sede arbitral: aceptación del arbitraje. 9.3.2. En sede jurisdiccional: declinatoria. 9.3.2.1. Contestación ad cautelam. 9.3.2.2. Proyección sobre procedimientos cambiarios.

9.4. La renuncia y el desistimiento. - Cuadro resumen. 10. FORMALIZACIÓN JUDICIAL DEL ARBITRAJE. - Cuadro resumen. 11. DESARROLLO PROCESAL COMÚN. 11.1. Principios del procedimiento arbitral de consumo.

11.2. Presentación de la solicitud de arbitraje. 11.2.1. Junta Arbitral competente.

11.2.2. Medios y modos de presentación. 11.2.3. Consignación.

11.2.4. Solicitud de medidas cautelares. 11.3. El delicado examen de admisibilidad de la solicitud arbitral. 11.4. Iniciación del procedimiento.

11.5. Notificación a la partes. 11.5.1. Sujetos pasivos de la notificación. 11.5.2. Forma y contenido de la notificación.



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11.6. Mediación y conciliación. 11.6.1. De la cuestionable habilitación normativa para la regulación de la mediación. 11.6.2. La mediación. 11.6.3. La conciliación.

11.7. Designación del árbitro individual o colegio arbitral. 11.8. Acumulación de procedimientos y acciones. 11.9. La fase de audiencia. Posible modificación de las pretensiones. 11.10. Reconvención del empresario. 11.11 Falta de comparecencia e inactividad de las partes. 11.12. La prueba.

11.12.1. Iniciativa probatoria. 11.12.2. Medios de prueba. 11.12.3. Gastos derivados de la prueba. 11.12.4. Práctica de la prueba. 11.12.5. Valoración de la prueba. 11.13. El auxilio judicial en el procedimiento arbitral. 11.14. El laudo arbitral. 11.14.1. Plazo para dictar el laudo. 11.14.2. Clases de laudos. 11.14.3. El voto particular. 11.14.4. Forma de adopción del laudo y contenido. 11.14.5. Aclaración y complemento del laudo arbitral.

11.14.6. Efectos del laudo arbitral. 11.15. La cuestión de inconstitucionalidad en el arbitraje de consumo.

11.15.1. Naturaleza y finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad. 11.15.2. Presupuestos para el planteamiento de la cuestión. 11.15.3. Iniciativa para el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad. La discutida legitimidad del árbitro de consumo para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

- Cuadro resumen.

12. EL ARBITRAJE DE CONSUMO SECTORIAL Y ESPECIALIZADO. 12.1. Arbitraje de consumo sectorial. 12.2. Arbitraje de consumo especializado.

- Cuadro resumen. 13. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO. 13.1. Origen histórico de la acción colectiva. 13.2. Justificación y finalidad de la acción colectiva. 13.3. Intereses colectivos y difusos. 13.4. Legitimación activa en la acción colectiva arbitral.



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13.5. Determinación de la Junta Arbitral competente. 13.6. La necesaria aceptación empresarial del arbitraje. 13.7. Llamamiento a afectados.

13.7.1. Acceso a los medios públicos de comunicación de titularidad estatal por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios como cauce de llamamiento.

13.8. Excepción de arbitraje colectivo y suspensión de solicitudes. 13.9. Solicitudes posteriores al plazo otorgado en el llamamiento. 13.10 Plazo para dictar el laudo. 13.11. Eficacia del laudo arbitral dictado en un proceso de arbitraje de consumo colectivo. 13.12. Publicidad del laudo arbitral dictado en un proceso arbitral colectivo de consumo.

- Cuadro resumen. 14. EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO. 14.1. La era digital. 14.2. Arbitraje electrónico para un nuevo milenio

14.3. Deslocalización del arbitraje electrónico y determinación de la Junta Arbitral competente. 14.4. Aplicación electrónica. Pugna de competencias. 14.5. Notificación electrónica. 14.6. Singularidad en el cómputo de plazos.

- Cuadro resumen. 15. SOPORTE ADMINISTRATIVO DE OTROS ARBITRAJES.

16. EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL.

16.1. ¿Es necesaria la intervención de letrado y procurador para la ejecución del laudo arbitral? 16.2. Inclusión de gastos y servicios de la institución arbitral y honorarios y gastos del árbitro.

- Cuadro resumen. 17. RECURSOS JURISDICCIONALES CONTRA EL LAUDO ARBITRAL.

17.1 Recurso de anulación. 17.1.1. Naturaleza y finalidad del recurso de anulación. 17.1.2. Carácter tasado.

17.1.2.1. Convenio arbitral inexistente o inválido. 17.1.2.2. Falta de la debida notificación de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales.



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17.1.2.3. Resolución arbitral de cuestiones no sometidas a su consideración. Incongruencia extra petita e improcedencia de la incongruencia omisiva en sede arbitral. 17.1.2.4. Actuación contraria a la voluntad de las partes o al procedimiento arbitral. 17.1.2.5. Resolución sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 17.1.2.6. Contravención del orden público.

17.1.3. Aspectos procesales de interés. 17.1.3.1. Competencia. 17.1.3.2. Plazo. 17.1.3.3. Procedimiento. 17.1.3.4. Legitimación 17.1.3.5. Efectos. 17.1.3.6. Costas procesales.

17.2. Recurso extraordinario de revisión. 17.3. Improcedencia del Recurso de casación frente a sentencias dictadas por Audiencias Provinciales con motivo de la pretensión de anulación de un laudo. 17.4. El amparo constitucional.

- Cuadro resumen.

18. INTEGRACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO EN LAS REDES EUROPEAS PARA SOLUCIÓN DE LITIGIOS TRANSFRONTERIZOS.

18.1. Los sistemas alternativos de resolución de conflictos de consumo en Europa. 18.2. De la Red EJE a los Centros Europeos del Consumidor. 18.3. FIN NET. - Cuadro resumen.

19. INSTRUMENTOS PARA IMPULSAR LA ADHESIÓN EMPRESARIAL AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO.

19.1. Arbitraje por empatía. 19.1.1. Potenciación del arbitraje electrónico.

19.1.2. Del ineludible incremento presupuestario y la posible aplicación de beneficios fiscales. 19.1.3. Expansión hacia la contratación con el sector público. 19.1.4. Desarrollo de campañas eficaces de comunicación pública para el conocimiento generalizado del sistema arbitral de consumo. 19.1.5. Cualificación de los árbitros y personal adscrito a las juntas arbitrales de consumo.



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19.1.6. Incremento de la seguridad jurídica en sede arbitral de consumo. 19.1.7. Control y supervisión administrativa del buen crédito arbitral como elemento de confianza de los consumidores en el sistema.

19.2. Arbitraje por atrición. 19.2.1. Exclusión del mercado por el consumidor y el sector público. 19.2.2. .La alternativa judicial y las nuevas tecnologías. El pequeño David frente al poderoso Goliat.

20. BREVE REFLEXIÓN EVOLUTIVA DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. 21. FORMULARIOS. 21.1. Cláusula arbitral entre consumidor y empresario

21.2. Solicitud individual de arbitraje de consumo interesando la formación de colegio tripartito. 21.3. Solicitud de arbitraje de consumo colectivo. 21.4. Otrosí interesando la designación de árbitro distinto del designado por la Administración. 21.5. Otrosí interesando la adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral. 21.6. Escrito de solicitud de adopción judicial de medida cautelar en proceso arbitral. 21.7. Solicitud de adhesión empresarial al sistema arbitral de consumo. 21.8. Notificación al consumidor de Inadmisión a trámite de la solicitud de arbitraje. 21.9. Notificación al empresario no adherido de solicitud de arbitraje. 21.10. Aceptación del arbitraje por el empresario y contestación a la reclamación. 21.11. Notificación al consumidor de archivo de la solicitud de arbitraje por falta de sometimiento del empresario no adherido. 21.12. Notificación a las partes de la designación del colegio arbitral. 21.13. Requerimiento a las partes para designación de presidente del colegio arbitral por razón de la vinculación de la solicitud con una entidad pública. 21.14. Citación a las partes a audiencia. 21.15. Acta de audiencia. 21.16. Comunicación a las partes de señalamiento para la práctica de la prueba. 21.17. Escrito de desistimiento. 21.18. Recusación de árbitro. 21.19. Laudo arbitral. 21.20. Voto particular de árbitro vocal sobre laudo emitido en derecho. 21.21. Diligencia de notificación del laudo arbitral.



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21.22. Solicitud de complemento de laudo arbitral. 21.23. Solicitud judicial de ejecución forzosa de laudo arbitral. 21.24. Oposición de consumidor a la ejecución forzosa de un laudo dictado en un proceso arbitral distinto del de consumo. 21.25. Recurso de anulación de laudo arbitral.

22. NORMATIVA. REAL DECRETO 231/08, DE 15 DE FEBRERO, POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. BIBLIOGRAFÍA.



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Prólogo

Prologar este Manual Básico de Arbitraje de Consumo es para mí un auténtico honor que agradezco personalmente a Eugenio Ribón. Además, me ofrece la oportunidad de expresar públicamente mi reconocimiento a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios que, como la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU), han contribuido de forma decisiva en la elevación del nivel de protección de los consumidores y usuarios en España, también por su apuesta decidida por el Sistema Arbitral de Consumo como mecanismo de resolución extrajudicial de litigios.

La participación en los órganos arbitrales de los árbitros propuestos por las asociaciones de consumidores, las campañas de difusión e impulso del arbitraje de consumo o la labor en la formación de los árbitros –en la que se enmarca este manual- constituyen sólo algunos ejemplos del apoyo permanente de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios al Sistema Arbitral de Consumo desde que se crearon, como experiencia piloto, las primeras Juntas Arbitrales de Consumo en el ya lejano 1986.

Precisamente por su larga experiencia en este ámbito, la colaboración de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios en el proceso de reforma que culmina con la aprobación y puesta en marcha del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo ha sido y es inestimable. Baste destacar, a título de ejemplo, que el Real Decreto es deudor del Informe del Consejo de Consumidores y Usuarios en aspectos esenciales de la regulación del arbitraje electrónico o del arbitraje colectivo y que las organizaciones de consumidores y los árbitros propuestos por ellas tienen una participación significativa y con seguridad trascendente en los órganos colegiados creados por la norma reglamentaria.

En este contexto es justo reconocer, como se recuerda en el Manual, la contribución de CEACCU y del Informe de su asesor jurídico y autor de esta obra, Eugenio Ribón, a este dictamen del Consejo, así como el liderazgo de esta organización en la implementación del Real Decreto, como acredita la presentación de este “Manual Básico del Arbitraje de Consumo”, con el que esta Asociación de Consumidores y Usuarios contribuye al cumplimiento de uno de los objetivos de la norma, la formación y capacitación de los árbitros como garantía de la seguridad jurídica que el Sistema Arbitral de Consumo debe ofrecer a las partes.

Si el Real Decreto apuesta por la capacitación de los árbitros y por ello exige que sean acreditados por el Presidente de la Junta Arbitral de Consumo atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificación fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, este “Manual Básico del Arbitraje de Consumo” constituye un buen ejemplo de la dirección a seguir y,



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sin duda, será útil para el propio Consejo a la hora de establecer los programas comunes de formación de árbitros que deben ser aprobados por este órgano, conforme a lo previsto en el artículo 15, letra c) del Real Decreto.

Y digo esto, porque este “Manual Básico del Arbitraje de Consumo” aporta, con el rigor, la honestidad y generosidad a la que nos tiene acostumbrados su autor, un valioso análisis del arbitraje de consumo en todos aquellos aspectos, no sólo los procedimentales, que, controvertidos o no, deben ser conocidos y tenidos en cuenta en el ejercicio de la función arbitral. Y ello sin renunciar a expresar la crítica en relación con las previsiones –también, en los términos que imagino en boca de Eugenio Ribón, las imprevisiones- normativas que, a juicio del autor, lo merecen y a aportar soluciones interpretativas que, pueden o no ser compartidas, pero que, en todo caso, contribuyen a enriquecer el debate jurídico y, con ello, ofrecen auténticas oportunidades de mejora en la aplicación del Real Decreto.

No es el propósito de esta presentación desmenuzar el contenido del “Manual Básico del Arbitraje de Consumo” que –y en esto seguimos reconociendo la tónica habitual del trabajo del autor- se apoya en una abundante cita doctrinal y jurisprudencial y cuya lectura y uso como libro de consulta considero absolutamente recomendable –incluso en lo que pueda discrepar- no sólo para quienes actúan como árbitros de consumo, sino también para todos aquéllos que estamos vinculados y comprometidos con la defensa de los consumidores y usuarios y la leal competencia.

Con este Manual, fruto de la larga experiencia de Eugenio Ribón como

árbitro de consumo, de su acreditada formación jurídica como abogado en ejercicio y de su extraordinaria capacidad de trabajo, CEACCU, con la colaboración del Instituto Nacional del Consumo, pone a nuestra disposición un instrumento tremendamente útil para conocer la evolución del arbitraje de consumo, sus luces y sombras, las modificaciones introducidas por el Real Decreto 231/2008 y, sobre todo, las oportunidades de futuro del Sistema Arbitral del Consumo si, conforme a la apuesta realizada por el Gobierno al aprobar su reforma, ésta sirve para asegurar la confianza en él de los consumidores y usuarios y de los empresarios o profesionales.

Nuria G. Antón Medrano Subdirectora General de Normativa y Arbitraje del Consumo

del Instituto Nacional del Consumo

Madrid, diciembre de 2008



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1. INTROITO. OBJETIVOS. El sistema arbitral de consumo desarrollado en España como instrumento de resolución extrajudicial de conflictos entre consumidores y empresarios aspira a consolidarse como una alternativa real a la vía judicial para la solución de litigios en materia de consumo, ofreciendo una respuesta atractiva a ambas partes en liza, tanto por su sencillez, como celeridad y gratuidad. El continuo crecimiento del sistema, el definitivo impulso que parece pretender dársele desde las instituciones de consumo y la reciente aprobación del nuevo Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, justifican un examen retrospectivo a estos primero 15 años de regulación y una mirada al futro en el desarrollo del sistema. El presente manual trata de ofrecer una visión global del sistema arbitral de consumo a cuantos profesionales lidian con el mismo, aportando al tiempo respuestas -o al menos propuestas- a algunos de los asuntos que han suscitado mayor discusión doctrinal. A su vez, se ha optado por la inclusión de un sistema de cuadro-resumen, capaz de condensar en pocas preguntas muy básicas lo esencial de cada capítulo. Con una vocación eminentemente práctica, sin demérito de un mínimo rigor doctrinal, se incorporan también una serie de formularios esenciales para el desarrollo del procedimiento. A lo largo de todo el manual se ha prestado especial interés a la resolución jurisprudencial de las cuestiones o incidencias que mayores dudas han generado en estos años, tanto en el arbitraje en general, como en el supuesto particular del de consumo. Algo que el jurista sin duda deberá tener muy presente para un correcto desarrollo de su labor. Se presenta en suma el fruto de la observación y estudio de un árbitro escabino de consumo, que viene prestando sus servicios en la Junta Arbitral Nacional de Consumo desde hace hoy diez años, procurando contribuir de modo particular a la formación de los árbitros vocales de consumidores, cuya instrucción de modo tradicional se ha construido sobre la base del propio interés profesional de cada uno de ellos, que con encomiable vocación de servicio público, han procurado profundizar en el estudio del arbitraje de la mano de las asociaciones de consumidores y usuarios.



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2. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. 2.1. Evolución histórica y fundamento Constitucional.

El arbitraje como vía para la resolución de conflictos, no es un sistema novedoso de nuestros días. Existe una larga tradición en nuestro derecho histórico de esta institución.

Fue el Derecho Romano, cuna de nuestro ordenamiento jurídico, el que configuró los antecedentes de la institución arbitral. Así encontramos dentro del procedimiento formulario que integraba el Ordo Iudiciorum Privatorum, tal y como examinan ZIEGLER1 y TALAMANCA2, como eran las partes en litigio las que bien se sometían a un juez único (unus iudex), o bien podían plantear su controversia sobre la base de una estipulatio a un arbiter, al que Festo describía como arbiter dicitu iudex quiod totius rei habeat arbitrium et facultatem.

De igual modo en nuestro derecho histórico, se ha acudido con posterioridad a la vía arbitral como la más adecuada para la solución de determinados litigios. Esta opción procesal adoptada a partir del Derecho visigodo del Liber, recogida en el Fuero Juzgo, el Fuero Real, el Espéculo y las Partidas, entre otras tantas normas, se ha ido desarrollando hasta su inclusión en los códigos procesales posteriores a la codificación. Los Fueros de Valencia también asumieron de modo singular la institución arbitral desde los tiempos de Jaime I, según analiza pormenorizadamente VALIÑO ARCOS3, perdurando hasta el vigente Tribunal de las Aguas4. Resultan ilustrativas algunas referencias como las contenidas en la Ley de Madrid de 1502 que rezaba literalmente “porque acaesce que las partes, por bien de paz y concordia y por evitar costas y pleytos y contiendas, acuerdan poner en manos de juezes árbitros”. En sentido similar se manifestaban las Ordenanzas de Bilbao de 1737, que justificaban un arbitraje forzoso en el seno de una compañía mercantil para evitar pleitos largos y costosos capaces d´arruinar a todos, como la experiencia ha demostrado. Años más tarde la célebre Constitución de Cádiz5, llegó a elevar directamente a rango constitucional el derecho de los ciudadanos de someter a arbitraje sus conflictos jurídicos intersubjetivos, pertenecientes al Derecho Privado.

El movimiento filosófico denominado Critical Legal Studies6, surgido en

en el continente americano, por el cual se reivindica el retorno al realismo jurídico con superación de la normativa rigorista, supone un nuevo empuje para 1 ZIEGLER, K. Das private Schiedsgericht im antiken römischen Recht, München, 1971, p.162. 2 TALAMANCA, M. L´arbitrato romano dai veteres a Giustinianano, Roma, 1987. 3 VALIÑO ARCOS, A. Del arbitraje en els “Furs de València” y sus similitudes con la regulación romana, Valencia , 2002. 4 Vid. GINER BOIRA, V. El Tribunal de las Aguas de Valencia, Valencia, 1995. 5 Vid. Art. 280. “Ninguna persona natural que tenga la libre administración de sus bienes puede ser privada del derecho a terminar sus asuntos civiles por transacción o arbitramiento” 6 Vid. PEREZ LLEDÓ, J.A. El movimiento critical legal Studies, Barcelona, 1996.



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el sistema arbitral como vía alternativa de acceso a la justicia. Es sin embargo, con la promulgación de la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 1953 cuando quiebra esta línea y el arbitraje alcanza autonomía procesal dotándose de una norma propia.

Llegados a este punto hemos de detenernos en nuestra vigente Constitución Española de 1978. Si bien es cierto que de un modo directo no existe un reconocimiento explícito del arbitraje en la Constitución, no ha de deducirse de ello la ausencia de un fundamento constitucional de la institución arbitral. Basta comenzar la lectura de nuestra norma suprema para encontrar en el ordinal primero un reconocimiento de la libertad y la justicia social como valor superior de nuestro ordenamiento jurídico. Abundan en el respaldo constitucional al arbitraje lo consagrado en los artículos 9.2, 33, 53 o 54 del mismo cuerpo.

No faltan sin embargo autores7 que hayan cuestionado la constitucionalidad del sistema arbitral sobre la base de lo preceptuado en el artículo 117.3 y 4 de nuestra norma magna, al apuntar el conocido principio de exclusividad jurisdiccional.

“El ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de procesos, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las Leyes, según las normas de competencia y procedimiento que las mismas establezcan” (art. 117.3 CE).

“Los Juzgados y Tribunales no ejercerán más funciones que las

señaladas en el apartado anterior y las que expresamente les sean atribuidas por Ley en garantía de cualquier derecho” (art. 117.4 CE).

Dicha postura no obstante ha sido rebatida por otra parte importante de

la doctrina encabezada por LORCA NAVARRETE8 que entiende viciada la tesis anterior por confundir los conceptos de arbitraje y jurisdicción. Ha sido el máximo garante de nuestra Constitución quien ha puesto fin a la discusión doctrinal al reconocer al arbitraje como medio heterocompositivo basado en la autonomía de la voluntad la libertad9.

Lo cierto es que en los primeros años de infancia de nuestra Constitución, ya comenzaban a proliferar las normas que hacían referencia a la institución del arbitraje, y de las que podía deducirse incluso la necesidad de

7 MONTERO AROCA, J se refiere a ello manifestando que “puede surgir la sorpresa y con ella la duda sobre la constitucionalidad de toda la Ley de Arbitraje” (Cfr. Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Madrid, 1990, p.. 19). 8 Vid. LORCA NAVARRETE, A. Manual de Derecho de Arbitraje, Madrid, 1997; pp. 115-116 9 Vid. SSTC 43/88 de 16 de marzo, 233/88 de 2 de diciembre, 288/93 de 4 de octubre y 174/95 de 23 de noviembre.



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nuevos aires de reforma en la Ley del 53. Así lo preveía el artículo 76 e) de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, del Contrato de Seguro10 (El asegurado tendrá derecho a someter a arbitraje cualquier diferencia que pueda surgir entre él y el asegurador sobre el contrato de seguro) o el Real Decreto 1094/1981, de 22 de mayo, sobre realización por el Consejo Superior de las Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de arbitraje comercial internacional11. Desde una perspectiva consumerista, digna de tener en cuenta por ser este ámbito el que suele recoger mayor número de arbitrajes en nuestro país, aunque por su cuantía no sean considerados quizás los más relevantes, el primer fundamento constitucional para legitimar el arbitraje de consumo se ha querido buscar en el artículo 51.1, cuyo literal reza:

“Los poderes públicos garantizarán la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo mediante procedimientos eficaces, la seguridad, la salud y los legítimos intereses económicos de los mismos”. De este modo, la referencia del texto constitucional a procedimientos

eficaces se ha venido entendiendo como la necesidad de una defensa adjetiva o procedimental que diera respuesta a los consumidores en sus litigios. 2.2. Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. El carácter supletorio de la Ley de Arbitraje. Esta dilatada tradición de nuestro derecho histórico en relación con la institución arbitral, alcanzó autonomía procesal merced a la promulgación de la Ley de Arbitraje Privado de 22 de diciembre de 195312. Tras ésta, el legislador entiende a finales de 1988, que es necesario su actualización y se aprueba la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje13, destacando como principal novedad de esta Ley de Arbitraje, en lo que al arbitraje de consumo implicaba, la previsión contenida en su Disposición Adicional Segunda, de eximir de la obligación de protocolización del laudo para aquellos arbitrajes celebrados al amparo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de Consumidores y Usuarios,

Así las cosas, a finales de 2003, nuevamente es modificada la Ley de Arbitraje, aprobándose la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje14 (LA), en cuya génesis encontramos más que un interés consumerista, una marcada vocación de impulso del arbitraje comercial internacional, si bien se aplica igualmente tanto al arbitraje comercial como al arbitraje de consumo. No en vano, su principal criterio inspirador es el de basar el régimen jurídico español

10 BOE núm. 250, de 17 de octubre de 1980. 11 BOE núm. 140, de 12 de junio de 1981. 12 BOE núm. 358, de 24 de diciembre de 1953. 13 BOE núm. 293, de 7 de diciembre de 1988. 14 BOE núm. 309, de 26 de diciembre de 2003.



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del arbitraje en la Ley Modelo elaborada por la Comisión de las Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, de 21 de junio de 1985 (Ley Modelo de CNUDMI/UNCITRAL), recomendada por la Asamblea General en su Resolución 40/72, de 11 de diciembre de 1985.

Tal y como preceptúa el artículo 3.1 del Real Decreto 231/2008, de 15

de febrero, la Ley 60/2003, de Arbitraje, tiene carácter supletorio respecto de éste, por lo que en todo lo no que no se oponga, ni se halle expresamente previsto por la norma arbitral específica de consumo, habrá de estarse a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje. Ello es absolutamente concordante con la propia Exposición de Motivos de la Ley 60/2003, que en su apartado segundo declara: esta Ley pretende ser una Ley general, aplicable, por tanto, íntegramente a todos los arbitrajes que no tengan una regulación especial; pero también supletoriamente a los arbitrajes que la tengan, salvo en lo que sus especialidades se opongan a lo previsto en esta Ley o salvo que alguna norma legal disponga expresamente su inaplicabilidad. 2.3. Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias.

Con objeto de dar cumplimiento al mandato constitucional contenido en el artículo 51 de nuestra Constitución, consagrador del principio general de protección de los consumidores para el ordenamiento español, se promulgaba con la acusada influencia del desastre de la intoxicación popular del aceite de colza desnaturalizado, a instancias del asesinado Ex-Ministro de Sanidad y Consumo ERNEST LLUNC¸ la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios15. Dicha norma, piedra angular de la tutela legal concedida a los consumidores y usuarios, esbozaba en su artículo 31 las líneas generales de lo que sería el sistema arbitral de consumo, en los siguientes términos:

1.Previa audiencia de los sectores interesados y de las Asociaciones de Consumidores y Usuarios, el Gobierno establecerá un sistema arbitral que, sin formalidades especiales atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito, todo ello sin perjuicio de la protección administrativa y de la judicial de acuerdo con lo establecido en el artículo 24 de la Constitución.

2. El sometimiento de las partes al sistema arbitral será voluntario y deberá constar expresamente por escrito.

15 BOE núm. 176 de 24 de julio de 1984.



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3. Los órganos de arbitraje estarán integrados por representantes de los sectores integrados, de las Organizaciones de Consumidores y Usuarios y de las Administraciones Públicas dentro del ámbito de sus competencias.

Y es precisamente al hilo de esta previsión legislativa, cuando comienza

a desarrollarse una variada estela normativa que recoge la idea de instauración de un sistema arbitral sectorial para dirimir conflictos de un modo alternativo al inexorable sometimiento al parsimonioso sistema judicial. Se aprueba así, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación del transporte terrestre16, por cuyo artículo 38 nacen las Juntas Arbitrales de Transporte, desarrollado posteriormente por los artículos 6 a 12 del Real Decreto 1211/1990, de 28 de septiembre17 o la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual (hoy derogada por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril, donde se preveía en su artículo 158 la Comisión Mediadora y Arbitral de la Propiedad Intelectual, dependiente del Ministerio de Cultura).

El legislador entiende entonces, a finales de 1988, que es necesario

actualizar la Ley de Arbitraje de Derecho Privado de 1953 y se aprueba la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje18, destacando como principal novedad de esta Ley de Arbitraje, para el ciudadano de a pie, la previsión contenida en su Disposición Adicional Segunda, de eximir de la obligación de protocolización del laudo para aquellos arbitrajes celebrados al amparo de la Ley 26/1984, de 19 de julio, general para la defensa de consumidores y usuarios, la Ley 33/1984, de 2 de agosto, de ordenación del seguro privado, la Ley 16/1987, de 30 de julio, de ordenación de los transportes terrestres, y el la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual, así como su carácter gratuito. La Sentencia de la Audiencia Provincial de La Rioja de 12 de febrero de 2001, tacha como motivo de oposición a la validez del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la Consejería de Hacienda y Promoción Económica del Gobierno de La Rioja, la necesidad de protocolización del mismo:

“En cuanto a la falta de protocolización del laudo, como se señala

en dicho Auto de instancia, conforme al artículo 31 de la Ley General de Defensa de los Consumidores y Usuarios y el artículo 1 de la Disposición Adicional de la Ley de Arbitraje, no resulta necesaria dicha protocolización, por proceder el laudo de la Junta Arbitral de Consumo”.

Sintomática de esta ansiada celeridad en la resolución de disputas, se

adelanta el ámbito deportivo profesional en impulsar el empleo del cauce arbitral, despachando tempranamente la imprenta oficial, la Ley 10/1990, de 15

16 BOE. núm. 182, de 31 de julio de 1987. 17 BOE. núm. 241, de 8 de octubre de 1990. 18 BOE núm. 293, de 7 de diciembre de 1988.



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de octubre, del Deporte19, cuyos artículos 87 y 88 abordan la conciliación extrajudicial deportiva. Hoy, tras la promulgación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, el sistema arbitral de consumo queda regulado en sus artículos 57 y 58.

El artículo 57, aunque fiel a la redacción originaria de la LGDCU, introduce en su ordinal cuarto acertadamente, en ejecución de la facultad de aclaración y armonización de la refundición de textos legales, dentro del margen tolerable que supone la ejecución de la delegación concedida, algunas cautelas tendentes a evitar la propagación de convenios arbitrales distintos del de consumo impuestos a los usuarios por vía de adhesión en flagrante fraude de ley.

Artículo 57. Sistema Arbitral del Consumo.

1. El Sistema Arbitral del Consumo es el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito.

2. La organización, gestión y administración del Sistema Arbitral de Consumo y el procedimiento de resolución de los conflictos, se establecerá reglamentariamente por el Gobierno. En dicho Reglamento podrá preverse la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de derecho, el procedimiento a través del cual se administrará el arbitraje electrónico, los supuestos en que podrá interponerse una reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las Juntas arbitrales territoriales sobre admisión o inadmisión de las solicitudes de arbitraje y los casos en que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo.

3. Los órganos arbitrales estarán integrados por representantes de los sectores empresariales interesados, de las organizaciones de consumidores y usuarios y de las Administraciones públicas.

4. Los convenios arbitrales con los consumidores distintos del arbitraje de consumo previsto en este artículo, sólo podrán pactarse una vez surgido el conflicto material o controversia entre las partes del contrato, salvo que se trate de la sumisión a órganos de arbitraje

19 BOE núm. 249, de 17 de octubre de 1990.



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institucionales creados por normas legales o reglamentarias para un sector o un supuesto específico.

Los convenios arbitrales pactados contraviniendo lo dispuesto en el párrafo precedente serán nulos.

Por su parte el artículo 58 tras recalcar la necesidad de expresión inequívoca y fehaciente del sometimiento al sistema arbitral, incidiendo en la línea también progresista de flexibilizar el soporte de la manifestación de sumisión, proclama en lógico correlato con lo previsto en el artículo 52 de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal20, el decaimiento de aquellos convenios y ofertas de adhesión formalizados por quienes hubieran sido declarados en concurso de acreedores21.

Artículo 58. Sumisión al Sistema Arbitral del Consumo.

1. La sumisión de las partes al Sistema Arbitral del Consumo será voluntaria y deberá constar expresamente, por escrito, por medios electrónicos o en cualquier otra forma admitida legalmente que permita tener constancia del acuerdo.

2. Quedarán sin efecto los convenios arbitrales y las ofertas públicas de adhesión al arbitraje de consumo formalizados por quienes sean declarados en concurso de acreedores. A tal fin, el auto de declaración de concurso será notificado al órgano a través del cual se hubiere formalizado el convenio y a la Junta Arbitral Nacional, quedando desde ese momento el deudor concursado excluido a todos los efectos del Sistema Arbitral de Consumo.

2.4. Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Con sorprendente retraso y tras la experiencia piloto de funcionamiento de diversas Juntas Arbitrales de Consumo (Madrid, Valladolid, Huelva, Badalona, Sestao, Murcia, Albacete, Zaragoza, Valencia, Bajo Guadaletín, Vigo, Alcázar de San Juan, Castellón, Langreo, Alicante, Leganés, Asturias o La Rioja), aún carentes de regulación propia, se aprueba definitivamente el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo22.

20 Artículo 52. Procedimientos arbitrales. (BOE nº 164, de 10 de julio de 2003) 1. Los convenios arbitrales en que sea parte el deudor quedarán sin valor ni efecto durante la tramitación del concurso, sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales.2. Los procedimientos arbitrales en tramitación al momento de la declaración de concurso se continuarán hasta la firmeza del laudo, siendo de aplicación las normas contenidas en los apartados 2 y 3 del artículo anterior. 21 Sobre este particular, vid. MOURRE, A. “Arbitraje y Derecho concursal: Reflexiones sobre el papel del juez y del árbitro” en Revista de la Corte Española de Arbitraje 2007, Madrid, 2008, pp. 228-240. 22 BOE núm. 121, de 21 de mayo de 1993.



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Resulta extraordinariamente curioso que, pese a la notable haraganería del legislador en desarrollar normativamente el sistema arbitral de consumo, estas Juntas Arbitrales, impulsadas en gran medida por las Oficinas Municipales de Información al Consumidor (OMIC) que contemplaban la creciente insatisfacción del usuario, estuvieran funcionando sin mayor desarrollo normativo desde 1986. En este periodo, entre 1986 y 1993, se llegaron a constituir 26 Juntas Arbitrales, presentándose 13.020 solicitudes de arbitraje y obteniendo la adhesión al sistema de 80.372 entidades23.

Apenas dos años después de la publicación del Real Decreto regulador del sistema arbitral de consumo, la Exposición de Motivos de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, de ordenación y supervisión de los Seguros Privados24, haciendo alusión a la entonces reciente regulación del arbitraje, y al mecanismo arbitral sui generis de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, incide nuevamente en la eficacia de este sistema de resolución de conflictos, previendo su aplicación en el artículo 61 de la citada ley, en los términos siguientes:

1. Los conflictos que pueden surgir entre tomadores del seguro, asegurados, beneficiarios, terceros perjudicados o derechohabientes de cualesquiera de ellos con entidades aseguradoras se resolverán por los jueces y Tribunales competentes.

2. Asimismo, podrán someter sus divergencias a decisión arbitral

en los términos del artículo 31 de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, y normas de desarrollo de la misma.

3. En cualquier caso, y sin perjuicio de lo dispuesto en el número

precedente, también podrán someter sus cuestiones litigiosas, surgidas o que puedan surgir, en materia de su libre disposición conforme a derecho, en los términos de la Ley de Arbitraje.

El Real Decreto 636/1993, ha servido de cualquier modo, con sus virtudes y defectos de soporte jurídico consolidador del sistema arbitral de consumo, y si no ha alcanzado mayor difusión más que por sus taras o imprecisiones, ha de orientarse la mirada a la ausencia de una decidida voluntad política de fomentar el sistema.

Tras quince años de servicio, la necesidad de mejorar la protección de los consumidores se materializa en la promulgación de Ley 44/2006, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, que incorpora un nuevo mandato al Gobierno: la regulación del Sistema arbitral de Consumo mediante un nuevo instrumento legal, que permita modernizar el sistema, consolidarlo y reforzarlo, para convertirlo en un mecanismo de eficacia real para la solución de controversias en materia de consumo. En cumplimiento del referido 23 Datos ofrecidos por el Instituto Nacional del Consumo en 1993, Sistema Arbitral de Consumo, p.9. 24 BOE núm. 268, de 9 de noviembre de 1995.



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mandato, tras una fructífera fase de alegaciones entre los agentes interesados, ve la luz el Real Decreto 231/2007, de 15 de febrero, por el que se aprueba el Sistema Arbitral de Consumo25.

Al margen de todas las críticas que somos conscientes ha recibido y de

algunas innovaciones ciertamente poco afortunadas, la valoración en su conjunto de la norma tal y como se pronunció el Consejo de Consumidores y Usuarios en su informe, es ciertamente satisfactoria, suponiendo un indubitado avance respecto de su predecesor. 2.5. Regulación adicional aplicable por razón de procedimiento. 2.5.1. Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. La redacción del artículo 3.2 RDSARC resulta inequívoca en sus términos y definitiva en la discusión que se había generado con anterioridad, en cuanto al carácter administrativo de la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo. Tema este distinto del referido al carácter cuasi institucional público del sistema arbitral de consumo, que abordaremos en el capítulo 4. Consecuencia de ello es que a ésta le resulta de plena aplicación, tal y como adelanta la Exposición de Motivos del propio RDSARC, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Bien entendido, que esta aplicación, tal y como exponíamos en el caso de la LA, es de carácter supletorio respecto del RDSARC, manteniendo este su carácter preferente en todo lo expresamente regulado por él. Consecuencia de lo expuesto es que frente a los actos administrativos de las Juntas Arbitrales que pongan fin a la vía administrativa y que entienda el afectado resultan lesivos a sus intereses habrá de interponerse el correspondiente recurso contencioso administrativo. Así sucederá a título ilustrativo en las resoluciones dictadas por los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo como puedan ser la inadmisión a trámite de las solicitudes de arbitraje, salvo en los supuestos previstos por el artículo 36 RDSARC, según advierte el artículo 7.2 RDSARC. De este modo hallamos en el arbitraje de consumo un crisol normativo en el que podrán concurrir junto a la aplicación de normas administrativas otras de carácter civil. Y al mismo tiempo cabrán por ello tanto recursos en sede contencioso administrativa, como ante la jurisdicción civil si nos referimos a la anulación del laudo.

25 BOE núm. 48, de 25 de febrero de 2008.



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2.5.2. Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos. Si bien es cierto que la redacción del original artículo 45 de la Ley 30/1992, ya preveía el impulso al empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos por parte de la Administración al objeto de desarrollar su actividad y el ejercicio de sus competencias y de permitir a los ciudadanos relacionarse con las Administraciones cuando fuese compatible con los «medios técnicos de que dispongan» y que el propio Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, regulador primigenio del sistema arbitral de consumo resultaba puntero en apuesta por el empleo de los medios telemáticos, no es sino hasta la promulgación de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos26, cuando este acceso parece hacerse realidad. Con esta norma tal y como justifica su Exposición de Motivos, sobre la base de la obligación impuesta por los tiempos presentes y nuevas tecnologías a la Administración, reconocida en el artículo 103 CE de servir a los ciudadanos con eficacia, se pretende dar el paso en la Administración del “podrán” al “deberán” disponer de medios para que los usuarios se relaciones con ella a través de medios electrónicos. La regulación definitiva del arbitraje electrónico, también impulsada desde CEACCU en su extenso dictamen de alegaciones, encaja así con la previsión del legislador de fomentar la relación de los usuarios con la Administración a través de medios electrónicos, contemplada no como una facultad de ésta, sino como un derecho de los ciudadanos.

Por último, en cuanto a su carácter, reiterar su aspecto igualmente supletorio con relación a lo no previsto expresamente en los artículos 51 y siguientes RDSARC. 2.6. Normativa periférica de impulso al Sistema Arbitral de Consumo.

Al margen de la regulación propiamente dicha del sistema arbitral de consumo, podemos destacar su referencia como vía idónea para la solución de conflictos entre consumidores y usuarios en otras normas de distinto carácter y variado ámbito de aplicación. Así, merecen citarse a nivel estatal, por cuanto implican la voluntad del legislador de extender el sistema arbitral del consumo, entre otras, las siguientes normas:

- Arts. 44.5 Ley 54/1997, de 27 de noviembre, reguladora

del Sector Eléctrico27 y 79.2 de la Ley 34/1998, de 7 de octubre, del Sector de Hidrocarburos28, ambos con la

26 BOE núm. 150, de 23 de junio de 2007. Corrección de errores en BOE núm. 158, de 3 de julio de 2007. 27 BOE núm. 285, de 28 de noviembre de 1997. Según redacción otorgada por la Ley 17/2007, de 4 de julio (BOE núm. 160, de 5 de julio) 28 BOE núm. 241, de 8 de octubre de 1998. Según redacción otorgada por la Ley 12/2007, de 2 de julio (BOE núm. 158, de 3 de julio de 2007).



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misma redacción literal. Sin perjuicio de las competencias que correspondan a las Comunidades Autónomas y sin perjuicio del establecimiento por los prestadores de sistemas propios de tramitación de reclamaciones que se ajusten a lo dispuesto en la Recomendación 98/257/CE, de la Comisión, de 30 de marzo de 1998, relativa a los principios aplicables a los órganos responsables de la solución extrajudicial de los litigios en materia de consumo se preverá reglamentariamente la posibilidad de acudir al Sistema Arbitral de Consumo para la resolución de tales reclamaciones.

- Art. 5.4 Ley 24/1998, de 13 de julio, reguladora del

Servicio Postal Universal y de Liberalización de los Servicios Postales29. Los operadores postales y los usuarios podrán someter las controversias que surjan, en relación con la prestación de los servicios postales, al conocimiento de las Juntas Arbitrales de Consumo, con arreglo a la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.

- Art. 2.2 Ley 42/98, de 15 de diciembre, reguladora de los

derechos de aprovechamiento por turno de bienes inmuebles de uso turístico y normas tributarias30. Son nulas las estipulaciones de sumisión a arbitraje, salvo si estas últimas se conciertan una vez que haya surgido la cuestión discutida o son de sometimiento al sistema arbitral de consumo o a un Tribunal arbitral especializado que pudiera constituirse, siempre que en su composición participen, en régimen de igualdad, las organizaciones de consumidores.

- Art. 32.1 y Disposición Adicional 3ª Ley 34/2001 de 11 de

julio, de Servicios de la Información y de Comercio Electrónico31. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquéllos al Sistema Arbitral de Consumo competente que se prestará también por medios electrónicos, conforme al procedimiento establecido reglamentariamente. El prestador y el destinatario de servicios de la sociedad de la información podrán someter

29 BOE núm. 167, de 14 de julio 1998. 30 BOE núm. 300, de 16 de diciembre de 1998. 31 BOE núm. 166 de 12 de julio de 2002. Corrección de errores en BOE núm. 187 de 6 de agosto de 2002. Según redacción otorgada por la Ley 56/2007, de 28 de diciembre (BOE núm. 312, de 29 de diciembre de 2007).



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sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquéllos al Sistema Arbitral de Consumo competente que se prestará también por medios electrónicos, conforme al procedimiento establecido reglamentariamente.

- Art. 5.4. Ley 40/2002, de 14 de noviembre, reguladora del

contrato de aparcamiento de vehículos32. En relación con la reclamación de indemnizaciones por daños y perjuicios contra el titular del aparcamiento, el usuario puede solicitar la mediación y el arbitraje de las Juntas Arbitrales de Consumo, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje.

- Art. 38.1 Ley 32/203, General de Telecomunicaciones33.

Los operadores que exploten redes o que presten servicios de comunicaciones electrónicas y los consumidores que sean personas físicas y otros usuarios finales podrán someter las controversias que les enfrenten al conocimiento de las juntas arbitrales de consumo de acuerdo con la legislación vigente sobre defensa de los consumidores y usuarios.

- Disposición Adicional Undécima Ley 59/2003, de firma

electrónica34. Los usuarios y prestadores de servicios de certificación podrán someter los conflictos que se susciten en sus relaciones al arbitraje. Cuando el usuario tenga la condición de consumidor o usuario, en los términos establecidos por la legislación de protección de los consumidores, el prestador y el usuario podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante la adhesión de aquéllos al Sistema Arbitral de Consumo competente.

- Art 104.3 y 4 del Real Decreto 424/.2005, de 15 de abril,

por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios35. Los abonados podrán dirigir su reclamación a las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos establecidos en su normativa reguladora.

32 BOE núm. 274, de 15 de noviembre de 2002. 33 BOE núm. 264, de 4 de noviembre de 2003. 34 BOE núm. 304, de 20 de diciembre de 2003. 35 BOE núm. 102, de 29 de abril de 2005.



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- Art. 16 Ley 22/2007, de 11 de julio, de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores36. El proveedor y el consumidor podrán someter sus conflictos al arbitraje de consumo, mediante adhesión de aquéllos al Sistema Arbitral de Consumo, o a otros sistemas de resolución extrajudicial de conflictos, que figuren en la lista que publica la Comisión Europea sobre sistemas alternativos de resolución de conflictos con consumidores y que respete los principios establecidos por la normativa comunitaria, así como a los mecanismos previstos en la legislación sobre protección de los clientes de servicios financieros.

36 BOE núm. 166, de 12 e julio de 2007.



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� ¿QUÉ NORMATIVA REGULA EL ARBITRAJE DE CONSUMO?

El sistema arbitral de consumo se regula fundamentalmente por el Real Decreto 231/2008, 15 de febrero (BOE núm. 48, de 25 de febrero de 2008), que ha derogado el anterior Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo. En lo no previsto de modo expreso por el RD 231/2008, resulta de aplicación con carácter supletorio la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (BOE núm. 309, de 26 de diciembre). Además la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo, tiene carácter administrativo, por lo que resulta de aplicación la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (ver versión consolidada) � ¿TIENE PREFERENCIA LA APLICACIÓN DE LA LEY 60/2003, DE 23 DE

DICIEMBRE DE ARBITRAJE SOBRE EL REAL DECRETO 231/2008, DE 15 DE FEBRERO POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? No. El hecho de que la Ley de arbitraje se aplique con carácter supletorio significa que resulta preferente lo dispuesto en el RDSARC y solo cabrá acudir a la LA, en cuanto no se oponga al RDSARC y en lo no previsto por éste. � ¿SE RIGE TODO LA ACTIVIDAD DE LAS JUNTAS ARBITRALES POR LA LEY DE

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO? No. La Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, tiene también carácter supletorio respecto del RDSARC, por lo que solo resultará de aplicación en cuanto no se oponga al RDSARC y en lo no previsto por éste. � ¿Y QUÉ JURISDICCIÓN RESULTARÁ COMPETENTE EN CASO DE RECURSO?

Si nos referimos a un acto de la Junta Arbitral que haya puesto fin a la vía administrativa resultará competente la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Por el contrario si se pretende la anulación de la resolución final o laudo o su ejecución, habrá que acudir a la jurisdicción civil.

CUADRO RESUMEN. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DEL SISTEMA ARBITRAL.



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3. EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL.

Aceptada la constitucionalidad del arbitraje como cauce armónico con nuestra Carta Magna para la resolución de conflictos, restaba aún esbozar las líneas definitorias del mismo en el marco de nuestro ordenamiento jurídico. Es por las STC 62/1991, de 22 de marzo37, como réplica al recurso de inconstitucionalidad número 376/1985, por la que el máximo garante constitucional declaraba que “siendo el arbitraje un «equivalente jurisdiccional», mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada)”. Esta postura jurisdiccionalista ha sido ratificada posteriormente como es el caso del Auto de 28 de octubre de 1993 “...A tenor de la Ley de Arbitraje de 1988, el Árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en el ejercicio de una potestad de «iuris dictio», pues el arbitraje es un «equivalente jurisdiccional». A nivel de jurisprudencia menor, la Audiencia Provincial de Madrid, en su Sentencia de 20 de noviembre de 1999, resume la doctrina constitucional existente sobre la base del principio dispositivo de las partes, en los siguientes términos:

“El arbitraje constituye un medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos privados que constitucionalmente le vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE). De manera que no cabe entender que, por el hecho de someter voluntariamente determinada cuestión litigiosa al arbitraje de un tercero, quede menoscabado y padezca el derecho a la tutela judicial efectiva que la Constitución reconoce a todos –SSTC 43/1988, 233/1988, 15/1989, 288/1993, 174/1995, 176/1996-”.

Esta equivalencia jurisdiccional, implica como ha reconocido el propio TC a través de su Sentencia 288/93, que “la inalterabilidad de las decisiones judiciales firmes es también predicable, en virtud de su configuración legal, de los laudos arbitrales”. De este modo, según advierte la STC 176/96, una vez dictado el laudo arbitral, solo será posible el acceso a la jurisdicción a través del recurso de nulidad del laudo arbitral y no “por cualquier otro proceso ordinario en el que sea posible volver a plantear el fondo del litigio tal y como antes fue debatido en el proceso arbitral”.

No han faltado voces como recuerda ALVAREZ ALARCON38 que en este plano de equivalencia del arbitraje y la jurisdicción como dos fórmulas paralelas, han apuntado argumentos a favor de aquél que comportan cierta actitud denostadora de la solución jurisdiccional. Coincidimos con ALVAREZ

37 BOE. núm. 98 de 24 de abril de 1991. 38 ALVAREZ ALARCON, A. El sistema español de arbitraje de consumo, Madrid, 1999, p. 32.



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ALARCON y PEDRAZ PENALVA39 cuando razonan que arbitraje y jurisdicción no deben entrar en competencia. En este punto ha de sostenerse que no cabe hablar hoy de posiciones puras ni privatistas40 –basadas en la teoría contractualista, propia de etapas históricas en la que el Derecho Privado tenía un carácter prominente - ni jurisdiccionalistas o procesalistas41 –cimentadas sobre la idea de que a través del arbitraje se produce un desplazamiento de la jurisdicción-. Como suele suceder en estos casos y advierten BARONA VILAR42 o MONTESINOS GARCÍA43, finalmente ha venido imponiéndose entre la doctrina una postura ecléctica que asume componentes iusprivatistas y iuspublicistas del arbitraje, de tal modo que quienes defienden esta postura por una parte aceptan que en el nacimiento el arbitraje es contractual, si bien en su desarrollo y conclusión es jurisdiccional. Lo cierto es que la postura que también nos convence en mayor medida. Lo curioso, tras el estudio de las distintas posturas doctrinales, es que analizada la jurisprudencia no sabríamos definir por qué opción se decantan nuestros tribunales, más sea cual fuere lo cierto es que el arbitraje se halla reconocido como un equivalente jurisdiccional.

39 PEDRAZ PENALVA, E. “El proceso y sus alternativas” en Cuadernos de Derecho Judicial nº 27, Madrid, 1995, p. 12. 40 Vid. DE LA CUESTA SAENZ, J.Mª. “Arbitraje de consumo y jurisdicción: eficacia comparada” en Cuadernos de Estudios Empresariales nº 7, Madrid, 1997, pp. 415-419; DE LA CUESTA SAENZ, J.Mª. “Introducción al arbitraje de consumo” en Revista de Derecho Privado, Madrid, 1997, pp. 121-129.; GUASP, J. El arbitraje en Derecho español. Su nueva regulación conforme a la Ley de 22 de diciembre de 1953, Barcelona, 1956; ROCA MARTÍNEZ, J.M. Arbitraje e instituciones arbitrales, Barcelona, 1992, p. 80; LETE DEL RIO, J.M. Derecho de obligaciones, Vol. III, Contratos en particular, Madrid, 2003, p. 567. 41 Vid. CORDON MORNEO, F. El arbitraje de Derecho Privado, Navarra, 2005, p. 41; CARRERAS LLANSANA, J. Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1962, pp. 433-452.; SERRA DOMINGUEZ, M. “Naturaleza jurídica del arbitraje” en Estudios de Derecho Procesal, Barcelona, 1969, p. 371 y ss; CABALLOL ANGELATS, L. El tratamiento procesal del arbitraje, Barcelona, 1997, p. 19. 42 BARONA VILAR, S. Arbitraje y justicia en el Siglo XXI, Navarra, 2007, p. 46. 43 MONTESINOS GARCIA, A. “Algunas reflexiones sobre el convenio arbitral” en Revista de la Corte Española de Arbitraje 2006”, Madrid, 2007, p. 24.



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� ¿QUÉ SIGNIFICA QUE EL ARBITRAJE ES UN EQUIVALENTE JURISDICCIONAL?

Cuando el Tribunal Constitucional (STC 62/1991) se ha referido al arbitraje como un equivalente jurisdiccional, con ello entiende que mediante el arbitraje las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de cosa juzgada). � Y SI NO ESTOY DE ACUERDO CON LA DECISION ARBITRAL ¿PUEDO VOLVER A

PLANTEAR EL LITIGIO EN EL JUZGADO? No. Sin perjuicio de la posibilidad de anulación judicial del laudo, reducida a casos excepcionales, la decisión arbitral, denominada laudo, tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, sin que quepa someter a examen judicial nuevamente el conflicto. � ¿ES OBLIGATORIO EL CUMPLIMIENTO DEL LAUDO POR SER EL ARBITRAJE UN

EQUIVALENTE JURISDICCIONAL? Sí. El laudo dictado tiene los mismos efectos que una sentencia. Es un titulo ejecutivo.

CUADRO RESUMEN: EL ARBITRAJE COMO EQUIVALENTE JURISDICCIONAL



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4. EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO COMO ARBITRAJE CUASI INSTITUCIONAL PÚBLICO.

El sistema arbitral de consumo podría encuadrarse dentro de los denominados arbitrajes institucionales44, entendiéndose por tales aquéllos es los que el nombramiento de los árbitros es deferido a una persona jurídica, a la que se encomienda también la administración del arbitraje. ALMAGRO NOSETE45 definía al arbitraje institucional como el confiado a un centro de arbitraje, entidad de carácter corporativo o institucional que administra aquél, mediante la designación de los árbitros, la sujeción del mismo a determinadas reglas de procedimiento y la facilitación, en general, de los medios necesarios para llevar a cabo el fin encomendado de dar solución arbitral al asunto.

El arbitraje institucional, una vez superada la prohibición de la Ley de Arbitraje de 1953 con su derogadora de 1988, se halla también previsto normativamente en el artículo 14 de la vigente Ley de Arbitraje, que permite tanto a las corporaciones de derecho público como a asociaciones y entidades sin ánimo de lucro la administración del arbitraje confiado por las partes. En este punto, hemos de admitir que las Juntas Arbitrales de Consumo no tienen encuadre ni en las denominadas corporaciones de de derecho público, ni en las asociaciones o entidades sin ánimo de lucro, no obstante admitamos su naturaleza jurídica de órgano de la Administración, tal y como reconocen los artículos 3 y 5 RDSARC y se deriva de la propia aplicación de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, a la actividad de las Juntas Arbitrales. Menor encaje tendría aún el arbitraje de consumo en el denominado arbitraje ad hoc (cuyos árbitros son nombrados para cada caso concreto por las partes), opuesto a la regulación del artículo 21 RDSARC. Es por ello por lo que al margen del lamentable olvido del legislador al no incluir de modo expreso al arbitraje de consumo en el artículo 14 LA según ha apuntado LA MONEDA DIAZ46, al entenderlo más próximo al arbitraje institucional podríamos referirnos a un arbitraje cuasi institucional público. LETE ARCHICA47 apuesta abiertamente por considerarlo un arbitraje institucional y LORCA NAVARRETE48 se ha referido también a este tipo de arbitrajes como es el de consumo, de transporte o de propiedad intelectual como arbitrajes institucionales de carácter público-administrativo y de amplia proyección social.

44 Sobre este particular Cfr. ROCA MARTÍNEZ, J.M. Arbitrajes… op.cit. 45 ALMAGRO NOSETE, J. en VVAA. Estudios de Derecho Procesal en honor de Victor Fiaren Guillén, Valencia, 1990, p. 37. 46 LA MONEDA DIEZ, F. “La nueva Ley 60/2003, de arbitraje, y su incidencia en el sistema arbitral de consumo” en La Ley de 27 de mayo de 2001, p. 1. 47 LETE ARCHICA, J. en GUILARTE GUTIERREZ, V. Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid, 2004, p. 257. 48 LORCA NAVARRETE, A.Mª. Derecho de Arbitraje Español, Madrid, 1994, p. 200.



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Ahora bien, a pesar de que es cierto como advierte MARTÍNEZ EPIN49, el artículo 14 LA se refiere a ambas instituciones en un plano de igualdad, no puede obviarse la realidad de que en el caso del arbitraje de consumo como arbitraje institucional público, no solo confluye la voluntad de las partes, sino que éste viene refrendado por la apuesta que sobre el mismo formula el legislador con su regulación y las Administraciones Públicas con su soporte.

El arbitraje de consumo, como arbitraje institucional público, elude así como ya apuntara ALVAREZ ALARCON50 los riesgos de imparcialidad, merced a que es la Administración siempre quien tutela este tipo de arbitrajes, impidiendo que se creen entes proclives a los intereses de los empresarios, pero sin permitir tampoco que una actitud paternalista hacia los consumidores desequilibre la balanza. Las cautelas para evitar la falta de probidad se han demostrado necesarias a la luz de algunos arbitrajes privados distintos del arbitraje de consumo, potenciados por algunas asociaciones con manifiesto interés de parte. No en vano, el artículo 90.1 TRLGDCU destierra del universo jurídico por abusivas aquéllas cláusulas que establezcan la sumisión a arbitrajes distintos del arbitraje de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico. En el mimo sentido la doctrina mas autorizada51 y nuestras Audiencias Provinciales han rechazado con rotundidad y estupefacción este tipo de conductas. Resultan especialmente ilustrativas las Sentencias de las Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de octubre de 2003 y 25 de febrero de 2004 o de Madrid de 2 de junio de 2003. Por esta razón, no es extraño tampoco que cada vez con mayor frecuencia se nieguen nuestros Tribunales a ejecutar los laudos provenientes de este tipo de arbitrajes emanados desde entes asociativos de muy dudosa imparcialidad. Ejemplo paradigmático de ello que merece nuestro encomio es el reciente Acuerdo 9º para la Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 200852.

Este soporte legal específico sobre el que se cimienta el arbitraje de consumo, expresión de la voluntad del legislador de su promoción y desarrollo, al que concurren de modo decisivo las Administraciones Públicas con su soporte, configurado como el cauce idóneo para la solución de conflictos entre consumidores y empresarios y distinto de cualquier otro arbitraje institucional privado, aporta sin duda un plus bajo nuestro modesto criterio al reconocimiento del sistema arbitral consumo como pleno equivalente jurisdiccional, capaz incluso de legitimar en nuestra opinión según desarrollaremos en el capítulo 11.15 a sus árbitros para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad.

49 MARTÍNEZ ESPIN, P. en GARBERI LLOBREGAT, J (Dir.). Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, Barcelona, 2004, p. 309. 50 ALVAREZ ALARCON, A. El sistema… op.cit, p. 45. I51 Vid. PICÓ JUNOY, J. “El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones” en Diario La Ley nº 6198, 25 de febrero de 2005 52 Vid. Comunicado 20/2008, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.



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� ¿QUÉ ES UN ARBITRAJE INSTITUCIONAL?

Un arbitraje institucional es aquel en que el nombramiento del árbitro y administración del arbitraje se encomiendan a personas jurídicas que, conforme al artículo 14 LA, pueden ser:

a) Corporaciones de derecho público. b) Asociaciones y entidades sin ánimo de lucro en cuyos estatutos se

prevean funciones arbitrales. � ¿ES EL ARBITRAJE DE CONSUMO UN ARBITRAJE INSTITUCIONAL?

En sentido estricto, el arbitraje de consumo no se encomienda ni a una Corporación de Derecho Público, ni a una asociación o entidad sin ánimo de lucro, pues las Juntas Arbitrales de Consumo no se encuadran en ninguna de estas. Ello obedece probablemente a un lamentable olvido del legislador al redactar el artículo 14 LA. Sin embargo, la doctrina mayoritaria es coincidente en señalar el arbitraje de consumo o el de transportes como auténticos arbitrajes institucionales de carácter público-administrativo. Por eso nos referimos nosotros al arbitraje de consumo como un arbitraje cuasi institucional público.

CUADRO RESUMEN: EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO COMO ARBITRAJE CUASI INSTITUCIONAL PÚBLICO.



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5. ARBITRAJE DE DERECHO Y ARBITRAJE DE EQUIDAD.

Una vez sentada la plena adecuación del arbitraje a la Constitución Española y su naturaleza jurídica, conviene precisar, que con arreglo a lo dispuesto en el artículo 34 de la vigente Ley de Arbitraje, los arbitrajes en general habrán de resolverse en derecho. A tal efecto previene el ordinal primero del apuntado artículo 34 “Los árbitros sólo decidirán en equidad si las partes les han autorizado expresamente para ello”. Ello supone en la norma española una inversión de la preferencia que habitualmente establecían sus predecesoras que optaban por la equidad53.

Sin embargo, no obstante lo señalado del giro legislativo tendente a la

fundamentación jurídica del arbitraje, en el caso concreto del de consumo, prevé la Disposición Adicional Única de la Ley de Arbitraje que estos continuarán sustentándose en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje de derecho. Ello resulta coherente con la previsión que mantenía el artículo 11.3 del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo por el que se regula el sistema arbitral de consumo, al señalar que “Si las partes optasen expresamente por un arbitraje en derecho, los miembros del colegio arbitral deberán ser abogados en ejercicio, salvo el Presidente designado según lo previsto en el primer párrafo del apartado 1.a)”. En esta misma línea ha perdurado el nuevo RDSARC al inclinarse por el fallo en equidad salvo que las partes expresen lo contrario según reza el artículo 33.1. Así mismo en la oferta pública de adhesión, impone el artículo 25 RDSARC que el empresario o profesional exprese si se decanta por un arbitraje de derecho o de equidad, interpretando su silencio como una respuesta favorable a la equidad.

De la lectura de estos preceptos, se deduce que la institución arbitral de consumo en particular, está asentada con carácter preferente sobre la equidad, debiendo adoptarse las resoluciones salvo petición expresa de las partes de fallo en derecho, sobre este principio. Nos hayamos pues ante un supuesto expresamente contemplado en la norma, que permite, e incluso predispone, el laudo de equidad, cumpliendo así con lo estipulado en el artículo 3.2 del Código Civil54. De este modo la equidad en el arbitraje de consumo se construye sobre la idea aristotélica de la epiqueya, consistente en la aplicación de la norma individualizada, adaptada a las circunstancias del caso concreto. La doctrina imperante del Tribunal Supremo, ha venido aceptando tradicionalmente el otorgamiento del más amplio margen de flexibilidad al 53 Vid. art. 4 Ley 36/1988, de 5 de diciembre “1. Los árbitros decidirán la cuestión litigiosa con sujeción a derecho o en equidad, según su saber y entender, a elección de las partes. 2. En el caso de que las partes no hayan optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendando la administración del arbitraje a una Corporación o asociación en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento” 54 Vid. Art. 3.2 CC “La equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los Tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita”.



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arbitraje de equidad. Así se resume en su Sentencia de 11 de diciembre de 1987 “La doctrina jurisprudencial, siempre atenta al designio de paz que preside y penetra el arbitraje privado de equidad, entiende que quedaría despojado de sus características propias de sencillez y confianza si no se admitieran las facultades del árbitro para decidir con libertad de criterios y fundamentos, y empleando si fuera menester o conveniente fórmulas flexibles que escapan al control judicial”. Nuevamente ha sido el Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia de 16 de marzo de 1988, quien ha abordado con mayor acierto la esencia del arbitraje en equidad. Así señalaba que “...el arbitraje de equidad constituye, desde el plano sustantivo uno de los supuestos excepcionales a los que indirectamente se refiere el artículo 3.2 CC, cuando al hablar de la equidad en la aplicación de las normas jurídicas sólo autoriza su uso de manera exclusiva en las resoluciones de los tribunales en el caso de que la ley expresamente lo permita. En la vertiente procesal, esto se traduce en la previsión de un proceso especial, ajeno a la jurisdicción ordinaria, caracterizado por la simplicidad de formas procesales y el uso del arbitrio (saber y entender) por los jueces árbitros designados por las partes, no obligados a la motivación jurídica, aunque sí, en todo caso, a dar a aquéllas la oportunidad adecuada de ser oídas y de presentar las pruebas que estimen necesarias.” Para la Audiencia Provincial de las Palmas de Gran Canaria, Sentencia de 29 de septiembre de 1995, con referencia al arbitraje de equidad “la expresión «según su leal saber y entender», refleja un modelo de resolución, desde el punto de vista sustantivo de las cuestiones litigiosas, donde la actividad del Juzgador no tropieza con los límites que marcan las normas, ni siquiera las que integran el «ius cogens» y cuyos antecedentes se remontan al Derecho Romano”. La actuación cotidiana de las Juntas Arbitrales de Consumo, corrobora la aplicación del arbitraje asentado en la equidad. La memoria del Sistema Arbitral de Consumo del año 2004 elaborada por el Instituto Nacional del Consumo, situaba en un porcentaje superior al 98,69% los laudos adoptados en equidad. En la siguiente memoria elaborada correspondiente al año 2007, en el que el Sistema Arbitral de Consumo generó 18.653 laudos también la inmensa mayoría (93,8%) fueron adoptados siguiendo el principio de equidad y el resto (6,2%) fueron dictados en derecho.



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Memoria del Sistema Arbitral de Consumo

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Año

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ad

Fuente: INC.

> 98,69 %

93,8 %

No obstante, de este último dato no debe extraerse la errónea conclusión del carácter innecesario de unos mínimos conocimientos jurídicos por parte de los árbitros intervinientes. Que el laudo haya de adoptarse bajo los criterios de la equidad, no puede justificar en modo alguno la ausencia de unos elementales conocimientos procesales a los que el árbitro debe acomodarse en su actuación, so pena de incurrir en causa de anulación del fallo acordado, en virtud de lo dispuesto en el artículo 41 de la Ley de Arbitraje.

Los árbitros que resuelven en equidad, tal y como advierte ESPLUGUES

MOTA55 no pueden desconocer o contravenir las posibles normas jurídicas con vocación de aplicabilidad o no tomar en consideración lo dispuesto en las normas imperativas que afecten ala relación jurídica objeto de controversia.

Con relativa frecuencia se ha cuestionado sin embargo los límites de plasticidad que permite el arbitraje de equidad. Es motivo asiduo de reproche, la utilización del recurso a la equidad para dar cobertura a actuaciones arbitrales carentes de la debida nitidez, en cuanto al procedimiento seguido y a la fundamentación invocada. Hay que tener presente, que el hecho de que la resolución se cimiente sobre la equidad, no ha de suponer la elusión de las normas jurídicas ni estipulaciones contractuales, que no solo pueden servir de apoyo a la resolución, sino que como es lógico, deben sustentarla, con independencia de la ductilidad propia de la equidad. Este es espíritu que preside la admonición que realiza el artículo 33.2 RDSARC al señalar que las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirán de apoyo a la decisión en equidad que, en todo caso, deberá ser motivada.

La SAP de Barcelona de 28 de diciembre de 1999, da respuesta a la exigencia de acatamiento del arbitraje de equidad a unas mínimas normas. Se trataba de un arbitraje civil, en el que el árbitro, lapsus calami, había redactado su laudo fundándolo en derecho, cuando la petición de las partes se refería a 55 ESPLUGUES MOTA, C. en BARONA VILAR, S. Comentarios a la Ley de Arbitraje, Navarra, 2004.



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un arbitraje en equidad. Tras la subsanación del árbitro en el que invocaba un mero error tipográfico en el encabezamiento, la Audiencia Provincial emite la siguiente resolución en vía de anulación “La no sujeción del arbitraje de equidad a normas legales, ni en cuanto a procedimiento ni en cuanto al fondo, no puede interpretarse como una obligación del árbitro de prescindir absolutamente de las normas jurídicas. El derecho no excluye la equidad. Y nuestro ordenamiento la erige expresamente en criterio rector en la aplicación de las normas –artículo 3.2 del Código Civil-.”

Mayores problemas se han derivado de la preocupantemente frecuente

parquedad, cuando no ausencia en la motivación del laudo. Si la necesidad de respeto al procedimiento establecido es una imposición legal, según se desarrollará oportunamente en el capítulo dedicado a las causas de anulación del laudo, la substanciación del fallo no respondía lamentablemente al mismo espíritu. El hecho de ponderar el asunto que se presente sobre la equidad, con flexibilidad y sin sujeción a las estrictas normas jurídicas, no puede excluir nunca, la necesidad de motivar el fallo, o al menos exponer el hilo deductivo del razonamiento que ha llevado al árbitro a adoptar determinada decisión. En no pocas ocasiones, cuando de una reclamación económica se trata, hemos contemplado el estupor de las partes, al recibir la notificación de un laudo, que sin mayores explicaciones fijaba “en equidad” una suma que en nada coincidía con los argumentos esgrimidos por los litigantes y cuyo resultado final les resultaba ininteligible. Este modo de proceder, corre el riesgo de desincentivar a las partes a acudir a este sistema de resolución de conflictos. Cuando se obtiene un fallo desfavorable, la motivación del mismo puede coadyuvar en gran medida a asimilar la derrota y corregir la actuación futura. Sin embargo, si esa fundamentación se omite o no se incide en ella con el suficiente interés el litigante vencido no encontrará razón que apacigüe su malestar y tenderá a asimilar arbitraje con arbitrariedad, rehusando en el futuro su sometimiento al mismo. Durante largos años se ha estado aceptando una total relajación en este aspecto, al que el artículo 33.2 RDSARC por fortuna ha puesto freno al exigir que las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato sirvan de apoyo a la decisión en equidad que, en todo caso, deberá ser motivada.

La realidad es que el Tribunal Constitucional desde su Auto de 20 de

julio de 1993, entendió que tal motivación no es preceptiva en el arbitraje de equidad. En el mismo sentido, se ha venido pronunciando alguna jurisprudencia menor. Así lo reproducía un año después la SAP de Madrid de 27 de mayo de 1994, en aplicación del artículo 32.2 de la Ley de Arbitraje y la doctrina constitucional “La motivación del laudo solo será precisa cuando los árbitros decidan con sujeción a Derecho y es evidente que las Juntas Arbitrales de Transporte resuelven las controversias en equidad, aunque no lo señale expresamente”. La Audiencia de Guadalajara acoge la misma tesis en su Sentencia de 17 de febrero de 2000 “Sin olvidar que nos encontramos ante un arbitraje no de derecho sino de equidad y que por ello no requiere mayor motivación”.



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Las Audiencias Insulares Canarias asientan su discurso jurisprudencial

sobre la misma línea. Un ejemplo es la Sentencia de la Audiencia Provincial de Tenerife de 9 de septiembre de 2000 señala: “No cabe reprochar la inexistencia de motivación al arbitraje de equidad, al no serle de aplicación el artículo 120 de la Constitución Española”. También la SAP de Las Palmas de 11 de abril de 2001, trayendo a colación la STC de 16 de marzo de 1988, desestima el recurso de anulación interpuesto por la Compañía Insular de Gas SL, contra el laudo emitido por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, recordando que en el arbitraje de equidad “los árbitros no están coartados en su misión decisoria ni restringidos en las interpretaciones de las cuestiones a decidir, que deben apreciarse de modo conjunto, no aisladamente y en relación con los antecedentes, finalidad, sin más fundamento que su leal saber y entender, quien nadie obliga a una matización jurídica”.

Por su parte, la Audiencia Provincial de Cádiz, aún siendo más permisiva

–y recelosa- con el arbitraje de equidad, no excluye la necesaria motivación. De este modo se pronuncia en el Fundamento Segundo de su Sentencia de 22 de marzo de 2002: “El laudo ha resuelto sobre todos los puntos sometidos a su resolución, aunque como ya hemos expresado hubiere sido conveniente una mayor precisión y contundencia en la forma de redactar; ahora bien, no podemos exigir al árbitro en equidad el mismo nivel de formación y preparación jurídica que podríamos exigir a un árbitro en Derecho, que por aplicación del artículo 12 ha de ser un licenciado en Derecho. Lógicamente aún cuando la congruencia y motivación del laudo ha de darse en todo caso con objeto de salvaguardar los derechos constitucionales consagrados en el artículo 24 de la Constitución, lo que no pueden exigir las partes es que el litigio sea resuelto por un árbitro en equidad como si de experto en Derecho se tratara”.

En sentido similar a Cádiz, se pronunciaba la Audiencia Provincial de A

Coruña, en su Sentencia de 25 de septiembre de 2001, con motivo de un recurso de anulación presentado contra la Xunta Arbitral de Consumo de Galicia de 20 de junio de 2000 “En efecto, con arreglo al artículo 4.2 de la Ley 5 de diciembre de 1988, si las partes no han optado expresamente por el arbitraje de derecho, los árbitros resolverán en equidad, salvo que hayan encomendado la administración del arbitraje a una corporación o asociación, en cuyo caso se estará a lo que resulte de su reglamento, siendo así que las normas del sistema a que se acogió GREAT TIME SL, el 27 de abril de 1999, previenen el mecanismo de equidad como regla general, siendo excepción el de Derecho, porque entonces, los miembros del Colegio deberán ser abogados en ejercicio, salvo el Presidente, designado por la Junta Arbitral entre el personal al servicio de las Administraciones Públicas, licenciados en derecho, previamente nombrado al efecto y sin perjuicio de las facultades de las partes cuando lo solicitaren de mutuo acuerdo o la reclamación se dirigiere contra entidad pública ligada a la administración de la que dependa la Junta Arbitral. Las partes no ejercitaron la opción excepcional, y en consecuencia, lo fue en equidad, pese a lo cual contiene sucinta, aunque suficiente, exposición de los



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fundamentos de la decisión, un porqué radicado en la consideración de que no se cumplieron «en toda su extensión» las obligaciones informativas hacia el consumidor establecidas en la Ley 42/1988.”

No se pretende postular una mayor complejidad del sistema arbitral de consumo, ni una mayor rigidez de los juicios de equidad emitidos por las Juntas Arbitrales, que creemos es la vía idónea para la resolución de los conflictos de consumo. Simplemente sería deseable una mejor fundamentación, que no requiere gran extensión, de los fallos arbitrales. Una fundamentación adecuada y una mayor transparencia, contribuirían sin duda a la mejora del sistema arbitral de consumo. En cualquier caso, tras la nueva redacción del artículo 33.2 RDSARC, la motivación del laudo, aunque este fuere dictado en equidad, se convierte en una exigencia.



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� ¿QUÉ ES UN ARBITRAJE DE DERECHO?

Es aquel arbitraje en el que la resolución o laudo debe ser fundamentado en la aplicación concreta de normas jurídicas y los árbitros, en el ámbito del consumo, al menos licenciado en Derecho.

� ¿QUÉ ES UN ARBITRAJE DE EQUIDAD?

Es aquel arbitraje en el que la resolución o laudo es emitida conforme al leal saber y entender de los árbitros, buscando la solución más justa desde su punto de vista personal y que no requieren la condición de abogados ni licenciados en Derecho. � ¿CÓMO SE RESUELVE EL ARBITRAJE DE CONSUMO, EN DERECHO O

EQUIDAD? A diferencia de lo dispuesto con carácter general para el resto de los arbitrajes (art. 34 LA), en el caso del de consumo, se resolverá en equidad con carácter preferente, salvo que las partes manifiesten su voluntad de que sea decidido en Derecho (art. 33.1 RDSARC y D.A. Única LA) � ¿ES NECESARIA LA MOTIVACIÓN DE UN LAUDO EN EQUIDAD?

Sí. Si bien tradicionalmente se había sostenido la ausencia de necesidad de la motivación del laudo en equidad, el actual artículo 33.2 RDSARC exige también la motivación de l laudo dictado en equidad. � ¿TIENE LOS MISMOS EFECTOS JURÍDICOS EL ARBITRAJE DE DERECHO QUE

EL ARBITRAJE DE EQUIDAD? Sí. Una vez dictado el laudo arbitral este despliega los mismos efectos con independencia de que haya sido dictado en equidad o en derecho.

CUADRO RESUMEN. ARBITRAJE DE DERECHO Y ARBITRAJE DE EQUIDAD.



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6. OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO. MATERIAS EXCLUIDAS.

En principio, el artículo 31 de la LGDCU se limitaba a enunciar que el Gobierno establecería “un sistema arbitral que sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios, siempre que no concurra intoxicación, lesión o muerte, ni existan indicios racionales de delito”. La redacción dada al artículo 57 TRLGDCU, mantiene esta delimitación de modo prácticamente literal al indicar: El Sistema Arbitral de Consumo es el sistema extrajudicial de resolución de conflictos entre los consumidores y usuarios y los empresarios a través del cual, sin formalidades especiales y con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, se resuelven las reclamaciones de los consumidores y usuarios, siempre que el conflicto no verse sobre intoxicación, lesión o muerte o existan indicios racionales de delito.

Esta idea es reproducida de forma cuasi literal por el artículo 2.1 del Real

Decreto 636/93, de 3 de mayo. Sin embargo, tal y como examinaremos a continuación, el artículo 2 RDSARC, aún manteniendo el grueso de la delimitación objetiva, introduce algún matiz importante con la siguiente redacción:

1. Únicamente podrán ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos a que se refiere el artículo 1.2 que versen sobre materias de libre disposición de las partes conforme a derecho.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, no podrán ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos, conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

En realidad la delimitación del objeto del arbitraje se produce de dos

modos: desde un punto de vista positivo por la fijación de materias indisponibles y desde un punto de vista negativo por la limitación legal de la enumeración de las materias excluidas ex artículo 2.2 del RDSARC. Amén claro está, según abordaremos en el siguiente capítulo al examinar los sujetos del arbitraje de consumo, que nos hallemos ante un conflicto entre un consumidor o usuario y una empresa o profesional. 6.1. Indisponibilidad sobre la materia sometida a arbitraje.

Desde la primera de las perspectivas, la Ley de Arbitraje restringe el objeto a la solución de aquellos conflictos intersubjetivos de naturaleza disponible por las partes. Así señala el artículo 2.1 de la Ley de Arbitraje “son



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susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”. Se ha venido entendiendo tradicionalmente que las partes no gozan del poder de disposición además de cuando no concurran los requisitos para ello de un modo casuístico, cuando predomine el interés público. Nuestro Tribunal Supremo ha sentenciado que sólo son susceptibles de arbitraje las cuestiones de derecho privado dispositivo, excluyendo aquellas otras consideradas de derecho necesario56 y las que debieran ser objeto de un proceso especial57.

Existen distintos esfuerzos doctrinales por concretar una enumeración

de las materias indisponibles. REGLERO58 enuncia aquellas referidas al estado civil y capacidad de las personas; nacionalidad; patria potestad; paternidad y filiación; relaciones paternofiliales; alimentos; adopción; matrimonio; ausencia; tutela, curatela y guardia de menores; incapacitados; edad; emancipación...

Por lo que respecta a las materias indisponibles en materia de consumo, ALVAREZ ALARCÓN59 enuncia a título ilustrativo las que atañen a precios de transportes públicos o indemnizaciones tasadas. Ejemplo de ello puede ser la SAP de Asturias de 29 de septiembre de 1993, que anuló un laudo arbitral dictado respecto al precio de los autobuses urbanos de Oviedo, por considerar que su fijación no dependía ni de la empresa, ni de los usuarios, sino de las autoridades públicas del municipio y de la Comunidad Autónoma.

Se mantiene la duda tras el nuevo RDSARC, heredada del antiguo

artículo 2.2.b) RD 636/93, sobre la posibilidad de sometimiento a arbitraje de materias disponibles, pero que mantengan íntima conexión con otras que no ofrezcan tal carácter. La jurisprudencia ha situado con frecuencia esta hipótesis entorno a los conflictos derivados de arrendamientos urbanos, a pesar de que como señalan PARADA ALONSO60 o DOMINGUEZ PLATAS61, el arbitraje de consumo resulta una opción interesante y compatible con las disputas arrendatarias.

Otro supuesto realmente interesante y que se sucede curiosamente año

tras año con los mismos argumentos y soluciones dispares en función la Junta Arbitral ante la que se plantea, es la aplicación por parte de las compañías telefónicas de la tarifa normal en días concretos en los que es usual que el público entienda son festivos. En estos casos se ha alegado por parte de la operadora telefónica, ante la estimación de la reclamación de algún usuario por la Junta Arbitral, indisponibilidad de la materia. La Sentencia de la Audiencia 56 Vid. STS de 3 de mayo de 1961. 57 Vid. STS de 7 de julio de 1924. 58 REGLERO CAMPOS: El arbitraje (El convenio arbitral y las causas de nulidad del laudo en la Ley de 5 de diciembre de 1988), Madrid, 1991, p.57 59 ALVAREZ ALRCON, A. El Sistema… Ob.cit., p. 72 60 PARADA ALONSO, J. Aplicación práctica en el usuario arrendatario del Sistema Arbitral de Consumo, publicado en Tapia, Madrid, Noviembre-Diciembre 2000, pp. 9-12. 61 DOMINGUEZ PLATAS, J. en VALPUESTA FERNÁNDEZ, M.R. y otros Comentarios a la nueva Ley de Arrendamientos Urbanos, Valencia, 1994, pp. 349-350



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Provincial de Tenerife de 1 de febrero de 2002, con condena en costas para la operadora de telecomunicaciones recurrente, resuelve la duda con los siguientes argumentos, que merecen ser reproducidos:

“Primero.- Constituye el objeto del presente recurso de apelación

el Laudo Arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad Autónoma de Canarias de 2 de octubre de 2001, por el que se estima la pretensión de D.M.M.P frente a Telefónica España por haber facturado esta a aquel una llamada, efectuada el 6 de enero de 2001, conforme a la tarifa normal, entendiendo el reclamante que se le debió aplicar la reducida.

Segundo.- Formula la recurrente su recurso al amparo del artículo

45.4, en relación al 2.1.b) de la Ley de Arbitraje, manteniendo que estando las tarifas aplicables publicadas en Boletín Oficial del Estado, Orden de 26 de octubre de 1999 del Ministerio de Fomento, y estando los días festivos también regulados por Real Decreto, la materia sobre la que han decidido los árbitros no podía ser objeto de arbitraje, por no tener las partes poder de disposición sobre las mismas. Alegando de igual forma que la exclusión de la aplicación de una norma de carácter general en un supuesto concreto supone una arbitrariedad y un quebrantamiento de la igualdad ante la Ley, con quebranto de los principios de rango constitucional y por ende del orden público.

Tercero.- No procede estimar el recurso formulado por Telefonica

de España, pues ciertamente la cuestión sometida a arbitraje no es la norma aplicable, sino cómo se han aplicado las normas; no se discute, en ningún momento, la tarifa ni su importe, sino si esta estuvo bien aplicada, y, en consecuencia, no se trata de contravenir lo establecido en las normas ni por supuesto quebrantar la igualdad ante la ley. Sentado ello y tratándose de un laudo en equidad, al que por otra parte se sometió la recurrente voluntariamente sin alegar su falta de disposición sobre la materia, es lo cierto que en el mismo se cumple con todos los requisitos necesarios para su validez, pues, en definitiva, estima la pretensión del reclamante por ser más acorde a la conciencia general sobre que el día 6 de enero es festivo a nivel nacional, ya que de hecho ninguna Comunidad lo sustituye.

Cuarto.- Vistas las normas invocadas por el recurrente debe

apreciarse que el artículo segundo de la Orden 21183 de 26 de octubre de 1999, establece que: «A los efectos de la aplicación de estos precios, se considerarán fiesta de carácter nacional las así determinadas en la correspondiente Resolución de la Dirección General de Trabajo»; por otro lado, tanto en la Resolución de la Dirección General de Trabajo de 14 de noviembre de 2000, como en el Real Decreto 2001/1983, el día 6 de enero, está considerado como fiesta de ámbito nacional, de carácter retribuido y no recuperable. El hecho de que dicha fiesta pueda ser



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sustituida por las Comunidades Autónomas no le quita el carácter de fiesta nacional, y ciertamente la Orden que determina los precios, ya citada, no distingue entre fiestas sustituibles y no sustituibles, por lo que tal distinción, interpretada a su favor, la realiza de forma unilateral la propia recurrente”. También en el ámbito de las telecomunicaciones se ha discutido sobre la

disponibilidad de las partes entorno a la solicitud de conexión de un usuario a la red telefónica pública por parte del operador con poder significativo de mercado (antes dominante). Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Asturias de 30 de septiembre de 2003 y de Barcelona de 2 de julio de 2004, denegaron la posibilidad de sometimiento a arbitraje de esta materia. A favor del conocimiento arbitral en otro bando se manifestaron las Sentencias de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de marzo de 2004, la Audiencia Provincial de Madrid de 28 de enero de 2005, la propia de Barcelona de 28 de junio de 2005 o la de Almería de 3 de octubre de 2005. La de Burgos, tras admitir el carácter arbitrable de esta materia, y denegar el recurso de anulación impuesto por Telefónica condenada a instalar la línea al usuario reclamante, razonaba al mismo tiempo sobre la posibilidad que había dispuesto el operador de excluir esta materia en su oferta pública de sometimiento. A partir, de entonces y tras otra serie de pronunciamientos condenatorios, la mercantil de telecomunicaciones, estranguló aún más su oferta de adhesión, excluyendo del sometimiento arbitral aquéllas cuestiones que podía considerar más delicadas para sus intereses (conexión a la línea, Servicios de Tarificación Adicional, indemnización de daños y perjuicios, facturas superiores a seis meses de antigüedad…). Este tipo de limitaciones tan amplias que llegan a vaciar de contenido y razón de ser el recurso al sistema arbitral, deberán ser objeto de revisión a la luz de la nueva norma.

Otra de las materias que tradicionalmente se han defendido como

indisponibles por las partes son las referidas a ciertos aspectos impuestos por la Ley de Propiedad Horizontal. Resulta llamativa la Sentencia de la Audiencia Provincial de Córdoba de 14 de julio de 2000 al resolver sobre el recurso de anulación planteado por la Entidad Sociedad Colombina de Promociones Inmobiliarias S.A. contra el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Córdoba por la que le imponía el deber de sustituir una ventana, alterando la fachada exterior del inmueble. La petición del usuario no respondía a una excentricidad, ya que la ventana era fija, impidiendo la ventilación de la habitación, y con incumplimiento por tanto del Plan General de Ordenación Urbana. No obstante la mercantil recurrente sostenía su petición sobre la carencia de disponibilidad de las partes para modificar la fachada del inmueble, a tenor de lo dispuesto en los artículos 7 y 17 de la Ley de Propiedad Horizontal. La respuesta de la Audiencia Provincial no puede ser más cabal:

“Se aprecia que la cuestión que se plantea no es una caprichosa

alteración de un elemento común de un inmueble constituido en régimen de propiedad horizontal, a instancia de un comunero frente a otro,



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materia esta sobre la que ambas partes carecen de poder de disposición, que le viene atribuida en exclusiva a la Junta de Propietarios, y sobre la que no cabe arbitraje al amparo del artículo 2.1.b de la Ley reguladora. Por el contrario, el arbitraje se contrae a determinar, sin que este Tribunal tenga que decidir sobre la bondad o no de lo resuelto por el laudo, si la promotora ha incurrido a la hora de construir la ventana en incumplimiento de normas urbanísticas que disciplinen la misma, y ello si es una materia sobre la que cabe el arbitraje”. Con posterioridad, la STS de 27 de septiembre de 2006, acepta la

validez de la cláusula arbitral en estatutos de comunidad de propietarios sometiendo a arbitraje de equidad las cuestiones entre los propietarios relativas al inmueble, concretamente la reclamación de daños sufrida por una propietaria al caer en la escalera del inmueble como consecuencia de la existencia de agua en el rellano de la escalera, procedente de filtraciones de las conducciones comunes.

6.2. Exclusión de los conflictos sobre intoxicación, lesión, muerte y aquellos que presenten indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos.

Finalmente se exceptúan del sistema arbitral de consumo aquellos casos en los que concurran intoxicaciones, lesiones, muerte o existan indicios racionales de delito, incorporando como novedad el artículo 2.2 RDSARC, la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos. La redacción de esta excepción no es el mejor ejemplo de técnica legislativa que haya podido desarrollarse.

La anterior redacción del artículo 2.2. RD 636/93 dejaba algunas lagunas

que hacían especialmente aconsejable una reforma del texto para evitar interpretaciones disonantes. La nueva expresión dada a su sucesor coincidente en numeral no aporta grandes ventajas, al permitir la prosecución de la discusión sobre la exclusión de la responsabilidad por daños y perjuicios, que cabe interpretar como referida tanto a supuestos de intoxicación, lesión, muerte y delito, como sólo y exclusivamente referida a la derivada de aquellos conflictos que presenten indicios racionales de delito.

Tal y como sucedía antes, pese al intento del legislador de acotar las

materias objeto de arbitraje de consumo, de una primera lectura podría extraerse la conclusión del veto al sistema arbitral de todas aquellas cuestiones en las que aparezca cualquier atisbo de intoxicación, lesión o muerte. No pensamos que sea esta respuesta adecuada sin embargo. De conformidad con el principio pro consummatore no parece razonable excluir el arbitraje a priori del amplio elenco de posibilidades que la realidad cotidiana ofrece, so pena de vaciarlo de atractivo para el usuario. Entendemos que habrá de restringirse la prohibición a aquellos casos en los que la discrepancia verse exclusivamente



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sobre si se ha producido o no la muerte, lesión o intoxicación o cuales fueron sus causas, pero no aquellos otros en los que se evalúe simplemente las consecuencias de tales eventos o interpretaciones contractuales derivadas de un seguro ad exemplum. Por el contrario, pese a la posibilidad de disociar la acción penal de la civil y esta última ser sometida a transacción, con la nueva redacción, si que ha quedado clara su exclusión del arbitraje de consumo.

Cierto es como apunta MARÍN LÓPEZ62 que la norma no aclara si son

arbitrables o no las controversias que tienen un origen no contractual, sin embargo disentimos de la interpretación del apreciado profesor al interpretar que conforme a lo dispuesto en el artículo 1.1 RDSARC el Sistema Arbitral de Consumo pretende la resolución de los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Por tanto, caben dos posibilidades tanto la resolución de los conflictos surgidos al amparo de una relación contractual, como cualquier otro que se cimiente en los derechos reconocidos legalmente. Y en este sentido, ha de recordarse que el artículo 8.c) TRLGDCU reconoce como derecho básico de los consumidores la indemnización o reparación de los daños y perjuicios sufridos, sin mayor distinción respecto a su origen contractual o extracontractual. Ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus.

Por lo que respecta a la comisión de un delito o a la presencia de

indicios racionales del mismo, conviene analizar las distintas posibilidades que pueden presentar los hechos. En primer lugar cabe que exista ya unas diligencias incoadas, en cuyo caso, acreditadas estas, deberá inhibirse el órgano arbitral. Igualmente sucederá si cualquiera de las partes una vez iniciado el arbitraje comunica al Colegio la presentación de una denuncia o querella. Por su parte, si los árbitros tienen conocimiento o fundadas sospechas de la existencia de un delito incurren en la obligación ex art. 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal63 de poner en conocimiento estos hechos del Ministerio Fiscal o la Autoridad Judicial o policial, y ello pese a la bondad de la anquilosada sanción.

62 MARIN LOPEZ, M. Análisis del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, en www.uclm.es/cesco 63 Art. 262 LECr “Los que por razón de sus cargos, profesiones u oficios tuvieren noticia de algún delito público, estarán obligados a denunciarlo inmediatamente al Ministerio fiscal, al Tribunal competente, al Juez de instrucción y, en su defecto, al municipal o al funcionario de policía más próximo al sitio, si se tratare de un delito flagrante. Los que no cumpliesen esta obligación incurrirán en la multa señalada en el artículo 259, que se impondrá disciplinariamente. Si la omisión en dar parte fuere de un profesor de Medicina, Cirugía o Farmacia y tuviese relación con el ejercicio de sus actividades profesionales, la multa no podrá ser inferior a 125 pesetas ni superior a 250. Si el que hubiese incurrido en la omisión fuere empleado público, se pondrá además, en conocimiento de su superior inmediato para los efectos a que hubiere lugar en el orden administrativo. Lo dispuesto en este artículo se entiende cuando la omisión no produjere responsabilidad con arreglo a las leyes.”



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Lo expuesto, sin embargo no es óbice para que la Junta Arbitral deba

abstenerse de conocer el litigio por la mera invocación de una de las partes de posible existencia de causa penal. Nótese que la norma distingue entre la concurrencia de los supuestos en que concurran intoxicación, lesión o muerte y aquellos otros en los que existan (y no concurran) indicios racionales de delito. Así se deduce de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 19 de mayo de 2000. En este caso, la operadora telefónica Airtel Móvil, S.A., pretendía la anulación del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña. La cuestión planteada por el reclamante se ceñía a la causación de un daño como consecuencia de su inclusión en un fichero de impagados, y la consiguiente denegación de un préstamo por esta razón. Aducía el usuario la ausencia de contrato alguno que le ligase con la operadora telefónica. Hay que aclarar en este punto para mejor comprensión del supuesto de hecho, que no son extrañas las denuncias de usuarios por supuestas falsificaciones de firmas y obtención de sus datos para la formalización de contratos telefónicos, siendo conocedores los órganos judiciales penales con cierta frecuencia de esta anómala práctica. La Audiencia de Barcelona, sin embargo aclara los límites de la indisponibilidad por razón de concurrencia de indicios racionales de delito:

“La pretensión formulada en vía arbitral por D.P.M. contra la

entidad demandada no es de naturaleza penal porque ni se imputa infracción criminal alguna a la entidad demandada ni la pretensión de indemnización por los perjuicios derivados de la actuación negligente consistente en la conceptuación como deudor en una relación de morosos, participa de esa naturaleza criminal. Ello no quedaría desvirtuado ni siquiera en el caso, que se apunta en el procedimiento arbitral y se reitera en el recurso, de que la actuación de Airtel Movil SA perjudicial para el actor, no se considerase realmente atribuible al actuar culpable de la citada entidad sino al comportamiento de un tercero que, mediante falsificación de la firma del Sr. M. Hubiese determinado, por error, la conducta de la empresa. La imputabilidad del hecho dañoso a la parte demandada es materia que queda comprendida en el enjuiciamiento que corresponde a los árbitros. Ello sin perjuicio de la existencia de una cuestión prejudicial. (...). En consecuencia, ni puede entenderse que la materia que es objeto específico de la controversia sea penal, ni que se halle inseparablemente unida a otra sobre la que las partes no tengan poder de disposición por su naturaleza penal (artículos 2.b y 45.4 de la Ley de Arbitraje), ni que, concretamente, nos hallemos en presencia del supuesto del artículo 2.2.d) del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el sistema arbitral de consumo –no podrán ser objeto de arbitraje de consumo las cuestiones en que concurran intoxicación, lesión, muerte o existan indicios racionales de delito-, ya que no existen en el caso que nos ocupa tales indicios racionales, más allá de las meras manifestaciones de la parte”.



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� ¿PUEDE SOMETERSE A ARBITRAJE CUALQUIER CONFLICTO SURGIDO ENTRE

UN CONSUMIDOR Y UN EMPRESARIO? No. No pueden someterse a arbitraje los siguientes conflictos (art. 2 RDSARC):

- Aquellos en que se discuta materias que NO sean de LIBRE DISPOSICION para las partes conforme a Derecho.

- Aquellos en los que concurra INTOXICACIÓN. - Aquellos en los que concurra LESIÓN. - Aquellos en los que concurra MUERTE. - Aquellos en los que existan INDICIOS RACIONALES DE DELITO,

incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos,

� ¿CUALES SON LAS MATERIAS QUE NO SON DE LIBRE DISPOSICIÓN POR LAS

PARTES? Aunque en los conflictos de consumo no suele plantearse esta exclusión, se entiende que no son de libre disposición aquellas cuestiones tanto en las que concurre un interés público como aquellas otras que no son de derecho privado dispositivo. Ejemplo de ello podrían ser cuestiones referidas al estado civil y capacidad de las personas; nacionalidad; patria potestad; paternidad y filiación; relaciones paternofiliales; alimentos; adopción; matrimonio; ausencia; tutela, curatela y guardia de menores; incapacitados; edad; emancipación...

Y en el ámbito concreto del consumo en ocasiones se ha interpretado también que no es de libre disposición los conflictos sobre precios de transportes públicos o indemnizaciones tasadas. Por el contrario se ha admitido que entra dentro del poder disposición de las partes, las tarifas aplicables por las compañías de telecomunicaciones. � ¿CUALQUIER INDICIO RACIONAL DE DELITO QUE EXISTA ENTORNO AL

CONFLICTO IMPIDE SOMETER EL MISMO A ARBITRAJE? No. Nuestra interpretación es que sólo cuando este ligado íntimamente al conflicto y se refiera a cualquiera de las partes en litigio. Por el contrario si el delito ha sido provocado por un tercero ajeno y no es objeto de discusión en sede arbitral no vemos obstáculo en su sometimiento a arbitraje (Ej. el indebido cobro de llamadas a STA tras haber sufrido la manipulación del teléfono o un dialer instalado sin consentimiento).

CUADRO RESUMEN: OBJETO DEL ARBITRAJE DE CONSUMO. MATERIAS EXCLUIDAS.



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7. SUJETOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO: LEGITIMACIÓN ACTIVA Y PASIVA EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO. REPRESENTACION DE LAS PARTES.

Según se deduce de la lectura del artículo 1 RDSARC, en el sistema arbitral de consumo se dirimen los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor. Estos son pues los sujetos del sistema arbitral de consumo: consumidores y usuarios de una parte y empresas o profesionales de otra. Consecuencia de lo expuesto es que, en principio parece que no deberían tener cabida en el sistema arbitral de consumo ni los conflictos surgidos entre dos particulares (aún cuando se trate de una compraventa de bien de consumo) ni entre dos empresarios.

Por su parte, por legitimación puede entenderse sencillamente la capacidad específica para ser parte activa (demandante) o pasiva (demandado) en un proceso determinado. Esta capacidad ha de ser interpretada según los términos previstos en los artículos 2 y 34 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo y lo dispuesto en los artículos 3 y 4 TRLGDCU.

El procesalista GUASP la define como aquella consideración especial en

que tiene la ley dentro de cada proceso a las personas que se hallan en una determinada relación con el objeto de la pretensión procesal y en virtud de cuya consideración se exige para que la pretensión se examine en cuanto al fondo que sean precisamente dichas personas las que figuren como partes en el proceso.

El Tribunal Supremo, a través de sus Sentencias de 10 de julio de 1982

o 24 de mayo de 1995 entre otras, ha apuntado que se trata de una figura jurídica de derecho material y formal que tanto en sus manifestaciones de derecho sustantivo «legitimatio ad causam» como adjetivo «legitimatio ad processum». Constituye un concepto puente al servir de conexión entre las dos facultades subjetivamente abstractas que son la capacidad jurídica y la de obrar –capacidad para ser parte y para comparecer en juicio- y la real y efectiva disposición o ejercicio, constituyendo a diferencia de las primeras, que son cualidades estrictamente personales, una situación o posición del sujeto respecto del acto o de la relación jurídica a realizar, dándose lugar a que mientras en el supuesto de las capacidades o de su falta se hable de personalidad o ausencia de la misma, en el segundo se haga referencia a la acción o a su falta. De la misma manera, tampoco debe confundirse la falta de legitimación con la falta de acción, por cuanto, esta última, tiene en cuenta no ya la necesidad de que sea una determinada persona la que figure como demandante o demandado en un determinado proceso, sino que atiende a la propia existencia del derecho contendido, de manera que su estimación o



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desestimación sólo puede resolverse entrando en el examen del fondo del asunto, de la acción ejercitada, por tratarse de una cuestión no ya meramente procesal, sino claramente sustancial o de fondo. 7.1. Legitimación activa. Con independencia de las facultades de defensa que lógicamente tendrá el empresario y del posible planteamiento a su vez de una acción reconvencional contra el usuario, el procedimiento arbitral de consumo siempre principia con la reclamación del consumidor frente al empresario. Así se colige de la lectura del artículo 34 RDSARC cuando señala que Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrán presentar por escrito, por vía electrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sección 1ª, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, silenciando cualquier posibilidad de iniciación por parte del empresario. En la misma línea el artículo 1 RDSARC se refiere al sistema arbitral de consumo como una vía de resolución extrajudicial de conflictos entre los consumidores y usuarios y las empresas o profesionales, en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor, sin que prevea el mismo cauce para la reclamación de los derechos que pudieran ser reconocidos legal o contractualmente al empresario. Es lo que se ha venido conociendo como unidireccionalidad Ahora bien, la cuestión no es tan sencilla como pudiera pensarse inicialmente, y menos aún tras la aprobación del Texto Refundido. Hay que tener claro que se entiende por consumidores y usuarios y ello existe una aproximación a su delimitación conceptual. 7.1.1. Consumidores y usuarios. Evolución de la idea de consumidor y

usuario. En los Tratados fundacionales de las tres Comunidades no se abordaba

de modo expreso la protección del consumidor. Las vagas referencias que contenían se encontraban subyugadas a la consecución de un interés económico superior, razón por la cual BOURGOIGNIE64 se refería a la consideración del consumidor como un subproducto de la aplicación de las normas de claro carácter económico. Pronto se percibiría que la presencia de los consumidores podía ser necesaria para la construcción de una Europa económicamente saneada. Así en 1962, se aprueba la creación del Comité de contacto con los consumidores de la Comunidad Europea.

Tras la Conferencia de Paris de 1972 de los Jefes de Estado y de

Gobierno de los países fundadores, se encomendaba a la Comisión un programa de protección de los consumidores. Un año más tarde como fruto de 64 BOURGOIGNIE, T, en VVAA. (Dirs. BOURGOIGNIE, T. et GILLARDIN, J.) Clauses abusives, pratiques du commerce et réglementation des prix, Bruxelles, 1982, p. 361



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este encargo la Comisión adoptaba la Decisión de 25 de septiembre de 1973 relativa a la creación de un Comité Consultivo de los Consumidores65.

Recibido el impulso definitivo por el Programa Preliminar de la

Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores, aprobado por Resolución del Consejo de 14 de abril de 1975, en el que se contemplaba junto a la protección de la salud y seguridad, la de los intereses económicos, la reparación del daño o la información, el derecho a la representación como un derecho fundamental reconocido a los consumidores, estos son ya una voz más, indeleble, en Europa.

En este clima de concienciación social sobre la idea de consumidor, pero como un concepto aún jurídicamente indeterminado, surge una primera interpretación amplia y flexible, que equipara consumidor con el término “ciudadano”. Para los defensores de esta interpretación extensa todos somos consumidores (discurso Kennedy). Esta concepción encuentra sus orígenes en una de las primeras resoluciones del Consejo de la antigua Comunidad Económica Europea que preconizaba “de ahora en adelante, ya no se considerará al consumidor únicamente como un comprador y usuario de bienes y servicios para uso personal, familiar o colectivo, sino como una persona interesada en los diferentes aspectos de la vida social que, como consumidor, puedan afectarle directa o indirectamente”66. Esta corriente, si bien es cierto que ha calado con éxito en algunos países de nuestro entorno, dando lugar a importantes movimientos ciudadanos con mentalidad consumerista, como es el caso notable del italiano Cittadinanza Attiva67, ha ido alejándose progresivamente del prisma utilizado por el legislador comunitario para desarrollar la política protectora de los consumidores y usuarios.

En un sentido más restrictivo, se ha pretendido asimilar la condición de consumidor a la de “cliente”. Bajo esta óptica, serían consumidores todos aquellos que contrataran con un empresario la adquisición de bienes o servicios. Sin embargo, tampoco puede satisfacernos una interpretación tan abierta, pues incluye en su concepción al empresario que adquiere unos productos para revenderlos a terceros, actuando como una agente activo del tráfico mercantil. De no entenderlo así habríamos de aceptar como una relación de consumo, la establecida entre dos profesionales que contratan entre sí en el ejercicio de su actividad, cuando en realidad, nos inclinamos por entender que es más correcto en este supuesto hablar simplemente de una relación mercantil.

65 DOL. núm. 283, de 10 de octubre de 1973, p. 18 66 Resolución del Consejo de la CEE, de 14 de abril de 1975, relativa al Programa Preliminar de la Comunidad Económica Europea para una política de protección e información de los consumidores. (D.O. nº C 92). 67 Cittadinanza Attiva nace en el año 1978, tras la Recomendación del Consejo de Europa, y al amparo del Art. 118 della Constituzione Italiana “Stato, regioni, province, città metropolitane, comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio della sussidiarietà", teniendo como objetivo la participación pública de los ciudadanos-consumidores. En la actualidad, dirigida por Giovanni Moro, hijo de Aldo Moro. Más información en http://www.cittadinanzattiva.it/



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No podemos olvidar que el concepto de consumidor nace indisolublemente unido a la idea de una relación bilateral en que una de las partes, de modo ajeno a su actividad habitual y en una situación de mayor debilidad contrata un bien, producto o servicio con quien si es un profesional del comercio, sin ánimo de integrarlo en ningún proceso de producción o prestación a terceros de modo oneroso. Siguiendo esta corriente, al equiparar cliente con consumidor, se obvia esa situación de especial fragilidad generadora de la conciencia social y legislativa que demandaba una mayor protección del agente débil en el proceso de contratación, las verdaderas víctimas del conjunto de abusos y daños que señalaban FERRIER68 o GUILLEN CARAMES69.

Más restringida por ello es la interpretación de consumidor o usuario

como destinatario final, entendiéndose como tal aquél que adquiere los bienes o servicios para su uso privado, sin introducirlos nuevamente en el tráfico mercantil. Resulta coherente con esta noción, admitir no sólo el consumidor jurídico o aquel que directamente ha adquirido el bien o servicio para su uso privado, sino también el consumidor material, esto es quien sin contratar lo usa o lo consume (por ejemplo por recibirlo como regalo). Este es el concepto que por lo que respecta a nuestro estudio, ha de centrar nuestra atención.

En la mayoría de los estados de nuestro entorno, esta tercera postura que asimila consumidor con destinatario final, ha sido la que finalmente se ha impuesto en las normas de consumo generalistas, aunque para determinados aspectos (Ej. responsabilidad civil por productos defectuosos), es frecuente encontrar la asimilación de consumidor con cliente, en un intento legislativo de ampliar la órbita protectora de la norma para situaciones especialmente calamitosas. 7.1.1.1. Noción jurídica española de consumidor o usuario.

Uno de los problemas que se plantean con mayor frecuencia en el ámbito doctrinal consumerista y en la práctica, al analizar las reclamaciones presentadas, es la invocación del carácter de usuario por quien no goza de tal condición. Existe una notable confusión en cuanto al alcance de la noción de consumidor o usuario, que como advierte ISABEL SEGURA70, conviene aclarar antes de adentrarnos en cualquier análisis posterior. La cuestión no es baladí, pues tan solo quien cumpla las cualidades establecidas como consumidor o usuario podrá invocar con éxito la normativa privilegiada consumerista, acceder al arbitraje institucional de consumo como forma alternativa de resolución de conflictos o acogerse a los beneficios procesales dispensados a favor de los consumidores.

En España, desde el punto de vista jurídico, la noción de consumidor o

usuario parece en principio clara según la definición recogida en el artículo 3 68 FERRIER, D y CAS, G. Traité de droit de la consommation, Paris, 1986, p.2. 69 GUILLEN CARAMES, J. El Estatuto Jurídico del Consumido, Madrid, 2002, p.45. 70 SEGURA RODA, I. Nosotros, los consumidores, Barcelona 2001, p.19.



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TRLGDCU: “A efectos de esta Norma y sin perjuicio de lo dispuesto expresamente en sus libros tercero y cuarto, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional”.

La nueva definición pudiera pensarse que simplifica el tradicional

concepto que ofrecía el anterior artículo 1.2 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, criticado como recuerda BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO71 por su complejidad y falta de técnica jurídica, cuyo tenor litoral disponía: “A los efectos de esta Ley, son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que adquieren, utilizan o disfrutan como destinatarios finales, bienes muebles o inmuebles, productos, servicios, actividades o funciones, cualesquiera que sea la naturaleza pública o privada, individual o colectiva de quienes los producen, facilitan, suministran o expiden”. Sin embargo, examinado con detenimiento no creemos que vaya a ser tan sencilla su interpretación.

A sensu contrario, disponía el conforme reza el artículo 1.3 de la Ley del 84 que “No tendrán la consideración de consumidores o usuarios quienes sin constituirse en destinatarios finales, adquieran, almacenen, utilicen o consuman bienes o servicios, con el fin de integrarlos en procesos de producción, transformación, comercialización o prestación a terceros”.

Hoy, tras la reforma operada por el RD Legislativo 1/2007, se ha optado

por la formulación en positivo de la definición de empresario, entendiéndose por tal a los efectos de esta norma en su artículo 4 “a toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada”.

Frente a la aparente transparencia de la norma referida, la realidad es

más compleja como muestra la vacilante jurisprudencia existente. En primer lugar, parece oportuno recordar que la condición de consumidor se adquiere no solo por la adquisición del bien o producto, o la contratación del servicio, actividad o función -consumidor jurídico-, sino también, como hemos anticipado, por su disfrute o utilización -consumidor material- (piénsese en quien recibe el producto o servicio como un regalo), siempre y cuando ésta se realice como destinatario final. Por lo que respecta a las personas físicas no suele plantear mayores problemas que la distinción de aquellos casos en los que el reclamante ejerce una actividad comercial, industrial, artesanal o profesional, en cuyo caso está clara la exclusión, pese a la aplicación minoritaria de alguna resolución como es el caso de la SAP de Valencia de 15 de febrero de 2003, en la que se otorga al adquirente de un camión. Por el contrario deniegan correctamente la invocación de consumidor también en supuestos similares con la adquisición de camiones la SAP de Guadalajara de 12 de septiembre de 2003, SAP de Córdoba de 14 de 71 BERCOVITZ RODRIGUREZ-CANO, A. “El concepto de consumidor” en Hacia un Código del Consumidor, Manuales de formación continuada del CGPJ nº 34, Madrid, 2005, p. 29.



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diciembre de 2005, la SAP de Navarra de 11 de abril de 2005 o la SAP de Gerona de 16 de octubre de 2006. En el sector de la hostelería se rechazan las pretensiones de propietarios de bares y restaurantes basando su acción en la condición de consumidores en la SAP de Córdoba de 27 de febrero de 2003, SAP de Zaragoza de 6 de julio de 2004 o SAP de Valencia de 14 de febrero de 2005. La misma AP de Córdoba, a través de su Sentencia de 20 de marzo de 2000 rechazaba correctamente el reconocimiento de consumidor al agricultor adquirente de semillas de remolacha para integrarlas en su actividad agraria o la SAP de Almería de 12 de mayo de 2004 con idéntico supuesto de hecho salvo que la simiente era de pepino. La SAP de Navarra de 7 de noviembre de 2003, razona la inaplicación de la LGDCU a una empresa de almacenamiento de pescado por su integración del producto en el mercado ante los daños generados por la interrupción del suministro eléctrico. Resuelve correctamente la SAP de Murcia de 27 de julio de 2005 al rechazar la aplicación de la normativa tuitiva de consumidores al adquirente de una máquina de impresión digital por integrarla en el negocio que regenta el actor, aunque curiosamente razona que si hubiera sido una fotocopiadora para su empresa entonces si hubiera gozado de la condición de consumidor.

Supuesto aparte sería el del profesional que adquiere un bien o contrata un servicio pero lo realiza en su condición de destinatario final o para un uso compartido profesional y privado. En este caso habrá de analizarse el elemento subjetivo desde la óptica de su actuación ulterior en el mercado o su consideración de destinatario final. En este sentido resulta interesante el razonamiento aportado por la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 20 de enero de 2005 al analizar la compra por un agricultor de material de construcción para el tejado de su granja, en la que además de mantener su actividad comercial, albergaba su vivienda. En esta resolución el tribunal comunitario solo reconoce la aplicación de la privilegiada condición de consumidor si el uso profesional tiene un carácter residual respecto de la satisfacción del interés privado. Así se expresa: “Una persona que ha concluido un contrato referente a un bien destinado a un uso en parte profesional y en parte ajeno a su actividad profesional no puede prevalerse del beneficio de las reglas de competencia específicas previstas en el los artículos 13 a 15 del mencionado Convenio –Convenio de Bruselas-, salvo si el uso profesional es marginal hasta el punto de tener un papel despreciable en el contexto global de la operación de que se trate, de tal forma que el aspecto extra profesional que predomine no tendrá incidencia a estos efectos”. Las mayores dificultades surgen en el análisis de determinadas personas jurídicas. ZAFRA VICTOR72, se refiere a las personas jurídicas como “un ser de existencia legal, susceptible de derechos y obligaciones, o de ser término subjetivo en relaciones jurídicas”. Por su parte, el artículo 35 del Código Civil, reconoce que son personas jurídicas:

72 ZAFRA VICTOR, M. Diccionario Básico Jurídico, Granada, 1991, p. 302.



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“1º Las corporaciones, asociaciones y fundaciones de interés público reconocidas por la ley.

Su personalidad empieza desde el instante mismo en que, con arreglo a derecho, hubiesen quedado válidamente constituidas.

2º Las asociaciones de interés particular, sean civiles, mercantiles o industriales, a las que la ley conceda personalidad propia, independiente de la de cada uno de los asociados”. La solución en todo caso no es sencilla pues admite múltiples

posibilidades susceptibles de interpretaciones diversas que requerirán un estudio pormenorizado de cada caso (colegio público, asociación, fundación, comunidad de propietarios, congregaciones e institutos religiosos, sindicato…). Un ejemplo de las reticencias existentes en amplios sectores empresariales para la asunción de la consideración de consumidor o usuario a determinadas personas jurídicas nos lo ofrece la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 12 de junio de 2000, en la que una operadora de telefonía pretendía la anulación del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Irún, acogiendo la reclamación de Cruz Roja por no estar conforme con la facturación de determinadas llamadas a servicios de tarificación adicional. La Audiencia Guipuzcoana, sin embargo otorga a Cruz Roja la protección invocada considerándola consumidora. En el mismo sentido la SAP de Teruel de 31 de octubre de 2002, reconoce a un sindicato el carácter de consumidor y la SAP de Burgos de 15 de febrero de 2001 a un Centro Policlínico.

VATTIER73, como los más prestigiosos autores de la doctrina francesa

cual representan CALAIS-AULOY y STEINMETZ74, ha planteado incluso la posibilidad de ampliar la consideración de consumidor a aquellas personas jurídicas que realizan una contratación fuera de su ámbito de competencia o actuación ordinaria, y aunque en nuestro vecino galo ha tenido mayor acogida, en España se ha rechazado hasta la fecha sin embargo la privilegiada consideración de consumidor por nuestro Tribunal Supremo, a través de sus Sentencias de 12 diciembre de 1991; 16 de diciembre de 1998; 16 de octubre de 2000 o 31 de octubre de 2000. Idéntica respuesta ha manifestado la SAP de Madrid de 21 de julio de 2000 ante la demanda interpuesta por una compañía publicitaria; SAP de de Granada de 18 de marzo de 2000 por el cobro de comisiones bancarias a una mercantil; SAP de Toledo de 16 de marzo de 2000 ante la adquisición de maquinaria de hostelería o la de 13 de octubre de la misma Audiencia por el préstamos bancario solicitado por una constructora para la adquisición de viviendas: SAP de León de 27 de enero de 2000 por la adquisición de maquinaria para una pescadería; SAP de Madrid de 4 de noviembre de 2004, que rechazó la condición de consumidora de una empresa de estudios sociológicos que contrató 27 líneas con tarifa plana , la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 16 de enero de 2006 al inadmitir 73 Vid. VATTIER FUENZALIDA, C, Introducción y noción jurídica del consumidor, en las Jornadas sobre la problemática jurídica de consumo, Valladolid, 1992, pp. 19-21. 74 CALAIS-AULOY, J y STEINMETZ, F. Droit de la consommation, Paris, 2003, pp. 10 y ss.



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la invocación de consumidor de otra empresa que concertó el suministro de quince líneas telefónicas o la de 11 de abril de 2007 ante la pretensión resolutoria de un contrato de compraventa de un vehículo por parte de una mercantil. En sentido contrario al sostenido, entendemos que resulta improcedente el reconocimiento que otorga la SAP de Barcelona de 29 de julio de 2004 a una sociedad limitada que adquiere teléfonos móviles razonando que los adquiere como destinatario final de los mismos, cuando desde el mismo momento en que su contratación supone una deducción fiscal en su actividad y contribuyen a la comunicación laboral es obvio no concurre el requisito legal.

Del análisis del precepto y con las cautelas que requiere el estudio pormenorizado de cada caso, hemos de concluir que por una parte encontrarán también cobertura en el elenco legislativo consumerista, aquellas personas jurídicas que sin finalidad de lucro ni destinarlos al tráfico mercantil adquieren bienes o contratan cualquier suerte de servicios, encontrándose en una situación de desequilibrio respecto del empresario. Y, ahora bien, por otra, frente a la tónica dominante expuesta, nótese que la nueva redacción dada al precepto se refiere al consumidor como la persona que actúa en el ámbito ajeno a una actividad profesional, no a su actividad profesional. Y, en la misma línea el empresario queda definido como la persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional. Sin duda este punto será capaz también de generar ríos de tinta y es posible que la interpretación de nuestros tribunales module en un futuro próximo la noción de consumidor que hemos venido barajando hasta el momento en un sentido más abierto y próximo a la concepción francesa.

7.1.1.2. Noción jurídica comunitaria de consumidor o usuario.

Lo cierto es que la normativa española, a diferencia de la comunitaria75, admite la calificación de consumidor para determinadas personas jurídicas. Esta divergencia, se ha acentuado con motivo de la interpretación del Tribunal de Justicia del concepto de consumidor, definido en el artículo 2 b), de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas

75 La normativa comunitaria restringe de modo sistemático, desde hace diez años, la condición de consumidor a la persona física. Así se observa en las Directivas Comunitarias que expresamente se refieren a ello: Artículo 2.b) de la Directiva 93/12/CEE, del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (DOL núm. 95, de 21 de abril de 1993, pp. 29-34); Artículo 2 de la Directiva 94/47/CE, , del Parlamento Europeo y del Consejo, de 26 de octubre de 1994, relativa a la protección de os adquirentes en lo relativo a determinados aspectos de los contratos de adquisición de un derecho de utilización de inmuebles en régimen de tiempo compartido (DOL núm. 280, de 29 de octubre de 1994, pp. 83-87); Artículo 2.e) de la Directiva 98/6/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo de 16 de febrero de 1998, relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores (DOL núm. 80, de 18 de marzo de 1998, pp. 27-31); Artículo 1.2.a) de la Directiva 99/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 25 de mayo, sobre determinados aspectos de la venta y las garantías de los bienes de consumo: (DOL núm.171, de 7 de julio de 1999, pp. 12-16); Artículo 2.e) de la Directiva 2000/31/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 8 de junio de 2000, relativa a determinados aspectos jurídicos de la sociedad de la información, en particular el comercio electrónico, en el mercado interior (DOL núm. 178, de 17 de julio de 2000, p.p. 1-16).



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(STJCE, de 22 de noviembre de 2001). En esta resolución, respondiendo a la cuestión prejudicial planteada por el Giudice dipace di Viadana (Italia), el tribunal comunitario entiende que la Directiva debe aplicarse únicamente a personas físicas.

Esta discordancia conceptual, como se ha destacado doctrinalmente,

produce asimetrías76. No obstante la desarmonía existente entre la normativa española y la comunitaria, ello no es óbice como bien es sabido para que cada Estado pueda ampliar la esfera de protección al usuario en el proceso de transposición de la norma comunitaria, mediante la aplicación del conocido principio de minimis en virtud del artículo 153.5 del Tratado, debiendo admitirse por tanto la concepción española de consumidor sin mayores reparos. 7.1.1.2.1. Acuñación de un nuevo concepto: el “consumidor medio”.

Finalmente, hemos de referirnos por la importancia creciente que ha ido adquiriendo, al nuevo concepto de «consumidor medio», acuñado por la jurisprudencia comunitaria77 como aquel normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz78. Con esta noción, que aspira a consagrarse como concepto jurídico79, se pretende reforzar la ponderación por parte de los tribunales nacionales de las actuaciones que les sean sometidas, adecuando su respuesta al conocimiento que pueda tener un consumidor activo, con conocimiento de sus derechos pero también de sus obligaciones.

Huelga profundizar en que una gran parte del movimiento consumerista

contempla con profundo recelo esta nueva línea por entender que en la práctica puede suponer un mayor margen de tolerancia hacia conductas contrarias a los intereses de los consumidores. En todo caso lo que parece evidente desde una perspectiva consumerista que ha de informar el resto del ordenamiento es que salvo que la actividad comercial vaya dirigida a un segmento muy concreto de usuarios a los que pueda presumirse un nivel determinado de formación, la actividad comercial deberá ser escrupulosamente respetuosa con cualquier posible destinatario de la misma. De cualquier modo, resulta preocupante la idea de segmentar en varios grupos a los consumidores 76 VV.AA. (Dir. CARRASCO PERERA, A), El Derecho de Consumo en España: presente y futuro, Madrid, 2002, p. 24. 77 Vid. Asunto C-315/92, Verband Sozialer Wettbewerb eV contra Clinique Laboratoires SNC y Estée Lauder Cosmetics GmbH (1994) Rec. I-317; Asunto C-210/96, Gut Springheide GmbH contra Oberkreisdirektor des Kreises Steinfurt (1998) Rec. I-4657. 78 Sobre este concepto, vid. GONZÁLEZ VAQUÉ, "La noción de consumidor normalmente informado en la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas: la Sentencia Gut Springenheide", Derecho de los Negocios, n° 103, 1999,pág. 8; JONES, SCHULTE-NÖLKE y SCHULZE, "A Casebook on European Consumer Law”, Hart, Oxford, 2002, 225-227; 79 Vid. Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) nº 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas desleales») (DOL núm. 149, de 11 de junio de 2005, pp. 22-39).



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y que los menos atentos, perspicaces e informados, que justamente serían los que precisarían mayor tutela, queden excluidos de la protección hasta ahora otorgada por no alcanzar el nivel medio exigido de discernimiento y responsabilidad ¿consumidores de segunda?

7.1.2. Tutela de los derechos colectivos a través de Asociaciones de

Consumidores y Usuarios.

Junto a la tradicional posibilidad de que el usuario afectado formule su solicitud de arbitraje, el nuevo RDSARC introduce como novedad anhelada y propuesta por CEACCU en las observaciones formuladas en vía de trámite de audiencia al Borrador de RD sometido a consulta, la posibilidad de que también a través del sistema arbitral de consumo sea factible la presentación de acciones colectivas por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios. El legislador, sensible a esta iniciativa, aceptó las alegaciones de esta Confederación, disponiendo el artículo 58.1 RDSARC la posibilidad de que las actuaciones se inicien a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el ámbito territorial en el que se haya producido la afectación a los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior ámbito territorial.

El Tribunal Constitucional, a través de su Sentencia de 11 de noviembre

de 1991, ha aceptado explícitamente el concepto doctrinal de legitimación, entendida como la relación jurídico material que liga a las partes con el objeto procesal. La legitimación para el ejercicio de acciones arbitrales en defensa de los intereses de los consumidores y usuarios, refiriéndonos al ejercicio de acciones colectivas, se halla regulada por el precitado artículo 58.1 RDSARC, con cierta similitud al 11.3 LEC, lo que supone una limitación nada inocente de las entidades legitimadas para accionar, pues nótese que no se refiere sin más a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumidores representativas en el ámbito territorial en el que se haya producido la afectación e los intereses.

Baste ahora apuntar el reconocimiento de la legitimación activa más allá

de la propia esfera individual del consumidor, relegando la cuestión de su estudio pormenorizado al capítulo correspondiente de este modesto y apresurado opúsculo que desarrollará el arbitraje de consumo colectivo. 7.2. Legitimación pasiva. Interpretación consumerista del concepto de comerciante, profesional o empresario.

Para que nos encontremos ante una relación de consumo, no basta como hemos apuntado, analizar el sujeto activo, consumidor o usuario, será también necesario que el negocio jurídico que se establezca, halle en el otro extremo a un empresario, entendiendo por tal aquella persona física o jurídica que interviene de forma habitual en el mercado, o en términos más literales del



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artículo 4 TRLGDCU toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada.

No se trata de delimitar jurídicamente la noción de empresario con

arreglo a criterios mercantilistas o tributarios. El espíritu de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios desde su promulgación, al igual que el de todo el repertorio legislativo tuitivo de los consumidores y usuarios, ha sido procurar limar el desequilibrio existente entre quien se dedica habitualmente al tráfico mercantil y quien acude al mercado como destinatario final para procurarse unos bienes o servicios sin reintegrarlos en ningún proceso comercial.

Dos son las conclusiones que podemos extraer prima facie de la legitimación pasiva en el arbitraje de consumo. En primer lugar habrá de dirigirse exclusivamente contra quien interviene de modo habitual en el mercado desarrollando cualquier tipo de actividad (comercial, profesional, artesanal, etc.), de lo que ha de deducirse la improcedencia de un arbitraje de consumo entre particulares o consumidores. Por su puesto que si el derecho en liza entre dos usuarios es disponible podrán someterse a un arbitraje, pero no al de consumo. En segundo término resulta irrelevante la forma jurídica o societaria que adopte el demandado de arbitraje y mucho menos el cumplimiento de sus obligaciones fiscales, mercantiles o sociales, bastando simplemente su ejercicio habitual en el mercado. 7.2.1. Litisconsorcio pasivo necesario.

Resulta de especial interés en ocasiones, en la práctica forense del arbitraje de consumo, los supuestos de reclamaciones con un responsable no identificado claramente. Ejemplos de ello pueden ser el usuario que presenta una reclamación por desacuerdo en la factura telefónica con motivo de llamadas a servicios de tarificación adicional, el conflicto surgido por la responsabilidad por el deterioro de una prenda entre fabricante y tintorería o la existencia de créditos vinculados con una entidad financiera por la suscripción de un contrato de enseñanza. En aquellos supuestos, en los que bien no pueda identificarse inicialmente el responsable del daño causado al usuario, o lo que en ocasiones puede ser más importante que el laudo adoptado pudiera tener efectos sobre un tercero, podemos hallarnos ante un supuesto que precisa tener en consideración la llamada al proceso a todos los posibles implicados. Es lo que se conoce como litisconsorcio pasivo necesario. La figura del litisconsorcio, puede ser observada desde dos perspectivas distintas. En primer lugar desde quien aspira a que estén en el proceso todos los que deben estar en función de la relación material discutida en el pleito compartiendo con ellos los riesgos que el proceso entraña, y en segundo término desde quien no está en el proceso y considera que puede verse afectado por la resolución que en el haya de dictarse.



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Al referirnos a este supuesto particular no pretendemos que el usuario tenga la obligación de designar a todos los responsables. Basta, entendemos, que el usuario inicie su acción contra quien le ha proporcionado en última instancia el bien o el servicio y que sea este quien repita la acción en su caso, si entendiera que no fuere el responsable, contra quien estime pertinente. Lo que ha de buscarse al ampliar la legitimación pasiva es la ulterior efectividad del laudo. Es evidente que la falta del debido litisconsorcio no ha de derivar per se en una nulidad procesal, por la sencilla razón de que, salvo excepciones tasadas, la cosa juzgada jamás se extiende a quien no fue parte en el proceso. En el último término tan sólo podría desembocar en un laudo que no produjera efecto alguno. El Tribunal Supremo, ha señalado en la su Sentencia de 26 de junio de 1995, que “si la cláusula que prevé la sumisión de arbitraje se halla incursa en un contrato no suscrito por una de las partes, al tercero respecto al mismo no le afecta la posible obligatoriedad de la cláusula, hasta el punto de que su incumplimiento no podría conllevar la defectuosa constitución de una relación procesal que liga a personas distintas de quienes lo suscribieron”. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Gran Canaria de 17 de junio de 1996, en cambio admite incluso la apreciación de oficio de la existencia de un litisconsorcio pasivo necesario “La excepción de litisconsorcio pasivo necesario –que puede y debe ser apreciada, en caso de concurrir, incluso de oficio-, se inspira en la finalidad de que los Tribunales (y, por tanto los árbitros de derecho) han de cuidar de que el litigio se ventile con presencia de todos aquellos que puedan resultar afectados por el fallo”. Por otra parte, y retomando la tesis del TS, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 27 de octubre de 2006, desestimaba la pretensión de anulación de un laudo pretendida al amparo de la invocación de falta de litisconsorcio pasivo necesario desechando la vulneración de orden público con el siguiente fundamento:

“(…) la invocación de vulneración del litisconsorcio necesario no puede ser apreciada en tal sentido, dado que las partes han quedado perfectamente definidas en el convenio sobre procedimiento arbitral, suscrito por ambas y no puede hacerse extensivo a otras, y tal convenio debe apreciarse vinculante para todos los intervnientes en tal sentido de delimitacion de las partes; por lo que, en tal sentido no puede apreciarse la vulneración del orden público invocada, dado que, en esta materia de actuaciones arbitrales. La Ley parte del principio de autonomía de la voluntad.

En este contexto, resulta no obstante interesante, para no forzar al usuario a traer a partes innecesarias al proceso y distinguir los supuestos de litisconsorcio voluntario, recordar lo dispuesto en el artículo 1147 del Código Civil, al apuntar que mediando culpa de cualquiera de los obligados, todos



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serán responsables, para con el acreedor (...) sin perjuicio de su acción contra el culpable o negligente o lo establecido por el artículo 1686 del mismo cuerpo “Todo socio debe responder a la sociedad de los daños y perjuicios que ésta haya sufrido por culpa del mismo”. Desde el prisma de la equidad, será colacionable la vieja máxima de GAYO “Socius socio etiam culpae nomine tenetur” (El socio se obliga con su socio también en razón de su culpa). 7.2.2. La figura del intermediario.

Si bien ya hemos expuesto que la venta directa entre dos particulares no nos suscita la menor duda en cuanto a su exclusión del ámbito subjetivo de aplicación de la norma, merece la pena llamar la atención -si quiera brevemente-, sobre una determinada práctica, frecuente en algunos sectores como el de la compraventa de vehículos o el de la intermediación inmobiliaria, en la que intermediando de facto un profesional con exposición del automóvil en sus instalaciones o el reclamo publicitario de la vivienda en su oficina de ventas, y con implicación directa en la gestión comercial, el acto jurídico de transmisión se realiza estrictamente entre dos particulares, al no haberse transferido en ningún momento la titularidad del bien al profesional. Así las cosas, mientras que de una lectura formal del contrato pudiera deducirse la aplicación estricta del Código Civil, entendemos sin embargo procedente la aplicación de la normativa consumerista, toda vez que la atracción del consumidor ha sido realizada merced a la intermediación del profesional, quien mediante su intervención como agente especializado del ramo habrá insuflado al consumidor adquirente una particular confianza en el objeto de la compraventa. No pretendiendo ignorar la dificultad procesal que puede conllevar el llamamiento al proceso del profesional intermediador, entendemos que acreditada esta circunstancia, nada obsta para la presentación contra éste de la solicitud de arbitraje, encuadrando su intervención dentro del marco jurídico de la mediación o corretaje. Así se ha pronunciado a título ilustrativo la SAP de Alicante de 2 de octubre de 2002. Y de modo opuesto, la SAP de Madrid de 25 de febrero de 2005. 7.3. Representación.

Tanto el propio usuario reclamante como el empresario contra el que se dirige la reclamación, es posible en ocasiones que se vean imposibilitados de acudir o personarse ante la Junta Arbitral de Consumo, o simplemente prefieran ser representados por un tercero en el proceso. Nada obsta que tanto unos como otros comparezcan a través de la representación que estimen más adecuada para la defensa de sus intereses. Si conviene sin embargo puntualizar en que términos resulta más adecuada la acreditación de la indicada representación.



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Resulta ilustrativo lo dispuesto en el artículo 32 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común80. De la lectura del citado artículo se deduce en primer lugar que la representación puede otorgarse a cualquier persona con capacidad de obrar, no siendo por tanto necesaria la representación por medio de abogado o procurador, ni por técnico jurídico alguno según confirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de enero de 1992:

“La Ley no impone limitación alguna y al admitir que los interesados puedan actuar por medio de representantes, no establece requisito alguno para el representante, consagrando la posibilidad de que pueda ser representante cualquiera sin que ejerza una profesión determinada, por cuya razón la jurisprudencia ha venido entendiendo que en el procedimiento administrativo la regla general es la de que el interesado puede conferir su representación a cualquier persona que reúna las condiciones de capacidad”.

En consonancia con lo dispuesto en el artículo 32.3 de la LRJAP-PAC, y pese a la ambigüedad dada por el texto legal al referirse a “solicitudes”, nos inclinamos a pensar que la formulación inicial de la solicitud de arbitraje efectivamente debe exigir la acreditación de la representación del interesado, jugando la presunción de representación una vez iniciado respecto de los demás trámites ordinarios cuales pueden ser la presentación de alegaciones, proposición de pruebas, etc.

Donde resulta más necesario afinar la interpretación del texto legal es en lo referido a la forma de acreditar la representación. El ordinal estudiado permite de modo amplio cualquier modo en derecho que deje constancia fidedigna o mediante declaración en comparecencia personal. La comparecencia personal, equivalente al tradicional poder apud acta utilizado en sede judicial no plantea grandes problemas en su interpretación, debiendo el funcionario actuante (secretario) levantar la correspondiente acta para su unión al expediente. 80 Art. 32 LRJAP-PAC 1. Los interesados con capacidad de obrar podrán actuar por medio de representante, entendiéndose con éste las actuaciones administrativas, salvo manifestación expresa en contra del interesado. 2. Cualquier persona con capacidad de obrar podrá actuar en representación de otra ante las Administraciones Públicas. 3. Para formular solicitudes, entablar recursos, desistir de acciones y renunciar a derechos en nombre de otra persona, deberá acreditarse la representación por cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna, o mediante declaración en comparecencia personal del interesado. Para los actos y gestiones de mero trámite se presumirá aquella representación. 4. La falta o insuficiente acreditación de la representación no impedirá que se tenga por realizado el acto de que se trate, siempre que se aporte aquélla o se subsane el defecto dentro del plazo de diez días que deberá conceder al efecto el órgano administrativo, o de un plazo superior cuando las circunstancias del caso así lo requieran.



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Las mayores sutilezas las podemos hallar en la expresión “cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna”. En este sentido vaya por delante la gran flexibilidad que en la práctica admiten las Juntas Arbitrales que rara vez profundizan en la comprobación de la debida representación.

7.3.1. Representación de las personas físicas.

En los supuestos de personas físicas, sean consumidores o empresarios, puede hablarse de un tipo de representación voluntaria, que en puridad sólo podrá realizarse bien por documento público, en los términos del artículo 1216 del Código Civil81, bien con documento privado con firma notarialmente legitimada. Una curiosidad interesante, casi olvidada por muchos, es la posibilidad preconstitucional, aún vigente, que les brindaba la Orden del Ministerio de Gobernación de 22 de junio de 196882, de legitimar el DNI de sus clientes.

7.3.2. Representación de las personas jurídicas.

Las personas jurídicas sin embargo, en aquellos casos que no actúen por representación voluntaria, precisan inexcusablemente de una representación legal. Han de actuar por tanto a través de su órgano de representación y administración. Algunas particularidades en la representación pueden presentarse en los procesos concursales donde la representación corresponde al comisario hasta que se produzca la designación de los síndicos, las uniones temporales de empresas obligadas a nombrar un representante único de la unión o las comunidades de propietarios en cuyo caso podrá comparecer el presidente en virtud de lo dispuesto en el artículo 13.3 de la Ley de Propiedad Horizontal. Otros entes sin personalidad precisarán igualmente una representación, pudiendo ser de aplicación analógica la representación orgánica de las personas jurídicas. 7.3.3. Incidencias en la representación.

La deficiencia de la representación debe comprenderse como un defecto subsanable si se produce en la solicitud de arbitraje, su contestación o alegaciones previas. Entendemos sin embargo que no sería admisible en la vista o audiencia la personación de un representante insuficientemente acreditado, sin que quepa, salvo acuerdo de las partes, suspensión de la misma y decayendo por tanto el derecho de quien comparezca de modo negligente con la indebida representación en un sentido similar al establecido por el artículo 414.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o tal como se ha venido desarrollando por los Servicios de Mediación Arbitraje y Conciliación Laborales.

81 Art. 1216 CC “Son documentos públicos los autorizados por un Notario o empleado público competente, con las solemnidades requeridas por la ley”. 82 BOE. núm. 174 de 20 de julio de 1968.



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Cuestión distinta y no extraña en la práctica es la deslegitimación por parte del litigante vencido de su representante, en intento de revocar el fallo, aduciendo que quien actuaba en su nombre, carecía de la debida representación. Por lo general, si pese a tal circunstancia (Ej. carencia del debido poder de representación) el representado conocía de su actuación, ha de rechazarse este argumento por se contrario a la doctrina de los actos propios83, construida sobre el artículo 7 del Código Civil. Un ejemplo claro de esta técnica la hallamos en la censura que realiza la Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 9 de abril de 2002, a la impugnación pretendida por la Empresa Pública de Suelo de Andalucía, con motivo del laudo dictado por la Junta Arbitral Municipal de Consumo de Granada:

“No puede la recurrente desvincularse de la eficacia y ejecutividad del laudo alegando la ausencia de un representante autorizado que actuara por ella ante la junta arbitral. En el mismo escrito del recurso se hace constar que el SR. E.C. es un técnico comercial de EPSA y a quien compete el control de las posibles reclamaciones presentadas por los adquirentes de viviendas. Además no solo intervino en este arbitraje sino en otros por la citada entidad. El citado técnico no sólo actuó en nombre de la empresa, como se recoge en el propio laudo, sino que realizó en el acto de la audiencia las pertinentes alegaciones en nombre de la reclamada, permitiéndose desestimar algunas de las pretensiones y aceptar otras como arreglo de escalones, losetas o grietas. Ante estas circunstancias, el colegio estimó la suficiencia de la representación de acuerdo con el artículo 10 del mencionado RD”.

En otras ocasiones, se acude a la figura del mandato para suplir estas

carencias de representación, así lo hace la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 20 de julio de 2000, ante la alegación de la empresa recurrente en la que arguye que quien actuó como Consejero Delegado de la Empresa, no figuraba como tal en el Registro Mercantil y carecía por tanto de poder de representación:

“Tales actos propios, de ratificación de la gestión ajena, conforme

a los artículos 1892 y 1893 del Código Civil, impiden que CUSELL, SA alegue eficazmente en esta sede, contradiciéndose de forma manifiesta, que no fue parte del contrato de compraventa en el que se pactó la sumisión de arbitraje”

No deja de sorprender pese a la flexibilidad característica del sistema arbitral, el benévolo tratamiento de muchas Juntas Arbitrales en la admisión de todo tipo de representantes carentes de la más liviana de las acreditaciones. Causa sorpresa insistimos por las severas consecuencias que pueden derivarse de un laudo arbitral. Dicha actuación no nos cabe duda podrá ser causa de la correspondiente exigencia de responsabilidad a los árbitros 83 La doctrina de los actos propios bebe en las fuentes de la doctrina alemana, que la denomina la conducta contradictoria (verwinkuug). En derecho anglosajón es conocida como stoppel.



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intervinientes. En cualquier caso, aún con menor nitidez que el anterior artículo 10.2 RD 636/1993, el artículo 34.2 RDSARC atribuye al órgano arbitral, a través de su secretario, la competencia para la apreciación de la suficiencia de la representación.



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� ¿PUEDE SOMETERSE AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO UN CONFLICTO

SURGIDO ENTRE DOS PARTICULARES POR LA COMPRA DE UN BIEN? ¿Y ENTRE DOS EMPRESARIOS? No. En el sistema arbitral de consumo se dirimen los conflictos surgidos entre los consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor (art. 1 RDSARC). Estos son pues los sujetos del sistema arbitral de consumo: consumidores y usuarios de una parte y empresas o profesionales de otra. Consecuencia de lo expuesto es que no deberían tener cabida en el sistema arbitral de consumo ni los conflictos surgidos entre dos particulares (aún cuando se trate de una compraventa de bien de consumo) ni entre dos empresarios. � ¿PUEDE PRESENTAR UN EMPRESARIO UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE DE

CONSUMO CONTRA UN CONSUMIDOR PARA RECLAMARLE EL CUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES? No. El Sistema Arbitral de Consumo, siempre comienza con la reclamación del consumidor contra el empresario (art. 34 RDSARC). Por eso se dice que es unidireccional. � ¿ENTONCES NO PUEDE RECLAMAR TAMBIÉN EL EMPRESARIO SUS LEGÍTIMOS

DERECHOS CONTRA EL CONSUMIDOR? Sí. Planteada la reclamación por el usuario, el empresario podrá hacer valer sus derechos a través de la denominada reconvención, planteando ante el órgano arbitral a vez su reclamación contra el usuario. � ¿Y SI NO INICIA EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO EL CONSUMIDOR

CÓMO PUEDE RECLAMAR EL EMPRESARIO? A través de la jurisdicción ordinaria, mediante el ejercicio de la correspondiente acción en los Juzgados y Tribunales de Justicia. � ¿QUÉ ENTIENDE LA NORMATIVA POR CONSUMIDORES?

Son consumidores o usuarios las personas físicas o jurídicas que actúan en un

ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional (art. 3 TRLGDCU)

CUADRO RESUMEN: SUJETOS DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. LEGITIMACIÓN Y REPRESENTACIÓN DE LAS PARTES.



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� ¿QUÉ ENTIENDE LA NORMATIVA POR EMPRESARIO?

Se entiende que es empresario toda persona física o jurídica que actúa en el marco de su actividad empresarial o profesional, ya sea pública o privada (art. 4 TRLGDCU) � ¿PUEDE PRESENTAR UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE UNA PERSONA QUE HA

RECIBIDO EL BIEN COMO UN REGALO SIN HABERLO COMPRADO ELLA DIRECTAMENTE? Sí. Lo importante no es quien haya pagado directamente el bien o servicio, sino que quien lo disfrute no lo haga dentro de un ejercicio empresarial o profesional. Lógicamente tendrá que acreditar la relación comercial con el reclamado aunque sea con una factura, albarán, “ticket regalo” o por cualquier otro medio válido para ello. � ¿PUEDE SER CONSIDERADA COMO CONSUMIDORA UNA COMUNIDAD DE

PROPIETARIOS O UNA ASOCIACIÓN? Sí. Se admiten como consumidores también otros sujetos distintos de las personas físicas, siempre y cuando actúen en un ámbito ajeno a una actividad empresarial o profesional. Ejemplo de ello han sido desde Cruz Roja a asociaciones, fundaciones, comunidades de propietarios, incluso sindicatos � ¿PUEDE PLANTEARSE A TRAVÉS DEL SISTEMA ARBITAL UNA ACCIÓN

COLECTIVA? Sí. Puede plantearse a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el ámbito territorial en que se haya producido la afectación de los integres colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior ámbito territorial.



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� ¿ES NECESARIO PLANTEAR LA SOLICITUD DE ARBITRAJE CONTRA TODOS

LOS POSIBLES RESPONSABLES DE UN CONFLICTO? No. Basta con que la solicitud de arbitraje se formule contra uno de los responsables del conflicto si existe convenio arbitral y que este “repita” la acción contra quien entienda co-responsable. Sin embargo, el laudo no podrá extender sus efectos a terceros ausentes. � ¿ES POSIBLE DESIGNAR UN REPRESENTANTE EN EL PROCEDIMIENTO

ARBITRAL? ¿Y EN CASO AFIRMATIVO QUIEN PUEDE SER? Sí. Tanto el consumidor como el empresario pueden designar cualquier persona como representante de su confianza para que actúe en su nombre en el procedimiento arbitral, sin que se le exija ninguna profesión determinada. � ¿CÓMO PUEDE OTORGARSE LA REPRESENTACIÓN?

Si bien tradicionalmente se ha sido flexible en este aspecto, la ley se limita a señalar que podrá otorgarse mediante cualquier medio válido en derecho que deje constancia fidedigna. Ello significa que podrá ser tanto a través de una comparecencia personal, como de un documento notarial. � ¿ESTOY VINCULADO POR LA ACTUACÍON DE MI REPRESENTANTE SI DESPUÉS

NO ESTOY CONFORME CON ELLA? Sí. Una vez que ha designado un representante quedará vinculado por su actuación si le otorgado plenos poderes para la representación, no pudiendo desligarse de las actuaciones realizadas por el en su nombre.



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8. ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO. El artículo 4 RDSARC organiza el Sistema Arbitral de Consumo a través de cuatro figuras:

a) Las Juntas Arbitrales de Consumo. b) La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. c) El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. d) Los órganos arbitrales.

La nueva regulación ofrece importantísimas novedades, no solo por la mayor concreción de las Juntas Arbitrales de Consumo en cuanto a su naturaleza, descripción, composición, funciones y competencia, sino por la modificación de los órganos arbitrales con la introducción de los de carácter unipersonal y sobre todo por la creación de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Con respecto a estos dos últimos órganos, si bien han levantado en un principio gran expectación, comienza a desilusionar que transcurrido casi un año desde la aprobación de la norma aún no hayan sido constituidos. Confiamos sea en breve. 8.1. Las Juntas Arbitrales de Consumo. 8.1.1. Naturaleza.

La naturaleza de los actos de la Junta Arbitral había sido tradicionalmente una cuestión discutida por la doctrina. El nuevo texto regulador del sistema arbitral, pone fin al debate. Según dispone el artículo 5.1 RDSARC, las Juntas Arbitrales de Consumo son los órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros.

Ello supone, como hemos expuesto al abordar en el capítulo segundo

los fundamentos jurídicos del sistema arbitral, que tal y como advierte el artículo 3.2 RDSARC, resultará de aplicación en lo no previsto expresamente por la norma la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Sobre este particular ya hemos podido escuchar el lamento de algunos secretarios de juntas arbitrales por haber perdido la oportunidad para desarrollar un procedimiento especial dotado de mayor agilidad. 8.1.2. Constitución de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Siguiendo la estela marcada por el artículo 3.2 del RD 636/1993, de 3 de mayo, el vigente artículo 5.2 RDSARC establece que son Juntas Arbitrales de Consumo:



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a) La Junta Arbitral Nacional,

b) Las Juntas Arbitrales territoriales.

Existe una única Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, que fue constituida formalmente el 29 de noviembre de 1993. Extiende su ámbito a todo el territorio nacional.

En cuanto a las Juntas Arbitrales territoriales, pueden ser de ámbito municipal, de mancomunidad de municipios, provincial y autonómico. Se constituyen mediante convenio de colaboración entre las Administraciones públicas y el Instituto Nacional del Consumo, en el que podrá preverse la constitución de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean territoriales o sectoriales. Actualmente existen 72 Juntas Arbitrales, la Nacional y otras 71 de carácter territorial, según la siguiente distribución:

a) 19 Juntas Arbitrales Autonómicas (C.A. Andalucía, C.A. Aragón, Principado de Asturias, C.A. Islas Baleares, C.A. Canarias, C.A. Cantabria, C.A. Castilla-La Mancha, C.A. Castilla León, Cataluña, C.A. Extremadura, C.A. Galicia, Comunidad de Madrid, C.A. Murcia, C. Foral de Navarra, País Vasco, C.A. Rioja, Comunidad Valencia, Ciudad Autónoma de Melilla y Ciudad Autónoma de Ceuta).

b) 10 Juntas Arbitrales Provinciales (Alicante, Almería, Cádiz, Castellón, Córdoba, Granada, Huelva, Jaén, Málaga, Sevilla)

c) 3 Juntas Arbitrales de Mancomunidad (Valle del Nalón, Zona noroeste de Madrid, Henares-Jarama)

d) 39 Juntas Arbitrales Municipales (Alcalá de Henares, Alcobendas, Almería, Ávila, Avilés, Badajoz, Badalona, Barcelona, Burgos, Cádiz, Córdoba, El Ejido, Getafe, Gijón, Granada, L´Hospitalet, Huelva, Jaén, Jerez, León, Lleida, Madrid, Málaga, Maó, Mataró, Palencia, Sabadell, Salamanca, San Fernando, Segovia, Sevilla, Soria, Terrasa, Valladolid, Vigo, Villafranca del Penedés, Vitoria, Zamora, Zaragoza)

El artículo 5.2 RDSARC, consolida la posibilidad de constitución de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean a su vez territoriales o sectoriales, que ya se estaba desarrollando en la práctica como es el supuesto de la sede de Benidorm de la Junta Arbitral Provincial de Alicante.

Con respecto a la competencia para la creación de las Juntas Arbitrales, interesa recordar que corresponde en exclusiva al Gobierno de la Nación establecer el Sistema y crear los correspondientes Órganos arbitrales según falló el Tribunal Constitucional en las Sentencias 15/1989, de 26 de enero y 62/1991, de 22 de marzo.



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Previamente a la aprobación del RD 636/1993, según recuerda la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente al año 2004, elaborada por el Instituto Nacional del Consumo, la Conferencia Sectorial de Consumo celebrada en 1992, estableció la necesidad de impulsar la constitución de Juntas Arbitrales de carácter local, cuando se prevé dar cobertura a poblaciones superiores a los 100.000 habitantes o sean capitales de provincia, y siempre que concurran los siguientes requisitos: . a) Disponer de OMIC con una antigüedad al menos de dos años. . b) Petición expresa por parte de la Administración Local. . c) Existencia de Asociaciones de Consumidores y sectores

empresariales organizados.

Por otro lado en el Plan Estratégico de Protección al Consumidor para el período 1994-1997 en el marco de la Unión Europea se recoge la necesidad de llegar a un pleno desarrollo del Sistema, que permita dar cobertura a las necesidades de acceso a la Justicia que se produzcan en todo el territorio nacional. Frente al establecimiento de Juntas Arbitrales de Consumo en las Comunidades Autónomas, y acercándolo lo más posible a los ciudadanos a través de las Corporaciones Locales, de acuerdo a los términos previstos en el Real Decreto regulador del Sistema Arbitral de Consumo.

No obstante, la experiencia atesorada del funcionamiento del Sistema Arbitral de Consumo ha puesto de manifiesto la conveniencia del establecimiento de unos requisitos de referencia que permitan contar con elementos de juicio predeterminados, lo más objetivos posibles que den base para decidir tanto en orden a la creación de nuevas Juntas como a la continuidad de las existentes. Esta necesidad se concretó en un Acuerdo tomado por la 77ª Reunión de la Comisión de Cooperación de Consumo celebrada en noviembre de 1996.

El Instituto Nacional del Consumo, previamente a la firma del Acuerdo de Constitución de las Juntas Arbitrales de Consumo que establecía el artículo 3.2 del Real Decreto 636/93, de 3 de mayo, y de conformidad con lo acordado en la 77ª Reunión de la Comisión de Cooperación en materia de Consumo, debería llevar a cabo las siguientes actuaciones:

1ª. Solicitar informe con carácter preceptivo a la Dirección

General de Consumo de la Comunidad Autónoma donde se vaya a constituir la Junta Arbitral. Si la decisión que se adopte fuere contraria al referido informe, dicha decisión deberá ser motivada.

2ª. Comprobar la existencia de los elementos o requisitos que a

continuación se detallan con el fin de asegurar el funcionamiento eficaz de la futura Junta Arbitral.



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Desde esta perspectiva, los requisitos afectan a los distintos aspectos a considerar: ámbito territorial, infraestructura y funcionalidad, y debido a ello se sintetizan de acuerdo con estos conceptos. Con respecto al ámbito territorial, se considera necesario la fijación de tres premisas:

a) Adecuado número de habitantes que aconsejen la creación de una Junta Arbitral de Consumo. Se sugiere en principio la limitación de una Junta Arbitral por provincia, a no ser que en la misma existan núcleos poblacionales con una elevada densidad demográfica.

b) Existencia de al menos una Oficina Municipal de Información al

Consumidor (OMIC) en el ámbito territorial de la futura Junta Arbitral de Consumo.

c) Adecuada ubicación de la sede la Junta Arbitral de Consumo,

siendo aconsejable su nítido discernimiento de la Oficina Municipal de Información al Consumidor.

Por lo que atañe a la infraestructura, se exige la dotación de medios materiales y humanos suficientes para desarrollar adecuadamente la labor de arbitraje, resultando imprescindible la disponibilidad de algún licenciado en Derecho al servicio de la Administración para asumir la presidencia de la Junta. Finalmente, el requisito de la funcionalidad implicaba la asunción en el convenio de constitución de cinco compromisos:

a) Transmisión de información al Instituto Nacional del Consumo sobre las Asociaciones de Consumidores y Usuarios y las Asociaciones Empresariales que existan en su demarcación territorial.

b) Coordinación con el Instituto Nacional de Consumo y con la

Junta Arbitral de la Comunidad Autónoma en su caso, en especial procurando un flujo continuo y recíproco de información, reciclaje formativo, elaboración de información estadística.

c) Elaboración de campañas de difusión del arbitraje de consumo

en la demarcación de la Junta Arbitral de Consumo, en el plazo máximo de seis meses desde su constitución.

d) Compromiso de cumplimiento de los requisitos impuestos. e) Acatamiento de las instrucciones y criterios normativos

acordados por el Instituto Nacional del Consumo, previamente sometidos a la aprobación de la Comisión de Cooperación de Consumo.



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De cualquier modo y con independencia de que las Juntas Arbitrales puedan continuar rigiéndose con los convenios suscritos hasta la fecha, los convenio de constitución existentes, deberán ser adaptados al nuevo RDSARC antes del 25 de agosto de 2010, tal y como preceptúa su Disposición Transitoria Primera. 8.1.3. Funciones.

El artículo 6 RDSARC amplía y detalla con mayor precisión las funciones encomendadas a las Juntas Arbitrales en la anterior regulación ofrecida por el artículo 4 RD 636/1993, anteriormente constreñidas a las siguientes: a) fomento y formalización de convenios arbitrales; b) actuaciones de mediación; c) confección y actualización del censo de empresas que hubieren realizado ofertas públicas de adhesión y elaboración y puesta a disposición de los interesados de los modelos de convenio arbitral.

La nueva regulación, por una parte concreta, detalla o explicita algunas funciones que realmente ya venían desarrollando de facto las Juntas Arbitrales de Consumo como la gestión del archivo arbitral o la llevanza de los libros de registro, por otra amplia las funciones atribuidas a las Juntas Arbitrales en consonancia con las previsiones del nuevo texto normativo. En total, el citado artículo 6 RDSARC enuncia las siguientes catorce funciones:

a) Fomentar el arbitraje de consumo entre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones, procurando la adhesión de las empresas o profesionales al Sistema Arbitral de Consumo mediante la realización de ofertas públicas de adhesión.

b) Resolver sobre las ofertas públicas de adhesión y conceder o retirar el distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, así como gestionar y mantener actualizados los datos de las empresas o profesionales que estén adheridos al Sistema Arbitral de Consumo a través de la Junta Arbitral de Consumo.

c) Comunicar al registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo los datos actualizados de las empresas o profesionales que hayan realizado ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo a través de la Junta Arbitral de Consumo.

d) Dar publicidad de las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo mediante ofertas públicas de adhesión, en particular en el respectivo ámbito territorial.

e) Elaborar y actualizar la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo.



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f) Asegurar el recurso a la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales, salvo que no proceda conforme a lo previsto en el artículo 38.

g) Gestionar el archivo arbitral, en el que se conservarán y custodiarán los expedientes arbitrales.

h) Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbitrales a través de las aplicaciones informáticas correspondientes y, en su defecto, manualmente.

i) Gestionar, custodiar o depositar ante la institución que se acuerde los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuando lo acuerde el órgano arbitral que conozca del conflicto o el presidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes de la designación del órgano arbitral.

j) Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consumo.

k) Proveer de medios y realizar las actuaciones necesarias para el mejor ejercicio de las funciones de los órganos arbitrales y, en su caso, de los mediadores.

l) Gestionar un registro de laudos emitidos, cuyo contenido, respetando la privacidad de las partes, será público.

m) Poner a disposición de los consumidores o usuarios y de las empresas o profesionales formularios de solicitud de arbitraje, contestación y aceptación, así como de ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

n) En general, cualquier actividad relacionada con el apoyo y soporte a los órganos arbitrales para la resolución de los conflictos que se sometan a la Junta Arbitral de Consumo.

8.1.4. Competencias. En orden a determinar el reparto de competencias entre las distintas Juntas Arbitrales, conviene distinguir en primer lugar las solicitudes de arbitraje que puedan fundarse en una acción colectiva de aquellas otras en las que se pretenda la tutela de intereses individuales. En el caso de solicitudes de arbitraje colectivo, deberá conocer de la solicitud, tal como ordena el artículo 57 RDSARC, aquella que extienda su competencia en todo el ámbito territorial en el que estén domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legítimos derechos e intereses económicos hayan podido verse afectados por el hecho. De este modo si únicamente ha afectado a los consumidores y usuarios de una localidad y en ésta existe Junta Arbitral Municipal, esta será la competente para conocer de la solicitud de



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arbitraje colectivo. En el caso de que no existiere Junta Arbitral Municipal en esa localidad, podría presentarse ante la Junta Arbitral de la Mancomunidad o la Provincial si tampoco existiere la primera. Y de este modo atribuir así la competencia ante la Junta Arbitral que abarque el territorio de los distintos afectados. Lógicamente, si el número de afectados (mayor o menor, resulta indiferente) se extiende en más de una Comunidad Autónoma, resultará competente la Junta Arbitral Nacional. En lo que respecta a las solicitudes individuales de arbitraje, sean estas formuladas de modo convencional o a través del arbitraje de consumo electrónico, habrá de seguirse por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8 RDSAR, las siguientes reglas:

1º) En primer término la Junta Arbitral a la que ambas partes decidan someterse si existe acuerdo sobre ello.

2º) En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pública de adhesión con limitación territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonómicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonómicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3º) Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultará competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonómica y Municipal), la de inferior ámbito territorial.

No pensamos sin embargo que un error en el destinatario de la solicitud

de arbitraje debe llevar otra consecuencia que el oportuno traslado a la competente por razón de los criterios de preferencia funcionales y territoriales establecidos, con el correspondiente informe de ello al usuario.

Una tendencia que se observa en la actualidad es la voluntad de las

grandes empresas adheridas al sistema arbitral (fundamentalmente de las operadoras de telecomunicaciones), de centrar sus controversias en las Juntas de superior ámbito territorial, esencialmente Autonómicas o la Junta Nacional. La razón parece estribar en la dificultad o el elevado coste que les supone atender la presencia en las Juntas Arbitrales Municipales, que actualmente ascienden a cerca de cuarenta.

No es extraño la desviación improcedente de solicitudes de arbitraje

desde juntas territoriales de ámbito municipal o autonómico hacia juntas comprensivas de un ámbito mayor, como sucede ha venido sucediendo en la Junta Nacional con las reclamaciones referidas a Internet o aplicación de tarifas telefónicas. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 5 de enero



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de 2000, da respuesta a la oposición de Telefónica de España S.A.U., de someterse a la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Burgos, por entender que la cuestión debía dilucidarse por la Junta Arbitral Nacional de Consumo, adscrita al Instituto Nacional de Consumo. La Audiencia confirma el laudo dictado por la Junta Municipal burgalesa, que la condenaba a 736 pesetas, con una notable reprimenda a la operadora de telecomunicaciones por su impugnación imprudente, respetando su competencia:

“La regulación de la competencia de la Junta Arbitral Nacional

para las solicitudes de arbitraje que superen en ámbito de una comunidad autónoma, ya se entienda en función de que los consumidores afectados por la solicitud de arbitraje pertenezcan a comunidades autónomas distintas, ya se entienda en función del tipo de controversia que se plantee, y del alcance, autonómico o supraautonómico que esta tenga, como parece querer decir el artículo 3.1 in fine del citado Real Decreto, no puede servir en este caso para someter la cuestión a la Junta Arbitral Nacional. Efectivamente, aun tomando como válido este segundo criterio de atribución de la competencia, que ya no sería territorial, sino funcional, se trata de la aplicación de unas tarifas telefónicas a unos días que pueden ser o no festivos dependiendo de la Comunidad Autónoma de que se trate, y según que esta haya o no optado por la posibilidad de sustituir estas fiestas por otras. La controversia no supera, pues, el ámbito autonómico, ya que, aunque las tarifas se aprueben para todo el territorio del Estado, la bondad o no de las mismas se ha de juzgar en relación con unos días que pueden ser festivos en una Comunidad y laborables en otra, perteneciendo a cada gobierno autonómico la competencia en esta materia, por lo que el problema de si un determinado consumidor ha estado debidamente informado sobre si dichos días eran festivos o no lo eran solo puede resolverse por referencia a lo que en cada Comunidad Autónoma se haya establecido e informado al consumidor y usuario”.

8.2. La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. Con el espíritu de garantizar la seguridad jurídica del sistema, que ya habíamos defendido en anteriores ocasiones84, el nuevo RDSARC acoge la propuesta de creación de una Comisión técnica, que aún de modo no vinculante fuera capaz de unificar criterios dispares entre distintas Juntas Arbitrales de Consumo, logrando así incrementar la confianza del empresario y consumidor con base a la previsibilidad del sistema. 8.2.1. Composición y funcionamiento.

84 Vid. RIBON SEISDEDOS, E. “Instrumentos para impulsar la adhesión de los empresarios al Sistema Arbitral de Consumo” en Noticias Jurídicas, mayo 2007 (www.noticias.juridicas.com). Correspondiente a la ponencia presentada en el VIII Congreso de Arbitraje de Consumo, celebrado en Huelva en marzo de 2007.



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Esta prevista, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 RDSARC, la constitución de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo como un órgano de carácter colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, a través de la Junta Arbitral Nacional.

Para CERILLO I MARTINEZ85 la proliferación de órganos colegiados responde a una doble finalidad. Por una parte, persigue mejorar la coordinación entre órganos de una Administración pública y entre órganos de diferentes Administraciones Públicas. Por otro, persigue incrementar la participación de los ciudadanos en las Administraciones Públicas. Ambos objetivos creemos que pueden alcanzarse con el esquema propuesto por el RDSARC.

La composición de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo la

integran el Presidente de la Junta Arbitral Nacional y dos vocales, designados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las distintas Juntas Arbitrales Territoriales.

En cuanto al Presidente de la Junta Arbitral Nacional no se plantea en

principio más problemas que los que puedan derivarse de su vacancia, ausencia o enfermedad, en cuyo caso el artículo 10.4 establece su sustitución por el vocal más antiguo en el cargo. En esta situación por una parte nos podríamos encontrar con una Comisión formada por dos árbitros, por lo que adoptándose sus acuerdos por mayoría y no constando la previsión del voto de calidad del presidente pudiera llegar a ser poco operativa en caso de discrepancia entre sus miembros. Por otra parte, tampoco queda claro si la sustitución del presidente por el vocal más antiguo en el cargo, ha de entenderse al nombrado como tal en la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo o en su calidad de Presidente de Junta Arbitral Territorial. Como es bien posible que ambos nombramientos para la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo se produzcan de modo simultáneo, nos inclinaremos a pensar que quiere referirse la norma a la antigüedad en el cargo de Presidente de la Junta Arbitral territorial correspondiente.

En otro orden, y en lo referido a los vocales designados por el Consejo

General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las distintas Juntas Arbitrales Territoriales, también se plantea la incógnita de si la elección ha de ser realizada a su vez dentro de los Presidentes de las Juntas Territoriales que integran el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, o puede extenderse más allá de este segundo órgano y seleccionar a un presidente de Junta Arbitral Territorial que no forme parte de el. Cualquiera de las dos opciones pueden ser buena, la primera por lograr una mayor sintonía y conexión entre la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo (que quizá resulte más práctico y razonable) y la segunda precisamente por hacer de la Comisión un órgano más plural y abierto.

85 CERILLO I MARTÍNEZ, A. Órganos Colegiados Electrónicos, Navarra, 2006, p. 71



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El mandato de los miembros de la Comisión, difiere entre el carácter aparentemente permanente del Presidente de la Comisión en tanto coincida con la Presidencia de la Junta Arbitral Nacional de Consumo y los dos años de limitación impuestos a los vocales procedentes de Juntas Arbitrales Territoriales. Los vocales podrán ser reelegidos por un máximo de tres mandatos tal y como prevé el artículo 10.3 RDSARC.

Junto a los vocales, y en calidad de asesores, esto es con voz pero sin

voto, el Borrador de Real Decreto acogió parcialmente la propuesta formulada por CEACCU y asumida por el Consejo de Consumidores y Usuarios en sus alegaciones al trámite de audiencia, de incluir un representante de los consumidores y otro de los empresarios con objeto de mantenerla participación plural de los agentes sociales involucrados, máxime cuando es el órgano crucial para marcar las directrices del sistema. Se establece así la participación de dos árbitros designados también, por un período de dos años por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los árbitros propuestos por los representantes en dicho órgano del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales y profesionales. Aquí las incógnitas son similares. Por una parte resta dilucidar si el nombramiento por parte del Consejo de Consumidores y Usuarios de los asistentes de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo ha de hacerse de entre los árbitros vocales de consumidores que integren el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo o es posible su selección ajena a este órgano. Por otra, y de modo aún más complejo, ignoramos a qué organizaciones empresariales y profesionales se refiere la norma para la selección del asistente designado por el ramo empresarial.

Ha de lamentarse tanto en el caso de los vocales como en el de los

árbitros asistentes que no se prevea un régimen de sustitución inmediata por un suplente ya designado en caso de ausencia y relegue la cobertura el artículo 10.3 RDSARC a una nueva designación del vocal o árbitro por el tiempo que reste de mandato al árbitro o vocal sustituido. Ello puede suponer una innecesaria paralización de órgano o una merma en su calidad igualmente carente de razón.

De cualquier modo, lo que parece fuera de toda duda, sea en el caso de

los vocales Presidentes de Juntas Arbitrales Territoriales, sea en el caso de los asistentes designados por consumidores o empresarios, es que debe desarrollarse un esfuerzo por todas las partes para constituir la Comisión con representantes debidamente cualificados en la materia arbitral en particular y en derecho en general. Es más no estaría mal, de facto, tratar de integrar un administrativista y un civilista o procesalista en los vocales de la Comisión.

Finalmente ha de mencionarse que se prevé por el artículo 10.1

RDSARC la intervención de un secretario de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, que asistirá a las reuniones con voz, pero sin voto y será designado entre el personal del Instituto Nacional del Consumo. Hubiera



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sido deseable también un mayor desarrollo de la figura del secretario de la Comisión, en cuanto a su cualificación, duración en el cargo, suplencia, funciones, etc. Habrá que confiar en el prudente criterio del Instituto Nacional del Consumo para la designación de esta figura, cuya relevancia no conviene minusvalorar. En cualquier caso, habrá de aplicársele lo dispuesto en el artículo 25 LRJAP-PAC.

8.2.2. Competencias. El artículo 11 RDSARC regula las competencias de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo, recogiendo en gran medida las sugerencias que habían sido formuladas, tanto en la conveniencia de un sistema tendente a la unificación de criterios, como en lo referido al establecimiento de un régimen de recursos86. Se atribuyen a la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo las siguientes competencias:

1. La resolución de los recursos que planteen las partes sobre la admisión o inadmisión a trámite de una solicitud de arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 36.

Siendo profundamente receloso de la regulación dada en general a la posibilidad de inadmisión a trámite de la solicitud de arbitraje presentada por un usuario, ha de destacarse que de la lectura del texto legal parece atribuirse solo competencia a la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo para el conocimiento del recurso que se plantee, conforme a o previsto en el artículo 36 RDSARC, que se constriñe a los supuestos del artículo 2 RDSARC, esto es de las materias objeto de arbitraje. Ello significa que podría dar lugar a la interpretación de excluir del recurso ante la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo los supuestos de inadmisión de la solicitud de arbitraje por presentarse a criterio del Presidente de la Junta como infundada y aquellas en las que no se aprecie afectación de los derechos y legítimos intereses económicos de los consumidores o usuarios. El resultado no pudiera resultar más perverso, pues ello significaría que por el criterio unipersonal del presidente puede vedarse al consumidor el acceso a la tutela arbitral, si este entiende que no quedan lesionados sus derechos o que su petición resulte infundada. Adelantar así en esta fase previa un juicio de valor sobre el fondo de la reclamación, al margen de resultar extraordinariamente poco afortunada conforme al consagrado principio pro actione, no puede culminar con una puerta cerrada sin posibilidad de recurso. Es por ello por lo que entendemos que la remisión al artículo 36 ha de entenderse directamente formulada en cuanto a su título genérico (recurso contra la admisión o inadmisión de la solicitud de arbitraje) y no a su contenido literal de desarrollo, lo que permitiría extenderlo a cualquier causa genérica de inadmisión de las previstas en el artículo 35

86 Vid. RIBON SEISDEDOS, E. Instrumentos para … op.cit



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RDSARC. Una futura reforma no estaría mal no obstante ampliara su cita de modo expreso también al artículo 35 RDSARC.

2. La emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los árbitros en el ejercicio de sus funciones, en particular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Los informes, dictámenes o recomendaciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los árbitros que, motivadamente, podrán apartarse de su contenido.

Los informes, dictámenes o recomendaciones se emitirán a iniciativa de los presidentes de las Juntas Arbitrales, de los árbitros o de las partes en el procedimiento arbitral, en el plazo máximo de 30 días a contar desde el siguiente a la recepción de la solicitud por la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y publicados en la página Web del Instituto Nacional del Consumo.

Los informes, dictámenes o recomendaciones, para cuya emisión podrá recabarse de las Juntas Arbitrales toda la documentación e información que se considere oportuna, serán públicos y deberán ser notificados por la secretaría de la Comisión a las Juntas Arbitrales de Consumo y a sus delegaciones.

La segunda de las funciones encomendadas a la Comisión de Juntas Arbitrales merece también nuestro aplauso y la gratitud en el reconocimiento de las aportaciones aceptadas que llegaron también a transcribirse en gran medida de modo literal en el texto aprobado87.

La fórmula empleada, aún con aires que evocan el recuso devolutivo de casación para la unificación de doctrina previsto en los artículos 216 y siguientes del RD Legislativo 2/1995, de 7 de abril, se enmarca de modo analógico y con mayor acierto en algo similar a los acuerdos no jurisdiccionales para la unificación de criterios.

Digno de encomio es el esfuerzo unificador que ha de redundar en una mayor seguridad jurídica y con ello en una mayor confianza de las partes. Eficaz igualmente el régimen de transparencia y publicidad que ya alude la Exposición de Motivos y consagra el precepto al establecer su publicación en la página Web del Instituto Nacional del Consumo. Y finalmente certero en cuanto a la legitimación acordada para la petición de informes, dictámenes o recomendaciones, ampliándola no solo a los árbitros actuantes, sino también a las partes en liza. Por lo demás el plazo de treinta días parece absolutamente razonable para su tramitación administrativa y resolución.

87 Vid. Informe de alegaciones presentado por CEACCU y acogido por el CCU al Trámite de Audiencia del Proyecto de RDSARC.



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3. La emisión del informe preceptivo en la admisión de ofertas publicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El informe negativo de la Comisión será, además, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo.

El informe, que tendrá en cuenta las directrices fijadas por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y, en su caso, las razones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver, se pronunciará igualmente sobre la procedencia de conceder el distintivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

Con respecto a la necesidad de un informe preceptivo, y además vinculante, para la admisión de ofertas públicas de adhesión limitadas al sistema arbitral de consumo, nos remitiremos al capítulo 9.1.3.2 en aras de ociosas reiteraciones, limitándonos a manifestar que compartimos el establecimiento de toda cautela adicional como es la necesidad de informe por parte de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo, para la aceptación de estas.

4. La emisión del informe preceptivo y no vinculante en el procedimiento de retirada de la acreditación como árbitro del Sistema Arbitral de Consumo, en los casos previstos en el artículo 23.1.

Se refuerza en orden a garantizar precisamente la imparcialidad de los árbitros y su carácter inamovible, el proceso de retirada de la acreditación otorgada, sometiendo la decisión en caso de incumplimiento o dejación de sus funciones a la emisión de informe preceptivo de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo.

La retirada de la acreditación en estos casos, está justificada pues la condición de árbitro tal y como razonaba el ATC 326/1993, no es equiparable a la de un ciudadano particular (…) porque el árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio (…). Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia se encuentra revestida de auctoritas por imperativo de la ley. La auctoritas88 pues reconocida al árbitro exige de el una impoluta dedicación. JOUVENEL DES URSINS89 incide en que la auctoritas es un fenómeno más antiguo que la potestas, erigiéndose en el principio de todas las organizaciones y de todos los progresos.

Discrepamos sin embargo de que el informe de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo no tenga carácter vinculante, que viene a dejar en definitiva en manos del Presidente de la Junta Arbitral de Consumo la posibilidad de apartar a un árbitro.

88 Sobre la auctoritas, su origen, teoría orsiana y reflexión constitucional a la luz de ésta, resulta extraordinaria la obra de Rafael Domingo. DOMINGO OSLÉ, R. Auctoritas, Barcelona, 1999. 89 JOUVENEL DES URSINS, B. A la recherche du bien politique, Paris, 1955, p. 59



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5. Los informes previstos en los apartados 3 y 4 se emitirán en el plazo de 15 días desde el siguiente a la recepción en la Comisión de la solicitud de la Junta Arbitral competente.

Finalmente la reducción del plazo de treinta a quince días para los supuestos de admisión de ofertas limitadas y retirada de la acreditación de la condición de árbitros parece también razonable en cuanto que indudablemente son cuestiones que habitualmente requerirán menor esfuerzo investigador y discusiones que la resolución de recursos de inadmisión o emisión de informes técnicos.

8.3. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Adicionalmente a la creación de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo y con el mismo espíritu de procurar el funcionamiento integrado del sistema para garantizar la seguridad jurídica de las partes y favorecer la previsibilidad del sistema, según describe la Exposición de Motivos, nace el Consejo General del Sistema Arbitral.

Al Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por una amplia representación de la Administración General del Estado, de las Juntas Arbitrales de Consumo y de las organizaciones sociales, se le encomiendan esencialmente las funciones relativas al establecimiento de criterios generales del funcionamiento del sistema. Su regulación se concentra en los artículos 12 a 15 RDSARC. 8.3.1. Naturaleza. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, tal y como dispone el artículo 12 RDSARC, es el órgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, de representación y participación en materia de arbitraje de consumo. Al señalar que es un órgano colegiado, resulta también de aplicación lo dispuesto en los artículos 22 a 27 LRJAP-PAC. Por el propio enunciado que realiza el artículo 12 RDSARC, y siguiendo la distinción realizada por VALERO90 de los órganos colegiados, entre burocráticos y representativo, debemos concluir que nos hallamos ante este último tipo como cabe deducir de su composición que abordaremos seguidamente. 8.3.2. Composición.

90 VALERO TORRIJOS, J. Los órganos colegiados. Análisis histórico de la colegialidad en la organización pública española y régimen jurídico-administrativo vigente. Madrid, 2002, p.494.



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El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo nace con una vocación de amplia representación de las distintas Administraciones Públicas, Corporaciones y agentes sociales. Quizás demasiado amplia para resultar operativo, y demasiado extensa también en cuanto que no se acaba de entender la relación de algunos consejeros con el sistema arbitral de consumo. Su composición se determina en el artículo 13, estando constituido por el Presidente, Vicepresidente y Consejeros. El Presidente corresponderá con el Presidente del Instituto Nacional del Consumo, esto es el Subsecretario de Sanidad y Consumo. El Vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo recaerá en la persona del Director del Instituto Nacional del Consumo. Y en cuanto a los Consejeros, se alcanzar el número de 20, según la siguiente distribución:

a) El presidente de la Junta Arbitral Nacional.

b) Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, designados de forma paritaria respectivamente por la Comisión de Cooperación de Consumo y por la asociación de mayor implantación en el ámbito estatal representativa de las entidades locales.

c) Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Subsecretario de este Departamento.

d) Un representante del Ministerio de Administraciones Públicas, designado por el Subsecretario de este Departamento.

e) Un representante del Ministerio de Economía y Hacienda, designado por el Subsecretario de este Departamento.

f) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, designado por el Subsecretario de este Departamento.

g) Dos representantes de la Administración de consumo de las Comunidades Autónomas o ciudades con Estatuto de Autonomía, uno, el Presidente del Grupo de Trabajo de Arbitraje de la Comisión de Cooperación de Consumo, y otro designado por la propia Comisión.

h) Dos representantes de la asociación de mayor implantación en el ámbito estatal representativa de las Entidades Locales.

i) Tres representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios, designados por este órgano de consulta y representación institucional de los consumidores y usuarios a través de sus organizaciones.

j) Dos representantes de las organizaciones empresariales y profesionales, al menos uno de los cuales representará a las PYMES, designados por las organizaciones más representativas de ámbito estatal.



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k) Un representante del Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, designado por este órgano.

l) Un representante del Consejo General de la Abogacía, designado por este órgano.

La duración del mandato de los consejeros no natos será de cuatro años, cesando en el cargo por renuncia, revocación de la designación, incapacidad permanente apreciada por el pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, previa audiencia del interesado, o por finalización del mandato.

Finalmente se prevé que la secretaría del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo sea desempeñada por el titular de la Subdirección General de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Nacional del Consumo.

8.3.3. Funcionamiento. Vista la amplitud de consejeros integrantes del Consejo General del Consejo Arbitral, es un acierto por fortuna que se prevea su funcionamiento en pleno y por secciones. Estas últimas podrán tener carácter permanente o temporal, constituidas para el estudio o seguimiento de asuntos específicos. En estos casos, como es lógico, el artículo 14.3 RDSARC señala que se determinará su composición y funcionamiento en el momento de su constitución.

El pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, habrá de reunirse al menos una vez al año, lo que no deja ser un acto rituario más que ejecutivo. Se considerará válidamente constituido cuando concurran al menos la mitad de los vocales, adoptándose sus acuerdos por mayoría de los votos emitidos. En caso de empate, el voto del presidente actuará como voto dirimente.

Tampoco hubiera estado de más prever la constitución de una Comisión Permanente para asegurar un funcionamiento mínimo de modo continuado.

Nada dice el RDSARC acerca de las relaciones entre las posibles

secciones temporales o permanentes y el resto del pleno. Hubiera sido deseable esbozar unas líneas mínimas e indispensables de comunicación con objeto de que la actividad que realicen estas comisiones puedan ser refrendadas o censuradas por el Consejo. En definitiva, sin perjuicio de su desarrollo posterior y de la voluntad de quienes lo integren se presenta inicialmente más cómo un órgano de corte burocrático y político que ejecutivo y práctico. Habrá que confiar en la constitución de secciones ágiles y con una adecuada preparación técnica para que pueda ofrecer los frutos que se esperan de este órgano.



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8.3.4. Funciones. Si bien la composición del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo despierta ciertas dudas sobre la eficacia de su funcionamiento por razón de su amplitud y heterogeneidad, cuando descendemos a las funciones que le depara el artículo 15 RDSARC cobra nuevamente interés el órgano.

Son funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo:

a) El seguimiento, apoyo y las propuestas de mejora del Sistema Arbitral de Consumo.

b) La aprobación de la memoria anual del Sistema Arbitral de Consumo

c) La aprobación de los programas comunes de formación de los árbitros y la fijación de los criterios de honorabilidad y cualificación para su acreditación.

d) La elaboración de directrices generales sobre los supuestos de admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

e) La aprobación de planes estratégicos de impulso del Sistema Arbitral de Consumo.

f) La propuesta de convenios marco de constitución de las Juntas Arbitrales territoriales.

g) La designación de los miembros no natos de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

h) La habilitación de instrumentos que favorezcan la cooperación y comunicación entre las Juntas Arbitrales de Consumo y los árbitros.

i) La edición y divulgación de los informes técnicos, dictámenes y recomendaciones de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

j) El establecimiento de criterios homogéneos sobre la creación de órganos arbitrales sectoriales y especializados.

k) El resto de las funciones previstas legal o reglamentariamente y, en su caso, las que le encomiende el Instituto Nacional del Consumo y la Conferencia Sectorial de Consumo.

8.4 Órganos arbitrales.



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Una de las novedades que mayores debates ha generado el RDSARC es el desplazamiento del tradicional colegio tripartito integrado con la presencia de un árbitro vocal por los consumidores y otro por el sector empresaria junto al Presidente de la Junta, por una nueva figura de arbitraje unipersonal. Distinguimos así los órganos arbitrales colegiados y los órganos arbitrales unipersonales. 8.4.1. Órganos arbitrales unipersonales. Sabido es que el artículo 12 LA se decanta por la designación de un árbitro único a falta de acuerdo entre las partes. El nuevo RDSARC parece apostar también decididamente por esta vía en su artículo 19 con la creación de los órganos arbitrales unipersonales. La designación del árbitro unipersonal será posible en dos supuestos: a) Cuando así lo acuerden libremente las partes.

b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuantía de la controversia sea inferior a 300 € y que la falta de complejidad del asunto así lo aconseje.

Nada tenemos que replicar al primero de los supuestos, pues si el arbitraje constituye la expresión de la libertad de las partes de someter su conflicto a un tercero, bien lógico es que puedan determinar de que modo y a quien confían la solución de su litigio. Mayores objeciones nos sugiere la segunda posibilidad. Cierto es que en ocasiones se presentan litigios de pequeña cuantía y escasa complejidad para los que parece excesivamente onerosa la constitución de un colegio arbitral tripartito desde un punto de vista de eficiencia económica. Sin embargo, entendemos que la eficiencia del sistema desde el punto de vista económico hay que incrementarla en la agilidad de la tramitación de los procedimientos y su resolución, en la potenciación de la vía electrónica y en la unidad de actos. Desde el punto de vista social, la eficiencia es otro cantar. Y mesurar el interés y beneficio social que el sistema tripartito reporta por razón de su coste, no creemos que sea una buena ecuación. Ya hemos evocado en esta discusión doctrinal la Tribuna de SEMPERE NAVARRO91, desechando la idea de que por el enorme dispendio que pudiera suponer la resolución de un caso aún suponiendo que hubiera resultado exitoso para la demandante, no deba tildarse de fútil por matar moscas a cañonazos. Tiene razón el Catedrático e la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid cuando advierte que mal puede acusarse de despilfarro a quien se ve obligado a acudir a un pleito para defender lo que considera suyo. Apunta SEMPERE NAVARRO que los grandes principios o derechos no persiguen embellecer las normas que los 91 SAMPERE NAVARRO, A. A propósito del caso Elsner-Lakeberg ¿Cañonazos contra moscas, o salvas para mariposas?, en Actualidad Jurídica Aranzadi nº 637, de 23 de septiembre de 2004, p. 3.



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acogen, sino lucir en el ámbito correspondiente. Por ello, en términos metafóricos sería más acertado afirmar que quien persigue la defensa de lo que considera que son sus legítimos derechos, aún en los casos que pudiera parecer más antieconómico, no dispara cañonazos contra las moscas, sino que ofrece salvas de honor para otras mariposas que puedan un día acompañar su vuelo. En consumo, precisamente por la reducida cuantía de muchos de los litigios que pueden plantearse, necesitamos esas salvas de honor, aún a costa del esfuerzo heroico de anónimos usuarios o idealistas asociaciones. Pero además concurren otras dos circunstancias. En primer lugar ha de recordarse que una de las razones del éxito del arbitraje de consumo se ha asentado en el hecho de que el empresario al mantener un árbitro vocal en el colegio, se siente más próximo a éste e involucrado con el sistema, extremo éste que no sucederá en la designación del árbitro único y que podría mermar la confianza de la empresa en el arbitraje de consumo. En segundo término, nos preocupa el juicio de valor que pueda realizar el presidente de la Junta Arbitral sobre la falta de complejidad del asunto. Nuestra jurisprudencia del Tribunal Supremo y Audiencias Provinciales están repletas de ejemplos de falta de complejidad, que han originado complejos litigios y profundísimas discusiones doctrinales. Precisamente en un colegio tripartito, quienes hemos formado parte de él durante años, observamos que lo que era aparentemente sencillo para uno ha devenido en una cuestión de profundo calado jurídico para otros tras la exposición de algunas observaciones por cualquiera de los árbitros que hubiera visto en el caso un destello de mayor dificultad que la aparente. Ilustrativa resulta la experiencia en la Junta Arbitral Nacional en la que con frecuencia se han planteado solicitudes de arbitraje de cuantía inferior a 300 euros impetrando la entrega de un producto al precio ofertado a la que el empresario responde que se trataba de un error en la publicidad y que en realidad estaba mal situada la coma de los céntimos. Ríos de tinta y horas de intenso debate hemos vivido para la resolución de estos asuntos, habiéndose experimentado una evolución en los criterios iniciales que parecían sencillos para algunos y sobre los que aún se mantienen extensos votos particulares. En derecho pocos conflictos pueden calificarse de complejos o sencillos hasta su examen sosegado. En todo caso, si se opta por esta vía, resultaría deseable que antes de proceder a la calificación de falta de complejidad del asunto, fuera debatido en un colegio tripartito, y solo si se alcanza una postura consensuada sobre su sencillez procediera la designación del árbitro unipersonal en sucesivos conflictos que presenten identidad de razón. En este punto, también pudiera resultar de extraordinaria utilidad la fijación por la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo de unas recomendaciones. De cualquier modo, abogamos por la aplicación sumamente restrictiva de la resolución de la solicitud arbitral por parte de los árbitros unipersonales salvo que medie petición expresa de las partes.



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A mayor abundamiento, analizada la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente al año 200792, observamos que la designación del árbitro unipersonal con carácter general solo tendría aplicación práctica, en atención a la cuantía media de las solicitudes arbitrales declaradas por las Juntas en las siguientes: Junta Arbitral de la Comunidad Autónoma de Castilla-La Mancha, Junta Arbitral Provincial de Granada, Junta Arbitral Municipal de Cádiz, Junta Arbitral Municipal de El Ejido, Junta Arbitral Municipal de Maó, Junta Arbitral Municipal de Soria y Junta Arbitral Municipal de Vitoria. Esto es de las 72 Juntas Arbitrales constituidas, tan solo 7 de ellas se mueven en una cuantía media inferior al límite normativo establecido por lo que el pretendido ahorro de coste no resultaría excesivamente significativo. A esta realidad matemática hay que adicionar que según la redacción del artículo 19.1.b) RDSARC, no basta con que la cuantía litigiosa sea inferior a 300 euros, sino que además ha de inferirse la falta de complejidad del asunto. Para evitar minar la confianza de los empresarios o los propios consumidores en el sistema arbitral, el artículo 19.2 RDSARC dispone que las partes podrán oponerse a la designación de un árbitro único, en cuyo caso procederá la designación del tradicional colegio arbitral triparto. Olvida sin embargo precisar el RDSARC el momento en que habría de formularse esa oposición. Sin duda puede expresarla el consumidor en el momento de la solicitud de arbitraje (y en general así lo sugerimos que opte por el arbitraje tripartito), también el empresario en su contestación, oferta pública de sometimiento o formalización del convenio. Se suscita la pregunta de si es posible formular esta oposición una vez que el Presidente ha procedido a la designación del árbitro unipersonal y con carácter lógicamente previo a la fase de audiencia. Nuestra respuesta es positiva. No habiendo sido preciso el legislador en cuanto al momento preclusivo de la oposición, no puede trasladarse esa oscuridad a la parte que ve afectada la pluralidad de puntos de vista sobre el enjuiciamiento de su conflicto. Así no es censurable que cualquiera de las dos partes (consumidor o empresario), se alcen contra la designación de un árbitro unipersonal por disentir de la aparente falta de complejidad que ha apreciado el Presidente de la Junta Arbitral. Y no es sino hasta este juicio previo en el momento en que exponen su discrepancia. Finalmente, el árbitro único será designado entre los árbitros acreditados propuestos por la Administración pública, salvo que las partes, de común acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designación recaiga en otro árbitro acreditado. De la lectura del artículo 19.3 RDSARC cabría colegir que las partes podrían designar tanto a un árbitro unipersonal de entre los designados por la Administración pública, como a un árbitro vocal de los designados por el sector empresarial o los consumidores. Aunque en la práctica ello no vaya a parecer probable, la previsión nos parece acertada y su operatividad supondría un reconocimiento social a la independencia e

92 Vid. Memoria del Sistema …2007, p. 49 y ss. Disponible en www.consumo-inc.es



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imparcialidad de cualquiera de ellos, que recordemos no son defensores de ninguna de las partes sino neutros juzgadores. 8.4.2. Órganos arbitrales colegiados. En los supuestos en que no proceda la designación de un órgano arbitral unipersonal, conocerá de los asuntos un colegio arbitral integrado por tres árbitros acreditados, tal y como ordena el artículo 20 RDSARC.

En otros arbitrajes, según prevé el artículo 15.2 de la Ley de Arbitraje, serán las partes las que puedan fijar el número de árbitros, constituyendo su inobservancia, motivo de anulación conforme a lo dispuesto en el artículo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje y según admite reiterada jurisprudencia, entre otras, ad exemplum, la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 20 de julio de 2000:

“Se había pactado que serían tres los árbitros, lo que coincide con

la previsión, de carácter supletorio, del artículo 13 de la Ley de Arbitraje, y la sustitución unilateral de dicho sistema por el de árbitro único se considera una infracción tipificable en el artículo 45.2 de la Ley de Arbitraje, motivadora de la nulidad del laudo dictado”.

Siendo no obstante dispositivo por las partes el nombramiento de los

árbitros en los arbitrajes no institucionales, no puede imponerse su designación por vía contractual cuando la designación del árbitro coloca a una de las partes en situación de privilegio. Así lo declara la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 2 de febrero de 2001, en el que SOLRED SA imponía contractualmente el arbitraje de un letrado en ejercicio del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, forzando a la otra parte desplazarse de su domicilio social que radicaba en Sevilla.

En el caso del arbitraje de consumo sin embargo, en el supuesto de que se desarrolle a través de un órgano colegiado, el colegio lo formarán tres árbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres árbitros actuarán de forma colegiada, asumiendo la presidencia el árbitro propuesto por la Administración. Los otros dos miembros del colegio arbitral son árbitros escabinos93. Por árbitros escabinos debemos entender aquéllos árbitros, que por supuesto manteniendo su ajeneidad e independencia con las partes, están dotados de una particular especialización.

93 Sobre el árbitro escabino vid. RUIZ JIMÉNEZ, J.A. “El árbitro escabino: Hipótesis de la preceptiva especialización del árbitro como requisito esencial constitutivo de la capacidad de ser o actuar como árbitro en el ámbito de la Ley 36/1988, de arbitraje de 5 de diciembre”. Revista Vasca de Derecho Procesal y Arbitraje, 2, 1999 p.339



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Esta regla general de designación del Presidente por la Administración, encuentra su excepción como veremos algo más adelante en el acuerdo que puedan adoptar las partes por razón de la especialidad del proceso o por dirigirse éste contra una entidad pública vinculada a la Administración a la que esté adscrita la Junta Arbitral. 8.4.3. El estatuto y responsabilidad del árbitro. Tal y como sostiene MERINO MERCHAN94, la posición que ocupa el árbitro ante las partes (estatuto) y el fiel cumplimiento del cometido que se le encarga (responsabilidad) constituyen el eje central sobre el que se asienta la institución arbitral. Descendemos así a abordar algunos de los puntos esenciales de la organización del sistema desde la óptica del árbitro en general y con las particularidades que le impone la normativa sectorial arbitral de consumo. 8.4.3.1. La inclusión en el listado de árbitros.

El artículo 16.1 RDSARC establece un sistema de doble postulación para el reconocimiento de un árbitro. Por una parte, la Administración, entre el personal a su servicio, las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios o que reúnan los requisitos exigidos por la normativa autonómica que les resulte de aplicación, las organizaciones empresariales o profesionales legalmente constituidas y, en su caso, las Cámaras de Comercio, propondrán al presidente de la Junta Arbitral de Consumo las personas que actuarán como árbitros en los procedimientos arbitrales que se sustancien en ella. Sin embargo no basta con la proposición que realice la institución sino que esta debe ser ratificada mediante la solicitud personal al Presidente de la Junta Arbitral de Consumo del candidato propuesto interesando su acreditación para actuar ante ella.

Una vez formulada la solicitud personal por el interesado, que entendemos se realizará de modo simultáneo a la proposición por la institución postulante, dicha solicitud implicará la aceptación de su inclusión en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo y la aceptación del cargo de árbitro en los procedimientos en que sea designado como tal, según reza el artículo 16.2 RDSARC. Ello supone ya una distinción con la exigencia impuesta con carácter general en el arbitraje por el artículo 16 LA, que ordena la aceptación expresa por cada árbitro en el plazo de quince días desde su nombramiento, so pena de considerar que rechaza el mismo en caso de silencio, considerándose a tal efecto el citado plazo preclusivo y de caducidad. La aceptación pues automática con la inclusión en el listado de árbitros, y sin perjuicio del deber de abstención que pueda haber lugar si concurren las causas establecidas para ello, consideramos supone un acierto de la norma arbitral de consumo, contribuyendo a la agilización del procedimiento.

94 MERINO MERCHAN, J. Estatuto y responsabilidad del árbitro, Navarra, 2004, p. 17.



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Concedida la acreditación, ésta se notificará a las personas propuestas, procediéndose a su inclusión en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, que será pública.

El secretario de la Junta Arbitral de Consumo mantendrá permanentemente actualizada la lista de árbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de árbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban ser resueltos por órganos arbitrales especializados.

8.4.3.2. La selección del árbitro: propuesta, acreditación e inclusión en listas. Formulada la propuesta de inclusión del árbitro por la institución empresarial o la asociación de consumidores y usuarios y presentada la solicitud por el candidato, corresponderá al Presidente de la Junta Arbitral ante la que se pretenda la acreditación, en virtud del artículo 17 RDSARC, examinar la solicitud con atención a los criterios de honorabilidad y cualificación establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, según las funciones encomendadas a este en el artículo 15 c) RDSARC. Estos criterios deberán ser públicos y objetivos de tal modo que no pueda quedar al subjetivo arbitrio del Presidente la aceptación o rechazo de la propuesta presentada por las asociaciones de consumidores o empresariales. Silencia la norma cualquier referencia al plazo para proceder a la inclusión en las listas de los árbitros propuestos o incluso la posibilidad de su denegación o simplemente del silencio y el correspondiente régimen de recursos. Hubiera sido deseable un esfuerzo adicional para cerrar este precepto con mayor detalle.

En cuanto al plazo para proceder a la resolución de la solicitud de inclusión del árbitro propuesto en la lista, a falta de previsión específica del RDSARC, optamos por los tres meses señalados en el artículo 42.3.b LRJAP-PAC. Más compleja es la consecuencia del silencio administrativo ante la solicitud de inclusión. Si bien la regla general dispuesta por el artículo 43.2 LRJAP-PAC es que podrán entender estimadas sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario establezcan lo contrario, lo cierto es que la realidad no es tan sencilla y acostumbra a desplegar un amplio abanico de situaciones a través de las que logra justo convertir la regla general en la excepción. A su vez, ha de tenerse presente que se entiende que el silencio administrativo tiene efectos negativos, además del referido respecto a la previsión por norma con rango de Ley o de Derecho comunitario, los que se deriven de procedimientos de ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 CE, los procedimientos de impugnación de actos disposiciones y aquellos otros cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfieran al solicitante o a



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terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público. Y aquí esta la dificultad en interpretar si la actividad arbitral de consumo, como arbitraje cuasi institucional público, puede entenderse ligada al servicio público. Tal y como apunta SENDÍN GARCÍA95, el término servicio público ha sido y es frecuentemente utilizado con un doble significado: a) para designar una actividad que por su importancia social debe quedar garantizada, con independencia de que el mercado esté interesado en suministrarla o no; b) para designar un servicio que se presta con arreglo a un determinado régimen jurídico. No creemos que en sentido estricto, y en este particular, pueda hablarse de traslación a terceros de facultades relativas al servicio público, a diferencia de lo que lógicamente hubiera supuesto aspirar a desempeñar un cargo con la condición de función pública. Es por ello por lo que abogamos porque la dejadez de la Administración conlleve la aceptación de los árbitros propuestos, con su consecuente acreditación e inclusión en las listas.

De cualquier modo, la decisión del Presidente de la Junta Arbitral parece que pondría fin a la vía administrativa y frente a ella, a falta de atribución expresa de la competencia de revisión a la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo, que quizá pueda plantearse para una futura reforma, máxime cuando estamos hablando de criterios públicos y objetivos, debería interponerse la correspondiente acción en sede contencioso administrativa. 8.4.3.3. Capacidad, abstención y recusación de los árbitros.

Con carácter general, impone el artículo 13 de la Ley de Arbitraje, que todos los árbitros pertenecientes al Colegio, deben cumplir con unos requisitos de capacidad que exigen sean personas naturales y en pleno ejercicio de sus derechos civiles. La nacionalidad, salvando el obstáculo del acceso a la función pública para el presidente, no será obstáculo tan y como acoge el artículo 13 LA, en concordancia con el 11.1 UNCITRAL.

En el supuesto concreto de que nos hallásemos ante un arbitraje de

derecho, a diferencia de lo que venía exigiendo el antiguo artículo 11.3 del RD 636/1993, ya no se exige que los árbitros vocales sean abogados en ejercicio96, sino que basta con que sean licenciados en derecho. Sin perjuicio de la excelente formación jurídica que pueden tener muchos licenciados en derecho, la anterior exigencia de la condición de abogado, entendemos aportaba un indudable valor añadido al sistema arbitral de consumo. Como defendía con razón OSORIO Y GALLARDO97, “la abogacía no es una consagración académica sino una cualificación profesional. El título universitario no es de abogado, sino de licenciado en derecho, que autoriza para ejercerla profesión de abogado. Basta pues leerle para saber que quien no dedique su vida a dar consejos jurídicos y pedir justicia en los Tribunales, será todo lo licenciado que

95 SENDÍN GARCÍA, M.A. Regulación y servicios públicos. Granada, 2003, p. 62. 96Sobre la condición de abogado en ejercicio vid art. 9 del RD 658/2000, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española (BOE. núm. 164, de 10 de julio de 2001) 97 OSORIO Y GALLARDO, A. El alma de la toga. Madrid, 1996, p. 11.



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quiera, pero Abogado, no”. Cabe señalar, que el artículo 41.2 LA 1988, en orden a asegurar una debida cualificación a los árbitros no sólo exigía la condición de abogado en ejercicio, sino que este además contara con una experiencia de más de cinco años.

Junto a estos requisitos de capacidad en sentido positivo el artículo 17

de la Ley de Arbitraje exige en a los árbitros la inexistencia de relación personal, profesional o comercial con ninguna de las partes.

Ha de notarse que la pertenencia de dos de los tres árbitros a sectores

implicados en el litigio, como son los consumidores y empresarios, no debe significar bajo ningún concepto, que quiebre la independencia o imparcialidad de los mismos, que una vez aceptan su cargo, han de desempeñarlo con absoluta ecuanimidad98.

Otros supuestos en los que habrá de retirarse un árbitro de entrar a

conocer la cuestión litigiosa son los referidos a la abstención y posible recusación.

En un principio, el escueto contenido del artículo 17 LA, hizo interpretar a

un generoso sector de la doctrina, en especial con base en la norma arbitral de 1988, que la abstención es una facultad y no un deber del árbitro. El artículo 17.1 LA dispone que el árbitro no podrá mantener con las partes relación personal, comercial o profesional, en aras del aseguramiento de su independencia e imparcialidad. El árbitro que entienda pueden existir elementos que puedan condicionar su imparcialidad debe ponerlos en conocimiento de las partes para su consideración, según le ordena el artículo 17.2 de la vigente Ley de Arbitraje: “La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad e independencia. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes sin demora cualquier circunstancia sobrevenida. En cualquier momento del arbitraje cualquiera de las partes podrá pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con algunas de las otras partes”.

En el ámbito particular del arbitraje de consumo, la abstención del árbitro

se aborda ahora con mayor detalle que en su escueto predecesor el artículo 11.6 del RD 636/1993. El actual artículo 22 RDSARC se dedica a ello.

En el árbitro vocal de consumidores entendemos que la abstención

podrá tener lugar por dos motivos: bien por el ya comentado de tener cualquier tipo de relación con las partes o la controversia, bien por haber sido presentada la solicitud de arbitraje a través de otra organización de consumidores e involuntariamente se hubiese designado a un árbitro no perteneciente a la 98 Sobre la independencia de los árbitros vid. GUTIERREZ SANZ, M.R. “La independencia e imparcialidad de los árbitros en el arbitraje de Consumo”, en Estudios de Consumo Nº 55, Madrid, 2000, pp. 59-69.



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misma que hubiere aceptado inicialmente dicho nombramiento al no percatarse de tal circunstancia. Nótese que al referirnos a una relación estrecha con el asunto litigioso, el artículo 22.1 RDSARC, incluye a quienes hubieran desarrollado su labor como mediadores.

De cualquier modo resultan orientadores los criterios seguidos por el

artículo 219 de la Ley Orgánica del Poder Judicial99 o el artículo 28 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común100, a los que la LA decidió abandonar.

Mayor desarrollo otorga la Ley de Arbitraje al supuesto de recusación de

los árbitros, al que dedica el artículo 17.3 y el artículo 18. También el artículo 22 RDSARC resulta indudablemente ahora más preciso que su predecesor el artículo 11.6 del Real Decreto 636/1993, que se limitaba a apuntar que “La 99 Art. 219 LOPJ.” Son causas de abstención y, en su caso, de recusación:

1º El vínculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del cuarto grado con cualquiera de los expresados en el artículo anterior. 2º El vinculo matrimonial o situación de hecho asimilable y el parentesco por consanguinidad o afinidad dentro del segundo grado con el letrado y el procurador de cualquiera de las partes que intervengan en el pleito o causa. 3º Ser o haber sido defensor judicial o integrante de los organismos tutelares de cualquiera de las partes, o haber estado bajo el cuidado o tutela de alguna de éstas. 4º Estar o haber sido denunciado o acusado por alguna de las partes como responsable de algún delito o falta. 5º Haber sido defensor o representante de alguna de las partes, emitido dictamen sobre el pleito o causa como letrado, o intervenido en el como fiscal, perito o testigo. 6º Ser o haber sido denunciante o acusador de cualquiera de las partes. 7º Tener pleito pendiente con alguna de éstas. 8º Amistad íntima o enemistad manifiesta con cualquiera de los expresados en el artículo anterior. 9º Tener interés directo o indirecto con el pleito o causa. 10º Haber actuado como instructor de la causa penal o haber resuelto el pleito o causa en anterior instancia. 11º Ser una de las partes subordinado del juez que deba resolver la contienda litigiosa. 12º Haber ocupado el Juez o Magistrado cargo público con ocasión del cual haya podido formar criterio, en detrimento de la debida imparcialidad, sobre el objeto del pleito o causa, sobre las partes, sus representantes y asesores”.

100 Art. 28.2 LRJAP-PAC “Son motivos de abstención los siguientes: A) Tener interés personal en el asunto de que se trate o en otro en cuya resolución pudiera influir la de aquél ser administrador de sociedad o entidad interesada, o tener cuestión litigiosa pendiente con algún interesado. B) Tener parentesco de consanguinidad dentro del cuarto grado o de afinidad dentro del segundo, con cualquiera de los interesados, con los administradores de entidades o sociedades interesadas y también con los asesores, representantes legales o mandatarios que intervengan en el procedimiento, así como compartir despacho profesional o estar asociado con éstos para el asesoramiento, la representación o el mandato. C) Tener amistad íntima o enemistad manifiesta con alguna de las personas mencionadas en el apartado anterior. D) Haber tenido intervención como perito o como testigo en el procedimiento de que se trate. E) Tener relación de servicio con persona natural o jurídica interesada directamente en el asunto, o haberle prestado en los dos últimos años servicios profesionales de cualquier tipo y en cualquier circunstancia o lugar”.



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abstención y recusación de los árbitros se regirá por lo dispuesto en la vigente Ley de Arbitraje”.

Como principio general hay que señalar que solo podrá prosperar la

recusación, en aquéllos casos en que las razones de la misma hayan sido conocidas por la parte que la acciona con posterioridad a la designación del árbitro. Así lo apunta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 19 de abril de 1994:

“El legislador ha querido que cuando los árbitros sean

designados por las partes sólo puedan ser recusados por las partes por causas posteriores a su designación, a menos que el conocimiento sea posterior a ésta”.

En la misma tónica, el Auto de la Audiencia Provincial de Santa Cruz de Tenerife de 14 de febrero de 2007, rechaza una recusación por extemporánea al concluir el conocimiento previo por el recurrente de las relaciones profesionales existentes entre el despacho del árbitro, un prestigioso abogado y uno de los padres de nuestra Constitución y la parte demandada. Así se expresaba en su Fundamento Jurídico Cuarto:

“En conclusión, no puede prosperar la presente demanda, debiendo entenderse que la demandante aceptó el nombramiento del árbitro y por ello renunció a sus facultades de impugnación, como prevé el artículo 6 de la Ley de Arbitraje, resultando pues extemporánea la recusación formulada tras el dictado del Laudo arbitral y este carente de vicio alguno que lo invalide” Cierto sin embargo que este supuesto referido al nombramiento de los

árbitros por las partes, no es frecuente en el arbitraje de consumo que tan sólo prevé tal posibilidad en los casos en que el reclamante y reclamado de común acuerdo han solicitado la designación como presidente de determinada persona y tal solicitud ha sido aprobada por el presidente de la Junta Arbitral. En nuestro caso por tanto, al tratarse de un arbitraje cuasi institucional público, al igual que en aquellos supuestos de formalización judicial del arbitraje, la recusación podrá ser sin embargo aducida en cualquier momento, sin perjuicio de que la parte que conociera la causa de recusación y la silenciara puede incurrir en una conformidad tácita. Así se deduce de la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 8 de junio de 2002 cuando rebate la recusación de los árbitros como motivo de anulación del laudo señalando lo siguiente:

“Les fue notificada la composición del Tribunal Arbitral a efectos

de recusación y no se procedió a recusar a ninguno de los miembros del Colegio arbitral designado pese a que en la designación se hace expresa referencia al origen de la propuesta de cada uno de los árbitros, por lo que no aprecia el Tribunal la causa de nulidad que se invoca”.



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Otro supuesto similar al acaecido en el arbitraje de consumo, en cuanto arbitraje institucional especial, es el estudiado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de mayo de 2001, al enjuiciar la anulación promovida contra el arbitraje dictado por la Junta Arbitral de Transporte de la consejería de Infraestructura y Política Territorial del Gobierno del Principado de Asturias, manifestándose en los siguientes términos:

“Sostuvo en primer lugar la parte recurrente que en el laudo

impugnado no se hacían constar las circunstancias personales de los árbitros, por lo que desconocía si la junta se había constituido de conformidad con lo establecido en el Real Decreto 1211 /90, de 28 de Septiembre, que aprobó el Reglamento de la Ley de Ordenación de los Transportes Terrestres, y por ello se le había privado de su derecho de recusación; mas tal supuesta causa de anulación debe ser desestimada, pues si bien es cierto que el artículo 32-1 de la Ley de Arbitraje indica que en el laudo se expresarán al menos las circunstancias personales de los árbitros, no cabe desconocer que esta modalidad de arbitraje encomendado a las Juntas Arbitrales de Transporte tienen una normativa específica en cuanto a la composición de dicho órgano, contenida en el artículo 37 de la Ley de Ordenación del Transporte Terrestre de 30 de Julio de 1987, y en el 8 de su Reglamento antes citado, que contemplan una composición normada y paritaria, en la que se busca la presencia en aquel de los diversos sectores interesados, lo que en principio excluye la posibilidad de recusación de sus miembros por representar los intereses de uno u otro sector, como ya se razonó en la Sentencia de esta Sala de 29 de Septiembre de 1993; sin perjuicio, claro es, de la posibilidad que asiste a las partes de recusar a alguno de los árbitros por la concurrencia de las causas de abstención o recusación de un Juez, con arreglo a lo previsto en el articulo 12 número 3 de la Ley citada”. También puede citarse como causa usualmente invocada como motivo

de la recusación, la sustitución de alguno de los árbitros no notificada a las partes. En el arbitraje de consumo sin embargo carece, por las razones que hemos expuesto, de trascendencia tal y como razona la Sentencia de la Audiencia Provincial de Las Palmas de 15 de diciembre de 1999 al confirmar el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Canarias, impugnado por la sustitución del árbitro vocal de consumidores:

“Bien es cierto que pudiera tratarse de una mera irregularidad (a

pesar de que la Ley de Arbitraje no contenga expresamente la obligación de notificar la composición del colegio Arbitral parece exigible cuando no sean las propias partes quienes designan los árbitros, sino que admiten la designación efectuada por un tercero -art. 9.2 de la LA-), pero irrelevante y carente de los efectos invalidantes que pretende atribuirle el recurrente, pues tal como razona la parte recurrida, no basta la mera alegación de la falta de notificación; debería, en su caso, haberse



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alegado la concurrencia en el arbitro que sustituyó a los inicialmente designados, de alguna de las causas de recusación que pusiera en entredicho su imparcialidad y que el interesado no hubiera tenido oportunidad de alegar en su momento. Pero nada de eso ocurre, pues ni se alega en el recurso de anulación, ni se alegó en la comparecencia en la que ya actuó el arbitro, cuya designación es controvertida por el recurrente, por lo que este motivo del recurso no puede prosperar”.

También la Audiencia Provincial de Tenerife en Sentencia de 9 de

septiembre de 2000, admite la sustitución de uno de los árbitros, en este caso del Presidente:

“Efectivamente en la segunda comparecencia varió la persona del

árbitro que actuó como Presidente en la primera comparecencia, siéndolo en ésta don M.A.A. y en aquélla doña C.D.L., que es quien figura también como Presidente en el Laudo cuya nulidad se pretende. Del expediente remitido por la Junta Arbitral de Consumo se desprende que existe un doble nombramiento de Presidente Sustituto en las personas antes señaladas, por lo que en principio su actuación se encuentra justificada”.

Una vez que se ha optado por formular la recusación, encontramos el

procedimiento general desarrollado en el artículo 18 de la Ley de Arbitraje, lo que supone sin duda una mejora técnica de la nueva norma respecto de su predecesora, la cual guardaba silencio sobre tan trascendental circunstancia. Aún insistiendo en que no suele ser una materia propia del arbitraje de consumo, no resulta ocioso referirnos al iter procesal dispuesto por la reciente Ley. En primer lugar como muestra del máximo respeto a la autonomía de la voluntad de las partes, deja en manos de estas acordar libremente el procedimiento de recusación de los árbitros, y sólo en caso de falta de acuerdo establece que la parte que recuse a un árbitro deberá exponer los motivos dentro de los quince días siguientes a aquel en que tenga conocimiento de la aceptación o de cualquiera de las circunstancias que puedan dar lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia. Planteada la recusación, se deja inicialmente bien en manos del propio árbitro la posibilidad de renunciar al cargo, bien en manos de la otra parte aceptar su recusación, en lo que parece ser la búsqueda de una salida más o menos digna para un incidente comprometido. Si estas opciones no fueran aceptadas, queda en manos de los árbitros restantes decidir sobre la recusación. Si no prosperase la recusación planteada con arreglo al procedimiento acordado por las partes o al alternativo ciado, la parte recusante podrá, en su caso, hacer valer la recusación al impugnar el laudo. En el ámbito concreto del arbitraje de consumo el procedimiento no dista mucho del apuntado, si bien reduce el plazo para formular la recusación de los quince días de la norma general a los diez que prevé el artículo 22.2 RDSARC. Planteada la recusación, se impone por el artículo 22.3 RDSARC al árbitro



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recusado el deber de decidir si renuncia a su cargo. En este punto, el RDSARC siembra la duda de si el plazo de 48 horas otorgado para el examen de la recusación es concedido al árbitro recusado para el pronunciamiento sobre ésta o al presidente de la Junta Arbitral para resolver finalmente sobre la misma, en el caso de que el árbitro vocal la rechace, o incluso 48 horas a cada uno de ellos, dejando así abierto y sin concreción un nuevo plazo indeterminado, que no tendrá más límite que el resultante del artículo 49 RDSARC. En cualquier caso, si examinadas las razones alegadas, el árbitro recusado decide no renunciar a su cargo, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo resolverá sobre la recusación, previa audiencia del árbitro y, en su caso, del resto de los árbitros del colegio arbitral. La resolución adoptada aceptando o rechazando la recusación, deberá ser motivada, procediéndose a su notificación tanto al árbitro afectado como al resto de miembros del colegio arbitral y a las partes. En el supuesto de que la recusación se formulara no contra un árbitro vocal sino contra el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, este aceptará su recusación tal y como le impone el artículo 22.4 RDSARC. La norma, bien intencionada sin duda en cuanto que pone un especial énfasis en eliminar cualquier atisbo de parcialidad del árbitro designado por la Administración, nos suscita preocupación en cuanto a su posible abuso por parte de algún empresario, que tras la formalización de convenio (piénsese en una oferta pública de adhesión), trate de huir reconduciendo el litigio a sede judicial. En este caso, y si se hubiera optado por un árbitro unipersonal, le bastaría con recusar al árbitro y a sus suplentes con pocas posibilidades de maniobra para la Administración. Creemos que hubiera sido preferible, sin merma de la independencia e imparcialidad de los árbitros, y sin perjuicio también de la lógica posibilidad de aducir este motivo como causa de impugnación del laudo según autoriza el artículo 22.6 RDSARC, haber optado por una decisión puntual caso por caso en atención a los motivos de recusación. Y todo lo más, haber dispuesto un régimen de recurso ante la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo para el supuesto de que el presidente se mantuviera incólume a la recusación pese a la oposición de la parte.

Aceptada la recusación, se procederá como ya hemos anticipado al llamamiento del árbitro suplente y a la designación de un nuevo árbitro suplente, en la misma forma en que fue designado el sustituido. El nuevo árbitro decidirá si continúa el procedimiento iniciado, dándose por enterado de las actuaciones practicadas o si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas. Si el nuevo árbitro o árbitros decidieran que se repitieran actuaciones, se acordará una prórroga por el tiempo necesario para practicarlas, que no podrá ser superior a dos meses por imperativo del artículo 22.5 RDSARC.

Finalmente, por lo que respecta la plazo global para la emisión del laudo, apuntar que según apodera el artículo 22.7 RDSARC el procedimiento quedará en suspenso mientras no se haya decidido sobre la recusación, ampliándose el plazo para dictar laudo previsto en el artículo 49 por el tiempo que haya durado



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la suspensión y, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prorroga conforme a lo previsto en el apartado 5. Ello debería significar que el plazo para dictar el laudo no debería verse afectado más allá de los dos meses y dos días que suman tanto la posible prórroga como el tiempo conferido al árbitro recusado para su resolución al respecto. Sin embargo, el RDSARC pudiera suscitar alguna duda sobre el plazo de 48 horas para resolver la recusación (al árbitro recusado o al presidente de la Junta Arbitral, o a ambos). Nuestra interpretación en orden a delimitar los plazos y no dejar estos abiertos de modo indeterminados se decanta a favor del otorgamiento de dos plazos distintos de 48 horas, uno a favor del árbitro recusado, y en el supuesto de que este no se pronuncie o la rechace, un nuevo plazo de 48 horas concedido al presidente de la Junta Arbitral para su ulterior razonamiento.

8.4.3.4. Responsabilidad del árbitro.

Resta por último analizar la posible responsabilidad derivada de las

actuaciones u omisiones de los árbitros. El RDSARC, no hace ninguna alusión a este respecto por lo que será necesario acudir a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje. En virtud del artículo 21.1 de la Ley de Arbitraje “La aceptación obliga a los árbitros y, en su caso, a la institución arbitral, a cumplir fielmente el encargo, incurriendo, si no lo hicieren, en responsabilidad por los daños y perjuicios que causaren por mala fe, temeridad o dolo. En los arbitrajes encomendados a una institución, el perjudicado tendrá acción directa contra la misma, con independencia de las acciones de resarcimiento que asistan a aquélla contra los árbitros”.

El texto legal reproduce pues el sistema clásico de responsabilidad civil

instaurado por el legendario artículo 1902 del Código Civil101. Como apunta DE CARPI PEREZ102, la no inclusión de la relación entre las partes y los árbitros dentro del esquema contractual impone ubicar la responsabilidad civil de los árbitros dentro de la responsabilidad extracontractual como la de los Jueces y Magistrados en el ejercicio de sus funciones.

La configuración legal de la responsabilidad admite tanto la derivada de

los actos inadecuados desarrollados por los árbitros, como su propia inactividad según esbozaba ya en el Real Decreto del año 93 el artículo 12.1 “Constituido el colegio arbitral, en el plazo máximo de tres meses se dará audiencia a las partes, la cual tendrá carácter privado”, el artículo 14.1 “El laudo deberá dictarse en el plazo máximo de cuatro meses desde la designación del colegio arbitral” o el 16 al regular el laudo. Así lo podemos observar también en las obligaciones de traslado de escritos y documentos (artículo 42.3 RDSARC), otorgamiento de plazo para la formulación de alegaciones y proposición de prueba (artículo 43.3 RDSARC), citación a audiencia con la debida antelación y 101 Art. 1902 CC “El que por acción u omisión causa daño a otro, interviniendo culpa o negligencia, está obligado a reparar el daño causado” 102 DE CAPRI PEREZ, J. en QUINTANA CARLO, I y BONET NAVARRO, A. (Dirs), El sistema arbitral de consumo. Comentarios al RD 636/1993, de 3 de mayo, Pamplona, 1997. p. 154.



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advertencias de facultad de alegaciones y proporción de prueba (artículo 44 RDSARC), traslado de la resolución de admisión de prueba y emplazamiento para su práctica (artículo 45 RDSARC), forma y contenido del laudo (artículo 48 RDSARC) o plazo para la emisión de éste (artículo 49 RDSARC), a título ilustrativo.

La nueva dualidad prevista en el artículo 18.1 RDSARC respecto de la

configuración de los órganos arbitrales, posibilitando su constitución como unipersonales o colegiados obliga a introducir un matiz diferenciador en la responsabilidad de los árbitros.

En el primer caso, tratándose de un arbitraje desarrollado por un órgano

unipersonal cuyo árbitro fuere designado entre los acreditados propuestos por la Administración Pública, a ésta cabría atribuir la responsabilidad por los actos cometidos por sus autoridades y demás personal a su servicio, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 142 y siguientes LRJAP-PAC. Ello, sin perjuicio de la repetición de ésta contra el responsable al amparo del artículo 21 del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento de los Procedimientos en materia de responsabilidad de las Administraciones Públicas103, a través del cual precisamente habrá de sustanciarse el procedimiento.

En otro orden, en el supuesto de responsabilidad derivada de las

actuaciones de un órgano arbitral de consumo colegiado, cabría plantearse la posibilidad de exigir la responsabilidad solidaria entre todos sus miembros, salvo para aquél que hubiera salvado su discrepancia en voto particular disidente o hubiera advertido al colegio de su conducta fehacientemente en aquéllos otros casos en los que no se hubiera llegado siquiera a emitir el laudo. Esta comunicación de la responsabilidad entre todos sus miembros nos puede llevar a la idea de la conveniencia de suscripción de pólizas de responsabilidad civil por parte de los árbitros participantes. Sin embargo, si consideramos como hemos sostenido que el arbitraje de consumo es un arbitraje cuasi institucional público, y desde luego como refiere CARRASCO PERERA104, los árbitros han de ser considerados como “personal” al servicio de las Administraciones Públicas en el sentido del artículo 145.1 LRJAP-PAC, es obvio que será la Administración quien padezca la eventual reclamación.

Además de la responsabilidad civil enunciada, los árbitros deberán hacer

frente a una responsabilidad penal en los supuestos de mayor gravedad en que su conducta haya incurrido en alguno de los tipos penales previstos para el cohecho (artículos 419 a 427 del Código Penal) y las negociaciones y actividades prohibidas a los funcionarios públicos y de los abusos cometidos en el ejercicio de su función (artículos 439 a 445 del CP). En estos supuestos

103 BOE nº 106, de 4 de mayor de 1993. 104 CARRASCO PERERA, A. El derecho… Ob.cit, p. 278.



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tanto el artículo 422105 como el 440106 del Código Penal extienden la responsabilidad a los árbitros. Ante la comisión de un delito de cohecho cabe penas de hasta seis años de prisión, multa del tanto al triplo del valor de la dádiva e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de siete a doce años, sin perjuicio del delito cometido en razón de la dádiva o promesa. Por su parte el aprovechamiento por razón de su cargo del árbitro llevará aparejado penas de multa de doce a veinticuatro meses (hasta 216.364,36 €) e inhabilitación especial por tiempo de tres a seis años. Mayor dificultad encontraremos, en la aplicación de los tipos penales referidos a la prevaricación. Tanto en el supuesto del artículo 404107, como en el del 446108, no se cita expresamente a los árbitros.

El artículo 404 del Código Penal ciñe su aplicación a la autoridad o funcionario público109. Por lo que respecta a la noción de funcionario público, esta únicamente parece afectar en principio al Presidente del Colegio Arbitral cuando no se hubiera acordado el nombramiento de un tercero ajeno a la Administración. Cuestión distinta que puede dar lugar a otra interpretación es la consideración de “autoridad” de los árbitros intervinientes. En este sentido, hemos de acudir al concepto dado por el artículo 24 del Código Penal, que refiere “A los efectos penales se reputará autoridad, al que por si solo o como miembro de alguna corporación, tribunal u órgano colegiado tenga mando o ejerza jurisdicción propia”. Pese a la aparente claridad que puede arrojar el artículo 24 para inclinarnos al otorgamiento de la consideración de autoridad al árbitro, la pregunta no permite ofrecer una respuesta infalible, pronunciándonos

105 Art. 422 CP “Lo dispuesto en los artículos precedentes será también aplicable a los jurados, árbitros, peritos, o cualesquiera personas que participen en el ejercicio de la función pública.” 106 Art. 440 CP “Los peritos, árbitros y contadores partidores que se condujeren del modo previsto en el artículo anterior, respecto de los bienes o cosas en cuya tasación, partición o adjudicación hubieran intervenido, y los tutores, curadores o albaceas respecto de los pertenecientes a sus pupilos o testamentarías, serán castigados con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público, profesión u oficio, guarda, tutela o curatela, según los casos, por tiempo de tres a seis años.” 107 Art. 404 CP “A la autoridad o funcionario público que, a sabiendas de su injusticia, dictare una resolución arbitraria en un asunto administrativo se le castigará con la pena de inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de siete a diez años”. 108 Art. 446 CP “El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:

1º Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años. 2º Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para el empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta. 3º Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injusta.

109 Sobre el concepto de autoridad y funcionario público resulta interesante la Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 1990.



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no obstante con exquisita prudencia a favor de su integración en esta acepción, tanto por entenderla más acorde al espíritu del legislador, como por el evidente agravio comparativo que supondría la exclusión de los árbitros vocales de la responsabilidad penal, cargando esta únicamente sobre los hombros del presidente.

No podemos sin embargo compartir la tesis sostenida por DE CARPI PEREZ110, que también apreciaba la responsabilidad del árbitro vía artículo 404, respecto a la comisión del delito de prevaricación previsto en el artículo 446 CP.

El principio de legalidad (nullum crimen sine lege), consagrado en el artículo 1 del Código Penal, dimanante del artículo 25.1 de la Constitución, en concordancia con lo dispuesto en los ordinales 1.1, 9.3, 53.1 y 81.1 del mismo texto magno, impiden a nuestro juicio la extensión del tipo, así como la interpretación analógica, proscrita en el derecho penal. De esta suerte, aún admitiendo como causa el probable olvido del legislador, no podemos aceptar la imputación del delito de prevaricación a los árbitros, toda vez que el sujeto activo del delito aparece con claridad y con exclusión de cualquier otro: jueces y magistrados. La jurisprudencia es rigurosa en la aplicación de las normas penales, con objeto de evitar que estas se extiendan a otros supuestos distintos de los explícitamente contemplados en ellas. Hoy el principio de legalidad, como expresa CONDE-PUMPIDO FERREIRO111, se expresa en una triple condición que se exige a la Ley que declara penalmente ilícito un hecho: ha de ser una lex scripta, una lex previa y una lex certa. Este principio nos empuja a excluir a los árbitros como posibles autores del delito de prevaricación previsto en el artículo 446 CP. Extraña ciertamente la omisión a cualquier referencia a los árbitros, como también pudiera extrañar a los miembros del Tribunal del Jurado, pero sea por olvido involuntario del legislador, sea por cualquier otra razón, hemos de ser extraordinariamente escrupulosos con la aplicación de los tipos penales. Así lo ha entendido también el fiscal del Tribunal Supremo BENEYTEZ MERINO112, quien señala que “no están comprendidos inexplicablemente en el tipo los árbitros, que resuelven conflictos interinviduales de modo vinculante en sustitución de la jurisdicción”

Finalmente recordar tal y como se expuso en capítulo 8.4.3.2, la posibilidad de retirada de la acreditación del árbitro prevista en el artículo 23 RDSARC, facultando al presidente de la Junta Arbitral de Consumo ante la que esté acreditado el árbitro, para la retirada la acreditación cuando deje de reunir 110 DE CAPRI PEREZ, J. en QUINTANA CARLO, I y BONET NAVARRO, A. Ob. Cit. p. 158. 111 CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C (Dir). Código Penal. Doctrina y Jurisprudencia. Tomo I. Madrid, 1997, p. 302 112 BENEITEZ MERINO en CONDE-PUMPIDO FERREIRO, C (Dir) Op. Cit. Tomo III, p. 4182.



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los requisitos exigidos para ella, conforme al artículo 17 y, previo informe preceptivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, cuando incumpla o haga dejación de sus funciones. En el procedimiento de retirada de la acreditación, que podrá iniciarse de oficio o por denuncia de parte interesada, serán oídos en todo caso el árbitro y, en su caso, la entidad que lo propuso.

8.4.3.5. Retribución y tributación del árbitro escabino. A diferencia de lo dispuesto en el artículo 21 LA en que se prevé la exigencia a las partes de la provisión de fondos para atender a los honorarios y gastos de los árbitros con la consecuencia de suspensión o finalización de su labor en caso de incumplimiento, en el arbitraje de consumo, en virtud del principio de gratuidad consagrado en el artículo 41.1 RDSARC, los árbitros no percibirán emolumento alguno con origen en las partes. En consecuencia, tampoco se incluirá en el laudo arbitral los honorarios y gastos de los árbitros tal y como dispone el artículo 37.6 LA. Ello sin embargo no significa que los árbitros vocales no hayan de recibir una justa contraprestación por el servicio prestado. Debe tenerse en cuenta, de una parte, la dedicación de medios que dedican tanto las asociaciones de consumidores y usuarios como las de carácter profesional con la aportación de árbitros al sistema, y ello, sin duda les genera un coste. De otra, tampoco puede obviarse, que de no tramitarse estas solicitudes por vía arbitral, muchas de ellas acabarían en la jurisdicción civil, lo que evidentemente reportaría un aumento del número de expedientes en sede civil y la necesidad de una mayor dotación de personal, medios y en definitiva presupuestaria para su atención. Sin duda la vía arbitral tal y como esta configurada resulta mucho más económica que el coste que supondría para las Administraciones su tramitación judicial. Al margen de la retribución del presidente de la Junta Arbitral, que al deber ser designado por las Administraciones Públicas entre su personal, según reza el artículo 7.1 RDASRC, resultará compensado vía salarial, no parece existir un parámetro definido para la retribución de los árbitros vocales. Es cada Junta Arbitral la que aplica unos criterios, sea por día de audiencia, sea por número de expedientes atendidos, sea por convenios específicos de disponibilidad, etc. En la Junta Arbitral Nacional, con carácter particular no existe ningún tipo de retribución de los árbitros, prestándose el servicio de estos merced al compromiso adquirido por sus respectivas asociaciones. En cuanto a la tributación, se ha planteado la duda del régimen que ha de aplicarse a la retribución percibida por los árbitros merced a su intervención. La cuestión ha sido definitivamente resuelta por la Dirección General de Tributos, a través de su resolución a la cuestión vinculante de la Subdirección General de IRPF nº V2007-06, de 11 de octubre de 2006. Debemos distinguir dos escenarios impositivos:



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a) En relación con el Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas (IRPF), y por lo que respecta a la calificación de la renta derivada de la percepción de compensaciones por personas físicas por las funciones ejercidas en calidad de árbitro en representación de Asociaciones de Consumidores y Usuarios, caben dos posibilidades:

1ª.- Honorarios arbitrales percibidos por personas físicas que ejercen una actividad profesional (Ej. abogados en ejercicio). En este caso cabe entender que se obtienen rentas de actividades económicas, aunque se realicen de manera accesoria u ocasional, cuando el contribuyente ya viniera ejerciendo actividades económicas, de manera que pueda entenderse que se trata de un servicio más de los que presta a través de la citada organización. 2ª.- Honorarios arbitrales percibidos por personas físicas que no ejercen actividad profesional. En este segundo supuesto, la renta percibida por la persona física debe calificarse como rendimiento del trabajo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 17.2.c) de Ley 35/2006, de 28 noviembre 2006. Ley del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y de modificación parcial de las leyes de los Impuestos sobre Sociedades, sobre la Renta de no Residentes y sobre el Patrimonio113. Por lo que respecta a la obligación de practicar o no retención o ingreso a cuenta del IRPF sobre los importes satisfechos a los árbitros, cabe señalar que con arreglo al artículo 75.1.a) y c) del Real Decreto 439/2007, de 30 marzo 2007, por el que se aprueba el Reglamento del Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas y modifica el Reglamento de Planes y Fondos de Pensiones, aprobado por Real Decreto 304/2004, de 20 de febrero de 2004114, están sujetos a retención o ingreso a cuenta, entre otros, los rendimientos del trabajo y de actividades profesionales. En ambos casos, el tipo de retención o ingreso a cuenta a practicar habrá de ser del 15%, por aplicación de lo establecido en los artículos 80.1.4º y

113 BOE nº 285, de 29 de noviembre de 2006. 114 BOE nº 78, de 31 de marzo de 2007.



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95 del citado Real Decreto 439/2007, de 30 de marzo.

b) En relación con el Impuesto sobre el Valor Añadido (IVA), se formulan las siguientes consideraciones por parte de la Dirección General de Tributos en respuesta a la consulta planteada por un ente municipal:

1ª. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 4, apartado uno, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido115 estarán sujetas al impuesto las entregas de bienes y prestaciones de servicios realizadas en el ámbito espacial del impuesto por empresarios o profesionales a título oneroso, con carácter habitual u ocasional, en el desarrollo de su actividad empresarial o profesional, incluso si se efectúan en favor de los propios socios, asociados, miembros o partícipes de las entidades que las realicen. 2ª.- El artículo 5, apartados uno y dos de la referida Ley 37/1992, de 28 de diciembre, establece en cuanto al concepto de empresario o profesional, lo siguiente:

- Uno. A los efectos de lo dispuesto en esta Ley, se reputarán empresarios o profesionales:

a) Las personas o entidades que realicen las actividades empresariales o profesionales definidas en el apartado siguiente de este artículo.

No obstante, no tendrán la consideración de empresarios o profesionales quienes realicen exclusivamente entregas de bienes o prestaciones de servicios a título gratuito, sin perjuicio de lo establecido en la letra siguiente.

- Dos. Son actividades empresariales o profesionales las que impliquen la ordenación por cuenta propia de factores de producción materiales y humanos o de uno de ellos, con la finalidad de intervenir en la producción o distribución de bienes o servicios.

En particular, tienen esta consideración las actividades extractivas, de fabricación, comercio y

115 BOE nº 312, de 29 de diciembre de 1992.



105

prestación de servicios, incluidas las de artesanía, agrícolas, forestales, ganaderas, pesqueras, de construcción, mineras y el ejercicio de profesiones liberales y artísticas.

De acuerdo con lo expuesto, los servicios de arbitraje prestados por personas físicas en representación de asociaciones de consumidores y usuarios y de sectores empresariales, están sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido puesto que suponen el ejercicio de una actividad empresarial o profesional a efectos de dicho impuesto.

3ª.- El artículo 164, apartado uno, ordinal 3º, de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, dispone que los sujetos pasivos del Impuesto estarán obligados , con los requisitos, límites y condiciones que se determinen reglamentariamente a expedir y entregar factura de todas sus operaciones. Dicho desarrollo reglamentario ha sido operado en virtud del Real Decreto 1496/2003, de 28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento que regula las obligaciones de facturación y se modifica el Reglamento del Impuesto sobre el Valor Añadido116. En su artículo 2, apartado 1, dispone que De acuerdo con el artículo 164, uno, ordinal 3º de la Ley 37/1992, de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido, los empresarios o profesionales están obligados a expedir factura y copia de ésta por las entregas de bienes y prestaciones de servicios que realicen en el desarrollo de su actividad, incluidas las no sujetas y las sujetas pero exentas del impuesto, en los términos establecidos en este Reglamento y sin más excepciones que las previstas en él. Esta obligación incumbe asimismo a los empresarios o profesionales acogidos a los regímenes especiales del Impuesto sobre el Valor Añadido. Así mismo, el artículo 2, apartado 2, letra f) del Reglamento ordena que deberán expedirse factura y copia de ésta en todo caso en aquellas operaciones en que sean destinatarias personas jurídicas que no actúen como empresarios o profesionales, con independencia de que se encuentren establecidas en el territorio de aplicación del impuesto o no, o las Administraciones públicas a

116 BOE nº 286, de 29 de noviembre de 2003.



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que se refiere el artículo 2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Conclusión de lo expuesto, es que la personas físicas que presten servicios de arbitraje, en representación de asociaciones de consumidores y usuarios y de sectores empresariales, sujetos al Impuesto sobre el Valor Añadido, deberán expedir para el ente público al que sirvan (Ayuntamiento, Comunidad…) la correspondiente factura, que deberá contener los datos y requisitos regulados en el artículo 6 del mencionado Reglamento.

8.4. 4. El Secretario arbitral.

Respecto al secretario arbitral, será el secretario de la Junta Arbitral de Consumo o el designado por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, entre el personal que preste servicios en ella, con carácter permanente o para un procedimiento o procedimientos concretos

La figura del secretario es una figura facultativa en el arbitraje general.

Así lo preveía el artículo 20 de la Ley de Arbitraje de 1988, silenciándose toda referencia a esté en su sucesora de 2003. Se le permitía actuar con voz pero sin voto en las deliberaciones del Colegio, tal y como dispone con acierto el artículo 10.1 RDSARC, aprovechando las valiosas aportaciones que puede realizar. No obstante, siempre hemos defendido que en el arbitraje de consumo, como arbitraje especial, se convierte en una figura necesaria, habida cuenta de la previsión que contenían los artículos 11.4 o el 3.4 del Real Decreto 636/1993 (“Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán compuestas por un Presidente y un Secretario”). Idéntica previsión se contempla en el actual artículo 7.1 RDSARC

Llamaba la atención la aparente contradicción existente entre la

imposición ineludible que realiza el artículo 3.4 del RDSAC a la Administración de la que dependa la Junta para que el secretario sea nombrado entre el personal al servicio de las Administraciones Públicas (“Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán compuestas por un Presidente y un Secretario, cargos que deberán recaer en personal al servicio de las Administraciones Públicas”) y la tenue proposición que contiene el artículo 11.4 de la misma norma, presentando la pertenencia a la Administración Pública como una mera posibilidad (“En caso necesario, la Junta Arbitral podrá designar secretario, entre el personal al Servicio de las Administraciones Públicas”).

El nuevo RDSARC, se ocupa de la figura del secretario con mayor

atención tal y como merece en su artículo 18.2, disponiendo que el deber de



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asistencia de éste respecto del órgano arbitral. Al secretario arbitral se le atribuyen las siguientes funciones:

a) Velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los órganos arbitrales en el ejercicio de su función.

b) Dejar constancia de la realización de actos procedimentales por el órgano arbitral o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procedimental mediante las oportunas diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario arbitral garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido. Los artículos 38 y 44 RDSARC inciden en esta labor en la fase de mediación y audiencia.

c) Asegurar el funcionamiento del registro de recepción de documentos que se incorporen a las actuaciones arbitrales, expidiendo en su caso las certificaciones que en esta materia sean solicitadas por las partes.

d) Expedir certificaciones de las actuaciones arbitrales no reservada a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan.

e) Documentar y formar los expedientes del procedimiento arbitral, dejando constancia de las resoluciones que se dicten.

f) Facilitar a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justifiquen un interés legítimo y directo, la información que soliciten sobre el estado de las actuaciones arbitrales no declaradas reservadas.

g) Ordenar e impulsar el procedimiento, salvo en las actuaciones reservadas a los árbitros.

h) Levantar acta de las audiencias.

i) Realizar las notificaciones de las actuaciones arbitrales. En este sentido el artículo 7.3 RDSARC ordena que el secretario de la Junta Arbitral de Consumo garantice el funcionamiento administrativo de la Junta, siendo responsable de las notificaciones de los actos de la Junta, que se efectuarán conforme a lo dispuesto en los artículos 58 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

El artículo 18.3 RDSARC establece que los actos de ordenación e

impulso del procedimiento, reservados a los órganos arbitrales, sean resueltos por el presidente del colegio arbitral en el caso de los órganos colegiados. Somos sin embargo partidarios, a que de modo armónico con lo dispuesto en los artículos 452 y siguientes de la Ley Orgánica del Poder Judicial y el Libro Blanco de la Justicia aprobado el 8 de septiembre de 1997, se potencie la figura del secretario, asumiendo plena responsabilidad en los actos de



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ordenación procedimiental e impulso procesal tal y como se esboza en el artículo 18.2.g) RDSARC.

Además el artículo 16.4 RDSARC le encomienda mantener

permanentemente actualizada la lista de árbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de árbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban ser resueltos por órganos arbitrales especializados. Y el 34.2 RDSARC requerir al reclamante la subsanación de los defectos que pudiera presentar su solicitud bajo apercibimiento de archivo de la misma.

Los artículos 7, 10, 16, 18, 38 y 44 RDSARC reiteran las funciones del

secretario arbitral.



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� ¿QUÉ SON LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO?

Son órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros (art. 5.1 RDSARC) � ¿CUÁLES SON LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO EXISTENTES?

Podemos distinguir dos grupos de Juntas Arbitrales de Consumo:

a) Junta Arbitral Nacional de Consumo. b) Juntas Arbitrales territoriales de Consumo (Autonómicas,

Provinciales, de Mancomunidad y Municipales) � ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO?

1) Fomentar el arbitraje de consumo. 2) Resolver las ofertas públicas de adhesión y conceder y retirar el distintivo

de adhesión, gestionando los datos de empresas y profesionales adheridos. 3) Comunicar al registro público de empresas adheridas los datos

actualizados de empresas y profesionales que hayan realizado ofertas públicas de adhesión.

4) Dar publicidad a las empresas o profesionales adheridos al sistema. 5) Elaborar y actualizar la lista de árbitros acreditados. 6) Asegurar el recurso a la mediación previa al conocimiento del conflicto. 7) Gestionar y custodiar el archivo arbitral. 8) Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbitrales. 9) Gestionar, custodiar o depositar los bienes y objetos afectos a los expedientes. 10) Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consumo. 11) Proveer de medios para el ejercicio de las funciones arbitrales y de los

mediadores. 12) Gestionar un registro de laudos emitidos de acceso público, con la debida

salvaguarda de la intimidad de las partes. 13) Facilitar determinados formularios para el acceso por las partes del

procedimiento arbitral. 14) Apoyar y dar soporte a los órganos arbitrales.

CUADRO RESUMEN: ORGANIZACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO



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� ¿CUÁL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE

UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE COLECTIVO? Aquélla que extienda su competencia en todo el ámbito territorial en el que estén domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos intereses se hayan visto afectados por el hecho. De este modo si afecta a usuarios de más de una Comunidad Autónoma, resultará competente la Junta Arbitral Nacional de Consumo (art. 57 RDSARC). � ¿CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE

UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE INDIVIDUAL? Para la determinación de la Junta Arbitral de Consumo competente, habrá de atenderse a las siguientes reglas (art. 8 RDSARC):


2º) En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pública de adhesión con limitación territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonómicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonómicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3º) Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultará competente la correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonómica y Municipal), la de inferior ámbito territorial

� ¿QUÉ ES LA COMISIÓN DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO?

Es un órgano colegiado, adscrito al INC a través de la Junta Arbitral Nacional, con competencia para el establecimiento de criterios homogéneos en el Sistema Arbitral de Consumo y la resolución de los recursos frente a determinadas resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo (art. 9 RDSARC)




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� ¿CUÁLES SON LAS COMPETENCIAS DE LA COMISIÓN DE LAS JUNTAS

ARBITRALES DE CONSUMO? Las competencias de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo son las siguientes (art. 11 RDSARC)

1ª) Resolución de recursos que planten las partes sobre la admisión o inadmisión a trámite de una solicitud de arbitraje en determinadas circunstancias. 2ª) Emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los árbitros. 3ª) Informar con carácter preceptivo y vinculante en la admisión de ofertas públicas de adhesión limitada. 4ª) Emisión de informes preceptivos y no vinculantes en el procedimiento de retirada de la acreditación como árbitro del sistema.

� ¿QUÉ ES EL CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO?

Es un órgano colegiado, adscrito al INC de representación y participación en materia de arbitraje de consumo (art. 12 RDSARC). � ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA

ARBITRAL DE CONSUMO?

1) Mejora del Sistema Arbitral de Consumo. 2) Aprobación de la memoria anual del Sistema. 3) Aprobación de programas comunes de formación de los árbitros y fijación

de criterios de honorabilidad y cualificación. 4) Elaboración de directrices sobre la admisión de ofertas públicas de adhesión

limitadas. 5) Aprobación de planes estratégicos de impulso al sistema arbitral de

consumo. 6) Propuestas de convenios marco de constitución de las Juntas Arbitrales

territoriales. 7) Designación de los miembros no natos de la Comisión de las Juntas

Arbitrales de Consumo.




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� ¿CUÁLES SON LAS FUNCIONES DEL CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA

ARBITRAL DE CONSUMO? (Continuación)

8) Habilitación de instrumentos que favorezcan la cooperación y comunicación entre las Juntas Arbitrales de Consumo.

9) Edición y divulgación de los informes técnicos, dictámenes y recomendaciones de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

10) Establecimiento de criterios homogéneos sobre la creación de órganos arbitrales sectoriales y especializados.

11) Resto de funciones que se le encomiende el INC o la Conferencia Sectorial de Consumo.

� ¿QUÉ TIPO DE ÓRGANOS ARBITRALES EXISTEN EN EL SISTEMA ARBITRAL DE

CONSUMO? Podemos distinguir entre órganos arbitrales unipersonales (un único árbitro designado por la Administración) u órganos arbitrales colegiados (tripartitos, presididos por un árbitro designado por la Administración y dos a instancias de las asociaciones de consumidores y usuarios y empresariales). � ¿EN QUÉ CASOS PROCEDE LA DESIGNACION DE UN ÓRGANO ARBITRAL

UNIPERSONAL? En dos supuestos:

a) Cuando así lo acuerden libremente las partes. b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral, siempre que la

cuantía de litigio sea inferior a 300 € y la falta de complejidad así lo aconseje.

� ¿CÓMO SE SELECCIONAN LOS ÁRBITROS DEL SISTEMA ARBITRAL DE

CONSUMO? Han de ser propuestos por la Administración o asociaciones de consumidores y usuarios y las empresariales y además ratificado por el candidato ante el Presidente de la Junta Arbitral



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� ¿PUEDE ACTUAR COMO ARBITRO DE UN ARBITRAJE EN EQUIDAD CUALQUIER

PERSONA? Sí. Siempre y cuando mantenga el pleno ejercicio de sus derechos civiles y cumpla con los requisitos de honorabilidad y cualificación fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. � ¿PUEDE ACTUAR COMO ARBITRO DE UN ARBITRAJE EN DERECHO

CUALQUIER PERSONA? No. Además de mantener el pleno ejercicio de sus derechos civiles y cumplir con los requisitos de honorabilidad y cualificación fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deberán ser licenciados en derecho.

� ¿PUEDE MANTENER UN ÁRBITRO RELACIÓN PERSONAL, COMERCIAL O

PROFESIONAL CON ALGUNA DE LA PARTES EN CONFLICTO? No. En este caso, deberá manifestar directamente su abstención.

� ¿PUEDEN LAS PARTES OPONERSE A LA DESIGNACIÓN DE UN ÁRBITRO QUE

MANTENGA RELACIÓN PERSONAL, COMERCIAL O PROFESIONAL CON ALGUNA DE LA PARTES EN CONFLICTO? Sí. Si el árbitro directamente no hubiera manifestado por propia voluntad su abstención, las partes podrán proceder a su recusación. � ¿QUIÉN DECIDE LA RECUSACIÓN DEL ÁRBITRO?

En principio el propio árbitro recusado y si no la asumiera decidirá el presidente de la Junta Arbitral. � ¿EN QUE MOMENTO HA DE MANIFESTARSE LA RECUSACION?

Tan pronto como se tenga conocimiento del motivo.



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� ¿QUÉ SUCEDE EN CASO DE ACEPTACION DE LA ABSTENCIÓN O RECUSACIÓN

DE UN ARBITRO? El árbitro que hubiera proclamado su abstención o quien hubiere sido recusado, será sustituido por un suplente. � ¿PUEDE UN ÁRBITRO TENER ALGUNA RESPONSABILIDAD POR SU

ACTUACIÓN? Sí. En función de su actuación puede exigírsele responsabilidad administrativa, civil o incluso penal. � ¿PUEDEN COBRAR LOS ÁRBITROS DE CONSUMO SUS HONORARIOS A LAS

PARTES ENFRENTADAS EN LITIGIO? No. Con base al principio de gratuidad los árbitros no pueden imputar ningún tipo de honorarios o emolumentos a las partes en conflicto. Caso de existir esa retribución vendrá abonada por la Junta Arbitral correspondiente. � ¿ESTÁN SUJETOS A ALGÚN RÉGIMEN DE TRIBUTACIÓN LOS HONORARIOS

PERCIBIDOS POR LOS ÁRBITROS? Sí. En función de las circunstancias particulares de los árbitros habrán de tributar por IRPF e IVA. � ¿ES OBLIGATORIA LA FIGURA DEL SECRETARIO ARBITRAL EN EL ARBITRAJE

DE CONSUMO? Sí. A diferencia del carácter facultativo del secretario en el arbitraje en general, en el especial de consumo, resulta una figura ineludible con importantes funciones en la organización del sistema (arts. 7.1 y 18.2 RDSARC).



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9. EL CONVENIO ARBITRAL.

Ni en la Ley de Arbitraje, cuyo Título II se denomina “del convenio arbitral y sus efectos”, ni en el artículo 24 RDSARC, encontramos una definición del convenio arbitral. Todo lo más que hallamos es una descripción del mismo, de la que cabe deducir las características que ha de presentar. Si lo hacía sin embargo la Ley de Arbitraje de 1988, en cuya Exposición de Motivos definía el convenio como el instrumento en que se plasma el derecho de las personas a solucionar las cuestiones litigiosas de su libre disposición. Para LORCA NAVARRETE117, puede definirse el convenio arbitral como el negocio jurídico bilateral que alejado del contractualismo permite la resolución procesal de la cuestión litigiosa. Se desmarca así de la doctrina mayoritaria que apunta el carácter contractual del convenio arbitral. ALARCÓN118 por su parte, entiende que el convenio arbitral es siempre un contrato, pacto o acuerdo consensual: un acto de autonomía privada de la voluntad que adopta la forma de contrato. En esta misma línea se han manifestado otros autores como REGLERO119 o DÍEZ PICAZO120. De cualquier modo y a pesar de los generosos términos establecidos por el artículo 1254 del Código Civil121 y de la razón etimológica cum y traho (venir en uno, ligarse), lo cierto es que desde la Ley de Arbitraje de 1988 hasta la presente de 2003, se ha optado por el término convenio arbitral, eliminando la distinción entre el antiguo contrato preliminar de arbitraje –cláusula compromisoria- y compromiso arbitral. A efectos prácticos, y abstrayéndonos de las disquisiciones doctrinales a la que tango gustan los docentes universitarios, lo cierto es que el convenio es el acuerdo por el que las partes someten en materias disponibles sus diferencias al fallo extrajudicial de un árbitro. Menos rigorista quizá pero más gráfico indudablemente resulta BADENAS CARPIO122 cuando se refiere metafóricamente al convenio arbitral como “el motor de arranque del arbitraje”. Por lo que aquí interesa baste esta idea para adentrarnos en la forma, el contenido y los efectos del convenio arbitral, así como su posible renuncia y desistimiento. Como último apunte antes de sumergirnos en el estudio del convenio arbitral y manteniendo como referencia la voluntad de las partes para su perfección, recordar, que tras los avatares padecidos por la Ley 16/87, de 30 de julio, de Ordenación del Transporte Terrestre, la cuestionable Sentencia del Tribunal Constitucional (Pleno) de 14 de diciembre de 2006, daba por bueno la presunción de sometimiento a arbitraje cuando ninguna parte hubiera manifestado expresamente a la otra su voluntad en contra antes del momento 117 LORCA NAVARRETE, A. Tratado de Derecho de Arbitraje, San Sebastián, 2002; p. 81. 118 ALVAREZ ALRCON, A. Op. Cit. p. 174. 119 REGLERO CAMPOS. Op. Cit. p.71 120 DÍEZ PICAZO. “El pacto compromisorio y la nueva Ley de Arbitraje”, en ADC,1954, p. 1160 121 Cfr. 1254 CC “El contrato existe desde que una o varias personas consienten en obligarse, respecto de otra u otras, a dar alguna cosa o prestar algún servicio”. 122 BADENAS CARPIO, J.M. en LORCA NAVARRETE. A. (Dir.) Temas actuales de consumo: la resolución de conflictos en materia de consumo, San Sebastián, 2001, p. 170.



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en que se inicie o debería haberse iniciado la realización del servicio o actividad. 9.1. Forma del convenio.

Por lo que respecta a la forma, la Ley de Arbitraje de 1988, desarrolló como una de sus principales virtudes preterir la exigencia de escritura pública con los gastos añadidos que la intervención notarial supone. La norma vigente derogadora de la Ley de 1998, consagra la libertad de las partes en el modo de dejar constancia por escrito del convenio arbitral. Así lo expresaban ya las palabras contenidas en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 15 de octubre de 1999 “A través de la Ley 36/1988 de 5 de diciembre, se configura el convenio arbitral como aquél instrumento en que se plasma la voluntad de las partes de someter la solución de una controversia, a la decisión de uno o varios árbitros, destacando entre sus notas más significativas, la relativa a la libertad de forma y constancia por escrito frente a la anterior exigencia de escritura pública”.

Esta libertad sin embargo no proscribe la posibilidad de que las partes

acuerden su documentación pública, simplemente libera de su exigencia. Ahora bien, sigue rigiendo la voluntad de las partes, por lo que acordado libremente el otorgamiento de escritura pública por las partes habrá de respetarse en su forma para la validez del convenio. La Sentencia de 31 de julio de 2002 de la Audiencia Provincial de Castellón recuerda esta exigencia: “Si bien la Ley de Arbitraje sólo exige la forma escrita del convenio, pero no el otorgamiento de documento público (artículo 6), fueron las partes quiénes pactaron expresamente la constancia en documento notarial del convenio arbitral, sin que se cumpliera la exigencia de forma convenida, ni se subsanara esta deficiencia formal a instancia de ninguna de las partes, lo que determina la nulidad del convenio arbitral, al no haberse formalizado en la forma pactada por las partes”.

La única imposición que consagra el artículo 9.3 de la Ley de Arbitraje en

contra del principio de libertad de forma en la contratación recogido en los artículos 1278, 1279 y 1280 del Código Civil, es la necesidad de formalizar el convenio arbitral por escrito. Esta exigencia, común por lo demás en la mayoría de los convenios internacionales existentes, a excepción de la posibilidad abierta por el Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional de Ginebra123, se configura un requisito ad valitatem.

No obstante la existencia de forma escrita, la redacción del texto permite

la apertura a las nuevas tecnologías, tal y como ha sabido interpretar el 24.1 RDSARC al dar validez al convenio arbitral que conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Será por tanto válido el convenio arbitral celebrado por correo electrónico, intercambio de mensajes SMS o MMS, on line a través de Web si permite su archivo, etc. 123 Cfr. Art. 1.2.a) Convenio Europeo sobre Arbitraje Comercial Internacional firmado en Ginebra el 21 de abril de 1961 (BOE. núm. 238, de 4 de octubre de 1975).



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Recuérdese que el Considerando 20 de la Directiva 2002/65/CE, de 23 de septiembre de 2002, reguladora de la comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores124, excluye como soporte duradero una dirección de Internet. Por su parte, el artículo 6.1 de la Ley 22/2007, de 11 de julio, de Servicios de comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores125, entiende por soporte duradero todo instrumento que permita al consumidor almacenar la información dirigida personalmente a él, de modo que pueda recuperarla fácilmente durante un período de tiempo adecuado para los fines para los que la información está destinada y que permita la reproducción sin cambios de la información almacenada. Como apunta GARBERI LLOBREGAT126, en el caso del convenio arbitral plasmado en soportes ópticos, electrónicos o de otro tipo, es la posibilidad de recuperación a efectos de prueba lo que le dota de su equivalencia al convenio plasmado por escrito.

El convenio arbitral exige pues la necesidad de formalización por escrito,

pero permite un amplio campo de posibilidades en su concreción. El hecho de que requiera su formalización escrita no implica sin embargo que nos hallemos ante un criterio formalista. Se ha cuestionado incluso la validez del convenio en aquellos casos en que aún estando recogido de modo escrito no conste la firma de alguna de las partes como vía para privarlo de eficacia. Aunque este hecho no suele ser frecuente en el arbitraje de consumo, no obstante la previsión del artículo 24.1 RDARC (documento firmado por las partes), y el artículo 9.3 de la Ley de Arbitraje de 2003, en aras de disipar cualquier duda exigió la firma de ambas partes, conviene no desperdiciar la ocasión para recordar que la firma del convenio no ha sido considerada sin embargo como un requisito imprescindible si puede probarse por cualquier otro medio escrito la existencia de acuerdo respecto al sometimiento a arbitraje de la cuestión litigiosa. Así lo ha entendido también alguna sentencia de nuestra jurisprudencia menor como es el caso de la Audiencia Provincial de Ciudad Real en su sentencia de 29 de marzo de 1999 “Afirmar tras estas manifestaciones, mantenidas a lo largo de todo el proceso penal, que el demandado no tenía conocimiento del compromiso arbitral es una absoluta temeridad que no puede tener otra contestación que su total desestimación, considerando al demandado como plenamente obligado por el compromiso arbitral aunque su firma no conste en el documento presentado por la actora”. 9.1.1. Formalización contractual del convenio arbitral.

Dentro de las diferentes posibilidades que permite la Ley de Arbitraje y el propio artículo 24.1 RDSARC -prescindiendo de la existencia de una oferta pública de adhesión al sistema arbitral de consumo a la que más tarde nos

124 DO L 271, de 9 de octubre de 2002. 125 BOE nº 166, de 12 de julio de 2007. 126 GARBERI LLOBREGAT, J. Comentarios a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Barcelona, 2004, p. 186.



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referiremos-, la vía más frecuente de formalización escrita del convenio arbitral suele ser por su incorporación como cláusula a un contrato de adhesión.

La formalización contractual del convenio arbitral, también denominada

convenio arbitral por referencia, es un acuerdo de sometimiento al sistema arbitral para aquellas cuestiones litigiosas que pudieren surgir entre las partes.

Como todos los contratos celebrados con consumidores, y este no debe

ser una excepción, para su validez debe presentar un clausulado que se ajuste a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. Esto es, siguiendo la estela de la expulsión de nuestro ordenamiento de las cláusulas abusivas, deberán desterrarse todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquéllas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato. 9.1.1.1. Un supuesto particular: convenios por adhesión. El caso AEADE.

Atención especial merecen los convenios arbitrales formalizados mediante contratos de adhesión. A la hora de analizar la validez de este tipo de acuerdo debemos acudir en primera instancia a lo dispuesto en el artículo 9.2 LA en el que se prevé que si el convenio arbitral está contenido en un contrato de adhesión, la validez de dicho convenio y su interpretación se regirán por lo dispuesto en las normas aplicables a ese tipo de contrato.

La lectura del artículo 9.2 LA nos lleva forzosamente a la integración de

la Ley de Arbitraje con lo dispuesto en el artículo 90 TRLGDCU. La normativa tuitiva de consumidores ha querido declarar abusivas aquellas cláusulas que prevean la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o supuesto específico (Ej. Transportes). La consecuencia del establecimiento de estas cláusulas que dispusieran el sometimiento de un consumidor o usuario a un arbitraje privado distinto del de consumo debe ser la nulidad de las mismas, y ello sin mayores esfuerzos interpretativos al haberse tipificado en la norma reguladora de las condiciones generales de la contratación directamente como cláusula negra.

Conclusión de lo expuesto es que cabe aceptar la formalización del

convenio arbitral a través de contratos de adhesión, pero siempre y cuando se refieran al sometimiento al arbitraje de consumo u otros creados por normas legales para un sector o supuesto específico. Por el contrario aquellas otras que remitan la resolución de conflictos por vía adhesiva contractual a arbitrajes distintos del de consumo, deberán reputarse abusivas y por tanto nulas.

Un ejemplo tristemente frecuente y conocido por las asociaciones de

consumidores y usuarios, es el arbitraje desarrollado por la Asociación Europea



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de Arbitraje de Derecho y Equidad (AEADE)127. La AEADE implanta cláusulas de sometimiento a su propio arbitraje fundamentalmente en el ámbito de los contratos de telecomunicaciones e inmobiliarios.

Tanto la CEACCU, como posteriormente la OCU, han denunciado su

actuación reiteradamente ante las autoridades competentes de consumo. También la Unión de Consumidores del País Vasco, integrada en la UCE – Unión de Consumidores de España -, aunque de modo algo incoherente128, ha advertido de la actuación irregular de AEADE. Las denuncias de las asociaciones de consumidores y usuarios, han sido lamentablemente desoídas hasta el momento por las autoridades de consumo que permanecen pasivas ante su actuación, alcanzando ya la citada asociación en tres años la cifra de 10.000 arbitrajes celebrados129, con el evidente perjuicio para los consumidores. Otra sombra funesta del actual sistema arbitral de consumo. Sin embargo, a pesar de alguna excepción propiciada por la admisión del usuario en prueba testifical del conocimiento claro del sentido de la cláusula que firmaba130, ya que lo que se sanciona es la incorporación a un contrato por adhesión siendo válida la negociación individual entre las partes, la denominada jurisprudencia menor ha entendido de modo prácticamente unánime que dicho uso supone la imposición de una cláusula abusiva proscrita por el ordenamiento jurídico. Así lo recoge la Audiencia Provincial de Madrid en Sentencia de 4 de junio de 2002 anulando el arbitraje dictado por la AEADE por el carácter de cláusula abusiva de su imposición o en sus Sentencias de 1 de julio de 2003; 22 de octubre de 2003.

Por su parte la Audiencia Provincial de Barcelona en su Sentencia de 17

de octubre de 2003 en primer lugar y en la de 25 de febrero de 2004 primero tras llegar a imputar a la citada asociación la comisión de fraude procesal, finaliza escandalizada su razonamiento del modo siguiente:

“En línea con lo hasta el momento razonado entiende la Sala que

la inclusión de la cláusula arbitral en los contratos de promoción de telefonía móvil puede vulnerar lo dispuesto en la Ley de Condiciones Generales de la Contratación (art. 8, 2) por lo que procede dar traslado de testimonio del presente expediente al Ministerio Fiscal, por si entendiera oportuno iniciar las acciones de cesación previstas en la

127 La AEADE, se constituyó como una asociación “sin ánimo de lucro”, registrada con el número 166.770 en el Registro Nacional de Asociaciones, presidida actualmente por el ExPresidente del Senado, Juan Ignacio Barrero Valverde, acumula actualmente el mayor número de reclamaciones contra el sistema arbitral, según la CEACCU. 128 Decimos de modo incoherente, ya que mientras la Unión de Consumidores del País Vasco, advertía el 27 de febrero de 2002 de estas irregularidades (vid. consumer.es del viernes 22 de agosto de 2003, en http://www.consumer.es/web/es/actualidad/derechos_del_consumidor/38615_2.jsp), su filial de Jaén, firmaba un convenio con AEADE (vid. http://www.aeade.org), al que posteriormente se adhirió la propia Unión de Consumidores de Euskadi. 129 Vid. La Razón, de 16 de julio de 2003, La Expansión de 18 de julio de 2003, y El Nuevo Lunes de 21 de julio de 2003. 130 Vid. Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2002 (Sección 19ª).



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disposición adicional tercera de la Ley General para la defensa de los Consumidores y Usuarios y art. 11 de la LEC”.

En el mismo sentido se manifestaba la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Madrid de 2 de junio de 2003, que en su Fundamento Jurídico 3º dispone:

“En conclusión, el convenio arbitral contenido en el contrato

promocional de terminales de telefonía móvil, constituye una condición general de la contratación a la que le es de aplicación la Ley 7/1998 y la Ley 26/1984, al tener la adherente la condición de consumidor, el cual debe considerarse nulo por aplicación del art. 8.2 de la primera Ley citada, y de los arts. 10 y 10 bis y la Disposición Adicional Primera de la segunda, pues el apartado IV número 26 de ésta atribuye el carácter de abusiva a la cláusula o estipulación que contiene la sumisión a arbitrajes distintos del de consumo, salvo que se trate de órganos de arbitraje institucionales creados por normas legales para un sector o un supuesto específico”.

Aún más estupefacta por la actividad desarrollada por la AEADE se

manifiesta la Sentencia de la misma Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 2003, en la que tras anular el laudo dictado por la AEADE, ordena dar testimonio de la misma al Ministerio Público para el eventual ejercicio de una acción de cesación, situándole en bandeja de plata la acción.

En Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 31 de marzo de

2005, vuelve a anular otro laudo dictado por AEADE por carecer de la mínima imparcialidad, con el siguiente argumento:

“Pues bien, creemos que en este caso se han violentado las

garantías mínimas del principio de imparcialidad objetiva. En efecto, el recurrente alega que en la página Web de la

asociación administradora del arbitraje, AEDE, esta ofrecía poscontratos que luego se firmaban en el ámbito de la telefonía móvil. Pues bien, hemos visitado la página Web de la citada asociación, y hemos comprobado que la alegaciones del recurrente son rigurosamente ciertas; en el apartado reservado a la actividad de telefonía móvil se dice: «AEADE a petición de las empresas del sector, ha diseñado unos bloques de contratos entre distribuidor y cliente, que vinculan a ambas partes»

La consecuencia de esa afirmación es clara; no existe la imparcialidad objetiva necesaria para buena llevanza del proceso arbitral”.



121

Más recientemente, declaran con rotundidad la nulidad del convenio por considerarlo nulo la SAP de Madrid de 16 de enero de 2007. Y la misma AP de Madrid en Sentencia de 16 de enero de 2007, en su extenso Fundamento Jurídico Segundo, al denegar una ejecución de esta Asociación estima que la actitud de la ejecutante se encuentra teñida de mal fe y de maquinación procesal, proscritas ex art. 11 LOPJ. En la SAP de Madrid de 8 de mayo de 2007, se otorga también la razón a una consumidora que suscribió un contrato con una sociedad dedicada al comercio de telefonía móvil, anulando el laudo dictado por AEADE, por ser nula la cláusula de sometimiento al disponerse respecto de un arbitraje distinto del de consumo. La doctrina131 más autorizada se había venido mostrando también opuesta a la admisión de la validez de este tipo de cláusulas adhesivas a un sistema arbitral distinto del consumo en aquellos contratos celebrados con consumidores y usuarios. PICO JUNOY ha expuesto abiertamente el fraude cometido por ciertas instituciones al respecto132. Y en sentido similar BARONA VILAR133, destaca el control ex oficio en fase de anulación, aún sin la protesta en el proceso arbitral por la parte.

Aclarada ya la absoluta nulidad de la cláusula de sometimiento arbitral a cualquier arbitraje privado distinto del de consumo impuesto al mediante condiciones generales de la contratación, el problema fundamental lo hallábamos en la práctica cotidiana del asesoramiento al usuario, en aquéllos casos en que habiéndose dictado ya un laudo arbitral, este había adquirido firmeza por la ausencia de interposición del correspondiente recurso de anulación ante la Audiencia Provincial pertinente en plazo. Nos enfrentamos a priori, ante un título ejecutivo conforme a lo dispuesto en el artículo 517.2.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con eficacia de cosa juzgada ex art. 43 de la Ley de Arbitraje.

Abordar entonces una solución para la denegación de la ejecución no se

plantea sencillo. Si bien es cierto que, aún trascurrida la posibilidad de anulación del laudo, su ejecución judicial pudiera ser denegada por constituir una actuación fraudulenta como se deduce de la lectura de las Sentencias del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 21 de noviembre de

131 Vid. YSAS SOLANES, “Algunas consideraciones acerca de la Disposición Adicional 2ª.2 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre. Arbitraje. Régimen Jurídico” en La Ley, Madrid, 1990-3, p. 841.; GARCÍA RUBIO, “El Arbitraje como mecanismo de solución de controversias en materia de consumo” en R.C.E.A. Madrid, 1993, p.98; 132 Vid. PICÓ JUNOY, J. “El abuso del arbitraje por parte de ciertas instituciones” en Diario La Ley nº 6198, 25 de febrero de 2005 133 BARONA VILIAR, S. “Nota: Control de la cláusula abusiva arbitral de sometimiento a arbitraje para los consumidores. Nueva lectura de la Ley 60/2003 desde la jurisprudencia del TJCE, permitiendo el control ex officio en fase de anulación aún sin la protesta en el proceso arbitral por la parte”, en Revista Española de Arbitraje 2008, pp- 165-169.



122

2002 (Cofidis C-473/00) y de 27 de junio de 2000 (Océano Grupo Editorial y Salvat Editores C-240/98a, C-244/98:

“El objetivo perseguido por el art. 6 de la Directiva, que obliga a

los Estados miembros a prever que las cláusulas abusivas no vinculen a los consumidores, no podría alcanzarse si éstos tuvieran que hacer frente a la obligación de plantear por si mismos el carácter abusivo de dichas cláusulas. En litigios cuya cuantía es a menudo escasa, los honorarios del abogado pueden resultar superiores a los intereses en juego, lo cual puede disuadir al consumidor de defenderse ante la aplicación de una cláusula abusiva. Si bien es cierto que en algunos Estados miembros, las reglas del procedimiento permiten a los particulares defenderse a sí mismos en tales litigios, existe un riesgo no desdeñable de que, debido, entre otras cosas, a la ignorancia, el consumidor no invoque el carácter abusivo de la cláusula que se esgrime en su contra. De ello, se deduce que sólo podrá alcanzarse una protección efectiva del consumidor si el Juez nacional está facultado para apreciar de oficio dicha cláusula”. Resulta procedente pues la apreciación de oficio por el juzgador al

amparo de lo dispuesto en los artículos 247 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Acogiendo esta doctrina comunitaria se han pronunciado ya algunos tribunales denegando el despacho de la ejecución, como es el caso de la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 17 de octubre de 2003, cuyo tenor literal es el siguiente:

“Así, de un lado, el art. 54.1 de la Ley de Arbitraje, exige para que

pueda procederse judicialmente a la ejecución de un laudo arbitral, que se adjunte el convenio arbitral puesto que la autonomía y libertad de las partes es lo único que justifica, según antes se ha expuesto, que estas hagan renuncia a la jurisdicción para que diriman sus diferencias, en materias disponibles, terceros particulares. Si el convenio arbitral no se presenta o el que se presenta debe tenerse por inexistente, el laudo no puede ser ejecutado debiendo ser examinados los requisitos formales por el Juzgado ante el que se presenta la demanda”.

Con posterioridad, la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 26 de octubre de 2006 (asunto C-168/05: Elisa María Mostaza Claro vs Centro Móvil Milenium SL), en petición de decisión prejudicial planteada por la Audiencia Provincial de Madrid, resultó decisiva en la lucha contra la erradicación de estos manifiestos abusos. El alto Tribunal Comunitario, razonaba que era posible la apreciación de oficio por el órgano judicial que conoce un recurso de anulación de un laudo arbitral, del carácter abusivo de la cláusula en la que se convino aquel, aún cuando no hubiera sido alegada tal cuestión en el procedimiento arbitral, indicando que las previsiones del artículo 6, apartado 1 de la Directiva 93/13/CEE, al establecer que las cláusulas abusivas que figuren en un contrato celebrado entre un consumidor y



123

un profesional no vinculan al consumidor, tratando de establecer un equilibrio real entre las partes en un contrato, tomando en consideración la inferioridad en que se encuentra una de ellas, siendo la naturaleza e importancia del interés público en que se basa la protección otorgada por la Directiva a los consumidores, la que justifica que el Juez pueda apreciar de oficio el carácter abusivo de una cláusula contractual, para subsanar el desequilibrio existente entre el consumidor y profesional, y ello aún cuando el consumidor no hubiera alegado tal cuestión en el procedimiento arbitral. Más recientemente, y en aplicación de la Sentencia del TJCE, la AP de Madrid, a través de sus Autos de 24 de mayo de 2007 y de 3 de julio de 2007, viran el criterio que mantenían hasta la fecha y comienzan a estimar la nulidad del laudo, entendiendo la concurrencia de una cláusula abusiva que puede examinarse de oficio y por ello denegarse la ejecución del laudo, aunque no se hubiera instado previamente.

No obstante la posibilidad apuntada, lo cierto es que todavía son muchos los juzgados que sin detenerse en el examen del título presentado despachan ejecución sobre todo laudo presentado En este sentido desde CEACCU se ha sugerido la modificación el artículo 551.1 LEC ofreciendo a título ilustrativo la siguiente propuesta: “Presentada la demanda ejecutiva, el tribunal, siempre que concurran los presupuestos y requisitos procesales, el título ejecutivo no adolezca de ninguna irregularidad formal y los actos de ejecución que se solicitan sean conformes con la naturaleza y contenido del título, dictará auto conteniendo la orden general de ejecución y despachando la misma. No obstante, aún instada la ejecución de un laudo arbitral, el juez denegará de oficio el despacho de ejecución cuando el convenio arbitral en que se base sea nulo”.

Ha de destacarse por último en lo que esperamos pueda suponer el fin judicial a este tipo de abusos, el reciente Acuerdo 9º para la Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2008134. En virtud de éste, se decidió por mayoría de 20 votos a favor, 1 en contra y 6 abstenciones, que el juez podrá denegar la ejecución del laudo arbitral cuando concurra la causa de nulidad de pleno derecho del TRLGDCU en el convenio arbitral suscrito con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 44/2006. Y a pesar de que el acuerdo debiera haber resuelto con rotundidad la denegación de la ejecución con carácter imperativo por cuanto que la nulidad del convenio ya podía inferirse de la Disposición Adicional 1ª de la Ley 7/1998, de 13 de julio, de Condiciones Generales de la Contratación, no deja de ser positivo el mismo, y confiamos que resulte definitivo en esta cuestión, sirviendo de ejemplo al resto de Audiencias Provinciales.

9.1.2. Formalización por intercambio de comunicaciones. 134 Vid. Comunicado 20/2008, del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid.



124

De modo similar podríamos hablar de formalización del convenio arbitral en aquellos casos en que esta se produce no directamente por la plasmación del mismo en un contrato independiente, sino como fruto del intercambio de comunicaciones, al amparo de lo dispuesto en el artículo 9.3 de la Ley de Arbitraje. En términos semejantes se pronuncian el artículo 1.2.a) del Convenio de Ginebra ya citado o el de Nueva York de 10 de junio de 1958135. Es un supuesto habitual que encontramos en la presentación de una solicitud de arbitraje por un usuario ante una Junta Arbitral de Consumo, de la que se le da traslado al empresario para su examen. En casos de que el empresario manifieste por escrito su voluntad de someterse al arbitraje propuesto el convenio quedará formalizado. Esta situación que ya aparecía prevista en el artículo 9.1 del RD 636/1993, de 3 de mayo (la Junta Arbitral de Consumo notificará la solicitud de arbitraje al reclamado, el cual deberá aceptarla o rechazarla por escrito o por medios electrónicos, informáticos o telemáticos, en el plazo de quince días hábiles, a contar desde la recepción de la notificación, salvo en los supuestos contemplados en el artículo 6.1 de este Real Decreto), se plasma también en el vigente art. 24.1 RDSARC al referirse al intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan tener constancia del acuerdo.

Lógicamente salvo que medie oferta previa de sometimiento se requerirá ineludiblemente una respuesta positiva del empresario, inequívoca de su voluntad de someterse al arbitraje, no bastando ningún tipo de consentimiento presunto por silencio del mismo. La ausencia de respuesta por parte del empresario ha de entenderse como un rechazo a la oferta propuesta con el resultado del archivo de las actuaciones y su notificación al reclamante para dejar expedita la vía judicial. Así se desprende de lo dispuesto en el artículo 37.3.b) RDSARC:

Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o éste no es válido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dará traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que ésta ha sido admitida a trámite, dándole un plazo de quince días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa en los supuestos en que proceda, así como para, en su caso, contestar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las pruebas de que intente valerse.

Transcurrido dicho plazo sin que conste la aceptación del arbitraje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo ordenará el archivo de la solicitud, notificándoselo a las partes. En la notificación al reclamante de la resolución de archivo de actuaciones se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje.

135 Cfr. Art. II.2. de la Convención sobre el reconocimiento y ejecución de sentencias arbitrales extranjeras suscrita en Nueva York el 10 de junio de 1958 (BOE. núm. 164, de 11de julio de 1977).



125

9.1.3. Oferta pública de adhesión. Finalmente, dentro de los distintos modos adopción del convenio arbitral,

en el campo concreto que nos ocupa del arbitraje de consumo, merece especial atención el convenio formalizado por las denominadas ofertas públicas de adhesión.

Previstas en el artículo 6 del RD 636/1993, bajo el nombre de Ofertas

Públicas de Sometimiento (OPS) el nuevo RDSARC, ha optado por denominarlas Ofertas Públicas de Adhesión, regulándolas de un modo más pormenorizado a través de sus artículos 25 y siguientes.

Sin perjuicio de las invitaciones que puedan cursarse desde las diferentes

Administraciones de Consumo o asociaciones de consumidores y usuarios para fomentar la adhesión al sistema arbitral de consumo, tal y como preceptúa el articulo 25.1 RDSARC, serán las empresas o profesionales las que formulen, necesariamente por escrito o por vía electrónica, según el procedimiento que habrá de habilitarse para el desarrollo del arbitraje de consumo electrónico, una oferta unilateral de adhesión al sistema arbitral de consumo, que tendrá carácter público.

En la oferta pública de adhesión deberá expresarse si se opta por que el

arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, así como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entenderá realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptación de la mediación previa.

La oferta pública de adhesión ha de formularse con independencia del cauce convencional o electrónico a través del que quiera tramitarse, por el representante legal de la empresa o profesional con poder de disposición, previo acuerdo, en su caso, del órgano de gobierno correspondiente, tal y como advierte el artículo 25.4 RDSARC. Ello quiere decir no solo que en el caso de sociedades habrá de acreditarse debidamente (Ej. escritura de constitución, nombramiento de administrador, acta de acuerdos societarios, poder, firma electrónica) la representación societaria que se irroga, sino que como apunta VERDERA SERVER136 se exige un plus de capacidad que el requerido a las personas jurídicas para comparecer y realizar actos válidos en el proceso, debiendo constar expresamente la facultad de disposición. La exigencia no deja de ser coherente con lo dispuesto en el artículo 24.2.1º LEC que exige poder especial para la renuncia, la transacción, el desistimiento, el allanamiento, el sometimiento a arbitraje y las manifestaciones que puedan comportar sobreseimiento del proceso por satisfacción extraprocesal o carencia sobrevenida de objeto.

136 VERDERA SERVER, R. A. en VVAA, Comentarios a la Ley de Arbitraje, Madrid, 2004, p. 327.



126

Según la última memoria del Sistema Arbitral137 publicada, existen 141.410 empresas y profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo habiendo formalizado la correspondiente Oferta Pública de Adhesión, la mayoría en el ámbito autonómico.

Datos extraídos de la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2008. Fuente INC

El número de adhesiones al sistema arbitral de consumo mantiene una tendencia creciente, si bien en una cuota realmente minoritaria para el conjunto de la red empresarial y profesional existente.

Durante el año 2008, el censo de empresas adheridas experimentó un crecimiento de 6.152 empresas o profesionales, computando las nuevas 8.338 empresas que manifestaron su adhesión y minorando las 2.186 que denunciaron su oferta. Sin embargo, si establecemos una comparación en términos absolutos de nuestra realidad empresarial, que a fecha de 1 de enero de 2008 ascendía a 3.422.239 empresas según el Directorio Central de Empresas (DIRCE)138, y el número de empresas adheridas, comprobamos que el índice de adhesiones se sitúa en 4,13%. Porcentaje sin duda insuficiente para hablar de rotundo éxito del sistema.

137 Datos extraídos de la memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente a 2007. INC. 138 El DIRCE es un proyecto que viene desarrollando el INE desde 1989 y reúne en un sistema de información único al conjunto de empresas españolas y sus unidades locales ubicadas en el territorio nacional. Es una herramienta de infraestructura clave para el desarrollo y la coordinación del sistema de investigaciones dirigidas a las unidades de producción. Para satisfacer este requisito, el DIRCE debe estar debidamente actualizado y las unidades deben figurar con datos fiables de identificación, localización y clasificación. En este sentido, una de las tareas recientemente abordadas ha sido la adecuación progresiva de las unidades a la nueva Clasificación de Actividades Económicas (CNAE 2009).



127

Empresas adheridas 2008 (%)

100%

4,13%

0%

20%

40%

60%

80%

100%

120%

3.422.239 Nº total de Empresas Empresas Adheridas

Fuentes: DIRCE-INC

9.1.3.1. Aprobación de la oferta pública de adhesión. Planteada la oferta pública de adhesión en los términos dispuestos en el artículo 25.1 RDSARC y por el representante legal o debidamente autorizado que apunta el artículo 25.4 RDSARC, esta deberá ser tramitada ante la Junta Arbitral competente en función de los criterios establecidos en el artículo 27 RDSARC. De este modo, será competente para conocer de las ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, la Junta Arbitral correspondiente al ámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. Si en el ámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolla principalmente su actividad existieran varias Juntas Arbitrales, será competente la Junta Arbitral de superior ámbito territorial.



128

No ha de confundirse sin embargo la atribución de la competencia a una determinada Junta Arbitral de Consumo para la aprobación de la oferta pública de adhesión con el alcance de ésta, cuyo ámbito, a diferencia de lo que venía permitiéndose bajo el antiguo RD 636/1993, es ahora entendido a todo el Sistema Arbitral de Consumo y no a la Junta Arbitral concreta a través de la cual se hubiere adherido, según debe inferirse de la lectura del artículo 25.2 RDSARC. Señala el artículo 27.2 RDSARC que la Junta Arbitral de Consumo ante la que se haya presentado la oferta pública de adhesión la trasladará a la Junta Arbitral competente para resolver en un plazo máximo de diez días. En este punto surgen varios interrogantes. En primer lugar si el plazo de diez días es para que se produzca el traslado a la Junta Arbitral que resulte competente o si el término previsto se refiere a la resolución concreta de la oferta una vez recibida por la Junta Arbitral Competente. En segundo lugar, se omite también en la norma dar respuesta a la consecuencia del silencio del órgano competente para la aprobación de la oferta. Por último hubiera sido deseable la designación directa a la Comisión de Juntas Arbitrales para el supuesto de que se planteara entre dos Juntas Arbitrales territoriales conflicto sobre la competencia para la aprobación de la oferta pública de adhesión presenta por una empresa o profesional. Las comunicaciones entre las distintas juntas arbitrales para la aprobación de la oferta pública de adhesión, deberán realizarse tal y como dispone el artículo 19 LRJAP-PAC, directamente, sin traslados ni reproducciones a través de órganos intermedios, pudiendo tramitarse por cualquier medio que permita tener la constancia de su recepción. Nos queda la duda como hemos señalado de si los diez días aludidos que contempla el artículo 27.2 RDSARC son para resolver la aprobación de la oferta pública de adhesión o para el traslado a la Junta Arbitral que resultara competente. Según un criterio favorable a la dinamización del funcionamiento del sistema podríamos optar por entender que los diez días señalados son para la aprobación de la oferta, aunque mucho nos tememos que se ajusta poco a la realidad de la parsimonia administrativa imperante. Además si relacionamos los diez días apuntados en este precepto con el coincidente plazo previsto en el artículo 5.2 RDSARC que prevé que las comunicaciones entre las Juntas Arbitrales de Consumo precisas para la administración del arbitraje se realizarán en el plazo de 10 días desde la fecha de entrada en la Junta Arbitral remitente de los documentos que deban trasladarse, salvo que en esta Norma se prevea un plazo distinto, parece lógico muy a nuestro pesar que los diez días aludidos se refieren exclusivamente al traslado. Ello supone en suma desechar el principio de especialidad de la norma arbitral, sujetándose al plazo máximo de resolución de tres meses previsto en el artículo 42.3 LRJAP-PAC. Más allá del reducido, aunque deseable, plazo señalado, lo que parece claro es que existe una obligación de resolución expresa por parte de la Junta



129

Arbitral competente conforme a lo dispuesto en el artículo 42.1 LRJAP-PAC, a pesar de que ha de recordarse que incumplimiento del plazo para resolver por parte de la Administración no implica la invalidez de los actos dictados y notificados fuera del plazo máximo establecido (SSTS de 19 de julio de 1989 o 22 de noviembre de 1989, entre otras). En este sentido también resulta apropiado traer a colación la posibilidad de suspensión del plazo para resolver la aprobación de la oferta pública de adhesión, al amparo de lo dispuesto en el artículo 42.5 LRJAP-PAC, en aquéllos casos en que deba requerirse al solicitante la subsanación de deficiencias o aportación de documentos y otros elementos de juicio necesarios. En este supuesto se posibilitará la suspensión del plazo por término de otros diez días según reza el artículo 71 LRJAP-PAC, con la consecuencia del desistimiento de la petición de aprobación presentada si el interesado no atendiera el requerimiento ex artículo 42.5.a) LRJAP-PAC.

Por lo que respecta a los efectos del silencio administrativo para resolver la solicitud de aprobación de la oferta pública de adhesión, resultaría de aplicación lo dispuesto en el artículo 43.2 LRJAP-PAC. En consecuencia, trascurrido el plazo establecido para la aprobación de la oferta sin que se haya dictado resolución expresa, habrá de entenderse estimada por silencio administrativo positivo. 9.1.3.2. Limitaciones a la oferta pública de adhesión. Muy probablemente, uno de los aspectos que mayores críticas ha suscitado tanto desde las asociaciones de consumidores como en el seno de algunas Juntas Arbitrales de Consumo, ha sido la tolerancia o permisividad a las limitaciones impuestas por algunas empresas en sus ofertas públicas de adhesión. No era raro encontrar ofertas que presentaban tal cúmulo de limitaciones (a un concreto espacio geográfico, temporal, cuantía económica, , bienes o servicios determinados…) que vaciaban de contenido la realidad de la existencia de una adhesión a un sistema de resolución de conflicto, de tal suerte que precisamente los litigios más frecuentes que planteaban los consumidores se estrellaban con las exclusiones de sometimiento impuestas por la empresa.

La permisividad de estas limitaciones, ocultas por lo común para el

usuario, ha constituido una de las sombras del sistema arbitral de consumo, aceptadas a comienzos de la década de los noventa ante la dificultad práctica de conseguir adhesiones según recuerda CHECA BRAVO139. No parece ético, que la empresa que se promociona ante el consumidor como favorable a un sistema de resolución de conflictos “rápido” y gratuito como es el arbitraje de consumo, obteniendo con ello el distintivo oficial que le otorgaba el artículo 7.1 del Real Decreto 636/1993 y actual artículo 28 RDSARC, le omita la parquedad

139 CHECA BRAVO, J. en VVAA. “Las ofertas públicas de sometimiento a arbitraje” en Curso de mediación y arbitraje. Nuevos retos del arbitraje de consumo, Cuadernos de Consumo nº 23 de la Dirección General de Consumo de Aragón, Zaragoza, 2005, p. 119 y ss.



130

de su bondad interesada, atrayendo sin embargo al usuario hacia su empresa y detrayéndolo de la competencia.

La Administración sin embargo venía aceptando estas limitaciones, que

sin duda en otros campos cabría calificar como publicidad engañosa por omisión140, con el fin de incrementar, aunque sea de modo poco favorable para el usuario, el número de empresas adheridas al sistema arbitral. GUTIERREZ SANZ141 o MALUQUER DE MOTES BERNET142 se manifiestan en este mismo sentido, advirtiendo que esta limitación del ámbito de la oferta puede suponer una vía engañosa para el consumidor. Durante el proceso de alegaciones del Borrador de Real Decreto regulador del sistema arbitral de consumo, ya pusimos de manifiesto la crudeza de este problema, ofreciendo dos soluciones. Ora la exclusión de estas empresas del sistema arbitral de consumo y retirada del distintivo concedido, ora la creación de un nuevo distintivo que advierta al usuario de la existencia de algún tipo de limitación o reticencia de la empresa con la que contrata respecto de su adhesión al sistema.

La nueva regulación promulgada se ha mostrado también parcialmente

sensible a las denuncias formuladas por esta práctica limitadora de las ofertas y aunque no pone punto final a ellas trata de poner freno a este proceder. Así el actual artículo 28 RDSAR dispone: Podrán admitirse ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en particular, en sectores que presenten un importante número de consultas y reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantación del sistema, previo informe preceptivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. El informe negativo a la admisión de la oferta pública de adhesión limitada será, además, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo.

De la lectura del precepto, se deduce que si bien trata de establecerse

una especial cautela a la hora de aprobar las ofertas de adhesión limitadas por cuanto requieren el previo informe de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo, que tendrá a fortiori carácter preceptivo y vinculante para la Junta Arbitral de Consumo, se mantiene de iure la posibilidad de aceptación de ofertas públicas limitadas. En este sentido, discrepamos respetuosamente de la opinión de Profesor MARIN LÓPEZ143, pues consideramos que no es tanto el margen de maniobra otorgado a las Juntas Arbitrales para decidir sobre su admisión. De

140Cfr. Art. 4 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad “Es asimismo engañosa la publicidad que silencia datos fundamentales de los bienes, actividades o servicios cuando dicha omisión induzca a un error en los destinatarios”. En el mismo sentido la Norma Deontológica 14 del Código de Conducta Publicitaria de la Asociación de Autocontrol de la Publicidad “La publicidad no deberá ser engañosa. Se entiende por publicidad engañosa, aquella que de cualquier manera, incluida su presentación, o en razón de la inexactitud de los datos sustanciales contenidas en ella, o por su ambigüedad, omisión u otras circunstancias, induce o puede inducir a error en sus destinatarios”. 141 GUTIERREZ SANZ, M.R, en QUINTANA CARLO I. y BONET NAVARRO, A (Dirs). El Sistema Arbitral… Ob.cit. .117. 142 MALUQUER DE MOTES BERNET, J. Oferta pública de sometimiento al sistema arbitral, en Estudios sobre Consumo Nº 59, Madrid, 2001, p. 126. 143 MARIN LÓPEZ, M.J. Análisis… Ob.cit. www.uclm.es/cesco



131

hecho, la aceptación futura de estas ofertas no sólo quedarán en manos de cada Junta Arbitral como venía sucediendo hasta la fecha, sino que ahora también tendrán que superar el filtro de la Comisión de Juntas Arbitrales, competente conforme al artículo 11.3 RDSARC. Y es más, la decisión que pueda otorgar la Comisión de Juntas Arbitrales deberá tener en cuenta las directrices que a su vez hubiera fijado el Consejo General del Sistema Arbitral. En este sentido no basta ya lograr la convicción de una Junta Arbitral concreta para obtener la aprobación de una oferta pública de adhesión limitada, sino que tendrá que recabarse también tanto el marchamo positivo de la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo, como al menos la simpatía del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

También nos satisface la creación de un nuevo distintivo del sistema

arbitral de consumo específico para los supuestos de limitación de la oferta, e incluso la posibilidad prevista en el artículo 27.2 RDSARC de negar su otorgamiento aún aceptando una oferta limitada, atendiendo al contenido de la limitación.

Por lo que respecta al contenido de la limitación de la oferta para su

aprobación, si bien es cierto que a priori podrán admitirse cualquier tipo de limitaciones conforme al literal del artículo 26 RDSARC, entendemos que la enunciación casuística que realiza, puede resultar un instrumento clarificador de la voluntad del legislador. Esto es, restringirlas a supuestos muy determinados y excepcionales en que pueda justificarse la aquiescencia de la Junta Arbitral por el superior beneficio que puede conllevar la adhesión empresarial al conjunto de los consumidores y usuarios o al interés general en el que recordemos también habría que incluir el aligeramiento de carga de trabajo a la Administración de Justicia. Resultan paradigmático los dos supuestos ofrecidos a título ilustrativo como posibles para plantearse la aceptación de una oferta pública de adhesión limitada: a) sectores que presenten un importante número de consultas y b) reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantación del sistema. Estos dos ejemplos, con sus virtudes y defectos, evocan la experiencia del propio sistema arbitral con el sector de las tintorerías o las adhesiones de las compañías de telecomunicaciones. Quizá en un futuro próximo no sea descabellado pensar en la adhesión de compañías aéreas para supuestos de pérdida de equipaje, cancelación, overbooking o supuestos similares en los que pretendan introducir ciertas limitaciones.

En orden a disipar cualquier duda interpretativa el legislador ha querido

explicitar determinados supuestos en los que aún pudiendo apreciarse inicialmente que existen salvedades, ello no deberá conllevar la calificación de oferta pública limitada ni en consecuencia caso de aprobarse la oferta, restringir el otorgamiento del distintivo pleno de empresa adherida. En concreto, el artículo 25.3 RDSARC advierte que no se considerarán ofertas públicas de adhesión limitadas las siguientes:



132

a) Aquellas que tengan carácter temporal, siempre y cuando se realicen por un periodo no inferior a un año.

b) Aquéllas que tengan carácter territorial, y que se limiten a

la adhesión de las Juntas Arbitrales correspondientes al territorio en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad.

c) Aquella que condicione el conocimiento del conflicto al

Sistema Arbitral de Consumo a la previa presentación de la reclamación ante los mecanismos de solución de conflictos habilitados por la empresa o profesional, siempre y cuando el recurso a tales mecanismo sea gratuito y se preste información sobre su existencia y el modo de acceder a ellos en la información precontractual y en el contrato.

Estas concesiones merecen algún comentario. Por lo que respecta a la

limitación temporal, si bien es cierto que el propio RDSARC, como no puede ser de otro modo, prevé en su artículo 29 la posibilidad de denuncia del convenio por parte de la empresa o profesional que hubiesen realizado una oferta pública de adhesión, no hallamos problema alguno en la previsión, siempre y cuando finalizado dicho periodo se retire cualquier signo distintivo en caso de no prorrogar su adhesión. A lo sumo podría plantear problemas el supuesto de la empresa o profesional que hubiere realizado una intensa campaña de promoción publicitaria añadiendo el atractivo del sistema arbitral y tras ella se retirara del mismo. En este caso quizá debiera examinarse su conducta a la luz de la integración contractual de la publicidad prevista en el artículo 61 TRLGDCU o de la normativa de prácticas comerciales desleales. Pero en cualquier caso, confiamos este sea un supuesto más de laboratorio jurídico que real en la práctica. Y, al fin y al cabo, nos hallamos en definitiva ante un contrato de tracto sucesivo cuyo desistimiento en cualquier momento ha sido reclamado con insistencia hasta la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios, por lo que en justa reciprocidad, no vemos obstáculo para la aceptación de la oferta temporal limitada a un año formulada de buena fe por la empresa o profesional.

De mayores precisiones se hace acreedora la segunda posibilidad

contemplada por la norma referida a la limitación de carácter territorial. No nos convence la inclusión del adverbio principalmente, cuando restringe la aprobación de la oferta al ámbito territorial en que realiza su actividad el empresario o profesional. Y ello porque no entendemos que si, aunque sea de modo accesorio, se extiende fuera de dicho ámbito, por esa razón excluya a los consumidores con los que ha contratado más allá de su esfera territorial habitual. Ello puede conllevar problemas interpretativos sobre la interpretación de establecimiento principal. Entendemos que no debieran aceptarse ofertas limitadas por razón del territorio ordinario del empresario cuando éste ha salido



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del mismo en busca de lucro y surgido el conflicto con el consumidor o usuario busca refugio en su fuero. Por supuesto que a los meros efectos de agotamiento de este punto, señalamos que entendemos obvio que el empresario que desarrolla su actividad por comercio electrónico, extiende su ámbito territorial allá donde resida el usuario, con independencia de dónde quiera ubicar su sede social o establecimiento principal. Así se deduce de la lectura del artículo 29 de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico y así también ha sido interpretado por el Tribunal Supremo en la resolución de los conflictos de competencia que le han sido planteados por razón de la contratación realizada a través de Internet (vid. AATS de de 10 de octubre de 2007; 13 de abril de 2007; 5 de noviembre de 2004 y 7 de octubre de 2004)

Algún comentario osamos también realizar respecto de la tercera

excepción reconocida por el artículo 25.3 RDSARC para aceptar la oferta de adhesión pública sin tacha de limitación. Tras la aparente bondad que encierra la previsión del legislador, muy probablemente sensible a alguna propuesta empresarial, se encierra en ocasiones una perversa actuación obstaculizadora por parte de algunas grandes empresas. No basta con que el sistema de reclamación deba ser gratuito, que eso aunque pueda parecer una obviedad, continúa sin ser unánime ora por la remisión a números de tarificación adicional en sentido legal estricto (véase el caso de muchas compañías aéreas), ora porque precisamente a pesar de no tener la consideración legal de servicios de tarificación adicional la empresa llamada resulta compensada por el tráfico cursado (piénsese en numerosos 902), o simple y llanamente porque el negocio de la compañía esta precisamente en el generar tráfico telefónico (es el caso de las propias compañías de telecomunicaciones). Por supuesto que deberá ser gratuito, al menos en los contratos sujetos a garantía legal, pero es que además ha de recordarse que los artículos 62 y 87 TRLGDCU sancionan el alzamiento de obstáculos onerosos para el consumidor para el ejercicio de los derechos que tenga reconocidos, entre los que lógicamente cabe incluir los referidos a la información, indemnización y protección de sus legítimos interese económicos y sociales merced al artículo 8 TRLGDCU. Por lo tanto no basta con que sean gratuitos, sino que sean accesibles sin dificultad alguna para el usuario con plena libertad de planteamiento de su reclamación. Con ello queremos censurar también la práctica desarrollada por algunas empresas de constreñir la expresión del conflicto del usuario mediante campos desplegables o opciones predefinidas que con frecuencia no permiten el planteamiento de la reclamación.

En otras ocasiones, es la propia falta de diligencia de la Administración

receptora de la adhesión del empresario y encargada de velar de la corrección y claridad de la misma, la que genera confusión al usuario, al admitir estas limitaciones. Este el es supuesto abordado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 14 de marzo de 2001. Esta resolución judicial, emitida la víspera del día de los derechos del consumidor, acepta la nulidad del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Murcia, por no constar claramente la voluntad inequívoca de la empresa recurrente de someterse a más juntas



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arbitrales que a las de Alicante. El problema estriba en que en el boletín de adhesión recogido por la Administración de Consumo, se refería por una parte el sometimiento de la empresa como suele ser habitual al ámbito territorial de la empresa, para quedar enmendado a continuación de modo manuscrito a Alicante. La Audiencia acepta la tesis empresarial con el siguiente fundamento:

“Estimamos que tanto en la Ley de Arbitraje en su art. 5 como el

R.D. 636/1.993 de 3 de mayo en sus artículos 5, 6.1 y 8, recogen como premisa fundamental para la aplicabilidad de las normas de arbitraje, la voluntad inequívoca de las partes de someterse al mismo por lo que la duda interpretativa surgida en el supuesto enjuiciado donde una de las partes cuestiona y se opone a que su adhesión al sistema arbitral de Consumo de Alicante pueda hacerse extensivo a otros ámbitos territoriales, debe ser resuelta en el sentido de que su adhesión debe circunscribirse a aquel ámbito que de forma expresa ha fijado en su Boletín de Adhesión, sin que la aparente contradicción que figura en el mismo donde por un lado viene referido al ámbito territorial de la empresa y a continuación, manuscrito, se fije el ámbito territorial de Alicante, pueda ser resuelto a favor del primero de ellos pues sabido es que el párrafo segundo del art. 1.281 del Código Civil establece que si las palabras parecieren contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, siendo claro que la intención de los contratantes era circunscribir el ámbito a Alicante no sólo porque así se recoge sino, además, porque ello se hace de forma manuscrita en tanto que la que la extiende al ámbito territorial de la empresa pertenece a la parte impresa del contrato de adhesión, debiendo precisar que la oscuridad o contradicción no puede perjudicar al adherido pues no puede atribuirse al mismo su autoría sino a quien ha elaborado el texto (art. 1.288 C. Civil)”. Cuestión íntimamente vinculada a la limitación de la oferta, que no

conviene olvidar por su trascendencia práctica, es la pretensión de restricción de la oferta de sometimiento una vez planteada la reclamación por el usuario, mostrándose nuestra jurisprudencia contraria a cualquier interpretación restrictiva del ámbito de la oferta en perjuicio del usuario. Un ejemplo de ello es la Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 25 de abril de 2000, que rechaza la alegación sostenida por Airtel Móvil, SA tendente a la obtención de una interpretación de la oferta de menor amplitud que la realmente depositada ante la Junta Arbitral. La Sección 3ª de la Audiencia Provincial de A Coruña, siendo ponente RAFAEL JESÚS FERNÁNDEZ PORTO, es tajante:

“En lo que se refiere al alcance del sometimiento por parte de

"Airtel Móvil, S.A." al Sistema Arbitral de Consumo, ya en el Laudo recurrido se da acertada respuesta a la pretensión. Así se le indica "que la limitación alegada por la parte reclamada no figura en la Oferta Pública de Sometimiento al Sistema Arbitral y es por lo tanto susceptible de someterse a arbitraje cualquier reclamación presentada contra la



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empresa". Razonamiento que la Sala tiene que hacer suyo. Basta observar el sometimiento que se realiza en 26 de septiembre de 1.995 ante el Sr. Presidente de la Junta Arbitral de Consumo, en la que claramente se menciona que se somete a las disposiciones reguladoras del sistema arbitral de consumo "en relación con cualquier reclamación que puedan plantearse por abonados al servicio público de telefonía móvil digital GSM prestado por Airtel Móvil, S.A.". En esta oferta vinculante no se somete sólo en cuanto a las reclamaciones por prestación de telefonía móvil digital GSM, sino en cuanto a cualquier reclamación que puedan plantearse " con la única limitación de que el reclamante sea un cliente de la recurrente abonado al servicio de telefonía móvil (es decir, un consumidor de sus productos). Si el sometimiento público no se hizo condicionado, no puede realizarse posteriormente una interpretación restrictiva y forzada en las condiciones generales pactadas con el cliente, en perjuicio de éste.”

9.1.3.3. Denuncia de la oferta pública de adhesión. En coherente línea con el derecho de un usuario de poner fin a la relación contractual con el empresario en los contratos de tracto sucesivo, se articula el correlativo derecho de la empresa o profesional que hubiese formalizado una oferta pública de adhesión al sistema arbitral de consumo a cesar en su adhesión al sistema arbitral en cualquier momento. El artículo 29 RDSARC regula la denuncia de la oferta pública de adhesión. Al no estipularse plazo alguno para la denuncia, ello puede parecer algo contradictorio con el hecho de que el artículo 25.3 RDSARC admita la validez de la oferta de adhesión sin limitación cuando se exige que sea de al menos de un año. En realidad sin embargo ambas posturas no nos parecen opuestas. Por una parte el artículo 25.3 RDSARC, que aborda el espinoso tema de la oferta limitada lo que pretende es evitar el fraude de ley para la obtención del distintivo oficial. Por otra, entendemos que también es lógico permitir la denuncia voluntaria en cualquier momento, pues un sistema basado en la voluntariedad y la confianza de las partes como es el arbitraje no puede pretender ningún tipo de rehenes.

También parece lógico sostener que al igual que la oferta de adhesión se exigía fuera formulada por el representante legal o persona debidamente apoderada, su denuncia ha de conllevar la misma legitimidad para que pueda entenderse válida. Y en todo caso, para el supuesto de observarse alguna deficiencia deberá requerirse la subsanación de la misma, sin que ello suponga el menor óbice a su libre desistimiento. A su vez, tal y como prevé el artículo 29 RDSARC en concordancia con el 27 del mismo texto legal, deberá presentarse ante la Junta Arbitral Competente. Y en el supuesto de que se hubiera presentado ante otra distinta, deberá cursarse hacia la que albergue la competencia para su resolución. En



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cualquier caso, tal y como prevé acertadamente el artículo 29.2 RDSARC, la denuncia tendrá efectos a partir de los 30 días naturales de su comunicación a la Junta Arbitral, salvo que en la oferta pública de adhesión se prevea un plazo distinto o en la denuncia se establezca un plazo mayor. Esto es en caso de silencio administrativo transcurrido el citado plazo, deberá entenderse decaída la adhesión. Consecuencia de la denuncia es evidentemente la pérdida del derecho a usar el distintivo oficial, que se publicará en el diario oficial que corresponda al ámbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo competente para adoptar las respectivas resoluciones.

En el supuesto de que el empresario mantuviere el distintivo de cara al público a través de cualquier cauce (adhesivo en la puerta del establecimiento, cartel comercial, impresión en su factura o cualquier otra forma de publicidad), el consumidor afectado seguirá teniendo derecho a presentar su solicitud de arbitraje, debiendo entenderse formalizado el convenio por la propia presentación de la solicitud por parte del usuario. Así se explicita en el artículo 29.1 RDSARC y así debe deducirse de la lectura del artículo 61 TRLGDCU regulador de la integración de la oferta, promoción y publicidad en el contrato. Finalmente, con base al precitado artículo 61 TRLGDCU, artículo 29.3 RDSARC, artículo 1256 CC y concordantes, la denuncia del convenio no afectará a los convenios arbitrales válidamente formalizados con anterioridad a la fecha en que ésta deba surtir efecto. Entendemos por tanto válidamente formalizados los convenios incluso desde el momento en que se produce la comunicación de la denuncia hasta el nacimiento de los efectos de esta que sitúa el artículo 29.2 RDSARC a los 30 días naturales, salvo que en la oferta pública de adhesión se prevea otro plazo distinto. Es por esta razón por lo que estimamos que no deberían tampoco aceptarse adhesiones que fijen los efectos de la denuncia de modo inmediato, pues lo contrario pudiera dar a fraudes de ley. Piénsese en algún suceso que haga previsible la presentación de un gran número de solicitudes de arbitraje a una empresa adherida y ante tal avalancha se produzca la renuncia inmediata al sistema defraudando la confianza de los consumidores. El plazo de treinta días parece absolutamente razonable. 9.1.3.4. Distintivo de adhesión al SARC. Tras la presentación de la oferta pública de adhesión por parte del empresario o profesional, caso de que esta resulte aprobada, podrá proceder el otorgamiento del distintivo oficial acreditativo de la adhesión al sistema, que en su caso se publicará en el diario oficial que corresponda al ámbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo competente para adoptar las respectivas resoluciones según ordena el artículo 28.5 RDSARC



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Sin duda otro acierto más de la nueva regulación dada por el RDSARC es la creación de dos distintivos diferentes correspondientes a la adhesión plena o la formulada con limitaciones. Incluso, cabe la posibilidad al amparo de lo dispuesto en el artículo 28.2 RDSARC de que se deniegue el empleo del distintivo a empresas que se hayan adherido al sistema con limitaciones. El distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo podrá figurar en castellano o en las demás lenguas cooficiales del Estado en las respectivas Comunidades Autónomas donde se utilice. En cuanto a las características de las construcciones gráficas de los distintivos, se regulan en los Anexos I y II RDSARC con objeto de alcanzar una imagen uniforme en su empleo y difusión, incluyendo su presentación en Internet. En el Anexo I se desarrolla el distintivo correspondiente a la oferta plena144 y en el Anexo II el que se atribuye a las ofertas limitadas145.

144 Distintivo de adhesión al sistema arbitral de consumo. Construcción gráfica:

Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. De ancho por 132 mm de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectángulo de 69 mm de ancho por 28 mm de altura. En línea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el ámbito territorial de la oferta en letra mayúscula y centrado. Tipo de letra: helvética. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: negrita.

Debajo, el segundo elemento, sólo texto, figura ESTABLECIMIENTO ADHERIDO, en dos líneas. Tipo de letra: helvética. Escala horizontal: 100. Tamaño: 21,66. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: normal. La altura total de las dos líneas de texto es de 13 mm situadas a 3 mm del borde inferior del primer elemento y a 3 mm del tercero, debajo.

El tercer elemento consta de un recuadro de 69 × 69 mm. En color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. En su interior figura el logotipo de Arbitraje, centrado y calado en blanco. Las medidas del logotipo son 53,4 × 63,7 mm.

El elemento inferior consta del texto ARBITRAJE DE CONSUMO, en dos líneas, la superior ARBITRAJE y la inferior DE CONSUMO, centrado, ocupando un espacio de 51,8 × 13 mm. Tipo de letra: helvética. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: negrita. Separado del tercer elemento por un espacio de 3 mm.

Para su uso en Internet se establece un tamaño mínimo en píxeles de 75 de ancho por 138 de alto, debiendo guardar las proporciones en tamaños superiores.

145 Distintivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Construcción gráfica:

Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm de ancho por 132 mm de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectángulo de 69 mm de ancho por 28 mm de altura. En línea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el ámbito territorial de la oferta, en letra mayúscula y centrado. Tipo de letra: helvética. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: negrita.




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Dispone el artículo 28.4 RDASRC que las empresas o profesionales

adheridos al Sistema Arbitral de Consumo podrán utilizar en sus comunicaciones comerciales el distintivo oficial concedido. Y en el caso de ofertas públicas de adhesión limitada, las comunicaciones comerciales en las que se utilice el distintivo oficial concedido deberán poner a disposición del consumidor el modo de acceder a la información sobre el ámbito de la oferta de adhesión realizada. Entendemos que para el supuesto de que no expresen con la debida claridad la limitación deberán atenerse a la integración contractual de la oferta realizada y en consecuencia aceptar el sometimiento pleno al arbitraje.

Ahora bien, para que el sistema arbitral de consumo pueda resultar

atractivo al sector empresarial, lo primero que es necesario es que este sea conocido de modo generalizado por la ciudadanía, extremo que actualmente no sucede. Esta cuestión, sin duda unida, como tantas otras, a la ya denunciada precariedad pública con que es atendido el arbitraje de consumo pasa por el desarrollo de modo eficaz de actuaciones de comunicación pública que

El tercer elemento consta de un recuadro de 69 × 69 mm. En su interior figura el logotipo de Arbitraje y un rectángulo vertical a la izquierda con el texto OFERTA LIMITADA, en mayúsculas. Los espacios de dividen de la siguiente forma: situado a la izquierda, un rectángulo vertical de 11 mm de ancho por 67 mm de altura, separado de los bordes por una calle de 1 mm en color blanco y sin líneas exteriores. En su interior el texto OFERTA LIMITADA, en mayúsculas. Tipo de letra: helvética. Escala horizontal: 76. Tamaño: 27,34. Estilo: negrita. Espaciado: 0. Texto centrado en el espacio. Separación arriba y abajo 1,6 mm, separación por la izquierda y por la derecha 2,2 mm. El texto en color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. El resto del espacio con fondo del mismo color y el logotipo calado en blanco, centrado. Las medidas del logotipo son 51 mm de base por 61,3 de altura.





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difundan las ventajas del sistema, informando y educando a los usuarios y al colectivo empresarial de sus positivas cualidades.

Si uno de los alicientes ofertados al empresario es su capacidad para

promocionarse mediante el correspondiente distintivo de empresa adherida y este no es conocido por los usuarios, poco atractivo tendrá para ellos el lucimiento de un jeroglífico en sus comercios o comunicaciones comerciales. Lograr pues el conocimiento generalizado de los usuarios del sistema y su significado resultará esencial para incentivar las adhesiones.

9.1.3.5. Registro público de empresas adheridas. Resulta inconcebible que hasta la aprobación del RDSARC no existiera una previsión normativa que disciplinara la creación y gestión de un registro de empresas adheridas. Por fortuna el artículo 31 RDSARC pone fin a esta situación ofreciendo información y transparencia sobre las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo a través de un registro público.

La gestión del registro queda encomendada al Instituto Nacional del Consumo, potenciándose su difusión electrónica tanto desde el propio Instituto como desde las Juntas Arbitrales de Consumo, de forma rápida y gratuita. A buen seguro contarán también con el apoyo de las asociaciones de consumidores y usuarios en esta labor.

Se prevé la creación de un procedimiento normalizado con objeto de que

las Juntas Arbitrales de Consumo notifiquen al registro las ofertas públicas de adhesión o su denuncia, así como los acuerdos de concesión o retirada del distintivo de empresas adheridas y cualquier modificación conocida que afecte a los datos de estas empresas o profesionales. El registro comunicará a todas las Juntas Arbitrales y a sus delegaciones de forma inmediata y en todo caso, en un plazo que no excederá de cinco días, las modificaciones registrales producidas.

Aunque el artículo 31 RDSARC no lo establece de modo directo,

queremos entender que la información del registro comprenderá no solo la identificación y domicilio de la empresa adherida sino en caso de que presente algún tipo de limitación en la oferta, el alcance de ésta. 9.2. Contenido del convenio arbitral.

Una vez analizadas las amplias posibilidades de formalización del arbitraje, es preciso reseñar la necesidad de unos elementos indispensables contenidos en el convenio para que este pueda desplegar con plena validez y eficacia todos sus efectos. Estos elementos imprescindibles son dos, a saber:

a) Inequívoca voluntad de sometimiento al arbitraje.



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b) Delimitación de la cuestión litigiosa.

El artículo 9.1 de la Ley de Arbitraje recoge con carácter imperativo la necesidad de que el convenio exprese la voluntad de las partes de someterse al arbitraje. De la lectura del precepto se deduce la opción adoptada por la Ley de Arbitraje de una formulación positiva. Analiza la necesidad de la voluntad inequívoca la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 18 de enero de 1993 en los siguientes términos:

“Esta voluntad inequívoca, es el elemento o substrato que legitima

la actuación del árbitro y la exclusión del derecho de todo ciudadano a acudir a la jurisdicción para resolver sus problemas, y de ello se deriva que esa exigencia de voluntad, sea inequívoca, es decir que no aparezca duda alguna al respecto que pudiera poner en entredicho esa declaración de voluntad; ha de constar por ello la voluntad de cada parte de someter sus conflictos a la decisión de un tercero; si no aparece en forma inequívoca esa voluntad, la función del árbitro no estará legitimada, no podrá acudirse a él para pedir solución al conflicto planteado, y si recae solución, esta no tendrá la más mínima fuerza ejecutiva”.

Sin embargo esta voluntad inequívoca tiene una evidente proyección ad

probationem. Resulta en este sentido plenamente aplicable la conocida doctrina de los actos propios consagrada en el artículo 7 del Código Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaración de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto. En esta línea resulta es interesante la lectura de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guipúzcoa de 27 de enero de 2000:

“Más clara y evidente no puede ser la sumisión al arbitraje y la

aceptación del arbitro, que no fue impugnado en su día sino que fue admitido por la recurrente, que ahora pretende ir contra sus propios actos por lo que se desestima este motivo”. Sobre la doctrina de los actos propios, resulta interesante el estudio que

de la misma realiza la Audiencia Provincial de Córdoba, en Sentencia de 29 de abril de 2002, con motivo de la pretendida anulación realizada por la Caja de Seguros Reunidos S.A. del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Excelentísimo Ayuntamiento de Córdoba. En su Fundamento Jurídico Tercero, recuerda en los siguientes términos la exigencia de los tres requisitos tradicionales para admitir su concurrencia:

“Entiende la Sala que la postura procesal de la entidad Caser supone ir en contra de sus propios actos y genera un verdadero abuso de derecho no tolerable por los tribunales En efecto la jurisprudencia tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a los actos propios con las siguientes exigencias:



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a) Que el acto propio haya sido adoptado y realizado con plena libertad de criterio y voluntad no coartada, y por ello el principio no puede alegarse cuando el acto viene provocado por la misma conducta de quien pretende valerse en provecho propio del mismo.

b) Además es necesario en nexo causal entre el acuerdo

adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y

c) Que dicho principio solo puede estimarse cuando el acto o

actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situación de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter trascendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla (SS Tribunal Supremo 5-10-84, 25-9-87, 10-1-89, 20-2-90, 10-6-94).

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto

significativo de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (SS. Tribunal Supremo 20-6 y 12-7-90). Asumida esa realidad fáctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relación jurídica actúa de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportaría coherentemente, la buena fe actúa como limite del derecho subjetivo (art. 7-1CC) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (SS. TS. 21-5-82, 7-1-84, 1-3-88 y 28-6-90)”.

Un problema frecuente generado por el modo de recepcionar las reclamaciones de los usuarios en algunas Oficinas Municipales de Información al Consumidor es la formalización del convenio por el usuario sin tener pleno conocimiento de ello. Ello se explica por la inclusión de una leyenda en los formularios utilizados por algunas administraciones locales que hemos tenido oportunidad de examinar para incoar el expediente de la reclamación por la que el usuario manifiesta estar dispuesto a solventar el litigio a través del sistema arbitral de consumo. Ha de rechazarse esta práctica puesto que lejos de ayudar al consumidor, vicia su voluntad. Cuando un usuario acude a un servicio



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de información municipal de consumo, es frecuente que su primera intención sea simplemente interponer una reclamación. En principio la única consecuencia que debería derivarse de esta actuación del usuario es su recepción por la administración y si procede incoación de un expediente sancionador a la empresa infractora. Tema distinto es que tras la interposición de la reclamación, que debiera entenderse en los términos de denuncia administrativa, se le informe de las bondades del sistema arbitral de consumo. Entonces si tendrá pleno conocimiento de su trascendencia, incluido el abandono de la opción judicial y podremos decir que el convenio se ha perfeccionado con los elementos esenciales del contrato contenidos en el artículo 1261 del Código Civil, sin viciar su consentimiento. La cuestión no es baladí, pues la dificultad posterior del usuario para probar la existencia de un vicio en el consentimiento en el momento de formalizar el convenio presumimos será notable.

El convenio arbitral debe incluir también por aplicación del mismo artículo 9.1 de la Ley de Arbitraje las cuestiones litigiosas que las que las partes hayan decidido someter al fallo del árbitro, con independencia de que estas no hayan sido fijada con carácter previo y se acuerde el sometimiento de las que puedan surgir. En contra de lo sostenido por ALVAREZ ALARCON146 y siguiendo la línea hermenéutica apuntada por LORCA NAVARRETE147 nos inclinamos por entender que la necesidad de expresar la cuestión litigiosa es una exigencia ad valitatem, ya que es cierto que el artículo 9 de la Ley de Arbitraje omite la necesidad de realizar su descripción ad solemnitatem, pero en cualquier caso tiene carácter necesario no facultativo. Es evidente que no requerirá una concreción absoluta siendo suficiente que se pueda inferir razonablemente, pero lo que no puede admitirse es una completa indeterminación. Este es la línea marcada por la SAP de Barcelona de 13 de junio de 1995. Esta tesis encuentra apoyatura añadida en el motivo de anulación previsto en el artículo 41.1.c) de la Ley de Arbitraje que prevé como causa de impugnación del laudo la resolución por parte de los árbitros de puntos no sometidos a su decisión. Compartimos con GETE-ALONSO Y CALERA148 la tesis de que en el supuesto de que las partes quisieran excluir del arbitraje alguna controversia que pudiese derivar de la relación jurídica que mantienen, deberían hacerlo expresamente, pues de lo contrario habrá de entenderse que todas aquellas controversias que puedan ser objeto de arbitraje podrán someterse a él.

Junto a los dos elementos calificados de imprescindibles, existe un

tercero, hoy desaparecido de la Ley de Arbitraje de 2003, pero que merece ser al menos someramente analizado, nos referimos a la aceptación de la decisión arbitral. La decisión de los árbitros denominada laudo, es la que pone fin al litigio surgido entre las partes, de ahí la trascendencia de su acatamiento. La inclusión de dicha obligación en el convenio arbitral no deja de ser una 146 ALVAREZ ALRCON, A. Op. Cit. p. 197 147 Vid. LORCA NAVARRETE, A. Op. Cit. Tratado de Derecho de Arbitraje ... p.p.104-108. 148 GETE ALONSO Y CALERA, M.C. “Contrato de compromiso” en La Ley, 1989-2, p. 1036



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redundancia impropia de una buena técnica legislativa. Es evidente que la suscripción del convenio arbitral ya implica por si el compromiso del ulterior cumplimiento de la resolución adoptada.

Lo cierto es que pese a la obviedad de la obligación de cumplimiento del

laudo adoptado y de la reiteración ociosa que ello puede suponer con mayor acentuamiento en los supuestos de arbitrajes institucionales, la posición de la jurisprudencia de las Audiencias Provinciales ha sido vacilante y poco uniforme. Así algunos ejemplos de esta postura reiteracionista pueden ser los de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla, la cual en su Sentencia de 18 de enero de 1993 refería lo siguiente: “Es obligado también expresar en el convenio, que se contrae la obligación de cumplir tal decisión”, o el fallo más laxo de la de la Audiencia Provincial de Alicante de 26 de febrero de 1999 basado en la anterior de Sevilla que apuntaba “La doctrina, al interpretar este apartado viene a manifestar que es superfluo, ya que la imposición del acatamiento previo por las partes a la decisión de los árbitros es consustancial al arbitraje, toma parte del mismo concepto y por tanto no precisa ser regulado (Montero Aroca, Ortells Ramos, Cordón Moreno, Montón Redondo). Sin embargo la Sala no es desconocedora de algún criterio en sentido contrario, como es el mantenido por la Sentencia de la AP Sevilla de 18 de enero de 1993 que viene a sostener la nulidad del convenio arbitral que no refleja la voluntad inequívoca de las partes de cumplir la solución de los árbitros. La Sala se inclina preferentemente por la decisión doctrinal señalada”.

En sentido contrario se manifestaban las Audiencias Provinciales de

Barcelona, Madrid, Zaragoza, Asturias o Tarragona. La SAP de Barcelona de 28 de septiembre de 1994 concreta que “la frase – así como expresar la obligación de cumplir tal decisión -, no puede tener más valor que el aclaratorio, constituyendo, efectivamente, una expresión pleonástica del legislador, carente de mayor trascendencia, cuando a través del sometimiento, aparece inequívoca la voluntad, que cada parte exige de la otra, de cumplir la decisión arbitral”. La AP de Madrid, en Sentencia de 16 de junio de 1995 con ocasión de la impugnación de un laudo dictado por la Corte de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Madrid, realiza la siguiente reflexión “Si se someten a las condiciones del laudo que dicha Corte dicte, ciertamente están expresando la obligación de cumplir con tal decisión, como obviamente se deduce si a la cláusula contractual repetida aplicamos el contenido de los artículos 1281 y concordantes del Código Civil”. En el mismo sentido la propia AP de Madrid en Sentencia de 7 de noviembre de 1995 confirma su parecer “Se trata de una precisión de alguna manera redundante, puesto que ella es la esencia del arbitraje propiamente dicho, en el que las partes ex ante se comprometen al acatamiento del laudo. La única razón de su inclusión quizás pueda encontrarse en el intento de evitar confusiones con el arbitraje irritual o libre. Y lo que no exige el precepto es que en la redacción del convenio arbitral se emplee la frase –asumimos la obligación de cumplir la decisión arbitral- o similar, bastando con que esa idea aparezca con claridad en el convenio. También comparte la misma visión la Audiencia Provincial de Zaragoza a



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través de su Sentencia de 29 de octubre de 1997 “Sin embargo, la falta de dicción específica de la obligación de cumplir tal decisión (la de los árbitros), si bien es cierto que está recogida en el artículo 5 de la Ley (contenido del convenio arbitral), no es menos cierto que desde un punto de vista histórico y teleológico, carece de eficacia enervatoria del mismo”. La Audiencia Provincial de Asturias también acoge esta tesis en su Sentencia de 31 de octubre de 1997 “Ahora bien, la utilización del verbo someter, entre cuyos significados se encuentra el de subordinar el juicio, decisión o afecto propios a los de otra persona, y el de encomendar a una o más personas la resolución de un negocio o litigio, ya implica necesariamente la aceptación de la decisión que recaiga”.

Finalmente ha sido el Tribunal Supremo, a través de sus Sentencias de

1 de junio de 1999 y de 13 de julio de 2001, el que ha dirimido la controversia, expresándose del modo siguiente, en esta última:

“En el motivo primero se denuncia infracción del art. 5.1 de la Ley de Arbitraje 36/88 ("el convenio arbitral deberá expresar la voluntad inequívoca de las partes de someter la solución de todas las cuestiones litigiosas o de algunas de estas cuestiones, surgidas o que puedan surgir de relaciones jurídicas determinadas, sean o no contractuales, a la decisión de uno o más árbitros, así como expresar la obligación de cumplir tal decisión") que acarrea la invalidez del convenio arbitral con base en el art. 3.1 de la propia Ley ("el arbitraje para ser válido, deberá ajustarse a las prescripciones de esta Ley"). El presupuesto concreto cuya omisión se denuncia en la cláusula contractual del caso es el relativo a la expresión por las partes de la "obligación de cumplir" la decisión arbitral.

El motivo no puede ser acogido porque, aparte de que no aparece

que la cuestión haya sido objeto de debate con anterioridad (según resulta del examen del contenido de la resolución recurrida), y aunque es cierto que el convenio de autos no contiene la expresión literal referida, sin embargo, el cumplimiento del requisito se deduce netamente del contenido de la cláusula contractual. Además la interpretación flexible (no formalista) en la materia es la que prevalece en la doctrina, en la que se sostiene que "basta que el convenio arbitral contenga por escrito y claramente el consentimiento de las partes de someterse a las decisiones de los árbitros, sin que la obligación de cumplir la decisión de los mismos sea algo que deba incluirse expresamente en el convenio, sino que se entiende implícita en el concepto de arbitraje"; es la que recoge la Sentencia de esta Sala de 1 de junio de 1999, que señala que "el contrato de compromiso, o convenio arbitral como lo llama la Ley, debe contener el consentimiento, declaraciones de voluntad concordes de las partes, lo cual lo especifica el art. 5.1 al disponer que debe expresar la voluntad inequívoca de las partes, que no es otra cosa que el



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consentimiento contractual; y al añadir el último inciso que también debe expresar la obligación de cumplir tal decisión (el laudo arbitral) no es más que una simple redundancia, que va implícita en la voluntad inequívoca de las partes y que integra el consentimiento contractual; es decir, esta frase "obligación de cumplir la decisión" no es una frase sacramental que debe constar en el convenio arbitral, sino que va implícita e integrada en el consentimiento"; y es la interpretación que más se ajusta al espíritu de la Ley 36/88 respecto a la simplificación de formas y facilitación del arbitraje, en sintonía con su función y respeto al principio de la autonomía privada (art. 1255 CC).”

Sentada ya la doctrina del Tribunal Supremo, la Audiencia Provincial de Tarragona en Sentencia de 5 de noviembre de 2001, abunda en la misma tesis “El segundo motivo de la demanda se refiere a que el pacto de sumisión no incluyó la frases «obligación de cumplir tal decisión». El artículo 5º de la Ley de Arbitraje en su apartado 1º incluye tal obligación como integrante de la voluntad de sumisión a árbitros, pero lo hace como manifestación de esa voluntad, que es lo decisivo y esencial, de las partes, por lo que la alegación del demandante no es sino una exasperación de un aspecto formal y redundante de la voluntad expresada por las partes, que de prosperar supondría dar un valor desorbitado a lo que, en realidad, no es más que una manifestación redundante de la voluntad referida”. 9.3 . Efectos del convenio arbitral.

Una vez formalizado el convenio arbitral, de él se derivan dos efectos fundamentales: la obligación para las partes de someterse a lo estipulado en el contrato y la declinatoria en sede jurisdiccional. Así dispone el artículo 11.1 de la Ley de Arbitraje “El convenio arbitral obliga a las partes a cumplir lo estipulado e impide a los tribunales conocer de las controversias sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien interese lo invoque mediante declinatoria”. 9.3.1. En sede arbitral: aceptación del arbitraje.

El primero de los efectos del convenio, consistente como se ha anunciado en la obligación de las partes en estar y pasar por lo estipulado, denominado efecto positivo, no es sino la aplicación del cumplimiento de las obligaciones nacidas del mismo acuerdo de sometimiento al arbitraje, encontrando su acomodo en lo dispuesto en el artículo 1091 CC. Así lo ha entendido también la más inveterada línea jurisprudencial. Es ilustrativa la STS de 25 de mayo de 1979 “Instaurado el arbitraje por la vía contractual el negocio jurídico que lo contiene obliga a las partes a pasar por lo estipulado de acuerdo con las normas generales del derecho de obligaciones”.



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CALVO CARAVACA y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA149, extienden los efectos no solo a la obligación de las partes de acudir al arbitraje, sino también a cooperar en el nombramiento de los árbitros, participar en el procedimiento arbitral, aceptar ab initio la decisión de los árbitros, etc. 9.3.2. En sede jurisdiccional: declinatoria.

De otra parte, del perfeccionamiento del convenio arbitral dimana un efecto negativo que impide a Juzgados y Tribunales entrar a conocer la cuestión litigiosa sometida a arbitraje, siempre que alguna de las partes en conflicto invoque la existencia del convenio a través de la correspondiente declinatoria. La actual regulación de la declinatoria la encontramos en el Capítulo III, Título II, del Libro I de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 63 a 65). La única posibilidad que permite la LEC es el planteamiento del escrito de declinatoria con carácter previo a la contestación a la demanda, ora dentro de los diez primeros días del plazo para contestar en el caso del juicio ordinario, ora en los cinco primeros posteriores a la citación para la vista en el supuesto del juicio verbal. Huelga señalar que al escrito de declinatoria habrá de acompañarse copia del convenio arbitral o de aquéllas otras comunicaciones habidas entre las partes que justifiquen la existencia del convenio. Interesa destacar en aras de la búsqueda de una actuación más próxima al usuario y con base en el artículo 63.2 de la LEC que el planteamiento de la declinatoria podrá realizarse, bien ante el mismo tribunal que está conociendo el pleito o bien ante el tribunal del domicilio del demandado, a quien corresponderá hacer llegar el escrito por el medio más rápido posible al tribunal conocedor de la demanda. Cualquier otra actuación procesal que no sea el planteamiento de la declinatoria, a excepción de la solicitud de la adopción de medidas cautelares, para cuyo fin podrá exigirse caución, devendrá en la renuncia al convenio y por ende en el sometimiento de la cuestión litigiosa a la resolución de Juzgados y Tribunales. Planteada en tiempo y forma la declinatoria, si el Tribunal apreciase la existencia de un convenio válido y la sumisión de las partes a arbitraje, deberá abstenerse de entrar a conocer la cuestión litigiosa, dictando auto de sobreseimiento del proceso por imperativo del artículo 65.2 de la LEC, frente al que cabrá el oportuno recurso de apelación con base en el artículo 66.1 de la LEC. De otro modo si la resolución es desestimatoria de la declinatoria alegada, podrá el demandado interponer recurso de reposición de conformidad con lo dispuesto en el artículo 66.2 de la Ley Procesal Civil.

Supuesto distinto, y de gran interés, es el analizado por la STS de 2 de julio de 2007, que desestima la excepción de sometimiento a arbitraje, por haber sido previamente declarado por un tribunal la nulidad del laudo por 149 CALVO CARAVACA, A.L. y FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, L. El arbitraje comercial internacional, Madrid, 1989, p. 87.



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incongruencia, dejando así expedita la vía judicial civil, toda vez que la eficacia de la cosa juzgada en sede judicial que anuló el laudo impide que el conflicto pueda someterse nuevamente a arbitraje. Así expresa el parecer del Tribunal, su ponente D. Juan Antonio Xiol Ríos:

“El artículo 11 L 1988 establece que el convenio arbitral impedirá a los jueces y tribunales conocer de las cuestiones litigiosas sometidas a arbitraje, siempre que la parte a quien intereses lo invoque inmediatamente formulando la oportuna excepción.

Este precepto, sin embargo, no obsta a que deba entenderse

expedita la vía judicial en aquellos casos en los cuales el convenio arbitral debe ser considerado sin efecto, cosa que no solamente ocurre, por preverlo expresamente la ley, como admite la parte recurrente en el caso en que el laudo arbitral se haya dictado fuera de plazo (artículo 30.2 LA) –supuesto contemplado en la STS de 28 de mayo de 1994, que invoca la Audiencia Provincial- sino también en aquellos casos en los cuales el laudo arbitral haya sido objeto de anulación por una causa que comporte la imposibilidad e dictar nuevo laudo para resolver la cuestión controvertida.

(…) La Audiencia Provincial, al anular el laudo, lo hizo por la

causa prevista en el artículo 45.4 LA, según la cual debe declararse la nulidad del laudo «cuando los árbitros hayan resuelto sobre puntos no sometidos a su decisión o que, aunque lo hubiesen sido, no pueden ser objeto de arbitraje. En estos casos la anulación afectará sólo a los puntos no sometidos a decisión o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos tenga sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal». De este precepto se infiere que el laudo anulado parcialmente por incongruencia permite el acceso a la vía judicial respecto de la cuestión excluida por la sentencia de anulación (según se desprende implícitamente de la STS de 23 de mayo de 2002. A su vez, la anulación total del laudo por incongruencia en uno de sus pronunciamientos implica que la cuestión principal esta indisolublemente unida a la cuestión que es objeto del pronunciamiento anulado y, por ende que el conflicto en su conjunto excede del ámbito del convenio arbitral y solo puede ser planteado ante la jurisdicción ordinaria”.

9.3.2.1. Contestación ad cautelam. Una cuestión que ha sido tradicionalmente discutida es el efecto de la formulación de la correspondiente excepción de sumisión a arbitraje del demandado en sede judicial, seguida de la contestación de la demanda. Se ha pretendido ver que la contestación de la demanda, más allá de la mera oposición de la excepción podía suponer la renuncia al arbitraje. La nueva redacción del artículo 63 de la Ley 1/2000 de Enjuiciamiento Civil zanja la



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discusión. Aún así, el Tribunal Supremo dando respuesta a la cuestión, suscitada bajo la vigencia de la anterior ley procesal, resuelve la duda a través de su Sentencia de 14 de junio de 2001, gozando de plena vigencia su discurso jurídico:

“Después de una fluctuante trayectoria jurisprudencial, hoy por hoy, es pacífica la que establece que: "El artículo 533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en su número 1° fue modificado por Ley 34/1984, de 6 de agosto y, a su vez, la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, de Arbitraje, añadió el número 8º: la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje; tal excepción se enumera como dilatoria; en proceso de menor cuantía se puede formular como perentoria y resolverse en la sentencia tal como dispone el artículo 687 de la Ley de Enjuiciamiento Civil; la parte demandada puede formularla en su contestación a la demanda y, tras ella, contestar en cuanto al fondo sin que ello signifique sumisión (que es atinente más a la competencia territorial, que a la jurisdicción ordinaria o arbitral) o aceptación de la jurisdicción ordinaria." Como así se concreta en las sentencias de esta Sala de 31 de marzo de 1.998 y 18 de mayo de 1.999. Efectivamente, dicha doctrina atiende al derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, puesto que si se considera, que resulta clara la voluntad del demandado de no renunciar al arbitraje, es lícito que, tras formular la excepción de falta de sumisión al arbitraje, pueda oponerse, subsidiariamente, al fondo del asunto contestando a la demanda, sin que ello suponga una renuncia tácita al arbitraje”.

La posibilidad de permitir la contestación ad cautelam una vez formulada la pertinente excepción de sumisión a arbitraje, se extiende incluso al supuesto de que el demandado interponga a su vez con carácter subsidiario reconvención contra el demandante, procurando que para el caso de verse desestimada la excepción opuesta, no quede en una situación de debilidad procesal y pueda mantener indemne la defensa de sus intereses.

Sin embargo esta posibilidad no ha sido una postura pacífica. Así en primer lugar es cuestionada la facultad de reconvenir como ilustra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 7 de diciembre de 1999 (Sección 15):

“Por otro lado, la sentencia de 18 de febrero de 1993, esgrimida por la sentencia impugnada para fundamentar su tesis, le basa en un, supuesto en el que el demandado tras oponer la excepción dé arbitraje, no sólo contesta a la demanda que se le dirige, sino que formula a su vez reconvención, circunstancia que no concurre en el, supuesto estudiado, en el que el recurrente plantea cuidadosa y separadamente la excepción de arbitraje, limitándose a interesar su acogimiento y Sólo de modo cautelar y para "el improbable caso en que no se admita la excepción planteada y de forma excluyente", contesta la demanda”.



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A penas un año más tarde es la misma Audiencia en Sentencia de 7 de febrero de 2001 (Sección 17) la que acepta esta hipótesis:

“La jurisprudencia se ha ocupado en diversas resoluciones del

supuesto en que en juicio de menor cuantía, como el presente, el demandado oponga la excepción de arbitraje contestando después a la demanda sólo "ad cautelam" y para el caso de que aquélla sea desestimada, declarando que ello no significa aceptación de la jurisdicción, pues "si sólo se permitiese al demandado oponer la excepción entendiéndose que renuncia al arbitraje si contesta a la demanda, se produciría una situación que dificultaría en la práctica hacer valer el convenio arbitral, dado que invocar la excepción únicamente podría situar al demandado en riesgo de indefensión si fuere desestimada, al carecer ya de vía para contestar a la demanda, -por lo que-, atendido el derecho a la tutela judicial efectiva y a la proscripción de la indefensión, se considera que si resulta clara la voluntad del demandado de no renunciar al arbitraje, es lícito que tras formular la excepción de arbitraje, pueda oponerse, subsidiariamente al fondo del asunto contestando a la demanda, sin que ello suponga una renuncia tácita al arbitrajes (STS 11 de diciembre de 1999, que consagra la doctrina ya establecida en SSTS 18 de abril de 1998 y 1 de junio de 1999. En el supuesto de autos, la demandada alegó con carácter previo y principal la falta de jurisdicción por la existencia de un convenio arbitral, y sólo subsidiariamente y "ad cautelam para el caso de que se desestimase la excepción, contestó la demanda, por lo que aplicando la doctrina anteriormente expuesta al caso de autos, procede confirmar la estimación de la excepción, y ello aun cuando se formulase reconvención, por cuanto también ésta lo fue con carácter subsidiario”.

Recientemente la STS de 25 de octubre de 2005, tras examinar la evolución jurisprudencial de la contestación ad cautelam, la ratifica sin reparo como comportamiento procesal absolutamente válido, incluso con reconvención, pues no aceptar esto sería mermar los derecho de la parte, concertados con la contraria, causándole indefensión. 9.3.2.2. Proyección sobre procedimientos cambiarios. Hemos tenido también la oportunidad de observar la controversia surgida en algunos conflictos en el que existiendo un convenio arbitral suscrito y al mismo tiempo títulos cambiarios otorgados por una de la partes en liza, se pretende por el tenedor su presentación a través del juicio cambiario regulado en los artículos 819 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, con apartamiento del procedimiento arbitral. En estos casos, no resulta extraña la invocación de la excepción de la sumisión de la cuestión litigiosa a arbitraje.



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Como suele acontecer en la práctica en tantos debates jurídicos, existen dos posturas jurisprudenciales: favorables a la admisión de la excepción y contrarias.

Entre las favorables a la excepción cabe citar las Sentencias de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de julio de 2005 o la de la Audiencia Provincial de Barcelona de 22 de junio de 2007, que es la que nos permitimos transcribir parcialmente:

“La doctrina tradicional de las Audiencias Provinciales, al amparo

de la vieja LEC, negaba la posibilidad de poder oponer con éxito la excepción de arbitraje en el juicio ejecutivo cambiario. El argumento que se esgrimía era que, instada la ejecución por vía del artículo 1429,4º de la anterior LEC , el último párrafo del artículo 67 LCCh , al prohibir la aplicación de lo dispuesto en el derogado artículo 1464 LEC venía a hacer inviable la excepción de arbitraje contemplada en el punto 10º de dicho precepto. Ello guardaba relación directa con el carácter sumario del proceso ejecutivo (artículo 1479 de la anterior LEC), situación que ha cambiado (artículo.827.3 LEC). Por ello, tras la reforma de 2000 (Disposición final 10.1 de Ley 1/2000, de 7 enero), que suprime el mencionado párrafo final del artículo. 67 LCCh, hay que admitir la viabilidad de esta excepción, al amparo del artículo 824.2 LEC, como excepción basada en las relaciones personales entre el deudor cambiario y el tenedor”. En el vértice opuesto, desestimó la excepción tras el reconocimiento del

carácter controvertido de la disputa el Auto de la Audiencia Provincial de Sevilla de 19 de marzo de 2007, por entender que los títulos cambiarios quedarían desnaturalizados, como títulos privilegiados para el cobro del crédito reflejado en los mismos. Esta misma postura fue compartida por la AP de Jaén a través de su Auto de 23 de octubre de 2007, por la AP de Lérida, por Auto de 18 de mayo de 2007, la AP de Santa Cruz de Tenerife, en Auto de 16 de junio de 2003, la SAP de Coruña de 22 de febrero de 2002, la SAP de Vitoria-Gasteiz de 17 de septiembre de 2001, SAP de Lugo de 22 de marzo de 2001 o por el Auto de la AP de Castellón de la Plana de 5 de octubre de 2004, que en síntesis formula el siguiente razonamiento:

“El legislador denomina excepciones en el citado precepto a toda

suerte de motivos de oposición que, sean de índole procesal o sustantiva, pueda esgrimir el deudor cambiario , por lo que no debe excluirse a priori la posibilidad de oponer motivos estrictamente procesales, como podría ser el aquí invocado de sumisión a arbitraje” Por nuestra parte nos inclinamos por entender procedente la admisión

de la excepción, en contra de lo que parece ser la tesis incipiente en las Audiencias. Por una parte, el título cambiario, sustentando en letra de cambio, cheque o pagaré, aún manteniendo el indudable cauce privilegiado que supone



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el juicio cambiario, ha excluido los documentos en que puede fundarse este juicio de los títulos que llevan aparejada ejecución. Por otra, no obstante la referencia del artículo 824 LEC a las causas de oposición previstas en el artículo 67 de la Ley 19/1985, de 16 de julio, Cambiaria y del Cheque150, tal y como razona la SAP de Almería de 14 de junio de 1993, el juicio cambiario al no ser más que un tipo de desarrollo procesal, ha de admitirse la posibilidad de oposición de excepciones de tal naturaleza, entre ellas, entendemos, la de sumisión a arbitraje. Y en tercer lugar, entendemos que la función del título de crédito o título valor, no es sino servir a la mejor circulación de los bienes, tal y como apuntaba URIA151, esto es en definitiva un medio de pago, privilegiado por la existencia de cauces judiciales específicos para su cobro, pero un medio de pago, que entre otras cosas puede nacer de la voluntad de las partes de abonarse la contraprestación debida al cabo de determinado plazo sin tener que volver a encontrarse o realizar gestión alguna por parte del deudor. De ello colegimos, que cuando simultáneamente se ha extendido un título cambiario y se ha establecido una cláusula arbitral, las partes están renunciando al cauce privilegiado que le otorga la legislación procesal en la jurisdicción ordinaria civil. Lo contrario no supone además sino una desigualdad de armas, pues mientras el acreedor podrá escoger a su antojo entre la jurisdicción civil y la vía arbitral para la ejecución de su crédito, el deudor quedará constreñido para cualquier disputa a la vía arbitral. 9.4. La renuncia y el desistimiento.

Finalmente no puede olvidarse la posibilidad de desistimiento y renuncia al convenio arbitral, hipótesis ya prevista en el artículo 38 de la Ley de Arbitraje. Por lo que respecta a la renuncia esta puede producirse de modo diverso, bien a través de la suscripción de un nuevo convenio por el que las partes dejen sin efecto el primitivo convenio arbitral, que es lo que podríamos denominar renuncia negocial, bien por la actuación de una de las partes ante la jurisdicción ordinaria con el consentimiento de la otra a la que nos referiríamos como renuncia tácita. En cuanto a la renuncia negocial, esta no plantea excesivas dificultades puesto que la misma libertad que dio fruto entre las partes a la adopción de un acuerdo de sometimiento a arbitraje, es causa suficiente para la suscripción de uno nuevo que extinga el anterior. No es sino una manifestación de la autonomía de la voluntad de las partes consagrada en el conocido artículo 1255 de nuestro Código Civil152. Mayor estudio y detenimiento merece sin duda la renuncia tácita. En este caso habrá de entenderse que cualquier actuación procesal que no sea el

150 BOE nº 172, de 19 de julio de 1985. 151 URIA, R. Derecho Mercantil, Madrid, 1995. p. 883. 152 Art. 1255 CC “Los contratantes pueden establecer los pactos, cláusulas y condiciones que tengan por conveniente, siempre que no sean contrarios a las leyes, a la moral y al orden público”.



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planteamiento de la declinatoria conlleva la renuncia al arbitraje. Hallamos la justificación legal, con carácter sustantivo en el ya citado artículo 7.1 del Código Civil embrionario de la doctrina de los actos propios y su fundamento procesal en el artículo 56 de la Ley de Enjuiciamiento Civil153. La jurisprudencia tampoco ha tenido reparos en acoger esta forma de renuncia como plenamente válida, así lo hace la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 9 de mayo de 1997:

“Que las dos partes contratantes hayan decidido someter a arbitraje la resolución de aquellos conflictos o discrepancias que puedan tener en el cumplimiento del contrato no veda la posibilidad de que voluntariamente determinen renunciar a la cláusula arbitral, y resolver vía judicial sus divergencias, a través de la sumisión tácita”.

A pesar de la desaparición en la Ley 60/2003, de la previsión expresa a la renuncia que contemplaba su predecesora de 1988, coincidimos con PELAYO JIMENEZ154 en que el silencio de la nueva ley no supone rechazo alguno a los principios ya admitidos al respecto bajo la norma del 88, manteniéndose en este sentido toda su vigencia y aplicabilidad. Caso distinto de la renuncia al arbitraje es el desistimiento, consistente en la renuncia del solicitante del arbitraje (o el empresario reconveniente en su caso en su posición de actor), a la acción ejercitada o la satisfacción de la pretensión impetrada. Para valorar las consecuencias de este desistimiento habrá que examinar el momento en el que se produce, distinguiendo el supuesto en que aún no se le haya notificado al reclamado o incluso este permanezca en rebeldía si existe un convenio previamente formalizado, de aquel otro en que ya haya conste el emplazamiento. En el primer supuesto, si no se ha producido el emplazamiento, o intentado este lo ha sido sin éxito, entendemos que de modo analógico a lo previsto en el artículo 20 LEC, debe permitirse al usuario el libre desistimiento.

Cuestión distinta sin embargo, es cuando ya se haya producido la notificación al empresario (o al consumidor si este es reconvenido). En este caso, caben dos posibilidades, bien acordar el archivo de las actuaciones, bien su continuación y resolución por laudo.

Si se opta por el archivo, ello encontrará su base en el articulo 38.2.b)

LA, que dispone que los árbitros también ordenarán la terminación de las actuaciones cuando: b) las partes acuerden dar por terminadas las

153 Art. 56 LEC “Se entenderán sometidos tácitamente: 1º El demandante, por el mero hecho de acudir a los tribunales de una determinada circunscripción interponiendo la demanda o formulando petición o solicitud que haya de presentarse ante el tribunal competente para conocer la demanda. 2º El demandado, por el hecho de hacer, después de personado en el juicio tras la interposición de la demanda, cualquier gestión que no sea la de proponer en forma la declinatoria.” 154 PELAYO JIMENEZ, R.C. “Renuncia (resolución por mutuo disenso) tácita al arbitraje pactado (convenio arbitral) en Revista de la Corte Española de Arbitraje 2007, Madrid, p. 255



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actuaciones. De este modo quedaría abierta la posibilidad de una nueva acción. Así lo admitió con fiel sujeción al texto legal la Audiencia Provincial de La Rioja en Sentencia de 10 de mayo de 2000 “Debiendo de tenerse en cuenta por otra parte que el desistimiento en el laudo arbitral debe ser de mutuo acuerdo entre las partes de acuerdo con el articulo 31 de la referida Ley de Arbitraje”.

En esta conjetura, si será necesaria la comunicación expresa a los

árbitros, puesto que si ya hubiesen desarrollado todos los trámites necesarios para la emisión del laudo o entendieren que no precisan ulteriores alegaciones de las partes, el fallo acordado desplegaría todos sus efectos, pudiendo beneficiarse del mismo la parte favorecida por la decisión adoptada.

En otro orden, cabe también acordar la prosecución del procedimiento y

su resolución por laudo. Debemos recordar que conforme a la redacción ofrecida por el artículo 38.2.a) de la vigente Ley de Arbitraje la voluntad de desistimiento del actor queda condicionada de modo conjunto tanto a la inexistencia de oposición por el demandado como a la apreciación de los árbitros de que el demandado carece de interés legítimo en obtener una solución definitiva al conflicto. De este modo, ante la expresión de voluntad del actor de desistir del proceso esta claro que los árbitros deberán abstenerse de laudar. Sin embargo, si el demandado insiste en que los árbitros pongan fin al conflicto y estos concluyen que posee un interés legítimo en ello podrán pronunciarse a través del laudo, con el consiguiente efecto de cosa juzgada.



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� ¿QUÉ ES UN CONVENIO ARBITRAL?

Es el acuerdo por el que las partes someten, en materias disponibles, sus diferencias al fallo extrajudicial de un árbitro. � ¿ES NECESARIO FORMALIZAR EL CONVENIO ARBITRAL CON ALGUNA FORMA

DETERMINADA? No. Existe un principio de libertad de forma, que únicamente exige sea por escrito. � ¿SON VÁLIDOS LOS CONVENIOS ELECTRÓNICOS?

Sí. Conforme al principio de libertad de forma, se admite cualquier forma de convenio electrónico, siempre y cuando sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico,óptico o de otro tipo (art. 24.1 RDSARC) � ¿CUÁLES SON LAS VÍAS DE FORMALIZACION DEL CONVENIO ARBITRAL?.

El convenio arbitral puede formalizarse mediante un contrato, por intercambio de comunicaciones, o a través de una oferta pública de adhesión. � ¿PUEDE IMPONERSE A TRAVÉS DE UN CONTRATO DE ADHESIÓN EL

SOMETIMIENTO DE UN CONSUMIDOR A UN ARBITRAJE DISTINTO DEL DE CONSUMO?. No. Cualquier estipulación presentada en un contrato de adhesión o condición general que acuerde el sometimiento del consumidor a un arbitraje distinto del de consumo, deberá considerarse nula. � ¿QUÉ ES UNA OFERTA PÚBLICA DE ADHESIÓN?.

Es el compromiso adquirido por la empresa o profesional ante la Junta Arbitral de Consumo para resolver los futuros conflictos que puedan plantearse con un consumidor a través del sistema arbitral de consumo.

CUADRO RESUMEN: EL CONVENIO ARBITRAL



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� ¿PUEDE LA EMPRESA O PROFESIONAL LIMITAR O CONDICIONAR SU OFERTA

PUBLICA DE ADHESIÓN? Sí. La empresa o el profesional pueden proponer de modo excepcional a la Junta Arbitral una oferta pública limitada, pero requerirá la aceptación de la Junta y el informe preceptivo positivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. � ¿PUEDE RETIRAR LA EMPRESA SU OFERTA PÚBLICA DE ADHESIÓN?

Sí. Al ser el arbitraje un sistema de sometimiento voluntario, la empresa es libre de retirar su oferta pública de adhesión cuando lo desee. No obstante, quedará vinculada a las solicitudes de arbitraje que se hubieran realizado hasta ese momento. � ¿PUEDE EL USUARIO IDENTIFICAR DE ALGÚN MODO A UNA EMPRESA

ADHERIDA AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO? Sí. Las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo, exhibirán el distintivo de adhesión. � ¿CUAL ES EL DISTINTIVO PÚBLICO DE ADHESIÓN AL SISTEMA ARBITRAL DE

CONSUMO? Existen dos distintivos de adhesión, distinguiéndose entre las empresas que han realizado una oferta plena de adhesión de aquellas otras que han impuesto alguna limitación (oferta pública limitada).




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� ¿ES POSIBLE LA CONSULTA DE LAS EMPRESAS ADHERIDAS AL SISTEMA

ARBITRAL DE CONSUMO? Sí. Existe un Registro público de empresas adheridas, encomendado al INC, que permite su acceso rápido y gratuito por cualquier usuario. (www.consumo-inc.es) � ¿QUÉ CONTENIDO MÍNIMO HA DE TENER EL CONVENIO ARBITRAL?

El convenio arbitral, debe contener al menos dos elementos:

a) Inequívoca voluntad de sometimiento a arbitraje. b) Delimitación de la cuestión litigiosa.

� ¿QUÉ EFECTOS TIENE LA SUSCRIPCIÓN DE UN CONVENIO ARBITRAL?

La suscripción de un convenio arbitral implica dos efectos o consecuencias para las partes:

a) En sede arbitral, quedan obligados a aceptar el arbitraje. b) En sede judicial, impide a los juzgados y tribunales entrar a conocer

la cuestión litigiosa, siempre y cuando alguna de las partes invoque la existencia del convenio arbitral.

� ¿PUEDEN LAS PARTES RENUNCIAR A LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN

CUALQUIER MOMENTO? Sí. Ambas partes pueden acordar bien la renuncia negocial (mediante la suscripción de un nuevo convenio dejando sin efecto el anterior), bien la renuncia tácita (sometiendo su conflicto a conocimiento judicial y desarrollando cualquier actuación distinta que el planteamiento de una declinatoria). � ¿PUEDE EL CONSUMIDOR DESISTIR DE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN

CUALQUIER MOMENTO? No. El consumidor podrá desistir libremente de su acción si aún no sido notificado el empresario, pero en caso contrario, el empresario puede oponerse interesando la continuación del procedimiento para que sea definitivamente resuelto, debiendo valorarse esta por el órgano arbitral.




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10. FORMALIZACIÓN JUDICIAL DEL ARBITRAJE.

Consecuencia de la existencia de un convenio arbitral por el que las partes han decidido libremente someter sus controversias a la decisión de un árbitro es la obligación de las mismas de cumplir lo que en su día pactaron. Sin embargo no puede obviarse la realidad del incumplimiento que en ocasiones puede darse de alguna de las partes que abandonan lo convenido. Es el supuesto en que no hay acuerdo sobre la designación del árbitro y es preciso recabar la intervención judicial para su nombramiento.

Esta posibilidad no encontramos sin embargo en el arbitraje de consumo,

como tampoco suele hallarse en los denominados arbitrajes institucionales, toda vez que los árbitros ya vienen designados por la propia Junta mediante un sistema de representación previa.

Interesa no obstante, aunque sea a modo de leves pinceladas, referirnos

a la formalización judicial del arbitraje. En este sentido, es necesario indicar que esta habrá de iniciarse bien en el lugar donde haya de dictarse el laudo como fuero principal, bien en el domicilio del demandado como fuero alternativo o secundario. El procedimiento a seguir será el regulado para el juicio verbal, según dispone el artículo 15.4 de la Ley de Arbitraje, desarrollado por los artículos 437 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dará comienzo con la presentación de la demanda al Juzgado de lo mercantil155, expositiva de los hechos que hayan propiciado la ausencia de acuerdo y acompañando el convenio existente entre las partes. Tras la preceptiva citación a las partes y el desarrollo de la comparecencia con la asistencia de las partes personadas, el órgano judicial habrá de decidir sobre la formalización o no del arbitraje. En este sentido y pese a la existencia de algunas resoluciones judiciales que han adoptado la forma de providencia y el silencio de la norma, parece indiscutible, que la decisión judicial habrá de ser mediante auto debidamente motivado, de conformidad con el espíritu de los artículos 206.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 245.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Dicho auto habrá de limitarse a la designación de los árbitros, no pudiendo extenderse la resolución judicial a la fijación de la cuestión litigiosa ni a examinar la validez del convenio, cuestiones que corresponden en exclusiva a los árbitros. Contra el auto que acuerde la formalización judicial del arbitraje no cabrá recurso alguno, sin perjuicio de formular la oportuna protesta para una ulterior anulación en su caso del laudo que adopte el colegio. Si será apelable sin embargo el laudo que desestime la solicitud de formalización judicial de arbitraje, pudiendo impugnarse dicha resolución ante la Audiencia Provincial de conformidad con lo estipulado en el artículo 41.1.d) de la Ley de Arbitraje por los trámites procesales fijados en los artículos 455 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 155 Téngase en cuenta la LO 8/2003, de 9 de julio, y la reforma operada por esta en LOPJ, determinando ahora su artículo 86 ter g) como competente.



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� ¿ES POSIBLE LA DESIGNACIÓN JUDICIAL DEL ÁRBITRO CUANDO NO HAY

ACUERDO ENTRE LAS PARTES? Sí. En aquellos supuestos en que las partes no alcanzaran un acuerdo sobre la designación del árbitro, puede solicitarse su nombramiento judicial. � ¿SUCEDE ESTO EN EL ARBITRAJE DE CONSUMO?

No. En el arbitraje de consumo, no son las partes las quienes designan a los árbitros sino la institución arbitral por lo que no es preciso acudir a la formalización judicial.

CUADRO RESUMEN: FORMALIZACIÓN JUDICIAL DEL ARBITRAJE



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11. DESARROLLO PROCESAL COMÚN. 11.1. Principios del procedimiento arbitral de consumo.

El procedimiento arbitral se regula con carácter general en el Título V de la Ley de Arbitraje, bajo el epígrafe “Sustanciación de las actuaciones arbitrales”, si bien ha de advertirse tiene un carácter referencial al no ser imperativo su seguimiento de conformidad con lo dispuesto en el artículo 25 del cuerpo legal, primando lo acordado por las partes siempre que se respeten los principios de audiencia, contradicción e igualdad de partes dispuestos por el artículo 24 de la Ley.

Estos principios coherentes con el sistema de garantías sancionado en

el artículo 24 de nuestra Carta Magna configuran el mínimo indispensable e indisponible por las partes para la configuración del procedimiento según su autonomía.

En este sentido, continuador de la línea marcada por la Ley de Arbitraje

de 1988, apunta también la Sentencia de la Audiencia Provincial de La Coruña de 22 de abril de 1998 al señalar:

“En contra de la tesis del demandante recurrente juega el

principio del antiformalismo procedimental de los artículos 9.1º y 21.2º de la Ley, según los cuales el desarrollo del procedimiento arbitral se regirá principalmente por la voluntad de las partes”.

En la misma línea ya se había pronunciado también con rotundidad la SAP de Asturias de 27 de febrero de 1995 razonando:

“(…) tanto el principio de audiencia, como el de contradicción en su vertiente de derecho a la defensa y de igualdad corresponde a ese mínimo que debe ser overeado en todo proceso sea jurisdiccional o arbitral”

En el ámbito concreto del arbitraje de consumo, rige sin embargo con carácter preferente lo dispuesto en el Capítulo IV (artículos 33 a 50) RDSARC, debiendo estarse a lo estipulado por el texto legal. En su artículo 41 se explicitan de modo preciso los principios del procedimiento arbitral, pudiendo concretarse en los cinco siguientes:

a) Principio de audiencia. b) Principio de contradicción. c) Principio de igualdad. d) Principio de gratuidad. e) Principio de confidencialidad



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El principio de audiencia resulta comprensivo según recordaba ALVAREZ ALARCÓN156 del derecho a ser emplazado para ser oído, de donde se deduce la importancia de los actos de comunicación y la correcta notificación a las partes. A este aspecto concreto nos referiremos en el capítulo 11.8. Presenta una íntima conexión con el principio de contradicción, de posible subsunción éste en el de audiencia, constituyendo ambos como es sabido los pilares esenciales de cualquier ordenamiento jurídico.

Tanto el principio de audiencia como el de contradicción se hallan

presenten en multitud de aforismos jurídicos157 de la historia del Derecho, así como en los principales textos marco normativos, así los hallamos reconocido en el artículo 53 de la Corte Internacional de Justicia de 1945; en el artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre de 10 de diciembre de 1948; en el artículo 6 del Convenio Europeo para la protección de los Derechos humanos y libertades fundamentales de 4 de noviembre de 1950; en el artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y políticos de 19 de diciembre de 1966 o en el artículo 24.1 de nuestra Carta Magna.

Vinculado a los principios de audiencia y contradicción, se halla también

el de igualdad, cuyo entronque constitucional se ha consagrado en el artículo 14 de nuestra Norma Suprema, con el ineludible deber del reconocimiento de las mismas posibilidades de defensa y armas procesales.

La gratuidad, reconocida como principio del procedimiento arbitral se ha

erigido en uno de los atractivos del sistema. A pesar de las críticas de algunos sectores que demandaban la imposición de una tasa como elemento disuasorio de solicitudes poco fundadas o de escasa cuantía, hemos defendido la pervivencia de este principio, que precisamente en consumo por el reducido importe que en ocasiones plantean algunas reclamaciones cotidianas, adquiere mayor relevancia y significado, contribuyendo cada solicitud de arbitraje formulada a la defensa de los derechos generales de los consumidores además junto a la propia solución de esta, al tiempo que se perfila como un elemento idóneo para erradicar malas prácticas de mercado. Por otra parte, poco sentido tendría la creación de una tasa o la eliminación de la gratuidad, cuando el usuario dispondría como método alternativo del juicio verbal para reclamaciones inferiores a 900 euros, que ni siquiera requeriría la existencia de ningún tipo de convenio entre los litigantes.

Finalmente se impone por el artículo 41.2 RDSARC a los árbitros, los

mediadores, las partes y quienes presten servicio en las Juntas Arbitrales de Consumo, el deber de guardar confidencialidad de la información que conozcan

156 ALVAREZ ALARCÓN, A. El sistema… p. 93. 157 El principio procesal de audiencia se encuentra ya enunciado por el filósofo hispano SÉNECA, qui statuit aliquid parte inaudita altera, aequum licet statuerit, haud aequus fuit (quien estatuyera algo sin oír a la otra parte, aunque estatuyera algo justo, actuaría injustamente). En el mismo sentido el jurista romano MARCIANO neque enim inaudita causa quemquam damnari aequitatis ratio patitur (ni una razón de justicia tolera que alguien sea condenado sin ser oída su causa).



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en el curso del procedimiento arbitral. Este deber de confidencialidad que también se contempla en el artículo 24.2 LA, lo delimita el artículo 22.1 RDSARC, respecto de los árbitros, el artículo 38.3 RDSARC en lo atinente a los mediadores y con traslación de la previsión general de la Ley de Arbitraje se extiende ahora, más allá de los propios profesionales intervinientes (árbitros, mediadores y personal de la Junta Arbitral) a las partes en liza. Mientras que resulta comprensible la discreción impuesta a los profesionales, asimilable como apunta DIEZ PICAZO158 al secreto profesional, no acabamos de comprender la exigencia de sigilo que traslada la norma a las partes, pues parece legítimo que junto a la solución de su conflicto por sometimiento a un tercero (sea vía judicial o arbitral), el afectado pueda desarrollar otras estrategias de comunicación si lo estima conveniente, incluida pensemos la denuncia pública de la inadmisión de su solicitud de arbitraje si el Presidente de la Junta Arbitral la rechazara por considerarla infundada. Menos sentido tiene aún si nos referimos a un arbitraje colectivo, en el que precisamente muchos de los afectados esperarán el traslado de información de la asociación de consumidores a través de la cual se haya formulado la acción. Menos sentido tiene aún si recordamos que conforme al artículo 3.2 RDSARC, la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo es de carácter administrativo, siéndoles de aplicación en lo no previsto expresamente en esta Norma, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Superado hoy felizmente el secreto administrativo con la tímida apertura al trámite de audiencia impulsada por la conocida Ley de Azcárate (Ley de Bases del Procedimiento Administrativo de 19 de octubre de 1889), se han impuesto merced en gran parte al influjo de la doctrina francesa159 los principios de publicidad y transparencia en la actuación administrativa y esta transparencia no debe estar reñida con el procedimiento arbitral de consumo, al menos no merece mayor reserva que la que pueda conllevar cualquier litigio en el orden judicial. 11.2. Presentación de la solicitud de arbitraje. 11.2.1. Junta Arbitral Competente. El RD 636/93, recibió la tacha de destacados autores como CARRASCO PERERA160, por no contener ninguna regla de reparto territorial de las competencias de las Juntas Arbitrales. En el artículo 8 del nuevo RDSARC, trata de abordarse de un modo flexible, con la elección de las partes de la determinación de la Junta Arbitral competente para conocer el litigio que les

158 DIEZ-PICAZO PONCE DE LEON, L. en GONZALEZ SORIA, J. (Coord.). Comentarios a la Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, 2004, p. 286. 159 Vid. DIBOUT, P. “Pour un droit à la communications des documents administratifs” en Reveu Administrative nº 173, sept.-oct. 1976, p. 493 y ss 160 CARRASCO PERERA, A. en FLORENSA TOMAS, E. (Edit.) El arbitraje de consumo, Valencia, 2004, p. 101.



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enfrenta en las solicitudes de arbitraje de carácter individual, dejando libertad a estas para su determinación en primer lugar y solo para el supuesto de que no exista acuerdo sobre este particular estableciendo unas reglas de carácter subsidiario.

De este modo, según hemos apuntado al examinar la competencia de

las Juntas Arbitrales, pueden establecerse los siguientes criterios:



Esta flexibilidad otorgada por la norma debe ser respetada por la institución arbitral, sin perjuicio de la posible existencia de delegaciones. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 19 de febrero de 2003, anula un laudo arbitral por dictarse en sede distinta de la convenida por las partes, con el siguiente fundamento:

“El artículo 21 LA establece en su apartado segundo que el desarrollo del procedimiento arbitral se regirá por la voluntad de las partes, añadiendo el artículo 24 a los efectos de la cuestión que se está analizando, que, salvo lo acordado en el convenio arbitral o lo que dispongan reglamentos arbitrales, los árbitros decidirán el lugar donde se desarrollará la actuación arbitral. Por tanto, y dado que en el supuesto de autos las partes expresamente habían convenido el lugar donde debía ser dictado el Laudo, los árbitros estaban sometidos a tal convenio (…).”

No obstante la mejora que supone esta regulación respecto de su predecesora, echamos en falta la previsión de algún sistema idóneo para el planteamiento de conflictos de competencia entre las distintas Juntas Arbitrales, al estilo de lo previsto en el articulo 60 LEC, y lógicamente la atribución a algún órgano que bien pudiera ser la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, de su resolución.



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11.2.2. Medios y modos de presentación.

La solicitud de arbitraje es el motor que pone en marcha el procedimiento arbitral. Dicha presentación de la solicitud de arbitraje podrá presentarse directamente por el usuario implicado o su representante o a través de una asociación de consumidores y usuarios ante la Junta Arbitral de Consumo que corresponda. Con ello quiere decirse que se mantiene el carácter unidireccional del arbitraje de consumo, pudiendo instarse única y exclusivamente por el consumidor, no por el empresario, a quien se reconocerá en el proceso la posibilidad de la reconvención.

Al igual que preveía el artículo 5 del Real Decreto 636/1993, en cuanto a la posibilidad de su presentación por medios electrónicos, informáticos o telemáticos siempre que se garantice su seguridad, constituyendo sin duda una previsión futurista del legislador del año 1993, el actual artículo 34 RDSARC dispone que la solicitud de arbitraje podrá presentarse por escrito, por vía electrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sección 1ª (arbitraje de consumo electrónico), o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad.

En cuanto al uso de lenguas oficiales161, nada ha de obstar a la presentación de la solicitud de arbitraje, haciendo uso de las mismas en aquellas Comunidades Autónomas que de ellas dispongan, de conformidad con lo preceptuado en los artículos 35 d)162 y 36163 de la Ley 30/1992, de 26 de

161 Sobre la definición de lengua oficial resulta interesante la STC 82/1986 “Es oficial una lengua, independientemente de su realidad y peso como fenómeno social, cuando es reconocida por los poderes públicos como medio normal de comunicación en y entre ellos y en su relación con los sujetos privados, con plena validez y efectos jurídicos”. 162 Art. 35 h) Ley 30/1992, de 26 de noviembre (BOE. núm. 285, de 27 de noviembre de 1992) Derechos de los ciudadanos “Los ciudadanos, en sus relaciones con las Administraciones Públicas, tienen los siguientes derechos: (...) d) A utilizar las lenguas oficiales en el territorio de su Comunidad Autónoma, de acuerdo con lo previsto en esta Ley y en el resto del Ordenamiento Jurídico 163 Art. 36 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE. núm. 12, de 14 de enero de 1999). Lengua de los procedimientos 1. La lengua de los procedimientos tramitados por la Administración General del Estado será el castellano. No obstante lo anterior, los interesados que se dirijan a los órganos de la Administración General del Estado con sede en el territorio de una Comunidad Autónoma podrán utilizar también la lengua que sea cooficial en ella. En este caso, el procedimiento se tramitará en la lengua elegida por el interesado. Si concurrieran varios interesados en el procedimiento, y existiera discrepancia en cuanto a la lengua, el procedimiento se tramitará en castellano, si bien los documentos o testimonios que requieran los interesados se expedirán en la lengua elegida por los mismos. 2. En los procedimientos tramitados por las Administraciones de las Comunidades Autónomas y de las Entidades Locales, el uso de la lengua se ajustará a lo previsto en la legislación autonómica correspondiente. 3. La Administración pública instructora deberá traducir al castellano los documentos, expedientes o partes de los mismos que deban surtir efecto fuera del territorio de la Comunidad Autónoma y los documentos dirigidos a los interesados que así lo soliciten expresamente. Si debieran surtir efectos en el



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noviembre. Por la misma razón, no podrá aducirse como causa de indefensión el uso de una lengua oficial. Este es el caso resuelto por la Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 21 de septiembre de 2001, al resolver la impugnación del laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo Cataluña:

“Pero es que además, no puede desconocer el instante que las

lenguas oficiales de las Comunidades, con arreglo a las más altas normas, (C. Española, Estatuto de Autonomía y Ley Orgánica del Poder Judicial), tienen igual rango, de suerte que la utilización de una u otra no puede producir indefensión "per se", toda vez que la parte puede pedir (como así acontece en el supuesto de autos) la oportuna traducción de todas las actuaciones. Por otra parte la propia norma invocada de la Ley Arbitral permite optar por una lengua u otra aunque una parte no la conozca. Sin que pueda obviarse que el propio instante es residente en la Ciudad de Alicante, cuya Comunidad asimismo goza de lengua oficial, distinta al castellano lo que hace altamente dudoso que no entienda la lengua propia de esta Comunidad”.

Dado el carácter de órgano administrativo de las Juntas Arbitrales de

Consumo, ha de aplicarse igualmente el artículo 38164 del meritado cuerpo legal territorio de una Comunidad Autónoma donde sea cooficial esa misma lengua distinta del castellano, no será precisa su traducción. 164 Art. 39 Ley 30/1992, de 26 de noviembre, redactado conforme a la Ley 4/1999, de 13 de enero (BOE. núm. 12, de 14 de enero de 1999). El 38.9 ha sido introducido por la Ley 24/2001, de 24 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social (BOE núm.313, de 31 de diciembre de 2001) Registros.

1. Los órganos administrativos llevarán un registro general en el que se hará el correspondiente asiento de todo escrito o comunicación que sea presentado o que se reciba en cualquier unidad administrativa propia. También se anotarán en el mismo, la salida de los escritos y comunicaciones oficiales dirigidas a otros órganos o particulares. 2. Los órganos administrativos podrán crear en las unidades administrativas correspondientes de su propia organización otros registros con el fin de facilitar la presentación de escritos y comunicaciones. Dichos registros serán auxiliares del registro general, al que comunicarán toda anotación que efectúen. Los asientos se anotarán respetando el orden temporal de recepción o salida de los escritos y comunicaciones, e indicarán la fecha del día de la recepción o salida. Concluido el trámite de registro, los escritos y comunicaciones serán cursados sin dilación a sus destinatarios y a las unidades administrativas correspondientes desde el registro en que hubieran sido recibidas. 3. Los registros generales, así como todos los registros que las Administraciones públicas establezcan para la recepción de escritos y comunicaciones de los particulares o de órganos administrativos, deberán instalarse en soporte informático. El sistema garantizará la constancia, en cada asiento que se practique, de un número, epígrafe expresivo de su naturaleza, fecha de entrada, fecha y hora de su presentación, identificación del interesado, órgano administrativo remitente, si procede, y persona u órgano administrativo al que se envía, y, en su caso, referencia al contenido del escrito o comunicación que se registra. Asimismo, el sistema garantizará la integración informática en el registro general de las anotaciones efectuadas en los restantes registros del órgano administrativo. 4. Las solicitudes, escritos y comunicaciones que los ciudadanos dirijan a los órganos de las Administraciones públicas podrán presentarse:

a) En los registros de los órganos administrativos a que se dirijan. b) En los registros de cualquier órgano administrativo, que pertenezca a la Administración

General del Estado, a la de cualquier Administración de las Comunidades Autónomas, o a la de



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regulador de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en lo atinente a la utilización de los Registros Públicos como modo para la presentación de las solicitudes de arbitraje. Apoya la aplicación del procedimiento administrativo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2000 “estando de acuerdo en que debemos movernos dentro de la legislación de procedimiento administrativo”. Con objeto de depurar la presentación de las solicitudes de arbitraje, el artículo 34.1 expresa los requisitos que debe contener, enumerando los siguientes165:

a) Nombre y apellidos, domicilio, lugar señalado a efectos de notificaciones y nacionalidad del solicitante, y, en su caso, de su representante; en el caso de ciudadanos españoles, se expresará el

alguna de las entidades que integran la Administración Local si, en este último caso, se hubiese suscrito el oportuno convenio.

c) En las oficinas de Correos, en la forma que reglamentariamente se establezca. d) En las representaciones diplomáticas u oficinas consulares de España en el extranjero. e) En cualquier otro que establezcan las disposiciones vigentes.

Mediante convenios de colaboración suscritos entre las Administraciones públicas se establecerán sistemas de intercomunicación y coordinación de registros que garanticen su compatibilidad informática, así como la transmisión telemática de los asientos registrales y de las solicitudes, escritos, comunicaciones y documentos que se presenten en cualquiera de los registros. 5. Para la eficacia de los derechos reconocidos en el artículo 35.c) de esta Ley a los ciudadanos, éstos podrán acompañar una copia de los documentos que presenten junto con sus solicitudes, escritos y comunicaciones. Dicha copia, previo cotejo con el original por cualquiera de los registros a que se refieren los puntos a) y b) del apartado 4 de este artículo, será remitida al órgano destinatario devolviéndose el original al ciudadano. Cuando el original deba obrar en el procedimiento, se entregará al ciudadano la copia del mismo, una vez sellada por los registros mencionados y previa comprobación de su identidad con el original. 6. Cada Administración pública establecerá los días y el horario en que deban permanecer abiertos sus registros, garantizando el derecho de los ciudadanos a la presentación de documentos previsto en el artículo 35. 7. Podrán hacerse efectivas además de por otros medios, mediante giro postal o telegráfico, o mediante transferencia dirigida a la oficina pública correspondiente, cualesquiera tributos que haya que satisfacer en el momento de la presentación de solicitudes y escritos a las Administraciones públicas. 8. Las Administraciones públicas deberán hacer pública y mantener actualizada una relación de las oficinas de registro propias o concertadas, sus sistemas de acceso y comunicación, así como los horarios de funcionamiento. 9. Se podrán crear registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones que se transmitan por medios telemáticos, con sujeción a los requisitos establecidos en el apartado 3 de este artículo. Los registros telemáticos sólo estarán habilitados para la recepción o salida de las solicitudes, escritos y comunicaciones relativas a los procedimientos y trámites de la competencia del órgano o entidad que creó el registro y que se especifiquen en la norma de creación de éste, así como que cumplan con los criterios de disponibilidad, autenticidad, integridad, confidencialidad y conservación de la información que igualmente se señalen en la citada norma. Los registros telemáticos permitirán la presentación de solicitudes, escritos y comunicaciones todos los días del año durante las veinticuatro horas. A efectos de cómputo de plazos, la recepción en un día inhábil para el órgano o entidad se entenderá efectuada en el primer día hábil siguiente. 165 En el BOE por error, no se enuncia la letra d), por lo que la enumeración llega hasta el apartado g) en lugar del f)



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número del documento nacional de identidad y, tratándose de extranjeros, se expresará el número de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje.

b) Nombre y apellidos o razón social y domicilio del reclamado, así como, si fuera conocido por el reclamante, el domicilio a efecto de notificaciones, o, en último caso, si el consumidor o usuario no dispone de tales datos, cualquier otro que permita la identificación completa del reclamado.

c) Breve descripción de los hechos que motivan la controversia, exposición sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso, su cuantía y los fundamentos en que basa la pretensión.

d) En su caso, copia del convenio arbitral.

e) En el caso de que existiera oferta pública de adhesión al arbitraje en derecho, el reclamante deberá indicar si presta su conformidad a que se resuelva de esta forma.

f) Lugar, fecha y firma, convencional o electrónica.

En el caso de que la solicitud se formule de modo convencional, por escrito, deberá presentarse por duplicado. Así mismo, junto a la solicitud podrán aportarse o proponerse desde el inicio, en consonancia con la celeridad que se espera del procedimiento arbitral, las pruebas de que el reclamado intente valerse.

Consideramos, no obstante el principio antiformalista imperante en el procedimiento arbitral, un acierto la delimitación de los elementos esenciales que debe cumplir la solicitud de arbitraje, así como la facilitación de los modelos normalizados que contempla el artículo 34.4 RDSARC, siguiendo el ejemplo de los formularios de juicio verbal en la jurisdicción civil166. Otro aspecto que mejora el nuevo RDSARC, que habíamos demandado con insistencia en la práctica, con invocación de la LRJAP-PAC, es la posibilidad de subsanación de la solicitud en el caso de que esta fuera incompleta. El nuevo artículo 34.2 RDSARC, disipa cualquier duda sobre su procedencia, disponiendo que si la solicitud no reuniera los requisitos mínimos exigidos, el secretario de la Junta Arbitral de Consumo requerirá al reclamante su subsanación en un plazo que no podrá exceder de 15 días, con la advertencia de que de no subsanarse en el plazo concedido se le tendrá por desistido de la solicitud, procediéndose al archivo de las actuaciones. 11.2.3. Consignación.

166 La Carta de Derechos de los ciudadanos ante la Justicia, consecuencia del Pacto de Estado para la Reforma de la Justicia, firmado el 28 de mayo de 2001, prevé en su punto octavo, el derecho de los ciudadanos a disponer gratuitamente de los formularios necesarios para el ejercicio de sus derechos ante los tribunales cuando no sea preceptiva la intervención de abogado y procurador.



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En ocasiones, junto con la presentación de la solicitud puede interesar al

usuario proceder a la consignación de determinadas cantidades. Paradigma de ello, instado desde CEACCU a las Juntas Arbitrales de Consumo, puede ser la previsión contenida en la Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero, de desarrollo, en lo relativo a los derechos de los usuarios y a los servicios de tarificación adicional, del título IV del Real Decreto 1736/1998, de 31 de julio, por el que se aprueba el Reglamento por el que se desarrolla el título III de la Ley General de Telecomunicaciones. En el artículo octavo de esta norma se dispone que “La disconformidad o desacuerdo de un abonado con la facturación de los servicios de tarificación adicional no podrá dar lugar a la suspensión del servicios telefónico disponible al público si el abonado paga el importe del mismo, excluidos todos los conceptos relativos a los servicios de tarificación adicional. Para que el abonado no pueda ser suspendido del servicio de tarificación adicional será necesario que presente una reclamación ante las Juntas Arbitrales de Consumo o ante la Secretaría de Estado de Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información y que, mientras se esté substanciando dicha reclamación, consigne fehacientemente el importe adeudado, entregando el correspondiente resguardo al operador”.

De este modo en aquellos supuestos de disconformidad con el importe

facturado al usuario podrá este consignar ante la Junta Arbitral las cantidades reclamadas por el usuario sin tener que hacer entrega de las mismas al empresario y evitando así la reclamación por vía judicial, frecuentemente articulada a través del procedimiento monitorio167 a pesar de la cuestionada procedencia de éste cuando se formula mediante las comunes certificaciones de referencias a facturas168, en tanto que la Junta decide la admisión o no del arbitraje.

La consignación debería realizarse preferentemente a través de las

cuentas de consignación arbitrales que cada Junta Arbitral debería tener abierta. No obstante la realidad nos muestra que las Juntas Arbitrales no disponen aún de las citadas cuentas. En este caso, entendemos que nada impide pese a la incomodidad que ello puede representar para las Juntas Arbitrales por dificultades de custodia, la incorporación a la solicitud de arbitraje de un talón a nombre del reclamado por si el fallo fuera desfavorable al usuario como ofrecimiento de pago, debiendo quedar en depósito de la Junta Arbitral hasta la emisión del laudo. Obviamente siempre cabrán otras posibilidades de consignación como la notarial, pero los gastos que de ella derivan hacen poco atractiva tal opción para el usuario que se inclina por el arbitraje de consumo que proclama como nota relevante su gratuidad. En este sentido cabe recordar que dentro de las funciones que encomienda el artículo 6 RDSARC a las

167 Vid. Arts 812 a 818 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil (BOE. núm. 7 de 8 de enero de 2000) 168 El AAP de Madrid de 19 de septiembre de 2008, siendo ponente Fernando Delgado Rodríguez, concluye la improcedencia del procedimiento monitorio con la mera certificación de referencias a facturas por parte de una operadora de telecomunicaciones.



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Juntas Arbitrales de Consumo, se halla en la de gestionar, custodiar o depositar ante la institución que se acuerde los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuando lo acuerde el órgano arbitral que conozca del conflicto o el presidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes de la designación del órgano arbitral.

El problema de la consignación ha sido objeto de debate frecuente en la

Comisión de Cooperación de Consumo, al ser instada su creación desde distintas Direcciones Generales de Consumo, manifestándose sin embargo contrario el Instituto Nacional del Consumo a su puesta en marcha, oponiendo razones de imposibilidad legal para su activación. El asunto no deja de ser curioso, puesto que en cualquier caso evidencia una notable descoordinación entre las distintas autoridades. Llama aún más la atención cuando la previsión de la consignación proviene de una Orden de Presidencia, formulada al amparo del artículo 40 de la Ley 6/1997, de 14 de abril, de Organización y Funcionamiento de la Administración General del Estado, que ha nacido a propuesta del Ministerio de Sanidad y Consumo, Ministerio de Ciencia y Tecnología, Ministerio de Educación, Cultura y Deporte, Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, Vicepresidente Primero del Gobierno y previa aprobación del Ministerio de Administraciones Públicas. Si se trataba de establecer un sistema para que el usuario instante de una solicitud de arbitraje, de un procedimiento gratuito, pudiera consignar el importe discutido, no tiene sentido alguno remitirle a una consignación notarial. Es evidente que la intención del legislador, en el que concurren hasta cinco Ministerios, con sus correspondientes informes técnicos y audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, del Consejo Asesor de Telecomunicaciones y de la Sociedad de la Información y de la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, ha sido la de facilitar la solución del conflicto íntegramente a través de las Juntas Arbitrales de Consumo, donde se esperaba la creación de las citadas cuentas de consignación. Así nos encontramos ante dos planteamientos igualmente absurdos que no alcanzan a resolver la presente situación. Si son de imposible creación ¿qué sentido tiene la previsión normativa de la Orden PRE/361/2002? Por el contrario si tal previsión es factible ¿A que se espera para su creación? La razón y la debida protección del usuario exigen la respuesta de la Administración ante esta situación. 11.2.4. Solicitud de medidas cautelares.

Otra de las características más relevantes y desconocidas en la práctica forense de las Juntas Arbitrales de Consumo es la posibilidad de aplicación de medidas cautelares169. La adopción de medidas cautelares, introducida por la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley de Arbitraje de 2003 acentúa su importancia en la fase preliminar, esto es junto con la propia solicitud de arbitraje.

169 Sobre medidas cautelares en el proceso arbitral Vid. MARTINEZ GARCIA, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Valencia, 2002, pp. 198-215.



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Con anterioridad a la promulgación de la nueva ley de ritos y la Ley 60/2003, de Arbitraje existía una duda razonable sobre su posibilidad que daba lugar a soluciones dispares, mostrándose los tribunales vacilantes a la aceptación de las medidas cautelares. La Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 5 de abril de 2000, rechazaba la petición de adopción de medidas cautelares con el siguiente argumento:

“Por lo demás, el hecho de que la nueva Ley de Enjuiciamiento

Civil contemple ya tal posibilidad tampoco es argumento suficiente dada la ineficacia de la norma hasta su entrada en vigor y porque en definitiva la circunstancia de que determinada materia aparezca regulada por primera vez no quiere decir (más bien parece lo contrario) que se deba entender implícitamente admitida antes por el legislador. Precisamente la interpretación más lógica es la de que la nueva norma ha venido a dar satisfacción a un interés o a una necesidad que quizá se había puesto antes de manifiesto. Creemos que la conclusión avanzada viene reforzada por el tenor del art. 50 de la Ley 36/88, precepto que prevé (bajo la denominación por cierto de "medidas cautelares") una especie de ejecución provisional del laudo arbitral pendiente de recurso de anulación, omitiendo significativamente cualquier mención a la posibilidad de solicitud y adopción de medidas cautelares previas. El contenido de dicho precepto excluye a nuestro entender la existencia de una laguna legal, siendo más bien, como se razonaba en la sentencia de la Sección 5ª de la AP Zaragoza de 28 de octubre de 1998, expresión de una voluntad ajena a la viabilidad de lo que pudo regularse y no se hizo. Téngase presente que, como también en la antedicha sentencia se decía, en materia procesal (nos encontramos ante normas de orden público) las analogías con base en el artículo 4 del CC han de resultar manifiestas dada la dificultad que entraña la apreciación del requisito de la "identidad de razón". Se confirmará en consecuencia la resolución recurrida”.

Por su parte la Audiencia Provincial de Madrid, en Sentencia de 20 de

noviembre de 1999, acogía la petición de cautelares con el siguiente razonamiento:

“la existencia de un convenio arbitral no excluye que asista a las

partes la facultad de impetrar de los órganos jurisdiccionales la adopción de medidas cautelares, previa o coetáneamente a la iniciación del arbitraje, mediante las cuales se garantice la efectividad del laudo, y ello aun cuando no se exprese en la solicitud previa al efecto formulada que la parte solicitante se propone poner en marcha la institución arbitral”.

Sin embargo si bien la Ley de Arbitraje de 1988, no contenía ninguna

previsión expresa, salvo la referida a la aseguración de la efectividad del laudo ya dictado, comprendida en el artículo 50, ni mucho menos lo imaginó el Real Decreto regulador del Sistema Arbitral de Consumo, si existían antecedentes



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en nuestra legislación que podían apuntar su práctica. El artículo VI nº 4 del Convenio Europeo sobre arbitraje comercial internacional hecho en Ginebra el 21 de abril de 1961, ratificado por Instrumento de 5 de marzo de 1975, e integrado en nuestra legislación ex artículo 96 de la Constitución Española, establecía: “Si una de las partes solicitase medidas provisionales o preventivas de conservación o seguridad ante una autoridad judicial, no deberá ello estimarse como incompatible con el acuerdo o compromiso arbitral ni como sometimiento del asunto al tribunal judicial para que éste resuelva en cuanto al fondo”.

La posibilidad de adopción de medidas cautelares en el procedimiento

arbitral, era también una facultad aceptada por el derecho europeo comparado. El artículo 1679.2 de la Ley Belga de Enjuiciamiento170 admitía las medidas cautelares, confirmándolo el Tribunal de Apelación de Bruselas en Sentencias de 28 de noviembre de 1979 y 23 de junio de 1987. De igual modo, sucedía con la legislación holandesa, que preveía con claridad en el artículo 1022 del Código de Procedimiento la solicitud de adopción de medidas cautelares. Italia171 y Suiza contemplaban también la adopción de medidas cautelares, aunque reservaban a los órganos judiciales la adopción de las mismas a pesar del sometimiento del litigio a arbitraje.

En España, es con la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil con la que se instaura la posibilidad de solicitar y adoptar medidas cautelares en un procedimiento arbitral. Dispone el artículo 722 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que “Podrá pedir al tribunal medidas cautelares quien acredite ser parte de un proceso arbitral pendiente en España; o en su caso, haber pedido la formalización judicial a que se refiere el artículo 38 de la Ley de Arbitraje; o en el supuesto de un arbitraje institucional, haber presentado la debida solicitud o encargo a la institución correspondiente según su Reglamento. Con arreglo a los Tratados y Convenios que sean de aplicación, también podrá solicitar de un tribunal español la adopción de medidas cautelares quien acredite ser parte en un proceso jurisdiccional o arbitral que se siga en país extranjero, en los casos en que para conocer del asunto principal no sean exclusivamente competentes los tribunales españoles”.

La Ley 60/2003, de Arbitraje, incide en la posibilidad de adopción de

medidas cautelares en el proceso arbitral, al disponer su artículo 23 el siguiente literal:

“1. Salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a

instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que

170 Art. 1679.2 Code de Judiciare “Une demande en justice tendant à des mesures conservatoires ou provisoires n'est pas incompatible avec la convention d'arbitrage et n'implique pas renonciation à celle-ci”. 171 Vid. Codice di Procedura Civile, Capo III: Dei procedimento cautelari, Sezione I: Dei procedimento cautelari in generale, arts. 669 bis a 669 quaterdecies.



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estimen necesarias respecto del objeto del litigio. Los árbitros podrán exigir caución suficiente al solicitante.

2. A las decisiones arbitrales sobre medidas cautelares,

cualquiera que sea la forma que revistan, les serán de aplicación las normas sobre anulación y ejecución forzosa de laudos”. De este modo, según apunta GISBERT POMATA172, la potestad arbitral

y judicial en materia cautelar son alternativas y concurrentes, sin perjuicio del juego de la buena fe procesal.

La adopción de las medidas cautelares habrán de ser siempre a

instancia de parte, con presentación de copia del convenio o de la solicitud de su formalización judicial, junto a la demanda de solicitud de medidas y bajo el cumplimiento de los requisitos tradicionales exigidos por la más añeja jurisprudencia: fumus boni iuri (apariencia de buen derecho) ex artículo 728.2 LEC, y periculum in mora (peligro por la mora procesal) en virtud del artículo 728.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. A estos dos requisitos habría que adicionarse en su caso la prestación de caución suficiente, salvo que expresamente se dispusiere otra cosa conforme reza el artículo 23.2 LA en consonancia con lo previsto en el artículo 728.3 LEC. Lógicamente la adopción de la medida cautelar habrá de ser proporcionada al fin pretendido y al objeto del litigio.

Las medidas cautelares a adoptar podrán ser todas las necesarias para el aseguramiento del fin perseguido, teniendo un carácter de numerus apertus las enunciadas por el artículo 727 de la LEC:

“Conforme a lo establecido en el artículo anterior, podrán acordarse, entre otras, las siguientes medidas cautelares:

1ª El embargo preventivo de bienes, para asegurar la

ejecución de sentencias de condena a la entrega de cantidades de dinero o de frutos, rentas y cosas fungibles computables a metálico por aplicación de precios ciertos.

Fuera de los casos del párrafo anterior, también será procedente el embargo preventivo si resultare medida idónea y no sustituible por otra de igual o superior eficacia y menor onerosidad para el demandado.

2ª La intervención o la administración judiciales de bienes productivos, cuando se pretenda sentencia de condena a entregarlos a título de dueño, usufructuario o cualquier otro que comporte interés legítimo en mantener o mejorar la productividad o cuando la garantía de ésta sea de primordial interés para la efectividad de la condena que pudiere recaer.

172 GISBERT POMATA, M. en HINOJOSA SEGOVIA, R. (Coord.) Comentarios a la nueva Ley de arbitraje, Barcelona, 2004, p. 127.



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3ª El depósito de cosa mueble, cuando la demanda pretenda la condena a entregarla y se encuentre en posesión del demandado.

4ª La formación de inventarios de bienes, en las condiciones que el tribunal disponga.

5ª La anotación preventiva de demanda, cuando ésta se refiera a bienes o derechos susceptibles de inscripción en Registros públicos.

6ª Otras anotaciones registrales, en casos en que la publicidad registral sea útil para el buen fin de la ejecución.

7ª La orden judicial de cesar provisionalmente en una actividad; la de abstenerse temporalmente de llevar a cabo una conducta; o la prohibición temporal de interrumpir o de cesar en la realización de una prestación que viniera llevándose a cabo.

8ª La intervención y depósito de ingresos obtenidos mediante una actividad que se considere ilícita y cuya prohibición o cesación se pretenda en la demanda, así como la consignación o depósito de las cantidades que se reclamen en concepto de remuneración de la propiedad intelectual.

9ª El depósito temporal de ejemplares de las obras u objetos que se reputen producidos con infracción de las normas sobre propiedad intelectual e industrial, así como el depósito del material empleado para su producción.

10ª La suspensión de acuerdos sociales impugnados, cuando el demandante o demandantes representen, al menos, el 1 o el 5 % del capital social, según que la sociedad demandada hubiere o no emitido valores que, en el momento de la impugnación, estuvieren admitidos a negociación en mercado secundario oficial.

11ª Aquellas otras medidas que, para la protección de ciertos derechos, prevean expresamente las leyes, o que se estimen necesarias para asegurar la efectividad de la tutela judicial que pudiere otorgarse en la sentencia estimatoria que recayere en el juicio.”

Entendemos que si la medida cautelar se dirige al órgano arbitral, deberá ser resuelta exclusivamente por éste, debiendo revestir la forma de laudo parcial o provisional según apunta VERDERA Y TUELLS173, limitándose el juez de instancia a ejecutar la medida cautelar que ha sido aprobada por el Colegio Arbitral, sin entrar en mayores valoraciones y constriñéndose a asegurar la ejecución de la medida del modo que la potestas jurisdiccional le atribuye. Esta tesis, aunque inicialmente minoritaria ya había sido acogida por alguna sentencia judicial, como es caso de la dictada por la Audiencia Provincial de Madrid el 27 de noviembre de 1997 con la matización de que en

173 VERDERA Y TUELLS, E. en FERNANDEZ ROZAS, J.C. (Dir). La nueva Ley de Arbitraje. Estudios de Derecho Judicial nº 102, Madrid, 2007, p. 49.



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este caso concreto existía una previsión en el convenio al respecto. La citada sentencia lo razona en los siguientes términos:

“En este sentido la resolución recurrida razona adecuadamente

que será el árbitro designado que deberá, ante la petición de parte interesada, dar lugar en su caso a la medida solicitada y entonces acudir el mismo árbitro a la jurisdicción ordinaria para recabar la correspondiente actuación en ese sentido”.

Esta interpretación, en su momento discutida ha quedado resuelta con la nueva redacción dada al artículo 23 de la Ley de Arbitraje de 2003, que atribuir directamente a los árbitros la facultad de adopción de medidas cautelares (salvo acuerdo en contrario de las partes, los árbitros podrán, a instancia de cualquiera de ellas, adoptar las medidas cautelares que estimen necesarias respecto del objeto del litigio)

Conclusión de lo expuesto es que resulta plenamente armónico con el ordenamiento existente y aplicable, la posibilidad de adopción de la medida cautelar por el colegio arbitral, siempre y cuando sea solicitada por la parte, dándose traslado de la misma al Juzgado para su aplicación. Y, en cualquier caso ha de tenerse presente que el artículo 11.3 LA establece que el convenio arbitral no impedirá a ninguna de las partes, con anterioridad a las actuaciones arbitrales o durante su tramitación, solicitar de un tribunal la adopción de medidas cautelares ni a éste concederlas.

El artículo 8.3 LA dispone que para la adopción judicial de medidas

cautelares será tribunal competente el del lugar en que el laudo deba ser ejecutado y, en su defecto, el del lugar donde las medidas deban producir su eficacia, de conformidad con lo previsto en el artículo 724 de a Ley de Enjuiciamiento Civil.

11.3. El delicado examen de admisibilidad de la solicitud arbitral. Recibida la solicitud en la Junta Arbitral, dispone el artículo 35.1 RDSARC con referencia al numeral 2 del mismo texto, que se examinará por el Presidente que la pretensión formulada es susceptible se ser sometida a arbitraje por ser materia de libre disposición de las partes conforme a derecho y no hallarse dentro del catálogo de exclusiones impuesto por el artículo 2.2 RDSARC, esto es, los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos. Sin duda la previsión legal ansía lograr una mayor eficiencia del sistema, evitando la dedicación de recursos innecesarios cuando la solicitud no pueda ser sometida a arbitraje. Al margen de este loable objetivo, ya hemos abordado en el capítulo 6, a cuyo desarrollo nos remitimos, la dificultad que en ocasiones puede entrañar el análisis crítico del carácter disponible por las partes de una



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determinada materia. Es por esta razón, por la que hubiéramos preferido, bien la exégesis conjunta por el órgano arbitral, caso de ser colegiado, bien al menos el traslado de la propuesta de inadmisión por parte del Presidente de la Junta para la adopción de una decisión consensuada. En cualquier caso, en virtud de lo autorizado por el artículo 36.1 RDSARC, la resolución del presidente de la Junta Arbitral de Consumo sobre la admisión o inadmisión de la solicitud de arbitraje en estos supuestos podrá ser recurrida ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de 15 días desde la notificación del acuerdo que se impugna. Este recurso podrá presentarse bien directamente ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo o bien ante el presidente de la Junta Arbitral que dictó la resolución recurrida, en cuyo caso se dará traslado del recurso, con su informe y copia completa y ordenada del expediente, a la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de quince días. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses desde que se interpuso. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso, poniendo ello fin a la vía administrativa. Más si el enjuiciamiento previo de la solicitud de arbitraje por parte del presidente de la Junta Arbitral ya nos suscitaba recelo cuando se refería al examen de la disponibilidad de la materia sometida a arbitraje o al catálogo tasado de exclusiones del artículo 2.2 RDSARC, esta duda se muda en oposición, al examinar la posibilidad otorgada por el artículo 35.1 RDSARC al presidente de la Junta Arbitral al permitirle inadmitir de plano la solicitud de arbitraje cuando entienda que esta resulta infundada o no se aprecia afectación de los derechos y legítimos intereses económicos de los consumidores o usuarios. A esta potestad exorbitante, que supone un auténtico examen del fondo de la cuestión litigiosa, más allá del mero control formal, se une la sorprendente ausencia de cualquier vía de recurso, poniendo fin a la vía administrativa la decisión del presidente de la Junta Arbitral, sin que quepa en consecuencia al consumidor disconforme otra vía que no sea la del recurso contencioso administrativo. El rechazo de plano ab initio instaurado por la norma nos hace cuestionar incluso su adecuación al principio pro accione dentro de las características propias de un proceso arbitral, y ello sin olvidar la posibilidad de recurso contencioso administrativo. El control constitucional de las decisiones de inadmisión o de no pronunciamiento sobre el fondo ha de verificarse de forma especialmente intensa, dada la vigencia aquí del principio pro accione. Tal y como ha sostenido nuestro garante constitucional, lo que en realidad implica este principio es la interdicción de aquellas decisiones de inadmisión —o de no pronunciamiento— que por su rigorismo, por su formalismo excesivo o por cualquier otra razón revelen una clara desproporción entre los fines que aquellas causas de inadmisión —o no pronunciamiento sobre el fondo— preservan y los intereses que sacrifican. En este sentido



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resulta sugerente recordar la defensa del Profesor OTERO LASTRES174 al derecho a la tutela arbitral efectiva, al menos en sentido indirecto, invocando la plena adecuación de éste al marco de exigencias constitucionales. Y en esta misma línea HERNANDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS175 advertía que la postura que excluye el arbitraje del ámbito del derecho fundamental a la tutela efectiva, olvida cuando menos tres cosas: 1) Que las garantías del artículo 24.1 CE pueden constituir el contenido del orden publico, que es una de las vías de anulación del laudo; 2) Que precisamente esta conexión entre el artículo 24.1 CE y el orden público, en la medida en que fundamenta el ejercicio de la acción de anulación que tiene lugar en sede jurisdiccional estatal, es la que permite de manera inmediata el control jurisdiccional y 3) Que si el arbitraje no tuviera que adecuarse a las exigencias del artículo 24 CE se produciría una quiebra inasumible en el sistema constitucional de justicia.

Tampoco encontramos acertada la solución ofrecida por el artículo 35.3 RDSARC, en el supuesto de que pretenda impugnarse la admisión, pues habiendo sido notificada ya al árbitro o colegio arbitral su designación, será éste quien decida acerca de su propia competencia, incluida la oposición a la admisión de la solicitud, sin que prevea la norma ningún recurso posible. Hubiéramos abogado en estas circunstancias también por la posibilidad de su elevación ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. En definitiva, parece excesivo el poder de decisión otorgado a los presidentes de Juntas Arbitrales y nulos los contrapesos de seguridad establecidos para posibilitar la revisión de sus decisiones, pues no parece práctico que quien acude al sistema arbitral de consumo en búsqueda de un procedimiento caracterizado por las notas de celeridad y antiformalismo sea remitido a la jurisdicción contencioso administrativa para la resolución de su recurso. Finalmente queda plantear la consecuencia jurídica de la inadmisión de una solicitud de arbitraje, no impugnada en vía contencioso administrativa, por resultar infundada o entender el presidente de la Junta Arbitral ante la que fuera presentada que no se aprecia afectación de los derechos y legítimos intereses económicos de los consumidores o usuarios. En este sentido podría llegar a discutirse el efecto de cosa juzgada. En nuestra opinión, simplemente habrá de entenderse que el usuario ha desistido del cauce arbitral y nada obsta para la reproducción de su pretensión ante la jurisdicción ordinaria, toda vez que no su solicitud no fue finalizada mediante laudo arbitral que resolviera el fondo de la misma, que como es sabido es la que pone fin al litigio. 11.4. Iniciación del procedimiento.

174 OTERO LASTRES, J.M. “El derecho a la tutela arbitral efectiva” en Abogados, Madrid, Febrero de 2007, pp. 53-55. 175 HERNANDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS, A. en DE MARTÍN/HIERRO (Coords). Comentario a la Ley de Arbitraje, Madrid, 2006, p.



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Frente a la simple y racional idea de pensar que el inicio del procedimiento arbitral principia con la presentación de la solicitud de arbitraje por el usuario, la lectura atenta del artículo 37 RDSARC, muestra otra realidad más compleja, en función de la existencia o inexistencia de convenio arbitral previo entre las partes.

Si existe convenio arbitral previo, habrá de considerarse que el

procedimiento se inicia con la resolución que acuerde el presidente de la junta arbitral, apuntada en el artículo 37.3.a) RDSARC. Esta resolución, conforme dispone el artículo 37.4 RDSARC habrá de ser dictada en el plazo de treinta días desde el día siguiente a la recepción en la Junta competente de la solicitud o su subsanación. En el caso de que se haya de remitir por la Junta receptora a la que se determinare competente, este trámite habrá de sustanciarse en el plazo de quince días.

Por el contrario, si no constase la existencia de convenio arbitral previo o

este no resultara válido, de acuerdo con lo previsto en los artículos 37.3.b) y 37.4 RDSARC, se dará traslado de la solicitud al reclamado dentro del plazo de treinta días desde la recepción de la solicitud de arbitraje en la Junta Arbitral competente. Recibida la reclamación por el reclamado, en el supuesto de que aceptase el sometimiento al sistema arbitral de consumo, dispondría de otros quince días para su contestación. Al día siguiente de esta contestación, se considerará que se da inicio al procedimiento.

La cuestión de la determinación del momento exacto del inicio del

procedimiento arbitral encierra notable importancia, pues marcará el dies a quo para el cómputo del plazo previsto normativamente para la emisión del laudo arbitral. 11.5. Notificación a las partes. Condición necesaria para el adecuado respeto de los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes previstos normativamente por el artículo 24 LA e impuestos constitucionalmente por el mismo ordinal de nuestra Carta Magna, es la adecuada notificación a las partes de las actuaciones procesales. 11.5.1. Sujetos pasivos de la notificación. La notificación deberá extenderse obviamente tanto a las partes en litigio como a los propios árbitros intervinientes para que tomen conciencia de su compromiso y todos puedan realizar las alegaciones que consideren procedentes. En cuanto al sujeto pasivo que puede entenderse válidamente realizada la notificación, ha de destacarse inicialmente como es lógico al propio



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interesado o a su representante si este hubiera sido directamente designado por el interesado. Supuestos que han planteado una mayor duda son aquellos que se refieren a la notificación a persona distinta en el lugar designado para la notificación por el propio interesado. En este caso debe recordarse que el artículo 59.2 LRJAP-PAC permite la entrega de la notificación a cualquier persona que se encuentre en dicho domicilio. Y matizamos, permite, pero no obliga a esta persona distinta del interesado a aceptar la notificación. En cualquier caso será imprescindible delimitar con precisión la correcta identificación de la persona que recibe la notificación, resultando inválida si no constase ésta tal y como han apuntado, entre otras las SSTS de 19 de noviembre de 1992 o de 7 de mayo de 1994. Por supuesto entendemos perfectamente válida la notificación realizada a cualquier empleado del interesado si esta se realiza en el domicilio designado por éste (vid. STS de 10 de octubre de 1990), incluso bastando como identificación el sello de la empresa con una firma ilegible (SSTS de 25 y 29 de abril de 2000). Con relación a los sujetos pasivos receptores de la notificación y su conexión con el domicilio designado por el interesado, ha de tenerse presente que nuestra jurisprudencia viene admitiendo la notificación realizada en la figura de los conserjes, porteros o empleados de finca, a pesar de que propiamente no podamos hablar de domicilio por situarse extramuros de la vivienda o local comercial. En este sentido se han pronunciado las SSTS de 17 de noviembre de 1995; 24 de marzo de 1997 o 12 de febrero de 2003. Mayor complejidad presentan los supuestos que exigen el análisis de la capacidad del tercero que recibe la notificación, como pudiera suceder con los menores de edad. En este sentido, si bien el artículo 32 del RD 1829/1999, de 3 de diciembre, si contemplaba la limitación de que las entregas de envíos postales se realizaran a mayores de edad, sin que su contravención haya de suponer forzosamente su nulidad, el artículo 161.3 LEC permite hacer la entrega a cualquier familiar mayor de 14 años. 11.5.2. Forma y contenido de la notificación. El artículo 5.a) LA apunta que será válida la notificación o comunicación realizada por télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico, telemático o de otra clase semejante que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos dejando constancia de su remisión y recepción y que hayan sido designados por el interesado. En el supuesto de que no se descubra, tras una indagación razonable, ninguno de esos lugares, se considerará recibida el día en que haya sido entregada o intentada su entrega, por correo certificado o cualquier otro medio que deje constancia, en el último domicilio, residencia habitual, dirección o establecimiento conocidos del



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destinatario. Planteado en su momento cuestión de inconstitucionalidad por la Sección Undécima de la Audiencia Provincial de Madrid, el artículo 5.a) LA recibió la conformidad del Pleno del Tribunal Constitucional por Auto de 5 de julio de 2005. MARCHAL ESCALONA176 ha elaborado unas notas interesantes respecto a este Auto. Durante la vigencia del derogado Real Decreto 636/1993, fue discutido el régimen de notificación aplicable al arbitraje de consumo, toda vez que no realizaba ninguna manifestación al respecto más allá de la posibilidad ya apuntada de utilización de medios electrónicos, informáticos o telemáticos. Al tratarse de un arbitraje cuasi institucional público, con un marcado componente administrativo, y ante la falta de previsión expresa por las partes, nos habíamos decantado entonces por entender aplicable el artículo 59 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, en su redacción dada por la Ley 4/1999, de 13 de enero. Idéntica conclusión era la ofrecida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Soria de 8 de noviembre de 2000 “La parte instante del procedimiento dice que no pues se le causó indefensión al no ser citada para la celebración de la vista oral, cosa que debió haberse hecho por edictos del Ayuntamiento y en el Boletín Oficial correspondiente. Discrepamos de tal afirmación, pues, aún estando de acuerdo en que debemos movernos dentro de la legislación de procedimiento administrativo –artículo. 49 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio de 1.998-, será de aplicación el artículo 59 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo común, que en su número 2° se refiere a las notificaciones en los procedimientos iniciados a solicitud del interesado -como es el caso presente- en cuyo caso bastará con que aquella se practique en el lugar en que se haya señalado a tal efecto en la solicitud; y cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarle la notificación, podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad”. El artículo 50 RDSARC, despeja ahora cualquier duda que pudiera existir al respecto, remitiéndose expresamente a la Ley 30/1992, si bien dispone que esta resultará de aplicación a falta de acuerdo entre las partes, lo que no excluye otras posibilidades. Siguiendo por tanto el criterio general dispuesto por el artículo 59.6 LRJAP-PAC la regla general es que las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. Por lo que respecta a la notificación inicial dirigida al reclamado en los supuestos de inexistencia de convenio arbitral previo, invitando al empresario a su aceptación, el silencio del empresario no conllevará perjuicio alguno para el 176 MARCHAL ESCALONA, N. “Nota al ATC de 5 de julio de 2005” en Revista de la Corte Española de Arbitraje 2006, Madrid, 2007, pp. 136-142.



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debiendo archivarse la misma tras su falta de respuesta, tal y como dispone el artículo 37.3.b) RDSARC. Existe sin embargo otro supuesto cual es la existencia previa de un convenio arbitral, bien sea este contractual, derivado de las comunicaciones habidas entre las partes o por suscripción del empresario a una oferta pública de sometimiento. En este caso hemos de insistir en la aplicación del artículo 59 de la LRJAP-PAC177. La mera inactividad o el desinterés de la parte reclamada

177 Vid Art. 59 LRJAP-PAC. Práctica de la notificación. 1. Las notificaciones se practicarán por cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado La acreditación de la notificación efectuada se incorporará al expediente. 2. En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, la notificación se practicará en el lugar que éste haya señalado a tal efecto en la solicitud. Cuando ello no fuera posible, en cualquier lugar adecuado a tal fin, y por cualquier medio conforme a lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo. Cuando la notificación se practique en el domicilio del interesado, de no hallarse presente éste en el momento de entregarse la notificación podrá hacerse cargo de la misma cualquier persona que se encuentre en el domicilio y haga constar su identidad. Si nadie pudiera hacerse cargo de la notificación, se hará constar esta circunstancia en el expediente, junto con el día y la hora en que se intentó la notificación, intento que se repetirá por una sola vez y en una hora distinta dentro de los tres días siguientes. 3. Para que la notificación se practique utilizando medios telemáticos se requerirá que el interesado haya señalado dicho medio como preferente o consentido expresamente su utilización, identificando además la dirección electrónica correspondiente, que deberá cumplir con los requisitos reglamentariamente establecidos. En estos casos, la notificación se entenderá practicada a todos los efectos legales en el momento en que se produzca el acceso a su contenido en la dirección electrónica. Cuando, existiendo constancia de la recepción de la notificación en la dirección electrónica, transcurrieran diez días naturales sin que se acceda a su contenido, se entenderá que la notificación ha sido rechazada con los efectos previstos en el siguiente apartado, salvo que de oficio o a instancia del destinatario se compruebe la imposibilidad técnica o material del acceso. 4. Cuando el interesado o su representante rechace la notificación de una actuación administrativa, se hará constar en el expediente, especificándose las circunstancias del intento de notificación y se tendrá por efectuado el trámite siguiéndose el procedimiento. 5. Cuando los interesados en un procedimiento sean desconocidos, se ignore el lugar de la notificación o el medio a que se refiere el punto 1 de este artículo, o bien, intentada la notificación, no se hubiese podido practicar, la notificación se hará por medio de anuncios en el tablón de edictos del Ayuntamiento en su último domicilio, en el Boletín Oficial del Estado, de la Comunidad Autónoma o de la Provincia, según cual sea la Administración de la que se proceda el acto a notificar, y el ámbito territorial del órgano que lo dictó. En el caso de que el último domicilio conocido radicara en un país extranjero, la notificación se efectuará mediante su publicación en el tablón de anuncios del Consulado o Sección Consular de la Embajada correspondiente. Las Administraciones públicas podrán establecer otras formas de notificación complementarias a través de los restantes medios de difusión, que no excluirán la obligación de notificar conforme a los dos párrafos anteriores. 6. La publicación, en los términos del artículo siguiente, sustituirá a la notificación surtiendo sus mismos efectos en los siguientes casos:

a) Cuando el acto tenga por destinatario a una pluralidad indeterminada de personas o cuando la Administración estime que la notificación efectuada a un solo interesado es insuficiente para garantizar la notificación a todos, siendo, en este último caso, adicional a la notificación efectuada.

b) Cuando se trata de actos integrantes de un procedimiento selectivo o de concurrencia competitiva de cualquier tipo. En este caso, la convocatoria del procedimiento deberá indicar



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en atender la comunicación, habiendo alcanzado previamente el compromiso de sometimiento de sus litigios al arbitraje de consumo, con facilitación de sus datos de contacto y domicilio y habiéndose favorecido de los beneficios otorgados a las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo, debe conllevar la prosecución del arbitraje una vez cumplida la notificación al reclamado, o su intento, en los términos facilitados por éste. La desidia o falta de cooperación en la recepción de las notificaciones por parte del reclamado es sancionada por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 4 de abril de 2001, al confirmar el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del País Vasco:

“(…) El Colegio Arbitral llevó a cabo válidamente las notificaciones al hacerlo al lugar o dirección al que se había remitido y recibido la primera que daba inicio al procedimiento arbitral, y que las notificaciones en las que se citaba a la recurrente a las audiencias de los días 5 y 23 de noviembre no fueron recepcionadas por causa directa y exclusivamente imputable a ella misma que las rehusó colocándose en una aparente situación de indefensión que, así las cosas, no puede considerarse más que buscada de propósito con la intención de frustrar el arbitraje, lo que no cabe admitir, pues ello significaría dejar en su mano la efectividad de la institución, dándole la oportunidad de sustraerse al arbitraje o de intentar después la anulación del laudo, que es lo que en nuestro caso pretende, mediante el sencillo expediente de rechazar las notificaciones. En definitiva, ni concurre indefensión, ni existe vulneración de los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes. Hay, simplemente, una voluntaria y consciente inactividad de la recurrente que, a tenor de lo prevenido en el artículo 22.2 de la Ley de Arbitraje, ni impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia”.

Es necesario recordar en este sentido la importancia de la adecuación

de la práctica de las notificaciones, o sus intentos, a lo contenido en el artículo 59 de la LRJAP-PAC y a sus concordantes artículos 39 a 44 del Real Decreto 1829/1999, de 3 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento por el que se regula la prestación de los servicios postales, en desarrollo de lo establecido en la Ley 24/1998, de 13 de julio, del Servicio Postal Universal y de Liberalización de Servicios Postales178. También como supuestos particulares cabe recordar que se ha negado por nuestros tribunales por carecer de la debida constancia la notificación realizada vía telefónica (STS de 11 de junio de 1990), permitiendo sin embargo la realizada por conducto notarial y fax (STC 268/2005, de 24 de octubre; SAN de 11 de octubre de 2006) o por Burofax (STSJ Madrid de 24 de julio de 2006), así como las realizadas por agentes

el tablón de anuncios o medios de comunicación donde se efectuarán las sucesivas publicaciones, careciendo de validez las que se lleven a cabo en lugares distintos.

178 BOE. núm. 313, de 31 de diciembre de 1999.Téngase en cuenta en cuanto a esta norma la Disposición Derogatoria Única del RD 1298/2006, de 10 de noviembre (BOE nº 280, de 23 de noviembre de 2006)-



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públicos notificadores (STS de 6 de marzo de 1989) o incluso servicios privados de mensajería (STSJ de Andalucía de 17 de febrero de 2001). De cualquier modo será esencial asegurar el cumplimiento de la debida constancia y fehaciencia.

Fracasada la comunicación, ello nos debe dirigir sin temor a quebrar los principios enunciados por el artículo 24 de la Ley de Arbitraje, a la publicación en diarios oficiales o notificación edictal por la propia Junta Arbitral y la celebración del arbitraje en rebeldía, sin perjuicio de admitir la personación posterior a lo largo del proceso. Nos inclinamos por la notificación por edictos, conscientes de la escasa lectura diaria de los boletines oficiales por parte del común de los empresarios y de la gratuidad del sistema arbitral cuyos costes son asumidos por la Administración a fin de no hacer más gravoso su desarrollo. Quizá una opción de procedimiento en la notificación sería no obstante acudir a estas vías extraordinarias de publicación para aquellos supuestos cuya cuantía supere un determinado importe (Vg. para litigios superiores a 3.000 euros). La comunicación edictal debe practicarse no obstante siempre con carácter subsidiario y ante la imposibilidad de notificar directamente al interesado, tras haber agotado otras modalidades de comunicación. Señala el artículo 164 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que se realizará “cuando no pudiere hallársele ni efectuarse la comunicación con todos sus efectos”. Practicada de este modo la notificación ante la imposibilidad de localizar al interesado, nada puede alegar como justificante de indefensión. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 3 de noviembre de 2000 recoge con claridad la doctrina constitucional al respecto:

“Ahora bien, como siempre que se trata de enjuiciar la existencia de una posible indefensión contraria al artículo 24.1 CE, no basta, y así lo ha declarado repetidamente el Tribunal Constitucional (por todas la Sentencia 105/1995), con que se haya producido la trasgresión de una norma procesal, en este caso, por vía de hipótesis de las que rigen el emplazamiento edictal, interpretadas en los términos que se acaban de señalar, sino que es necesaria la concurrencia de otros requisitos. En primer lugar, la indefensión ha de ser material y no meramente formal, lo que implica que ese defecto formal haya supuesto un perjuicio real y efectivo para el demandado en sus posibilidades de defensa (Sentencias del Tribunal Constitucional 43/1989, 101/1990 ,6/1992 y 105/1995, entre otras). Pero, además, en segundo lugar, es necesario que la indefensión padecida no sea imputable a la propia voluntad o a la falta de diligencia del demandado. Para juzgar este último extremo, se ha declarado también con reiteración que es necesario atender a las circunstancias concurrentes en cada caso y, en particular, a la diligencia que el emplazado edictalmente haya observado a fin de comparecer en el proceso y al conocimiento extraprocesal que haya podido tener de su existencia, pues está vedado que sostenga una denuncia constitucional



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de indefensión quien, por su actitud pasiva y negligente, coadyuvó a su producción al no comparecer en el proceso estando a tiempo de hacerlo, pese a tener conocimiento de su existencia por cauces distintos a su emplazamiento personal o haberlo podido tener si hubiera empleado una mínima diligencia (Sentencia del Tribunal Constitucional 87/1988, 72/1990 ,174/1990, 275/1993 y 105/1995, entre otras)”.

Por lo que respecta al contenido de la notificación, esta deberá contener el texto íntegro de la resolución, no bastando la mera referencia a la existencia de un acto, ni siquiera al extracto de la parte dispositiva de éste. Así mismo en toda notificación deberá hacerse constar tanto si el acto es o no definitivo en vía administrativa, con expresión de los posibles recursos ordinarios179 que procedieran y frente qué órgano hubiere de presentarse180, como el plazo en que pudiera ser interpuesto. En el supuesto de que la notificación cursada fuera defectuosa por razón de la omisión de alguno de los contenidos referidos, esta no podrá entenderse válidamente realizada hasta que el interesado realizara actuaciones que supongan el conocimiento de dicha resolución, entendiendo que esta actuación deberá ser precisamente la interposición del recurso contra la resolución defectuosa en orden a la debida salvaguarda de los derechos del Administrado.

Las actuaciones desarrolladas por la Junta Arbitral han de ser notificadas en su totalidad a las partes en orden a salvaguardar el derecho de defensa. La ausencia de notificación a las partes puede ser constitutiva de motivo de nulidad. Así se desprende de la Sentencia de la Audiencia Provincial de Castellón de 31 de julio de 2002:

“En el presente caso no se ha respetado el derecho de defensa

del hoy recurrente a quién no se le ha dado la oportunidad de su ejercicio efectivo mediante la intervención en el procedimiento, pues sólo consta que se le notificó la Providencia inicial de 19 de diciembre de 2000, no las posteriores resoluciones en las que se resolvía sobre la recusación y concediéndole plazo para alegaciones y proposición de prueba. Estas vulneraciones de las garantías procesales determinan la nulidad del laudo porque en el desarrollo de las actuaciones no se han observado las formalidades y principios esenciales de la Ley, concurriendo la causa invocada por la parte recurrente, prevista en el artículo 45.2 de la Ley de Arbitraje”.

La importancia de la correcta práctica de las notificaciones inciden directamente sobre el derecho de defensa de las partes, de tal suerte que la

179 La jurisprudencia del TS (vid. SSTS de 28 de enero de 1992 o 30 de junio de 2000) ya ha manifestado que basta con la indicación de los recursos ordinarios, sin que resulte necesaria la relación de los recursos especiales como pudieran ser el recurso extraordinario de revisión o el especial para la protección de los derechos fundamentales. 180 Resulta imprescindible la identificación del órgano concreto, sin que quepa la vaga referencia al “órgano competente”. En este sentido se pronuncia la STS 18 de octubre de 1983.



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práctica incorrecta de la misma podrá suponer un quebrantamiento del artículo 24 de la Constitución y por tanto de los principios que debe respetar el procedimiento arbitral, desembocando en su nulidad. La Audiencia Provincial de Oviedo en Sentencia de 25 de octubre de 2000, recalca la importancia de la notificación con las siguientes palabras:

“No es preciso insistir sobre la importancia de esa notificación,

precisamente, entre otras razones, porque fija la fecha a partir de la cual comienza el plazo para interponer el recurso de anulación. Pese a que la ley sólo haga referencia al requisito de la fehaciencia, es obvio, por un lado, que se está ante uno de los actos a realizar por el árbitro, que es la persona autorizada para hacerlo, y, por otro, que en su realización deben observarse los requisitos mínimos que aseguren al destinatario el conocimiento del acto y posibiliten el ejercicio de los derechos que le asisten, a fin de garantizar el principio de defensa, básico en nuestro ordenamiento”.

Resulta destacable en este sentido una batería de sentencias de la AP

de Madrid, que pone freno a los abusos de asociaciones privadas administradoras de arbitrajes como las enunciadas en el capítulo 9.1.1.1., no solo al relajar hasta límites inadmisibles la mínima diligencia en la notificación, sino hasta rayar en el fraude procesal.

En la Sentencia de la AP de Madrid de 16 de enero de 2007, el Tribunal

permite entrever serias dudas de la buena fe de la ejecutante ni de la Asociación AEADE autora del laudo, con el siguiente razonamiento:

“En el caso que nos ocupa, ni la AEADE, ni la ahora ejecutante,

han intentado la notificación del laudo cuya ejecución se pretende, mediante entrega personal en el domicilio designado, ni por medio de télex, fax u otro medio de telecomunicación electrónico o telemático de los que queda constancia del documento y de su envío, así como de su recepción, pues la notificación se ha realizado mediante correo certificado con acuse de recibo, sin que conste acreditado que dentro del sobre se incluía copia del laudo, por lo que en definitiva no se conoce que se ha notificado y menos que lo sea el laudo que se pretende ejecutar, por todo lo cual ha de concluirse que la pretendida notificación no puede tenerse por válida y eficaz para despachar la ejecución del laudo”.

También la AP de Madrid, en Sentencia de fecha de 1 de marzo de

2008, tras censurar la mínima diligencia en su notificación rayana al manifiesto interés por lograr la ausencia de ésta, en su extenso Fundamento Jurídico Segundo, deniega una ejecución pretendida por AEADE estimando que la actitud de la ejecutante se encuentra teñida de mal fe y de maquinación procesal, proscritas ex art. 11 LOPJ.



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Idéntica respuesta negativa a la solicitud de notificación con base en una deficiente notificación expresa la SAP de Madrid de 5 de junio de 2007:

“En el presente supuesto se pretende acreditar la notificación del laudo,

y cumplida la indagación razonable que exige la ley, con un correo certificado devuelto sin entregar al destinatario pues fue recibido por persona distinta, y sin otras indicaciones ni precisiones, aunque el envío se haga al domicilio que se señaló; además no se demuestra el contenido del envío. No está demostrada por tanto, la notificación del laudo, por lo que no se cumplen los requisitos necesarios para proceder a su ejecución.” 11.6. Mediación y conciliación. 11.6.1. De la cuestionable habilitación normativa para la regulación de la mediación. Pese a la novedad que supone la introducción de la mediación en la norma arbitral de consumo, ninguno de los partícipes de la protección del consumidor ignora este recurso, que con carácter habitual se ha venido desarrollando en las asociaciones de consumidores antes del inicio de cualquier procedimiento contencioso, sea este arbitral o judicial.

Tal y como observamos en las alegaciones puestas de manifiesto ante el Instituto Nacional del Consumo con motivo del trámite de audiencia del actual RDSARC, y sin ánimo de censurar el espíritu que mueve al legislador a regular la mediación, entendemos que este propósito pudiera exceder del mandato encomendado en la Disposición Final Sexta de la Ley 44/2006 de 29 de diciembre de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, por la que se encomienda al Gobierno dictar una nueva regulación exclusivamente sobre el sistema arbitral de consumo, regulando también el arbitraje virtual. El exceso en el ejercicio de la delegación recepticia constituye según advierten GARCIA DE ENTERRIA y FERNÁNDEZ181 una infracción, tal y como también se ha pronunciado nuestro máximo garante constitucional de modo reiterado, entre otras ocasiones, a través de su Sentencia 29/1982, de 31 de mayo182 o 51/1982, de 19 de julio183. Se habilitó en suma al Gobierno a regular el arbitraje de consumo, no un procedimiento mediador que nada tiene que ver con éste por más que fuera una costumbre extra procedimental de las asociaciones de consumidores, ajena por tanto al arbitraje en sí.

A mayor abundamiento, cabría cuestionar la invasión de competencias

autonómicas, pues tal y como prevén algunos Estatutos de Autonomía, no son extrañas las Comunidades Autónomas que han asumido éstas. A título ilustrativo puede observarse con nitidez en el las siguientes:

181 GARCIA DE ENTERRIA, E. y FERNÁNDEZ, T.R. Curso de Derecho Administrativo I, Madrid, 1995, p. 259. 182 BOE nº 153, de 28 de junio de 1982. 183 BOE nº 197, de 18 de agosto de 1982.



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- Artículo 30.47 del Estatuto de Autonomía de las Illes

Balears, aprobado por LO 1/2007, de 28 de febrero184. Esta Comunidad Autónoma tiene competencia exclusiva en defensa de los consumidores, y en particular en la regulación de los procedimientos de mediación.

- Artículo 58.2.4º del Estatuto de Autonomía para

Andalucía, aprobado por LO 2/2007, de 19 de marzo185. Se atribuye a la Comunidad Autónoma de Andalucía competencias exclusivas sobre defensa de los derechos de los consumidores, la regulación de los procedimientos de mediación, información y educación en el consumo y la aplicación de las reclamaciones. Así mismo, su artículo 150.2 establece que la Junta de Andalucía puede establecer los instrumentos y procedimientos de mediación y conciliación en la resolución de conflictos en las materias de su competencia.

- Artículo 71.26ª del Estatuto de Autonomía de Aragón,

aprobado por LO 5/2007, de 20 de abril. Corresponde a la Comunidad Autónoma de Aragón la competencia exclusiva en materia de consumo, que, en todo caso, comprende la regulación de la protección y defensa de los consumidores y usuarios; el fomento de las asociaciones; la formación y ecuación para el consumo responsable, así como la regulación de los órganos y procedimientos de mediación.

11.6.2. La mediación. Por mediación, siguiendo a GÓMEZ CABELLO186, podemos entender un proceso de negociación asistida, mediante el cual las partes involucradas en un conflicto intentan resolverlo por sí mismas, con la ayuda de un tercero imparcial que actúa como conductor de la sesión, procurando encontrar una solución elaborada por las partes y que sea satisfactoria para ambas, o si esto no ocurre, acoten el conflicto para pasar entonces a la vía judicial (o arbitral). BLANCO CARRASCO187, tras enumerar en su completísima obra a cuya lectura nos remitimos en su integridad para un estudio más profundo de este capítulo, otras siete propuestas definitorias de otros tantos autores concluye la coincidencia de cuatro notas comunes en todas ellas, a saber:

184 BOE nº 52, de 1 de marzo de 2007. 185 BOE nº 68, de 20 de marzo de 2007. 186 GOMEZ CABELLO, M.C. “Aspectos jurídicos de la mediación: nociones básicas de la mediación (I)” en Noticias Jurídicas, abril 2007. Disponible en www.noticias.jurídicas.com 187 BLANCO CARRASCO, M. Mediación y consumidores, Madrid, 2005, p. 38.



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a) Es un ADR que requiere la intervención de una tercera persona.

b) Esta tercera persona es neutral e imparcial. c) Son las partes las que deciden la controversia. d) Se refieren a la necesidad de un proceso o procedimiento.

En cuanto a los sujetos de la mediación cabe distinguir entre los necesarios y voluntarios. Dentro de los primeros habremos de encuadrar tanto a la partes en conflicto (consumidor y empresario) como al propio mediador. El RDSARC a diferencia de los criterios impuestos a los árbitros se muestra más laxo con la figura del mediador, sin precisar los requisitos necesarios para su ejercicio, ni el modo de su designación. No hubiera estado mal someter a ciertas cautelas similares a las impuestas a los árbitros a la figura del mediador. En cualquier caso resulta ineludible que la figura del mediador sea distinta que quien con posterioridad actúe como árbitro. Por otra parte, también podemos referirnos a la presencia de terceros en el proceso mediador que tendrán carácter facultativo, una función exclusivamente informadora y cuya presencia estará condicionada a la aquiescencia de las partes y el beneplácito del mediador. Estos pudieran ser abogados, peritos o intérpretes. En el caso de que se acuerde la participación letrada en el proceso de mediación, éste a diferencia de la defensa activa de los intereses de su patrocinado que desarrollaría en un proceso judicial, deberá limitarse tanto a la observancia de la legalidad y neutralidad por parte del mediador, procurando no exceda la estricta acción mediadora, como del correcto asesoramiento al cliente sobre las posibles jurídicas del acuerdo planteado, pero sin entrar a tomar parte activa en la negociación.

La mediación se presenta pues como un auténtico contrato entre las

partes, nacido de su libre autonomía, y aunque de carácter atípico, comprende los requisitos esenciales impuestos por el artículo 1261 para la validez de éste: consentimiento, objeto y causa.

Desarrollado el proceso de mediación, caben dos consecuencias: la falta de acuerdo o la concordancia de voluntades en una solución, sea esta de carácter global o solo sobre alguno de los puntos en liza. En el primero de los casos, resulta obvio que las partes podrán presentar sus pretensiones ante un tercero, juez o árbitro que resolverá finalmente de modo imperativo su conflicto. En el segundo, sin embargo, el acuerdo alcanzado y debidamente documentado debe tener un efecto vinculante para ambas. En este sentido podemos distinguir dos supuestos:

a) Homologación judicial o arbitral del acuerdo alcanzado. b) Plasmación del acuerdo en un mero documento privado.

Si nos hallamos ante un acuerdo homologado judicialmente o por un laudo conciliatorio conforme a lo dispuesto en el artículo 36 LA, resulta claro que



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estos encontrarán amparo judicial como título ejecutivo a tenor de lo dispuesto en el artículo 517 LEC, por lo que su eficacia será plena y directa. Por el contrario si tan solo se ha logrado plasmar el acuerdo en un documento privado entre las partes, pero carece de homologación, entendemos que no puede pretenderse en absoluto su ejecución forzosa de modo inmediato, pero ello sin embargo no quiere decir que carezca de valor, pues podría resultar a nuestro juicio aplicable en vía judicial o arbitral la conocida doctrina de los actos propios consagrada en el artículo 7 del Código Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaración de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto. Así suscrito un acuerdo o convenio, aunque sea de modo privado, no vemos inconveniente en impetrar su cumplimiento forzoso aunque sea a través del correspondiente declarativo.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo (SSTS 5 de octubre de 1984; 25 de septiembre de 1987; 10 de enero de 1989; 20 de febrero de 1990, o 10 de junio de 1994 ad exemplum) tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a los actos propios con las siguientes exigencias:



adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.


actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situación de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter transcendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo

de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo



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realiza (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio y 12 de julio de 1990). Asumida esa realidad fáctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relación jurídica actúa de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportaría coherentemente, la buena fe actúa como limite del derecho subjetivo (art. 7.1CC) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 y 28 de junio de 1990).

11.6.3. La conciliación. El RDSARC tampoco ofrece un concepto de conciliación, por lo que debemos acudir nuevamente a su composición merced a las aportaciones doctrinales realizadas. Para BLANCO CARRASCO188, la conciliación debe identificarse con la comparecencia de las partes en conflicto ante una tercera persona para su solución, evitando así la provocación de un pleito. Puede distinguirse entre conciliación judicial y conciliación extrajudicial.

Dentro de la denominada conciliación judicial, cabe a su vez diferenciar dos modelos. Por una parte podemos referirnos a la denominada conciliación preprocesal189, siguiendo la regulación aún vigente de la antigua LEC de 1881, en sus artículos 460 a 480190. Para el conocimiento de esta conciliación resultarán competentes tanto los Juzgados de Primera Instancia como los Juzgados de Paz, del domicilio del demandado, con independencia de la cuantía litigiosa. Habida cuenta de que su finalidad no es dar origen a un proceso principiarán con lo que el legislador denomina “papeleta” en lugar de demanda, sin que precisen ser suscritas por letrado ni procurador. Caso de alcanzarse un acuerdo o avenencia en el acto de conciliación, este recibirá fuerza ejecutiva en virtud de lo dispuesto en el artículo 476 LEC 1881. Resulta interesante recordar, que conforme a lo dispuesto en el artículo 395 LEC, para la condena en costas en caso de allanamiento, se entenderá que esta es en todo caso procedente si el demandante hubiera promovido previamente acto de conciliación contra el demandado. Por otra parte, la conciliación también existe la posibilidad de que en el seno de un proceso declarativo, se produzca la conciliación o transacción, tal y como disponen los artículos 415 y 428 LEC en la fase de audiencia previa. 188 BLANCO CARRASCO, M. Mediación… ob.cit. p. 46. 189 Vid. SOSPEDRA NAVAS, F.J. (Coord.) Tratado práctico del proceso civil. Tomo I. Navarra, 2008, p. 425 y ss. 190 Téngase en cuenta que la Disposición Derogatoria Única de la LEC 1/2000, en su punto 1, 2ª, dispone que el Título I del Libro II de la LEC 1881, así como el artículo 11 referente a la conciliación, estará vigente hasta la entrada en vigor de la regulación de ambas materias en la Ley sobre Jurisdicción Voluntaria, regulación que según la Disposición Final Decimoctava de la LEC 1/2000 debería haberse remitido en el plazo de un año a contar desde la fecha de entrada en vigor de ésta (8 de enero de 2001), sin que sin embargo hasta la fecha se haya aprobado.



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Por lo que respecta a la conciliación extrajudicial, sería la desarrollada ante un tercero (órgano unipersonal o colegiado), con carácter previo a la iniciación del litigio y ante un órgano no judicial. En caso de avenencia tal y como proponíamos anteriormente en el supuesto de que la mediación fructificara, tendría plenos efectos si resulta homologa arbitralmente a través del correspondiente laudo conciliatorio y desplegaría por el contrario sus efectos como acuerdo privado entre las partes, dentro de las reglas generales de interpretación de los contratos si solo fuera suscrita entre los litigantes. En el caso de la conciliación, a diferencia de lo que acontecía en la mediación, la figura del conciliador podrá coincidir con quien tenga en última instancia la facultad de decidir sobre el conflicto, si bien no ejercerá dicha potestad en el curso de la conciliación, limitándose a exhortar a las partes a que lleguen a un acuerdo con admonición de las consecuencias que pudiera tener su ausencia de entendimiento. En este punto es importante precisar que el conciliador ha de ser escrupulosamente pulcro en sus advertencias, sin prejuzgar la solución final que pudiera tener el conflicto, pues de lo contrario, tal y como por desgracia vemos a diario en muchos juzgados y órganos arbitrales, viciaría el consentimiento otorgado por las partes. En definitiva la postura del mediador es más intensa y participativa que la del conciliador. 11.7. Designación del árbitro individual o colegio arbitral. Entre los árbitros propuestos, incluidos en la lista de árbitros y acreditados, según el proceso expuesto en el capítulo 8.4.3, habrá de procederse a la designación del árbitro unipersonal o colegio arbitral concreto que conocerá de la solicitud de arbitraje formulada, si esta cumple los requisitos necesarios para su tramitación. Analizados ya los distintos supuestos que pueden dar lugar a la conformación del colegio arbitral o a la elección del árbitro único, procede el estudio del proceso de designación. En los supuestos previstos en el artículo 19 RDSARC que hayan dado lugar al conocimiento del litigio por parte de un órgano arbitral unipersonal (acuerdo entre las partes o del presidente de la Junta Arbitral con el beneplácito de éstas, siempre que el conflicto no supere en cuantía los 300 euros, no presente complejidad), el árbitro será designado entre los árbitros acreditados propuestos por la Administración pública, salvo que las partes, de común acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designación recaiga en otro árbitro acreditado. Pueden observarse así dos circunstancias específicas que pueden condicionar la designación de un árbitro unipersonal designado por la Administración. En primer lugar cuando por razón de la especialidad (telecomunicaciones, comercio electrónico, obras de arte, etc) sea así acordado por las partes, en cuyo caso el precepto es claro y exige el común acuerdo de los litigantes para la designación de un tercero, que sin embargo deberá ser otro árbitro también acreditado ante la Junta Arbitral. En segundo



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término cuando simple y llanamente, sin necesidad de alegar causa alguna, manifiesten su preferencia por el colegio tripartito. En este último caso, a diferencia del anterior, la norma no especifica la necesidad de común acuerdo, por lo que entendemos que basta la discrepancia de uno de ellos, para que resulte forzosa la designación del órgano colegiado. En los demás casos (reclamación de cuantía superior a 300 euros, que pueda revestir cierta complejidad o que cualquiera de las partes así lo interese), procederá conforme al artículo 20 RDSARC la designación del colegio arbitral. El órgano colegiado estará integrado por tres árbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres árbitros actuarán de forma colegiada, asumiendo la presidencia el árbitro propuesto por la Administración.

En el supuesto particular de que la reclamación así lo requiriese por razón de su especialidad o por que esta se dirigiera contra una entidad pública vinculada a la Administración a la que esté adscrita la Junta Arbitral de Consumo, podrían las partes solicitar, también de común acuerdo, la designación de un presidente del órgano arbitral colegiado distinto del árbitro propuesto por la Administración Pública.

En nuestra opinión por una parte, se ha sido excesivamente

reduccionista en este último punto al exigir que la reclamación presentada contra una entidad pública este vinculada a la Administración a la que este adscrita la Junta Arbitral de Consumo, hubiera debido bastar que se presentara contra cualquier entidad pública para entender el recelo de las partes.

Por otra parte, no acertamos a compartir que la solicitud haya de

formularse de mutuo acuerdo, pues habría de bastar la posibilidad de que la solicitud fuera formulada tan solo por una de las partes, sin perjuicio de que esta petición no hubiera de corresponderse de modo inmediato en su admisión y estuviera sujeta a análisis y resolución motivada

En otro orden, parece adecuada la atribución de la resolución de

nombramiento de un árbitro tercero ajeno a la Administración al propio presidente de la Junta, sin posibilidad de recurso, viciando el aire de neutralidad e independencia que debe respirarse en el sistema arbitral de consumo. La resolución de la petición por el propio presidente a quien se pretende sustituir, sin posibilidad de recurso aparente, no parece que encarne los valores de transparencia que el usuario espera encontrar para la salvaguarda de las debidas garantías en el proceso. Sería deseable en este sentido el establecimiento de una segunda instancia, que bien pudiera asumir la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, para la resolución de este tipo de peticiones.



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La designación de los árbitros que deban conocer sobre los respectivos procedimientos arbitrales corresponde al presidente de la Junta Arbitral de Consumo. Además, en los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los árbitros designados entre los acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales, deberán ser licenciados en derecho, a diferencia de lo que acontecía anteriormente como hemos comentado en el capítulo 8.4.3.3 en que se exigía la condición de abogado.

En un significativo avance de transparencia, frente al silencio del anterior RD 636/93, en cuanto a la designación de los árbitros vocales, el artículo 21.2 RDSARC dispone que la designación de árbitros se realizará por turno, entre los que figuren en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, general o de árbitros especializados, en aquellos supuestos en que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos órganos arbitrales especializados. La nueva regulación nos parece también positiva en este aspecto en orden a eliminar cualquier posibilidad de simpatía o proximidad entre el presidente de la Junta Arbitral que pudiera realizar las designaciones y los árbitros vocales seleccionados. Falta explicitar, que estas designaciones turnadas deberán ser públicas o recogerse en la memoria anual que debiera elaborar cada Junta Arbitral, extremo este sobre el que podrá pronunciarse el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. Por lo demás, esta rotación no debe estar reñida con un desigual número de designaciones entre los diferentes árbitros acreditados, si razones de especialidad o singular cualificación, previamente delimitada por criterios públicos y objetivos, así lo aconsejan. Acierta finalmente también el RDSARC al incorporar expresamente la regulación del árbitro suplente, que con adecuada economía procesal, será designado igualmente por el presidente por turno en el mismo acto que el titular, sin que ello implique avance de turno para ulteriores designaciones como árbitro titular. 11.8. Acumulación de procedimientos y acciones. El artículo 39.2 RDSARC, aborda con parquedad la acumulación de procedimientos, autorizando que el presidente de la Junta Arbitral de Consumo pueda acordar la acumulación de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idéntica causa de pedir, para que sean conocidas en un único procedimiento por el órgano arbitral designado al efecto. El propósito es plausible, pero su desarrollo peca de falta de rigor, olvidando por ejemplo la posibilidad de acumulación de acciones. En cualquiera de los dos casos, poderosas razones de lógica cuales son la evitación de disonancias entre posibles resoluciones contradictorias y la búsqueda de economía procesal que evite tanto un dispendio económico innecesario por multiplicidad de procesos como una respuesta al litigio planteado en un adecuado plazo temporal justifican tanto la acumulación de acciones como de procesos.



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Resulta orientador en este punto el criterio optado por el legislador en la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la que aunque proclive a la acumulación de procesos por el evidente ahorro de esfuerzos y coherencia entre los posibles fallos judiciales resultantes, trata de limitar la acumulación caprichosa por las partes o incluso la manipulación del proceso, habiendo llegado a calificarse como presumible utilización fraudulenta de la acumulación por GUZMAN FLUJA191, negando esta en casos de que pueda evitarse mediante la invocación de litispendencia o cuando responde a la falta de previsión de las partes sea como actora o como demandada reconviniente. Aunque nada dice el artículo 39.2 RDSARC sobre el incidente de acumulación, entendemos que este debería poder producirse de oficio o a instancia de parte, sin que debiera tener la solicitud efectos suspensivos sobre los mismos, salvo que alguno de ellos quede solo pendiente de emisión de laudo, en cuyo caso debiera haberse previsto la posibilidad de suspensión del plazo para dictarlo de modo análogo a lo establecido en el artículo 88.1 LEC. Tampoco desarrolla el RDSARC cómo debe efectuarse la acumulación. Quizá sea una de las cuestiones sobre las que podría pronunciarse la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. Entendemos que una vez resuelta la acumulación, el presidente de la Junta Arbitral debería ordenar que los procesos más modernos se unan a los más antiguos para que continúen sustanciándose en el mismo procedimiento o por los mismos trámites y se resuelvan en un solo laudo. Si ambos procesos no se hallaran en la misma fase, debería preverse la suspensión del más avanzado hasta que los restantes se hallasen en similar estado. En otro orden es de lamentar que el RDSARC no distinga como hemos apuntado entre acumulación de procedimientos y acumulación de acciones. Podemos distinguir dos tipos de acumulación de acciones: la de carácter objetivo y la acumulación subjetiva. Por acumulación objetiva puede entenderse la posibilidad otorgada al demandante de aunar en su demanda o solicitud arbitral tantas acciones contra el demandado como entienda resulten procedentes y compatibles, sin necesidad de multiplicar sus pretensiones de modo individualizado.

La otra posibilidad de acumulación de acciones que anunciábamos se refiere a la de carácter subjetivo. Tomando como referencia el artículo 72 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, podemos establecer dos supuestos de acumulación subjetiva de acciones:

a) Pretensiones contra varios profesionales. Piénsese en

una solicitud de arbitraje planteada por una asociación de consumidores y usuarios que aborde el empleo de un

191 GUZMAN FLUJA, V en VVAA. El proceso civil, Valencia, 2001, p. 870.



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clausulado común abusivo entre diferentes agencias de viajes.

b) Pretensiones de varios actores contra un único profesional. Sucederá en aquellos casos en que concurran al mismo proceso distintos sujetos activos legitimados frente a un único profesional, como pudieran ser varias asociaciones de consumidores y usuarios.

En los casos en que la acumulación de acciones no sea inicial, sino

sobrevenida, también por coherencia y economía procesal, debería permitirse en consonancia con lo regulado en el artículo 402 LEC la acumulación hasta el momento de contestación de la solicitud de arbitraje, con la evidente ampliación del plazo al reclamado para su contestación. 11.9. La fase de audiencia. Posible modificación de las pretensiones.

Es en la celebración de una audiencia o vista, donde por lo común se concentra la esencia del arbitraje. En el arbitraje de consumo, queda regulada en el artículo 44 RDSARC, cuyo literal dispone que las partes serán citadas a con advertencia expresa de que en ella podrán presentar las alegaciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho. La omisión de este trámite, cuando conlleve la imposibilidad para las partes de alegar y probar los hechos constitutivos de su defensa, ha de conllevar la nulidad del laudo dictado, tal y como explicita la SAP de Madrid de 11 de abril de 2005:

“Los motivos de nulidad que la parte opone, en base al artículo 41

de la Ley 60/2003, de diciembre se refieren en primer lugar al trámite de alegaciones incardinado en los defectos de forma, y ha de acogerse en cuanto, como se desprende del contenido del laudo, se omitió deliberadamente este trámite elemental y generador de indefensión conforme a la doctrina expuesta. Sin ser exigible, al tratarse de arbitraje de equidad, una formalidad exquisita, si resulta imprescindible que los que someten la cuestión a este extrajudicial arreglo, han de tener posibilidad de alegar y probar los hechos que en su defensa mantengan, lo que ha resultado imposible en el caso presente y como tal ha de declararse la nulidad del laudo”. Es evidente que entre la citación a las partes y la celebración de la

audiencia deberá mediar un tiempo mínimo razonable, que de modo indeterminado refiere el citado artículo 44 RDARC, como con suficiente antelación. Huelga explicitar que esta imprecisión resulta censurable por la innecesaria falta de concreción de que adolece. La Audiencia Provincial de Granada en Sentencia de 17 de septiembre de 2001 anula, al respecto el laudo dictado por la Junta Arbitral Municipal de Consumo de Granada por no respetar un plazo mínimo entre la citación y la audiencia:



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“La inmediatez entre el acto de citación y la celebración de la Audiencia haría en la práctica imposible el mínimo ejercicio del derecho a defensa, preparando la misma, estudiando el expediente, posibles medios probatorios a proponer... etc. Todo lo que entiende esta Sala constituye causa de anulación prevista en el n°2 del art. 45 de la L.A. por lo que deberá procederse a anular el laudo impugnado”.

Pese al aparente carácter oral que puede deducirse de la palabra audiencia, nada obsta para que esta tenga lugar por escrito, tal y como así preveía el artículo 12.3 del Real Decreto 636/1993 y reproduce el actual artículo 44.1 RDSARC, señalando que la audiencia a las partes podrá ser escrita, utilizando la firma convencional o electrónica, u oral, ya sea presencialmente o a través de videoconferencias u otros medios técnicos que permitan la identificación y comunicación directa de los comparecientes.. No obstante el criterio casi unánime adoptado por las Juntas Arbitrales de Consumo ha sido optar por la audiencia oral. Es importante que el Colegio Arbitral sea flexible en la fase de audiencia, procurando un amplio margen a las partes para desplegar su legítimo derecho de defensa. La Audiencia Provincial de Cádiz, en Sentencia de 13 de julio de 2000, llega a anular un laudo por entender que ha existido falta de flexibilidad en el Colegio al no aceptar la personación tardía de un litigante. No deja sin embargo de resultar curioso que sean los órganos judiciales quienes abanderen esta ductilidad, cuando acostumbran a ser impasibles ante las dilaciones de los justiciables que ven decaídos sus derechos por la personación tardía en Sala, pese a exigirles una paciencia celestial por el retraso de las vistas. De todos modos, así se pronunciaba la Audiencia gaditana:

“ (…) debe darse la razón al recurrente, y entender que se ha sido demasiado riguroso y formalista en el procedimiento arbitral, en concreto en el acto de la audiencia a las partes, ya que, por veinte minutos, se ha impedido desplegar alegaciones y pruebas, cuando fácilmente podía haberse incorporado a dicho acto en el estado en que se encontraba para dar operatividad y juego al derecho de audiencia y defensa contradictoria e, incluso, reiniciarla sin mayores problemas en ese momento, pues escasas actuaciones se habían practicado en el corto espacio de tiempo transcurrido. Así las cosas, no cabe duda de que, según lo dicho anteriormente y en conexión con el caso de autos, se actuó con demasiada premura o ligereza, volatilizando así el derecho del litigante a obtener una tutela efectiva y no meramente virtual, por lo que en este momento y actuación judicial debe procurarse hacerla efectiva. En definitiva, y por lo dicho, ha de recibir el apoyo que pide con el reconocimiento del derecho invocado y la adopción de las medidas necesarias para su íntegro restablecimiento, lo que significa acordar la nulidad del laudo arbitral objeto de este recurso dejando sin efecto el



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mismo y acordando retrotraer el procedimiento al momento inmediatamente anterior al quebranto de las garantías examinadas”.

Para que la ausencia de la parte en la audiencia tenga trascendencia de cara a una eventual anulación del laudo han de concurrir razones que la justifiquen y que hayan sido desatendidas por el colegio arbitral. Este es el caso de la petición que se realizó ante la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña para que se pospusiese la celebración de la audiencia por imposibilidad de asistencia de una de las partes al estar convaleciente de una intervención quirúrgica que fue desoída por el colegio. La Audiencia Provincial de Lérida acoge el motivo del recurrente:

“Interesa el recurrente la anulación del laudo de fecha 5 de noviembre de 2001 dictado en arbitraje de equidad por la Junta Arbitral de Consum de Catalunya. El primer motivo del recurso se plantea al amparo del párrafo segundo del Art. 45 de la Ley de Arbitraje por no haberse observado en el desarrollo de la actuación arbitral las formalidades y principios esenciales de dicha Ley y, más en concreto, por infracción de los principios de audiencia, contradicción e igualdad de partes que rigen en este procedimiento, según dispone el Art. 21 de la citada Ley y, todo ello, por haberse celebrado el acto de la vista en la fecha inicialmente prevista pese a que el ahora recurrente comunicó en dos ocasiones al Colegio Arbitral la imposibilidad de comparecencia en esa fecha del representante designado al efecto, por estar convaleciente de una intervención quirúrgica. Sin efectuar ningún tipo de notificación a esta parte ni justificación alguna se celebró la vista teniéndole por incomparecido e impidiendo así que pudiera formular alegaciones, contradecir las de la parte contraria y proponer prueba, conculcando los principios esenciales de la Ley de Arbitraje y privando a esta parte de la posibilidad de defenderse frente a la reclamación deducida en su contra”.

Frente a la razonable justificación que supone la convalecencia tras una operación quirúrgica, encontramos resoluciones judiciales como el curioso caso de la SAP de Navarra de 24 de mayo de 2004, que estiman la nulidad del laudo ante la celebración de la audiencia prevista inicialmente para el 24 de julio, en ausencia de uno de los litigantes que había manifestado no poder acudir ni el ni su letrado hasta la segunda semana de agosto “por los compromisos adquiridos previamente”. Ante ello, pese al ofrecimiento del árbitro de retrasarla al día 29, el impugnante no compareció y la AP Navarra estimó su alegación de indefensión. Sin duda, causaría perplejidad para cualquier letrado acostumbrado a múltiples señalamientos, el desparpajo de una de las partes en manifestar sin el menor apoyo documental ni concreción de la causa, su imposibilidad de asistencia a una vista por razón de agenda y que esta fuera suspendida. No hemos conocido hasta la fecha órgano judicial tan benévolo y tolerante como la Sección 3ª de la AP de Navarra.



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La mayor flexibilidad exigida al procedimiento arbitral no ha de traducirse sin embargo en el derecho de la parte a erigirse en víctima de la indefensión ante cualquier celebración de la audiencia sin su comparecencia. La Audiencia Provincial de Madrid da respuesta a la petición del recurrente Fondest English, S.L. de anulación de un laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral Nacional de Consumo en los siguientes términos:

“no puede sostenerse razonablemente que en el presente

procedimiento se hayan infringido los principios esenciales mencionados por el hecho de que la audiencia se celebrara sin la presencia de la hoy recurrente y es que aunque ciertamente el artículo 12.2 del R.D. 636/93 regulador del sistema arbitral de consumo, dispone la celebración de una nueva audiencia cuando por justa causa debidamente justificada no pudiere esta celebrarse, ello requiere en primer termino la justificación de la causa, que en el presente caso no resulta acreditada con la simple comunicación de ausencia y en segundo lugar que dicha justificación lo sea con el tiempo suficiente para que el tribunal pueda prever sobre dicha circunstancia, lo que tampoco sucedió en el presente caso en el que la hoy recurrente se limitó a comunicar por fax unas horas antes de la señalada su imposibilidad de comparecer, y sin que tampoco formulara por escrito sus alegaciones y petición de prueba, como autoriza el artículo 12.3 del precitado R.D. por lo que debe concluirse que fue ella misma la que con su actitud se causó la indefensión que ahora alega y en consecuencia sin que haya conculcado principio alguno”.

Finalmente, en cuanto a la citación de las partes a la audiencia, la SAP de La Coruña de 28 de abril de 2006, desestima la anulación pretendida por una consumidora ante el laudo dictado por la Xunta Arbitral de Consumo, estimando inexistente la indefensión alegada por la actora al haber sido citada por correo certificado con acuse de recibo, haciendo constar el cartero que estaba ausente a reparto, y habiéndose dejado aviso que no recogió. Ahora, con el nuevo RDSARC, habrá de afinarse en estos actos para su plena adecuación a la LRJAP-PAC.

Otro supuesto curioso que no admite la invocada indefensión ni la nulidad del convenio es el enjuiciado por la Audiencia Provincial de Alicante, fallado en Sentencia de 27 de septiembre de 2001, por el que el recurrente sostenía que su ausencia en la audiencia se debía a la falta de respuesta de la Junta a su petición de asegurarle protección física frente al usuario reclamante:

“El hecho de que en el mismo escrito anticipara que sólo se

presentaría ante la Junta si le aseguraba protección física frente a eventuales agresiones del reclamante no tiene valor jurídico de condición o limitación de la eficacia de la anterior aceptación”.



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El desarrollo de la audiencia suele comenzar con la presentación del Colegio Arbitral a las partes. Evidentemente será necesaria la presencia de los árbitros en la audiencia en orden a respetar el principio de audiencia. La cuestión por obvia que parezca ya se ha planteado en nuestra jurisprudencia. A ella daba respuesta la Sentencia de la Audiencia Provincial de Oviedo de 29 de mayo de 2001 declarando la nulidad del laudo como consecuencia de la inasistencia de los árbitros vocales:

“La falta de presencia física de los árbitros en el acto de la vista infringe el principio esencial de audiencia recogido en el artículo 21 de la Ley de Arbitraje, pues difícilmente aquellos podrán resolver sobre una controversia a ellos sometida si previamente no han tenido conocimiento de los términos de la misma en el acto procesal previsto para ello”. Entendemos no obstante que la presencia de los árbitros no tiene porque ser física según declara la Audiencia Provincial de Oviedo, siendo válida y plenamente respetuosa con el principio de audiencia la presencia virtual, a través del sistema de videoconferencia.

Tras la presentación del Colegio suele invitarse a los litigantes a la

adopción de un acuerdo si este fuera posible y a continuación si no hubiera sido factible el otorgamiento del turno de palabra al reclamante para la exposición de su pretensión. Es en este momento procesal cuando aún es posible la aclaración de la petición de la parte, incluso la modificación de la pretensión según establece el artículo 43.1 RDSARC. Esta modificación ampliatoria es acogida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 15 de septiembre de 1999, en la que el usuario reclamante modificó al alza su reclamación económica contra Iberbutano, S.L.:

“En la propia comparecencia o audiencia regulada en el artículo

12 del Real Decreto 636/1.993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, se efectuó la ampliación expresa del ámbito del laudo, sin que la hoy recurrente, quien asistió al acto representada por don C.S.P., según el acta levantada al efecto, se opusiese en absoluto a dicha ampliación, ni se ha demostrado tampoco que esa ampliación, que supone que se reclama el total de lo percibido y no sólo una parte de lo facturado inicialmente, causase ninguna indefensión a la parte hoy impugnante, pues la misma, además de haberse opuesto en su momento a la ampliación del laudo, pudo articular cualquier prueba u oponer cualquier argumento a las pretensiones de la demandante en el laudo y si no lo hizo entonces, no se comprende su razón de ser en el momento actual”.

Entendemos sin embargo que no cabe en la modificación de la pretensión una conducta ampliatoria de esta, por elemental afectación al principio de contradicción. Lo contrario supondría situar al empresario en una situación de desventaja procesal, pues habrá acudido con los medios adecuados para la defensa de la concreta reclamación que se le ha formulado



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y no otra. En este supuesto, caso de oponerse el empresario, debiera proceder bien la suspensión de la audiencia con objeto de que pueda preparar adecuadamente su defensa, bien incluso cuestionar el convenio arbitral perfeccionado sino responde a una oferta pública de adhesión, pues tampoco será extraño pensar que el empresario ha podido acceder a someterse para una reclamación concreta y no lo hubiera hecho para otra distinta.

En cualquier caso tras la exposición del consumidor o usuario se concederá en aras de la debida contradicción la palabra al reclamado para que alegue lo que a su interés convenga. Las intervenciones de las partes en la audiencia se suceden sin sujeción a un procedimiento formal, adaptándose el Colegio al caso concreto a dilucidar y bajo la dirección del Presidente del Colegio. Por su parte los árbitros vocales podrán realizar las preguntas que estimen convenientes a las partes para una mejor clarificación de los hechos controvertidos. En ocasiones, es fundamental en esta fase un esfuerzo de los árbitros para la delimitación exacta del hecho litigioso y del petitium de la actora o reconviniente si fuera el caso. Como advierte CASAS VALLES192, los árbitros deberán intervenir indagando y preguntando, a fin de que las partes expongan sus razones y pretensiones con la mayor claridad.

De todo lo acontecido en la fase de audiencia deberá levantarse la preceptiva acta por parte del secretario del órgano arbitral, tal y como explicita el artículo 44.2 RDSARC. Es muy importante la mayor fidelidad y exactitud de las actas al desarrollo de la audiencia. Junto a la opción tradicional de redacción manuscrita del acta por parte del secretario, nada impide incluso pensamos facilita y agiliza el proceso, la grabación de la sesión al estilo de la novedad introducida por el artículo 147 de la Ley de Enjuiciamiento Civil193. Con independencia de la realización de la grabación por parte del Colegio Arbitral o la redacción tradicional del acta, nada por supuesto debemos objetar a que las partes intervinientes si así lo desean hagan uso de los medios de grabación que consideren adecuados, siempre y cuando sea con el conocimiento del Colegio y la otra parte en litigio. Si alguna de las partes deseara formular su oposición al procedimiento arbitral este sería el momento procesal oportuno, al comienzo de las alegaciones iniciales. Recuerda la Sentencia de la Audiencia Provincial de Baleares de 4 de febrero de 1997 el carácter preclusivo de la formulación de la oposición:

192 CASAS VALLES en BERCOVITZ RODRIGUEZ CANO (Coord), Comentarios a la Ley General de defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, p.31 193 Art. 147 LEC. Documentación de las actuaciones mediante sistemas de grabación y reproducción de la imagen y el sonido.

“Las actuaciones orales en vistas y comparecencias se registrarán en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen. La grabación se efectuará bajo fe del Secretario Judicial, a quien corresponderá la custodia de cintas, discos o dispositivos en los que la grabación se hubiere efectuado. Las partes podrán pedir, a su costa, copia de las grabaciones originales”



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“Se plantea la cuestión de si para hacer valer los motivos de nulidad en un recurso de anulación es necesario haberlos esgrimido antes en la fase de alegaciones del procedimiento arbitral. Así parece exigirlo el artículo 23.1 de la Ley...”

Tradicionalmente se han venido admitiendo, probablemente por herencia del artículo 21 de la derogada Ley de Arbitraje de 1988, dos motivos de oposición:

a) La falta de competencia objetiva. b) La inexistencia, nulidad o caducidad del convenio arbitral.

El primero de los motivos de oposición viene referido al sometimiento a

arbitraje de materias indisponibles por las partes o aquellas otras en las que por imperativo del artículo 2 RDSARC está vedado al arbitraje de consumo, siendo aplicable lo ya expuesto anteriormente al respecto al abordar las exclusiones del arbitraje. Dentro de esta causa de oposición añade con buen criterio BERNARDO SAN JOSÉ194 la litispendencia arbitral.

En cuanto a la inexistencia, nulidad o caducidad del convenio arbitral

como causa de oposición se refiere a supuestos diversos. Nos hallaremos ante un convenio inexistente cuando carezca de realidad, sea ilusorio. Por el contrario la nulidad supone la falta de algunos de los requisitos esenciales del convenio. Por último la caducidad significa el exceso del plazo acordado para la validez del convenio.

Una vez formulada la oposición en la fase inicial de las alegaciones

corresponde a los árbitros decidir sobre la misma con carácter previo al análisis de la cuestión litigiosa de fondo sometida a su examen. Si la decisión fuera estimatoria de la oposición planteada no podrá el órgano arbitral entrar a conocer sobre el fondo y quedará expedita la vía judicial para las partes. Por el contrario si fuera rechazada la oposición planteada, y sin perjuicio de la oportuna protesta a los meros efectos dialécticos habida cuenta del carácter no recurrible de la decisión arbitral, podrá ser esgrimida nuevamente en fase de anulación del laudo ante la Audiencia Provincial.

Otra de las posibilidades que tiene el demandado en la fase de

audiencia en defensa de sus intereses es plantear una reconvención. Por medio de esta actuación, denominada técnicamente demanda reconvencional el demandado ocupa en su pretensión la posición de actor frente al usuario que se ve en la posición de demandado.

194 Vid. BERNARDO SAN JOSE, A. “Arbitraje y Jurisdicción. Incompatibilidad y vías de exclusión”. Granada, 2002, p.201.



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El fundamento de la reconvención se ha querido encontrar en el principio de economía procesal195. Habida cuenta del carácter unidireccional del Sistema Arbitral de Consumo, parece una exigencia para la salvaguardar la garantía de la igualdad entre las partes, admitir sin obstáculos la reconvención del empresario. BADENAS CARPIO196 recoge el parecer general de la doctrina afirmando que “existe unanimidad en entender que si que es posible que entre en juego la reconvención en el procedimiento arbitral de consumo”.

11.10. Reconvención del empresario.

A pesar de que el Real Decreto 636/1993, guardaba silencio con

respecto a una posible acción reconvencional del empresario, esta había sido admitida en la práctica por las Juntas Arbitrales, pues de lo contrario, es lógico que su denegación supusiera un desincentivo para el sometimiento de estos al sistema arbitral de consumo. El artículo 43 RDSARC, aborda finalmente esta cuestión y reconoce de modo explícito la posibilidad de reconvención

Resulta importante delimitar el momento preclusivo para la formulación

de la reconvención para salvaguardar debidamente el principio de contradicción. Siguiendo el mismo razonamiento expuesto en cuanto a la posibilidad de modificación de pretensiones o su ampliación, el usuario deberá saber con la suficiente antelación la pretensión reconvencional del empresario en orden a posibilitar su adecuada defensa. A este respecto resulta poco claro el artículo 43.1 RDSARC, limitándose por una parte a enunciar que cabe en cualquier momento antes de la finalización del trámite de audiencia y por otra a reconocer el en artículo 43.3 RDSARC la concesión de un plazo de quince días al reclamante reconvenido para presentar alegaciones y, en su caso proponer prueba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista

De este modo, si se obvia el previo traslado de la reconvención al

usuario o este se opone a ella en la fase de audiencia al no haber podido preparar la defensa el usuario con el mismo tiempo e incluso habiendo hecho acopio de los medios probatorios que interesare, resultaría forzoso decretar la suspensión de la vista y proceder a un nuevo señalamiento en el plazo de quince días para permitir al usuario, que ocupa la posición de demandado, la mejor defensa a la que constitucionalmente tiene derecho y asegurar el respeto al principio de contradicción. Es por ello por lo que hubiera sido preferible delimitar el planteamiento de la reconvención previa a la audiencia y el inmediato traslado al usuario de la reconvención planteada, con objeto de evitar así segundas citaciones y una dilación indeseada del procedimiento, pudiendo las juntas arbitrales advertir al empresario reclamado de la existencia de dicha posibilidad para lograr una mayor eficiencia del sistema y ahorrar a las partes innecesarias comparecencias.

195 Vid. LORCA NAVARRETE, A. “Tratado de Derecho Procesal Civil. Parte General. El Nuevo Proceso Civil”. Madrid, 2000, p. 865. 196 Vid BADENAS CARPIO, J.M en Notas sobre la reconvención en el procedimiento arbitral de consumo, en “Perspectiva Jurídica del Arbitraje de Consumo”, Valencia, 1989, pp. 71-74.



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Esta posibilidad que ofrece la reconvención al empresario debe sin

embargo utilizarse acorde con el espíritu de la norma. Es por ello que únicamente deben admitirse por los árbitros reconvenciones referidas a pretensiones conexas, debiendo el empresario que desee formular cualquier otra reclamación contra el usuario distinta o desconectada del objeto del litigio acudir a la vía jurisdiccional correspondiente. En esta misma línea ha apuntado el legislador al desterrar del ámbito procesal civil la reconvención no conexa con la demanda197. Esta obligada conexión obliga a los árbitros a examinar con carácter previo al pronunciamiento sobre el fondo la relación de la reconvención planteada con la solicitud de arbitraje instada por el usuario. Así mismo por coherencia con el sistema la pretensión reconvencional deberá ser susceptible de ser sometida a arbitraje, y por tanto materia de libre disposición por las partes y no excluida del ámbito arbitral de consumo ex artículo 2 RDARC. De plantearse cualquiera de estos dos supuestos (falta de conexión o materia excluida del arbitraje de consumo), el órgano arbitral inadmitirá la reconvención según le ordena el artículo 43.2 RDSARC, manifestándolo en el laudo que ponga fin a la controversia.

Mayores dificultades, quizá insalvables por el carácter voluntario y

unidireccional del arbitraje, nos podemos encontrar al ampliar el empresario reconviniente el halo de reconvenidos por llamar al proceso a quien considere litisconsorte voluntario o necesario. La situación no tiene porqué ser un caso de laboratorio, piénsese en un usuario demandante de una tintorería en la que el empresario se ha sometido a arbitraje y reconviene contra el consumidor y la empresa responsable del producto de limpieza aplicado o contra el fabricante de la prenda. Es por ello que resulta especialmente recomendable y sin perjuicio insistimos de la acciones de repetición que pudiera disponer el empresario afectado desfavorablemente por el laudo contra quien estime responsable, la determinación por el usuario de todos los demandados desde el comienzo, a pesar de que no somos ajenos a la posibilidad de que no todas las partes se sometan al sistema arbitral, motivo por lo que el usuario huye con frecuencia de esta posibilidad.

Por último y sin que ello suponga contradicción con la posibilidad de

aclaración e incluso ampliación de la reclamación formulada por el usuario en fase de audiencia con la anuencia del empresario, es preciso referirnos a la regla conocida como mutatio libellis, consistente en la imposibilidad de que las sucesivas alegaciones de las partes puedan acometer un cambio en el objeto fijado en la solicitud de arbitraje, la contestación, y en su caso la reconvención. En la ley rituaria encuentra su acomodo el viejo aforismo en el artículo 412198.

197 Vid. Art. 406.1 LEC “Al contestar a la demanda, el demandado podrá, por medio de reconvención formular la pretensión o pretensiones que crea que le competen respecto del demandante. Sólo se admitirá la reconvención si existiere conexión entre sus pretensiones y las que sean objeto de la demanda principal”. 198 Art.412 LEC Prohibición del cambio de demanda y modificaciones admisibles.



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Ello entendemos que no es óbice con lo dispuesto en el artículo 29.2 de la Ley, que permite salvo acuerdo en contrario de las partes, que cualquiera de ellas pueda modificar o ampliar su demanda o contestación durante el curso de las actuaciones arbitrales, a menos que los árbitros lo consideren improcedente por razón de la demora con que se hubiere hecho. 11.11 Falta de comparecencia e inactividad de las partes. Dispone el artículo 46.1 RDSARC que con carácter general, la no contestación, inactividad o incomparecencia injustificada de las partes en cualquier momento del procedimiento arbitral, incluida la audiencia, no impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia, siempre que el órgano arbitral pueda decidir la controversia con los hechos y documentos que consten en la demanda y contestación, si ésta se ha producido.

Conviene distinguir la falta de actividad o comparecencia por parte del

actor y del reclamado, y a su vez, el momento procesal en que esta acontece. Comenzando por el consumidor o usuario reclamante, si una vez

presentada la solicitud de arbitraje la parte actora no desarrolla su actuación, quedará sujeta a la decisión arbitral. Bajo el anterior RD 636/1993, nos planteamos la posibilidad de una falta de respuesta de la actora ante un requerimiento efectuado por los árbitros o simplemente para la presentación de la demanda si es que no la hubiera formalizado ab initio, cual es el supuesto previsto en el artículo 31.a) de la Ley de Arbitraje, en cuyo caso si entendíamos posible el archivo de las actuaciones sin entrar a dilucidar el derecho en liza. La nueva redacción dada por el artículo 34.2 RDSARC ha resuelto toda duda, indicando la procedencia del archivo de la solicitud tras la desatención del requerimiento de subsanación. Estamos también de acuerdo, mantener en estos casos, indemne la obligación de laudar, por parte de los árbitros excede sin duda de la propia esencia del arbitraje.

Si la inactividad fuera únicamente del reclamado y constase la existencia de un convenio arbitral es obvio entonces que dicha pasividad no le sustraerá del procedimiento arbitral ni en última instancia le eximirá del cumplimiento del laudo adoptado ex artículo 31 de la Ley de Arbitraje y 46 RDSARC. Así lo sostenía ya la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 29 de septiembre de 1999:

“El mero comportamiento omisivo o inactividad en el proceso arbitral por la parte reclamada, a pesar de las comunicaciones al respecto recibidas desde la Junta Arbitral a las que la propia parte recurrente hizo alusión aportando al menos parte de ellas, no impide la

“1. Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. 2. Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias en los términos previstos en la presente Ley”



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prosecución del procedimiento arbitral, ni el otorgamiento del laudo ni la privación de eficacia del mismo.” La misma Audiencia levantina reitera esta idea en su Sentencia de 30 de

mayo de 2002:

“Por otro lado, ninguna indefensión se causaba a éste por razón de la naturaleza y cuantía de la reclamación, sino que ha sido el propio interesado el que se ha colocado voluntariamente en una postura de inactividad procesal, dejando de comparecer por sí o debidamente representado, valiéndose incluso de Abogado en ejercicio según autoriza el articulo 21.3 de la Ley de Arbitraje, lo que en modo alguno podía impedir la eficacia del laudo en cuestión según el articulo 10 del Real Decreto anteriormente citado”.

Y en idéntico sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Oviedo en

Sentencia de 11 de junio de 2002:

“Pues bien, de la documentación que esta Sala tiene a su alcance se observa como Don M.C. sometió a la decisión arbitral la cuestión litigiosa que dejó reseñada en el escrito de fecha 21 de Noviembre de 2.001 presentándola ante la Junta Arbitral de Consumo de la Comunidad del Valle del Nalon. No se sostiene, por tanto, la primera afirmación no solo porque medio petición expresa de actuación por la Junta, sino por que a esta se le dio el curso de procesal previsto en el artículo 9, notificando al reclamado la cuestión sometida a arbitraje y aceptándose por este, hecho lo cual se señaló día y hora para reunir a las partes ante la Junta antes de decidir al respecto, cumpliéndose lo preceptuado en el artículo 10, tal como consta de la documentación remitida por la Junta Arbitral También se dio la oportuna audiencia a las partes, conforme al artículo 12, sin que asistiera el Sr. C. que no presentó documentos ni hizo alegaciones de forma escrita, haciendo únicamente las precisiones telefónicas que consideró necesarias para la mejor defensa de sus intereses. En su vista se dictó el correspondiente Laudo dado que la inactividad de las partes en el procedimiento arbitral de consumo no impide que se dicte ni priva a este de eficacia, según el artículo 10”.

La mera inactividad o el desinterés de la parte reclamada en atender la

comunicación, habiendo alcanzado previamente el compromiso de sometimiento de sus litigios al arbitraje de consumo, con facilitación de sus datos de contacto y domicilio recogidos en los términos previstos por el artículo 7.2 del RDSAC, y habiéndose favorecido de los beneficios otorgados a las empresas adheridas al sistema arbitral de consumo ex artículo 7.2 del Real Decreto del año 1993, debe conllevar la prosecución del arbitraje una vez cumplida la notificación al reclamado, o su intento, en los términos facilitados por éste. La desidia o falta de cooperación en la recepción de las notificaciones por parte del reclamado es sancionada por la Sentencia de la Audiencia



204

Provincial de Vizcaya de 4 de abril de 2001, al confirmar el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del País Vasco:

“el Colegio Arbitral llevó a cabo válidamente las notificaciones al hacerlo al lugar o dirección al que se había remitido y recibido la primera que daba inicio al procedimiento arbitral, y que las notificaciones en las que se citaba a la recurrente a las audiencias de los días 5 y 23 de noviembre no fueron recepcionadas por causa directa y exclusivamente imputable a ella misma que las rehusó colocándose en una aparente situación de indefensión que, así las cosas, no puede considerarse más que buscada de propósito con la intención de frustrar el arbitraje, lo que no cabe admitir, pues ello significaría dejar en su mano la efectividad de la institución, dándole la oportunidad de sustraerse al arbitraje o de intentar después la anulación del laudo, que es lo que en nuestro caso pretende, mediante el sencillo expediente de rechazar las notificaciones. En definitiva, ni concurre indefensión, ni existe vulneración de los principios de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes. Hay, simplemente, una voluntaria y consciente inactividad de la recurrente que, a tenor de lo prevenido en el artículo 22.2 de la Ley de Arbitraje, ni impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia”.

Sin embargo discrepamos parcialmente de los efectos otorgados por el articulo 46.2 RDSARC a la pasividad de la partes, su incomparecencia o silencio. Decimos que nuestro disentimiento es parcial porque coincidimos con la norma en que no deberá tenerse al reclamado inactivo como allanado a la pretensión del solicitante de arbitraje. Sin embargo, no compartimos en todos sus extremos el dulce efecto conferido por la norma ante su silencio o pasividad, al no tener por ciertos los hechos alegados por la otra parte. En este caso, habría de distinguirse entre dos situaciones. La primera de ella en que el relato fáctico del actor se sustente exclusivamente sobre la documental aportada, en cuyo caso compartimos también la previsión de la norma. La segunda, que el reclamante hubiera solicitado el interrogatorio del reclamado. En este último caso, de modo armónico con lo dispuesto en el artículo 304 LEC, habría de concluirse, que quien correctamente citado para comparecer en la fase de prueba para responder a las preguntas que le fueren formuladas, provoca la imposibilidad de la práctica de la prueba admitida, debe asumir las consecuencias del obstáculo por el erigido para la averiguación de los hechos. Y la consecuencia de este óbice no ha de ser otra, tal y como dispone la ley rituaria civil, que el considerar reconocidos los hechos en que dicha parte hubiese intervenido.

11.12. La prueba.

En todo proceso no es suficiente con tener razón, hay que demostrar lo que se alega y convencer al juzgador de las pretensiones que se defienden, de ahí la importancia de la prueba. MONTERO AROCA199 define la prueba como 199 MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional. II Proceso Civil. Barcelona, 1995, p. 179.



205

la actividad procesal por la que se tiende a alcanzar el convencimiento psicológico del juzgador sobre la existencia o inexistencia de los datos que han sido aportados al proceso o fijarlos conforme a una norma legal.

La finalidad de la prueba según GETE-ALONSO Y CALERA200, que la distingue del resultado, es la de conseguir la aportación de aquellos datos, referentes al thema probandi, al órgano que ha de resolver o decidir acerca de una determinada cuestión, para ayudar a la formación de su criterio, previa la realización de las operaciones necesarias para su depuración. La Ley de Arbitraje aborda de modo disperso la regulación de la prueba (artículos 8.2, 25, 29.1, 30.1, 31.c) o 33). El actual artículo 45 RDSARC aborda el régimen probatorio en el procedimiento arbitral con superación a su predecesor el artículo 13 del Real Decreto 636/1993. En esta cuestión resulta relevante detenernos en cuatro aspectos: a) iniciativa probatoria y admisibilidad de pruebas; b) gastos derivados de la prueba: c) medios de prueba; d) valoración de la prueba. 11.12.1. Iniciativa probatoria.

En el arbitraje la actividad probática puede venir propuesta de parte o

por la propia iniciativa de los árbitros, conforme autoriza el artículo 45.1 RDSARC.

Observamos sin embargo un matiz importante entre el régimen

probatorio anterior que desarrollaba el artículo 13.1 del Real Decreto 636/1993 y el ahora impuesto por el RDSARC. Bajo la norma de 1993, los árbitros gozaban de amplias facultades probatorias, de modo coherente con la Ley de Arbitraje de 1988, que también ha mantenido su sucesora de 2003 al expresar en su Exposición de Motivos sobre este particular que las partes y los árbitros disfrutan de la máxima libertad y máxima flexibilidad. Así lo ha reconocido también a modo ilustrativo la Sentencia de 11 de mayo de 1992 de la Audiencia Provincial de Almería:

“En el desarrollo del arbitraje, (...) no rige el principio de

aportación de parte en el sentido que éste tiene en el procedimiento ordinario, sino que el árbitro tiene amplias facultades para acordar las pruebas que estime pertinentes y sean admisibles en derecho”. El nuevo RDSARC sin embargo se nos presenta más restrictivo, sin

duda por razón de la asunción de gran parte de la actividad probatoria que venía desarrollando la Administración. Ahora el artículo 45.1 RDSARC introduce dos precisiones importantes que no pueden pasar desapercibidas. Por una parte se refiere a pruebas complementarias, esto es ha de esperarse que la iniciativa probatoria nazca de las partes y solo para el supuesto de que 200 GETE-ALONSO Y CALERA, M.C. “Valoración y carga de la prueba en el procedimiento arbitral de consumo (reclamaciones en el ámbito de la telefonía)”, en Estudios de Consumo Nº 52, 2000, p. 42.



206

se precise un plus de actividad probatoria deberán intervenir los árbitros de oficio. A raíz de esta redacción podría plantearse que sucede si las partes no han desarrollado ninguna actividad probatoria y no nos hallamos ya ante una mera adición de prueba, sino ante la propuesta íntegra de ésta por parte del árbitro o colegio arbitral. Entendemos que en este punto, tratándose el sistema arbitral de un procedimiento al que acuden en general legos en derecho, no ha de posicionarse el árbitro en una postura rigurosa, pudiendo invitar a las partes a realizar su proposición de prueba. Más complejo hemos de reconocer resultará la completa iniciativa probatoria arbitral ante la falta de respuesta a la invitación de proposición de prueba desarrollada por el árbitro, pues si entendemos que esta tiene un carácter complementario, el complemento exige la preexistencia de otro elemento. Por otra parte, el RDSARC condiciona la iniciativa probática arbitral a que las pruebas que se propone realizar resulten imprescindibles para la resolución de la controversia. Esto es, no basta con que sean útiles o convenientes, sino que han de resultar necesarias de tal suerte que su ausencia determine la imposibilidad de la controversia. Los nuevos términos son pues realmente restrictivos, lo que aconsejará en la redacción del laudo que los árbitros se esfuercen en razonar su iniciativa probatoria, claro esta que bajo las reglas de su sana crítica. 11.12.2. Medios de prueba.

En cuanto a los medios probatorios aplicables al procedimiento arbitral ya hemos adelantado que son admisibles cualesquiera permitidos por nuestro ordenamiento jurídico. El artículo 45.1 RDSARC, en clara evocación al artículo 299 LEC, señala que serán admisibles como prueba los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y otras operaciones relevantes para el procedimiento. El hecho de que se refiera a estos concretamente, hay que interpretarlo de modo ilustrativo, no con carácter restrictivo.

En cualquier caso resulta ilustrativa de modo más completa la propia Ley

de Enjuiciamiento Civil al enumerar en su artículo 299 los siguientes: 1º Interrogatorio de las partes. 2º Documentos públicos. 3º Documentos privados. 4º Dictamen de peritos. 5º Reconocimiento judicial. 6º Interrogatorio de testigos.

7º Reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos que permitan archivar y conocer datos relevantes para el proceso.



207

Tal y como señala acertadamente MARTÍN OSTOS201 el legislador ha apostado decididamente por el numerus apertus de los medios probatorios o las fuentes de prueba (el ordinal tercero del artículo 299 se refiere a cualquier otro medio no expresamente previsto en los apartados anteriores). Este mismo espíritu es el que debe guiar a los árbitros en su actuación indagatoria de la equidad, permitiendo la utilización de un amplio elenco probatorio.

Puede suceder que una de las partes litigantes pretenda la aportación de

determinada prueba, que haya obtenido de manera ilegal (no es extraño recibir consultas en los servicios jurídicos de las asociaciones de consumidores y en las Oficinas de Información al Consumidor sobre la posibilidad de grabar a quien se pretende reclamar sin su consentimiento para apoyar la veracidad de quien pretende la solución a su conflicto). En estos casos, habría de rechazarse la prueba, sobre la base contenida en el artículo 287 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. En el mismo sentido resulta ilustrativo para el procedimiento arbitral el artículo 11.1 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que prescribe la obligación de respeto de las reglas de buena fe en todo tipo de procedimiento, no surtiendo efecto las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, violentando los derechos o libertades fundamentales.

Una particularidad en el arbitraje de consumo electrónico, que no

excluye su extensión al convencional o común, es que tal y como prevé el artículo 45.4 RDSARC, cuando se acuerde la práctica presencial de la prueba, ésta se realizará por videoconferencia o por cualquier medio técnico que permita la identificación y comunicación directa de los comparecientes.

Una vez que se hayan practicado las pruebas propuestas y admitidas por el Colegio, puede resultar de utilidad para la fijación de posturas y hechos, que el Colegio proceda a una segunda citación de las partes para audiencia tal y como recogía el artículo 13.4 del Real Decreto 636/1993. 11.12.3. Gastos derivados de la prueba.

El artículo 45.3 RDSARC determina que los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte serán sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentes por mitad. Así mismo, las pruebas propuestas de oficio por el órgano arbitral, serán costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la Administración de la que dependa, en función de sus disponibilidades presupuestarias.

La nueva regulación incorpora una acertada previsión para el supuesto de que el órgano arbitral aprecie en el laudo, mala fe o temeridad, pudiendo distribuir los gastos ocasionados por la práctica de las pruebas en distinta

201 MARTÍN OSTOS, J. “Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo II” Valladolid, 2000, p. 1806.



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forma. Sin duda ello contribuirá a una mayor racionalización y eficiencia del sistema, sin merma de sus bondades.

La buena o mala fe, según enuncia la STS de 22 de junio de 1995, consiste en un concepto jurídico, apoyado en la valoración de las conductas que se deducen de unos hechos. De este modo, la buena fe, sintetizada en la doctrina alemana conforme al principio Treu and Glauben, implica fidelidad del sujeto de derecho a las normas morales y jurídicas que deben regir en cada caso su conducta, y como dimanante de esta conducta, la confianza que debe inspirar en los demás individuos y en la comunidad.

Para la apreciación de la buena o mala fe de las partes, ha de partirse del pacífico axioma de que en principio se presume la buena fe y ha de probarse la mala fe. Ha de recordarse la doctrina jurisprudencial imperante que exige la prueba de la extralimitación o de la mala fe, como hecho constitutivo de la acción, incumbiendo la carga de la prueba a quien alega su existencia (SSTS de 9 octubre 1986 o de 2 de diciembre de 1999, entre otras).

Dado que en la práctica del Sistema Arbitral de Consumo, las partes se

limitan a proponer las pruebas al Colegio para que sea este quien acuerde su práctica y en consecuencia asuma su coste, parece lógico, en aras de procurar la máxima tutela a las partes sin gravar indebidamente a la Administración sostenedora del Sistema Arbitral, que las pruebas que susciten el recelo del Colegio en cuanto a su conveniencia sean aportadas al proceso, pero a instancia de la parte que las interesa, asumiendo por tanto esta su coste. En el supuesto de que fueran practicadas por ambas partes de modo común serán atendidas por mitades.

Las partes intervinientes deben ser extremadamente claras en sus

proposiciones probatorias determinando con la máxima precisión el objeto sobre el que haya de versar la prueba. Resulta conveniente también que apoyen su propuesta en la argumentación que entiendan justifique la práctica de la prueba con objeto de obtener la admisión de la misma por parte del Colegio.

Huelga ahondar en la necesidad de que la prueba propuesta verse

exclusivamente sobre hechos controvertidos o desconocidos por las partes, debiendo rechazarse por ociosa toda prueba sobre elementos que no admitan disputa entre los litigantes.

Un hecho curioso que viene repitiéndose en no pocas Juntas Arbitrales,

motivado sin duda por la carencia presupuestaria que padecen es la denegación de pruebas que pueden resultar trascendentales para la solución del litigio. Esta denegación de pruebas acontece con mayor frecuencia en las denominadas periciales. No es extraño que el rechazo de la prueba venga impulsado por el propio presidente del Colegio, que sometido a la cicatería presupuestaria que padece el Sistema Arbitral de Consumo, carece



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efectivamente de medios para afrontar los honorarios de peritos. Sin embargo, ello no puede servir de excusa para el desarrollo incorrecto del proceso.

Datos significativos sobre esta realidad son el porcentaje de peritajes

acordados en el 2007: 643 peritajes realizados del total de 57.885 solicitudes de arbitraje presentadas202. Esto es, apenas llega al 1,11% el total de peritajes realizados con relación al número de solicitudes de arbitraje presentadas. Así mismo, del total de las 72 Juntas Arbitrales, resulta poderosamente llamativo que sólo 34 de ellas hallan acordado la realización de informes periciales, oscilando entre un único peritaje anual resuelto por las Juntas Autonómicas de Andalucía, Cataluña, Castilla León o País Vasco a los 150 que estimaron adecuados en Galicia.

Porcentaje de peritrajes acordados 2007

57885

643

0 10000 20000 30000 40000 50000 60000 70000

Solicitudes deArbitraje

presentadas

Peritrajesrealizados

El % de peritrajes realizados sobre los

presentados es 1,11%

El usuario, al que el legislador ha ofrecido este sistema como gratuito, no

debe soportar las carencias de su previsión económica. Es en este tipo de litigios, en la que la intervención de un perito puede ser determinante, en los que suele existir mayor consenso entre el árbitro vocal del sector empresarial y el de consumidores acerca de la procedencia de la prueba. Sin embargo, tras numerosas conversaciones mantenidas con estos árbitros escabinos, sorprende la respuesta que dan, en la que manifiestan que a su pesar, no se practican las pruebas por negativa del presidente. En este sentido es preciso recordar, que la constitución tripartita del colegio arbitral, otorga a cada uno de los árbitros un voto, por lo que el acuerdo de los árbitros profesionales de realizar la prueba, es inatacable por el presidente.

Otro problema distinto será como afronte la Administración el pago de

los honorarios de los profesionales que intervengan, a pesar de lo reducido de viene siendo su coste, que se cifraba en una media de 388,95 euros en el año

202 Datos extraídos de la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo 2007, Instituto Nacional del Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2007. Disponible en www.consumo-inc.es



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2001203 y ha descendido a 367,18 euros en el año 2007. Una buena opción poco explotada en la actualidad para abaratar el coste de los peritaje y al mismo tiempo contribuir al desarrollo de la formación es la suscripción de convenios con universidades, escuelas de formación profesional, colegios profesionales, etc., pudiendo desarrollarse arbitrajes por jóvenes investigadores o profesionales tutelados por el centro educacional. 11.12.4. Práctica de la prueba. El artículo 45.2 RDSARC recuerda la necesidad de la correcta citación de las partes para intervenir en la práctica de la prueba. Algo que desde luego no es ocioso, a raíz de la mala praxis que se desarrollaba en algunas Juntas Arbitrales que obviaban su emplazamiento. Así dispone que el acuerdo del órgano arbitral sobre la práctica de la prueba sea notificado a las partes con expresión de la fecha, hora y lugar de celebración, convocándolas a la práctica de aquéllas en las que sea posible su presencia. Este precepto debe ser interpretado con amplia generosidad, facilitando la intervención de las partes en la práctica de la prueba si así lo desean. Solo en aquellos supuestos que resulten realmente imposible – y no incómoda- su asistencia, estará justificada su exclusión, y en todo caso, ello no debe ser óbice para su correcta notificación por si en lugar de su asistencia personal, resultara posible la de un tercero (Ej. perito o técnico en la materia).

La Audiencia Provincial de Castellón en Sentencia de 16 de marzo de 2000, anula un laudo por este motivo, por entender vulnerado el principio de contradicción con la siguiente explicación:

“Examinado íntegramente el procedimiento arbitral, pues todas las actuaciones arbitrales fueron remitidas a la Sala, vemos que no existe ningún Acta de ratificación del perito, en presencia de las partes, en el informe pericial que presenta directamente al arbitro, y tampoco existe constancia documental de que a las partes se les diera traslado del dictamen pericial a fin de que pudiera efectuar alegaciones antes de dictarse el laudo. Ello permite concluir que las partes no tuvieron realmente ninguna intervención en la prueba pericial practicada a instancia del arbitro (...) Señala el artículo 21 de la Ley de Arbitraje, en su párrafo primero, que el procedimiento arbitral se ajustará en todo caso a lo dispuesto en esta Ley, con sujeción a los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes, por lo que la práctica de las pruebas debe sustentarse en estos principios rectores del procedimiento arbitral. En el presente supuesto la parte recurrente no participó en forma alguna en la emisión del dictamen pericial, pues no consta en el expediente que se le diera traslado del mismo, antes de dictarse el Laudo, ni tuvo oportunidad de pedir aclaraciones al perito, pues se presentó el dictamen por escrito al arbitro, sin que conste que se

203 Vid. Instituto Nacional del Consumo, Op. Cit. Memoria del Sistema Arbitral 2001, Instituto Nacional del Consumo, Ministerio de Sanidad y Consumo, Madrid, 2004. Disponible en www.consumo-inc.es



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ratificara el perito en el contenido de su informe con citación de las partes para tal acto. Así pues, se ha quebrantado el articulo 26 de la Ley de Arbitraje.”

11.12.5. Valoración de la prueba. En cuanto a la valoración de la prueba, debemos principiar apuntando que es libre. Los árbitros pueden valorar las pruebas practicadas según su conciencia, sin que ello lógicamente suponga la posibilidad de una valoración totalmente arbitraria y contraria a la razón.

La valoración de la prueba no puede ser objeto de revisión en vía judicial. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla de 20 de diciembre de 1996 veda la valoración de la prueba del ámbito del recurso de anulación:

“La valoración que el señor árbitro hace de la prueba no puede

ser revisada en este recurso, limitado como ya se ha dicho a comprobar que se cumplen las garantías y límites establecidos en la Ley”. En términos similares da respuesta al planteamiento de la valoración de la prueba la Sentencia de la Audiencia Provincial de Cádiz de 22 de marzo de 2002, desechando incluso el posible error del árbitro: “La parte recurrente considera erróneo- la conclusión probatoria alcanzada por el árbitro y pretende reconducir dicha impugnación a la causa de anulación prevista en el art 45.2 de la Ley. Es obvio que estamos ante motivos de impugnación distintos y lo más importante, el error en la valoración de la prueba no es motivo de anulación del laudo, tal y como se desprende de lo dispuesto en el art. 45 de la Ley”.

En el mismo sentido se pronuncian las Sentencias de la Audiencia

Provincial de Madrid de 15 de junio de 1999 y de Murcia de 17 de abril del mismo año. En el procedimiento arbitral, al igual que sucede en sede judicial, es el árbitro quien tiene la facultad dispositiva de valorar que pruebas admite y cuales otra rechaza por considerarlas inútiles, innecesarias o impertinentes, sin que ello pueda ser alegado sin más como vulneración del derecho de defensa, a pesar de ser un motivo constante de argumentación en los recursos de anulación presentados. La Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 4 de julio de 2001, es un ejemplo de ello, en el que el recurrente se alzaba contra el laudo dictado por el Instituto Galego de Consumo, aduciendo vulneración del artículo 24 CE, así como del principio de contradicción e igualdad, resolviendo esta en el siguiente sentido:

“Al haberse valorado únicamente las pruebas aportadas por la

reclamante, lo que supone asimismo una indefensión, y por último el contenido de la misma va contra el orden público, al haberse dictado con una ausencia de pruebas necesarias que justificasen lo ocurrido”. Ante



212

tal planteamiento la Audiencia de Coruña da la siguiente respuesta en su fundamento jurídico tercero: “Tal como discurrieron los hechos, se observa que no se han quebrantado los principios de audiencia, contradicción e igualdad, puesto que de la misma forma en que la parte solicitante acudió con los medios de prueba que consideró oportunos pudo hacerlo el recurrente, pero es que además la no realización de algún medio de prueba no produce la nulidad del auto. El contenido del mismo no produce indefensión toda vez que la reparación efectuada por los Talleres M. PENA se llevó a cabo a instancia del ahora recurrente, no fue por elección de la reclamante-compradora, no existe por tanto causa que justifique el llevar al expediente a dicho taller, y el haber dictado el laudo sin oír previamente al taller, desde luego, no supone indefensión para el recurrente, toda vez que la parte compradora no hizo nada más que seguir sus indicaciones”.

El colegio como hemos señalado es soberano de considerar que pruebas acepta y cuales rechaza, ahora bien, admitidas las pruebas por el colegio, este no puede sustraerse de su práctica. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 13 de mayo de 2002, anula por esta causa el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo del Ayuntamiento de Burgos, razonando el efecto de la omisión de la práctica de la prueba acordada:

“Esta omisión procedimental causa indefensión a la parte recurrente, al no practicar una prueba pertinente, que fue admitida, aunque revestida formalmente por otra vía probatoria, y afectante al tema que el Laudo había de decidir -a sensu contrario de la STS de 11 de febrero de 1987-. La práctica de la prueba pericial tenía, además, todo su sentido, pues recaía sobre un hecho relevante, oportunamente alegado, no practicada antes por una circunstancia ajena a la voluntad y diligencia de las partes, posible de realizarse en este otro momento y con la creencia fundada de su utilidad, independientemente del sentido del informe. Por consiguiente, procedía acordar la práctica de la prueba pericial, que ya estaba admitida, de conformidad con lo dispuesto en el art. 13 del Real Decreto 636/93 y art. 26 de la L.A”.

No obstante, y sin perjuicio del derecho que asiste a la parte de alegar

indefensión en un proceso posterior de anulación del laudo si le fueran rechazadas las pruebas propuestas que considerase esenciales, entendemos que habida cuenta de la inexistencia de una segunda instancia en el proceso arbitral ante quien pueda reproducirse en vía de recurso las peticiones de prueba, conviene otorgar un amplio margen probatorio a las partes, siendo flexibles en la admisión de las pruebas propuestas salvo solicitud de admisión de pruebas manifiestamente absurdas, temerarias o con evidente ánimo dilatorio. Y aún así, estas podrán encontrar su sanción en la atribución de los gastos que hayan generado a la parte proponente con temeridad, conforme autoriza el artículo 45.3 RDSARC.



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Lo que no puede sin embargo tolerarse es la falta de respuesta de la institución arbitral a la solicitud de prueba por las partes. El colegio arbitral es libre de aceptarlas o rechazarlas, pero no puede admitirse el silencio, debiendo pronunciarse sobre su pertinencia so pena de incurrir en causa de nulidad por causar indefensión a la parte. Es práctica excesivamente frecuente, motivada quizá por una interpretación errónea de la laxitud del procedimiento arbitral, no resolver de modo explícito sobre la admisión y práctica de prueba. Sería conveniente un mayor esfuerzo por parte de los árbitros en responder a los litigantes sobre el resultado de la admisión o denegación en su caso de las pruebas propuestas con objeto de que puedan articular su derecho de defensa con las mayores garantías. El resultado de esta anómala práctica lo encontramos en la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de mayo de 2002:

“No podemos por más que (legar a la conclusión que en el

expediente arbitral 280/01 se produce la nulidad del laudo dictado en fecha 4 de diciembre de 2.001 y precisamente por la conculcación de los principios dichos de intervención de las partes en la práctica de las pruebas y especialmente de la pericial. Ya desde el comienzo de la aceptación de) sometimiento de la cuestión al arbitraje de consumo, la parte impugnante proponía la realización de la prueba pericial, prueba que se reproduce en el acta de comparecencia de 4 de diciembre de 2.001, celebrada a las 12 horas, en (a que vuelve a solicitar la prueba pericia) y en la que consta que el Colegio Arbitral le informa que debe practicarse a instancia de parte y debe costearse por la parte que la interesa; pero con sorpresa no existe ningún pronunciamiento acerca de la admisión o denegación de la misma, o como dice el artículo 26, no existe pronunciamiento sobre la pertinencia o admisibilidad de la misma, por lo que el dictado del laudo, curiosamente media hora más tarde, a las doce treinta, se realiza conculcando el derecho de la parte reclamante y por tanto procede la estimación del recurso de anulación”.

También la Audiencia Provincial de Vizcaya se ha encontrado con

hechos similares al resolver recursos contra laudos arbitrales de consumo. La respuesta la hallamos en su Sentencia de 15 de diciembre de 2001:

“Como es sabido, la prueba no es un derecho absoluto de la

parte; lo que las partes tienen derecho es a que tanto los árbitros como los jueces resuelvan, positiva o negativamente, sus peticiones de prueba. Así resulta de lo dispuesto en el art. 26 de la Ley de Arbitrajes de Derecho Privado, conforme al cual "los árbitros practicarán, a instancia de parte o por propia iniciativa, las pruebas que estimen pertinentes y admisibles en derecho"; es decir, es obligación de los árbitros resolver sobre la pertinencia o impertinencia de las pruebas propuestas por las partes. Lo que no pueden hacer los árbitros es no resolver en ningún sentido, como ocurre en el caso enjuiciado, en que se



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observa un total silencio sobre la prueba oportunamente pedida por la parte hoy demandante”.

11.13. El auxilio judicial en el procedimiento arbitral. Pueden existir circunstancias en el proceso arbitral, además de las ya estudiadas, ajenas por lo común al arbitraje de consumo, referidas a la designación de los árbitros y la formalización judicial del arbitraje, que precisen del auxilio judicial para su efectividad. Junto a la ya citada formalización judicial del arbitraje, MARTINEZ GARCÍA204 sitúa intervención judicial en el arbitraje entorno a las diligencias preliminares y la prueba.

Por diligencias preliminares ya hemos apuntado que podemos entender aquellos actos indagatorios encaminados a la preparación del procedimiento que se piensa entablar. En estos supuestos puede impetrarse la colaboración judicial para la realización de la medida preliminar que se pretende (Ej. exhibición de una documentación, declaración previa sobre determinadas cuestiones, etc). La competencia parece residir por aplicación analógica y extensiva del artículo 257 de la LEC en el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al domicilio de la persona requerida para la preparación del proceso arbitral y si la petición versare sobre la adopción de las medidas oportunas para la averiguación de los integrantes de un grupo de afectados en un proceso para la defensa de los intereses colectivos de consumidores y usuarios, el Juzgado que correspondiere al lugar de la presentación de la solicitud de arbitraje, aunque como ya hemos abordado el concepto de acción colectiva parece estar en crisis en el arbitraje de consumo.

Por lo que se refiere a la práctica probatoria, el artículo 33 de la Ley

60/2003, prevé la posibilidad de que los árbitros soliciten el auxilio del Juez competente para la actuación de aquellas pruebas que no puedan realizar por si mismos. Para ORTELLS RAMOS205, no se trata simplemente de una posibilidad que la ley ofrece a los árbitros sino de una obligación en aquellos casos en que el auxilio sea imprescindible para la práctica de la prueba. En el mismo sentido parece postular CORDÓN MORENO206. Más coherente nos parece sin embargo la postura defendida por LORCA NAVARRETE207 que la conceptúa como una mera facultad concedida al árbitro que podrá o no ejercitar en función de la pertinencia de la prueba solicitada y que en ningún caso devendrá en la responsabilidad del árbitro argüida por ORTELLS RAMOS del mismo modo que tampoco sucede en el ámbito judicial ante la denegación

204 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Op. Cit. pp.175-197. 205 ORTELLS RAMOS, M. Comentario breve a la Ley de Arbitraje. Madrid, 1990, p. 149. 206 CORDÓN MORENO, F. Ley de Enjuiciamiento Civil y otras normas procesales. Elcano (Navarra), 2000, p. 980. 207 LORCA NAVARRETE, A. Op. Cit. Tratado de Derecho de Arbitraje, p. 364



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de una prueba, todo lo más servirá de fundamento para la petición de anulación del laudo desfavorable.

La competencia para la asistencia judicial en la práctica de la prueba, se

atribuye ex artículo 8.2 LA al Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o el del lugar donde hubiere de prestarse la asistencia. Cabrá plantearse aquí, vista la parsimonia habitual de los órganos judiciales en atender los oficios de colaboración, la influencia de ello en el cumplimiento del plazo legal para la emisión del laudo.

No corresponde sin embargo a los Jueces de Primera Instancia,

colaboradores de los árbitros, analizar la pertinencia de las pruebas solicitadas, pudiendo únicamente rechazar el auxilio impetrado en aquellos casos en que la práctica de las pruebas fuera contraria a las leyes, según podía ya deducirse de una adecuada interpretación del artículo 44 de la antigua Ley de 1988. Por otra parte, es de reseñar que el articulo 33.2 LA precisa que en cualquier caso la práctica de la prueba la desarrollará el Tribunal bajo su exclusiva dirección. 11.14. El laudo arbitral.

La culminación de todo proceso en que las partes acuden a un tercero, ya sea juez o árbitro, para que resuelva sus controversias es la adopción de una resolución que ponga fin al litigio. En el arbitraje dicho fallo adopta el nombre de laudo.

Dentro del variado elenco de obligaciones que asumen los árbitros al

aceptar su designación, la obligación principal probablemente sea la de emitir un laudo que ponga fin al arbitraje, no permitiéndoseles a los árbitros, bajo pena de incurrir en responsabilidad por su conducta y ser causa de anulación del laudo, la omisión del fallo (non liquet).

11.14.1. Plazo para dictar el laudo.

Frente al plazo general establecido en el artículo 37.2 LA, cuyo literal impone la decisión de los árbitros para decidir la controversia dentro de los seis meses siguientes a la fecha de presentación de la contestación de la demanda o de la expiración del plazo para presentarla, el artículo 49.1 RDSARC, si bien se refiere también al plazo de seis meses para la resolución de la controversia, sitúa el cómputo del dies a quo desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral. Ello obliga por tanto a tomar como punto de partida la referencia del artículo 37 RDSARC. De su lectura, cabe deducir, según hemos expuesto, que existen dos momentos posibles para considerar iniciado el procedimiento, en función de la existencia o inexistencia previa de convenio arbitral:

a) Si existe convenio arbitral previo, habrá de considerarse

que el procedimiento se inicia con la resolución que



216

acuerde el presidente de la junta arbitral, apuntada en el artículo 37.3.a) RDSARC. Esta resolución, conforme dispone el artículo 37.4 RDSARC habrá de ser dictada en el plazo de treinta días desde el día siguiente a la recepción en la Junta competente de la solicitud o su subsanación. En el caso de que se haya de remitir por la Junta receptora a la que se determinare competente, este trámite habrá de sustanciarse en el plazo de quince días. Ello quiere decir, que de no suspenderse los plazos por causa de requerimiento para la subsanación de la solicitud, recusación, intento de mediación previa o acordarse una prórroga, y en el supuesto de haberse presentado ante la Junta Arbitral competente, podrán transcurrir siete meses desde que el usuario haya presentado su solicitud hasta la resolución de ésta.

b) Si no constase la existencia de convenio arbitral previo o

este no resultara válido, de acuerdo con lo previsto en los artículos 37.3.b) y 37.4 RDSARC, se dará traslado de la solicitud al reclamado dentro del plazo de treinta días desde la recepción de la solicitud de arbitraje en la Junta Arbitral competente. Recibida la reclamación por el reclamado, en el supuesto de que aceptase el sometimiento al sistema arbitral de consumo, dispondría de otros quince días para su contestación. Al día siguiente de esta contestación, se considerará que se da inicio al procedimiento y por tanto comenzará el cómputo de seis meses para la emisión del laudo.

Por lo que respecta la plazo global para la emisión del laudo, apuntar que según apodera el artículo 22.7 RDSARC el procedimiento quedará en suspenso mientras no se haya decidido sobre la recusación, ampliándose el plazo para dictar laudo previsto en el artículo 49 RDSARC por el tiempo que haya durado la suspensión y, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prorroga conforme a lo previsto en el artículo 22.5 RDSARC, que recordemos podrá durar otros dos meses. En caso de producirse alguna sustitución en un órgano arbitral colegiado habría de computarse desde el día en que hubiera tenido lugar dicha sustitución. Idéntica respuesta ha de darse cuando la composición del colegio se produce tras la recusación de algún árbitro, tal y como sostiene la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 30 de mayo de 2002:

“(..) No es cierto que el laudo se haya dictado fuera de plazo, habida cuenta que los 4 meses establecidos por ley no pueden computarse en este caso, como sostiene el recurrente, desde la designación del Colegio Arbitral, toda vez que habiendo sido recusados todos los árbitros se resolvió rechazar la misma en el mes de Marzo de



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2001, dictándose el laudo el día 1 de junio de 2001 sin vulnerar, por tanto, el plazo fijado por el articulo 14 de la normativa aplicable”.

A su vez, el articulo 49.1 RDSARC, permite que el plazo se prorrogue otros dos mese más allá de los seis iniciales, eso sí, mediante decisión motivada y con la necesidad de acuerdo de las partes.

Ello debería significar que el plazo para dictar el laudo no debería verse afectado más allá de los dos meses y dos o cuatro días que suman tanto la posible prórroga como el tiempo conferido al árbitro recusado para su resolución al respecto. En este punto, el RDSARC siembra la duda si el plazo de 48 horas otorgado para el examen de la recusación es concedido al árbitro recusado para el pronunciamiento sobre ésta o al presidente de la Junta Arbitral para resolver finalmente sobre la misma, o a ambos de modo sucesivo, en el caso de que el árbitro vocal la rechace. Nuestra posición ya la hemos expuesto en el capítulo 8.4.3.4 decantándonos a favor de la interpretación de dos plazos sucesivos de 48 horas con objeto de evitar dejar así abierto y sin concreción un nuevo plazo indeterminado, que no tendrá más límite que el resultante del artículo 49 RDSARC, que pudiera extenderse así, si no existe acuerdo en contrario entre las partes hasta el plazo de 8 meses, más el tiempo que haya tardado en decidirse sobre la recusación y a su vez, más los treinta días desde la presentación de la reclamación por el usuario para la declaración del inicio del procedimiento si existe convenio previo o de los 45 si no existiera, suponiendo que se formulase la petición ante la Junta Arbitral competente.

En cuanto al dies ad quem nada concreta la norma de si basta con que

se emita el laudo dentro del plazo de seis meses o es también necesaria su efectiva notificación. Una parte de la doctrina, como CORDERO CUTILLAS208 ha venido entendiendo con apoyo en el artículo 5 LA que basta con que el laudo sea remitido dentro del plazo de seis meses con independencia de la fecha en que sea notificado a sus destinatarios. De hecho este precepto indica que Cuando dentro de un plazo haya de presentarse un escrito, el plazo se entenderá cumplido si el escrito se remite dentro de aquél, aunque la recepción se produzca con posterioridad. Otra interpretación, a la que nos sumamos es la postulada por BARONA VILAR209 o HIERRO HERNÁNDEZ-MORA e HINOJOSA SEGOVIA210, quienes sostienen que la notificación ha de realizarse dentro del precitado plazo de seis meses. Entendemos que por seguridad jurídica y en coherencia además con lo dispuesto en el artículo 44 LRJAP-PAC, que efectivamente en los seis meses ha de comprenderse no solo la emisión del laudo, sino también su notificación, pues de lo contrario resultaría sencillo al órgano arbitral alterar la modificación de la data de su resolución para dar por cumplido su encargo dentro del plazo sin la menor posibilidad de reproche.

208 CORDERO CUTILAS, I. en GUILARTE GUTIERREZ, V. (Dir). Comentarios prácticos a la Ley de Arbitraje, Valladolid, 2004, p. 601. 209 BARONA VILAR, S. Comentarios a la Ley de Arbitraje, Navarra, 2004, p. 1259. 210 HERRERO HERNÁNDEZ-MORA, A. e HINOJOSA SEGOVIA, R. en GONZALEZ SORIA, J.(Coord). Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje 60/2003, de 23 de diciembre, Navarra, p. 400.



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Esta obligación de laudar no constituye por tanto un compromiso sine

die, sino que esta sujeta a plazo. El cumplimiento del plazo fijado por la norma especial de consumo y su exquisito respeto son inexcusables para los árbitros. Este sometimiento férreo al plazo establecido para la resolución del litigio y la emisión del laudo fue abordado por la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de abril de 1991 declarando que “el plazo fijado para emitir el laudo arbitral debe ser respetado de un modo inexorable”. Sin embargo, resoluciones posteriores se han mostrado en ocasiones benévola con este incumplimiento del plazo previsto para laudar si las partes no lo denuncian en la propia sede arbitral al aplicar la doctrina de los actos propios, a pesar de ser un manifiesto quebrantamiento de la norma capaz de generar responsabilidad de los árbitros. Así lo admitía la Sentencia de la Audiencia de Barcelona de 3 de septiembre de 2001, salvando la actuación irregular de la Junta Arbitral de Consumo de Barcelona:

“Y es ahora a la vista del resultado de admisión parcial de su

reclamación cuando la parte invoca contra sus propios actos la nulidad del laudo, pues en la nueva audiencia dada a las partes al darles vista del informe y que ambas evacuaron ninguna objetó la extemporaneidad de la resolución, antes al contrario ambas solicitaron que se dictase laudo con arreglo a sus respectivas pretensiones, en concreto el recurrente reclamaba la devolución de las 76.000 Ptas. que, a su entender la parte adversa le reclamó de más (f 86). Es por ello, que ahora, habiéndose procedido por la Junta arbitral en la forma solicitada por el reclamante, no puede éste atacar la decisión bajo nulidad del laudo por extemporáneo pues el plazo para la emisión del dictamen en el presente supuesto ha de entenderse prorrogado por acuerdo de las partes manifestado con sus respectivas actuaciones al continuar evacuando trámites durante el procedimiento arbitral pese a que había entonces transcurrido con creces el plazo legal para la emisión del dictamen. Por ello, debe prevalecer la teoría de los actos propios que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional, significa la vinculación del autor de una declaración de voluntad y generalmente de carácter tácito, al sentido objetivo de la misma y la imposibilidad de adoptar después un comportamiento contradictorio (STC 24 de octubre de 1988)”.

En sentido contrario se manifestaba la anteriormente citada Sentencia

de la Audiencia Provincial de Málaga de 20 de noviembre de 2001, a pesar de contener un voto particular abonado a la tesis de Barcelona, suscrito por el magistrado disidente DON JUAN DE DIOS ANGUITA CAÑADA.

Contrastado estos plazos con los previstos por el antiguo artículo 14.1 del Real Decreto 636/1993 que reducían el término a cuatro meses, parece que el nuevo RDSARC no ha supuesto un avance en la celeridad del proceso, si bien es cierto que en el caso del RD 636/93, el plazo de cuatro meses comenzaba a computarse desde la constitución del colegio arbitral y como para



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este acto no se establecía ningún término determinado, en la práctica se prorrogaba este hecho para ajustarse formalmente al referido plazo de cuatro meses. El resultado por tanto no era tampoco el deseable. Aún así, según se deduce de la Memoria del Sistema Arbitral de Consumo correspondiente al año 2007, un total de 559 solicitudes de arbitraje fueron dictada superando el plazo máximo legal de cuatro meses desde la constitución del colegio, incurriendo en este desvío un total de 27 Juntas Arbitrales de Consumo.

Ha de recordarse, que conforme a lo dispuesto en el artículo 48 LRJAP-PAC, siempre que la Ley o normativa comunitaria europea no exprese otra cosa, cuando los plazos se señalen por días, se entiende que éstos son hábiles, excluyéndose los domingos y los declarados festivos. Si el plazo se fija en meses, estos se computarán a partir del día siguiente a aquél en que tenga lugar la notificación o publicación del acto. Así mismo, los plazos expresados en días se contarán a partir del día siguiente a aquel en que tenga lugar la notificación Y, en cualquier caso, cuando el último día del plazo sea inhábil, habrá de entenderse prorrogado al primer día hábil siguiente.

Finalmente no debe olvidarse la posibilidad de ampliación de plazos dispuesta en el artículo 49 LRJAP-PAC, que no exceda de la mitad de los mismos, si las circunstancias lo aconsejan y con ello no se perjudica a terceros.



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� Un consumidor residente en San Fernando (Cádiz), presentó el 15 de enero de 2009,

una solicitud de arbitraje que cumplimentó y apoyó exclusivamente con prueba documental, pero olvidó firmar, en reclamación de 400 euros, contra una empresa no adherida al sistema arbitral de consumo, ante la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Cádiz, no decidiéndose la empresa a someterse al arbitraje hasta el último día. Resuelta la designación de órgano arbitral colegiado, la empresa formuló recusación contra el árbitro vocal de consumidores por ser primo segundo del usuario afectado, con quien acudía cada domingo a ver sufrir a su equipo de fútbol en el estadio Ramón de Carranza, compartiendo un caña y ración de adobo a la salida del partido. Supondremos que todas las comunicaciones se han realizado por correo electrónico y han sido notificadas correctamente el mismo día de su remisión. ¿Cuál sería el desarrollo procesal del arbitraje y cual podría ser el plazo máximo para la emisión del laudo con agotamiento por todos los intervinientes (reclamante, reclamado y Junta Arbitral) de los plazos legales?

EJEMPLO PRÁCTICO: ITER PROCESAL Y CÓMPUTO DE PLAZOS.

Este calendario esta confeccionado expresamente para Cádiz teniendo en cuenta las siguientes disposiciones: *Resolución de 5 de noviembre e 2008, por la que se publica la relación de fiestas laborales para el año 2009 (BOE de 15 de noviembre de 2008) *Decreto 409/2008, de 15 de julio, por el que se determina el Calendario de fiestas laborales de la Comunidad Autónoma de Andalucía para el año 2009 (BOJA de 31 de julio de 2008) *Resolución de 11 de diciembre de 2008, de la Dirección General de Trabajo y Seguridad Social, por la que se determinan las fiestas locales en el ámbito de Andalucía para el año 2009 (BOJA de 22 de diciembre de 2008). Nota: Además resultan festivos en San Fernando, no señalados en el calendario, los días 16 de julio y 24 de septiembre. Los días 23 de febrero y 7 de octubre son festivos en Cádiz. □ Fiesta Nacional no sustituible. □ Fiesta en la CA (Fiesta Nacional respecto de la que no se ha ejercido la facultad de sustitución) □ Fiesta de Comunidad Autónoma. □ Fiesta Local.



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RE. CASO PRÁCTICO: ITER PROCESAL CÓMPUTO DE PLAZOS.

No puede determinarse el plazo exacto porque algunos de ellos son elásticos en cuanto que establecen una horquilla para su cumplimiento. Se ofrece no obstante iter razonado que puede servir de ilustración.

1. Presentación de la solicitud de ARC ante la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Cádiz [15 de enero de 2009]

2. Remisión por la Junta Arbitral Provincial de Consumo de Cádiz a la Junta Arbitral Municipal de San Fernando (15 días) [2 de febrero de 2009]

3. Requerimiento al usuario para subsanación de la solicitud por ausencia de firma -suponiendo que se realice al día siguiente de su recepción- [3 de febrero de 2009]

4. Cumplimiento del requerimiento por el usuario con subsanación de la solicitud, (15 días) [20 de febrero de 2009]

5. Traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado para su aceptación y en su caso contestación -suponiendo que se realice al día siguiente de su recepción y que sean tan afanosos que trabajen el sábado- (30 días) [28 de marzo de 2009]

6. Contestación del empresario aceptando el sometimiento a ARC (15 días) [17 de abril de 2009]

7. Inicio del procedimiento y designación del colegio arbitral (1 día) [18 de abril de 2009]

8. Notificación a las partes de la designación de los árbitros (10 días) [30 de abril de 2009]

9. Recusación del árbitro vocal de consumidores (10 días) [13 de mayo de 2009]

10. Resolución sobre la recusación por el árbitro vocal (48 horas) [15 de mayo de 2009]

11. Resolución sobre la recusación por el presidente de la Junta Arbitral en caso de que sea rechazada por el árbitro vocal (48 horas) [18 de mayo de 2009]

12. En caso de aceptarse la recusación por el presidente de la Junta Arbitral, nueva notificación a las partes del árbitro suplente designado (10 días). [29 de mayo de 2009]

13. Fase de mediación (suspensión del procedimiento por término no superior a un mes) [30 de junio de 2009]

14. Fase de citación para la audiencia (sin plazo acotado por la norma “suficiente antelación”), desarrollándose la prueba en la misma al constar solo de documental. Un mínimo de 72 horas parece razonable [3 de julio de 2009]

15. Emisión del laudo (debe estar emitido –y notificado- en el plazo de seis meses desde el inicio del procedimiento, esto es 18 de abril de 2009, teniendo en cuenta el periodo de suspensión por la mediación –máximo 1 mes- y resolución sobre la recusación –máximo 4 días-). Se dispondría por tanto según este ejemplo hasta el 24 de noviembre de 2009.



222

11.14.2. Clases de laudos.

Una sencilla clasificación de los laudos atiende a su fundamentación ya estudiada que podrá ser en derecho o en equidad. En el arbitraje de consumo el 93,8% de los laudos son fundados en equidad, siendo resueltos en derecho tan solo el 6,2% restante. Sobre esta huelga mayor explicación por haber quedado ya expuestos los diferentes tipos de arbitraje y las razones de la fundamentación de la equidad al comienzo del ensayo.

Junto a esta clasificación inicial podemos afirmar, al igual que sucede

con las sentencias, que pueden dividirse los laudos en absolutorios y condenatorios según estimen o no las peticiones de las partes. No conviene sin embargo identificar directamente absolutorios con la exoneración de la responsabilidad pedida al empresario y condenatorios con la admisión de la petición del usuario, pues habrá que estar a la situación procesal de las partes, pudiendo estas encontrarse simultáneamente como actoras y demandadas en virtud de la existencia de demanda reconvencional. Al margen de las solicitudes de arbitraje que finaron con un acuerdo entre las partes que finalizaron con una transacción arbitral o el denominado laudo conciliatorio y que supusieron el 9,7% de los dictados, se estimaron las reclamaciones de los usuarios en un 57,5% de los casos mientras que las tesis empresariales fueron acogidas en el 32,8% restante.

Sentido de los laudos (%)

57,532,8

9,7

Estimatorios

Desetimatorios

Conciliatorios

Fuente INC, Memoria del Sistema Arbitral 2007



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Otra clasificación más interesante atiende al grado de consenso obtenido en la adopción del laudo. Así, en el caso de órganos arbitrales colegiados podemos hablar de laudos adoptados por mayoría con el voto favorable de dos de los tres árbitros integrantes del Colegio en el Sistema Arbitral de Consumo y de laudos adoptados por unanimidad cuando existe pleno acuerdo entre los miembros del colegio en la resolución acordada. Según los datos de la última memoria publicada por el Instituto Nacional del Consumo correspondiente al año 2007, al margen de los laudos conciliatorios que hemos señalado resultaron un 9,7% de los emitidos, la gran mayoría de los laudos adoptados (84,6%), lo fueron por unanimidad, un 5,6% por mayoría y tan solo un 0,03% por voto dirimente, lo que ha de acogerse con satisfacción por el elevado grado de entendimiento que supone entre empresarios y consumidores.

Procedimiento de adopción de los laudos (%)

5,60,03

9,7

84,6

0

10

20

30

40

50

60

70

80

90

Mayoría Voto dirimente Conciliación Unanimidad

Lamentablemente, desde hace años, no se han ofrecido datos estadísticos de la ratio de laudos fallados en equidad y los resueltos en derecho. 11.14.3. El voto particular.

Un caso de particular interés poco utilizado por algunos Colegios Arbitrales, pero que indudablemente redunda en una mayor clarificación de las posturas de los árbitros es la emisión del llamado voto particular. El voto particular tiene lugar ante la adopción de un laudo por mayoría cuando el árbitro disidente desea dejar constancia por escrito de su tesis contraria a la acordada por el Colegio.



224

El fundamento legal del voto disidente lo encontramos en el artículo 37.3 de la Ley de Arbitraje y los artículos 24.1.c y 27.2 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. En el nuevo RDSARC sin embargo desaparece toda referencia al voto disidente, que si contemplaba el artículo 16.1.h del Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo.

Entendemos, no obstante la deseable unanimidad en las decisiones

arbitrales, que debiera ser una opción acogida con frecuencia por los árbitros vocales, en aquellos casos en los que de modo manifiesto y radical se adopte una resolución contraria a su criterio. Con ello de una parte deja constancia de su postura frente al Colegio, posibilitando la reflexión para supuestos similares en el futuro. De otra también es tonificadora para el litigante vencido que ha visto desestimada su pretensión en contra del criterio del árbitro discrepante, que ve en esta figura una voz aunque desatendida que se ha alzado en defensa de sus intereses.

Por último y con no menor importancia puede ser causa de exclusión de

responsabilidad del árbitro disidente para el supuesto de que la anulación del laudo se fundase en criterios denunciados por el árbitro que manifiesta su rechazo a la decisión finalmente adoptada. 11.14.4. Forma de adopción del laudo y contenido.

Todo laudo arbitral ha de sujetarse para su validez a unos criterios específicos en su formalización obligatoriamente escrita. Entendiéndose también, según el artículo 37.3 LA que el laudo consta por escrito cuando de su contenido y firmas quede constancia y sean accesibles para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo. Frente a la minuciosa relación de exigencias formales que imponía el artículo 16.1 del Real Decreto 636/1993, para la adopción del laudo, el nuevo RDSARC relaja este aspecto, limitándose su artículo 48.1 a expresar que la forma y el contenido del laudo que, en todo caso, será motivado, se regirá por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje. Habrá que acudir por tanto a lo dispuesto como marco general en la Ley de Arbitraje, cuyo artículo 37, aúna de modo conjunto la regulación sobre el plazo, forma, contenido y notificación del laudo arbitral.

Si realizamos una comparación entre los elementos formales exigidos en

la adopción del laudo bajo el Real Decreto del año 1993 y los previstos en la Ley de Arbitraje, observamos que de los nueve requisitos previstos en la norma arbitral de 1993, quedan hoy prácticamente reducidos a tres: lugar y fecha en que se dicte el laudo, firma de los árbitros y pronunciamiento sobre costas y honorarios arbitrales. Y, de estos tres ha de excluirse la expresión de las costas y honorarios arbitrales previstos en la norma general y que en el de consumo, como ya expusimos en el capítulo 8.4.3.5, no resultan de aplicación en virtud del principio de gratuidad consignado en el artículo 41.1 RDSARC, y ello sin



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perjuicio de la asunción de los gatos derivados de la prueba que puedan corresponder conforme al contenido del artículo 45.3 RDSARC. Hemos de reconocer que mientras la libertad de formas parece adecuada para arbitrajes en general, preferíamos la regulación anterior por resultar más acorde por uniformidad para un arbitraje cuasi institucional como es el de consumo.

En cuanto al lugar y fecha en que se dicte el laudo arbitral, son

circunstancias de indudable trascendencia que gran parte de la doctrina como MARTÍNEZ GARCÍA211 ya habían reclamado en la reforma de la derogación de la Ley de Arbitraje de 1988. El lugar va a determinar el órgano judicial competente para la posible ejecución forzosa del laudo o anulación. Por lo que respecta a la fecha su importancia vendrá dada por el análisis del acatamiento del plazo fijado para la adopción del laudo.

Aunque no lo expresa con rotundidad como requisito, si que prevé el artículo 37.3 LA, la posibilidad de expresar el voto discrepante, si lo hubiere. Según lo expuesto al abordar el voto particular y las clases de laudos, ha de reflejarse si la decisión ha sido adoptada por mayoría o por unanimidad y en el supuesto de que lo hubiese sido por mayoría si existe algún voto discrepante del contenido del laudo. Ello insistimos puede dar lugar a la exoneración de responsabilidad del árbitro cismático.

Los árbitros culminan su labor en el arbitraje con la firma de lo adoptado. Es parte de las obligaciones que asume el árbitro al aceptar la designación, cuyo imperativo se deduce del artículo 37.3 LA. De todos modos, aclara el citado precepto que si el órgano arbitral fuere colegiado, bastarán las firmas de la mayoría de los miembros del colegio arbitral o sólo la de su presidente, siempre que se manifiesten las razones de la falta de una o más firmas. La SAP de La Coruña de 30 de marzo de 2006, desestima el recurso interpuesto contra el laudo dictado por el Colegio Arbitral del Instituto Galego de Consumo, pese a la ausencia de firma de un vocal, justificándolo benévolamente como un posible mero defecto de documentación.

Naturalmente, al referirnos a firma, no solo debe entenderse ya la

manuscrita, sino también la electrónica, conforme a la Ley 59/2003, de 19 de, diciembre. Sin embargo, la ausencia de necesidad de la firma de todos los árbitros, no ha de confundirse en ningún caso con la ausencia de participación, pues de lo contrario se incurriría en una vulneración procedimental, causa de anulación de laudo, amén de la posible responsabilidad del árbitro

Junto a estos elementos que contempla el artículo 37 LA, echamos en falta otros que si contemplaba el artículo 16.1 RD 636/93 y que aportaban valiosa información a las partes, así destacamos los siguientes:

211 MARTÍNEZ GARCÍA, E. El arbitraje en el marco de la Ley 1/2000, de Enjuiciamiento Civil, Valencia, 2002, p. 217.



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a) Nombres y apellidos de los árbitros y de las partes, o en su caso, razón social. La razón de la referencia a las partes intervinientes se funda en el control de los litigantes al cumplimiento de todos los requisitos para la correcta designación de los árbitros. Incluso, como advertían BARONA VILAR212 y YAÑEZ VELASCO213, la identificación de los letrados que hubieran podido intervenir como defensa de las partes. Por último la identificación de los árbitros obedece a un principio de transparencia para con las partes, en orden a una posible impugnación por recusación o simplemente al ejercicio de una acción de responsabilidad contra los mismos. También posibilita el examen de las partes entre sí para verificar su capacidad, legitimación, representación, vinculación con el convenio, etc.

b) Los puntos controvertidos objeto del arbitraje. La

exposición de la cuestión litigiosa, según razona acertadamente CORDERO CUTILLAS214 debe servir para asegurar que el órgano arbitral ha actuado sujeto a su cometido, sin excesos en su resolución y sobre una materia disponible por las partes. Cobra especial relevancia además en el arbitraje de consumo, en el que junto a las materias generales que no resultan de libre disposición, se adicionan las proscritas por el artículo 2 RDSARC.

c) Relación sucinta de las alegaciones formuladas por las

partes. Correspondientes a las anotaciones recogidas en el acta levantada por el secretario debe hacerse referencia en el laudo a cuales fueron los argumentos sostenidos por las partes a modo de relato de hechos. Tiene especial significado en aquellos supuestos en que las alegaciones de las partes hayan podido incurrir en una actuación contraria a sus propios actos.

d) Las pruebas practicadas si las hubiere. La convicción de

los árbitros es fruto de la actividad probatoria y si bien hemos señalado que son de libre apreciación por los árbitros, interesa dejar constancia de las pruebas practicadas por si alguna de las partes estimase que se ha producido indefensión. Junto a estos argumentos hay que recordar que si bien las pruebas acordadas de oficio

212 BARONO VILAR, S. en MONTERO AROCA, J. (Dir). Comentario breve a la Ley de Arbitraje, Madrid, 1990, p. 167. 213 YAÑEZ VELASCO, R. Comentarios a la nueva Ley de Arbitraje, Valencia, 2004, p. 711. 214 CORDERO CUTILAS, I. en GUILARTE GUTIERREZ, V. (Dir). Comentarios…, p. 587.



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serán costeadas por la Administración, aquellas otras practicadas a instancia de parte deben ser soportadas por quien las interesó, por lo que la relación de las pruebas practicadas y por quien lo fueron tiene un indudable valor a efectos de determinar los posibles gastos del arbitraje. En otro orden la omisión de la práctica de alguna prueba admitida en su momento pudiera dar lugar igualmente a la anulación del laudo.

e) La decisión sobre cada uno de los puntos

controvertidos. Este punto constituye obviamente el núcleo central del laudo. Es la parte en que se razona la decisión adoptada. Aún con independencia del tipo de arbitraje, sea de derecho o de equidad, insistimos en la necesidad de que la resolución esté debidamente motivada ex artículo 48.1 RDSARC. El problema lo encontramos en ocasiones en determinar que se entiende por motivación suficiente, pero ha de rechazarse por ser contrario a las más elementales normas de la lógica un laudo carente de un mínimo proceso de razonamiento. El laudo debe dar respuesta precisa y exclusiva a los planteamientos de las partes, sin que quepa carencias en su resolución ni tampoco extralimitaciones en su cometido. Un fallo que en ocasiones demasiado frecuentes hemos observado en algunos laudos, fruto probablemente de una redacción insuficiente de los puntos controvertidos objeto del arbitraje, es la denominada incongruencia omisiva, entendiendo por tal aquellos supuestos en los que el colegio olvida la resolución sobre alguno de los puntos sometidos a su consideración, si bien no es contemplado como causa de anulación del laudo por el artículo 45 LA al disponer las partes de la posibilidad de solicitar el complemento del laudo por vía del artículo 39.4 LA.

f) El plazo o término en que se debiera cumplir lo

acordado en el laudo. De poco sirve la emisión de un laudo que fijando una determinada condena declarativa, de hacer o no hacer, no delimite el término para su ejecución. La consecuencia del incumplimiento del laudo en el plazo acordado es clara: la posibilidad de instar su ejecución judicial con los gastos que ello puede ocasionar al ejecutado. Una buena opción adoptada en alguna ocasión por la Junta Arbitral de Consumo de Barcelona es la previsión de establecer una indemnización económica para el supuesto de



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incumplimiento del laudo en el plazo fijado. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 29 de septiembre de 2001, confirma este proceder: “Sostuvo el impugnante la nulidad, alegando la improcedencia de haberse fijado en el laudo una indemnización económica para el caso de que no cumpliera, en el plazo fijado, la obligación de hacer solicitada por la parte contraria. Invoca en favor de su tesis el art. 706 L.E.C 1/2000 y a los efectos de declarar su improcedencia bastaría indicar que la cuantificación económica, por otra parte consentida por la parte a la que según su tesis perjudica, es perfectamente admisible en cuanto a que esta encaminada a facilitar el trámite de ejecución, pero además, en el precepto legal invocado por el recurrente, y en concreto en su párrafo segundo se admite la posibilidad de que el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor, procediendo por todo lo expuesto la desestimación del recurso”.

11.14.5. Aclaración y complemento del laudo arbitral.

Una vez dictado el laudo y comunicado a las partes, es posible que estas encuentren alguna oscuridad o irregularidad en su redacción. Para corregir esta anomalía, la Ley de Arbitraje prevé en su artículo 39 la opción de que los litigantes soliciten a los árbitros la aclaración de la hesitación, omisión del laudo o la corrección de cualquier error de cálculo, tipográfico o similar que pudiera existir. En tanto que Real Decreto 636/1993, se hacía eco de esta idea fugazmente en su artículo 17.2 con una íntegra remisión a lo dispuesto en la ley general de arbitraje “La notificación, corrección y aclaración de términos, así como la anulación de los laudos se realizará de acuerdo con lo establecido en la Ley de Arbitraje”, el nuevo RDSARC no alude en ningún momento a este particular. En cualquier caso, como es sabido, se aplicará lo previsto en la LA por su carácter supletorio conforme al artículo 3.1 RDSARC.

La aclaración del laudo no constituye una singularidad del procedimiento

arbitral, estando admitida sin reparos en sede judicial. Así lo prevén los artículos 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento Civil o 161 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Cierto es como defiende LORCA NAVARRETE215, que la Ley solo prevé

la aclaración del laudo a instancia de parte, pero nos cuesta admitir por puro sentido común, a pesar del evidente olvido del legislador, que se impida con ello a los árbitros subsanar un mero error aritmético o tipográfico que hubieran detectado. Esta es la interpretación, que con base en la aplicación analógica

215 LORCA NAVARRETE, A. Manual de… Op. Cit, p.960.



229

del artículo 267 de la LOPJ, han querido entender BARONA VILAR216 y HEREDIO PEREZAGUA217, a pesar de la evidencia de la falta de previsión normativa para la aclaración de oficio.

El plazo para la solicitud de aclaración es de diez días desde la

notificación del laudo, lo que viene a duplicar el anterior plazo otorgado por la Ley de 1988. Lo que esta fuera de toda duda es que en cualquier caso la aclaración del laudo no podrá modificar el fondo de su contenido, debiendo limitarse a simples rectificaciones o matices. Otra novedad que introdujo la Ley 60/2003, respecto de su predecesora, es la posibilidad de las partes de solicitar el complemento del laudo respecto de las peticiones formuladas y no resueltas, en lo que parece procura ser un filtro de posibles recursos sustentados en incongruencia omisiva del órgano arbitral. Para ello contarán las partes con el mismo plazo que para instar la aclaración, esto es diez días. Por su parte, el órgano arbitral habrá de dar respuesta a la solicitud de aclaración en el plazo de diez días y a la de complemento en un plazo máximo de veinte días desde su formulación, según ordena el artículo 39.2 de la Ley de Arbitraje. Si transcurrido este plazo los árbitros no han resuelto, deberá entenderse desestimada la solicitud, comenzando a computar el plazo de dos mees para la anulación del laudo. En cualquier caso, ha señalado la SAP de Barcelona de 10 de marzo de 1992, que la negativa del árbitro a aclarar o corregir el laudo no es constitutivo de indefensión. Por último, no ha de confundirse la posibilidad de aclaración o complemento del laudo, con la resolución de la controversia en distintos laudos parciales, opción esta permitida por el artículo 37.1 LA, que la introdujo como novedad. De cualquier modo, somos partidarios de la resolución de la controversia en un único laudo siempre que sea posible con objeto de dotar al mismo de la mayor unidad y coherencia. 11.14.6. Efectos del laudo arbitral.

Los efectos del laudo arbitral son los propios de la res iudicata (cosa juzgada). El artículo 43 de la Ley de Arbitraje señala que el laudo arbitral produce efectos idénticos a la cosa juzgada. Así también ha sido admitido por nuestra jurisprudencia, sirviendo de ejemplo la Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 8 de septiembre de 1999:

“El segundo motivo de impugnación de la sentencia de instancia

también debe decaer; pues el motivo que se invoca, la moderación de la cláusula penal, que es lo que dice se pretende en el juicio de instancia, no es exacto; es ciertamente una de las tres peticiones, pero no la única,

216 MONTERO AROCA (Dir). Comentario… Ob. Cit, p.190. 217 QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. (Dirs), Ob. Cit. p.211.



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del suplico de la demanda. Además en el laudo arbitral, ya se resuelve sobre la cláusula penal pactada entre las partes, por consiguiente el efecto de cosa juzgada preclusiva, a que se refiere el artículo 1.252 del C. Civil y 37 de la Ley 5 12 1.988, se extiende también sobre dicha petición de la actora”.

A este carácter de cosa juzgada también apunta la Sentencia de la

Audiencia Provincial de Zamora de 8 de febrero de 2001:

“No pudiendo, por tanto, servir como fundamento del recurso de nulidad, las estimaciones de las partes relativas a la justicia del laudo, a las deficiencias del Fallo o al modo más o menos acertado de resolver la cuestión, pues ello implicaría, además de desnaturalizar la esencia misma del laudo arbitral, la vulneración del art. 24 C.E., ya que, salvo por las limitadas causas de impugnación del artículo 45 reseñado, el laudo adquiere el carácter de cosa juzgada”.

Entendemos que el efecto de cosa juzgada se alcanza, no desde el

mismo instante en que se dicta el laudo, sino como advierte GARCÍA SOLÉ218, desde que adquiere firmeza, esto es desde que transcurre el plazo para su anulación, sin que haya sido interpuesto recurso contra el mismo, haya sido desestimado o la parte actora recurrente haya desistido. La adquisición de la firmeza del laudo, es combatida por HERRERO PANIAGUA219, quien defiende que siendo el laudo esencialmente irrecurrible, la suspensión de la firmeza es de imposible producción. HERRERO PANIAGUA sintetiza las consecuencias del laudo en tres efectos: vinculatoriedad, cosa juzgada y ejecutoriedad.

Desde un punto de vista de lo que pudiéramos denominar los efectos

negativos, con el arbitraje se pone fin a la res litigiosa (objeto del litigio), impidiendo su nuevo planteamiento ante otro órgano arbitral o judicial. Como efecto positivo supone pues la obtención de una resolución vinculante para ambas partes capaz de producir los mismos efectos de una sentencia judicial y por ello susceptible de ser invocada en ejecución ante el incumplimiento que desatienda lo acordado por el órgano arbitral.

11.15. La cuestión de inconstitucionalidad en el arbitraje de consumo 11.15.1. Naturaleza y finalidad de la cuestión de inconstitucionalidad.

Nuestro marco constitucional establece un doble sistema de control de la constitucionalidad de las leyes: el recuso (art. 162 CE) y la cuestión de inconstitucionalidad (art. 163 CE). Y, a pesar de que ambos poseen como fin asegurar la adecuación de la norma a nuestra Carta Magna, tal y como apunta

218 GARCÍA SOLE, F. La nueva Ley de Arbitraje en, RGD, núms 538-539, 1989, p. 4421. 219 QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. (Dirs) Op. Cit, pp. 211-212.



231

JIMENEZ CAMPO220 pueden distinguirse tres elementos diferenciadores: el recurso de inconstitucionalidad tiene un carácter abstracto, parcial y temporal, mientras que la cuestión es concreta, objetiva y permanente.

La cuestión de inconstitucionalidad, es tal y como ha señalado la STC 17/1981, un instrumento destinado primordialmente a asegurar que la actuación del legislador se mantiene dentro de los límites establecidos por la Constitución, mediante la declaración de nulidad de las normas legales que violen esos límites. La cuestión de inconstitucionalidad, continúa razonando el ATC 946/1985, no es una acción concedida a los órganos judiciales para impugnar de modo directo y con carácter abstracto la validez de la ley, sino un instrumento puesto a disposición de aquéllos para conciliar la doble obligación en que se encuentran de actuar sometidos a la ley a la Constitución.

Es por ello que la cuestión de inconstitucionalidad es entendida según resalta la STC 54/1983 como un mecanismo de depuración del ordenamiento jurídico, que además ha de ser concreto (ATC 278/1991), siendo motivo de inadmisión el planteamiento en abstracto y desligado del caso particular (ATC 1316/88). 11.15.2. Presupuestos para el planteamiento de la cuestión.

La previsión constitucional de la cuestión ya hemos referido se halla establecida en el artículo 163 CE, cuyo literal reza: “Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión ante el Tribunal Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que en ningún caso serán suspensivos”.

El desarrollo normativo anunciado por la CE se perfecciona a través del artículo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, que a la sazón dispone: “Cuando un Juez o Tribunal, de oficio o a instancia de parte, considere que una norma con rango de ley aplicable al caso y de cuya validez dependa el fallo pueda ser contraria a la Constitución, planteará la cuestión al Tribunal Constitucional con sujeción a lo dispuesto en esta Ley”

De la lectura del precepto, extraemos los siguientes requisitos:

a) Ha de ser planteada un juez o tribunal.

b) Ha de tratarse de una norma con rango de ley.

c) Ha de resultar aplicable al caso concreto que se resuelve.

d) Ha de tener relevancia para el fallo.

220 JIMENEZ CAMPO, J. La jurisdicción constitucional en España, Madrid, 1995, p. 75..



232

e) Ha de existir una duda sobre su adecuación constitucional.

Postergando el primero de los requisitos que es el que precisamente centra nuestra atención, conviene apuntar siquiera brevemente algunas notas esenciales de los restantes requisitos.

En cuanto al acotamiento de la cuestión a la norma con rango de ley, con ello quiere expresarse que el objeto de la cuestión debe ser una ley en sentido estricto, razón por la que no cabe su planteamiento frente a un Real Decreto o una disposición reglamentaria, toda vez, como afirma el ATC 60/1991, que si la norma carece de ese rango y lo posee inferior corresponde a Jueces y Tribunales decidir si se le puede tildar de contraria al ordenamiento jurídico y obrar en consecuencia. Ello no impide sin embargo, como admite la STC 76/1990, que pueda plantearse la cuestión siempre y cuando se exteriorice la conexión entre la norma de rango reglamentario cuya legalidad ha de juzgar con la de rango legal cuya constitucionalidad se discute”.

Además del rango de ley que se exige a la norma cuestionada, ha de ser verdaderamente aplicable al caso, tal y como se pronuncian, entre otras muchas, las SSTC 17/1981; 26/1984; 127/1987; 19/1988; 6/1991; 36/1991 y los AATC 946/1985; 107/1986; 470/1988; 1316/1988; 238/1999. Lo contrario como reflexiona HERRERO-TEJEDOR ALGAR221 supondría suplantar a los legitimados para interponer un recurso directo de inconstitucionalidad, de naturaleza abstracta y desligada de cualquier proceso judicial, si bien nada impide el previo planteamiento de recurso de inconstitucionalidad, según se deduce de la lectura de la STC 193/1992. No obstante, el juicio de aplicabilidad corresponde al propio órgano judicial que es quien debe decidir el proceso sometido a su enjuiciamiento, tal y como admiten las SSTC 341/1993 y 17/1981, pudiendo solo intervenir el garante constitucional cuando sea patente el error manifiesto según la doctrina sentada por la STC 197/1992.

No basta sin embargo con que el juzgador se halle ante una norma con rango de ley, y que sea aplicable al caso, sino que se impone también que de la cuestionada validez o adecuación constitucional dependa el fallo, debiendo entenderse por tal un término más extenso que el de sentencia, tal y como admite la STC 186/1990.

Finalmente, como lógico colofón, la norma sometida a superior examen ha de albergar en el juzgador que se ve obligado a su aplicación, dudas sobre su posible contravención al texto constitucional, que sin tener que ser rotundas, si al menos han de ser razonables (SSTC 17/1981 Y 126/1997), lo que implicará una cierta motivación de la cuestión sometida a exégesis.

11.15.3. Iniciativa para el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad. La discutida legitimidad del árbitro de consumo para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. 221 HERRERO-TEJEDOR ALGAR, F. “La intervención de las partes en la cuestión de inconstitucionalidad” en Repertorio Aranzadi de Tribunal Constitucional nº 3/2000, pp. 15-43.



233

Hemos relegado a un análisis más detenido la cuestión de la legitimación para el planteamiento de la cuestión de constitucionalidad por ser el punto que ahora centra nuestra atención. El examen de la iniciativa para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, ha de partir necesariamente del análisis de los artículos 163 de la Constitución, 29.1.b) y 35 LOTC. Todos estos preceptos resultan coincidentes al apuntar que la cuestión de inconstitucionalidad debe ser promovida por jueces o tribunales. A partir de esta realidad nos plateamos si bajo la dicción legal de órgano judicial cabe incluir a los árbitros que deban aplicar una ley, y en especial a los árbitros de consumo.

La tendencia actual del Tribunal Constitucional como bien es conocido es la aplicación de un criterio severamente restrictivo a su acceso. Así, la reciente reforma operada merced a la LO 6/2007, de 24 de mayo222, consagra el establecimiento de un tamiz de calibre más menudo para el acceso al amparo constitucional. Con razón se ha expresado desde algunas editoriales jurídicas223, aún conscientes del elevado número de recursos que penden sobre el mismo, la preocupación que suscita esta reforma que pretende establecer un nuevo embudo, aún más angosto, para el acceso a la superior observancia constitucional.

De otra parte esta tendencia restrictiva queda avalada también por la exclusión de los jueces encargados del Registro Civil como legitimados para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. Así se ha pronunciado el TC a través de sus Autos 505/2005; 508/2005; 59/2006, y recientemente, 12/2008.

Tampoco ha corrido mejor suerte hasta el momento el planteamiento llevado a cabo por un árbitro, pues a través del Auto 259/1993, el TC, responde que “la función que ejerce el árbitro es parajurisdiccional o cuasi-jurisdiccional y en ese «casi» i está el «quid» de la cuestión. Efectivamente, la inexistencia de jurisdicción en sentido propio se traduce en la carencia de potestas o poder. el El árbitro que no nos puede plantear una cuestión de inconstitucionalidad por estar reservada a los órganos judiciales, ni tampoco está legitimado para formular cuestiones prejudiciales ante el Tribunal de Justicia de la comunidad Europea, por no ser órgano jurisdiccional, necesita además del brazo secular del juez para dotar de eficacia el laudo”

No obstante esta resolución de la que han transcurrido ya más de 25 años, no deja de resultar contradictorio que a pesar de reconocer el Tribunal Constitucional al arbitraje como equivalente jurisdiccional (STC 62/1991) y nuestro Tribunal Supremo como sustituto de la actividad jurisdiccional del Estado (SSTS de 3 de julio de 1962; 7 de octubre de 1966; 27 de septiembre de 1975; 20 de mayo de 1982; 9 de febrero de 1984 o 6 de octubre de 1987, 222 BOE nº 125, de 25 de mayo de 2007. 223 Vid. “Recurso de Amparo: ¿una mutilación anunciada? en Economist & Jurist nº 124, octubre de 2008, p. 3.



234

entre otras), se presente tan restrictivo para la admisión de la cuestión de inconstitucionalidad. Probablemente nos atrevemos a aventurar más cobijado en un temor a ver ampliada su ya pesada carga de trabajo224 que por una razón de poderoso peso legal, pues resulta ilustrativo que la propia Exposición de Motivos de la LO 6/2007, de 24 de mayo, reconozca que el número de solicitudes de amparo y el procedimiento legalmente previsto para su tramitación son las causas que explican la sobrecarga que en la actualidad sufre el Tribunal.

Conviene recordar también en este punto el contenido de la STC 174/1995, de 23 de noviembre, resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas 2112/1991 y 2368/1995, cuyo fallo expresaba:

“El sentido de esta doctrina constitucional sólo puede ser que los árbitros prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos en el sentido del artículo 24.1 CE, ya que su actividad - desarrollada por el cauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes- conduce a la creación de un título ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecución judicial forzosa. El que existan vías judiciales para anular el laudo corrobora que los árbitros prestan auténtica tutela jurisdiccional o, si se prefiere, que los árbitros ejercen una función intrínsecamente jurisdiccional -una jurisdicción privada por concesión de la Ley-, diciendo definitivamente el derecho con observancia de las garantías esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de partes, aunque no por ello sea forzoso aplicarles automáticamente toda la doctrina elaborada respecto a la prestación jurisdiccional efectuada por los Jueces y Tribunales del Poder Judicial. En cualquier caso, siempre existe un control de las decisiones arbitrales por Tribunales del Poder Judicial para asegurar el recto ejercicio de las funciones de los árbitros; por eso asevera el preámbulo de la Ley de Arbitraje que el convenio arbitral no implica renuncia a la tutela judicial”

FERNÁNDEZ FRUTOS225 resalta esta discordancia reconociendo que si bien en alguna decisión parece mostrarse favorable al ejercicio de la potestad jurisdiccional por los árbitros, en otras ocasiones niega que ello sea así al vetarles el acceso al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad. De este modo, mientras en el ATC 326/1993, admite que la posición que un árbitro ocupa en nuestro Derecho no es equiparable a la de un ciudadano particular (…) porque el árbitro que zanja una controversia mediante un laudo de Derecho actúa en ejercicio de una potestad de iuris dictio (…). Su declaración de los derechos y obligaciones recíprocas de las partes de la controversia se

224 Algunos autores incluso llegaron a advertir del peligro de colapso en la actividad del Tribunal Constitucional por el actual reconocimiento de la legitimación para instar la cuestión de inconstitucionalidad. Vid. GARRIDO FALLA, F. Comentarios a la Constitución, Madrid, 2001, p. 2962; AROZAMENA SIERRA, J. El Tribunal Constitucional, Vol. I, Madrid, 1981, p. 147. 225 FERNÁNDEZ FRUTOS, M. El procedimiento de la cuestión de inconstitucionalidad, Barcelona, 2003, p. 230.



235

encuentra revestida de auctoritas por imperativo de la ley; y solo carece del imperium necesario para ejecutar forzosamente su decisión que la Ley vigente reserva a los Tribunales civiles, en el referido ATC 259/1993, de 20 de junio (del mismo año, pero anterior), negó la asimilación de la figura del árbitro a la de los jueces a los efectos de plantear la cuestión, justificándose en que no pueden ser calificados como jueces en la acepción que a tal figura se adscribe en nuestra Ley suprema y en las demás del ramo.

Por otra parte esta contradicción se hace más acusada si recordamos que merced al artículo 41.1.f) de la Ley de Arbitraje, es motivo de anulación del laudo que este sea contrario al orden público. El concepto de orden público ha sido objeto de numerosos estudios doctrinales y una copiosa jurisprudencia mutante en el tiempo. Nuestra legislación civil no ofrece una definición precisa de orden público, existiendo únicamente referencias indirectas, como las contenidas en los artículos 1.3, 6.2, 12.3, 22 o 1255 del Código Civil. BADENAS CARPIO226 manifiesta que “es casi imposible dar a las palabras orden público una definición uniforme”. Se trata una vez más de un concepto jurídico indeterminado, que ha de interpretarse a la luz de la situación social y bajo el prisma del conjunto del ordenamiento jurídico. Nos encontramos ante un concepto flexible que debe adaptarse a las nuevas realidades sociales. Es evidente que no puede considerarse el orden público en el mismo sentido en el año 2009 que la idea que podía mantener nuestra judicatura hace 30 años del citado concepto.

Una interpretación atractiva del orden público es la elaborada por nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de abril de 1986 (STC 43/1986) vinculando el orden público con el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente “Este concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. (...). El orden público del foro ha adquirido así e España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución”. En esta sentencia el Tribunal Constitucional entendía que “para que un laudo arbitral sea atentatorio contra el orden público es preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidas en el capítulo II, título I de nuestra constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 CE.”

Acogiendo la propia tesis del TC sobre el concepto de orden público, y aplicando de modo extensivo el razonamiento de RIBAS MAURA227, no deja de ser paradójico que por una parte se reconozca el carácter vinculante que para cualquier árbitro tiene la Constitución y la ley, y por otro, rechazar el único instrumento de reacción de éstos frente a la ley inconstitucional. Nuestra postura pues, aún siendo conscientes de que resulta minoritaria en la doctrina, ha de manifestarse coincidente con la de otros autores como PEREZ GORDO228, MARIN PAGEO229 o MERINO MERCHAN230.

226 BADENAS CARPIO, J.M. El Sistema Arbitral de Reclamaciones de Consumo, Valencia, 1993. 227 RIBAS MAURA, A. La cuestión de inconstitucionalidad, Madrid, 1991, p. 47. 228 PEREZ GORDO, A. Estudios de Derecho Procesal, Zaragoza, 1981, pp. 411-420.



236

Es sin embargo en la doctrina italiana231 en la que esta cuestión se ha estudiado con más profundidad. Y resulta a fortiori significativo que sea Italia, pues precisamente es la Constitución italiana la que se tomó como referencia por el constituyente español para incorporar a nuestro ordenamiento la cuestión de inconstitucionalidad, sin precedentes en nuestro derecho constitucional hasta el 78.

Trascendental en este punto, ha resultado la Sentencia del Tribunal Constitucional italiano número 376, de 28 de noviembre de 2001, dictada como consecuencia del planteamiento de una cuestión de inconstitucional por parte de un colegio arbitral de Nápoles, que fundó su legitimidad en la configuración del procedimiento arbitral como alternativa a la actividad jurisdiccional y como equivalente jurisdiccional. A pesar de la oposición a la admisión de la cuestión por parte de la Abogacía General del Estado en representación del Presidente del Consejo de Ministros, con invocación de la Sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de 23 de marzo de 1982 –caso Norsdsee-, el máximo intérprete de la Norma Suprema italiana resolvió en sentido positivo reconociendo la legitimación del árbitro para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad razonando en su Fundamento Jurídico Segundo Por tanto se debe afirmar (…) que también los árbitros pueden y deben formular incidentalmente cuestiones de legitimidad constitucional de las disposiciones legales que deban aplicar en aquellos casos en los que no resulte posible despejar las dudas existentes mediante una labor meramente interpretativa.

229 MARIN PAGEO, E. La cuestión de in constitucionalidad en el proceso civil, Madrid, 1990, pp. 165-187. 230 MERINO MERCHAN, J.F y CHILLÓN MEDINA, J.M. Tratado de Derecho Arbitral, Navarra, 2006, p.815. 231 Vid. CAPPELETTI, La pregiudizialita constituzionale nel processo civile, Milán, 1957.; SCHIZZEROTTO, DellÁrbitro, Milán, 1958; NACCI, A. Líniziativa nel processso constituzionale incidentale, Nápoles, 1963. ,CHIARA, C. “Lárbitro como giudice a quio: profili riconstructtivi” en Giurisprudenza Constitucionales, Roma, 1997, pp. 1223-1235; BRIGUGLIO, “La pregiudizialitá costituzionale nellárbitro rituale e la eficacia del lodo” en Riv. Arb, 2000, p. 639 y ss; AULETTA, “Lárbitro: ¿Giudice a quo rispetto alla Corte costituzionale? en Riv. Arb, 2000, p. 820 y ss;



237

CUADRO RESUMEN: DESARROLLO PROCESAL COMÚN

� ¿CUALES SON LOS PRINCIPIOS DEL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?

Los principios básicos del procedimiento arbitral son los cinco siguientes (art. 41 RDSARC):

a) Principio de audiencia. b) Principio de contradicción. c) Principio de igualdad. d) Principio de gratuidad. e) Principio de confidencialidad.

� ¿CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA LA PRESENTACIÓN DE

UNA SOLICITUD INDIVIDUAL DE ARBITRAJE? La Junta Arbitral competente puede determinarse según los siguientes criterios: 1º) La acordada por las partes.

2º) A la que se encuentre adherida la empresa si presenta una oferta con limitación territorial. Y si estuviera sometida a varias, aquellas por la que opte el consumidor. 3º) La de menor ámbito territorial correspondiente al domicilio del consumidor si no existiera ni acuerdo ni oferta pública de adhesión.

� ¿A TRAVÉS DE QUE MEDIOS PUEDE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE

ARBITRAJE? Puede presentarse tanto directamente ante la Junta Arbitral competente como por vía electrónica. � ¿EN QUÉ LENGUA HA DE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE?

El usuario podrá presentarla tanto en español como en cualquiera de las lenguas oficiales reconocidas en aquellas Autonomías que de ellas dispongan.



238


� ¿PUEDE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE ARBITRAJE EN ALGÚN LUGAR

DISTINTO DE LA PROPIA JUNTA ARBITRAL O REMITIRSE POR CORREO? Sí. Puede presentarse tanto en el Registro de la Junta Arbitral como en cualquier otro registro administrativo si hubiese suscrito el oportuno convenio, oficinas de Correos a través de carta certificada, representaciones diplomáticas y oficinas consulares.

� ¿ES POSIBLE LA SOLICITUD DE MEDIDAS CAUTELARES EN UN

PROCEDIMIENTO ARBITRAL? Sí. Al igual que sucede en un procedimiento judicial, también en el arbitraje pueden solicitarse medidas cautelares si existe el riesgo de que el procedimiento carezca de sentido si no se asegura el objeto del proceso. � ¿QUÉ REQUISITOS SE EXIGEN PARA EL OTORGAMIENTO DE MEDIDAS

CAUTELARES? La adopción de medidas cautelares requiere la concurrencia de dos circunstancias:

a) Apariencia de buen derecho (fumus boni iuris) b) Peligro en la mora procesal (periculum in mora)

� ¿ANTE QUIEN HA DE PRESENTARSE LA SOLICITUD DE MEDIDAS

CAUTELARES? Podrá solicitarse tanto ante el órgano arbitral, como ante el Juzgado de Primera Instancia del lugar donde deban ser adoptadas o donde el laudo halla de desplegar su eficacia (arts. 23 LA y 722 LEC) � ¿PUEDE ACORDARSE DE OFICION POR EL ÓRGANO ARBITRAL LA ADOPCION

DE MEDIDAS CAUTELARES? No. La adopción de medidas cautelares ha de ser siempre a instancia de parte, no permitiéndose de oficio por el órgano arbitral o judicial.



239

� ¿PUEDE EXIGIRSE AL CONSUMIDOR LA APORTACIÓN DE UNA CAUCIÓN PARA

LA ADOPCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES INTERESADAS? Sí. El órgano arbitral podrá exigir al consumidor solicitante de medidas cautelares el otorgamiento de caución o depósito de una cantidad dineraria pora responder de los posibles perjuicios que pudiera generar la adopción de las mismas.

� ¿QUÉ MEDIDAS CAUTELARES PUEDEN SOLICITARSE?

Cualquiera, que pueda asegurar el éxito del proceso. No hay un listado cerrado de medidas.

� ¿QUÉ TIPO DE RESOLUCIÓN DEBE REVESTIR EN SEDE ARBITRAL EL

ACUERDO DE ADOPCIÓN DE MEDIDAS CAUTELARES? Aunque no se encuentra regulado este particular, entendemos que pueden adoptarse a través de laudo parcial o provisional. � ¿PUEDE INADMITIRSE A TRAMITE UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE?

Sí. El presidente puede rechazar aquellas solicitudes que no sean susceptibles de ser sometidas a arbitraje por ser la materia indisponible por las partes o por concurrir intoxicación, lesión, muerte o indicios racionales de delito.

� ¿CABE ALGÚN RECURSO CONTRA LA DECISION DE INADMISIÓN?

Sí. Han de diferenciarse dos supuestos:

a) Inadmisión por ser la materia indisponible Recurso a la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

b) Inadmisión por concurrir intoxicación, lesión, muerte o indicios racionales de delito Recurso contencioso-administrativo.




240

� ¿CUÁNDO PUEDE CONSIDERARSE INICIADO EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?

Frente a la idea común que puede asimilar la iniciación del procedimiento arbitral con la presentación de la solicitud de arbitraje, el RDSARC, impone otro momento distinto en función de la existencia o inexistencia previa de convenio arbitral.

a) Si existe convenio arbitral Resolución del presidente de la Junta Arbitral que habrá de ser dictada en el plazo de 30 días desde la recepción de la solicitud de arbitraje o su subsanación por la Junta Arbitral competente.

b) Si no existe convenio arbitral Al día siguiente de la contestación del

reclamado si acepta el sometimiento de la cuestión al sistema arbitral de consumo.

� ¿A QUIEN HAN DE REALIZARSE LAS NOTIFICACIONES DEL PROCESO?

En principio las notificaciones habrán de practicarse en la persona del interesado o su representante. Algunas resoluciones judiciales han admitido también la notificación a empleados, conserjes, porteros o familiares mayores de 14 años.

� ¿A TRAVÉS DE QUE CAUCE HAN DE DESARROLLARSE LAS NOTIFICACIONES?

A través de cualquier medio que permita tener constancia de la recepción por el interesado o su representante, así como de la fecha, la identidad y el contenido del acto notificado. � ¿ES POSIBLE LA COMUNICACIÓN EDICTAL SI NO SE LOGRA LA DIRECTA AL

INTERESADO? Sí. Siempre y cuando no pudiere hallarse al interesado ni efectuarse la comunicación después de todos los esfuerzos razonables.

CUADRO RESUMEN: DESARROLLO PROCESAL COMUN



241

� ¿QUÉ ES LA MEDIACIÓN Y LA CONCILIACION?

La mediación es un proceso de negociación desarrollado directamente por las partes en conflicto, asistidas por un tercero imparcial, con el objetivo de encontrar una solución elaborada por las partes y satisfactoria para ambas. En la conciliación se busca también la solución del conflicto ante un tercero, pero este se limita a exhortar a las partes a llegar a un acuerdo.

� ¿ES POSIBLE DOCUMENTAR EL RESULTADO DE LA MEDIACION O

CONCILAICIÓN SI SE HA ALCANZADO ALGÚN ACUERDO PARA POSIBILITAR SU POSTERIOR CUMPLIMIENTO? Sí. Las partes pueden solicitar arbitral del acuerdo a través de un laudo conciliatorio para facilitar su ejecución posterior.

� ¿ES POSIBLE QUE UN MEDIADOR O UN CONCILIADOR ACTUE DESPUÉS COMO

ÁRBITRO? Los mediadores no podrán pertenecer con posterioridad al órgano arbitral que ha de resolver el conflicto. En cambio, un conciliador si podrá resolver con posterioridad el litigio. � ¿EN QUÉ SUPUESTOS PUEDE PROCEDERSE A LA DESIGNACIÓN DE UN

ÓRGANO ARBITRAL UNIPERSONAL EN LUGAR DEL COLEGIO TRIPARTITO? Además del acuerdo entre las partes, por decisión del presidente de la Junta Arbitral siempre que en el conflicto concurran dos circunstancias:

a) Cuantía inferior a 300 euros. b) Que no presente especial complejidad.




242


� ¿ES POSIBLE LA ACUMULACIÓN DE PROCEDIMIENTOS?

Sí. El presidente de la Junta Arbitral podrá acordar la acumulación de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idéntica causa de pedir para que sean conocidas por un único órgano arbitral (art. 39.2 RDSARC)

� ¿ES OBLIGATORIA LA CITACIÓN DE LAS PARTES A LA AUDIENCIA?

Sí. La omisión de la citación de las partes a la audiencia conllevaría la nulidad del laudo.

� ¿HA DE SER OBLIGATORIAMENTE ORAL LA PRÁCTICA DE LA AUDIENCIA?

No. La audiencia a las partes podrá ser escrita u oral, ya sea presencialmente o a través de videoconferencia u otros medios técnicos que permitan la identificación y comunicación directa de los comparecientes. � ¿ES IMPRESCINDIBLE LA PRESENCIA DE TODOS LOS ÁRBITROS EN LA

AUDIENCIA? Sí. La inasistencia de los árbitros vocales conllevaría la nulidad del laudo. � ¿ES POSIBLE LA ACLARACION O MODIFICACIÓN DE LA PRETENSION EN EL

ACTO DE AUDIENCIA? Sí. Siempre y cuando sea aceptada por el empresario o no le impida ejercitar adecuadamente su derecho de defensa, de lo contrario habría de suspenderse la misma para evitar cualquier desventaja procesal.



243


� ¿HA DE DOCUMENTARSE DE ALGÚN MODO LA CELEBRACIÓN DEL ACTO DE

AUDIENCIA? Sí. A través del acta levantada por el secretario del órgano arbitral (art. 44.2 RDSARC)

� ¿ES POSIBLE LA RECONVENCIÓN EN EL PROCEDIMIENTO ARBITRAL?

Sí. El empresario también podrá plantear su reclamación contra el usuario una vez que haya dado respuesta a la formulada por el consumidor. � ¿PUEDE RECONVENIR EL EMPRESARIO POR CUALQUIER MOTIVO?

No. Únicamente deberán ser admitidas las reconvenciones referidas a pretensiones conexas.

� ¿DISPONE DEL ALGÚN PLAZO EL CONSUMIDOR PARA RESPONDER A LA

RECONVENCIÓN? Sí. Dispondrá del plazo de 15 días para presentar alegaciones, y proponer prueba, pudiéndose retrasar, si es preciso, la audiencia prevista. � ¿QUÉ OCURRE SI PRESENTADA LA SOLICITUD DE ARBITRAJE POR EL

USUARIO ESTE NO DESPLIEGA NINGUNA ACTIVIDAD ANTE UN REQUERIMIENTO DEL ÒRGANO ARBITRAL? Podría suponer el archivo de la solicitud si el requerimiento se refiere a su subsanación. � ¿QUÉ OCURRE ANTE LA PASIVIDAD DE UN RECLAMADO SI EXISTE CONVENIO

ARBITRAL? El procedimiento arbitral continuará a pesar de su inactividad.



244


� ¿QUÉ OCURRE ANTE LA PASIVIDAD DE UN RECLAMADO SI NO EXISTE

CONVENIO ARBITRAL? Procederá el archivo de la solicitud de arbitraje.

� ¿PUEDE DEDUCIRSE DEL SILENCIO DE UN RECLAMADO, MEDIANDO

CONVENIO ARBITRAL, SU ACEPTACIÓN DE LOS HECHOS? No. Los árbitros valorarán el conflicto planteado obviando su silencio. � ¿PUEDEN LOS ÁRBITROS ACORDAR ALGUNA PRUEBA APARTE DE LA

PROPUESTA POR LAS PARTES? Sí, pero de modo excepcional y siempre que sean complementarias e imprescindibles para la resolución de la controversia (art. 45.1 RDSARC). � ¿QUÉ MEDIOS DE PRUEBA PUEDEN PROPONERSE?

Todos los que en derecho resulten admisibles. A título ilustrativo, pueden enunciarse los siguientes:

a) Interrogatorio de las partes. b) Documentos públicos. c) Documentos privados. d) Dictamen de peritos e) Reconocimiento judicial. f) Interrogatorio de testigos. g) Reproducción de la palabra, el sonido y la imagen y de los instrumentos

que permitan archivar y conocer datos relevantes para el proceso. � ¿QUIÉN HA DE AFRONTAR LOS GASTOS DE LA PRUEBA?

Las que se hayan propuesto de oficio por los árbitros serán costeadas por la Junta Arbitral. Las comunes y coincidentes por las partes, serán asumidas por ambas por mitad y las propuestas a instancia de una sola de las partes, por ésta.



245


� ¿DEBEN SER CITADAS LAS PARTES A LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA?

Sí. Las partes deben ser correctamente citadas para permitir su intervención en la práctica de las pruebas (art 45.2 RDSARC)

� ¿DEBEN SER ADMITIDAS TODAS LAS PRUEBAS PROPUESTAS POR LAS

PARTES? No. Aunque es conveniente resultar flexibles con la admisión de las pruebas propuestas, los árbitros son libres para valorar cuales aceptan y cuales rechazan. Frente a ello no cabe recurso, sin perjuicio de que la parte que se considere perjudicada pueda hacerlo valer por vía de la anulación del laudo que se plantee ante la Audiencia Provincial.

� ¿PUEDE EL ÓRGANO ARBITRAL NEGARSE A REALIZAR UNA PRUEBA

ADMITIDA? No. El órgano arbitral es libre en cuanto a la admisión de las pruebas propuestas, pero una vez admitidas, ha de practicarlas.

� ¿CÓMO DEBEN SER VALORADAS POR LOS ÁRBITROS LAS PRUEBAS

PRACTICADAS? Los árbitros pueden valorar libremente las pruebas según su conciencia. � ¿PUEDE SOLICITARSE EL AUXILIO JUDICIAL PARA LA PRÁCTICAS DE LAS

PRUEBAS? Sí. Los árbitros pueden solicitar la cooperación judicial para la práctica de aquellas pruebas que no puedan realizar por si mismos.



246


� ¿CUAL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA PRESTAR EL AUXILIO JUDICIAL

AL ÓRGANO ARBITRAL PARA LA PRÁCTICA DE LA PRUEBA? El Juzgado de Primera Instancia del lugar del arbitraje o del lugar donde hubiera de prestarse la asistencia si fuera distinto.

� ¿QUÉ ES UN LAUDO ARBITRAL?

Es la resolución adoptada por el órgano arbitral que pone fin al proceso.

� ¿EXISTE ALGÚN PLAZO PARA DICTAR EL LAUDO?

Sí. Seis meses desde el inicio del procedimiento arbitral. � ¿ES POSIBLE PRORROGAR EL PLAZO DE SEIS MESES?

Sí. Siempre y cuando cuente con el acuerdo de las partes y se resuelva mediante decisión motivada. � ¿PUEDE EXPRESAR SU DESACUERDO CON EL LAUDO ADOPTADO POR

MAYORÍA DEL COLEGIO UN ÁRBITRO DISCONFORME? Sí. Puede expresar su parecer a través de un voto particular, que habrá de incorporarse al laudo. � ¿CUALES SON LOS ELEMENTOS FORMALES MÍNIMOS QUE DEBEN CONSTAR

EN UN LAUDO ARBITRAL DE CONSUMO? El RDSARC ha eliminado los requisitos anteriores, limitándose por referencia a la LA al lugar y fecha en que se haya dictado y firma de los árbitros.



247


� ¿ES POSIBLE SOLICITAR LA ACLARACIÓN O COMPLEMENTO DEL LAUDO?

Sí. Las partes podrán solicitar la aclaración o complemento del laudo, pero dentro del plazo de diez días desde su notificación. � ¿CUÁL ES EL EFECTO DEL LAUDO ARBITRAL PARA LAS PARTES?

El laudo arbitra firme, al igual que una sentencia judicial, producirá todos los efectos de cosa juzgada. Ello implica su vinculación para las partes, ejecutoriedad y la imposibilidad de plantear nuevamente el objeto del litigio ante un órgano arbitral o judicial.



248

12. EL ARBITRAJE DE CONSUMO SECTORIAL Y ESPECIALIZADO. La Exposición de Motivos del RDSARC declara abiertamente su apuesta por la creación de colegios sectoriales y especializados. Entre unos y otros, se establece un criterio de diferenciación esencial, pues mientras los colegios arbitrales sectoriales encuentran su razón de ser en las posibles particularidades del procedimiento, los colegios especializados requerirán su conformación por árbitros particularmente cualificados en una materia. El artículo 15 j) RDSARC, atribuye al Consejo General del Sistema Arbitral la creación de órganos arbitrales sectoriales y especializados. En este sentido, ya desde su constitución el 24 de febrero de 2009, se ha propuesto cumplir con este objetivo, adoptando en la misma data un Acuerdo sobre los criterios homogéneos sobre la creación de órganos arbitrales sectoriales y especializados. La constitución de órganos arbitrales sectoriales, y sobre todo especializados, debe configurarse no obstante como una excepción a la regla general, por cuanto que el conocimiento y resolución de las distintas solicitudes de arbitraje deberán continuar recayendo de ordinario sobre los órganos arbitrales convencionales. En ambos casos, sería conveniente la fijación de unos criterios rigurosos para la acreditación de estos árbitros. Ello resulta coherente con la previsión del artículo 40.2 RDSARC al disponer que cuando la Junta Arbitral de Consumo ante la que deba sustanciarse el arbitraje especializado no tenga una lista de árbitros especializados acreditados ante ella, recabará dicha lista de la Junta Arbitral de Consumo de superior ámbito territorial que disponga de ella, al objeto de designar entre los árbitros especializados acreditados incluidos en esta lista a aquellos que deban conocer el conflicto. Es preferible por tanto ser restrictivos en la acreditación de estos árbitros para asegurar la máxima excelencia en su cualificación. En cualquier caso, las Juntas Arbitrales de Consumo que opten por la creación e órganos arbitrales sectoriales o especializados deberán comunicarlo al Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, al objeto de que este órgano pueda evaluar la necesidad de aclarar o modificar los criterios homogéneos aprobados para su constitución. Este cometido será desarrollado por una Sección del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por el Presidente de la Junta Arbitral Nacional y dos representantes de las Juntas Arbitrales territoriales, un representante del Consejo de Consumidores y Usuarios, un representante de las organizaciones empresariales y un representante del Instituto Nacional del Consumo.



249

12.1. Arbitraje de consumo sectorial. Son órganos arbitrales sectoriales conforme al acuerdo adoptado por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, aquellos creados ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para conocer exclusivamente de los conflictos surgidos en determinadas áreas de la actividad económica. Evidentemente responden a una filosofía de procurar una gestión más eficiente de los procedimientos arbitrales. En principio, se prevé la creación de órganos arbitrales sectoriales por las siguientes razones:

a) Por razón de inmediatez. Es el supuesto paradigmático previsto en el artículo 40.1 RDSARC, adecuado para aquellos supuestos, en que por la naturaleza de la reaclamación o por las circunstancias personales de las partes, sea preciso convocarles a audiencia de forma inmediata dado que, la solución del conflicto carecería de objeto o se dificultaría de forma desproporcionada la posibilidad de asistir a las audiencias presenciales. Ejemplo de esta conveniencia ya puesta en práctica en algunas Comunidades como Valencia, Canarias, Andalucía o Murcia entre otras, pude ser el arbitraje de consumo turístico232, orientado a solventar los conflictos acontecidos en breves estancias vacacionales por usuarios desplazados de su lugar de origen, que para su efectividad requieren una respuesta especialmente célere.

b) Por razón de su especialidad. Aunque pudiera haber

sido más adecuado referirse a este apartado como por razón de la materia, otro de los supuestos más razonables estará vinculado a aquellos sectores de la actividad económica que, contando con un número significativo de solicitudes de arbitraje, tengan regulación específica, estatal o autonómica, en materia de protección de los consumidores y usuarios o, en los que, conforme a los datos estadísticos de las Memorias del Sistema Arbitral de Consumo, puedan establecerse con claridad las tipologías usuales de las reclamaciones. En este campo también existen precedentes como es la

232 Sobre el arbitraje turístico, vid. ROMERO HERRERO, “El arbitraje de consumo en la defensa del consumidor-turista”, en Anuario de Justicia Alternativa, nº 4, 2.003 y PEREZ MARTELL, R. “El arbitraje de consumo turístico” en Noticias Jurídicas, diciembre 2004, disponible en http://noticias.juridicas.com/articulos/50-Derecho%20Mercantil/200412-125513161110443500.html; ABELLÁN TOLOSOA, L. en BARONA VILAR, S. (Dir). Arbitraje y Justicia en el Siglo XXI, Navarra, 2007, pp. 105-107.



250

creación de Colegios Arbitrales de Consumo de Telecomunicaciones233.

c) Por razón del volumen. También podrán crearse órganos

arbítrales sectoriales por razón del volumen en relación con aquellos ámbitos de la actividad económica, que conforme a los datos estadísticos de las Memorias de Arbitraje, representen un volumen significativo del total de las solicitudes de arbitraje recibidas que exijan para su correcta gestión una simplificación de los procedimientos. Aunque la previsión es acertada, suponemos que con frecuenta coincidirá esta razón con la oportunidad de su creación por razón de especialidad o por razón de la materia.

12.2. Arbitraje de consumo especializado. Son órganos arbitrales especializados aquellos creados ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para el conocimiento y resolución de reclamaciones que exijan una formación o cualificación especializada por parte de los árbitros que deban conocer el conflicto. Los árbitros integrantes de los órganos arbitrales especializados deberán reunir los requisitos de honorabilidad para la acreditación como árbitros de consumo, debiendo acreditar además por formación y experiencia, la condición de expertos en la especialidad de que se trate. El acuerdo adoptado por el Consejo General del Sistema Arbitral determina que se considera precisa tal especialización:

a) Cuando así lo requiera la complejidad inherente a la propia reclamación, a juicio del Presidente de la Junta Arbitral de Consumo.

b) Cuando la complejidad del producto o servicio o de su

regulación así lo justifique. Corresponde a los secretarios de las Juntas Arbitrales, según ordena el artículo 16.4 RDSARC, mantener de modo permanente actualizadas las listas de árbitros especializados. Y es de este listado de árbitros especializados del que habrá de procederse a la designación de los árbitros para aquellos supuestos en que conforme a los criterios del consejo general del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos órganos arbitrales

233 Vid. Acuerdo de 23 de abril de 2002 por el que se crea el Colegio Arbitral de Telecomunicaciones en la Junta Arbitral Regional de Consumo (BOCAM nº 131, de 4 de junio de 2002)



251

especializados, tal y como reza artículo 21.2 RDSARC en concordancia con el 39.1 del mismo cuerpo normativo. La acreditación de árbitros especializados podrá permitir también, conforme a lo dispuesto en los artículos 19.3 y 20.2 RDSARC, la alteración de las reglas generales sobre designación.

� ¿QUÉ ES UN ÓRGANO ARBITRAL DE CONSUMO SECTORIAL?

Es aquel órgano arbitral creado ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para conocer exclusivamente de los conflictos surgidos en determinadas áreas de la actividad económica (ej. arbitraje de consumo turístico) � ¿QUÉ ES UN ÓRGANO ARBITRAL ESPECIALIZADO?

Es aquel órgano arbitral creado ad hoc por la Junta Arbitral de Consumo para el conocimiento y resolución de reclamaciones que exijan una formación o cualificación especializada por parte de los árbitros que deban conocer el conflicto. � ¿PUEDE EXIGIRSE ALGÚNA CONDICIÓN ESPECÍFICA A LOS ÁRBITROS DE LOS

ÓRGANOS ARBITRALES SECTORIALES O ESPECIALIZADOS? Sí. Podrá condicionarse la acreditación de los árbitros integrantes de órganos sectoriales o especializados a la exigencia de determinada cualificación con conocimientos específicos de la materia objeto de arbitraje o de determinada experiencia, en función de los criterios fijados por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

CUADRO RESUMEN: ARBITRAJE DE CONSUMO SECTORIAL Y ESPECIALIZADO



252

13. EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO. 13.1. Origen histórico de la acción colectiva.

Las acciones colectivas encuentran su origen histórico en el derecho anglosajón. Su creación se fue perfilando en la Inglaterra de los siglos XIV a XVII234, destacando por la influencia de los Bills of Right of Equity235, desde donde se extendieron con rapidez a otros países del common law (Canadá y EEUU). Encuentran su desarrollo en los Estados Unidos con su reconocimiento el la Federal Equity Rule 48 de 1842 y el New York Field Code de 1848 y en Inglaterra con el nacimiento en 1872 de la Supreme Court of Judicature.

La Federal Equity Rule 38 de 1912, define por primera vez la acción colectiva identificándola por aquél entonces con tres requisitos:

a) Imposibilidad de participar todos los sujetos

pertenecientes a la clase en el proceso. b) Adecuada representación de ésta por quien participa en

el mismo.

c) Existencia de una cuestión de hecho o de Derecho, común a todos los miembros afectados.

En los ordenamientos jurídicos de tradición romano-germánica, no

existía tradicionalmente el reconocimiento hacia las asociaciones o grupos de un derecho para la defensa de intereses colectivos. Las asociaciones, no estaban reconocidas como sujetos de derecho dotadas de legitimidad activa. El estado liberal, en cuyo seno nace y se desarrolla el proceso de “codificación” –periodo con posible nacimiento en 1804, fecha del Código de Napoleón, sin que ello suponga olvido de sus precedentes, el Código de Maximiliano de Baviera de 1756 y el Derecho territorial de Prusia de 1756- está revestido de unas pautas de racionalismo, individualismo y planteamiento ultraliberal en el aspecto económico. Naturalmente, estos principios, impedían el reconocimiento pleno de libertades asociativas, caldo de cultivo imprescindible para el nacimiento de cuerpos sociales intermedios entre el individuo y el Estado.

234 Vid. LAFOND, P.C. “Le recours collectif québécois: entre la commodité procédurale et la justice sociale” en Revue Europeenne de droit de la consommation, nº.3, 1999, p. 215-240. 235 Sobre este particular y el nacimiento histórico de las acciones de clase resulta interesante el trabajo de YEAZELL, S.C. From Medieval Group Litigation to the Modern Class Action, Yale, 1988.



253

En nuestro derecho, la incorporación de las acciones colectivas es reciente y su ejercicio, aún a pesar de la progresión geométrica experimentada en los últimos años, aún carente de la consolidación y madurez deseable. Si bien el artículo 20.1 LGDCU en su redacción originaria ya preveía la posibilidad reconocida a las asociaciones de consumidores y usuarios de ejercer las correspondientes acciones en defensa de los mismos, de la asociación o de los intereses generales de los consumidores y usuarios, o un año más tarde el artículo 7.3 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial236 imponía que los Juzgados y Tribunales protegerán los derechos e intereses legítimos, tanto individuales como colectivos, o los artículos 25.1 de la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad237, 19.2 de la Ley la Ley 3/1991, de 10 de mayo, de Competencia Desleal238, y por último el 19.3 LCCG, reconocían la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios, lo cierto es que su efectivo desarrollo procesal no ha sido sino hasta tiempos bien recientes, merced a la Ley 1/2000, de 7 de enero de Enjuiciamiento Civil, derogadora de su homónima predecesora de 1881. En sede arbitral de consumo, este reconocimiento si cabe ha resultado más tardío y no es sino hasta el vigente RDSARC cuando se introducen normativamente, tras las reiteradas peticiones formuladas por CEACCU tras vanos intentos materializar su ejercicio al amparo del derogado RD 631/1993. En efecto, impulsada la acción colectiva por el legislador comunitario y admitida por el español, como hemos examinado, nada podía hacer sospechar que el arbitraje de consumo, no fuera la vía idónea para la resolución de conflictos colectivos de consumidores, promovidos por asociaciones de consumidores y usuarios. No en vano, tanto el propio artículo 51 de la Constitución Española, como el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, insisten de modo contumaz en la virtud de erigirse como un procedimiento eficaz sin formalidades especiales.

El Parlamento Europeo239, también se había pronunciado de modo

favorable al uso extensivo de la resolución extrajudicial de litigios en materia de consumo, y el Sistema Español, ejemplo para nuestros socios comunitarios, era el paradigma de los sistemas ADR, fiel cumplidor de los criterios establecidos por la Comisión240 para órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo. Desde la Administración y desde las propias asociaciones de consumidores se potenciaba activamente el uso del arbitraje de consumo.

236 BOE nº 157, de 2 de julio de 1985. 237 BOE nº 274, de 15 de noviembre de 1988. 238 BOE nº 10, de 11 de enero de 1991. 239 Dictamen emitido el 21 de octubre de 2000, Reglamento (CE) nº 44/2001, del Consejo (DO. L 12, de 16 de enero de 2001, p.1) 240 Vid. Recomendación de la Comisión de 4 de abril de 2001 (DO. L 109, de 19 de abril de 2001, p.56-61).



254

En estas circunstancias, se presentaba por la Confederación Española de Organizaciones de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU)241, a finales de marzo de 2003, solicitud de arbitraje de consumo en defensa de los intereses generales de los consumidores, ante la Junta Arbitral Nacional de Consumo, competente ex artículo 3 del RD 636/1993, para conocer de “las solicitudes de arbitraje presentadas a través de asociaciones de consumidores y usuarios cuyo ámbito territorial exceda del de una comunidad autónoma, por los consumidores y usuarios que estén afectados por controversias que superen asimismo dicho ámbito”, contra la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, S.A., con motivo de una subida de tarifas no ajustada a derecho al no respetarse los plazos de comunicación legalmente establecidos, a juicio de la asociación reclamante. Pocos días más tarde, a raíz de una interrupción del suministro del servicio de una operadora de telefonía móvil (Vodafone), que afectó a más de ocho millones de usuarios en todo el territorio español, se presentaba por la misma Confederación de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios, una nueva solicitud de arbitraje, demandando la aplicación de la normativa vigente242 para indemnizar a los usuarios afectados.

Tras varios meses de silencio institucional en la Junta Arbitral Nacional

de Consumo, el 10 de julio de 2003, se recibía notificación rechazando la admisión de las solicitudes presentadas. La notificación de una sola cara de un folio de extensión, fundamentaba la inadmisión sobre dos sorpresivos argumentos. En primer término la ausencia de constancia de la voluntad inequívoca de los consumidores representados de someter a arbitraje todas las cuestiones litigiosas y la voluntad de cumplimiento del laudo y en segunda instancia la falta de capacidad.

Ambas solicitudes de arbitraje encerraban notas que hacían

especialmente delicadas su resolución. En primer lugar, aún siendo el arbitraje, como es sabido, un sistema voluntario de resolución de conflictos, tanto la Sociedad Estatal de Correos, S.A., como la operadora de telefonía Vodafone, mantenían una oferta pública de sometimiento al sistema arbitral de consumo, por lo que presentada la solicitud, no podían sustraerse del arbitraje de consumo. En segundo lugar, ambas eran dos empresas especialmente significativas para el sistema arbitral. La primera, la Sociedad Estatal de Correos, había supuesto un reciente y difícil logro de las autoridades de consumo lograr su adhesión al sistema (no exento de polémicas limitaciones). La segunda, era una de las piezas claves del sistema arbitral, pues no podemos olvidar que la telefonía es el primer sector de reclamaciones 241 CEACCU es la primera asociación de consumidores y usuarios de España, fundada en 1968. Es la asociación de consumidores con mayor implantación territorial, con presencia en 48 provincias y más de un millar de delegaciones locales. Integrada en el Consejo de Consumidores y Usuarios cuenta con cerca de medio millón de asociados. 242 La solicitud de arbitraje rechazaba una oferta comercial de la operadora que pretendía imponer al usuario una rebaja en sus llamadas de fin de semana, forzándoles a realizar un nuevo gasto para obtener el “resarcimiento”, y solicitaba la aplicación de los criterios de indemnización aprobados recientemente para supuestos de interrupción del servicio de telefonía por la Orden de Presidencia 361/2002, de 14 de febrero (BOE núm. 46, de 22 de febrero de 2002)



255

tramitados en el arbitraje de consumo. En tercer lugar, acogiéndose a lo dispuesto en el artículo 11.1.a) in fine del Real Decreto regulador del Sistema Arbitral de Consumo243, en concordancia con lo prevenido en el 9.1 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, se solicitaba el nombramiento de un presidente ajeno a la Administración, independiente, por entender que podía existir vinculación de la Administración con la Sociedad Estatal de Correos, por ser esta de participación pública. Por último, existía una cuarta circunstancia, definitivamente desoladora para las empresas: la cuantía económica reclamada. Acostumbradas ambas mercantiles a pequeñas reclamaciones de usuarios disconformes con sus servicios (un paquete o una carta no entregada, una facturación indebida a un usuario de determinadas llamadas o dificultades en la tramitación de una baja), se enfrentaban ahora a una reclamación indemnizatoria sin precedentes. En el primero de los supuestos, con la operadora postal, al ser imposible la determinación de los usuarios afectados, ya que no es frecuente que al franquear una carta se solicite una factura, tomando como ejemplo un conocido caso de la jurisprudencia norteamericana244, se pretendía que la compañía rebajase sus tarifas en la misma cuantía que las había elevado indebidamente por idéntico periodo temporal que debía haber respetado para su subida – treinta y cinco días -, siendo de aplicación esta reducción a cualquier usuario y debiendo dar publicidad a la resolución del fallo, tanto a través de su propia página Web y todas sus oficinas, como a través de dos periódicos de tirada nacional. En el segundo supuesto, la normativa era clara, indemnización con una cantidad al menos igual al promedio del importe facturado por este servicio durante los tres meses anteriores a la interrupción, prorrateado por el periodo en que se efectúe la interrupción (ordinal décimo Orden PRE/361/2002, de 14 de febrero). En ambos casos, no resulta aventurado afirmar que nos encontraríamos probablemente ante la mayor reclamación económica planteada en el arbitraje de consumo.

Respecto a la primera de las causas aludidas en la resolución de

inadmisión, se alegó por los servicios jurídicos de CEACCU, la constancia en la solicitud de arbitraje presentada de la debida voluntad de cumplimiento, que se plasmaba en la petición inicial bajo el siguiente literal: “(...) manifestando no haber presentado ninguna otra reclamación contra la empresa reclamada ni en sede arbitral ni judicial, y someterse expresamente a la decisión arbitral, aceptando su cumplimiento”. A mayor abundamiento, se recordaba la jurisprudencia existente del Tribunal Supremo245, que a pesar de todo consideraba ociosa e innecesaria por redundante tal explicitación, desde el

243 Art. 11.1.a) in fine RD 636/1993, de 3 de mayo “Si la reclamación se dirige contra una entidad pública vinculada a la Administración pública de la que dependa la Junta Arbitral, las partes podrán elegir de mutuo acuerdo al Presidente del Colegio Arbitral, pudiendo tratarse en este caso de una persona ajena a la Administración Pública”. 244 Vid. el estudio del Profesor de la Universidad de Stanford, JANET C. ALEXANDER “Acciones en defensa de intereses supraindividuales de consumidores”, en Estudios de Consumo Nº 52, Madrid, 2000, pág. 110 (J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975] ) 245 Vid. STS 724/2001, de 13 de julio, reproducida parcialmente en esta obra en la pág. 85.



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momento en que el sometimiento mismo de la cuestión litigiosa a arbitraje, implica necesariamente el acatamiento de la resolución.

Más si acaso, la primera causa no debía suponer ningún problema, tanto

por la obviedad de la voluntad de cumplimiento, como en todo caso, a los meros efectos dialécticos de que no hubiese constado, por tratarse de un defecto subsanable, la sorpresa vendría dada por el segundo de los motivos de inadmisión: la falta de capacidad de una Asociación de Consumidores y Usuarios para interponer una solicitud de arbitraje en tutela de los intereses generales de los consumidores.

A pesar de que la falta de capacidad de las asociaciones de

consumidores y usuarios ya había sido puesta de manifiesto por algún sector doctrinal como es el caso de DE CAPRI PEREZ246 y más recientemente GARBERÍ LLOBREGAT247, quien sostenía la ausencia de legitimación directa ni por sustitución de las asociaciones de consumidores y usuarios, la cuestión por su indudable trascendencia merece ser analizada con mayor detenimiento.

Para abordar la razón de la improcedencia de este segundo motivo de

inadmisión sostenido por la Junta Arbitral Nacional de Consumo, es preciso examinar la legislación propia del ámbito consumerista, con especial relevancia a la entonces Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en íntima relación con las posibles normas de carácter sustantivo y rituario que hayan de colmar las lagunas existentes en el procedimiento arbitral. Así las cosas, partió el resolvente del Real Decreto 825/1990, de 22 de junio, sobre el derecho de representación, consulta y participación de los consumidores a través de sus asociaciones. Salvados los dos primeros capítulos del citado Real Decreto, dedicados al Registro de Asociaciones y al Consejo de Consumidores y Usuarios, hemos de centrarnos en todo caso, tratando de seguir el hilo deductivo de la resolución, en el último de los capítulos de la norma argüida. De este modo, el artículo 18 del RD reconoce el derecho de las Asociaciones y Cooperativas de Consumidores y Usuarios, inscritas como es el caso de la recurrente en el Registro del Ministerio de Sanidad y Consumo, para ejercer las correspondientes acciones en defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios (18.1) iniciar aquellos procedimientos administrativos o judiciales que afecten a los intereses generales de los consumidores (18.2), e incluso integrarse en los órganos de arbitraje a que se refiere el artículo 31.3 de la LGDCU. Por su parte, el artículo vigésimo de la LGDCU, preconiza igualmente como finalidad de las asociaciones de consumidores y usuarios el ejercicio de

246 DE CAPRI PEREZ, J. en QUINTANA CARLO, I. y BONET NAVARRO, A. El sistema arbitral de consumo. Comentarios al RD 636/1993, de 3 de mayo, Pamplona, 1997, p.165 247 GARBERÍ LLOBREGAT, J. Comentarios…Ob. Cit., p. 1499.



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las “acciones de defensa de los intereses generales de los consumidores y usuarios”. La voluntad del legislador de optar por las soluciones extrajudiciales en los conflictos de consumo se pone también de manifiesto con claridad al imponer el antiguo artículo 1.2 del Real Decreto 287/1991, de 8 de 8 de marzo248 a las Asociaciones de Consumidores y Usuarios que quisieran optar al beneficio de justicia gratuita, la obligación previa de haber intentado la solución de la queja o reclamación a través del sistema arbitral, lo que evidencia el reconocimiento legal de la legitimación activa de las asociaciones de consumidores y usuarios, y ello con independencia de que este artículo fuese declarado nulo con posterioridad por la Sentencia del Tribunal Supremo de 27 de mayo de 1993, pero el deseo del legislador quedó plasmado en el Boletín Oficial del Estado. Finalmente, resulta ilustrativo como ya hemos anticipado el artículo 11 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, que admite sin ningún género de duda la legitimación de las asociaciones de consumidores y usuarios para la defensa de los intereses de sus asociados, los de la asociación y los intereses generales de los consumidores y usuarios.

En todo caso, aún no habiéndose cuestionado en modo alguno la posibilidad de transacción, habida cuenta que en principio lo que se solicita es simplemente un arbitraje y la transacción no es más que una de las variadas formas de terminación posible del proceso, la refutación de la capacidad o legitimación de esta Confederación, debería venir dada, si así lo entienden pertinente en el ejercicio de su derecho de defensa, por la propia entidad reclamada, esto es la Sociedad Estatal de Correos y Telégrafos, pero no por la propia institución arbitral.

Cercenar de este modo el acceso a la vía arbitral de las asociaciones de consumidores y usuarios, suponía un peligroso precedente para la tutela de los intereses generales de los consumidores y para la propia supervivencia y éxito del sistema arbitral, que rechaza el amparo de las asociaciones de consumidores y usuarios, máximas colaboradoras del mismo.

Es sabido que, conforme a lo dispuesto en el artículo 3.1 CC, las normas

habrán de interpretarse en relación con el contexto, los antecedentes históricos y legislativos, y la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas. Tras este cúmulo de acciones fracasadas, al Borrador de Real Decreto que proponía la modificación del RD 631/1993, se formularon por CEACCU precisas observaciones que dieron su fruto, sino en la culminación del modelo deseado, si al menos en su reconocimiento jurídico.

248 BOE núm. 61, de 12 de marzo de 1991.



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También CEACCU ha sido la primera asociación de consumidores y usuarios en plantear en septiembre de 2008, en plantear una acción colectiva al amparo del nuevo RD contra Telefónica de España SAU, con motivo de la decisión de ésta de comenzar a cobrar el servicio de identificación de llamadas a los usuarios a razón de 0,50 céntimos, sin que el mismo hubiera sido en la inmensa mayoría de los casos solicitado por los usuarios. En diciembre de 2008, Telefónica de España SAU, haciendo uso de la gracia otorgada por el artículo 58.2 RDSARC, declinaba el sistema arbitral de consumo como cauce para la solución extrajudicial del conflicto. 13.2. Justificación y finalidad de la acción colectiva.

A pesar de alguna crítica aislada acerca de la existencia de derechos colectivos, como la de PEREZ ROYO249, que los consideró como “jurídicamente un disparate y políticamente la antesala de la barbarie”, lo cierto es que la doctrina dominante se ha decantado sin ninguna duda por su existencia.

Al amparo de nuestro texto constitucional, es innegable su existencia.

Como señala el Profesor LÓPEZ CALERA250 en la Constitución española de 1978 se reconocen sujetos colectivos y derechos colectivos. De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9.2 de nuestra Carta Magna “Corresponde a los poderes públicos promover las condiciones para que las libertad y la igualdad del individuo y de los grupos en que se integra sean reales y efectivas”.

Junto a derechos tradicionales como el de sindicación (art. 28.1 CE), el

de huelga (art. 28.2 CE), el derecho a la negociación colectiva (art. 37.1 CE) o la autonomía de las Universidades (art. 27.10 CE), no pueden obviarse otros derechos colectivos como apunta LOPEZ CALERA, entre los que encontramos los de la juventud (art. 48 CE), disminuidos (art. 49 CE), tercera edad (art. 50 CE) o consumidores (art. 51 CE).

No basta sin embargo el reconocimiento de unos derechos colectivos

sino se habilitan los cauces precisos para su ejercicio. Es necesario articular pues los mecanismos procesales necesarios para el desarrollo de las acciones colectivas.

Podemos establecer cinco razones fundamentales que justifican la

existencia de acciones colectivas:

a) En primer lugar una razón de carácter objetivo cual es evitar que una multiplicidad de procesos que desborden a los tribunales (economía judicial).

249 PEREZ ROYO, J., La antesala de la barbarie, en El País de 17 de diciembre de 1998. 250 LOPEZ CALEA, N., ¿Hay derechos colectivos?, Barcelona, 2000, p. 47.



259

b) En segundo término una función social de protección de los intereses generales, pues como razona GARNICA MARTÍN251, desde la perspectiva individual no puede darse una respuesta satisfactoria a los abundantes casos de fraude de consumo.

c) La evitación de procesos contradictorios (tan frecuentes en las

acciones individuales). d) La distribución equitativa de las indemnizaciones entre los

afectados en los supuestos de que el empresario no pudiera hacer frente a todas ellas (el caso de Forum y Afinsa resulta paradigmático).

e) Finalmente, una última razón es el desequilibrio de medios

existente entre el consumidor individual y la gran empresa dotada de ingentes recursos económicos para la defensa de sus intereses. En general, las reclamaciones de consumo suelen presentar unas

dificultades añadidas que hacen aún más complejo el ejercicio de la acción judicial. Suelen ser perjuicios de reducida cuantía en la mayoría de las reclamaciones, y es también frecuente la incidencia sobre una colectividad de usuarios indeterminados. No es extraño en empresas con miles de clientes, el cobro indebido de una pequeña cantidad a cada usuario, que le permite un beneficio ilegal muy sustancioso. En estos casos es probable que ningún consumidor reclame judicialmente la cantidad que se le debe. Incluso aunque lo hiciera, y ganara el usuario, el resultado seguiría siendo muy beneficioso para la empresa. Una solución para este tipo de situaciones consistiría en el ejercicio de acciones colectivas.

Las acciones colectivas suelen desarrollarse con diversos fines, a veces

coincidentes en la acción:

a) La cesación o retracción de una acción injusta. b) La acción declarativa, cuyo objeto es el reconocimiento de una

situación.

c) La condena dineraria.

13.3. Intereses colectivos y difusos.

Como cuestión previa antes de adentrarnos en el examen de la legitimación activa en el procedimiento arbitral, conviene advertir que el legislador español, -de modo común a los países con un sistema continental

251 GARNICA MARTÍN, J.F. “Las acciones e grupo en la LEC 1/2000” en La Ley nº 6, 2001, pp. 1451-1465.



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similar al nuestro252-, ha adoptado el término de “acciones colectivas” en lugar del término sajón de “acciones de clase” o “acciones de grupo” incluyéndose bajo esta denominación tanto las referidas a intereses colectivos propiamente dichos como a intereses difusos.

Cuando nos referimos a intereses colectivos, ha de entenderse que nos

hallamos ante un conjunto de individuos, determinados o fácilmente determinables. No se pretende por tanto minimizar el grupo en cuanto al número de individuos que lo conformen sino que sea posible la identificación de todos ellos. Trasladando esta clasificación a un ejemplo práctico diríamos que la defensa de un interés colectivo pudiera ser los pasajeros de un determinado vuelo, los usuarios abonados a una determinada compañía telefónica o los asistentes a un concierto o evento deportivo. En todos estos casos, podrá determinarse la identificación de los perjudicados, mediante el billete de transporte aéreo o la tarjeta de embarque, en virtud del contrato de abono telefónico o del propio listado de clientes de la operadora o con la entrada al concierto o evento deportivo.

Frente al interés colectivo vinculado a la existencia de un conjunto de

individuos determinados o determinables, la defensa de los consumidores y usuarios se enfrenta en ocasiones a conductas en las que no es posible la determinación de los sujetos afectados. Como señala MONTÓN GARCIA253 son situaciones en las que no hay vínculo jurídico entre los afectados, sino relaciones fácticas puramente eventuales. Conectando con nuestra anterior ejemplo, nos hallaríamos ante intereses difusos si lo que pretendemos es la reparación de un perjuicio que afecte a todos los usuarios de transporte aéreo, la derivada de una campaña publicitaria que puede afectar a cualquier consumidor o el célebre caso norteamericano del yellow cab254 en el que se constató la existencia de una facturación inadecuada en los taxímetros de California o ante un supuesto en las comunicaciones postales.

A pesar de que entendemos que bajo la acción colectiva arbitral, podría haber tenido cabida tanto las acciones que tengan por objeto la tutela de intereses colectivo como en gran medida la protección de los intereses difusos, lo cierto es que el legislador, al delimitar en el artículo 56 RDSARC el ámbito del arbitraje colectivo, como aquel que tiene por objeto resolver en un único procedimiento arbitral de consumo, los conflictos que, en base al mismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un número determinado o determinable de éstos, ha cerrado por el momento esta posibilidad, debiendo limitarnos al ejercicio de acciones arbitrales para la defensa de intereses colectivos.

252 Así en Francia se refieren a la action collectif; en Italia a la azione collectiva; y en Portugal açao colectiva. 253 MONTÓN GARCÍA, L. Acciones colectivas y acciones de cesación. Madrid, 2004, p. 12. 254 J.i.v. Yellow Cab Co. of Calif, 13 Cal. 3d 804, 532 P2d 1226 [1975]



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13.4. Legitimación activa en la acción colectiva arbitral. El artículo 58 RDSARC prevé dos modos de iniciación del proceso, bien de oficio, bien a instancia de las asociaciones de consumidores y usuarios representativas en el ámbito territorial en que se haya producido la afectación de los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior ámbito territorial. Junto a la posibilidad de iniciación del procedimiento de oficio, cuyo alcance parece confundirse con la mera acumulación de procedimientos prevista en el artículo 39 RDSARC, y que de llevar por esta vía parece no requerir la aquiescencia del empresario, restringe la legitimación activa el referido artículo 58 RDSARC a las asociaciones de consumidores y usuarios representativas en el ámbito territorial en que se haya producido la afectación de los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior ámbito territorial.

Al matizar la norma que el ejercicio de las acciones arbitrales en defensa de intereses colectivos se reconoce no in genere a las asociaciones de consumidores, sino a las asociaciones de consumidores representativas limita muy notablemente su práctica. El artículo 24.2 TRLGDCU señala que a efectos de lo previsto en el artículo 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil tendrán la consideración legal de asociaciones de consumidores y usuarios representativas las que formen parte del Consejo de Consumidores y Usuarios, salvo que el ámbito territorial del conflicto afecte fundamentalmente a una Comunidad Autónoma, en cuyo caso se estará a su legislación específica. Recuérdese que conforme a la redacción ofrecida por la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de mejora de la protección de los consumidores y usuarios255, el Consejo de Consumidores y Usuarios integrará las asociaciones de consumidores y usuarios de ámbito supraautonómico que, atendiendo a su implantación territorial, número de socios, trayectoria en el ámbito de la protección de los consumidores y usuarios y programas de actividades a desarrollar, sean más representativas. En la práctica ello supone que actualmente, a nivel nacional únicamente podrían interponer acciones arbitrales para la defensa de intereses colectivos las asociaciones integrantes del Consejo de Consumidores y Usuarios.

Ya hemos expresado nuestras reservas al respecto, coincidentes con

SILGUERO ESTAGNAN y SABATER MARTÍN256 o LACUEVA BERTOLACCI257, razonado que si bien pudiera tener su sentido en procurar un suficiente respaldo

255 BOE nº 312, de 30 de diciembre de 2006. 256 SILGUERO ESTAGNAN, J. y SABATER MARTIN, C. en VVAA (FERNANDEZ BALLESTEROS, M.A. –Coord.-), Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Vol. II, Barcelona, 2000, p. 2495. 257 LACUEVA BERTOLACCI, R. Acción ejecutiva de consumidores y usuarios: el art. 519 LECiv, Cizur Menor, 2006, p. 29



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social o como razona SENÉS MOTILLA258 como filtro a favor de la seriedad de la reclamación judicial o arbitral y de la consistencia y representatividad de la asociación, en la práctica de nuestro movimiento asociativo consumerista por desgracia no es tan numeroso como para que se cumpla de facto el propósito legal. Por tanto no logra en primer término el objetivo pretendido de la representatividad y en segundo expulsa a otras asociaciones de consumidores que bien pudieran ejercitar acciones en interés del bien común de los consumidores. En este sentido, piénsese que junto a los modelos de asociaciones de consumidores que tenemos en nuestro país, cercena por ejemplo la importación de otros que pudieran ser extremadamente útiles como es el caso de asociaciones japonesas de consumidores formadas por abogados, profesores universitarios y otros técnicos cualificados, que en un numero más o menos reducido plantean valerosas actuaciones frente a poderosos complejos empresariales en defensa del interés general. Lástima que cercene la ley esta posibilidad.

En cualquier caso, lo cierto es que también se han mostrado favorables a

una interpretación extensiva de la legitimación fallos como los pronunciados por la SAP de Madrid de 21 de febrero de 2006, pero esta situación insistimos se daba con anterioridad a la nueva redacción del artículo 24 TRLGDCU. 13.5. Determinación de la Junta Arbitral competente. A diferencia de los criterios flexibles establecidos para la determinación de la Junta Arbitral competente en los supuestos de arbitrajes individuales o arbitraje electrónico, previstos en los artículos 8 y 52 RDSARC, en el caso de hallarnos ante una solicitud de arbitraje colectivo, resultará competente con carácter excluyente la Junta Arbitral de Consumo que extienda su ámbito en todo el territorio en el que estén domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legítimos derechos e intereses económicos, hayan podido verse afectados por el hecho. Así si nos hallásemos ante un conflicto con afectados de las provincias de Málaga y Cádiz, resultaría competente la Junta Arbitral Autonómica de Andalucía. En coherencia con esta regla, para la resolución de aquellos conflictos en los que hayan resultado afectados usuarios residentes en más de una Comunidad Autónoma, resultará competente la Junta Arbitral Nacional de Consumo, adscrita al Instituto Nacional del Consumo, prevista en el artículo 5.2.a) RDSARC. Los problemas sin embargo pueden plantearse en aquellos casos en que surgido un conflicto colectivo no es posible determinar con precisión ab initio el ámbito territorial de los afectados. Esta cuestión revela la posible necesidad de previsión de diligencias preliminares. Una opción razonable 258 Vid. SENÉS MOTILLA, C. en VVAA (DIEZ-PICAZO GIMENEZ, I –Dir.-). “Las partes en el nuevo proceso civil” en Disposiciones Generales relativas a los juicios civiles en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Cuadernos de Derecho Judicial nº 1, Madrid, 2000, pp. 13-50.



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pudiera ser en principio en este caso plantearlo ante la Junta Arbitral que extienda su competencia a los afectados iniciales conocidos (si es que estuvieran identificados). Pensemos que se ubican inicialmente en San Fernando, Jerez y Cádiz y por ello se plantea ante la Junta Arbitral Provincial de Cádiz. El Presidente, debería ordenar el llamamiento de los afectados a través del Boletín Oficial de la Provincia. Ahora bien, ¿Qué sucede si tras este llamamiento aparecen afectados en Huelva? Todo parece indicar que la Junta Arbitral Provincial de Cádiz, debería inhibirse a favor de la Autonómica de Andalucía, y ello conllevaría la necesidad de un nuevo llamamiento a través del BOJA. Esta misma situación podría trasladarse a la Junta Arbitral Nacional si tras el llamamiento por el diario oficial andaluz, aparecieran consumidores extremeños afectados. Consecuencia del proceso ejemplificado, nos hallaríamos ya ante una dilación de más de 6 meses en publicaciones oficiales. Conclusión de lo expuesto es que en caso de duda resultaría más práctico acudir directamente a la Junta de superior ámbito territorial, pero ello también pudiera encontrar el escollo del requerimiento de esta para que se acredite la existencia de afectados en más de una Comunidad Autónoma. En definitiva, pudiera haberse previsto que en caso de ignorarse el ámbito territorial de los afectados, bien se considere competente directamente la Junta Arbitral Nacional de Consumo, bien se acuerde la práctica de diligencias preliminares con el debido auxilio judicial si se precisa para su determinación. 13.6. La necesaria aceptación empresarial del arbitraje. Una vez adoptado el acuerdo de iniciación del procedimiento por parte del presidente de la Junta Arbitral que resulte competente para el conocimiento del arbitraje de consumo colectivo, el artículo 58.2 RDSARC, ordena que se requiera a las empresas o profesionales responsables de los hechos susceptibles de lesionar los derechos e intereses colectivos de los consumidores para que manifiesten en el plazo de quince días, desde la notificación si aceptan someter al Sistema Arbitral de Consumo la resolución, en un único procedimiento, de los conflictos con consumidores y usuarios, motivados por tales hechos, instándoles en su caso a la proposición de un acuerdo conciliatorio que pudiera satisfacer total o parcialmente los derechos de los potenciales consumidores afectados. Ante esta proposición, la empresa o profesional requerido tiene absoluta libertad para declinar el ofrecimiento de sometimiento del conflicto colectivo al sistema arbitral de consumo o incluso ignorar el requerimiento, sin otra consecuencia que el archivo de las actuaciones, extremo este último del que deberá informarse en su caso a todas las Juntas Arbitrales de consumo y a quien hubiere instado el procedimiento. La norma, se nos antoja innecesariamente bondadosa con el profesional o empresario que hubiera suscrito una oferta pública de adhesión, procurando salvaguardarle de una abultada reclamación por el cauce arbitral, que no alcanzamos a compartir. En este sentido, si el profesional o empresario se mostraba renuente al sometimiento pleno al sistema arbitral tenía la posibilidad de plantear ab initio una oferta limitada y que esta fuera aceptada o rechazada



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por la Junta Arbitral correspondiente conforme al procedimiento previsto en el artículo 26 RDSARC. Por el contrario no nos parece honesto gozar del distintivo absoluto y sin embargo prevalerse de la prerrogativa de un análisis a posteriori una vez examinado el conflicto y el modo en que este ha sido planteado para decidir su sometimiento o huída del sistema arbitral de consumo. En cualquier caso si el empresario reclamado mantuviera una oferta de adhesión al sistema arbitral, el hecho de que decline la tramitación por vía colectiva, no implica que pueda sustraerse de tantos arbitrajes individuales como afectados quieran presentar su solicitud, quedando sujeto a ello por imperativo del convenio arbitral formalizado. Por el contrario, si se trata de un profesional o empresa que no hubiere formalizado convenio arbitral alguno, se la concede el mismo plazo previsto en el artículo 37.3.b) RDSARC para solicitudes arbitrales individuales, previsiblemente de mucha menor complejidad, y con la carga añadida de presentar una propuesta de acuerdo conciliatorio. La notificación tanto al resto de Juntas Arbitrales como a la asociación promotora de la solicitud arbitral, resulta enteramente lógica. La una para evitar duplicidad de actuaciones y facilitar la información a los usuarios afectados o asociaciones que pretendieran reproducir la solicitud y la otra con objeto de que la asociación pueda instar si lo considera adecuado la acción por el cauce judicial. 13.7. Llamamiento a afectados. En el caso de que se hubiere aceptado por el profesional o empresa reclamada el sometimiento del conflicto al Sistema Arbitral de Consumo, el paso siguiente, según el iter marcado por el artículo 59 RDSARC, habrá de ser proceder al llamamiento de los afectados para que hagan valer sus legítimos derechos e intereses individuales. Para ello, se disponen tres acciones de comunicación. Por una parte con carácter imperativo, habrá de comunicarse tanto a las Juntas Arbitrales de Consumo como a través de su publicación en el Diario Oficial que corresponda al ámbito territorial del conflicto. Por otra se prevé con carácter facultativo, la posibilidad de que el presidente de la Junta Arbitral acuerde otros medios para dar publicidad al llamamiento.

Ciertamente, una de las notas esenciales de los procesos para la protección de los derechos e intereses colectivos de consumidores y usuarios es la trascendencia que desarrollará frente a terceros consumidores, ausentes en el proceso, la resolución final que pueda adoptarse. Ello implica que frente al tradicional conocimiento restringido del proceso por las partes, con la excepción del interés mediático que puedan suscitar determinadas actuaciones, en los que la sociedad en general permanece ajena a los cientos de miles de procesos ventilados en nuestros tribunales u órganos arbitrales, los que aborden la



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defensa de los intereses colectivos requerirán ex lege (artículo 15 LEC y 59 RDSARC), y con independencia de esa otra difusión mediática a que hacemos referencia que evidentemente tendrán por cuanto resultan noticiables, un régimen particular de publicidad para que todo interesado pueda defender sus intereses.

Este llamamiento, a diferencia de lo previsto en el artículo 15.1 LEC que

apunta con mayor precisión a la publicación de la admisión de la demanda en medios de comunicación con difusión en el ámbito territorial en el que se haya manifestado la lesión de aquellos derechos o intereses, se realizará en el caso del arbitraje de consumo a través del diario Oficial que corresponda al ámbito territorial del conflicto. El legislador, por fortuna, al menos deja abierta la posibilidad de emplear otros medios de comunicación, no haciendo sino un reconocimiento implícito de la nula efectividad a efectos de conocimiento social, del valor que tienen los tradicionales medios de publicidad judiciales, desechando la comunicación edictal. En este sentido abogamos por una práctica flexible en el proceso de llamamiento de afectados a través de los medios de comunicación social (periódicos, radio, televisión, Internet…) y medios propios de las partes en liza y la Junta Arbitral competente (páginas Web). Entendemos que es un acierto permitir al Presidente de la Junta Arbitral de modo abierto determinar los medios de comunicación en que se producirá la publicación, las circunstancias del anuncio e incluso el periodo durante el que habrá de extenderse o reiterarse con el límite de dos meses impuesto por el artículo 59.2 RDSARC. Se pretende en suma, que alejándose del tradicional formulismo de estrados, se logre un conocimiento real de la iniciación del procedimiento arbitral por parte del afectado con adecuación al ámbito territorial en que se haya producido el hecho litigioso. Lógicamente los consumidores y usuarios afectados que acudan al llamamiento en plazo podrán intervenir haciendo valer sus derechos en todas las actuaciones, bien por adhesión a la solicitud de arbitraje colectivo formulada, bien haciendo valer sus propias pretensiones.

La publicidad del proceso adquiere así una especial relevancia, hasta tal extremo que entendemos su omisión podría devengar la nulidad de actuaciones a tenor de lo dispuesto de modo análogo en el artículo 238.3 LOPJ, por la posible generación de indefensión. Ello sugiere también que en tanto se produzca este llamamiento, a fin de no cercenar posibilidades procesales a los afectados, el proceso quede en suspenso.

Conviene recordar que la ausencia del cumplimiento del requisito de

notificación a los posibles perjudicados ha desembocado en alguna ocasión en sede judicial a la reducción de la legitimación reconocida de la asociación con respecto a los asociados en cuyo interés ejercitaba la acción y no al más amplio que pretendía de carácter difuso. Este es el supuesto acaecido con la acción planteada por ADICAE frente a diversas entidades bancarias y academias de idiomas en el que la SAP de A Coruña de 23 de junio de 2005 limitó la acción a



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los 68 asociados con que inició su pretensión. El otro caso célebre es el conocido asunto “Opening” en el que la SAP de Sevilla de 22 de enero de 2004 denunciaba la improcedencia del procedimiento empleado al calificarlo como de intereses difusos en lugar de colectivo según arguyeron las asociaciones de consumidores demandantes. Transcribimos por su interés el razonamiento de la Audiencia Sevillana:

“De lo expuesto hasta el momento resulta que a juicio de esta Sala en la demanda y en la tramitación que se ha dado a la misma concurren graves defectos procesales relativos al procedimiento y la legitimación, así como relativos a la publicidad y al llamamiento previstos en la Ley que posibiliten la intervención de los perjudicados, irregularidades que impiden entrar a resolver el fondo del asunto. De ellos el primero es el de la inadecuación del procedimiento defecto alegado por Finanzia Banco de Crédito, S.A., defecto que sin embargo no puede dar lugar a una desestimación de la demanda, de acuerdo con una recta interpretación de los artículos 254.4, 422 y 423 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, sino a la adecuación del litigio al procedimiento correcto cuando el incorrectamente utilizado haya causado indefensión, como ha ocurrido en el caso de autos, indefensión que por otro lado no sólo puede predicarse con respecto a las entidades demandadas, que han visto limitadas indebidamente sus posibilidades de defensa, sino también de los consumidores afectados a quienes a través del procedimiento utilizado se les ha privado de la posibilidad de personarse en el procedimiento para la defensa de sus intereses individuales que, sin embargo, también han sido puestos en juego por la demanda presentada. Por todo ello, estimando el motivo alegado, procede declarar la nulidad de actuaciones desde la providencia de 2 de diciembre de 2002 a fin de que se reinicie el procedimiento ajustándolo a los trámites del juicio ordinario. Al ordenarse que se tramite la demanda conforme a un nuevo procedimiento es obvio que la legitimación y las exigencias de comunicación y publicidad a los efectos de que puedan intervenir en el proceso los consumidores deberán valorarse conforme a las reglas de ese nuevo procedimiento, notoriamente distintas como ya se ha expuesto a las aplicables al procedimientos que se ha seguido, debiendo darse la oportunidad a la parte actora para que subsane los defectos que al respecto presenta su demanda según ha quedado expuesto en los fundamentos de la presente resolución, siendo precisamente la finalidad del examen detallado de todas las cuestiones procesales que se realiza en esta resolución el permitir que mediante su subsanación o correcta formulación se pueda llegar a un pronunciamiento sobre el fondo de las cuestiones planteadas”.

Distinta suerte una acción similar planteada en Zaragoza también

cimentada sobre la existencia de intereses difusos. En el caso resuelto por la SAP de Zaragoza de 7 de marzo de 2005, la audiencia aragonesa razonaba que la determinabilidad de los afectados había que entenderla no en abstracto, sino con relación a las posibilidades reales de concreción en el caso concreto (en el



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supuesto enjuiciado nótese que las academias no solo se limitaron a cerrar, sino que toda la documentación fue extraída de sus oficinas). En este sentido destaca que el interés colectivo exige que los damnificados se identifiquen con facilidad.

Apuntada la publicidad de la admisión de la demanda como un

instrumento ineludible en orden a ofrecer un conocimiento real de la pretensión instada por parte de los usuarios, resta por abordar cómo o mejor dicho, por quién deben sufragarse los lógicos gastos que la publicación en el diario Oficial o en medios de comunicación social genere. La cuestión no es secundaria, pues estos gastos pueden resultar realmente cuantiosos, y los entes legitimados por lo general carecerán de recursos suficientes para ello. Tratándose de un acto procedimental parece evidente que dicho coste ha de ser soportado por la Administración que sustenta el procedimiento arbitral.

En cuanto al plazo del llamamiento y el contenido de este, el numeral dos del artículo 59 RDSARC, establece que el llamamiento a los afectados se realizará por un plazo de dos meses desde su publicación y deberá contener el acuerdo de iniciación de actuaciones del presidente, la indicación del lugar en el que los interesados podrán tener acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio realizada por las empresas o profesionales, así como la advertencia de los efectos previstos en el artículo 61 para la presentación de la solicitud de arbitraje fuera del plazo de dos meses. El plazo previsto por la norma arbitral de consumo coincide con el establecido para los procesos colectivos en el artículo 15.3 LEC, lo que otorga armonía a ambos procedimientos. En cuanto al contenido concreto del llamamiento, frente al debate doctrinal259 que generó la LEC por su imprecisión, resulta adecuado el mayor grado de concreción del RDSARC.

13.7.1. Acceso a los medios públicos de comunicación de titularidad estatal por parte de las asociaciones de consumidores y usuarios como cauce de llamamiento.

En desarrollo del derecho a la información de los consumidores enunciado como uno de los básicos por el TRLGDCU, establece el artículo 17.2 de la citada norma:

Los medios de comunicación social de titularidad pública estatal dedicarán espacios y programas, no publicitarios, a la información y educación de los consumidores y usuarios. En tales espacios y programas, de acuerdo con su contenido y finalidad, se facilitará el acceso o participación de las asociaciones de consumidores y usuarios

259 Vid. GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva de consumidores y usuarios en el proceso civil, Valencia, 2002, p. 183.; GONZALEZ GRANDA, P. La nueva Ley de Enjuiciamiento Civil. Tomo I. Sujetos y actuaciones del proceso. Las costas procesales. Madrid, 2000, p. 86; SAMARES ARA, C. Las partes en el proceso civil, Madrid, 2000, p. 153



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representativas y los demás grupos o sectores interesados, en la forma que se acuerde con dichos medios.

La previsión legal conecta con lo dispuesto en el artículo 20.3 CE, que como alababan LINDE PANIAGUA y VIDAL BELTRÁN260, constituía una auténtica novedad en nuestra historia democrática. Así nuestro texto constitucional dispone que la ley regulará la organización y el control parlamentario de los medios de comunicación social que dependan del Estado o de otro ente público, garantizando el acceso a dichos medios de los grupos sociales más significativos, entre los que lógicamente han de situarse con carácter destacado las asociaciones de consumidores y usuarios más representativas261. Para PULIDO QUECEDO262, la configuración del artículo 17 de la Ley como manifestación del derecho a la información del consumidor determina que la obligación que nace del referido precepto para los medios de comunicación social estatales sea al mismo tiempo un derecho que posibilite la exigencia de información veraz de los medios de difusión del Estado. En la misma línea expositiva BASTIDA263 razona en relación con este derecho que la ausencia de información entraña en si mismo un incumplimiento. El precepto trascrito, pese a estar colmado parece de buenas intenciones, no se ha erigido conforme el criterio doctrinal mayoritario264 como un verdadero derecho fundamental en el sentido del artículo 20.3 CE. Ahora bien, aunque sutil, la nueva redacción dada al precepto por el Texto Refundido introduce una novedad más allá de la mera aclaración o armonización y es que en tanto la redacción original determinaba su desarrollo reglamentario, -posibilidad ésta que nunca se ha llevado a cabo-, el nuevo literal manteniendo el mandato a los medios de comunicación social de titularidad estatal, impone el acuerdo –y no el desarrollo de la ley por vía reglamentaria-. A partir de aquí cabe plantearse si resultando ya innecesario un desarrollo del legislador, ante la petición formulada por una asociación de consumidores y usuarios y la denegación o ausencia de respuesta de estos medios, resulta reforzado el derecho y amparable bajo el manto del artículo 20.3 CE.

En segundo lugar se introduce también como novedad, aunque seguramente cargada de lógica, la limitación del acceso de las asociaciones de consumidores únicamente a aquellas que tengan reconocida la cualidad de

260 LINDE PANIAGUA, E. y VIDAL BELTRÁN. J.M. Derecho Audiovisual, Madrid, 2003, p. 195. 261 Vid. Orden SCO/2772/2003, de 8 de octubre, por la que se convoca y regula el procedimiento de selección de las asociaciones de consumidores más representativas y la designación de los vocales del Consejo de Consumidores y Usuarios (BOE nº 243, de 10 de octubre de 2003) 262 PULIDO QUECEDO, M. en BERCOVITZ, R. y SALAS, J. (Coords.) Comentarios a la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 1992, p. 263 BASTIDA, F.J. La libertad de antena. El artículo 20 de la CE y el derecho a crear televisión. Barcelona, 1990, p. 271. 264 Vid. GÓMEZ CALERO, J. Los derechos de los consumidores y usuarios, Madrid, 1994, p. 153; URIAS, J. Lecciones de Derecho de la Información, Madrid, 2003, p. 62;



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representativas, que habrá que interpretar a la luz de lo dispuesto en el artículo 24.2 TRLGDCU y 11 LEC como aquellas que formen parte exclusivamente del Consejo de Consumidores y Usuarios de ámbito nacional. De este modo se limita la posibilidad de acceso a los medios de comunicación de titularidad estatal, tanto a aquellas asociaciones que aún pudiendo llegar a ser socialmente relevantes –si es que existieran- no se integren en el Consejo de Consumidores y Usuarios, como en la práctica a las asociaciones que pudiendo ser representativas lo sean solo a nivel de una Comunidad Autónoma, pues este supuesto los medios de comunicación social serán de titularidad autonómica y no estatal. Por lo tanto, queremos pensar, se produce con esta redacción, tanto una positivización del derecho que pudiera poder allanar su ejercicio práctico ante lo que ha supuesto una falta de voluntad política para su desarrollo reglamentario en vez de un distanciamiento a su materialización al no caber la oposición del medio bajo el pretexto de la ausencia de previsión reglamentaria, como un constreñimiento a los sujetos legitimados para su ejercicio, limitándose solo a aquellas asociaciones de consumidores integradas en el Consejo de Consumidores y Usuarios de ámbito estatal.

Lo cierto es que hasta la fecha, en honor a la verdad el derecho de

acceso a los medios de comunicación social de titularidad estatal permanecía plácidamente dormido, entre otras razones por la ausencia de demanda del movimiento consumerista que parece haber olvidado el importante recurso que esbozó el legislador. A partir de ahora puede abrirse un nuevo escenario.

En este contexto, esta posibilidad de acceso a los medios públicos de

titularidad estatal por parte de asociaciones de consumidores y usuarios se nos presenta como un instrumento especialmente adecuado para proceder al llamamiento público de afectados en el curso de un proceso arbitral colectivo de consumo, que sin duda conseguirá mayor impacto social que la mera publicación en el Diario oficial correspondiente. 13.8. Excepción de arbitraje colectivo y suspensión de solicitudes. Ante la aceptación empresarial de una solicitud de arbitraje colectivo, no es extraño que de modo simultáneo se hayan podido presentar en distintas Juntas Arbitrales diversas solicitudes de arbitraje individual por consumidores y usuarios afectados. En este caso, la unidad del procedimiento exige la suspensión de la tramitación de éstas, tanto por razón de la búsqueda de soluciones armónicas y no contradictorias, como por una razón de mera economía procesal y eficiencia del sistema. Prevista la suspensión de la tramitación de las solicitudes de arbitraje y la excepción de arbitraje colectivo, a modo de inhibitoria en el artículo 60 RDSARC, sorprenden sin embargo algunos aspectos de su regulación. En concreto, de la lectura del precepto parece distinguirse dos situaciones posibles: a) Que ya se hubiera iniciado las actuaciones por parte del órgano



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arbitral en el caso de solicitudes de arbitraje individual y b) Que aún no haya comenzado éstas a pesar de que incluso se haya dado traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado. De la lectura de la norma, entendemos que en el caso de que las actuaciones del órgano arbitral hayan comenzado podrán continuar conociendo el procedimiento arbitral, salvo que el reclamado, a tenor de lo dispuesto en el artículo 60.2 RDSARC haga valer la excepción de estar tramitándose un arbitraje colectivo en cualquier momento hasta la propia audiencia. Por tanto, ante el silencio del empresario la norma parece permitir la prosecución del expediente arbitral si este hubiere ya comenzado al tiempo de acordarse la tramitación del arbitraje colectivo. Por el contrario, si solo se hubieran recibido las solicitudes de arbitraje individuales pero no se hubiera desarrollado ninguna acción más allá que la remisión de la solicitud de arbitraje al empresario reclamado, deberán trasladarse a la Junta Arbitral competente en el plazo de 15 días desde la aceptación. Entendemos que la aceptación se refiere a la manifestación de conformidad del empresario con el arbitraje colectivo y no a la aceptación de este a la proposición del arbitraje individual en caso de inexistencia previa de convenio que prevé el artículo 37.3.b) RDSARC. Disentimos de la fórmula acordada para la prosecución de las solicitudes de arbitraje individuales en el caso de que se hubiera realizado alguna actuación por el órgano arbitral. Al contrario de lo previsto en el artículo 60 RDSARC, hubiéramos sido partidarios de decretar la suspensión inmediata del procedimiento, salvo que ya hubiere sido dictado el laudo y tan solo restara su notificación. Ello parece que sería más acorde con la pretendida unidad y armonía de la resolución del sistema. Tampoco nos convence que se permita la continuación y que sea únicamente el reclamado quien pueda alegar la excepción de tramitación simultánea de un arbitraje colectivo en cualquier momento incluido el de la audiencia. Con ello se otorga una clara ventaja procesal al reclamado de la que carece el consumidor. Así, en función de la solidez aparente de la solicitud de arbitraje o de su debilidad podrá decidir, únicamente el empresario ante que opción goza de más posibilidades. Incluso, podrá esperar a la práctica de determinadas pruebas y según vea que estas pueden comprometer su posición en mayor o menor medida, bloquear entonces el conocimiento de la solicitud de arbitraje por el órgano que lo esté conociendo. Frente a ello, parece que al usuario, no le queda más que resignarse una vez presentada la solicitud si el órgano arbitral ya hubiere desarrollado alguna acción y el empresario se muestra conforme con ello. 13.9. Solicitudes posteriores al plazo otorgado en el llamamiento. El articulo 61 RDSARC no ignora que es posible que algunas solicitudes de arbitraje sean formuladas por usuarios rezagados con posterioridad al llamamiento realizado a los afectados conforme al procedimiento expuesto del artículo 59 RDSARC, esto es transcurridos dos meses desde la publicación en el diario Oficial. En este caso, estas solicitudes deberán ser admitidas, siempre y cuando su presentación sea anterior a la fecha prevista para la audiencia. Ahora bien, en consonancia con lo previsto por el artículo 15.2 LEC, los



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consumidores y usuarios que hayan formulado estas solicitudes de modo extemporáneo no podrán pretender la retroacción de las actuaciones, pudiendo solo intervenir en los actos procesales que no hubieran precluido. Para la resolución de la admisión de estas solicitudes tardías se atribuye la competencia como es obvio a la junta arbitral que este conociendo el proceso colectivo. Se omite sin embargo también en esta ocasión cualquier régimen de recursos, quedando limitado nuevamente las posibilidades de este a los tasados supuestos del artículo 36 RDSARC. Hubiera procedido a nuestro entender abrir la vía al recurso ante la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo. Por otra parte entendemos, que con independencia del momento concreto de recepción de las solicitudes de arbitraje extemporáneas presentadas por los usuarios afectados, estas deberán ser tenidas en cuenta para la emisión del laudo si se hubieren presentado a través de cualquier medio de los previstos en el artículo 38 LRJAP-PAC (otras Administraciones, oficinas de Correos, representaciones diplomáticas u oficinas consulares…). 13.10. Plazo para dictar el laudo. Consecuencia del llamamiento público efectuado durante el plazo de dos meses desde la publicación en el diario Oficial correspondiente para la concurrencia de cuantos consumidores y usuarios hubieren podido resultar afectados en el litigio que se ventila a través de un procedimiento arbitral colectivo, será la dilación del plazo global para la emisión del laudo. Con objeto de que el llamamiento público a los afectados no afecte al plazo máximo para la emisión del laudo dispuesto en el artículo 49 RDSARC (seis meses desde el día siguiente del inicio del procedimiento arbitral), se dispone en el artículo 62 RDSARC, que el cómputo no comenzará sino hasta el día siguiente del transcurso de los dos meses desde la publicación del llamamiento a los afectados. No es por tanto hasta este momento cuando comienzan a computarse los seis meses. No se trata a diferencia de lo acontecido en el proceso de mediación de una suspensión del procedimiento, sino que toda la fase anterior deberá considerarse a modo de preliminar, y es a partir del transcurso de dos meses de la publicación en el diario Oficial cuando se entenderá que principia el plazo para la emisión del laudo. 13.11. Eficacia del laudo arbitral dictado en un proceso de arbitraje de consumo colectivo. El RDSARC elude u olvida pronunciarse sobre los efectos que el laudo arbitral dictado en un proceso de arbitraje colectivo de consumo pudiera tener sobre terceros, que no hayan tomado parte en el procedimiento.



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En el ámbito jurisdiccional, mediante la redacción dada al artículo 222.3 LEC, el legislador establece la extensión de cosa juzgada para las acciones en defensa de intereses colectivos y difusos de los consumidores, que afectará tanto a las partes litigantes en el proceso, sus herederos y causahabientes, como a los sujetos, no litigantes, titulares de los derechos que fundamenten la legitimación de las partes conforme a lo previsto en el artículo 11 de esta Ley. Con esta previsión, surge la duda de la extensión de la eficacia de la cosa juzgada y en concreto de su posible aplicación secundum eventum litis o conforme efectos favorables, lo cual por otra parte sería consonante con lo dispuesto en ordenamientos que incluso admiten la posibilidad de autoexclusión del grupo o de la acción (opt-out). Confluyen en suma dos derechos en conflicto. De una parte el del empresario condenado a proseguir con su actividad comercial una vez aceptada la derrota judicial sin temor a padecer continuas demandas. De otra, y no menos meritoria, el de los afectados ausentes del proceso. La solución ofrecida por el artículo 222.3 LEC se inclina sin embargo hacia una excepción al principio general res iuidicata inter partes, cualquiera que sea el contenido estimatorio o desestimatorio de la sentencia. Por tanto, como concluye GONZALEZ CANO265 con meridiana claridad, no sin lamentar la ausencia de la previsión del mecanismo de autoexclusión voluntaria, tanto si la sentencia es favorable como si es desestimatoria, no cabe que aquellos consumidores que no han estado presentes, puedan instar un segundo proceso en defensa de los mismos intereses o por los mismos hechos dañosos. En el ámbito arbitral, estos dos intereses en liza se mantienen presentes, pero por el contrario al no existir una previsión similar a la contenida en la ley rituaria civil, aún siendo discutible, resulta más complejo admitir la posibilidad de la extensión a terceros del laudo arbitral, siendo esta probablemente una cuestión que convendría aclarar en futuras reformas. Aparte de ello, no podemos dejar de reconocer las posibles objeciones que pueden plantearse en cuanto que pueden existir usuarios que interesados en el litigio optaran por su solución a través de la jurisdicción civil. No creemos pese a nuestra apuesta por el arbitraje colectivo, que pueda imponerse una vis atractiva al sistema que inhiba la acción judicial, so pena de forzadas interpretaciones respecto de su acomodo al superior principio de acceso a la tutela judicial efectiva consagrado por el artículo 24.1 CE. 13.12. Publicidad del laudo arbitral dictado en un proceso arbitral colectivo de consumo.

Tampoco aborda el RDSARC la publicidad del laudo arbitral en un proceso arbitral colectivo de consumo. Ello nos lleva a evocar nuevamente la previsión del legislador en el artículo 221.2 LEC, cuyo literal prevé la posibilidad

265 GONZALEZ CANO, M.I. La tutela colectiva… ob. cit. p. 260.



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de acordar su publicidad, del siguiente modo: En las sentencias estimatorias de una acción de cesación en defensa de los intereses colectivos y de los intereses difusos de los consumidores y usuarios el Tribunal, si lo estima procedente, y con cargo al demandado, podrá acordar la publicación total o parcial de la sentencia o, cuando los efectos de la infracción puedan mantenerse a lo largo del tiempo, una declaración rectificadora. Es cierto también, que la redacción del precepto puede llevar a plantearse si esta posibilidad se otorga al tribunal sentenciador de oficio o ha de venir como consecuencia de la petición del actor. En apoyo de la propia iniciativa del actor cabe aducir que evidentemente el actor como pretensión de condena podría también solicitar la publicación de la sentencia y que esta puede ser una de las excepciones a que hace referencia el artículo 216 LEC como alteración del principio de justicia rogada, pues ninguna referencia explícita aparece a lo largo de toda la ley rituaria que lo excluya. La doctrina italiana encabezada por TULLIO266 valora la publicidad de la sentencia dictada como consecuencia de una acción de cesación como una medida acertada de prevención del uso de cláusulas abusivas. En el arbitraje, al margen del principio de confidencialidad impuesto a los árbitros por los artículos 22.1 y 41.2 RDSARC, concurre además la circunstancia de una tradicional restricción en la difusión del laudo, si bien es cierto los dictados por la Junta Arbitral Nacional, han sido publicados por Confianza Online267. De cualquier modo, y con independencia de que entendemos nada obsta para que el reclamante solicite la publicidad del laudo, posibilidad no estaría de más abordar también esta circunstancia en un futura reforma, una vez que la experiencia en la aplicación de la norma lo aconseje.

266 TULLIO, A. Il contratto per adesione tra il diritto comune dei contratti e la novella sui contratti dei consumatori, Milán, 1997, p. 192. 267 Vid. www.confianzaonline.org



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� ¿QUÉ ES EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO?

Es el arbitraje que tiene por objeto resolver en un único procedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un número determinado o determinable de éstos. � ¿QUÉ HA DE ENTENDERSE POR CONFLICTO DE “INTERESES COLECTIVOS”?

Aquel que afecta a un número determinado o determinable de consumidores y usuarios afectados. � ¿QUÉ HA DE ENTENDERSE POR CONFLICTO DE “INTERESES DIFUSOS”?

Aquel que afecta a un número de consumidores y usuarios en los que no es posible la determinación de los sujetos afectados. � ¿QUIÉN SE ENCUENTRA LEGITIMADO PARA PRESENTAR UNA ACCIÓN

COLECTIVA ARBITRAL? Las asociaciones de consumidores y usuarios representativas en el ámbito territorial en que se haya producido la afectación de los intereses colectivos de los consumidores. � ¿CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA CONOCER UNA ACCIÓN

COLECTIVA ARBITRAL? Resulta competente, con carácter excluyente, la Junta Arbitral que extienda su ámbito en todo el territorio en el que estén domiciliados los consumidores y usuarios cuyos legítimos derechos hayan podido verse afectados. Así, si se hallan en varias CCAA será la Junta Arbitral Nacional de Consumo. (art. 57 RDSSARC)

CUADRO RESUMEN: EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO.



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� ¿TIENE OBLIGACIÓN UNA EMPRESA O PROFESIONAL ADHERIDO AL SISTEMA

ARBITRAL DE CONSUMO DE ACEPTAR LA SOLICITUD DE ARBITRAJE COLECTIVO? No. A pesar de que se halle adherida al sistema a través de una oferta pública de adhesión, el RDSARC, le permite oponerse a que la acción colectiva se resuelva a través del sistema arbitral de consumo. � ¿EXISTE ALGÚN MEDIO PARA QUE LOS POSIBLES AFECTADOS PUEDAN

TENER CONOCIMIENTO DE LA ACCIÓN COLECTIVA ARBITRAL? Sí. Se prevé la difusión de la acción colectiva a través de tres cauces:

a) Publicación en el Diario oficial que corresponda al ámbito del conflicto. b) Comunicación a todas las Juntas Arbitrales de Consumo. c) Y facultativamente, a si lo decide el presidente a través de cualquier

otro medio (Ej. medios de comunicación social) � ¿Cuál ES EL PLAZO ESTABLECIDO PARA EL LLAMAMIENTO DE LOS

AFECTADOS? Dos meses desde la publicación en el Diario oficial.

� ¿PUEDEN INCORPORARSE AL PROCEDIMIENTO ARBITRAL COLECTIVO OTROS

CONSUMIDORES AFECTADOS TRAS EL LLAMAMIENTO? Sí. Podrán comparecer bien adhiriéndose a la acción, bien haciendo valer sus propias pretensiones. Pero las personaciones realizadas una vez transcurrido el período de dos meses desde la publicación del llamamiento, únicamente serán admitidas cuando su presentación sea anterior a la fecha prevista para la audiencia, sin que permitan retrotraer las actuaciones.

CUADRO RESUMEN: EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO.



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� ¿QUÉ CONTENIDO HA DE TENER EL LLAMAMIENTO PÚBLICO A LOS

AFECTADOS? El llamamiento efectuado deberá contener:

a) Acuerdo de iniciación de actuaciones del presidente. b) Indicación del lugar en el que los interesados podrán tener acceso. c) En su caso, propuestas de acuerdo conciliatorio realizado por la

empresa o profesional. d) Advertencia expresa de que la personación tardía no retrotraerá las

actuaciones. � ¿CUANDO COMIENZA A COMPUTARSE EL PLAZO DE SEIS MESES PARA

DICTAR EL LAUDO EN UN PROCEDIMIENTO ARBITRAL DE CONSUMO COLECTIVO? El plazo para dictar el laudo comenzará a computarse al día siguiente del transcurso de los dos meses desde la publicación del llamamiento a los afectados.

CUADRO RESUMEN: EL ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO



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14. EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO. 14.1. La era digital.

La influencia de las nuevas tecnologías en nuestros actos más cotidianos, es ya un hecho en la sociedad de consumo en la que vivimos irremediablemente inmersos, que a nadie extraña. Desde el nacimiento de Internet como un experimento militar más o menos remoto a comienzos de los años 70 hasta nuestros días, la evolución tecnológica ha conocido un desarrollo jamás imaginado, acelerándose vertiginosamente en la última década. SANCHEZ DE DIEGO268, se refiere a esta evolución como un salto histórico solo comparable al ocurrido hace 500 años con el tránsito de la Edad Media al renacimiento.

Las previsiones que realizaba en 1999 el catedrático de sociología de la

Universidad californiana de Berkeley, MANUEL CASTELLS269, situando el incremento del acceso a Internet a través de ordenadores y teléfonos móviles desde el entonces 2,5% de la población mundial hasta un 30% en el año 2010, se alcanzaron un lustro antes de lo previsto. Hoy en España, existen más de 50 millones de teléfonos móviles270, lo que teniendo en cuenta la población supone un índice de penetración superior a los 109 terminales por cada cien habitantes. En septiembre de 2008 el número de líneas de los servicios de Internet en España superaba ya según informa la CMT los 9 millones. En el denominado tercer y cuarto mundo, sin embargo, las previsiones de CASTELLS serán por desgracia más fieles a la realidad. Del 70% del mundo que seguirá sin estar conectado para entonces, aproximadamente la mitad no habrá hecho nunca una llamada telefónica.

En la favorecida sociedad del primer mundo, la utilización de las nuevas

tecnologías como herramienta de servicio al ciudadano o a la Administración de Justicia no es un proyecto, es una realidad. BILL GATES271 pone como ejemplo la digitalización de los sumarios judiciales de algunos tribunales de Estados Unidos y Canadá. En España, el Plan Avanza272 es un paradigma de la

268 SANCHEZ DE DIEGO FERNÁNDEZ DE LA RIVA, M. en CEACCU Los usuarios de la sociedad de la información, Madrid, 1999, p.29 269 Vid. CASTELLS, M. La era de la información: economía, sociedad y cultura. Madrid, 1999. 270 Vid. Estadísticas del Sector. III Trimestre 2008, CMT. Disponible en www.cmt.es 271 GATES, B. Los negocios en la era digita”. Madrid 1999. 272 El Plan Avanza, aprobado por el Consejo de Ministros del 4 de noviembre de 2005, se enmarca en los ejes estratégicos del Programa Nacional de Reformas diseñado por el Gobierno para cumplir con la Estrategia de Lisboa del año 2000, que tiene como objetivo de convertir el mercado común en la economía más competitiva y dinámica del mundo. En concreto, el Plan Avanza se integra en el eje estratégico de impulso al I+D+i (Investigación+Desarrollo+innovación) que ha puesto en marcha el Gobierno a través del Programa Ingenio 2010. Se orienta a conseguir la adecuada utilización de las TIC para contribuir al éxito de un modelo de crecimiento económico basado en el incremento de la competitividad y la productividad, la promoción de la igualdad social y regional y la mejora del bienestar y la calidad de vida de los ciudadanos. Vid. www.planavanza.es



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administración electrónica y el cumplimiento de las obligaciones tributarias a través de Internet dejó de ser una novedad.

En este “espacio global” privilegiado es donde hemos de plantearnos la

posibilidad y trascendencia para la defensa de los consumidores y usuarios de un arbitraje electrónico. La evolución de la tecnología unida a la elasticidad procedimental del arbitraje nos lleva a plantearnos la posibilidad de celebrar procesos arbitrales sin la presencia física de las partes, teletransportar testigos, árbitros y peritos o incluso aplicar la inteligencia artificial al arbitraje de consumo. 14.2. Arbitraje electrónico para un nuevo milenio.

El arbitraje on line se evidencia como la estrella de la denominada tecnología ODR (Online Dispute Resolution) y una de las claves esenciales que entendemos es necesario impulsar decididamente si es cierto que pretendemos impulsar el sistema arbitral de consumo. La tecnología ODR pone fin a cualquier limitación geográfica que pueda existir entre dos o más partes permitiendo que todo el proceso arbitral se desarrolle en “salas virtuales”. Puede ser incluso que el arbitraje de consumo abra sus puertas a la adhesión de empresas radicadas fuera del territorio nacional.

Desde la creación en la Universidad de Massachusets273 del primer

centro de arbitraje virtual en 1996 y la eclosión de las nuevas tecnologías, la idea de poder ofrecer una solución realmente ágil y económica a los usuarios y empresarios para la disputa y resolución de sus contiendas ha sido una constante también en el arbitraje de consumo.

No existe aún una terminología única para referirse a este tipo de

procesos arbitrales. LORCA NAVARRETE274, se refiere a el como “arbitraje multimedia”. RIVERA NEUTZE y JUAREZ MELGAR275 hablan de “arbitraje virtual”. MERINO MERCHÁN276 emplea, quizá con mejor criterio, el término “arbitraje telemático” o “arbitraje electrónico”, al igual que MALUQUER DE MOTES BERNET277. DAVARA278 comprende la telemática como el fruto de la unión de telecomunicaciones e informática, haciendo referencia al diálogo a distancia de equipos informáticos.

273 Vid. Online Ombuds Office (University of Massachusetts at Amherst), en www.ombuds.org 274 LORCA NAVARRETE, A. “Arbitraje Multimedia”, Madrid, 2000. 275 Vid. Actas del I Congreso Mundial de Arbitraje celebrado en Panamá, 18-24 octubre de 1999. 276 Así se refería ya a este tipo de arbitraje el Profesor de Derecho Constitucional y Letrado del Consejo de Estado José F. Merino Merchán, en una documentación elaborada por este y facilitada a quien suscribe el 27 de noviembre de 2001, con motivo de nuestra coincidencia en la Ponencia de Estudio de los Derechos de los Concursantes y Audiencia en relación con concursos, juegos y apuestas, constituida en el seno de la Comisión de la Sociedad de la Información y del Conocimiento del Senado. 277 MALUQUER DE MONTES BERNET, C.J. “El arbitraje electrónico”, Societas & Lex, Nº 11, abril 2003., p.19. 278 DAVARA RODRIGUEZ, M.A. “Manual de Derecho Informático”, Pamplona, 1997, p. 23.



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El arbitraje electrónico se vislumbra como el medio óptimo para la solución de conflictos generados en Internet, según se deduce del propio artículo 18 de la Ley 34/2002, de 11 de julio de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico. La existencia de sistemas sencillos y accesibles para el consumidor para que pueda encauzar sus reclamaciones en caso de desacuerdo con la adquisición del bien o servicio es esencial para generar la confianza de este en el comercio electrónico.

Sin embargo esta idoneidad del arbitraje telemático para la solución de

conflictos surgidos del denominado comercio electrónico no ha de suponer que su utilidad se restrinja a los litigios nacidos de la red como bien ha sabido expresar el RDSARC. El arbitraje telemático puede y debe ser perfectamente aplicable a cualquier pugna habida entre consumidores y comerciantes, con independencia del marco de transacción empleado.

Por arbitraje de consumo electrónico entendemos según reza el art.

51.1. RDSARC aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales.

El nuevo arbitraje de consumo electrónico, al margen de la aplicación de las normas procedimentales de carácter general desarrolladas en los artículos 33 a 50 RDSARC, alcanza así sustantividad propia y autonomía reguladora a través de sus artículos 51 a 55 RDSARC, resultando también de aplicación supletoria en lo no previsto por esta norma lo dispuesto en al Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos. 14.3. Deslocalización del arbitraje electrónico y determinación de la Junta Arbitral competente.

Una de las mayores ventajas sin duda alguna del arbitraje electrónico es la eliminación las distancias físicas, fruto del deseo conjunto de las partes de alcanzar una solución al conflicto que les separa. El arbitraje electrónico permite que el proceso sea seguido por los interesados desde sus respectivas residencias sin que se vean forzados a incómodos desplazamientos.

No obstante, si bien es cierto que el desarrollo del proceso arbitral no

encuentra inconveniente alguno en el lugar de celebración del arbitraje, no lo es menos que en caso de incumplimiento de las partes de la decisión arbitral o de ser precisa la impetración del auxilio judicial (Ej. para la formalización judicial del arbitraje o la adopción de medidas cautelares), las dificultades pueden ser mayores. Ante un laudo dictado a través de medios telemáticos, donde es posible que los árbitros intervinientes en el proceso residan en tres partidos judiciales distintos, o incluso que el laudo halla sido dictado in itinere gracias a las facilidades ofrecidas por las telecomunicaciones móviles, se hace



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preciso determinar cual pude ser la jurisdicción competente a la que las partes deben acudir caso de precisar la intervención judicial.

Se han barajado hasta ahora dos hipótesis fundamentales para intentar

dar respuesta al problema de la deslocalización del arbitraje “virtual”. GRAHAM279 plantea la elección por las partes de una sede territorial ficticia acordada por las partes que fijan un determinado territorio para las incidencias judiciales que pudieran surgir o la fijación de una sede en el espacio virtual. Esta segunda opción, aplicada al arbitraje internacional, considera que desarrollándose el arbitraje en una sede virtual, todos los Estados parte de la Convención de Nueva York reconocerían esta sentencia y pondrían a disposición de los litigantes sus jurisdicciones.

Excluyendo la opción de considerar como lugar de celebración del

arbitraje aquél donde radique el servidor, habida cuenta de su carácter fácilmente desplazable y de las dificultades que pudiera suponer para la intervención de los órganos judiciales españoles por la frecuencia en que estos están situados fuera de nuestras fronteras, el artículo 55 RDSARC ofrece como respuesta la determinación precisa del lugar de celebración del arbitraje de consumo electrónico, de modo coincidente con aquel en el que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo o la delegación territorial de la Junta Arbitral competente para conocer el procedimiento, salvo que en el laudo dictado figure un lugar distinto, en cuyo caso se entenderá como lugar de celebración del arbitraje aquel en el que se hubiera dictado el laudo. Esta última opción parece pensada para posibles colegios itinerantes en orden a aproximar al usuario la resolución territorial del conflicto planteado. Por lo que respecta a la determinación de la junta arbitral competente para el conocimiento de las solicitudes de arbitraje de consumo electrónico formuladas por los usuarios, el artículo 52 RDSARC, no incorpora ninguna novedad distinta de las reglas de competencia comunes dispuestas por el artículo 8 RDSARC. En consecuencia, resultará competente:


2º) En caso de que no exista tal acuerdo entre las partes, y la empresa haya formalizado una oferta pública de adhesión con limitación territorial (Ej. se somete solo a las Juntas Arbitrales Autonómicas), aquella a la que se haya sometido. Y si se hubiere sometido a varias (Ej. a las Juntas Arbitrales Autonómicas y a la Nacional), aquella por la que opte el consumidor. 3º) Finamente, si no existe ni acuerdo entre las partes, ni sometimiento limitado territorialmente, resultará competente la

279 GRAHAM, J.A. Luxemburgo: la delocalización del arbitraje virtual, en “Alfa-Redi: Revista de Derecho Informático”, de 1 de agosto de 2003. (www.alfa-redi.org/revista/data/40-13.asp)



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correspondiente al domicilio del consumidor. Y si existen varias en su domicilio (Ej. Junta Arbitral Autonómica y Municipal), la de inferior ámbito territorial.

Determinado el lugar del arbitraje y la Junta Arbitral competente, conviene recordar que el artículo 8 de la Ley de Arbitraje señala a su vez como competente para conocer de la formalización judicial del arbitraje, el Juez de Primera Instancia del lugar del arbitraje, de no estar éste aún determinado, el del domicilio o residencia habitual de cualquiera de los demandados; si ninguno de ellos tuviere domicilio o residencia habitual en España, el del domicilio o residencia habitual del actor, y si éste tampoco los tuviere en España, el de su elección. La ejecución forzosa habrá de ser solicitada igualmente al Juzgado de Primera Instancia competente del lugar donde se haya dictado el laudo, de acuerdo con lo previsto en el apartado 2 del artículo 545 LEC, y en su caso, el previsto en el artículo 958 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881. También el mismo precepto, en su ordinal quinto, atribuye el conocimiento para la anulación del laudo arbitral a la Audiencia Provincial donde se hubiese dictado el fallo. 14.4. Aplicación electrónica. Pugna de competencias.

El artículo 51.2 RDSARC, en su redacción original, prevé que el arbitraje de consumo electrónico se sustancie a través de la aplicación electrónica que debía ser habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbitral de Consumo. De este modo, las diferentes Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos que conste en los respectivos convenios de constitución, se adscribirían a la administración del arbitraje de consumo electrónico incorporándose a la aplicación prevista en el párrafo anterior.

Frente a esta previsión, el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Cataluña, mediante acuerdo adoptado en su reunión de 22 de abril de 2008 y el Gobierno de la Comunidad Autónoma de Valencia, mediante acuerdo adoptado el 18 de abril de 2008, requirieron al Gobierno de incompetencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 63 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, por considerar que el precitado artículo 51.2 vulneraba sus competencias. Ambos requerimientos se concretaban en solicitar del gobierno su derogación o subsidiariamente una nueva redacción del precepto litigioso.

En respuesta la requerimiento cursado, y tras la defensa de la corrección técnica del precepto, el Gobierno, en reunión del Consejo de Ministros de 23 de mayo de 2008, se comprometía no obstante a dar una nueva redacción al precepto, proponiendo la siguiente redacción alternativa:

“Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos que conste en los respectivos convenios de constitución se podrán adscribir voluntariamente a la administración del arbitraje electrónico que se sustanciará, conforme a lo previsto en esta norma, a través de los



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sistemas electrónicos y aplicaciones tecnológicas que habiliten las respectivas Juntas Arbitrales de Consumo en el ejercicio de sus competencias. Estos sistemas electrónicos y aplicaciones tecnológicas deberán garantizar la compatibilidad y el intercambio de información en el seno del Sistema Arbitral de Consumo.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el párrafo anterior, el Ministerio de Sanidad y Consumo pondrá a disposición de las Juntas Arbitrales de Consumo que voluntariamente se adscriban a ella una aplicación electrónica para la gestión del arbitraje electrónico”.

Ya pusimos de manifiesto en el trámite de audiencia conferido, no

obstante la aceptación de la modificación propuesta por parte del Gobierno, nuestra posición favorable a la redacción original del texto, entendiéndola plenamente ajustada a derecho y conforme a la lógica más operativa. La solución inicial, se orienta a lograr una mayor homogeneidad, compatibilidad y uniformidad de la aplicación electrónica, que en última instancia no hará sino redundar en la consecución del superior principio de igualdad de todos los consumidores, con independencia de su lugar de residencia.

La empecinada voluntad autonómica de asunción de competencias que

propugnan los requerimientos formulados no resulta novedosa. Ya en vía parlamentaria, primero en el Congreso de los Diputados a través de la enmienda número 13 del Grupo Parlamentario Vasco (EAJ-PNV)280 y después con reiteración de esta en el Senado, merced a la enmienda número 38281, se pretendió la esotérica adición a la Disposición Final Segunda de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, sustentadora de la habilitación competencial cimentada sobre el artículo 149.1.6ª y 8ª CE, de una subordinada condicional a las competencias de las Comunidades Autónomas sobre las especialidades que en estos órdenes pudieran derivarse de su derecho sustantivo propio y de las competencias en orden a la conservación, modificación y desarrollo de los derechos civiles formales y especiales. Naturalmente dicha pretensión fue rechazada por innecesaria a la luz del art. 149.1.18 CE.

Realmente, la inclusión de una Disposición Final relativa al título

competencial en virtud del cual se dicta la ley con la referencia al ordinal correspondiente del artículo 149 CE, se ha convertido en una cláusula de estilo en las leyes estatales a partir de la VII Legislatura282.

280 Vid. BOCG (Congreso de los Diputados) A, 173-8, de 6 de noviembre de 2003, p. 35 281 Vid. BOCG (Senado), II, 170 (c), de 2 de diciembre de 2003, p. 33. 282 Así sucede a título ilustrativo con la Disposición Final Primera de la Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos; la Disposición Final Primera de la Ley 7/1998, de 7 de abril, sobre Condiciones Generales de la Contratación; la Disposición Trigésima Segunda de la Ley 22/2003, de 9 de julio, Concursal; la Disposición Final Séptima de la Ley 23/2003, de 10 de julio, sobre Garantías en la Venta de Bienes de Consumo



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El Tribunal Constitucional se ha venido manifestando de modo reiterado a favor de la competencia exclusiva del Estado para la regulación del arbitraje: “No cabe duda que el establecimiento de un sistema de arbitraje es materia atribuida a la competencia del Estado para los títulos competenciales del artículo 149.1.5 y 6, pues, siendo el arbitraje un equivalente jurisdiccional, mediante el cual las partes pueden obtener los mismos objetivos que con la jurisdicción civil (esto es, la obtención de una decisión que ponga fin al conflicto con todos los efectos de la cosa juzgada), es evidente que la creación de órganos de naturaleza arbitral y el establecimiento de dicho procedimiento heterocompositivo es materia propia de la legislación procesal civil, relacionado, en cuanto a los efectos del laudo arbitral y al sistema de recursos, con la Administración de Justicia, tal y como confirma la supletoriedad que respecto del artículo 31 de la Ley 26/1984, establece la disposición adicional primera de la Ley estatal 36/1988, de 5 de diciembre, de arbitraje” (SSTC 15/1989; 62/1991; 146/1996).

Sin perjuicio del beneficio que ha podido conllevar en numerosos

ámbitos la gestión directa por las Comunidades Autónomas, la experiencia cosechada en la transferencia plena de competencias de consumo, nos hace albergar serias dudas sobre su acierto, vista la disparidad de criterios que germinan en las distintas Comunidades, la multiplicidad normativa generada y en ocasiones el diferente grado de protección otorgado a los consumidores en función de su lugar de residencia. Amén, de la ínfima dotación presupuestaria de algunas Comunidades otorgada para la defensa y protección de los consumidores y usuarios, que conlleva una precariedad de medios, que hace casi prodigiosa la labor de quienes procuran su cumplimiento con mucha más voluntad que recursos e inevitablemente que tutela eficaz. 14.5. Notificación electrónica.

Respecto a los actos de notificación, existen precedentes que admiten las comunicaciones electrónicas en los procesos arbitrales. El Convenio Europeo sobre Comercio Internacional hecho en Ginebra, el 21 de abril de 1961 ya preveía en su artículo I-2ª el “intercambio de cartas, telegramas o comunicaciones por teleimpresor”. También el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional, establece en su artículo 3 que “las notificaciones o las comunicaciones puedan efectuarse, por carta, correo o por cualquier otro medio de telecomunicación”, precepto que transcribe el Reglamento de la Corte de Arbitraje Internacional de Londres en su ordinal cuarto.

La ley española de arbitraje de 1988, se mostraba igualmente abierta a esta posibilidad al admitir en su artículo 6 referido a la formalización del convenio arbitral su deducción del “intercambio de cartas o de cualquier otro medio de comunicación”. Su sucesora, la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, como no podía ser de otro modo mantiene la misma línea en su artículo 9, entendiendo cumplido el requisito de su constancia escrita con tal de



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que conste y sea accesible para su consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

El Real Decreto de 1993 regulador del arbitraje de consumo, a pesar de sus carencias, es justo merecedor en este sentido de los mayores encomios, siendo una de las normativas que recogen con mayor fortuna la presentación de la solicitud por medios electrónicos, informáticos o telemáticos. En este sentido, también el actual artículo 45 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común283, o el artículo 162 de la Ley de Enjuiciamiento Civil284, contemplan la posibilidad de las notificaciones electrónicas.

El nuevo arbitraje electrónico no podía ser menos. El artículo 51.1 RDSARC ya señala que el arbitraje de consumo electrónico es aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales. A su vez, el artículo 54 RDSARC prevé que las notificaciones se realizarán en la sede electrónica designada por las partes a tales efectos, entendiéndose realizadas a todos los efectos legales el día siguiente a aquel en que conste el acceso al contenido de la actuación arbitral objeto de notificación. Obviamente y sin perjuicio de lo que la evolución tecnológica nos pueda deparar se esta pensando en una dirección de correo electrónico, que actuará como domicilio válido a efectos de notificaciones con todas las consecuencias inherentes a ello.

283 “1. Las Administraciones Públicas impulsarán el empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, para el desarrollo de su actividad y el ejercicio de sus competencias, con las limitaciones que a la utilización de estos medios establecen la Constitución y las Leyes. 2. Cuando sea compatible con los medios técnicos de que dispongan las Administraciones Públicas, los ciudadanos podrán relacionarse con ellas para ejercer sus derechos a través de técnicas y medios electrónicos, informáticos o telemáticos con respecto de las garantías y requisitos previstos en cada procedimiento. 3. Los procedimientos que se tramiten y terminen en soporte informático garantizarán la identificación y el ejercicio de la competencia por el órgano que la ejerce. 4. Los programas y aplicaciones electrónicos, informáticos y telemáticos que vayan a ser utilizados por las Administraciones Públicas para el ejercicio de sus potestades, habrán de ser previamente aprobados por el órgano competente, quien deberá difundir públicamente sus características. 5. Los documentos emitidos, cualquiera que sea su soporte, por medios electrónicos, informáticos o telemáticos por las Administraciones Públicas, o los que éstas emitan como copias de originales almacenados por estos mismos medios, gozarán de la validez y eficacia de documento original siempre que quede garantizada su autenticidad, integridad y conservación y, en su caso, la recepción por el interesado, así como el cumplimiento de las garantías y requisitos exigidos por éstas u otras Leyes”. (art. 45 LRJAP-PAC) 284 “Cuando los juzgados y tribunales y las partes o los destinatarios de los actos de comunicación dispusieren de medios electrónicos, telemáticos, infotelecomunicaciones, o de otra clase semejante, que permitan el envío y la recepción de escritos y documentos, de forma tal que esté garantizada la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron, los actos de comunicación podrán efectuarse por aquellos medios, con el acuse de recibo que proceda”. (art. 162 LEC)



285

Aceptada el cauce electrónico para la remisión y recepción de

comunicaciones en el proceso arbitral, es necesario asegurar la autenticidad de la comunicación (su remitente), la integridad del mensaje (que no haya sido modificado) y su confidencialidad.

Para asegurar la autoría de la comunicación electrónica o la identidad

del remitente, según apunta MUÑOZ MACHADO285, existen múltiples posibilidades. Desde las más tradicionales como la utilización de un password o PIN, a las más sofisticadas como la firma con pluma digital sobre una pizarra digitalizada o las derivadas de las aplicaciones de la biometría digitalizada (identificación mediante huellas dactilares, pupila o voz). Entre ambos extremos, con buena lógica el artículo 53 RDSARC sugiere sin exclusividad el empleo de la firma electrónica, que el Plan Avanza se esfuerza en implantar a toda la población antes finales de 2008286, aunque mucho nos tememos que ese reto se dilate algún tiempo más.

En otro orden, no podemos dejar de dar respuesta al rechazo de alguna

de las partes a las comunicaciones electrónicas formuladas por la propia Junta o Colegio, una vez formalizado el convenio arbitral y admitido este medio por las partes como válido. En este sentido, si en el arbitraje convencional hablábamos de agotar todas las vías posibles de comunicación y ante su fracaso optar por la publicación edictal o en boletines, en el sentido prevenido en el artículo 58 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, no vemos razón alguna que impida seguir la misma línea en el arbitraje telemático. Cuando una de las partes de manera contumaz desatienda las comunicaciones, y exista convenio arbitral, abogamos en su momento por su inserción en boletines electrónicos o la publicación edictal electrónica, a cuyo efecto deberían prever los programas de arbitraje telemático un apartado o ventana de comunicaciones públicas. En el caso concreto del arbitraje electrónico esto redundará en la rapidez y economía del sistema, ya que su práctica puede ser inmediata, y su coste insignificante. Celebramos también que esta propuesta formulada por CEACCU en sus alegaciones se haya visto acogida por el RDSARC en su artículo 54, cuyo literal dispone: si el notificado no hubiera accedido al contenido de la actuación arbitral transcurridos diez días desde la fecha y hora en que se produjo su puesta a disposición, la notificación se considerará que se ha intentado sin efecto, procediéndose a la publicación edictal en las sedes electrónicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje de consumo electrónico.

Toda notificación electrónica implica necesariamente hablar de

documento electrónico. Desde la tradicional asimilación de “documento” a

285 MUÑOZ MACHADO, S. La regulación de la red, Madrid, 2000, p.137. 286Vid. SETSI, Plan Avanza, Telecomunicaciones y Sector Audiovisual , Madrid, 2006, p. 51.



286

“escrito”, recogida en Las Partidas287 al criterio actual de acentuada flexibilidad ha habido un largo camino recorrido.

Fue la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de diciembre de 1988, la

primera en abrir una tímida luz a la admisión de otros medios distintos que la escritura para la admisión de la prueba documental, definiendo los documentos como “aquellos en los que hay constancia «generalmente escrita» de hechos acaecidos fuera del proceso”. Tras una perezosa evolución jurisprudencial, en gran medida impulsada por la jurisdicción penal288, más creativa pese a la mayor ligazón del principio de legalidad consustancial al orbe penal, llega a admitirse jurisprudencialmente como documento a modo ilustrativo el disquete de ordenador, un documento de un procesador de texto, un vídeo o unas fotografías.

El legislador ha terminado finalmente asumiendo esta nueva realidad

que supone la existencia del documento electrónico para incluirla en la normativa que emanaba. Así encontramos referencias directas o indirecta a otro tipo de documento distinto del tradicional, al que podemos denominar “electrónico”, entre otras muchas, en el artículo 90.1 del Real Decreto Legislativo 2/1995, de 7 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral, los artículos 26, 197.1, 264.2, 278.1 del Código Penal aprobado por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, los artículos 299.2, 382.1 y 384 de la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, el 27.1.b) de la Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Sociedad de la Información y del Comercio Electrónico o el 3.5 de la Ley 59/2003, de 19 de diciembre, de Firma Electrónica, artículo 96 de la Ley General Tributaria o de modo reiterado en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos, que finalmente define el documento electrónico como información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en un soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado. 14.6. Singularidad en el cómputo de plazos. Como hemos señalado resultan aplicables al procedimiento singular de arbitraje de consumo electrónico los principios procedimentales del procedimiento arbitral de consumo común. En este sentido, el artículo 54 RDSARC, de modo coincidente con lo dispuesto en el artículo 48 LRJAP-PAC, las notificaciones realizadas en la dirección electrónica designada por las partes, se entenderá efectivamente realizada a todos los efectos legales desde el día siguiente a aquel en el que conste el acceso al contenido de la actuación arbitral objeto de notificación. Entendemos que resulta de aplicación supletoria en lo que se refiere a los restantes términos del cómputo de los términos y plazos lo dispuesto en la LRJAP-PAC, a fin de no disminuir para las partes los plazos otorgados en la Ley 30/1992. 287 Vid. Ley 1ª, Título 18, Partida 3ª. 288 Vid. STS de 19 de octubre de 1996 y 22 de enero de 1998.



287

Mayor interés despierta la singularidad recogida por el in fine del artículo 54, que señala que trascurridos diez días desde la fecha y hora en que se produjo la puesta a disposición de la parte de la notificación electrónica, esta se considerará que se ha intentado sin efecto, procediéndose a la publicación edictal en las sedes electrónicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje de consumo electrónico. Con relación a esta particularidad que puede afectar al cumplimiento de determinados plazos procesales del proceso arbitral, resulta evidente que será necesario establecer mecanismos para asegurar la fehaciencia temporal de las notificaciones o comunicaciones efectuadas. Para ello, se emplean los sistemas de sellamiento de tiempo (time stamping). Los certificados digitales de sellamiento de tiempo (digital time-stamp certificates), registran la fecha y hora exacta de la transacción integrándola en el documento que será firmado por el remitente. Interesa destacar, que a diferencia de lo que sucede en el procedimiento administrativo común que desarrolla sus notificaciones de modo convencional, y para el que se vienen exigiendo dos intentos de entrega, siendo el segundo en hora distinta del primero y dentro de los tres días siguientes, en la notificación electrónica únicamente se prevé un acto. La razón es lógica puesto que si bien en la notificación postal convencional la duplicidad se sustenta en la posible ausencia del destinatario en el momento concreto de la entrega y por ello se prevé precisamente un nuevo intento en horario distinto, en la notificación electrónica tal reiteración carece de sentido al ser el usuario el que determina la apertura de la correspondencia desde cualquier ubicación. Cuestión más compleja pueda ser el modo de efectuar en el cómputo del plazo de diez días previsto, a efectos de su carácter hábil o inhábil. Entendemos también que por aplicación supletoria de lo dispuesto en el artículo 48.1 LRJAP-PAC, al no expresar la norma otra cosa distinta, los diez días habrán de considerarse hábiles, excluyendo en consecuencia del cómputo los domingos y los declarados festivos. De igual modo, según el art. 48.3 LRJAP-PAC, cuando el último día sea inhábil se entenderá prorrogado al primer día del día hábil siguiente. Ahora bien, para determinar qué día es hábil y cual no lo es, será preciso conocer no solo la dirección electrónica de las partes, sino también su domicilio real, puesto que los festivos no son solo los de carácter nacional, sino también los declarados por las Comunidades Autónomas o Municipios. Para evitar prórrogas fraudulentas forzadas por cualquiera de las partes habrá que solicitar en la aplicación informática la identificación territorial de un domicilio, advirtiendo que en caso de silencio deberán considerarse únicamente inhábiles los declarados festivos en todo el territorio nacional.



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� ¿QUÉ ES EL ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO?

Arbitraje de consumo electrónico es aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales (art. 51.1 RDSARC) � ¿CUAL ES LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL ARBITRAJE DE CONSUMO

ELECTRÓNICO? El arbitraje de consumo electrónico esta regulado, al margen de las normas procedimentales comunes desarrolladas en los artículos 33 a 50 RDSARC, por los artículos 51 a 55 RDSARC, resultado también de aplicación supletoria la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los servicios públicos (BOE núm. 150, de 23 de junio de 2007) � ¿CUAL ES LA JUNTA ARBITRAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE

UNA SOLICITUD DE ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO? Según lo dispuesto en los artículos 8 y 52 RDSARC, resultará competente para conocer la solicitud de arbitraje electrónico formulada por el usuario:



CUADRO RESUMEN ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO



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� ¿EN QUÉ LUGAR HA DE ENTENDERSE CELEBRADO EL ARBITRAJE DE

CONSUMO ELECTRÓNICO? Salvo que figure un lugar distinto en el laudo, el arbitraje de consumo electrónico habrá de entenderse celebrado en el lugar en que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo competente para conocer el procedimiento o la delegación territorial de ésta (art. 55 RDSARC) � ¿EXISTE ALGUNGA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL JUZGADO COMPETENTE

PARA CONOCER DE LA EJECUCIÓN FORZOSA DE UN LAUDO ARBITRAL DICTADO EN UN PROCEDIMIENTO DE ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO? No. Resultará competente para conocer la ejecución forzosa del laudo el Juzgado de Primera Instancia correspondiente al lugar dónde se haya dictado el laudo (arts 8.4 LA y 545.2 LEC) � ¿EXISTE ALGUNA ESPECIALIDAD EN CUANTO AL ÓRGANO COMPETENTE

PARA CONOCER DE LA ANULACION DE UN LAUDO ARBITRAL DICTADO EN UN PROCEDIMIENTO DE CONSUMO ELECTRÓNICO? No. Resultará competente para conocer de la anulación del laudo arbitral la Audiencia Provincial correspondiente al lugar donde se hubiese dictado (art. 8.5 LA) � ¿ES NECESARIO QUE LAS PARTES CUENTEN CON UNA DIRECCIÓN

ELECTRÓNICA PARA LA TRAMITACIÓN DE UN ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO? Sí. Todas las notificaciones se realizarán en la sede electrónica designada por las partes (art. 54 RDSARC). � ¿ES NECESARIO TENER FIRMA ELECTRÓNICA PARA LA TRAMITACION DE UN

ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO? Sí. Aunque el RDSARC deja la puerta abierta a otras posibilidades, es imprescindible la utilización de un medio que asegure la autenticidad de la comunicación y la identidad del remitente, por ello se precisa la firma electrónica.




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� ¿QUÉ SUCEDE SI UNA DE LAS PARTES NO ACCEDE A LAS COMUNICACIONES

ELECTRÓNICAS? Si el notificado no accede a las comunicaciones electrónicas remitidas transcurridos diez días desde su puesta a disposición, se considerará que la notificación ha sido intentada sin efecto, procediéndose a su publicación edictal electrónica y continuando el procedimiento pese a la desatención del notificado (art. 54 RDSARC). � ¿CUÁNTAS NOTIFICACIONES SON NECESARIAS PARA LA PUBLICACIÓN

EDICTAL ELECTRÓNICA? Solo una. A diferencia del procedimiento administrativo común, en el arbitraje de consumo electrónico, por las singularidades del régimen de comunicación basta una desatendida para proceder a la publicación edictal tras diez días desde su puesta a disposición. � ¿QUÉ ES UN DOCUMENTO ELECTRÓNICO?

Por documento electrónico entendemos la información de cualquier naturaleza en forma electrónica, archivada en soporte electrónico según un formato determinado y susceptible de identificación y tratamiento diferenciado (Anexo definitorio Ley 11/2007, de 22 de junio) � ¿CUÁNDO COMIENZA EL CÓMPUTO DEL PLAZO DE UNA NOTIFICACION

ELECTRÓNICA? Desde el día siguiente en que conste el acceso al contenido de la notificación (art. 54 RDARC)




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15. SOPORTE ADMINISTRATIVO DE OTROS ARBITRAJES.

Aún sin un desarrollo concreto, la Sección 3ª del Capítulo V del RDSARC, queda enunciada bajo la rúbrica Soporte Administrativo de otros Arbitrajes. En unos términos flexibles y absolutamente abiertos a futuras acciones normativas, el arbitraje de consumo se posiciona, creemos que con gran acierto, como el marco adecuado a otros posibles arbitrajes sectoriales distintos del propio de consumo.

Bajo esta fórmula aún imprecisa, puede encerrarse una oferta atractiva para canalizar la solución de otros conflictos a través de las Juntas Arbitrales de Consumo, siempre y cuando que su que su gestión y administración haya sido encomendada legal o reglamentariamente a una Administración pública, tal y así sea acordado por las respectivas Administraciones tal y como impone el artículo 63 RDSARC.

En estos casos, la actividad de la Junta Arbitral de Consumo que preste el soporte administrativo y el procedimiento arbitral que se siga se ajustará a lo dispuesto por la normativa que resulte de aplicación al arbitraje sectorial, según reza el artículo 64 RDSARC.

Aun sin perfilar insistimos se nos ocurren varias posibilidades a modo ilustrativo. Desde la asunción por las Juntas Arbitrales del mandato actualmente encomendado al Banco de España en relación a FIN-NET (que abordaremos en el capítulo 18.3), hasta la posible creación en España de Comisiones para supuestos de sobreendeudamiento al estilo francés (La Commission de surendettement des particuliers), en la que en nuestro país vecino intervienen tanto representantes de la Administración como de asociaciones bancarias o financieras y de consumidores y usuarios. En cualquier caso, aún huérfana hoy por hoy de contenido esta previsión, esta claro que no resulta dañina en la norma y deja abierta la posibilidad del empleo de una infraestructura como es la del Sistema Arbitral de Consumo, bien articulada, consolidada en su labor, con suficiente implantación territorial, y lo que sin duda es más importante, con unos interlocutores sociales presentes es su seno como son las asociaciones de consumidores y usuarios y las asociaciones empresariales, bajo la atenta batuta de la Administración.



292

16. EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL.

A pesar de que en el arbitraje de consumo, por fortuna, no suele ser excesivamente frecuente tener que alcanzar la ejecución forzosa del laudo por desatención de la parte condenada, es evidente que cabe la posibilidad de incumplimiento de la resolución del colegio arbitral por quien se ha visto desfavorecido en el fallo. Según los datos facilitados por el Instituto Nacional del Consumo, en el año 2004, tan solo fue necesario acudir a la vía de ejecución forzosa en 1,95% de los laudos emitidos289. El artículo 517.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil contempla como importante novedad, sin precedentes en nuestra en nuestras leyes procesales, dentro de los títulos ejecutivos, los laudos o resoluciones arbitrales. Ello conecta con lo dispuesto en el Título VIII de la Ley de Arbitraje al quedar integrada la ejecución del laudo arbitral en el modo previsto por la Ley Rituaria para las acciones ejecutivas junto a las sentencias de condena firme, las resoluciones judiciales homologadoras de transacciones judiciales, escrituras públicas, pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio, entre otros.

Una primera precisión a destacar respecto de la novedad que ha

supuesto la Ley de Arbitraje de 2003, es que los laudos arbitrales resultan ejecutables aún cuando se haya ejercitado la acción de anulación contra aquél, si bien en este caso podrá requerirse la prestación de caución. A falta de previsión expresa del plazo estipulado para el cumplimiento del laudo como preveía el derogado artículo 16.1.g) del RD 636/93, entendemos que habría de acudirse a lo dispuesto en los artículos 518 y 548 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que requieren para la ejecución judicial el transcurso mínimo de 20 días desde la adopción de la resolución y máximo de cinco años. Así se ha pronunciado la Audiencia Provincial de Madrid a través de su Auto de 17 de septiembre de 2004:

“(…) debiéndose estar a lo dispuesto en el artículo 548 de la Ley

de Enjuiciamiento Civil en cuanto establece que el Tribunal no despachará ejecución de las resoluciones judiciales o arbitrales, dentro de los veinte días posteriores a la notificación de la resolución de condena al ejecutado”. La imposibilidad de ejecución provisional del laudo, había sido objeto de

severas críticas, por entender que menospreciaba el sistema arbitral frente a las resoluciones judiciales, privándole de los mismos beneficios. RODRIGUEZ

289 Vid. INC, Op. Cit. “Memoria ...” p. 105.



293

y BROSA290 argüían que la técnica legislativa en este punto deja mucho que desear, dejando la puerta abierta a la desconfianza sobre la eficacia del arbitraje como instrumento alternativo de resolución de conflictos. A mayor abundamiento, si acudimos a nuestro repertorio jurisprudencial, la posición del Tribunal Supremo, expresada a través de su Sentencia de 4 de octubre de 1997, era lo suficientemente nítida para no permitir albergar ninguna duda: “el laudo arbitral no es ejecutable mientras el mismo no sea firme (al igual que ocurre con toda Sentencia), no siendo ni siquiera susceptible de ejecución provisional”. De este modo, apuntaba con razón FERNÁNDEZ BALLESTEROS291, aún refiriéndose a la Ley de 1988, demasiadas contradicciones con el contenido de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Por fortuna, tras la redacción del artículo 45 LA, concordante con el artículo 517.2.2ª LEC, ya no cabe duda de que el laudo es plenamente ejecutable con carácter provisional. Así se pone de manifiesto con la ejecución admitida por el Auto de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 5 de febrero de 2007.

La ejecución del laudo incumplido no compete por tanto al árbitro o

Colegio Arbitral que dictó la resolución. Debe iniciarse ante el Juez correspondiente al lugar donde se adoptó el laudo, de ahí la importancia de su designación para el usuario. Así se deduce de lo dispuesto en el artículo 545.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de la forma de las resoluciones en la ejecución forzosa y el Tribunal Competente.

Una vez presentada la demanda de ejecución con acompañamiento de

la certificación del laudo, del convenio arbitral y de la notificación al ejecutado, el órgano judicial procederá a dictar auto despachando la misma contra el deudor en los términos recogidos en la Ley de Enjuiciamiento Civil. Interesa recordar que si bien el principio general de la ejecución es que afecte a todos los obligados solidarios, el artículo 542.1 de la LEC precisa como no podía ser de otra forma, que las sentencias, laudos y otros títulos ejecutivos judiciales obtenidos solo frente a uno o varios deudores solidarios no servirán de título ejecutivo frente a los deudores solidarios que no hubiesen sido parte en el proceso. 16.1. ¿Es necesaria la intervención de letrado y procurador para la ejecución del laudo arbitral?

La ejecución judicial del laudo, pese a lo apuntado por algún autor

destacado como LORCA NAVARRETE292, y siendo un tema discutido, entendemos que no precisa la intervención de abogado ni procurador. Si bien es cierto que este supuesto no se encuentra entre los recogidos por los artículos 23 y 31 de la Ley de Enjuiciamiento Civil referidos a la representación

290 RODRIGUEZ, J.L. y BROSA, J. El arbitraje: ¿la opción?, en Economist & Jurist Nº 62, Madrid, 2002, p. 65. 291 FERNÁNDEZ BALLESTEROS, M.A. La ejecución forzosa y las medidas cautelares en la nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, Barcelona, 2001, p. 168 y ss. 292 Vid. LORCA NAVARRETE, A. Op. Cit. Tratado de Derecho de Arbitraje, p. 598.



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procesal y defensa técnica, no es menos cierto que en el título y capítulo específicos de la ley de ritos correspondientes a las disposiciones generales de la ejecución, se determina en su artículo 539.1 que “El ejecutante y ejecutado deberán estar dirigidos por letrado y representados por procurador, salvo que se trate de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales”. Parece encajar la norma con toda nitidez al supuesto que nos interesa del arbitraje de consumo. Debe admitirse con toda lógica el carácter facultativo de estos profesionales, pues no parece razonable que quien se sometió a un procedimiento de resolución de conflictos gratuito y huyendo de la contratación de abogado y procurador, se le imponga ahora por causa de quien incumple la contratación de dichos profesionales. Sería una contradicción que ha de resolverse en virtud del principio pro consummatore a favor del usuario demandante. De este modo podrán las asociaciones de consumidores y usuarios y las propias Juntas Arbitrales de Consumo disponer de formularios tipo, al estilo de lo previsto por el artículo 437.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil para que sea el propio usuario quien ejercite la acción ante los tribunales de un modo gratuito.

En apoyo parcial de esta tesis que defendemos, pues limita el examen

de la cuestión a la ejecución de un laudo de cuantía inferior a 900 euros, hallamos los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 18 de noviembre de 2005 y 26 de enero de 2006, así como la Sentencia de esta misma Audiencia de 29 de septiembre de 2006. El mismo supuesto es el analizado por el Auto de la Sección 7ª de la AP de Valencia de 25 de junio de 2007, que desestima el recurso de apelación presentado contra la desestimación previa por indebida de la tasación de costas practicada en ejecución de laudo arbitral, con el siguiente razonamiento:

“(…) cabe interpretar que en materia de asistencia y defensa

técnicas en los procesos de ejecución pueden y deben asimilarse las ejecuciones de títulos judiciales obtenidos en los correspondientes procesos y las ejecuciones de títulos obtenidos tras un proceso arbitral, subordinando la necesidad de asistencia técnica a que lo hay sido en el previo proceso.. Entender lo contrario, supondría una extensión de inadecuada y no prevista expresamente por el legislador, de la intervención preceptiva de letrados y procuradores en los procedimientos arbitrales y en los de ejecución. Y podría producirse el perverso efecto de suponer mayor coste la asistencia que la deuda reclamada. No puede pretenderse sustraerse el procedimiento arbitral a las garantías que establece para cualquier ciudadano la LEC, de modo que la utilización del procedimiento arbitral suponga mayor coste que el acudir a los jueces y tribunales de la jurisdicción ordinaria. Además de ello, no existe ningún precepto expreso en la ley de Arbitraje que imponga la necesidad de que las partes tengan que ser asistidas por letrado y representadas por procurador en todo caso. En consecuencia no siendo necesaria la intervención de abogado y procurador para la obtención de un laudo de cuantía inferior a 150.000 pesetas (900 euros), no es posible luego exigir



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los honorarios de abogado y procurador que innecesariamente representaron a la parte ejecutante.

En idéntico sentido, se han pronunciado tanto la AP de Burgos a través

de su Sentencia de 11 de octubre de 2002, como la AP de Madrid, en Auto de 18 de noviembre de 2005.

En cualquier caso, visto el carácter discutido de este particular y con

objeto de disipar las dudas existentes, como ejercicio nomofiláctico en la terminología acuñada por CALAMENDREI, sería deseable una redacción más precisa de los artículos 23.2, 31.2 y 539.1 LEC, habiéndonos permitido sugerir ya en algunos trámites de audiencia la siguiente fórmula:

Art. 23.2.4º. En la ejecución de laudos arbitrales. Art. 32.2.3º. En la ejecución de laudos arbitrales. Art. 539.1 El ejecutante y el ejecutado deberán estar dirigidos por letrado y representados por procurador, salvo que se trate de la ejecución de resoluciones judiciales o arbitrales dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención de dichos profesionales.

Para la ejecución derivada de procesos monitorios en que no haya habido oposición, se requerirá la intervención de abogado y procurador siempre que la cantidad por la que se despache ejecución sea superior a 900 euros.

16.2. Inclusión de gastos y servicios de la institución arbitral y honorarios y gastos del árbitro. A pesar de que en el arbitraje de consumo, no procede la imposición de costas ni honorarios arbitrales, no resulta extraña la pretensión de la inclusión por parte del ejecutante en su pretensión de ejecución forzosa de los gastos y servicios de la institución arbitral y de los honorarios y gastos del árbitro en arbitrajes distintos del de consumo. Con frecuencia, tras esta práctica se exterioriza en realidad una preocupante falta de neutralidad e imparcialidad de la institución y su íntima ligazón con una de las partes. Sobre este particular ya hemos puesto de manifiesto en el capítulo 9.1.1.1 la progresiva extensión de asociaciones de arbitraje de dudosa imparcialidad. A pesar de que existen algunos pronunciamientos minoritarios proclives a la admisión de la reclamación de los gastos del arbitraje y honorarios del árbitro por el ejecutante, como pone de relieve GARAYO DE ORBE293, cual es el caso resuelto por el Auto de la AP de Madrid de 22 de octubre de 2007, entendemos

293 GARAYO DE ORBE, M. “Nota a la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid (sección 9ª) de 20 de julio de 2007, en Revista Española de la Corte de Arbitraje de 2008, pp. 245-248.



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con rotundidad que la parte ejecutante del laudo carece de acción para exigir el pago de los gastos y servicios de la institución arbitral y los honorarios y gastos del árbitro, ya que se trata de cantidades que no le corresponden y cuyo pago tampoco les afecta. En este sentido se ha pronunciado también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, a través de su Auto de 22 de abril de 2005, con motivo de otro laudo dictado por AEADE, y de sus Sentencias de 20 de julio de 2007 y de 5 de junio de 2007, con expresión en esta última del siguiente razonamiento:

“No siendo un crédito que corresponda a la ejecutante, ni una deuda que esté obligada a abonar, y como tampoco consta que se haya abonado, sólo, en su caso, sería la entidad arbitral quien estaría legitimada, para instar el cobro de los honorarios devengados por la sustanciación del arbitraje, a través del oportuno proceso; por lo cual es procedente desestimar el recurso y confirmar el Auto apelado, ya que, con arreglo al artículo 538.2 LEC en el título ejecutivo la ejecutante no aparece como acreedora de la cantidad devengada por la sustanciación del arbitraje”.



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� ¿PUEDE EXIGIRSE EL CUMPLIMIENTO DE UN LAUDO ARBITRAL?

Sí. El laudo arbitral tiene los mismos efectos que una sentencia judicial, y por tanto, ha de acatarse su cumplimiento de modo ineludible por ser un título ejecutivo.

� ¿QUÉ SIGNIFICA QUE EL LAUDO ARBITRAL ES UN “TITULO EJECUTIVO”?

Que permite a la parte beneficiada por él instar judicialmente un proceso de ejecución forzosa privilegiado, sin que quepa reproducir nuevamente el objeto del litigio que ya se considera terminado.

� ¿EXISTE ALGÚN PLAZO PARA INSTAR LA EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO

ARBITRAL DESE SU NOTIFICACIÓN? Sí. Ha de solicitarse una vez transcurridos 20 días desde su notificación al ejecutado (art. 548 LEC) y antes de 5 años (art. 518 LEC) � ¿PUEDE SOLICITARSE LA EJECUCIÓN PROVISIONAL DE UN LAUDO FRENTE AL

QUE SE HA INTERPUESTO NA ACCIÓN DE ANULACIÓN? Sí. Pero en este caso puede requerirse al ejecutante la prestación de caución. � ¿PUEDE SOLICITARSE LA EJECUCIÓN DEL LAUDO ANTE EL PROPIO ÓRGANO

ARBITRAL QUE LO HA DICTADO? No. La ejecución del laudo ha de instarse directamente en vía judicial. � ¿QUÉ DOCUMENTOS HE DE PRESENTAR PARA LA EJECUCIÓN DEL LAUDO?

A la demanda deberá acompañar, certificación del laudo, del convenio arbitral y de la notificación al ejecutado.

CUADRO RESUMEN: EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL.



298

CUADRO RESUMEN: EJECUCIÓN FORZOSA DEL LAUDO ARBITRAL.

� ¿CUAL ES EL JUZGADO COMPETENTE PARA INSTAR LA EJECUCIÓN DEL

LAUDO ARBITRAL? El Juzgado de Primera Instancia del lugar en que se haya dictado el laudo (art. 545.2 LEC)

� ¿ES NECESARIA LA INTERVENCIÓN DE ABOGADO Y PROCURADOR PARA LA

EJECUCIÓN JUDICIAL DEL LAUDO? Esta cuestión es discutida en las distintas Audiencias Provinciales, no encontrando una solución unánime hasta el momento. Nuestra postura es que no es necesario por tener su origen en un proceso en que no ha sido preceptiva la intervención de estos profesionales (art. 539.1 LEC). En todo caso si que parece clara la ausencia de necesidad de letrado y procurador cuando la cuantía del laudo es inferior a 900 euros.

� ¿PUEDE SOLICITARSE POR VÍA EJECUTIVA LA INCLUSIÓN DE GASTOS Y

SERVICIOS DE LA INSTITUCIÓN ARBITRAL U HONORARIOS Y GASTOS DEL ÓRGANO ARBITRAL? No. La parte ejecutante carece de acción para exigir el pago de los gastos y servicios de la institución arbitral y en su caso de los honorarios y gastos del árbitro, ya que se trata de cantidades que no le corresponden cuyo pago tampoco les afecta.

� ¿EXISTE ALGÚN MODELO PARA QUE PUEDA SOLICITAR LA EJECUCIÓN

FORZOSA DE UN LAUDO ARBITRAL? No existen formularios oficiales para la ejecución del laudo. No obstante, en el capítulo 21 de esta obra hemos incluido un modelo que puede cumplimentar y presentar directamente en el Juzgado, adjuntando la documentación indicada, para facilitarle el proceso.



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17. RECURSOS JURISDICCIONALES CONTRA EL LAUDO ARBITRAL. 17.1 Recurso de anulación. 17.1.1. Naturaleza y finalidad del recurso de anulación.

Notificado el laudo a las partes, este devendrá firme si no se ejercita el denominado recurso de anulación previsto en el Título VII de la Ley de Arbitraje (artículos 40 a 43). Como señala REVILLA GONZALEZ294, el propósito que se busca con este recurso no es el de valorar el acierto o no de la decisión del colegio arbitral, entrando en un nuevo enjuiciamiento de la cuestión. El recurso de anulación no debe confundirse con el recurso de apelación, estando vedada a la Sala conforme pacífica doctrina jurisprudencial, reflejada tanto por la STS de 13 de octubre de 1986, como por las resoluciones del TC a través de su Sentencia 43/1988 y Auto 259/1993, entrar en el conocimiento del fondo de la cuestión debatida. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Alicante de 21 de mayo de 2002, recuerda esta esencial distinción:

“Ahora bien, el recurso de anulación nada tiene que ver con el recurso de apelación que transfiere al órgano jurisdiccional superior competencia plena para conocer de la controversia dentro del ámbito de los principios de congruencia y proscripción de la "reformatio in peius", pues el legislador ha querido que la anulación del laudo arbitral se someta específicamente a motivos concretos y determinados que detalla el artículo 45 de la Ley”.

La Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 17 de febrero

de 2000 sintetiza en esta misma línea el parecer de otras Audiencias:

“En este sentido se han pronunciado diversas Audiencias Provinciales destacando el carácter restrictivo de las causas de anulación –Sentencia de la Audiencia Provincial de Granada de 25 de enero de 1999- que no es el recurso de anulación un recurso de apelación de plena cognitio a través del cual sea posible corregir las hipotéticas deficiencias en cuanto a las cuestiones de fondo debatidas –Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 19ª, de 23 de octubre de 1997-”.

Y, en el mismo sentido se pronuncia la SAP de Bizkaia de 3 de enero de 2007, con motivo del recurso de anulación planteado contra el laudo dictado 294 REVILLA GONZALEZ, J.A. La anulación del laudo arbitral de consumo, en Estudios sobre consumo Nº 34, Madrid, 1995, p.48.



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por la Junta Arbitral de Consumo de Euskadi, adscrita al Departamento de Industria, Comercio y Turismo del Gobierno Vasco, recordando la doctrina del Tribunal Supremo:

“Se trata de un juicio externo, por cuanto el órgano judicial es sólo juez de la forma del juicio o de sus mismas garantías procesales, sin que en ningún caso pueda pronunciarse sobre el fondo”.

Idéntica respuesta obtiene el usuario recurrente, de la Audiencia Provincial de Madrid, a través de su Sentencia de 27 de febrero de 2007, al pretender la anulación del laudo dictado por el Colegio Arbitral del Instituto Regional de Arbitraje de Consumo de la Comunidad de Madrid por el que desestimaba su pretensión contra Auna Telecomunicacioes SA, al recordar la Audiencia que “el Tribunal no puede enjuiciar el fondo de la resolución arbitral por ser competencia exclusiva y excluyente del árbitro”. No obstante concluyó la ausencia de imposición de costas al consumidor recurrente en atención a las especiales circunstancias concurrentes tales como la falta de contestación de Auna Telecomunicaciones SA, y el carácter limitadísimo de la vista señalada, cuyo acto se ciñó a la reproducción del escrito de demanda, sin que tuviera lugar la práctica de ningún medio de prueba, por estar ya incorporada a las actuaciones la documental solicitada. Sometida la cuestión litigiosa a arbitraje y emitido el correspondiente laudo, únicamente corresponde a los tribunales velar por el respeto al cumplimiento de los principios rectores del procedimiento. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Toledo de 25 de abril de 2002, haciéndose eco de la exposición de motivos de la Ley de Arbitraje de 1988 manifiesta su mero deber de tutela procedimental al arbitraje, sirviéndonos su razonamiento al mantener el mismo principio la Ley 60/2003:

“Nos encontramos ante un laudo arbitral de equidad, en el que la Administración de Justicia debe vigilar exclusivamente que el nacimiento, desarrollo y conclusión del procedimiento se ajusta a lo establecido en la Ley”.

La naturaleza jurídica del recurso de anulación es expuesta, con abundante cita a la doctrina del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Burgos de 15 de septiembre de 1999, incidiendo nuevamente en la limitación del carácter supervisor de los órganos judiciales al control del procedimiento:

“Recurso que, en razón de su naturaleza jurídica, básicamente incide sólo sobre la anulación del laudo por errores "in procedendo", de modo que la cuestión de fondo o, mejor, su motivación sólo será atacada indirectamente en función de una posible anulación de contenido en todo caso garantista o en función de la inobservancia de las garantías de la instancia arbitral, puesto que la impugnación por violación de las reglas



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de derecho sólo es consentida a través de la propia inobservancia de la garantías que en la emisión del laudo deben observar los árbitros en cuanto al respeto al orden público y a los puntos no sometidos a decisión arbitral por sostenido que cuando se solicite la anulación del laudo no se ha de pretender corregir las deficiencias en la decisión de los árbitros, ni interferir en el proceso de elaboración, creando dificultades al móvil de paz que preside el arbitraje, desnaturalizándolo de sus características esenciales de sencillez y confianza en el mismo, pues lo contrario significaría un total examen del fondo del asunto que la naturaleza del recurso no consiente AATC. 701/1988, de 6 junio, y, 179/1.991, de 17 junio; SSTC. 43/1.988, de 12 abril; 174/1.995, de 23 noviembre; y 75/1.996, de 30 abril; y SS. del TS. de 13 octubre 1.986 y 12 junio 1.987”.

17.1.2. Carácter tasado. La anulación del laudo tiene carácter tasado, no pudiendo invocarse otras causas distintas que las previstas normativamente para la estimación de la nulidad del laudo, debiendo el recurrente ceñirse estrictamente a las mismas con exquisito celo. La Sentencia del Tribunal Constitucional de 23 de noviembre de 1995 declaraba:

“Al estar tasadas las causas de revisión previstas en el artículo 45 y limitarse estas a las garantías formales no puede pronunciarse el órgano judicial sobre el fondo del asunto”.

La Audiencia Provincial de Barcelona en Sentencia de 24 de octubre de

2001, abunda en esta idea: “El recurso de anulación del laudo arbitral regulado en los artículos 45 y siguientes de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre de Arbitraje se configura como un medio de impugnación extraordinario, con motivos tasados, similar a un recurso de casación, de carácter restringido y sui géneris”. Idéntica conclusión es la manifestada por las Sentencias de la Audiencia Provincial de Valencia de 28 de enero y 8 de junio de 2002 y la Sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra de 5 de abril de 2000.

La anulación del laudo arbitral encontrará por tanto únicamente recepción en sede judicial cuando se funde en alguno de los siguientes supuestos contemplados en el artículo 41.1 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre:

a) Que el convenio arbitral no existe o no es válido. b) Que no ha sido debidamente notificada de la designación de un

árbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por cualquier otra razón, hacer valer sus derechos.



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c) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no sometidas a su decisión.

d) Que la designación de los árbitros o el procedimiento arbitral no

se han ajustado al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo fuera contrario a una norma imperativa de esta Ley, o, a falta de dicho acuerdo, que no se han ajustado a esta Ley.

e) Que los árbitros han resuelto sobre cuestiones no susceptibles de

arbitraje.

f) Que el laudo es contrario al orden público 17.1.2.1. Convenio arbitral inexistente o inválido.

La cuestión de la inexistencia o invalidez convenio arbitral se refiere a aquellos casos en que el convenio arbitral carezca de los requisitos esenciales estudiados: la voluntad indubitada de sometimiento a arbitraje295 o la delimitación de la res litigiosa, o bien en el arbitraje de consumo cuando se realizó una oferta pública de sometimiento, no recogida contractualmente y ha transcurrido el plazo de validez de la misma sin que se haya prorrogado o con la renuncia expresa del empresario.

Como ejemplo de la ausencia de consentimiento puede citarse la

pretensión en determinadas ocasiones del acatamiento de un convenio arbitral en el marco de relaciones de propiedad horizontal, a favor de determinadas asociaciones nacidas para la Administración del arbitraje. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 27 de marzo de 2007, determina la nulidad del convenio arbitral designando como árbitro a la Asociación Corte Española de Arbitraje Económico de Derecho y Equidad, otorgando la razón al comunero que se opuso a que el conflicto entre éste y la Comunidad fuera resuelto por la citada asociación. Así era razonado por su ponente Dª Amparo Camazón Linacero:

“Es indiferente que la copropietaria hubiera impugnado el acuerdo

por el que una de las partes – la Comunidad de Propietarios- manifestaba, sin unanimidad y con el voto en contra de dicha copropietaria, su volunta de resolver los conflictos que refería por la vía del arbitraje, ya que ello no tiene como consecuencia la voluntad inequívoca de la otra parte, hoy demandante de anulación, de aceptar la resolución del conflicto por la vía arbitral.

295 Un supuesto muy frecuente es el planteado por este motivo como sustento de motivo de anulación de algunos laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Transporte sin mediar convenio expreso de las partes. Sobre este supuesto ver la Sentencia 174/1995 y la ponencia de MUÑOZ REGUEIRA, “El arbitraje de consumo. Diferencias y concomitancias con el arbitraje de transportes”, presentada en las Jornadas organizadas por la Dirección General de Transportes de la CAM y publicada por la Consejería de Obras Públicas, Urbanismo y Transportes de la Comunidad de Madrid, Madrid, 2002, p.87-110.



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No existe aceptación expresa de Dª Blanca, ni tácita, ni sumisión

posterior al acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios de la Comunidad, sin plena disconformidad, expresada y reiterada, a la resolución de sus conflictos con la Comunidad utilizando la vía arbitral, de modo que no existe la concordante voluntad de las partes de someter el conflicto a arbitraje, que inexcusablemente ha de concurrir, con independencia de la forma en que se exprese, para la existencia del convenio arbitral.” Otras cuestiones frecuentes conectadas con este motivo de anulación se

basan en la nulidad del contrato principal o la ya citada doctrina de los actos propios. Sobre estos puntos resulta interesante la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 17 de octubre de 1995:

“Por otro lado, no deja de ser contradictorio –a tenor del principio

de «no ir contra los actos propios» que «M., S.A. » denuncie la nulidad de un convenio arbitral dentro de la impugnación de un laudo que es fruto del procedimiento arbitral que ella misma inició”. Con respecto a la nulidad del contrato principal la misma Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid zanja la duda “A pesar de que «M., S.A. », intenta la nulidad de este pacto de arbitraje por extensión al mismo de los vicios que luego atribuye al contrato total en sí, es posible y es preciso separar y tratar diferencialmente cláusula arbitral y contrato principal. Así lo permiten el artículo 6.1 y el artículo 8 de la Ley de Arbitraje («el convenio arbitral... podrá concertarse como cláusula incorporada a un contrato principal...»; y «la nulidad de un contrato no llevará consigo de modo necesario la del convenio arbitral accesorio »).”

17.1.2.2. Falta de la debida notificación de la designación de un árbitro o de las actuaciones arbitrales.

A través del segundo motivo enunciado se permite una casuística innumerable, difícil de abordar en tan pocas líneas. Al señalar las posibles irregularidades en la designación del árbitro o del colegio arbitral podemos pensar en la recusación del árbitro no admitida, la privación del árbitro del pleno ejercicio de sus derechos civiles o una composición par del Colegio Arbitral.

En realidad, este motivo de anulación carece de precedente en la LA

1988, siendo una reproducción fiel del artículo 34.2 de la Ley Modelo UNCITRAL. Para que pueda progresar el motivo de anulación, sobre la base de apreciación de la indefensión, no basta con que se haya producido la infracción procesal, sino que ello ha debido de conllevar un perjuicio real y efectivo a los intereses de esta parte, conforme a la doctrina puesta de manifiesto por la STC 48/1986, de 23 de abril, con proyección lesiva en el derecho fundamental



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reconocido en el artículo 24 CE (SSTC 18/1983, de 13 de diciembre y 102/1987, de 17 de junio).

Tal y como resumen MERINO MERCHÁN y CHILLÓN MEDINA296 para

que la acción prospere deberán cumplirse las siguientes exigencias:

a) Que la parte que la alegue no haya tenido un comportamiento negligente en el ejercicio de sus derechos.

b) Que haya denunciado en tiempo y forma oportuna la presunta vulneración que le perjudica.

c) Que no se haya colocado la parte que alega la infracción en una posición provocadora de la lesión.

17.1.2.3. Resolución arbitral de cuestiones no sometidas a su consideración. Incongruencia extra petita e improcedencia de la incongruencia omisiva en sede arbitral.

La incongruencia extra petita o ultra petita o por exceso, viene a ser el tercero de los motivos posibles para instar la anulación del laudo arbitral. Esta causa, no apreciable de oficio, supone en suma la extralimitación de los árbitros al extender su decisión más allá del conflicto sometido por las partes, por lo que hallándonos ante intereses subjetivos sometidos libremente por las partes a la decisión de terceros, resulta a todas luces improcedente.

El principio de congruencia exige la resolución por parte de la institución

arbitral de todas las cuestiones planteadas y solo de estas. Si los árbitros omiten la resolución de alguno de los puntos sometidos a su fallo, este será incompleto. Si por el contrario se exceden vulnerarán el derecho de defensa, conculcando los principios de audiencia y contradicción, tal y como recoge la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 13 de diciembre de 1999. En ambos casos habrán incumplido su mandato. La congruencia del laudo supone pues la adecuación del fallo a lo pedido por las partes. GUASP297 la define como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso. La Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 1984 señala:

“Así como el órgano jurisdiccional no puede resolver más

cuestiones que aquéllas que los litigantes someten a su decisión, incurriendo en incongruencia si resuelve otras distintas y dando lugar a la posible revocación de las sentencias que tales limitaciones contengan, así también el órgano de arbitraje privado que se propase a resolver puntos que no fueron sometidos a su decisión incurre en exceso de jurisdicción, pudiendo ser anulado el laudo, o los pronunciamientos del

296 MERINO MERCHÁN, J.F. y CHILLÓN MEDINA, J.Mª. Tratado… Ob. cit. p. 701 297 GUASP DELGADO, J. Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento Civil, Tomo I, Madrid, 1948 pp. 962



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mismo en que consistan tales excesos, como proclama el artículo 45. 4, de la Ley de Arbitraje”.

No debe interpretarse sin embargo el principio de congruencia como una

férrea sujeción del árbitro que oprima la flexibilidad del procedimiento arbitral. Habrá de permitírseles moverse dentro de un margen de razonabilidad en el que puedan desarrollar con holgura su disquisición. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 22 de julio de 2002 resume la doctrina jurisprudencial aplicable al respecto:

“En efecto, desde la fundamental Sentencia del Tribunal Supremo

de 20 de noviembre de 1.989, que culmina la línea marcada por las Sentencias de 13 de mayo de 1.960, 25 de octubre de 1.982, 24 de febrero, 17 de junio y 15 de diciembre de 1.987 y 17 de marzo de 1.988, se ha sostenido, en términos de la Sentencia primeramente citada, que "si el objeto del arbitraje es establecido por voluntad de las partes, vinculante para los árbitros en razón al principio de congruencia, esto no implica que los árbitros estén obligados a interpretar este principio tan restrictivamente que se coarte su misión decisoria, ya que la naturaleza y finalidad del arbitraje permite una mayor elasticidad en la interpretación de las estipulaciones que describen las cuestiones a decidir, las que deben apreciar no aisladamente, sino atendiendo a aquella finalidad y a sus antecedentes, pudiendo reputarse comprendidas en el compromiso aquellas facetas de la cuestión a resolver íntimamente vinculadas a la misma y sin cuya aportación quedaría la controversia insuficientemente fallada".

En idéntico sentido, cabe citar, entre otras, las Sentencias de las

Audiencias Provinciales de Baleares de 26 de junio del 2.001, Albacete de 30 de junio de 2000, Madrid de 13 de diciembre de 1999, Málaga de 23 de septiembre de 1.998, y Barcelona de 21 de septiembre de 1.998.

En estas situaciones en las que se ha producido una incongruencia por

exceso o ultra petitum procede la anulación de la exuberancia arbitral, dejando no obstante, como señala ALVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN298, incólume el resto del fallo. Esta misma tesis es la defendida por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Navarra de 31 de enero de 1990:

“En estos casos la anulación afectará sólo a los puntos no

sometidos a su decisión o no susceptibles de arbitraje, siempre que los mismos no tengan sustantividad propia y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal”. En el mismo sentido se pronuncia la Audiencia Provincial de Madrid, en

Sentencia de 8 de febrero de 1998: 298 ALVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P. La anulación del laudo arbitral. El proceso arbitral y su impugnación. Granada, 1996, p. 319.



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“Ha existido incongruencia en exceso al conceder el colegio

arbitral una indemnización no pedida y no constituir la misma una parte integrante del objeto de la resolución. Ahora bien, el efecto derivado de ese exceso no es la nulidad total del laudo, porque este pronunciamiento tiene sustantividad propia y no está indisolublemente unido a la cuestión principal, pudiendo acordarse la nulidad solo de este pronunciamiento porque el mismo no fue sometido a la decisión de los árbitros y no está en conexión ni tiene su razón de ser en el contrato de arrendamiento de industria”.

También la Sentencia de la Audiencia Provincial de Vizcaya de 15 de

diciembre de 2001, admite la nulidad parcial del laudo únicamente para este supuesto:

“La Ley de Arbitraje de Derecho privado sólo admite un caso de

nulidad parcial del Laudo Arbitral en el supuesto regulado por su art. 45, 4, el supuesto de resolución por los árbitros de puntos no sometidos a decisión arbitral o que, estándolo, no pueden ser objeto de arbitraje, en cuyo caso "la anulación afectará sólo a los puntos no sometidos a <decisión o no susceptibles de arbitraje siempre que los mismos tengan sustantividad propio y no aparezcan indisolublemente unidos a la cuestión principal". Del texto de la norma cabe inferir que fuera del supuesto explícitamente regulado en este apartado 4°, no cabe la nulidad parcial de los laudos los cuales o son válidos o son nulos en su totalidad”. En el mismo sentido puede citarse la Sentencia de la Audiencia

Provincial de Lugo de 2 de noviembre de 2000. Por el contrario, no cabe invocar como motivo de anulación la existencia

de incongruencia omisiva en sede arbitral, toda vez que el artículo 39.1.c) LA ofrece a las partes la posibilidad de solicitar el complemento del laudo, respecto de peticiones formuladas y no resueltas. Así se han pronunciado diversas resoluciones de Audiencias Provinciales como es el caso de la SAP de Alicante de 23 de septiembre de 1998, la SAP de Valencia de 25 de abril de 2003 o la SAP de Madrid de 9 de mayo de 2000, cuyo fallo razona:

“(…) la pretendida incongruencia del laudo con las peticiones de

las partes ni se ha producido ni tiene apoyo legal en el artículo 45.4 de la Ley de Arbitraje, donde sólo está permitido cuestionar la resolución de los árbitros, pero no las posibles deficiencias del laudo”.

Esta posición es reiterada por la misma Audiencia Provincial de Madrid, a través de su Sentencia de 18 de enero de 2005, en resolución de la pretendida anulación del laudo dictado por la Junta Arbitral Regional de Consumo de la Comunidad de Madrid, bajo el imperio de la Ley de Arbitraje de



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2003, pronunciándose en primer lugar conforme con la anulación del laudo por incongruencia ultra petita y con posterioridad en su Fundamento de Derecho Cuarto, desestimando el argumento invocado de incongruencia omisiva del siguiente modo:

“La incongruencia omisiva esgrimida por la parte recurrente no es motivo para anular el Laudo dictado, porque la Ley no contempla esta posibilidad, y debe estarse a la dicción del artículo 45 LA”.

17.1.2.4. Actuación contraria a la voluntad de las partes o al procedimiento arbitral.

En el apartado d) del artículo 41 de la Ley se prevén otros dos motivos capaces de lograr la anulación del laudo. Por una parte, las irregularidades acaecidas en la designación de los árbitros y por otra, las que hubieren podido suceder en la tramitación del procedimiento.

La primera de las irregularidades, salvando la excepción de designación

del Presidente arbitral por las partes prevista en el artículo 19.3 RDSARC, no pensamos que acontecerá en el arbitraje de consumo, por tratarse de un arbitraje institucional donde los árbitros vienen previamente propuestos por las asociaciones empresariales y de consumidores.

El segundo supuesto, si presenta mayor casuística en el arbitraje de

consumo, siendo muy diversas las distintas posibilidades de infracción. Por lo que se refiere al quebrantamiento de las reglas del procedimiento, han de concurrir dos circunstancias para su invocación, cuales son el carácter esencial de las reglas o formalidades infringidas y que además esta infracción haya producido al recurrente indefensión. Esta es la postura admitida por la Audiencia Provincial de Ciudad Real en su Sentencia de 14 de abril de 1998 al abordar la solicitud de anulación del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Castilla La Mancha

“En definitiva la causa de nulidad que se alega no puede ser

apreciada pues además de por lo dicho no debe olvidarse que el artículo 45.2 de la Ley de Arbitraje no establece la anulación del Laudo por cualquier incumplimiento formal, sino por no haberse observado las formalidades y principios «esenciales» establecidos en la Ley”. Especial interés tiene en este motivo la emisión del laudo fuera de plazo

como irregularidad del procedimiento arbitral. Si bien la Ley de Arbitraje de 2003, a diferencia de lo que sucedía con su predecesora de 1988 (art. 45.3) no contempla expresamente esta causa como motivo de anulación, la doctrina más autorizada como GARBERI LLOBREGAT, se inclinan por su consideración como causa bastante para la anulación del laudo. Lo cierto es que como señala GARBERI LLOBREGAT, esta laguna solo es atribuible a la impericia de nuestro legislador, que llevado en su inspiración por la Ley Modelo de la



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CNUDMI hasta las últimas consecuencias importó miméticamente el catálogo de motivos de anulación del laudo, olvidando que en dicha Ley Modelo ningún plazo se establece para emisión del laudo, por lo que ninguna sanción cabe en tal sentido, en nuestra Ley si se establece un plazo concreto para laudar.

La jurisprudencia, al menos la florecida a raíz de la anterior norma es

contundente con relación al incumplimiento del plazo como muestra la Audiencia Provincial de Málaga en su Sentencia de 20 de noviembre de 2001:

“La nulidad del laudo arbitral por haberse dictado fuera del plazo

viene impuesta por la significación que para estos procedimientos arbitrales tiene el señalamiento de un plazo, pues la doctrina científica es unánime en reconocer que una de las ventajas de la institución arbitral, y que le sirve de fundamento, es que la misma sólo dura lo que las partes determinan pues mediante ella se evitan los inconvenientes que lleva consigo el procedimiento judicial (carestía y dilación, principalmente) hasta obtener la solicitada declaración de los derechos controvertidos, o sea, el logro de una mayor prontitud y economía en la resolución. Y en este sentido la jurisprudencia señala que tal plazo vincula a los árbitros en tal forma que fija los límites de la potestad misma arbitral, dado que al aceptar aquellos su nombramiento se someten a la voluntad de los compromitentes que son por la índole sustancialmente contractual de la institución, los que establecen los términos i en que los árbitros han de desempeñar su cometido y a los mismos les obliga por la eficacia contractual expresada; sin que pueda quedar a su arbitrio la alteración de este requisito esencial de su función, que debe cesar en sus efectos al expirar el plazo”.

17.1.2.5. Resolución sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje.

El quinto motivo de anulación (artículo 41.1.e) se construye por razón de la resolución por los árbitros de cuestiones no susceptibles de arbitraje. En este sentido, en aras de evitar ociosas reiteraciones nos remitimos al capítulo sexto, donde ya hemos abordado suficientemente la necesidad de que el objeto de arbitraje sea materia disponible por las partes.

17.1.2.6. Contravención del orden público.

El último de los motivos, previsto en el artículo 41.1.f), atiende al carácter contrario al orden público del laudo arbitral. El concepto de orden público ha sido objeto de numerosos estudios doctrinales y una copiosa jurisprudencia mutante en el tiempo. Nuestra legislación civil no ofrece una definición precisa de orden público, existiendo únicamente referencias indirectas, como las contenidas en los artículos 1.3, 6.2, 12.3, 22 o 1255 del Código Civil. BADENAS CARPIO299 manifiesta que “es casi imposible dar a las palabras

299 BADENAS CARPIO, J.M. El Sistema Arbitral de Reclamaciones de Consumo, Valencia, 1993.



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orden público una definición uniforme”. Se trata una vez más de un concepto jurídico indeterminado, que ha de interpretarse a la luz de la situación social y bajo el prisma del conjunto del ordenamiento jurídico. Nos encontramos ante un concepto flexible que debe adaptarse a las nuevas realidades sociales. Es evidente que no puede considerarse el orden público en el mismo sentido en el año 2008 que la idea que podía mantener nuestra judicatura hace 30 años del citado concepto. Este tipo de motivos abiertos, conlleva el riesgo de encerrar una causa de anulación excesivamente amplia y poco definida, capaz de convertirse en cajón de sastre apto para fundamentar la anulación del laudo en los argumentos más dispares, que poco contribuyen a la seguridad jurídica del sistema. Así lo advertía también la Sentencia de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de 12 de marzo de 1990:

“Debe hacerse la precisión de que la excepción orden público

utilizada por la Ley, no puede tener un significado tan amplio que permita que a través de este motivo de nulidad, se pueda hacer valer, como medio de impugnación del laudo arbitral, cualquier infracción procedimental, bajo la argumentación de que las normas procesales son de orden público”. El carácter abierto de la expresión referida a la vulneración del orden

público, capaz de atraer a los más diversas invocaciones de nulidad era puesto de manifiesto por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid de 5 de diciembre de 2000:

“Un último motivo de impugnación del laudo es la abstracta causa

del número 5 del artículo 45 de la Ley, «cuando el laudo fuera contrario al orden público» donde siempre se trata de ubicar todo lo que no tiene encaje en otras causas más específicas”.

Una interpretación atractiva del orden público es la elaborada por

nuestro Tribunal Constitucional en su Sentencia de 15 de abril de 1986 (STC 43/1986) vinculando el orden público con el respeto a los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente “Este concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. (...). El orden público del foro ha adquirido así e España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución”. En esta sentencia el Tribunal Constitucional entendía que “para que un laudo arbitral sea atentatorio contra el orden público es preciso que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidas en el capítulo II, título I de nuestra constitución, garantizados a través de lo dispuesto en términos de generalidad por el artículo 24 CE

Las Audiencias Provinciales, han acogido la tesis marcada por el

máximo garante de nuestra Constitución como demuestra la Sentencia de la Audiencia Provincial de Guadalajara de 15 de abril de 1997 al rechazar la impugnación promovida por Telefónica de España SA., contra el laudo arbitral



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dictado por el Colegio Arbitral de Consumo de Guadalajara con motivo de la inclusión errónea de un usuario en las páginas amarillas asociando su teléfono a un taller “Dicho motivo de anulación que aparece recogido en el artículo 45.5 de la Ley de Arbitraje 36/1988, de 5 de diciembre, según previene la Exposición de Motivos incluye toda vulneración de los derechos y libertades fundamentales consagrados en el texto constitucional”.

También se ha rechazado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de

Burgos de 2004, la pretensión de Telefónica de España SA, de anulación del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de esta ciudad, desestimando la invocación de ser contrario al orden público la imposición por la Junta Arbitral de la obligación impuesta a la mercantil de instalar la línea solicitada por el usuario en el plazo máximo de un mes a contar desde el día siguiente al de la notificación, o en su defecto, prestar en igual plazo el servicio a través del sistema de Telefonía Rural de Acceso Celular. Extractamos parte del Fundamento de Derecho Segundo del pronunciamiento de la AP de Burgos:

“Ni legal ni reglamentariamente se puede considerar que exista

imposibilidad de someter la cuestión objeto de solicitud de arbitraje, la obligación de Telefónica de instalar un servicio de telefonía básica en el domicilio del reclamante, y lo que además resulta lógico (sin perjuicio de la posibilidad de que Telefónica pueda excluirla de su oferta pública de sometimiento arbitral), si tenemos en cuenta que esta materia para nada afecta al orden público o a tercero, pues sin perjuicio también del carácter de servicio público del servicio de telecomunicaciones, la prestación del servicio telefónico disponible no deja de ser una obligación de contenido puramente patrimonial desde el punto de vista del operador que debe prestarla”. Se ha aceptado como motivo de anulación por contravención del orden

público la concurrencia en un mismo laudo arbitral de declaraciones contradictorias y excluyentes sobre un mismo hecho por atentar al principio de seguridad jurídica, al derecho a la tutela judicial efectiva y a la motivación del laudo. Este es el supuesto enjuiciado por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Murcia de 6 de abril de 2006:

“El problema surge porque el laudo, en dicho fundamento jurídico

sexto, declara ue lo abonado a cuenta por Promociones Meseguer Arce SL, por propia manifestación expresa e inequívoca de Promociones Meseguer y Arce SL, asciende a 483.931,98 euros, y sin embargo en el fundamento jurídico tercero, declara como probado con respecto al pagaré de fecha de veinte de enero y vencimiento 10 de marzo, por importe de 30.000 euros, ha existido controversia, concluyendo que las manifestaciones de la demandada, de su pago por renovación no han resultado acreditadas, considerándose que se encuentra impagado. Es evidente que si de una parte el laudo declara impagado un pagaré que la demandada considera pagado y computado en la suma de 483.931,38,



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resulta claramente incongruente que posteriormente se incluya como pagado, por no existir controversia, para determinar la cantidad que la demandada ha abonado a la actora.

No se está pues ante un simple error aritmético sino ante declaraciones probatorias contradictorias y excluyentes sobre un mismo hecho (…).

Así las cosas, la nulidad del laudo debe prosperar al entenderse que la resolución del conflicto no puede tener su fundamento en un hecho del que ala par se afirma y se niega su existencia pues tal proceder atenta contra el orden público afectando al principio de seguridad jurídica, al derecho a la tutela judicial efectiva, y a la exigencia de motivación del laudo requerida por el artículo 37.4 de la Ley de Arbitraje”. También se refieren al concepto de orden público, entre muchas otras, la

Sentencia de la Audiencia Provincial de A Coruña de 8 de octubre de 1999, la de la Audiencia Provincial de Cantabria de 31 de mayo de 2000, la de la Audiencia hispalense de 3 de noviembre del mismo año o las de la Audiencia Provincial de Madrid de 22 de marzo de 2001, 4 de marzo de 2002. 17.1.3. Aspectos procesales de interés.

Una vez apuntados los motivos de anulación en el que habrá de presentarse el denominado “recurso” de anulación, resta abordar el resto de los aspectos procesales de interés: el órgano judicial competente para su conocimiento y tramitación, el plazo, el procedimiento adecuado, la necesidad de postulación o sus efectos. 17.1.3.1. Competencia.

El procedimiento habrá de tramitarse según dispone el artículo 8.5 de la Ley de Arbitraje ante la Audiencia Provincial del lugar donde se hubiere dictado el laudo. Parece evidente que la presentación del recurso, con independencia del carácter civil o procesal que quiera atribuirse al plazo habrá de realizarse a través del servicio procesal común o la propia secretaría o registro del tribunal competente, no siendo aplicables las reglas de presentación del procedimiento administrativo. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Huesca de 7 de mayo de 2002, recuerda este extremo:

“La diligencia de entrada estampada el 15 de noviembre de 2001

en la primera hoja del recurso (que era el último día hábil para recurrir, pues el laudo se notificó el 3 de noviembre), no fue extendida por la secretaría de un Tribunal sino que se trata de la fecha de depósito en Correos y Telégrafos, habiéndose ignorado así que, conforme al artículo 135 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, en la presentación de escritos



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judiciales no rige el procedimiento administrativo sino que los mismos deben presentarse en la secretaría del tribunal o, de existir, en la oficina o servicio de registro central, rechazándose incluso la posibilidad de presentar los escritos, para actuaciones civiles, en el Juzgado de Guardia”.

17.1.3.2. Plazo.

En cuanto al plazo, la nueva Ley viene a ampliar generosamente el tiempo otorgado a las partes para la interposición del recurso de anulación. De los diez días previstos en la derogada Ley de Arbitraje de 1988, se extiende a dos meses el estipulado por la Ley 60/2003. Este plazo habrá de computarse, conforme a lo dispuesto en el artículo 41.4 LA, desde la notificación del laudo o en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla

Recuérdese en este sentido la ausencia de unanimidad de las

Audiencias Provinciales en cuanto a la naturaleza civil o procesal de los diez días recogidos en el artículo 46.2 de la antigua Ley de Arbitraje.

Algunas Audiencias como la Audiencia Provincial de Barcelona en

Sentencia de 1 de septiembre de 1999 se decantaban por la naturaleza procesal:

“Esta Sala ha considerado sistemáticamente que el plazo para la

interposición del recurso establecido en el artículo 46.2 de la Ley de Arbitraje tiene naturaleza procesal en la medida que se refiere inequívocamente a una actuación ante los Tribunales, a un recurso claramente jurisdiccional que se interpone ante la Audiencia Provincial. Por tanto, la computación del plazo debe ser procesal. Conforme al artículo 185 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en los plazos señalados por días quedan excluidos los inhábiles”. También optaba por esta línea la Audiencia Provincial de Madrid en su

Sentencia de 4 de marzo de 2002 o su antecesora de 1 de julio de 1994:

“Si bien es verdad que el número 2 del artículo 46 de la Ley 36/1988, de 5 de diciembre, dispone que el recurso se interpondrá dentro de los diez días siguientes al de la notificación del laudo, no lo es menos que estos deben considerarse hábiles dada su indudable naturaleza procesal”.

En la misma línea apuntan las Audiencias Provinciales de Murcia en

Sentencia de 22 de febrero de 1999, Castellón, en Sentencia de 27 de marzo de 1998, Alicante en Sentencias de 21 y 30 de mayo de 2002 o León, cuya



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sentencia apoya sus argumentos en las tesis sostenidas por LETE DEL RIO300 y ALVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN301.

En sentido contrario, favorables a la consideración de la naturaleza civil

del plazo se han manifestado las Audiencias Provinciales de Asturias, Vizcaya o Baleares. La Sentencia de la Audiencia Provincial de Asturias se decanta por el plazo sustantivo señala:

“A la vista de la siguientes consideraciones: a) La doctrina del

Tribunal Supremo dictada en aplicación de la anterior Ley de Arbitraje de 1953 y de la que son exponente entre otras las Sentencias de 1 de junio de 1976, 6 de octubre de 1987 y 9 y 24 de febrero de 1984, conforme a la cual el plazo para dictar el laudo es de carácter sustantivo por lo que no habrían de descontarse los días inhábiles ya que la actuación de los árbitros se define como de carácter privado y de origen contractual; b) La reiterada jurisprudencia del Alto Tribunal expuesta entre otras en las Sentencias de 1 de febrero de 1982, 25 de junio de 1968 y 10 de noviembre de 1994 a cuyo tenor «sólo ofrecen carácter procesal los plazos que tengan su origen o punto de partida en una actuación de tal clase, o sea que sólo tienen carácter procesal los que empiezan a partir de una notificación, citación, emplazamiento o requerimiento, pero no cuando se asigna un plazo para el ejercicio de una acción»”. A esta Sentencia se remite la Audiencia Provincial de Vizcaya en su

resolución de igual clase de 22 de junio de 1999:

“Esta Sección se ha pronunciado en el sentido de considerarlo un plazo de caducidad en Junio de 1998 y 30 de marzo de 1999. En las dos sentencias ha entendido que estamos en presencia de un plazo de caducidad y en tal sentido deben incluirse en el mismo los días inhábiles, lo que genera la inadmisión de la demanda”.

Por último dentro de la confusión generada por las distintas Audiencias,

la de Baleares, iluminada, no tiene la menor incertidumbre. Así lo expresa en sus Sentencias de 8 de marzo de 2002 o en la de 17 de enero de 1995:

“No cabe duda que el plazo de diez días establecido en el artículo

46.2 de la vigente Ley de Arbitraje para interponer el recurso de anulación del laudo lo es de caducidad, plazo sustantivo que se rige por lo dispuesto en el artículo 5.2 del Código Civil que sienta que en el cómputo civil de los plazos no se excluye los días inhábiles”.

Especial diligencia debían tener los profesionales del derecho por razón del confuso criterio de la naturaleza civil o procesal de los plazos para interponer el correspondiente recurso en forma y tiempo. La Sentencia de la 300 Vid. LETE DEL RIO, J.M. Arbitraje de Consumo, Actualidad Civil, Madrid, 1998, pp.709-748. 301 Vid. ALVAREZ SÁNCHEZ DE MOVELLÁN, P. Ob. Cit. p.388.



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Audiencia Provincial de Tarragona de 6 de junio de 2000 condena a la abogada y procuradora respectivamente a indemnizar al cliente por la presentación extemporánea del recurso que se les había encomendado interponer contra el laudo dictado por la Junta Arbitral de Consumo de Cataluña.

Felizmente con la ampliación de los diez días a dos meses, y quedando en consecuencia determinado el plazo por meses, habrá de computarse de fecha a fecha, con independencia de su carácter civil (art. 5.1 CC) o procesal (art. 185.1 LOPJ), careciendo de sentido discutir sobre el descuento de los días inhábiles por tener que computarse de fecha a fecha. De cualquier modo, sigue siendo cuestión que conlleva la inadmisión del recurso por algunas audiencias como evidencia la SAP de Bizkaia de 9 de enero de 2007, al rechazar por extemporáneo el recurso presentado a los dos meses y dos días naturales o la de la AP de La Coruña en desestimación del laudo arbitral dictado por la Xunta Arbitral de Consumo, de la Consellería de Innovacion e Industria de la Xunta de Galicia, insistiendo ambas la caducidad de la acción, que recordemos, a diferencia de la prescripción, es apreciable de oficio.

17.1.3.3. Procedimiento.

El planteamiento de la anulación del laudo debe plantearse conforme impone el artículo 42.1 de la Ley de Arbitraje por los cauces del juicio verbal, si bien no a través de demanda sucinta, sino ordinaria, esto es en la forma prevista por el artículo 399 y por tanto con acompañamiento de los documentos justificativos del convenio arbitral y de laudo, así como con proposición de los medios de prueba.

Interpuesto el recurso de anulación, habrá de darse traslado del mismo a las demás partes por plazo de treinta días, según reza el artículo 42.1 de la Ley de Arbitraje, a fin de que puedan impugnarlo si es su voluntad. 17.1.3.4. Legitimación.

En alguna ocasión se ha planteado la falta de legitimación de la parte contraria litigante en el arbitraje para impugnar el recurso de anulación sobre la base de que en el mismo se combate exclusivamente la resolución dictada por la Junta Arbitral. Este argumento no puede sin embargo prosperar por razones obvias que hacen a la parte contraria al recurrente directamente interesada en su resultado. Así lo confirma la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 2 de octubre de 2000:

“No es causa justa de alegación de la falta de legitimación el

hecho de que el laudo que se recurre fue dictado por la Junta Arbitral de Consumo, pues debe considerar que toda parte que intervino debe ser traída a la sustanciación del recurso de anulación para que pueda garantizarse el principio de contradicción y el de igualdad respecto de "todas las partes que hayan intervenido en el procedimiento". No



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pudiendo ser parte los propios árbitros al ser los autores de la resolución impugnada como jueces a quo".

En otro orden, ligado a la legitimación, también se ha llegado a formular la demanda de anulación contra la institución arbitral responsable del laudo emitido, rechazándose la acción por falta de legitimación pasiva de la demandada. Este es el caso examinado, con idéntico criterio por la Sentencia de la Audiencia Provincial de Valencia de 29 de noviembre de 2005 o la Sentencia de la Audiencia Provincial de Bizkaia de 24 de febrero de 2006, de la que apuntamos su razonamiento:

“Sin perjuicio de que la accionante invoca, como motivo de anulación del laudo, alguna de las causas previstas en el artículo 41 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se observa que la acción no se dirige contra la otra parte interviniente en el contrato en que aquella cláusula de sumisión está inserta, esto es Andreu Gold, SL, sino contra el propio Tribunal Arbitral que dictó el laudo.

La situación procesal que antecede obliga a apreciar de oficio la

falta de legitimación de la entidad demandada, de lo que deriva la imposibilidad de examinar si concurre motivo para anular el laudo ya que tal análisis podría traer como consecuencia el dejar sin efecto una resolución arbitral que establece determinados créditos o derechos económicos a favor de una de las partes intervinientes del contrato originario, Andreu Gold, SL, sin intervención de ésta en el proceso, esto es, con violación de los principios de audiencia, contradicción y defensa que dimanan del artículo 24 CE, por lo que procede desestimar la anulación interpuesta”.

Consecuencia clara de lo expuesto es que la legitimación para el ejercicio de la anulación del laudo corresponde exclusivamente a las partes que celebraron el convenio. En todo caso solo cabría como precisa MONTERO AROCA302, la extraordinaria intervención del Ministerio Fiscal para la defensa de intereses que tenga legalmente encomendados, descartándose igualmente conforme concluye el Auto del Tribunal Constitucional nº 326 de 28 de octubre de 1993, la intervención del propio árbitro. 17.1.3.5. Efectos.

Una de las principales críticas que recibe el recurso de anulación es la referida a sus efectos. Como se ha expuesto, la sentencia resolutoria del recurso podrá decidir sobre la anulación del laudo, incluso la anulación parcial, pero no podrá suplir las carencias u omisiones de los árbitros ni entrar en el fondo del asunto. MUÑOZ SABATE303 lamenta que la Audiencia no pueda 302 MONTERO AROCA, J. Derecho Jurisdiccional II. Proceso Civil. Valencia, 2004, p. 77. 303 MUÑOZ SABATE “Sobre la irrecurribilidad del arbitraje de derecho” en La Ley, Madrid, 1990, p.982.



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dictar una nueva resolución en lugar de anularla o al menos reenviar la causa a los árbitros para que emitan un nuevo laudo, llegando a calificar la función del recurso de anulación como radical y absolutamente negativa.

17.1.3.6. Costas procesales.

Con relación a las costas procesales también han sido divergentes los criterios seguidos por las distintas Audiencias Provinciales y lo cierto es que resulta poco previsible la solución que pueda adoptarse en cada caso. Incluso resultan contradictorias las resoluciones adoptadas dentro de las mismas Audiencias. Como punto de partida hemos de recordar que la Ley de Arbitraje no contiene ningún pronunciamiento referido a las costas procesales derivadas de los procesos de anulación de laudos arbitrales.

Las tesis existentes más recientes, debiendo tomarse en cuenta con las

debidas cautelas por la tendencia a la mutabilidad de las Salas en este aspecto, suelen girar entorno a tres supuestos:

a) La no imposición de costas a falta de previsión de la Ley de

Arbitraje debiendo soportar cada parte las propias y las comunes por mitad. Algunas audiencias poco uniformes en sus criterios, sustentan la ausencia de imposición de costas sobre el argumento de falta de previsión expresa de la Ley.

Este es el caso la Audiencia Provincial de Sevilla en su Sentencia de fecha de 21 de febrero de 2001 (Sección 8ª) “No estableciendo ninguna norma positiva criterio para la imposición de costas, no apreciándose temeridad ni mala fe en el recurrente, no se formula expresa condena en las devengadas en la tramitación del presente recurso”. Así también lo acuerda la Sentencia 816/2000 de la Sección 2ª, siendo ponente RAFAEL MARQUEZ ROMERO “procede acordar la nulidad del Laudo de 23 de marzo de 1999 de la Junta Arbitral de Transporte de Sevilla, sin hacer expresa imposición de las costas del recurso”. Otros recurrentes menos afortunados debieron soportar la imposición de costas, sin expresa referencia a temeridad o mala fe, acordada por la misma Sección 2ª de Audiencia Sevillana, a penas un mes más tarde, en la Sentencia 938/2000, dictada el 3 de noviembre, en la que esta vez actuaba de ponente VICTOR NIETO MATAS.

El mismo criterio vacilante es el apuntado por la Audiencia de Las Palmas en su Sentencia 49/2002, de 4 de febrero “Se impone la desestimación del recurso, si bien ante la



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falta de previsión expresa de regla alguna sancionadora del principio de vencimiento objetivo y de la no apreciación de circunstancias concurrentes que aconsejen lo contrario, sin hacer expreso pronunciamiento de costas en el presente”.

b) La imposición con base en el criterio general del vencimiento

objetivo.

Así lo entiende la Audiencia Provincial de Huesca en su Sentencia de 22 de febrero de 2000 y reproduce con posterioridad en la de 7 de mayo de 2002 “El recurso de anulación interpuesto no se sustenta en ninguno de los indicados motivos por lo que, de, aunque no sea del agrado del recurrente, mal podemos anularlo. Por todo ello, procede desestimar el recurso, condenando al recurrente al pago de las costas causadas, conforme al principio del vencimiento consagrado en nuestra legislación procesal”. En el mismo sentido parece razonar la Sentencia de la Audiencia Provincial de Zaragoza de 21 de septiembre de 1999 en su parco Fundamento Jurídico Cuarto “Tratándose de una reclamación de cantidad, las costas de este procedimiento son a cargo de la recurrente pues en otro caso su importe sería discriminación de la cantidad adeudada” La Audiencia Provincial de Oviedo (Sección 1ª), en Sentencia de 22 de junio de 2000, comparte esta tesis, a pesar de buscar la fundamentación en la derogada Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 “Siendo la presente resolución denegatoria del recurso procede la expresa imposición a las recurrente de las costas causadas en el mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 896.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil”. La Sección 4ª de la misma Audiencia razona la ausencia de imposición de las costas procesales en la sentencia 277/2001, de 29 de mayo de 2001, siendo ponente AVELLO ZAPATERO “Dada la naturaleza de la causa invocada, no procede hacer expresa imposición de las costas procesales causadas en la sustanciación del recurso, como excepcionalmente autoriza el artículo 394 punto 1 de la vigente Ley de Enjuiciamiento Civil al suscitarse un punto de derecho que3 en principio cabe considerar como dudoso”. (Poco más tarde, en su Sentencia 366/2001, de 17 de julio, la misma Sección 4ª, esta vez actuando como ponente ALVAREZ SÁNCHEZ, acogiendo el recurso planteado prefiere no hacer imposición de costas sin razonamiento de ningún tipo “No



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procede hacer especial pronunciamiento sobre las costas al acogerse el recurso”). Con base en la nueva ley rituaria, también se inclinan algunas audiencias sobre la imposición de costas, como la de Córdoba en Sentencia de 15 de enero de 2002 “En base a lo expuesto el recurso debe ser desestimado con imposición de costas al recurrente, pues ante el silencio de la Ley en este punto, ha de aplicarse el criterio general, por integración analógica, que emana de la LEC arts. 398 y 394”. Dicho raciocinio esbozado ya, aunque sin fundamentación, en las precedentes resoluciones de 14 de julio de 2000 y 3 de abril de 2001, lo reproduce ya algo más elaborado en su posterior fallo de 29 de abril de 2002.

De igual modo se muestra el parecer de la Audiencia Provincial de Jaén, en Sentencia de 16 de noviembre de 2001 “Dado el sentir de esta sentencia, por imperativo del artículo 398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, habrán de imponerse al apelante las costas del presente recurso”.

También en la Andalucía más occidental la Audiencia Provincial de Cádiz parece adoptar este planteamiento en su Sentencia de 22 de marzo de 2002 “Los razonamientos expuestos nos llevan a desestimar en su integridad el recurso de anulación planteado por la defensa de Aislamientos Prefasur SL y a imponer a dicha parte las costas procesales derivadas de este recurso”.

c) En una minoría de los casos, la imposición de las costas por

razón de la mala fe o temeridad de la acción.

Esta es la doctrina vacilante empleada a veces por la Audiencia Provincial de Granada (Sección 3ª), plasmada en su Sentencia de 17 de septiembre de 2001 “La estimación del recurso no puede comportar condena en costas de la parte contraria como pretendía la recurrente fundándolo en una no adecuada aplicación del artículo 523 de la antigua LEC. Es el principio de temeridad el que rige en estos casos, temeridad que entendemos no existe por lo que no procederá condena en costas”. (En contra, la misma Audiencia se inclina por la tesis del vencimiento objetivo, esta vez a criterio de la Sección 4ª, en la Sentencia de 9 de abril de 2002). La Audiencia de Las Palmas también de modo errático acoge este criterio en algunas de sus resoluciones, como ilustran su Sentencia de 14 de diciembre de 1999 (Sección 1ª) “Dada la



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artificial construcción de la fundamentación jurídica de la mercantil recurrente para sustentar en ella su recurso de anulación, se aprecia especial temeridad al litigar y se le imponen expresamente las costas causadas en virtud del mismo”. En esta misma línea, y a sensu contrario, la misma Sección elude la imposición de costas en aquellos otros casos en los que no estima mala fe o temeridad al litigar, como es la sentencia dictada al día siguiente de la citada el 15 de diciembre “sin imposición de costas causadas en este procedimiento”. (En contra la Sección 4ª, siendo ponente MARTÍN Y MARTÍN, opta en su Sentencia de 4 de febrero de 2002, por la primera de las tesis apuntada –rechaza la imposición de costas a falta de previsión de la Ley-, y con un criterio divergente, que completa nuestra exposición con la tercera de las posibilidades presentadas, la misma sección, bajo la batuta de COBO PLANA, se inclina por el vencimiento objetivo en la resolución fallada el 15 de marzo de 2001)

Ante este panorama confuso, se nos antoja harto complicado esbozar una línea definida en nuestra jurisprudencia menor, siendo verdaderamente una cuestión de interpretación subjetiva de la Sala, que difícilmente casa con la seguridad jurídica que un letrado o un ciudadano confía recibir.

Parece imperiosa la imposición de un criterio unificador que ofrezca estabilidad al usuario de la justicia. Nuestra postura, ajena al criterio de falta de previsión legal expresa de imposición de las costas, e incluso al de la temeridad, y más cercana al del vencimiento objetivo, nos inclina a apostar por la imposición de las costas al litigante vencido. Esta idea no encuentra su cimentación tan sólo en el criterio genérico recogido en el artículo 394 LEC, sino que halla sus mejores argumentos en el sentido común. No parece justo, que quienes decidieron apartarse de los tribunales para dirimir sus controversias, incluso renunciando en ocasiones a la intervención de profesionales, abogados y procuradores, se vean forzados por la parte a quien desagrada el laudo (salvo motivos de justa nulidad), a acudir finalmente a los mismos para defender sus derechos ya reconocidos por unos árbitros, abocados de este modo, a la contratación de letrado y procurador y al sometimiento de una administración de justicia de la que prefirieron apartarse. De aceptar la tesis contraria casi siempre compensaría a la parte vencida en el arbitraje plantear su anulación, y en los supuestos de litigantes más débiles estos no siempre se personarían en la causa, aún vencida en sede arbitral, por temor a tener que desembolsar unos gastos de sus propios profesionales aún mayores que el resultado que el laudo les otorga, que finalmente no compense, aún repitiendo su victoria en los tribunales, el gasto soportado. 17.2. Recurso extraordinario de revisión.



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Indudablemente menos frecuente que el recurso de anulación y aún si cabe con mayor carácter excepcional, es el recurso de revisión, cuyo fundamento jurídico en la Ley de arbitraje lo hallamos en su artículo 43, con remisión a lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Civil para sentencias firmes. Encuentra su regulación el Juicio de Revisión en el Titulo VI, del Libro II, de la Ley de Enjuiciamiento Civil (artículos 509 a 516). Al igual que la petición de anulación del laudo arbitral tiene carácter tasado, pudiendo articularse tan sólo con base en alguno de los cuatro motivos enunciados por el artículo 510, y cono relación a una sentencia (o laudo) firme, a saber:

1º Si después de pronunciada, se recobraren u obtuvieren

documentos decisivos, de los que no se hubiera podido disponer por fuerza mayor o por obra de la parte en cuyo favor se hubiere dictado.

2º Si hubiere recaído en virtud de documentos que al tiempo de

dictarse ignoraba una de las partes haber sido declarados falsos en proceso penal, o cuya falsedad declarare después penalmente.

3º Si hubiere recaído en virtud de prueba testifical o pericial, y los

testigos o los peritos hubiesen sido condenados por falso testimonio dado en las declaraciones que sirvieron de fundamento a la sentencia.

4º Si se hubiere ganado injustamente en virtud de cohecho,

violencia o maquinación fraudulenta.

Este recurso de motivos tasados ha de plantearse ante la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia contra sentencias firmes en el sentido dado por el artículo 245.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial o laudos que igualmente hayan adquirido firmeza. Para su tramitación está legitimada activamente en virtud del artículo 511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la parte perjudicada en la sentencia o laudo y el recurso ha de plantearse en el plazo de tres meses desde que se tuvo conocimiento de los documentos decisivos, la falsedad, el cohecho, violencia o fraude y nunca si han transcurrido más de cinco años desde la firmeza del acto recurrido ex artículo 512 LEC. Como requisito previo para poder acceder a la interposición del recurso se exige caución de 300 euros, la cual podrá recuperarse de estimarse la demanda de revisión. Admitida la demanda a trámite se dará traslado a la otra parte para que conteste en el plazo de veinte días y salvo decisión motivada del tribunal y prestación de nueva caución según dispone el artículo 566 de la LEC, no procederá la suspensión de lo acordado en la sentencia o laudo objeto de la



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revisión. En su sustanciación informará el Ministerio Público con arreglo a lo dispuesto en el artículo 514.3 En los casos en que el Tribunal estimare el recurso de revisión planteado revocará la resolución impugnada y devolverá los autos a quien conoció el asunto. Como señala MARTINEZ GARCÍA304 puede surgir la dificultad en el caso del arbitraje de la imposibilidad de devolver los autos al órgano que dictó la resolución, en cuyo caso no es desdeñable que hubiera de acudirse a una nueva formalización judicial del arbitraje. Contra la sentencia dictada en proceso de revisión no cabrá recurso alguno, salvo en su caso el correspondiente de amparo ante el Tribunal Constitucional. 17.3. Improcedencia del recurso de casación frente a sentencias dictadas por Audiencias Provinciales con motivo de la pretensión de anulación de un laudo. Cuestión distinta que con frecuencia se reitera es la pretensión de revisión en casación de la sentencia dictada por una Audiencia Provincial con motivo de la pretensión de anulación de un laudo arbitral. Por una parte debe tenerse en cuenta que el artículo 42.2 LA, dispone que frente a la sentencia que se dicte en el proceso sobre anulación de un laudo arbitral no cabe recurso alguno, habiendo entendido el legislador que a través de una única instancia se satisface la necesidad de control jurisdiccional de la resolución arbitral. Por otra, no debe obviarse tampoco que el artículo 477.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil limita el recurso de casación a las sentencias dictadas en segunda instancia por las Audiencias Provinciales, lo que excluye del recurso a las resoluciones que, como las dictadas en los juicios verbales sobre anulación de laudos arbitrales, han sido dictadas en una única instancia, en la cual la intervención de las Audiencias Provinciales no se contrae a la revisión de lo resuelto en una anterior instancia, sino al examen primero y único de la pretensión anulatoria, por lo que se trata de una segunda instancia judicial. Sobre este razonamiento, se ha desarrollado una asentada línea jurisprudencial que veta del conocimiento en casación, las pretensiones cimentadas sobre sentencias que deciden las acciones de anulación de los laudos arbitrales. En este sentido se pronunciaban con respecto a la Ley de Arbitraje de 1988 los Autos del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2001; 5 de febrero de 2002; 14 de mayo de 2002; 25 de febrero y 30 de septiembre de 2003 y 9 y 23 de marzo y 6 de julio de 2004. Bajo el imperio de la Ley 60/2003, se ha mantenido este criterio como expresan los Autos del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2005 y 21 de febrero de 2006. 304 MARTÍNEZ GARCÍA, E. Op. Cit. p. 263.



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17.4. El amparo constitucional.

El proceso de amparo constitucional responde a la protección última de los derechos y libertades reconocidos en el artículo 53.2 de la Constitución (hoy derechos reconocidos en el artículo 14 y Sección Primera del Capítulo Segundo). Cualquier invocación ajena a estos derechos, recibirá como respuesta la inadmisión de la demanda en virtud de lo dispuesto en el artículo 50.1.b) de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, por la que se regula el proceso de amparo. Exige el agotamiento previo de las instancias inferiores.

Se trata de un proceso realmente excepcional, de muy extraño acceso como consecuencia de procesos arbitrales. Resulta en este ámbito además trascendente, para un adecuado planteamiento del recurso recordar la conocida STC 9/2005, de 17 de enero, en la que el máximo garante constitucional concluye que los laudos arbitrales no son susceptibles de amparo. Ello lógicamente exige, una exposición más detallada. En concreto, la Sentencia citada exponía el siguiente razonamiento, en su Fundamento Jurídico Segundo:

“Es necesario comenzar destacando que, conforme a nuestra

reiterada jurisprudencia, el laudo arbitral no puede ser objeto directo de impugnación por medio del recurso de amparo y que «este Tribunal carece de jurisdicción para enjuiciar el laudo arbitral en si mismo considerado, por cuanto, como acto no referible a ningún tipo de poder público (art. 41.2 LOTC), resulta extraño al ámbito y función del proceso constitucional de amparo (SSTC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ. 1; 13/1997, de 27 de enero, FJ. 2)» Solo en la medida (…) en que las supuestas vulneraciones alegadas sean referibles a la actuación del órgano jurisdiccional que conoció del recurso frente al Laudo, estará justificado que este Tribunal enjuicie una eventual lesión del derecho a la tutela judicial efectiva (STC 176/1996, de 11 de noviembre, FJ. 1). El cumplimiento de las exigencias del derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión y de las demás garantías contenidas en el artículo 24 CE puede ser objeto de examen por este Tribunal a través del recurso de amaro cuando la infracción alegada sea «imputable de modo inmediato y directo a un acto u omisión producido en el proceso judicial en el que han de observarse y son exigibles» dichas garantías, pero trasladar éstas «con el mismo rango de derecho fundamental al procedimiento arbitral para basar en determinadas irregularidades o vicisitudes ocurridas durante su tramitación la nulidad de laudo (…) es algo que, en principio, resulta extraño a esta jurisdicción» (STC 13/1997, de 27 de enero, FJ. 2).

El arbitraje es un «medio heterónomo de arreglo de controversias que se fundamenta en la autonomía de la voluntad de los sujetos



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privados, lo que constitucionalmente lo vincula con la libertad como valor superior del ordenamiento (art. 1.1 CE)» (STC 176/1996, de 11 de noviembre, F. 4); y «aquello que, por voluntad expresa de las partes, se defiere al ámbito del proceso arbitral, por esa misma voluntad expresa de las partes queda sustraído al conocimiento del Tribunal Constitucional» (STC 176/1996, de 11 de noviembre, F. 1) a través de un recurso de amparo en el que se invoquen las garantías del art. 24 CE, cuyas exigencias se dirigen, en principio, a la actividad jurisdiccional estatal (véanse, también, los AATC 701/1988, de 6 de junio, F. 1; y 179/1991, de 17 de junio, F. 2) y que, con respecto al arbitraje, sólo proyecta sus garantías con el carácter de derechos fundamentales a aquellas fases del procedimiento arbitral y a aquellas actuaciones para las cuales la Ley prevé la intervención jurisdiccional de los órganos judiciales del Estado, entre las más relevantes, la formalización judicial del arbitraje (en esta fase se situó el conflicto que dio lugar, por ejemplo, a la STC 233/1988, de 2 de diciembre), el recurso o acción de anulación y la ejecución forzosa del laudo.

Debe concluirse, en consecuencia, que sólo pueden examinarse aquí las vulneraciones alegadas en la demanda de amparo de diversas garantías del art. 24 CE con respecto a la Sentencia de la Audiencia Provincial impugnada, pero no con respecto al Laudo arbitral, que ha de quedar excluido del objeto de este proceso constitucional.

Consecuencia de lo expuesto es que no es posible el acceso directo

desde el arbitraje al recurso de amparo constitucional, sino que solamente podrá acudirse a el, en cuanto que se haya padecido una vulneración grave de las garantías constitucionales en el seno del procedimiento arbitral y que advertida en este y reiteradas en el proceso de anulación ante la Audiencia Provincial correspondiente, ésta no haya mitigado su quebrantamiento.

Ya hemos apuntado al referirnos al examen de la admisibilidad la

postura del constitucionalista HERNANDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS305 advertía que la exclusión del arbitraje del ámbito del derecho fundamental a la tutela efectiva, olvida cuando menos tres cosas:

1ª. Que las garantías del artículo 24.1 CE pueden constituir

el contenido del orden público, que es una de las vías de anulación del laudo.

2ª. Que precisamente esta conexión entre el artículo 24.1 CE y el orden público, en la medida en que fundamenta el ejercicio de la acción de anulación que tiene lugar en sede jurisdiccional estatal, es la que permite de manera inmediata el control jurisdiccional.

305 HERNANDEZ-GIL ÁLVAREZ CIENFUEGOS, A. en DE MARTÍN/HIERRO (Coords). Comentario Ob.cit.



324

3ª. Que si el arbitraje no tuviera que adecuarse a las

exigencias del artículo 24 CE se produciría una quiebra inasumible en el sistema constitucional de justicia.

Además, en el ámbito concreto del arbitraje de consumo, pensamos

también que cabrá plantearse ante la falta de respuesta a la violación de los derechos fundamentales cuando esta venga no solo de la actuación del propio colegio arbitral, sino con carácter previo por parte del Presidente de la Junta (pensemos en supuestos de inadmisión), una vez agotados los correspondiente recursos en la jurisdicción contencioso administrativa.

El procedimiento principia por la interposición de demanda con clara

exposición de los hechos que la sustentan, acompañamiento de documentos que apoyen la pretensión del actor e invocación del derecho fundamental que se considera quebrantado. Su empleo exige por supuesto la dirección letrada y representación procesal. Presentada la demanda, esta habrá de salvar el nada sencillo obstáculo de su admisión. En caso de inadmisión esta puede haber sido acordada por unanimidad de la Sala o simplemente por mayoría, divergiendo los efectos en función de una u otra. De este modo, si la decisión de inadmisión fue unánime, la Sala evacuará una providencia con indicación del motivo de inadmisión que habrá de ser notificada al recurrente, contra la cual podrá articular un recurso de súplica ante la misma Sección, que resolverá de modo irrecurrible en el plazo de tres días. Por el contrario si hubo votos favorables a la admisión, se concederá audiencia al demandante y al Ministerio Fiscal por un plazo que no podrá exceder de los diez días. Tras este plazo puede reconsiderar el Tribunal su postura o inadmitir finalmente la demanda de modo irrecurrible, debiendo motivar debidamente su decisión a través de auto.

Si la demanda es admitida se reclamará el expediente al órgano o autoridad del que dimane el acto o decisión conocedor del proceso precedente y tras el emplazamiento de las partes para tener vista de las actuaciones, podrán formularse las alegaciones que se estimen procedentes. Examinadas las alegaciones por la Sala, esta habrá de dictar sentencia en el plazo de diez días, pudiendo contener la resolución dos tipos de pronunciamientos:

a) Estimación del amparo. Supone la victoria del proceso para el litigante, restableciéndole su derecho quebrado y pudiendo declarar la nulidad de la decisión o acto contra el que se hubiera alzado.

b) Denegación de amparo. Es la confirmación de la resolución

recurrida, por no apreciar que se ha producido daño alguno a los derechos del recurrente. También es posible que la Sala resuelva sobre la inadmisibilidad del amparo por entender que



325

aún habiendo admitido inicialmente la demanda, concurría algún motivo de inadmisión insubsanable, sin que en este caso se entre a debatir sobre el fondo de la cuestión.

Por desgracia, la última reforma operada en la LOTC, merced a la LO

6/2007, de 24 de mayo306, que introduce el peculiar requisito de la necesidad de fundamentar la “especial trascendencia constitucional” y su aplicación a través de los AATC 188 y 289/08, parece haber supuesto tal y como alertaba GARBERI LLOBREGAT307 el ocaso de la utilidad de este recurso. La experiencia personal que como letrado ejerciente llevamos cosechada durante este periodo, se despacha con una notificación rituaria de 7 líneas por la que se inadmite sistemáticamente todo recurso, que hasta la fecha venía teniendo favorable acogida ante el mismo Tribunal Constitucional.

306 BOE nº 125, de 25 de mayo de 2007. 307 GARBERI LLOBREGAT, J. “Requiem por el recurso de amparo constitucional” en Diario La Ley nº 7988, de 2009.



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� ¿CABE ALGÚN RECURSO CONTRA EL LAUDO ARBITRAL?

Sí. El laudo arbitral, como toda resolución que ponga fin a un litigio, es susceptible de revisión judicial, pero por motivos tasados o por causas excepcionales.

� ¿QUÉ RECURSOS POSIBLES EXISTEN FRENTE AL LAUDO ARBITRAL?

En principio solo cabe la acción de anulación frente al laudo, por motivos tasados. Y de modo excepcional o indirecto, cabrá el recurso extraordinario de revisión, casación o el de amparo constitucional. � ¿PUEDE EXAMINARSE DE NUEVO EN EL RECURSO DE ANULACIÓN LA

CUESTIÓN DEBATIDA? No. El recurso de anulación, no puede entrar de nuevo al conocimiento del fondo de la cuestión debatida, limitándose el órgano judicial al control de la forma o las correctas garantías procesales. � ¿QUÉ SIGNIFICA QUE LA ACCIÓN DE ANULACIÓN DEL LAUDO TIENE MOTIVOS

TASADOS? Que no puede invocarse ninguna otra causa de anulación distinta a las previstas por la Ley. � ¿CUALES SON LOS MOTIVOS TASADOS PARA LA ANULACIÓN DEL LAUDO?

1º) Que el convenio arbitral no exista o no sea válido. 2º) Que las partes no hayan podido hacer valer sus derechos (garantía procesal) 3º) Extralimitación en la resolución del laudo.

4º) Irregularidades en la designación de los árbitros o en la tramitación del procedimiento arbitral.

5º) Resolución sobre cuestiones no susceptibles de arbitraje. 6º) Que el laudo sea contrario al orden público.

CUADRO RESUMEN: RECURSOS JURISDICCIONALES CONTRA EL LAUDO ARBITRAL



327


� ¿CUANDO HEMOS DE ENTENDER QUE EL CONVENIO ARBITRAL ES

INEXSITENTE O INVALIDO? Podrá entenderse que el convenio arbitral es inexistente o inválido en aquéllos casos en que carezca de los requisitos esenciales (voluntad indubitada de sometimiento a arbitraje o delimitación del objeto del litigio) � ¿ES SUFICIENTE CUALQUIER INFRACCIÓN PROCESAL PARA SOSTENER LA

ANULACIÓN DEL LAUDO? No. Lo trascendente es que esa infracción haya supuesto una indefensión para la parte, que le haya supuesto un perjuicio real y efectivo, y que a pesar de su oposición no haya sido atendida. � ¿QUÉ ES LA INCONGRUENCIA “EXTRA PETITA”, “ULTRA PETITA” O “POR

EXCESO”? Es la extralimitación del órgano arbitral al extender su decisión más allá del conflicto sometido por las partes, siendo causa de anulación del laudo. � ¿QUÉ ES LA “INCONGRUENCIA OMISIVA”?

Es la ausencia de pronunciamiento por el órgano arbitral sobre alguno de los extremos sometidos a su resolución. No es causa de anulación del laudo, pudiendo suplirse por vía de la solicitud de aclaración o complemento del laudo. � ¿ES SUFICIENTE CUALQUIER IRREGULARIDAD EN LA TRAMITACIÓN DEL

PROCEDIMIENTO PARA LA ANULACIÓN DEL LAUDO? No. Solo podrá fundarse la anulación en las irregularidades que sean de carácter esencial y hayan producido indefensión al recurrente.



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� ¿CUALES SON LAS MATERIA NO SUSCEPTIBLES DE SOMETIMIENTO A

ARBITRAJE DE CONSUMO? 1º) Aquellas que no sean de libre disposición por las partes conforme a Derecho. 2º) Aquellas en las que concurra intoxicación. 3º) Aquellas en las que concurra lesión. 4º) Aquellas en las que concurra muerte.

5º) Aquellas en la que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos.

� ¿QUE HA DE ENTENDERSE POR LAUDO CONTRARIO AL ORDEN PÚBLICO?

Aquel que vulnere los derechos y libertades fundamentales reconocidas en la Constitución. � ¿CUAL ES EL ÓRGANO JUDICIAL COMPETENTE PARA EL CONOCIMIENTO DE

LA ACCIÓN DE ANULACIÓN? La Audiencia Provincial del lugar dónde se hubiera dictado el laudo arbitral. � ¿QUÉ PLAZO EXISTE PARA LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL?

Dos meses, desde su notificación o expiración del término para su aclaración o complemento (art. 41.4 LA) � ¿CUAL ES EL PROCEDIMIENTO PARA LA ANULACIÓN DEL LAUDO?

A través de demanda ordinaria (no sucinta) por el cauce del juicio verbal (art. 42 LA)



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� ¿CUÁLES SON LAS PARTES LEGITIMADAS EN EL PROCESO DE ANULACIÓN

DEL LAUDO? Las mismas que celebraron el convenio y se han enfrentado en el proceso arbitral.

� ¿HAY QUE DIRIGIR TAMBIÉN LA ACCIÓN DE ANULACIÓN CONTRA LA

INSTITUCIÓN ARBITRAL QUE HA RESUELTO EL LAUDO? No. Solo son partes del proceso arbitral, quienes se han enfrentado en el mismo. � ¿PUEDE SUPLIR LA SENTENCIA QUE DICTE LA AUDIENCIA PROVINCIAL LAS

CARENCIAS U OMISIONES DEL LAUDO ARBITRAL? No. La sentencia resolutoria de la AP podrá decidir la anulación del laudo, incluso la anulación parcial, pero no podrá suplir las omisiones de los árbitros ni entrar a conocer el fondo del asunto. � ¿QUÉ CRITERIO SE SIGUE CON RESPECTO A LAS COSTAS PROCESALES EN

LOS RECURSOS DE ANULACIÓN? No existe un criterio unánime en nuestras Audiencias Provinciales, que vacilan entre tres posiciones:

a) No imposición de costas a falta de previsión de la LA, debiendo soportar cada parte las propias y las comunes por mitad.

b) Criterio general del vencimiento objetivo. c) Imposición de costas solo por razón de mala fe o temeridad en la

acción.



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� ¿CUÁLES SON LOS MOTIVOS PARA INSTAR UN RECURSO EXTRAORDINARIO

DE REVISIÓN? Para instar un recurso extraordinario de revisión existen cuatro motivos tasados:

a) Obtención de documentos decisivos después de pronunciada la resolución.

b) Resolución dictada en virtud de documentos declarados falsos en proceso penal.

c) Resolución dictada en virtud de prueba testifical o pericial, declarada falsa en proceso penal.

d) Resolución dictada en virtud de cohecho, violencia o maquinación fraudulenta.

� ¿CUAL ES EL TRIBUNAL COMPETENTE PARA CONOCER EL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN? La Sala de lo Civil del Tribunal Supremo o la del Tribunal Superior de Justicia. � ¿EXISTE ALGÚN PLAZO PARA EL PLANTEAMIENTO DEL RECURSO

EXTRAORDINARIO DE REVISIÓN? Sí. Habrá de plantearse en el plazo de tres meses desde que se tuvo conocimiento de la falsedad, cohecho, violencia o fraude y como máximo antes de cinco años desde la firmeza del acto recurrido (art. 512 LEC). � ¿ES NECESARIA LA PRESTACIÓN DE ALGÚN TIPO DE CAUCIÓN?

Sí. Como requisito previo se exige una caución de 300 euros que podrá recuperarse de estimarse la demanda de revisión.



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� ¿PUEDE PLANTEARSE UN RECORUSO DE CASACIÓN CONTRA LA SENTENCIA

DICTADA POR LA AUDIENCIA PROVINCIAL DESESTIMANDO LA ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL? No. El recurso de casación no puede plantearse contra la sentencia dictada en un proceso de anulación de laudo arbitral.

� ¿ES POSIBLE EL PLANTEAMIENTO DE UN RECURSO CONSTITUCIONAL

BASADO EN EL ARTÍCULO 51 CE SOBRE LA PROTECCIÓN DE LOS CONSUMIDORES Y USUARIOS? No. El amparo constitucional solo cabe contra la vulneración de los derechos y libertades reconocidos en el artículo 53.2 CE (artículos 14 a 29 CE). La vulneración del artículo 51 CE debería tener alguna conexión con los artículos 14 a 29 CE para su acceso al amparo. � ¿ES POSIBLE RECURRIR EN AMPARO UN LAUDO ARBITRAL POR

VULNERACIÓN DE LOS DERECHOS Y LIBERTADES FUNDAMENTALES COMPRENDIDOS EN LOS ARTÍCULOS 14 A 29 CE? No. No es posible el acceso directo desde el arbitraje al recurso de amparo constitucional. Solamente podrá acudirse al amparo, cuando tras haber padecido una vulneración grave en el proceso arbitral y agotado el recurso de anulación ante la Audiencia Provincial, esta no ha admitido el quebrantamiento del derecho.



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18. INTEGRACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO EN LAS REDES EUROPEAS PARA SOLUCIÓN DE LITIGIOS TRANSFRONTERIZOS. 18.1. Los sistemas alternativos de resolución de conflictos de consumo en Europa.

El acceso a la justicia de los consumidores comunitarios en los conflictos transfronterizos ha sido una preocupación y tema constante de estudio y debate en Europa. La primera propuesta encaminada a dar solución a los litigios promovidos por los consumidores y a facilitar su acceso a la justicia, parte de Comunicación de la Comisión sobre el acceso de los consumidores a la justicia308, remitida al Consejo en forma de memorándum el 4 de enero de 1985. En esta primera Comunicación, restringida al análisis de la situación existente en nueve estados miembros la Comisión afirmaba “el objetivo global sigue estando claro: garantizar que, en toda la Comunidad, los Consumidores puedan obtener un nivel de reparación idéntico en su conjunto”. En ella, la Comisión, sin descartar la posibilidad de una solución jurídica obligatoria, que preveía a largo plazo, se comprometía a fomentar la resolución extrajudicial de conflictos y a apoyar proyectos pilotos309 para poder aprender a solucionar los problemas surgidos en la práctica A esta primera comunicación respondió el Parlamento Europeo con la emisión de la Resolución de 13 de marzo de 1987310. Con la incorporación de nuevos socios comunitarios, entre ellos España, el Consejo solicita a la Comisión la ampliación de su análisis con objeto de dar cobertura a los nuevos estados miembros (Portugal, Grecia y España). El 25 de junio de 1987 emite una Resolución311 dedicada en exclusiva al acceso de los consumidores a la justicia. Es en 1993, cuando la solución extrajudicial de litigios en Europa cobra un nuevo impulso con la publicación por la Comisión del Libro Verde sobre el acceso a la justicia y solución de litigios en el mercado único312. En el se analizaba la situación de los estados miembros, poniéndose de manifiesto la diversidad de sistemas existentes en un mismo espacio europeo.

308 Comunicación 84/692 final. 309 Destacaron los proyectos pilotos desarrollados en Bélgica –Proyecto Piloto de Deinze y Marchienne-au-Pont y en Reino Unido (Escocia) –Proyecto Piloto de Dundee. 310 DO C99 de 13 de marzo de 1999, p. 203. 311 DO C176 de 4 de julio de 1987, p.2. 312 COM/93/576 final, de 16 de noviembre de 1993.



333

Por aquel entonces no existía un sistema unificado de resolución extrajudicial de conflictos y mucho menos una red que pudiera conectar los distintos sistemas.

Bélgica mantenía un procedimiento arbitral (Geschillen Commissie), al

igual que España con su Sistema Arbitral de Consumo o Italia, aunque en este caso restringido al ámbito de las telecomunicaciones. Portugal aún desarrollaba su proyecto piloto de arbitraje a través de los centros de Lisboa, Coimbra y Oporto.

Alemania mantenía varios sistemas como consecuencia del incompleto

proceso de unificación entre la República Federal y la Democrática. Así mientras en la República Federal primaba un sistema organizado por las Cámaras de Comercio e Industria, en la antigua República Democrática el Tratado de Unificación (Einingungsvertrag) mantuvo vigentes la ley sobre los Consejos de Reclamaciones de los Municipios (Gesetz Über die Schiedsstellen in den Gemelden).

En Grecia únicamente existían las Comisiones Locales de Conciliación

creadas en el año 1991 cuyo dictamen no tenía carácter vinculante. Tampoco tenían fuerza obligatoria las resoluciones del Consejo de Reclamaciones de los Consumidores creado en 1975, a pesar de lo cual eran acatadas por la comunidad empresarial danesa por su especial sensibilidad.

Irlanda resolvía extrajudicialmente sus litigios de consumo a través de la

figura del Defensor del Pueblo al igual que Reino Unido, aunque este último estado también tenía establecido un sistema arbitral, instaurado por la Consumer Arbitration Agreements Act de 1988. Especialmente interesante resulta el esfuerzo francés para la solución de litigios, aún hoy en ciertos aspectos pionero en Europa. Por una parte existían las Comisiones de Conciliación y las Comisiones de Endeudamiento Excesivo, creadas por la Ley de 31 de diciembre de 1989 para corregir las situaciones de sobreendeudamiento y ofrecer un plan de solución convencional. Por otra parte, un curioso sistema creado en 1977 para que el consumidor pudiera plantar su reclamación era el “Apartado de Correos 5000”. La Secretaría, supervisada por la Dirección Departamental de la Competencia, Consumo y Represión de Fraudes distribuía el correo en función de la naturaleza del expediente garantizando su seguimiento. En esta situación en la que convivían multitud de sistemas de resolución de conflictos con características tan diversas, se hacía preciso la adopción de unas pautas comunes para los sistemas extrajudiciales de resolución de conflictos, capaces de asegurar unos criterios homogéneos en los distintos órganos creados por los estados miembros. El Parlamento Europeo, consciente de ello, a través de su Resolución de 14 de noviembre de 1996, invitó a la Comisión a elaborar propuestas sobre esta materia, destacando la necesidad



334

de que dichos procedimientos satisficieran unos criterios mínimos garantes de la imparcialidad del órgano, eficacia del procedimiento, publicidad y transparencia de su actuación.

El Consejo de Consumidores (actual Grupo Europeo Consultivo de Consumidores), en su reunión de 25 de noviembre de 1996, recogió también entre sus conclusiones el deseo de aumentar la confianza de los consumidores en el mercado interior y que estos pudieran resolver sus litigios de forma eficaz y adecuada por la vía de procedimientos extrajudiciales. Sobre esta razón, y haciéndose eco expresamente del deseo expresado por el Consejo de Consumidores se asienta la Recomendación 98/257/CE de la Comisión relativa a los principios aplicables a los órganos extrajudiciales de resolución consensual de litigios en materia de consumo313, piedra angular de los sistemas alternativos de resolución de litigios en Europa. En este contexto, y con el caldo de cultivo apropiado que suponía el pronunciamiento favorable de las instituciones políticas y de la voz de los consumidores, la Comisión hacía público el Libro Verde sobre las modalidades alterativas de solución de conflictos en el ámbito del Derecho Civil y Mercantil, de 19 de marzo de 2002, último embrión para las redes extrajudiciales EJE, FIN-NET, INFOINT y SOLVIT. 18.2. De la Red EJE a los Centros Europeos del Consumidor.

La Red de Centros Europeos de los Consumidores (Red CEC) se creó en enero de 2005, tras la fusión de dos redes de protección de los consumidores existentes: la Red para la solución extrajudicial de litigios de consumo (Red EJE) y la red de Euroventanillas. La primera de ellas, la RED EJE, ligada a la resolución extrajudicial de conflictos y creada a instancia del Comisario David Byrne, funcionó entre los años 2001 y 2004. Las Euroventanillas ya contaban con una dilatada tradición. Surgieron a comienzos de los años noventa con objeto de informar a los consumidores sobre sus derechos como usuarios y las posibilidades ofrecidas por el mercado interior. La Red CEC314 cuenta actualmente con treinta centros (al menos un punto de contacto nacional en cada Estado miembro), a los que se añaden otros puntos de contacto en Noruega e Islandia.

Citando la propia información facilitada por la Comisión, la Red de

Centros Europeos de los Consumidores tiene los siguientes objetivos, dirigidos a los consumidores:

a) Facilitar información a fin de que los consumidores puedan

comprar bienes y servicios en el mercado interior con pleno conocimiento de sus derechos y deberes.

313 DO L 115/31 de 17 de abril de 1998, pp. 1-16. 314 Puede consultarse el listado completo actualizado de CEC en http://ec.europa.eu/consumers/redress/out_of_court/links_en.htm



335

b) Responder a la petición directa de información por parte de los consumidores o de otras partes;

c) Ayudar y apoyar a los consumidores en sus contactos con el comerciante con motivo de una denuncia.

d) Si fuera necesario, ayudar a los consumidores con motivo de un litigio.

De este modo los CEC actúan como oficinas de apoyo y enlace a

cualquier consumidor europeo, que fuera de su estado de origen adquiere un bien o contrata un servicio con un profesional de otro estado miembro, o bien de cualquier nacional que contrata con un empresario de cualquier estado de la Unión distinto que el suyo de origen.

Además, la Red colabora con otras redes europeas, en particular la red

FIN-NET (asuntos financieros) DEENFR, SOLVIT (mercado interior) y la Red judicial europea en materia civil y mercantil .

En el caso de España, el Centro Europeo del Consumidor ha instalado

en lugares estratégicos de gran afluencia turística una red de terminales informáticas u Oficinas Telemáticas, que disponen de una pantalla táctil y que facilitan información de un modo no atendido presencialmente. Desde las Oficinas Telemáticas el consumidor europeo puede rellenar el formulario de Consultas o Reclamación y enviarlo telemáticamente a las oficinas del Centro, donde los asesores de consumo se encargarán de contactarle y darle trámite.



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Oficinas telemáticas del Centro Europeo del Consumidor (septiembre de 2007) Fuente: Centro Europeo del Consumidor en España

18.3. FIN NET.

La Red Transfronteriza de Denuncia Extrajudicial sobre Servicios Financieros, conocida como FIN-NET, nace de modo similar a la Red EJE con objeto de ayudar al usuario a resolver los problemas que pudiera tener con empresas extranjeras proveedoras de servicios financieros.

Si bien es cierto que en la mayor parte de los Estados miembros del

Espacio Económico Europeo existen procedimientos de resolución extrajudicial de denuncias sobre servicios financieros, hasta la creación de esta red, estos sistemas extrajudiciales permanecían prácticamente reservados a los ciudadanos nacionales en el mejor de los casos que fueran conocidos por éstos. FIN-NET es el fruto de la unión de los distintos sistemas nacionales extrajudiciales para la resolución de conflictos en materia de servicios financieros.

Los miembros de FIN-NET han convenido un memorandum, por el que

además de crear un procedimiento de cooperación transfronteriza, sientan los siete principios fundamentales para la resolución extrajudicial de los conflictos: independencia, transparencia, contradicción, eficacia, legalidad, libertad y representación.



337

El órgano extrajudicial recogerá la denuncia del usuario, pudiendo este plantearla en la lengua de su contrato con el proveedor, y la remitirá al sistema competente, quien será el responsable de intentar solucionar el litigio entre el consumidor y el empresario. En la medida de lo posible, el sistema más próximo comunicará al sistema competente información sobre las medidas imperativas pertinentes en lo relativo a la protección de los consumidores vigentes en el país de residencia del consumidor.

En España, curiosamente el órgano designado en exclusiva para la

solución de los conflictos, a diferencia de lo que puede acontecer en países de nuestro entorno como Portugal315, es el Servicio de Reclamaciones del Banco de España316, resolviéndose el litigio sin intervención de los consumidores. Parece deseable que habida cuenta de la amplitud y diversidad de los posibles litigios tuviera participación en su resolución las Juntas Arbitrales de Consumo. Aún más extraña resulta la designación del Servicio de Reclamaciones del Banco de España cuando entre las competencias que tiene atribuidas, observamos que la resolución de los conflictos que realiza no tiene carácter vinculante, a diferencia de los laudos emitidos por las Juntas Arbitrales de Consumo, circunstancia por la cual el usuario extranjero que pretenda obtener una solución a un conflicto planteado contra una institución financiera, deberá confiar más en la buena fe del empresario y su bondad que en la eficacia del Servicio de Reclamaciones del Banco de España.

315 En Portugal conviven comparten la resolución de los conflictos el Centro de Arbitragem de Conflictos de Consumo y la Comissao do Mercado de Valores Mobiliários. 316 La Orden Ministerial de 12 de diciembre de 1989 (BOE del 19), desarrollada en la Circular del Banco de España 8/1990, de 7 de septiembre (BOE del 20), regula la organización y funcionamiento de este Servicio.



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� ¿EXISTE ALGÚN SISTEMA QUE FACILITE LAS RECLAMACIONES EN OTRO PAÍS

DE LA UNIÓN EUROPEA? Sí. Puede acudir a la Red formada por los Centros Europeos del Consumidor (CEC).

� ¿CUÁLES SON LOS OBJETIVOS DE LA RED CEC?

La Red CEC pretende los siguientes objetivos:

a) Facilitar información, para que los consumidores puedan comprar bienes y contratar servicios en el mercado interior con pleno conocimiento de sus derechos.

b) Responder a la petición directa de información por parte de los consumidores.

c) Ayudar y apoyar a los consumidores con motivo de su denuncia en su relación con el comerciante.

d) Si fuera necesario, ayudar a los consumidores con motivo de un litigio. � ¿EXISTE ALGUNA OTRA RED DE CARÁCTER SECTORIAL O ESPECIALIZADO A

NIVEL EUROPEO? Sí. Si el conflicto que mantiene es de carácter financiero, podrá acudir a FIN-NET (Red Transfronteriza de Denuncia Extrajudicial sobre Servicios Financieros).

CUADRO RESUMEN: INTEGRACIÓN DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO EN LAS REDES EUROPEAS PARA LA SOLUCIÓN DE LITIGIOS TRANSFRONTERIZOS



339

19. INSTRUMENTOS PARA IMPULSAR LA ADHESIÓN EMPRESARIAL AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO.

Ya hemos apuntado que si establecemos una comparación en términos absolutos de nuestra realidad empresarial, que a fecha de 1 de enero de 2008 ascendía a 3.422.239 empresas según el Directorio Central de Empresas (DIRCE)317, y el número de empresas adheridas, comprobamos que el índice de adhesiones se sitúa en 4,13%. Porcentaje sin duda insuficiente para hablar de rotundo éxito del sistema. Con estas cifras, no pude hablarse seriamente, sin caer en un sueño quimérico, de un sistema alternativo de resolución de conflictos que ofrezca una respuesta eficaz a los consumidores. Sin duda alguna, es necesario esforzarse en encontrar nuevos instrumentos capaces de estimular la adhesión de los empresarios al sistema arbitral de consumo.

Sin perjuicio de que entendemos que la base del arbitraje ha de residir en la confianza de las partes en el sistema, podemos plantearnos dos perspectivas (llamémosles positiva y negativa) desde las que analizar distintas razones para impulsar la adhesión empresarial al arbitraje de consumo como cauce habitual de resolución de conflictos con los consumidores y usuarios. Desde una óptica positiva, pudiéramos referirnos a la adhesión al sistema arbitral por empatía del empresario con el arbitraje de consumo, esto es, por el convencimiento o identificación de éste con el sistema. Es el supuesto del empresario que valora positivamente esta vía alternativa de resolución de conflictos, si bien encuentra razones que le retraen a la suscripción de una oferta pública de sometimiento. En el extremo opuesto, desde un punto de vista negativo, también puede resultar interesante reflexionar sobre las razones que el empresario, aún mostrándose inicialmente contrario a someter sus divergencias a cualquier sistema de resolución de conflictos de carácter voluntario, pudiera llegar a descubrir si pondera adecuadamente las alternativas que pudieran ofrecerse al consumidor. Desde cualquiera de las perspectivas, entendemos y pretendemos demostrar, que el arbitraje de consumo puede resultar una opción atractiva tanto para la Administración, como para el propio empresario y por supuesto también para el consumidor y usuario. Osaremos pues plantear, si quiera de modo fugaz, diversas propuestas de estímulo del sistema para su reflexión por los sectores interesados.

317 El DIRCE es un proyecto que viene desarrollando el INE desde 1989 y reúne en un sistema de información único al conjunto de empresas españolas y sus unidades locales ubicadas en el territorio nacional. Es una herramienta de infraestructura clave para el desarrollo y la coordinación del sistema de investigaciones dirigidas a las unidades de producción. Para satisfacer este requisito, el DIRCE debe estar debidamente actualizado y las unidades deben figurar con datos fiables de identificación, localización y clasificación. En este sentido, una de las tareas recientemente abordadas ha sido la adecuación progresiva de las unidades a la nueva Clasificación de Actividades Económicas (CNAE 2009).



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19.1. Arbitraje por empatía.

Para todos los sectores implicados (Administración, empresarios y consumidores), el sistema arbitral de consumo, se manifiesta necesitado de nuevos instrumentos capaces de potenciar el atractivo que debería ser capaz de ofrecer. A continuación reproducimos algunos elementos que entendemos podrían contribuir a su mejora y estímulo de la adhesión empresarial, según defendimos en el VIII Congreso de Arbitraje de Consumo318 19.1.1. Potenciación del arbitraje electrónico. Ya postulamos en el referido Congreso Nacional celebrado en Huelva, la importancia trascendental que entrañaba la potenciación del arbitraje electrónico, poniendo especial énfasis en los problemas que procesales que deberían tenerse muy presentes para su éxito: a) notificación electrónica; b) práctica de la prueba y c) deslocalización. En las alegaciones formuladas por el Consejo de Consumidores en el mes de abril de 2007, al trámite de audiencia sometido a su consideración con motivo del Borrador de RD regulador del nuevo sistema arbitral de consumo, se incidía en esta idea. Las aspiraciones normativas parecen hoy estar cubiertas por el RDSARC. Falta ahora lo más importante y cuya dilación no alcanza a comprenderse, la creación de la herramienta informática capaz de acercar el arbitraje electrónico a los ciudadanos y la planificación de una amplia red con puntos de acceso, al margen de la posibilidad abierta a cualquier usuario de Internet. En este sentido, ya sostuvimos que un buen cauce sería aprovechar la propia estructura territorial del movimiento asociativo, no solo como vehículo transmisor de las solicitudes para aquellos usuarios que no dispusieren en su domicilio de los medios informáticos necesarios, sino también para prestar sus instalaciones con objeto de posibilitar el establecimiento de videoconferencias en aquellos casos en los que así se estime adecuado. 19.1.2. Del ineludible incremento presupuestario y la posible aplicación de beneficios fiscales.

El argumento clásico esgrimido tanto por la propia Administración como por el sector empresarial para justificar las limitadas posibilidades de desarrollo del sistema arbitral de consumo suele hacer referencia de uno u otro modo a la dificultad de afrontar los costes que el propio sistema importa.

Efectivamente no puede negarse que los recursos económicos de los Presupuestos Generales del Estado que se destinan a la financiación del funcionamiento del sistema arbitral de consumo, difícilmente pueden ser más

318 Huelva, 20 de marzo de 2007.



341

cicateros, como evidencian los 940.710 euros previstos para subvención de todas las juntas arbitrales existentes en 2007319 y la cifra aún menor dispuesta para 2008, cuya cuantía ha sido de 920.710 euros320. Y que a su vez, las partidas contempladas por las distintas Administraciones Autonómicas no hacen sino seguir esta mísera línea. Cierto es también, que con estos recursos no puede aspirarse ni de modo remoto a ofrecer un sistema eficaz a consumidores y empresarios, pues indefectiblemente existirá déficit de personal que repercutirá en la dilación de la tramitación de los expedientes, carencias materiales de primera necesidad, imposibilidad presupuestaria de admisión de prácticas probatorias a instancias del propio Colegio, nulos fondos para el desarrollo de campañas de comunicación tendentes a la difusión del sistema, etc.

Resulta indispensable como punto de partida para afrontar cualquier

proceso de difusión y promoción del sistema arbitral de consumo incrementar de modo serio y contundente el presupuesto asignado. La ruindad de los fondos públicos destinados al sistema arbitral no ponen sino de manifiesto la limitación de miras del gestor público cuando ignora que una mayor inversión en este campo pudiera resultar un mayor ahorro de otras partidas como las generadas en la Administración de Justicia, cuya actuación para la resolución de conflictos resulta indudablemente más onerosa. Amén, del posible colapso que padecería la Administración de Justicia con la derivación masiva de los conflictos de consumo hacia la órbita de los juzgados de 1ª instancia (en muchas localidades mixtos de 1ª instancia e instrucción) que a buen seguro originaría una dilación nunca imaginada en la tramitación de multitud de causas de indudable interés social (investigación criminal, conflictos matrimoniales, sucesiones, registro civil…). El mantenimiento de la actual situación dotacional a las juntas arbitrales, a las puertas de un nuevo Real Decreto regulador del sistema, difícilmente legitima a la Administración a promocionar su adhesión sino es ella la primera en dar muestras de su confianza y apuesta por el mismo.

Por lo que respecta al empresario que empatiza con el sistema arbitral

de consumo y formaliza su oferta pública de sometimiento, sin perjuicio de los argumentos que posteriormente expondremos para propugnar su adhesión por atrición, y sin silenciar tampoco que al fin y al cabo es un sistema para el que no se le exige pitanza alguna a diferencia de lo que si puede ocurrirle con la aplicación de las tasas judiciales321 previstas para los órdenes jurisdiccionales civil y contencioso-administrativo conforme a lo dispuesto en el artículo 35 de la Ley 53/2002, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social de 30 de

319 Vid. Aplicación Presupuestaria 451, Presupuesto del Organismo 492-O, Capítulo IV, relativas respectivamente a “Ayudas a la gestión de Juntas Arbitrales adscritas a Administraciones Autonómicas” por importe de 485.980 euros y Aplicación Presupuestaria 461, Presupuesto del Organismo 492-O, Capítulo IV, relativas respectivamente a “Ayudas a la gestión de Juntas Arbitrales adscritas a las Corporaciones Locales ” por importe de 454.730 euros 320 Vid. BOE núm. 201, de 20 de agosto de 2008. 321 Sobre este punto puede consultarse MONTÓN REDONDO, A. “La reintroducción de las tasas judiciales y sus consecuencias”, en Diario la Ley. Año XXV Nº 6043. Viernes 18 de junio de 2004.



342

diciembre322 y su desarrolladora Orden HAC/661/2003, de 24 de marzo, por la que se aprueba el modelo de autoliquidación de la tasa por el ejercicio de la potestad jurisdiccional en los órdenes civil y contencioso-administrativo y se determinan el lugar, la forma y los plazos para su presentación323, si nos manifestamos favorables al establecimiento del algún estímulo positivo de carácter fiscal, permitiendo la aplicación de una deducción o bonificación en la tributación de aquellas sociedades y empresarios individuales que hubieran suscrito ofertas públicas de sometimiento al sistema y las mantuvieran vigentes durante el ejercicio fiscal objeto de liquidación.

No en vano, y a título ilustrativo, las conductas que el Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5 de marzo, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades324, pretende fomentar a través de deducciones responden a la idea de incentivar actividades que generan economías externas o externalidades positivas, esto es, actividades cuyos resultados repercuten no sólo en la misma entidad que las desarrolla, sino que resultan beneficiosos para el conjunto de la economía y de la sociedad en general, resultando indudable que la protección del consumidor redunda en el buen funcionamiento del mercado en sí. En este sentido debe recordarse, que si bien el Texto Refundido de la Ley de Sociedades no contiene incentivos de carácter general, el ordinal segundo de su Disposición Final Tercera, habilita al Gobierno para que la Ley de Presupuestos Generales del Estado de cada año pueda establecer los incentivos fiscales pertinentes, cuando así fuera conveniente para la realización o ejecución de la política económica del Gobierno.

19.1.3. Expansión hacia la contratación con el sector público.

Cuestión compleja pero de indubitado interés puede ser la del fomento de la adhesión al sistema arbitral a través de su valoración como criterio positivo para la adjudicación de un concurso mediante la inserción de esta cláusula en los pliegos de cláusulas particulares administrativas, previstos en el artículo 67 del Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre, por el que se aprueba el Reglamento General de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas de 12 de octubre de 2001325.

El debate sobre la validez de estas cláusulas, admitimos que es

dificultoso, pues si bien es cierto que de la lectura del artículo 86 del Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas326, pudiera deducirse que los criterios de valoración han de referirse exclusivamente al objeto y no al sujeto al emplear el término “criterios objetivos” y en esta línea es

322 BOE núm. 313, de 31 de diciembre de 2002. 323 BOE núm. 73, de 26 de marzo de 2003. 324 BOE núm. 61, de 11 de marzo de 2004. 325 BOE núm. 257, de 26 de octubre de 2001. 326 BOE núm. 148, de 21 de junio de 2000.



343

invocada la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 20 de septiembre de 1988 (Asunto Geobroeders Beentjes BV vs Países Bajos), no es menos cierto que otros criterios socioeconómicos como la lucha contra el desempleo o la protección del medio ambiente orientados a la satisfacción del interés público han sido admitidos por la doctrina y en la posterior Sentencia del mismo Tribunal de 17 de septiembre de 2002 (Asunto Concordia Bus Finland). La Directiva 2004/18, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 31 de marzo de 2004, sobre coordinación de los procedimientos de adjudicación de los contratos públicos de obras, suministros y de servicios327, parece confirmar esta tesis favorable a la compatibilidad de contemplar criterios socioeconómicos.

La idea de incentivar la adhesión empresarial desde el ámbito de la

contratación pública no es nueva. El Pleno del Congreso de los Diputados, en su sesión de 15 de diciembre de 1997, acordó una proposición no de ley en la que se instaba al Gobierno a promover la adhesión de aquellas empresas de titularidad privada que hubieran asumido por cualquier mecanismo la prestación de un servicio público328. En cumplimiento del acuerdo parlamentario, el Subsecretario del Ministerio de Sanidad y Consumo, en su calidad de Presidente del Instituto Nacional del Consumo, se dirigió a la Junta Consultiva de Contratación Administrativa solicitando informe sobre la posibilidad de la inclusión en los pliegos de cláusulas administrativas particulares de los concursos para la adjudicación de contratos de gestión de servicios públicos de la adhesión de la empresa al sistema arbitral de arbitraje de consumo como uno de los medios para acreditar la solvencia técnica o profesional de la empresa. La Junta Consultiva de Contratación Administrativa respondió negativamente sobre esta posibilidad en su Informe 33/99, de 30 de junio de 1999. No obstante este informe, algunas comunidades, como es el caso de Andalucía, han optado por la inclusión de este criterio en sus pliegos de cláusulas particulares. 19.1.4. Desarrollo de campañas eficaces de comunicación pública para el conocimiento generalizado del sistema arbitral de consumo.

Para que el sistema arbitral de consumo pueda resultar atractivo al sector empresarial, lo primero que es necesario es que este sea conocido de modo generalizado por la ciudadanía, extremo que actualmente no sucede. Esta cuestión, sin duda unida, como tantas otras, a la ya denunciada precariedad pública con que es atendido el arbitraje de consumo pasa por el desarrollo de modo eficaz de actuaciones de comunicación pública que difundan las ventajas del sistema, informando y educando a los usuarios y al colectivo empresarial de sus positivas cualidades.

La información y educación de los consumidores, han sido derechos

tradicionales reconocidos desde los primeros textos comunitarios precursores 327 DO L 134 de 30 de marzo de 2004. 328 BOCG. Núm. D-219 de 15 de diciembre de 1997, p. 6



344

de la defensa de los consumidores y usuarios (Primer329 y Segundo330 Programa Preliminar del Consejo de la CE para una política de protección y de información de los consumidores) hasta el reconocimiento realizado por nuestro legislador constitucional (art. 51.2 CE) y desarrollados en los Capítulos IV y V LGDCU.

Si uno de los alicientes ofertados al empresario es su capacidad para

promocionarse mediante el correspondiente distintivo de empresa adherida y este no es conocido por los usuarios, poco atractivo tendrá para ellos el lucimiento de un jeroglífico en sus comercios o comunicaciones comerciales. Lograr pues el conocimiento generalizado de los usuarios del sistema y su significado resultará esencial para incentivar las adhesiones.

Evidentemente esta promoción no deberá quedar restringida a

campañas puntuales de comunicación sino que deberá ser una constante habitual a través de oficinas públicas, instancias judiciales, asociaciones profesionales y de consumidores, planes de enseñanza o Servicios de Orientación Jurídica de los Colegios de Abogados. 19.1.5. Cualificación de los árbitros y personal adscrito a las juntas arbitrales de consumo.

La cualificación de los árbitros y el resto del personal adscrito a las juntas arbitrales de consumo continúa aún siendo una tarea pendiente en muchas juntas arbitrales. La resolución del arbitraje en equidad no esta reñida con la necesidad de conocimientos jurídicos o técnicos para la resolución de los conflictos planteados. Existe un déficit importante de acciones formativas por parte de las administraciones responsables de las juntas arbitrales, tanto dirigidas a su propio personal, como al resto de árbitros escabinos, pues todos son piezas esenciales del colegio tripartito. En este sentido, una mayor cualificación de los árbitros redundará en laudos de mayor solidez lo que transmitirá confianza a todas las partes implicadas al someter su conflicto a expertos en la materia. Debiera comenzar a plantearse en este sentido la necesidad de superación de unos niveles mínimos formativos para el ejercicio de la función arbitral. Por supuesto, esta labor no es una carga exclusiva de la Administración, sino que todos los sectores implicados deben procurar el adecuado nivel técnico de sus árbitros331.

Junto a los programas concretos de formación será necesario desarrollar

otras actuaciones de modo continuado como pueden ser la elaboración de boletines doctrinales, selección de jurisprudencia o resoluciones arbitrales, información legislativa actualizada o creación de colegios especializados en

329 DO Nº C 92 de 25 de abril de 1975, pp. 1-16. 330 DO Nº C 133 de 3 de junio de 1981, p. 1-12. 331 La CEACCU lleva desarrollando desde hace años cursos básicos y avanzados para la formación de árbitros de consumo.



345

sectores concretos que presenten una especial trascendencia (Ej. telecomunicaciones, seguros…).

Sin duda también el nuevo RDSARC ha sabido acertar, al menos sobre

el papel –que no es poco- en este sentido. La norma ha sabido combinar la necesidad de cualificación para acceder a la acreditación de árbitro que prevé en su artículo 17, como la valoración de la experiencia por los que hasta ahora han venido prestando sus servicios durante años. Además atina cuando encomienda en su artículo 15 c) al Consejo General del Sistema Arbitral la aprobación de los programas comunes de formación de los árbitros y la fijación de los criterios de honorabilidad y cualificación para su acreditación. Solo falta una vez más trasladar a la práctica esa voluntad política. 19.1.6. Incremento de la seguridad jurídica en sede arbitral de consumo.

En la fase de audiencia del entonces Borrador de RD, destacábamos la necesidad de incrementar la seguridad jurídica de las partes en sede arbitral como elemento necesario para generar confianza entre las partes en liza. En particular nos permitíamos llamar la atención sobre tres puntos:

a) Mayor rigor en la fundamentación o motivación del

laudo, que entendíamos no reñido con su cimentación en equidad.

b) Establecimiento de un régimen de recursos para determinadas resoluciones.

c) Adopción de acuerdos para la unificación de criterios arbitrales.

Pues bien, pocos reproches cabe formular en este sentido al RDSARC,

que ha tenido como pocas normas la virtud de mostrarse sensible a las alegaciones de los agentes implicados en el sistema arbitral, lejos del trámite rituario al que estamos acostumbrados en otros trámites de audiencia. En efecto, por una parte el artículo 48.1 RDSARC exige expresamente la motivación del laudo, que recordemos anteriormente fallando en equidad se estimaba no era preceptiva según se expuso en el capítulo 4. Por otra parte se establece, aunque quizá no en la extensión que hubiera sido deseable por lógico temor a una mayor rigidez y dilación del proceso, el ansiado régimen de recursos asumidos por la Comisión de Juntas Arbitrales de Consumo. Finalmente también se prevé en el actual artículo 11.2 RDSARC, aunque sea con carácter no vinculante y como mera admonición en salvaguarda de la independencia e imparcialidad de los árbitros, la emisión de dictámenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los árbitros en el ejercicio de sus funciones, en particular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales.



346

19.1.7. Control y supervisión administrativa del buen crédito arbitral como elemento de confianza de los consumidores en el sistema.

Sostenía con razón SARA ALVAREZ RODRIGUEZ332, que el control general de todos los productos y servicios puestos en el merado destinados directamente al consumo recae bajo la responsabilidad de la inspección de consumo, correspondiendo en consecuencia la gestión de dicha actividad de control a las Administraciones de Consumo. La administración de arbitrajes distintos del de consumo, en los que el usuario acaba siendo parte, no debe ser una excepción.

A ningún profesional del arbitraje de consumo escapa la proliferación de

nuevos arbitrajes, distintos del de consumo, prohibidos por la legislación vigente, al que se ven sometidos de modo creciente numerosos usuarios por la suscripción de cláusulas compromisorias insertas en contratos de adhesión. Entiende quien suscribe y así lo hemos defendido ante esta Institución, que corresponde al Instituto Nacional del Consumo y Organismos de Consumo de las Comunidades Autónomas como garantes máximos del sistema arbitral de consumo, interponer las correspondientes acciones de nulidad y cesación para la erradicación de estas prácticas y la protección de la buena reputación del sistema arbitral de consumo, forjada durante estos quince años con el esfuerzo de tantos profesionales, administraciones y asociaciones de consumidores y empresarios. Este punto continúa siendo una tarea pendiente de nuestras autoridades de consumo.

En otro orden, censuramos también en su momento la libre aceptación

de ofertas de adhesión limitadas o a la carta, que sin la menor razón acababan defraudando la confianza que en el consumidor despertaba contratar con una empresa sometida al sistema. El artículo 26 del vigente RDSARC, aunque haya dejado una puerta abierta a ciertas posibilidades de adhesión, constituye también otro avance significativo que da respuesta a las denuncias formuladas por las asociaciones de consumidores. 19.2. Arbitraje por atrición. Frente al primer grupo de empresarios que han apostado o apostarían por el sistema arbitral por convicción en la bondad del sistema, existe un segundo grupo, probablemente mucho más numeroso, al que también pretendemos persuadir de las virtudes del arbitraje de consumo que, en términos escatológicos, diríamos, solo lo acatarían por temor a un mal mayor que les pudiera reportar su exclusión del sistema. Frente a ellos, obviando los tradicionales argumentos de su simplicidad, gratuidad, o celeridad, nos limitaremos a dar dos razones simples y contundentes 19.2.1. Exclusión del mercado por el consumidor y el sector público. 332ALVAREZ, RODRIGUEZ, S. Las administraciones de consumo y el control de mercado. En UNE: Boletín de la Asociación Española de Normalización y Certificación. Año 2000. N. 146 Pág. 26 a 31.



347

El empresario renuente de la solución arbitral, puede quedar sometido a

un riesgo de exclusión del mercado. Desde la perspectiva pública, si se incentiva mediante la concesión de

beneficios fiscales la adhesión al sistema evidentemente podrá situarse en una posición menos competitiva, pero en todo caso, de aceptarse la hipótesis planteada de la valoración positiva en los concursos públicos de la existencia de una oferta pública de sometimiento, en igualad o similitud de condiciones podría perder la oportunidad adjudicaciones de contratos públicos.

Por lo que respecta al comportamiento del consumidor, un consumidor

bien informado, conocedor de sus derechos, optará por realizar sus adquisiciones a través de aquel empresario que mediante la exhibición del correspondiente distintivo de calidad que supone el sello arbitral de consumo, le transmita una actuación honesta con los derechos del consumidor y una predisposición favorable a la resolución amigable de cualquier tipo de conflicto si este llegara a plantearse. 19.2.2. La alternativa judicial y las nuevas tecnologías. El pequeño David frente al poderoso Goliat.

La entrada en vigor de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 2000, con la posibilidad brindada por el juicio verbal para cuantías inferiores a 900 euros, de no precisar asistencia letrada333 ni representación procesal334, sin requerir invocación de fundamento jurídico alguno (iura novit curia), abre nuevas posibilidades al consumidor hasta entonces vedada.

Si a ello le añadimos la revolución a la difusión de información que

puede suponer el uso de las nuevas tecnologías, el impacto de David, el insignificante consumidor, frente a la multinacional Goliat más poderosa pude ser incontestable.

Frente a las empresas que procuran blindar su actuación tras la

convicción de que pocos son los usuarios que se aventuran a emprender un procedimiento judicial por la dificultad o costes que puede conllevar en relación al beneficio reclamado, CEACCU en una iniciativa pionera en España de modo masivo, ha promovido la facilitación gratuita de formularios on-line para la presentación directa por el usuario de la demanda judicial. Constituido a modo de proyecto piloto el Grupo de Acción Judicial de CEACCU335, se han elaborado unos rigurosos modelos de demandas judiciales para los usuarios de

333 Vid. art. 23.2.1º LEC. 334 Vid. art. 31.2.1º LEC. 335 El Grupo de Acción Judicial de CEACCU se constituyó en 2008, formando parte de el, y de modo desinteresado, los letrados ejercientes de la Confederación D. Antonio Pérez Arévalo (Huelva), Dª María Huelin Franquelo y Dª Teresa Martín de la Hinojosa Molina (Málaga), Dª Beatriz Rodriguez Cano (Valencia), Dª Soledad Morales Gisbert (Alicante), D. Oscar Molinuevo Díez (Burgos) y un propio.



348

transporte aéreo, que les permitirá entablar gratuitamente su acción en supuestos de daños, pérdida o demora en la entrega de equipaje, daños personales, retrasos, cancelaciones, overbooking o sobreventa y desistimiento voluntario del usuario con denegación de la compañía del reintegro del importe satisfecho. El resultado ha sido un éxito, el mismo día de su presentación en medios de comunicación, se contaban por miles las solicitudes de usuarios afectados recibidas en CEACCU.

En consecuencia el usuario, en principio, no tendrá que desembolsar

cantidad alguna para el ejercicio de su derecho de reclamar por vía judicial, lo que sin duda se convierte en un poderosísimo estímulo para la utilización de este cauce. Si a esto le añadimos un segundo factor como es que la empresa demandada, por lo general, si va a tener que contratar a estos profesionales, salvo lógicamente que comparezca su representante legal lo que en la práctica será harto extraño, la aproximación al usuario para buscar una solución está casi asegurada. Si aún así el empresario desistiera de esta posibilidad, por razón del foro competente, no será raro que pueda ser juzgado en rebeldía, condenado al no formular oposición e incluso ver sorpresivamente embargados sus bienes para dar cumplimiento a la sentencia. De este modo, podemos concluir que el juicio verbal para cuantías inferiores a 900 euros se convierte en manos del usuario decidido a hacer valer sus derechos, en una poderosa honda capaz de tumbar al más vigoroso y temido Goliat.



349

20. BREVE REFLEXIÓN EVOLUTIVA DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO.

Resulta difícil esbozar en unas pocas líneas todo el esfuerzo que tantos profesionales han desarrollado durante todos estos años para el fortalecimiento del Sistema Arbitral. No obstante, creemos que puede resultar ilustrativo, aunque sea de modo cuasi telegráfico reflejar algunos datos significativos de lo que ha sido la evolución del Sistema Arbitral de Consumo.

Desde el bautizo normativo del sistema arbitral de consumo hasta nuestros días, se ha ido reforzando la importancia del incipientemente denominado Derecho de Consumo, que se ha traducido en un espectacular aumento del número de reclamaciones presentadas por los usuarios. A ello han contribuido fundamentalmente cuatro factores:

a) Un fortalecimiento normativo de los derechos de los

consumidores y usuarios impulsados en gran medida por la política comunitaria. No es aventurado cifrar en un porcentaje cercano al 95 por ciento la normativa tuitiva de consumidores creada o revisada en estos diez últimos años, siendo hoy la fuente mayoritaria de nuestro derecho las Directivas, Reglamentos, Decisiones o incluso Resoluciones emanadas de la Unión Europea336.

b) La creciente profesionalización de las asociaciones de

consumidores y usuarios y su intervención en la vida pública como agentes sociales337.

c) La mayor concienciación del usuario de sus derechos. El nivel de

conocimiento de sus derechos por parte de los usuarios se ha visto incrementado en los últimos años de modo muy notable, al tiempo que se eliminaban antiguas barreras psicológicas que incomodaban al propio usuario a la hora de interponer sus reclamaciones. La sociedad española ha superado su temor, y en ocasiones vergüenza para exigir sus derechos. El Presidente de la Audiencia Provincial de Barcelona, JOSE LUIS BARRERA, cerraba la Memoria de Actividades de esta Institución correspondiente al año 2002 con una conclusión: “pleiteamos por todo”338. Bajo esta idea que podía expresar una velada crítica social tratando de justificar la demora de nuestra administración

336 Para apreciar la influencia de la normativa comunitaria resulta interesante el compendio elaborado por el Profesor ALBERTO BERCOVITZ Reglamentos y Directivas de la Unión Europea referentes a la protección de los consumidores, Madrid, 2002. 337 El periodista Jesús Soria, analiza la evolución y situación de las asociaciones de consumidores españolas en Asociaciones de Consumidores: así son, así opinan, publicado por IDELCO en Madrid el pasado 2001, en el que las 11 principales asociaciones españolas presentes en el Consejo de Consumidores y Usuarios, dan respuesta a sus preguntas. 338 Vid. Economic & Jurist, Nº 72, p.3.



350

de justicia, lo que subyace realmente es una mayor concienciación de nuestros derechos y una creciente predisposición de los ciudadanos a exigir su respeto y cumplimiento.

d) El interés mediático que despiertan los asuntos (escándalos en

ocasiones) de consumo. No en pocas ocasiones se ha constatado que la “alianza” entre asociaciones de consumidores y medios de comunicación ha sido crucial para la cesación de una conducta fraudulenta para los usuarios o la generación del impulso necesario ante situaciones carentes de regulación que exigían una respuesta del legislador. Hoy un elemento esencial de las asociaciones de consumidores lo constituyen los gabinetes de prensa de las propias asociaciones, en las que el profesional de la información es el elemento clave de enlace entre la asociación y la sociedad en general. Es lo que se ha venido conociendo en círculos consumeristas como el “progreso a golpe de prensa”. No en vano, KAPLAN339, citando a Walter Cronkite, recordaba que la “mayoría de los periodistas están más inclinados a ponerse del lado de la humanidad que del lado de la autoridad”.

Un dato significativo para comprender el esfuerzo que se ha realizado por promocionar el arbitraje de consumo lo ofrece el número de empresas, profesionales y asociaciones de consumidores que se han adherido al sistema como medio para la resolución de sus conflictos con los usuarios. En siete años, se ha duplicado el número de adhesiones.

ADHESIONES EMPRESAS Y PROFESIONALES

ADHESIONES ASOCIACIONES CONSUMIDORES

2000………………..63.809 2000…………………….528 2001………………..72.498 2001…………………….539 2002………………. 86.705 2002………………….…842 2003………………102.049 2003………………….…902 2004………………119.680 2004…………………….956 2007………………141.410 * * *No se disponen de datos respecto de la evolución de las adhesiones empresariales durante los años 2005 y 2006, ni durante el periodo 2004-2007 en lo referido a AACCUU por omitir este dato la última memoria del SARC publicada por el INC. El arbitraje se ha consolidad como un medio cercano al usuario y al empresario, como constata el constante crecimiento de solicitudes de arbitraje presentadas ante las distintas Juntas Arbitrales de Consumo. En poco más de quince años hemos pasado de 1475 solicitudes de arbitraje anuales a las 61.759 con que se cerró el último ejercicio. Ello supone un crecimiento del 4187%. 339 Robert D. Kaplan, El retorno de la antigüedad, Madrid, 2003, p.214.



351

1.4752.955

4.433 5.376 5.838

10.389 9.48212.473

17.676

24.19526.543

34.183

42.119

58.504

65.577

52.333

56.476

61.759

0

10.000

20.000

30.000

40.000

50.000

60.000

70.000

1990 1991 1992 1993 1994 1995 1996 1997 1998 1999 2000 2001 2002 2003 2004 2005 2006 2007

Año

EVOLUCIÓN SOLICITUDES DE ARBITRAJE (1990-2007)

Finalmente, ha de reconocerse el meritorio trabajo desarrollado por la Subdirección General de Normativa y Arbitraje del Instituto Nacional del Consumo durante estos años, cuyo fruto final ha sido el RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo. Sin duda, aún con las modestas censuras que hayamos podido objetar al RD -siempre inevitables en cualquier norma-, el legislador ofrece atractivas novedades para consolidar el Sistema Arbitral de Consumo, como el verdadero cauce natural de resolución de los conflictos de consumo. Con independencia de las posibles reformas que aún tenga que padecer, a la luz de la experiencia que su aplicación coseche en las diferentes Juntas Arbitrales, este habrá sentado las bases para un nuevo escenario en la solución de los litigios entre consumidores y empresarios del siglo XXI. Ahora solo resta por comprobar si existe voluntad política para que este proyecto sea una realidad.



352

21. FORMULARIOS. 21.1. Cláusula arbitral entre consumidor y empresario. Todo conflicto que pudiera derivarse del presente contrato, se resolverá definitivamente, mediante el sometimiento de ambas partes a arbitraje de consumo, de conformidad con lo dispuesto en el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo.



353

21.2. Solicitud individual de arbitraje de consumo interesando la formación de colegio tripartito.

IDENTIFICACIÓN DEL RECLAMANTE Nombre y apellidos

DNI Domicilio

Código Postal Población Provincia Teléfono Correo electrónico:

IDENTIFICACIÓN DEL RECLAMADO Nombre

CIF/NIF Domicilio

Código Postal Población Provincia Teléfono Fax Correo electrónico: En su propio nombre, el interesado que arriba se indica, ante esta Junta Arbitral comparece y al amparo del artículo 57 y siguiente del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, formula solicitud de arbitraje contra el reclamado identificado, manifestando que no ha interpuesto reclamación por el mismo asunto ante otra Junta Arbitral, ni en sede judicial, interesando la formación de colegio tripartito y la aceptación expresa del laudo emitido para la resolución de la cuestión litigiosa siguiente: Reclamación: (utilice otra hoja si la necesita para exponer su reclamación)



354

A este efecto se acompaña la prueba adjunta, constituida sin perjuicio del complemento que en este sentido resulte pertinente (aporte cuantos documentos puedan apoyar su pretensión: publicidad, contrato, factura, albarán de entrega, resguardo de depósito, hoja de reclamación, comunicaciones con el reclamado, fotografías, informes periciales, identificación de testigos…) Documentación y pruebas aportadas:

En virtud de lo expuesto, de esta Junta Arbitral: SUPLICO: Se tenga por interpuesta la presente solicitud con las copias y documentos que se acompañan y en mérito a la misma, por instada solicitud de arbitraje contra el empresario identificado en el encabezamiento de este escrito, con constitución tripartita del colegio arbitral, y previo cumplimiento de los trámites de rigor, dicte laudo estimando mi pretensión, consistente en ___________ (concrete claramente su pretensión y valórela si es posible en términos económicos) En.................................., a.........., de........................ de 20__

Fdo: ................................................... Reclamante



355

21.3. Solicitud de arbitraje de consumo colectivo.

A LA JUNTA ARBITRAL NACIONAL DE CONSUMO

ISABEL ÁVILA FERNÁNDEZ MONGE, Presidenta de la CONFEDERACIÓN ESPAÑOLA DE ORGANIZACIONES DE AMAS DE CASA, CONSUMIDORES Y USUARIOS (CEACCU), con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle San Bernardo 97-99, Edificio Colomina 2º F, de Madrid, CP 28015, fax 915945124 y correo electrónico [email protected] ante la Junta Arbitral Nacional de Consumo comparezco y como mejor proceda, DIGO: Que en virtud de la legitimación que ostento para la actuación en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios, por medio del presente escrito vengo a promover ACCIÓN COLECTIVA ARBITRAL contra TELEFONICA DE ESPAÑA S.A.U., titular de CIF A82/018474 y domiciliada en la Calle Gran Vía nº 28 de Madrid, CP 28013, inscrita en el Registro Mercantil de Madrid al tomo 13.170; libro 0; sección 8ª; hoja M-213.180, con base en los siguientes

HECHOS

Primero.- Tradicionalmente los usuarios de telefonía fija de Telefónica de España han venido disfrutando sin coste alguno de una facilidad tecnológica conocida como “servicio de identificación de llamadas”, similar a la que se presta también en la telefonía móvil. Segundo.- Mediante escrito dirigido a la Presidenta del Consejo de Consumidores y Usuarios, signado por D. Pablo de Carvajal González, Secretario de Telefónica de España, en fecha de 10 de marzo de 2008 se informa de la “modificación a partir del próximo 10 de julio de 2008, de la cuota de abono del servicio de identificación de l de llamada, fijándose la misma en 0,50 euros mensuales”, precisando “que la cuota mencionada (…) no les será de aplicación a aquellos clientes que dispongan de un servicio de conectividad de Banda Ancha o lo contraten en cualquiera de sus modalidades, productos sencillos o paquetes de doble o triple oferta”.

Se adjunta como documento nº 1 copia del escrito remitido por Telefónica de España de fecha de 10 de marzo de 2008.

Tercero.- Al precitado escrito remitido por Telefónica de España le sucede otro suscrito por el mismo autor en la data del 24 de julio de 2008, cuyos expositivos tercero y cuarto presentan el siguiente literal:

“Tercero.- Que, con fecha de 13 de junio de 2008, mi representada comunicó una aclaración en cuanto a la no aplicación de la cuota de abono del servicio de identificación de llamada a los clientes



356

que dispongan o contraten los denominados Puestos de Trabajo en sus diversas modalidades que se indican a continuación:

- Puesto Informático Individual [SER-BA-07-0069] - Puesto Informático en Red [SER-BA-07-0070] - Puesto de Voz Individual [SER-TE-07-0080] - Puesto de Voz en Red [SER-TE-07-0081]

Cuarto.- Que mediante este escrito comunica la aplicación a partir

del próximo 1 de octubre de 2008, de la cuota de abono del servicio de identificación de llamada de 0,50 euros mensuales a aquellos clientes que dispusieran o contrataran un servicio de conectividad de Banda Ancha en cualquiera de sus modalidades, productos sencillos, paquetes de doble o de triple oferta, no siendo de aplicación esta cuota a los clientes que dispongan o tengan contratados un Puesto de Trabajo en cualquiera de sus modalidades”.

Se adjunta como documento nº 2 copia del escrito remitido por

Telefónica de España de fecha de 24 de julio de 2008. Cuarto.- No obstante el carácter difícilmente inteligible del segmento de usuarios a los que la operadora se propone iniciar la facturación de 0,50 € mensuales, esta Confederación ha recibido numerosas consultas con relación al cobro del servicio por parte de usuarios afectados, resultando unánime la exposición por parte de los reclamantes de la ausencia de contratación del servicio en ningún momento. A mayor abundamiento ha de significarse que otros tantos usuarios han manifestado nunca haber recibido el citado servicio que pretende facturarse toda vez que para su efectiva prestación se requiere de terminales digitales especiales no presentes en todos los hogares españoles.

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Primero.- Competencia. Tiene, con carácter exclusivo, competencia

objetiva, funcional y territorial para conocer del proceso arbitral colectivo que se promueve la Junta Arbitral Nacional de Consumo por aplicación de cuanto se establece en los artículos 52 y 57 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), toda vez que el conflicto en liza afecta a los legítimos derechos e intereses de los consumidores y usuarios domiciliados en más de una comunidad autónoma.

Segundo.- Legitimación. Está legitimada activamente la parte actora

para la actuación en nombre y representación de los intereses generales de los consumidores y usuarios conforme a lo dispuesto en el artículo 24 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto



357

Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), en concordancia con lo establecido en los artículos 58.1 RDSARC, 11.3 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y RD 894/2005, de 22 de julio, por el que se regula el Consejo de Consumidores y Usuarios. Esta igualmente legitimada pasivamente la demandada por ser titular de la relación jurídica u objeto litigioso que se discute.

Tercero.- Mediación, conciliación y sometimiento a la decisión arbitral.

Esta Confederación expresa conforme a lo dispuesto en los artículos 38.1 y 42.1 del RDSARC su disposición a la mediación y conciliación, así como su sometimiento a la decisión arbitral que fuere adoptada de carácter vinculante y ejecutivo en los términos previstos en el art. 1.2 RDSARC

Cuarto.- Procedimiento. Formulada la presente solicitud de arbitraje de consumo colectivo, procede la incoación del procedimiento y su tramitación conforme a los trámites previstos en los artículos 58 y siguientes del RDSARC, bien entendido que la demandada mantiene vigente Oferta Pública de Sometimiento al Sistema Arbitral de Consumo. Quinto.- Fondo.

Tal y como expresa el artículo 1 de la Ley 7/1998, de 13 de abril, de

Condiciones Generales de la Contratación, son condiciones generales de la contratación las cláusulas predispuestas cuya incorporación al contrato sea impuesta por una de las partes, con independencia de la autoría material de las mismas, de su apariencia externa, de su extensión y de cualesquiera otras circunstancias, habiendo sido redactadas con la finalidad de ser incorporadas a una pluralidad de contratos.

Ya nuestro Tribunal Supremo, a través de su Sentencia de 5 de julio de

1997, adelantándose a lo que sería la regulación española sobre condiciones generales de la contratación, advertía del importante desequilibrio que suponía la aceptación de toda condición general impuesta: “La calificación de este contrato es de un contrato de adhesión entendiendo por tal aquel en que la esencia del mismo y sus cláusulas han sido predispuestas por una parte impuestas a la otra, sin que ésta tenga posibilidad de negociarla, hacer contraofertas ni modificarlas, sino simplemente aceptar o no; se mantiene la libertad de contratar (libertad de celebrar o no el contrato) pero no la libertad contractual (libertad de ambas partes, pero no de una sola, de establecer las cláusulas que acepten mutuamente). No se discute la validez del contrato de adhesión, inherente a la realidad actual, pero si es indudable su control legal y judicial para que una de las partes sufra perjuicios que no deben tolerarse en Derecho”.

Con objeto de asegurar la debida transparencia y garantizar el

conocimiento por el adherente de las condiciones generales de la contratación,



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la LCGC, a través de sus artículos 5 y 7 establece el denominado control de incorporación. El artículo 5 LCGC parece distinguir tres grandes supuestos: a) contratos celebrados por escrito; b) contratos no formalizados por escrito; y c) contratos celebrados de modo telefónico o electrónico. En todos los casos, advierte que las cláusulas generales habrán de ajustarse a los criterios de transparencia, claridad, concreción y sencillez. En cuanto a los contratos celebrados por escrito, para entender aceptadas las condiciones generales de la contratación el adherente deberá haber sido informado previamente de estas con la facilitación de un ejemplar, suscribiendo este hecho en el contrato. Se establecen pues tres requisitos:

a) Referencia expresa contractual a la existencia de condiciones generales de la contratación.

b) Facilitación de un ejemplar al adherente. En este sentido

y a los meros efectos ilustrativos interesa recordar que tal y como estableció la SAP de Madrid de 11 de julio de 1995 ha de rechazarse en el contrato de abono telefónico la remisión a las normas del Reglamento de Servicio, aprobado por la Delegación de Gobierno, obrante en las páginas de la guía telefónica.

c) Aceptación por el adherente.

Huelga explicitar como bien conoce la demandada y es notorio, la

tendencia de esta a no facilitar al usuario la contratación escrita. En cualquier caso, el actual artículo 5.4 LCGC referido a la contratación electrónica y telefónica, introduce como importantísima novedad que en estos supuestos será necesario que conste en los términos que reglamentariamente se establezcan la aceptación de todas y cada una de las cláusulas del contrato, sin necesidad de firma convencional. En este supuesto, se enviará inmediatamente al consumidor justificación escrita de la contratación efectuada, donde constarán todos los términos de la misma. El desarrollo reglamentario que advierte la norma viene dado por el RD 1906/1999, de 17 de diciembre, por el que se regula la contratación telefónica o electrónica con condiciones generales. El artículo 3 del referido RD 1906/1999, establece el deber del predisponente de enviar al adherente inmediatamente, y a más tardar, en el momento de la entrega de la cosa o de la ejecución del contrato justificación por escrito, y en su propio idioma, de la contratación efectuada, donde deberán constar todos los términos de la misma, salvo en los supuestos de contratos referidos a servicios de tracto único, atribuyéndose la onus probandi del cumplimiento de las obligaciones referidas al predisponente.

Para el supuesto remoto de que existieran, no consta a esta

Confederación la suscripción de contratos por escrito con expresión transparente, clara, concreta y sencilla, de las condiciones aplicables al servicio



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de identificación de llamadas y que estas se correspondan con lo ahora pretendido.

Conforme a lo dispuesto en el vigente artículo 82 TRLGDCU, se

considerarán cláusulas abusivas todas aquellas estipulaciones no negociadas individualmente y todas aquellas prácticas no consentidas expresamente que, en contra de las exigencias de la buena fe causen, en perjuicio del consumidor y usuario, un desequilibrio importante de los derechos y obligaciones de las partes que se deriven del contrato.

Tal y como establecen los ordinales cuarto y quinto del artículo 89

TRLGDCU, en todo caso tienen la consideración de cláusula abusiva

4. La imposición al consumidor y usuario de bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados.

5. Los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.

Nítida consecuencia de lo expuesto hasta el momento, es la evidente infracción del ordenamiento jurídico por parte de Telefónica de España, ya desde junio, ya a partir de octubre, del cobro de cualquier cantidad a los usuarios por un servicio que ni ha sido contratado de modo por estos, ni solicitado de modo expreso.

Esta infracción se desplegaría en el caso de aquellos usuarios que

jamás han activado el servicio o no han hecho uso de el ya sea por desinterés, ya sea por que nunca han tenido conocimiento de su existencia, ya sea porque sus terminales no lo permitían, pues nótese que no todos los terminales permiten esta facilidad. Pero es también evidente que de igual modo debiera considerarse contraria a la norma la pretensión de cobrar cantidad alguna a aquellos otros usuarios que pudieran haber estado disfrutando del servicio de modo gratuito, puesto que aún en el caso de que quisiera esgrimirse por la operadora que se trataba de un servicio gratuito adicional, en el momento en que se pretenda su cobro, el artículo 62.1 TRLGDCU exigiría la constatación de forma expresa e inequívoca de su voluntad de contratar. De lo expuesto se deduce sin complejidad, que la contratación para el supuesto que se plantea ha de ser expresa, no bastando tampoco en el supuesto de que así fuera alegado de contrario la mera notificación prevista en el artículo 107 del Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, por el que se aprueba el Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, pues al margen del superior principio de jerarquía que mantiene el TRLGDCU, y su preferente aplicación como reconoce el artículo 102.2 del RD 424/2005, lo cierto es que más allá de la eufemística modificación contractual lo que se pasa es de no abonar precio



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alguno (condición esencial del contrato) a requerir el pago de una cuota periódica.

A mayor abundamiento, aún pendiente de inminente transposición a

nuestro ordenamiento jurídico, la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) n° 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo («Directiva sobre las prácticas comerciales desleales»), resulta esclarecedora la norma comunitaria al reputar también desleal por ser contraria a la buena fe la pretensión de exigencia de cobro alguno por productos o servicios no solicitados.

En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por interpuesta la presente solicitud con las copias y

documentos que se acompañan y en mérito a la misma, y previo cumplimiento de los trámites de rigor, dicte laudo estimatorio de las siguientes pretensiones:

a) Que se declare la improcedencia de la imposición unilateral del

cobro del servicio de identificación de llamadas por la operadora demandada a aquellos usuarios que no lo hubiesen solicitado de modo expreso.

b) Que se ordene la cesación por parte de la operadora

demandada del cobro de cualquier cantidad a los usuarios que no hayan solicitado expresamente el servicio de identificación de llamadas.

c) Que se imponga a la mercantil demandada la obligación de

devolución a los usuarios afectados de las cantidades indebidamente cobradas por el servicio de identificación de llamadas con el interés legal procedente del art. 576 LEC. Dicha devolución podrá realizarse, ora mediante ingreso en la cuenta bancaria designada para el usuario para el cobro de la factura telefónica, ora mediante la deducción del importe correspondiente en cualquiera de las dos facturas posteriores que recibiere.

Es justicia que respetuosamente se espera alcanzar, tal y como se pide,

en Madrid, a 8 de septiembre de 2008.

Presidenta de CEACCU



361

21.4. Otrosí interesando la designación de árbitro distinto del designado por la Administración.

OTROSÍ DIGO: Que dirigiéndose la presente solicitud de arbitraje contra una entidad pública vinculada a la Administración a que se halla igualmente adscrita la Junta Arbitral a la que nos dirigimos, interesa a esta parte, conforme a lo dispuesto en el artículo 20.2 RDSARC, se proceda a la designación del presidente del órgano arbitral colegiado distinto del árbitro propuesto por la Administración, sugiriendo a tal efecto, al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE) o la persona en que éste pudiera delegar.

SUPLICO: Se tenga por realizada la anterior manifestación, procediéndose en consecuencia a la designación como presidente del colegio arbitral a tercero distinto del árbitro propuesto por la Administración, a cuyo efecto se sugiere al Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad Pontificia Comillas (ICADE) o la persona en que éste pudiera delegar Reitero justicia impetrada ut supra.



362

21.5. Otrosí interesando la adopción de medidas cautelares en el procedimiento arbitral. OTROSÍ DIGO: Que pretendiendo quien suscribe el mantenimiento de la línea y conservación del número de teléfono __________, a través del que recibo servicio de tele asistencia domiciliaria y existiendo un riesgo real e inminente de que el reclamado proceda a su baja definitiva y asignación a otro usuario se interesa la adopción como medida cautelar en el presente procedimiento arbitral del acuerdo de mantenimiento del citado número en tanto que se sustancie el mismo y sea resuelto definitivamente por laudo. SUPLICO: Se tenga por formulada la anterior manifestación ordenando cautelarmente a la reclamada el mantenimiento de la línea telefónica y conservación del número de teléfono ___________ en tanto se sustancie el presente procedimiento arbitral y sea resuelto definitivamente por laudo.



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21.6. Escrito de solicitud de adopción judicial de medida cautelar en proceso arbitral.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE _________________ QUE POR TURNO CORRESPONDA

________________, Procurador/a de los Tribunales de __________ y de _________________ (reclamante), bajo la dirección letrada de _____________________, según acredito mediante escritura de poder que acompaño como documento nº 1, ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que habiendo iniciado mi patrocinado procedimiento arbitral ante la Junta Arbitral Municipal de Consumo de Cádiz, frente a la sociedad _____________ SL, en cumplimiento del contrato de venta del inmueble identificado como ____________________________________, pretendiendo mi mandante en dicho procedimiento la entrega de la vivienda referida, y habiendo tenido ocasión de comprobar su oferta pública por el empresario reclamado ante las diferencias surgidas entre las partes, pendientes de resolución arbitral, se interesa, al amparo de lo dispuesto en el artículo 722 LEC, por razón del riesgo real e inminente de enajenación del inmueble, que tendría como consecuencia la imposibilidad de cumplimiento de la eventual resolución arbitral favorable a las pretensiones de esta parte, la anotación preventiva de la acción arbitral en el Registro de la Propiedad del inmueble objeto del procedimiento arbitral, librándose a tal efecto, el correspondiente mandamiento al Señor Registrador, para su anotación en el asiento correspondiente. Se adjuntan como documentos número 2 certificación extendida por la Junta Arbitral Municipal de Cádiz, acreditativa de la presentación de la solicitud arbitral presentada y la existencia de convenio entre las partes. Como documento nº 3, se acompaña contrato privado de compraventa del bien inmueble referido. Como documento nº 4 se anexa copia del anuncio de venta del bien inmueble litigioso realizado el día de ayer por empresario reclamado en el Diario de Cádiz. En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito, con los documentos y copias que se acompañan y en mérito al mismo, se acuerde la anotación preventiva en el Registro de la Propiedad del inmueble identificado, objeto del procedimiento arbitral, librándose a tal efecto, el correspondiente mandamiento al Señor Registrador de ________________ par que tome nota de la misma en el asiento que corresponda. Es justicia que se espera alcanzar en ___________, a __ de _________ de 20__



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21.7. Solicitud de adhesión empresarial al sistema arbitral de consumo.

AL PRESIDENTE DE LA JUNTA ARBITRAL NACIONAL DE CONSUMO

D/Dª ____________________, en calidad de administrador/a único/a de la mercantil _________________________________________ SL, en virtud de escritura otorgada ante el Notario ______________, en fecha de _ de ________ de _____, que bajo su responsabilidad declara en vigor, y cuya copia se adjunta como documento nº 1, titular de CIF ___________, e inscrita en el Registro Mercantil de _____ al Tomo ____, Libro _, folio ___, Sección __, hoja número ________, inscripción __, __, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle ______________, de _________, CP, fax __________, y correo electrónico ______________, con teléfono por si fuera preciso __________comparece y MANIFIESTA:

Primero.- Que la empresa compareciente desea incorporarse al sistema

arbitral de consumo, formulando por la presente, al amparo de lo dispuesto en el artículo 25 del RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo, la correspondiente OFERTA PÚBLICA DE ADHESIÓN.

Segundo.- Que aceptando la mediación previa al conocimiento del

conflicto por los órganos arbitrales, se somete en su caso al arbitraje de equidad por tiempo indefinido, sin perjuicio de la denuncia que en su momento pudiera formular.

Tercero.- Que interesa a esta parte el otorgamiento del distintivo de

adhesión al sistema arbitral de consumo para su exhibición pública y utilización en sus comunicaciones comerciales.

En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito y en mérito al mismo

por formulada solicitud de adhesión al sistema arbitral de consumo en los términos expresados en su cuerpo, otorgándose a la mercantil que suscribe el distintivo público de adhesión al sistema arbitral de consumo.

En ________, a ____ de ___________ de 20__

Fdo: ______________________ _________________ SL



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21.8. Notificación al consumidor de Inadmisión a trámite de la solicitud de arbitraje. Expediente nº __________

En _______________, a __ de _____________ de 2___ ________________, Presidente del a Junta Arbitral de Consumo de ___________ Habiéndose recibido en esta Junta Arbitral de Consumo, en fecha de __ de ______ de ____, solicitud de arbitraje formulada por Vd. contra ___________________, y habiéndose examinado el contenido de la misma y las pretensiones formuladas, se estima que la misma no es susceptible de sometimiento al sistema arbitral de consumo, conforme a lo dispuesto en el artículo 57.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, en concordancia con lo previsto en el artículo 2.2 Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo (RDSARC), toda vez que la misma versa sobre intoxicación, resultando esta causa expresamente excluida de las materias objeto de arbitraje de consumo. En consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 35.1 RDSARC, se adopta la RESOLUCIÓN de Inadmisión a trámite de la solicitud de arbitraje formulada. Contra la presente solicitud de Inadmisión, podrá interponer, conforme a lo previsto en el artículo 36.1 RDSARC, recurso ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de 15 días desde su notificación.

Fdo: Presidente de la Junta Arbitral de Consumo de _________ Sr/a. ____________________ Dirección: ________________



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21.9. Notificación al empresario no adherido de solicitud de arbitraje. Expediente nº __________

En _______________, a __ de _____________ de 2___

Habiéndose formulado en su contra solicitud de arbitraje conforme a lo dispuesto en el artículo 57 y siguiente del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), habiéndose admitido a trámite la misma por resultar la reclamación susceptible de su sometimiento al sistema arbitral de consumo, y no constando la existencia de convenio arbitral previo, se le da traslado de la misma, a tenor de lo previsto en el artículo 37.3.b) RDSARC, por plazo de 15 días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa en los supuestos en que proceda, así como para, en su caso, contestar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las pruebas de que intente valerse. Así mismo se significa que transcurrido dicho plazo sin que conste la aceptación del arbitraje se ordenará el archivo de la solicitud, informando al reclamante del mismo y de su derecho a acudir a la vía judicial para la presentación de la correspondiente acción en defensa de sus intereses. En orden a facilitarle la resolución voluntaria del conflicto referido, nos permitimos adjuntarle, modelo de aceptación del arbitraje y de contestación a la reclamación para su cumplimentación y remisión a esta Junta en el plazo de 15 días precitado. Lo que se le comunica a los efectos oportunos en ___________, a ___ de _______ de ______

Fdo: ____________________ El Secretario de la Junta Arbitral de Consumo de __________

__________________ SL Dirección: ___________________



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21.10. Aceptación del arbitraje por el empresario y contestación a la reclamación.

A LA JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE _______________

D/Dª ____________________, en calidad de administrador/a único/a de la mercantil _________________________________________ SL, en virtud de escritura otorgada ante el Notario ______________, en fecha de _ de ________ de _____, que bajo su responsabilidad declara en vigor, y cuya copia se adjunta como documento nº 1, titular de CIF ___________, e inscrita en el Registro Mercantil de _____ al Tomo ____, Libro _, folio ___, Sección __, hoja número ________, inscripción __, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle ______________, de _________, CP, fax __________, y correo electrónico ______________, con teléfono por si fuera preciso __________,comparezco y DIGO:

Que habiéndoseme notificado en fecha de __ de _______ de ____,

solicitud de arbitraje formulada por _____________ ante esta Junta Arbitral de Consumo, vengo por el presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.3.b) RDSARC, a aceptar expresamente el arbitraje propuesto, formulando con respecto a la pretensión del reclamante, CONTESTACIÓN CON OPOSICION, con base en las siguientes

ALEGACIONES

Primera.-... Segunda.-… Tercera.-…

(Emplee todo el espacio que requiera, añadiendo cuantas alegaciones considere procedentes).

En apoyo de las alegaciones expresadas, y sin perjuicio de su complemento en la fase de audiencia, vengo a proponer los siguientes

MEDIOS DE PRUEBA

1º). Documento nº 2 consistente en ... (puede adjuntar presupuestos, contratos, albaranes de entrega, facturas, informes periciales o cualquier otro que estime conveniente) 2º) (Cualquier otro medio de prueba que considere adecuado) En virtud de lo expuesto,



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SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito con las copias y documentos que se acompañan y en mérito al mismo por aceptado expresamente el sometimiento de esta mercantil al arbitraje de consumo formulado por el reclamante, por realizadas las alegaciones contenidas en su cuerpo y por propuestas las pruebas enunciadas, entendiéndose con quien suscribe las sucesivas actuaciones. Es justicia que se pide en ___________, a _____ de _________ de 2___

Fdo: _____________________

________________________SL



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21.11. Notificación al consumidor de archivo de la solicitud de arbitraje por falta de sometimiento del empresario no adherido. Expediente nº __________

En _______________, a __ de _____________ de 2___ Habiéndose recibido en esta Junta Arbitral de Consumo, en fecha de __ de ______ de ____, solicitud de arbitraje formulada por Vd. contra ___________________, habiéndose admitido a trámite, y habiéndose dado traslado de la misma al empresario reclamado, conforme a lo dispuesto en el artículo 57 y siguiente del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de enero, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias (TRLGDCU), en concordancia con lo dispuesto en el artículo 34 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), este ha manifestado su oposición al sometimiento del conflicto surgido al sistema arbitral de consumo. En consecuencia, no constando la existencia de convenio arbitral entre las partes y siendo el sistema arbitral de consumo un cauce de resolución extrajudicial de conflictos que requiere ineludiblemente el sometimiento voluntario de las partes, ha de acordarse el archivo del procedimiento conforme a lo dispuesto en el artículo 37.3.b) RDSARC. Sin perjuicio del archivo de la causa en esta Junta, le recordamos que puede plantear su reclamación a través de los Juzgados y Tribunales de Justicia, informándole que si su reclamación es inferior a 900 euros no precisará abogado ni procurador para ello. Y en el caso de que fuera mayor la cuantía, si sus ingresos son inferiores al doble del salario mínimo interprofesional podrá solicitar acogerse al beneficio de justicia gratuita, según lo estipulado en la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita, con objeto de que le sea designado abogado y procurador de oficio. En consecuencia, al amparo de lo dispuesto en el artículo 37.3.b) RDSARC, se adopta la RESOLUCIÓN de archivo de la solicitud de arbitraje formulada. Contra la presente solicitud que agota la vía administrativa, podrá interponer recurso contencioso administrativo en el plazo de dos meses desde su notificación ante _____________________, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa

Fdo: Presidente de la Junta Arbitral de Consumo de ________



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21.12. Notificación a las partes de la designación del colegio arbitral. Expediente nº __________ Reclamante:_____________ DNI____________________ Reclamado: _____________ NIF/CIF ________________

En _______________, a __ de _____________ de 2___ Habiéndose recibido en esta Junta Arbitral de Consumo, en fecha de __ de ______ de ____, solicitud de arbitraje entre las partes identificadas en el encabezamiento de esta notificación, habiéndose acordado su admisión a trámite y verificada la existencia de convenio arbitral válido, se designan y notifican conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), los siguientes árbitros como integrantes del Colegio Arbitral: D./Dª __________________ D./Dª __________________ Presidente el Colegio Arbitral Presidente suplente el Colegio Arbitral D/Dª ____________________ D/Dª ____________________ Vocal titular propuesto ACU Vocal titular suplente propuesto ACU D/Dª ___________________ D/Dª ______________________ Vocal titular propuesto por Vocal suplente propuesto por la la Asociación Empresarial Asociación Empresarial Si tuviera dudas fundados sobre la imparcialidad o independencia sobre cualquiera de los árbitros reseñados, podrá plantear, según lo previsto en el artículo 22.2 RDSARC su recusación en el plazo de diez días desde la presente notificación.

Fdo:____________________________ El presidente de la Junta Arbitral de Consumo de ________



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21.13. Requerimiento a las partes para designación de presidente del colegio arbitral por razón de la vinculación de la solicitud con una entidad pública. Expediente nº __________ Reclamante:_____________ DNI____________________ Reclamado: _____________ NIF/CIF ________________

En _______________, a __ de _____________ de 2___ Habiéndose recibido en esta Junta Arbitral de Consumo, en fecha de __ de ______ de ____, solicitud de arbitraje entre las partes identificadas en el encabezamiento de esta notificación, habiéndose acordado su admisión a trámite, verificada la existencia de convenio arbitral válido, y constando en el mismo la solicitud de designación de presidente del órgano arbitral en persona distinta del árbitro propuesto por la Administración, se cita a ambas partes, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 20.2 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), con objeto de que designen presidente de Colegio Arbitral por razón de: X Especialidad del objeto de la reclamación.

__ Formularse la reclamación contra una entidad publica vinculada a la Administración a la que se encuentra adscrita la Junta Arbitral de Consumo.

Se advierte que en caso de incomparecencia se procederá a la designación de oficio por esta Junta Arbitral, prosiguiéndose la tramitación del expediente arbitral por los trámites de rigor.




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21.14. Citación a las partes a audiencia. Expediente nº __________ Reclamante:_____________ DNI____________________ Reclamado: _____________ NIF/CIF ________________

En _______________, a __ de _____________ de 2___ Habiéndose recibido en esta Junta Arbitral de Consumo, en fecha de __ de ______ de ____, solicitud de arbitraje entre las partes identificadas en el encabezamiento de esta notificación, habiéndose acordado su admisión a trámite, verificada la existencia de convenio arbitral válido, y habiéndose designado y notificado la composición del colegio arbitral, se le cita por la presente, conforme a lo dispuesto en el artículo 44 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), a la audiencia de carácter privado, que tendrá lugar el próximo DÍA _____, a las _______ HORAS, en la sede de esta Junta Arbitral, sita en __________________________________ de _________ Así mismo se le informa que queda el expediente arbitral de manifiesto en la secretaría de esta Junta Arbitral por si deseara acceder al mismo. Al acto de audiencia, podrá comparecer, sin que sea preceptivo, acompañado de su representante legal, debidamente acreditado, así como presentar cuantas alegaciones y pruebas estime convenientes en defensa de sus intereses.




373

21.15. Acta de audiencia. Expediente nº __________ En la sede de la Junta Arbitral de Consumo de _________, a las __ horas, del día _____, de ___________ de 20__, constituido el Colegio arbitral compuesto por los siguientes árbitros: D/Dª ___________________, Presidente del Colegio D/Dª ___________________, vocal propuesto por la ACU D/Dª ___________________, vocal propuesto por la Asociación Empresarial Y con la comparecencia de las partes, debidamente convocadas: D/Dª ________________, en calidad de reclamante D/Dª ________________, en calidad de reclamado Se ha procedido a la celebración de la audiencia prevista en el artículo 44 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), comenzando la misma con la exhortación del Colegio a las partes a alcanzar una conciliación, sin que resultara esta factible. Las partes comparecientes, ratificándose en la prueba documental propuesta y obrante en el expediente, han realizado las manifestaciones siguientes, tanto por iniciativa propia como en respuesta a las preguntas formuladas por el colegio arbitral

D/Dª ________________, en calidad de reclamante: D/Dª ________________, en calidad de reclamado:

De todo lo anterior, se levanta el presente acta, en ___________, a __ de _______ de ___, que firman las partes junto al Colegio arbitral y en presencia del secretario del mismo.



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21.16. Comunicación a las partes de señalamiento para la práctica de la prueba. Expediente nº __________ Reclamante:_____________ DNI____________________ Reclamado: _____________ NIF/CIF ________________

En _______________, a __ de _____________ de 2___

Habiéndose admitido las pruebas propuestas que se relacionan en este escrito, se le informa por la presente, conforme a lo dispuesto en el artículo 45.2 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo (RDSARC), de su práctica, por si estimara adecuado su comparecencia, significándole que estas tendrán lugar con independencia de la comparecencia de las partes, según la siguiente previsión: DIA: HORA: LUGAR: OBJETO DE LA PRUEBA: INSTITUCION O PROFESIONAL




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21.17. Escrito de desistimiento.

A LA JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE ____________ Expediente nº ____________ ______________________, mayor de edad, titular de DNI ______________, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle __________________________ de _________, CP _________, correo electrónico ________________ y teléfono por si fuera preciso ______________, comparezco y como mejor proceda, DIGO: Que habiendo decaído el interés de esta parte en proseguir con el procedimiento arbitral iniciado, vengo por medio del presente escrito, al amparo de lo dispuesto en el artículo 38 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre de Arbitraje, a manifestar mi desistimiento respecto de la acción planteada, interesando en consecuencia la terminación de las actuaciones y archivo del expediente incoado. En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito y en mérito al mismo por formulada la solicitud de desistimiento por esta parte, acordándose en consecuencia la terminación de las actuaciones y archivo del expediente incoado. Es justicia que se espera alcanzar, en ______________, a __ de __________ de 20__.

Fdo: _____________________ (El reclamante)



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21.18. Recusación de árbitro.

A LA JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE ____________ Expediente nº ____________ ______________________, mayor de edad, titular de DNI ______________, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle __________________________ de _________, CP _________, correo electrónico ________________ y teléfono por si fuera preciso ______________, comparezco y como mejor proceda, DIGO: Que por medio del presente escrito, dentro del plazo legal conferido, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 22 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo (RDSARC), vengo a promover incidente de recusación del árbitro ____________________, quien ha sido designado para el conocimiento del asunto referenciado ut supra, por albergar dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

(Exponer a continuación la causa concreta de la recusación invocada, con descripción de los hechos en que se pretende sustentar y aportación o proposición de los medios de prueba en que se funde).

En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito con los documentos y copias que se acompañan y en mérito al mismo tenga por promovido expediente de recusación contra el árbitro _________________, aceptándose la recusación planteada y nombrándose en su lugar al sustituto del árbitro recusado

Fdo: _____________________ (El reclamante)



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21.19. Laudo arbitral. Expediente nº ___________ En la Sede de la Junta Arbitral Nacional de Consumo a __ de ______ 20__, se reúne el Colegio Arbitral para dictar el Laudo en la Solicitud de Arbitraje presentada por D/Dª____________ contra _____________ el Colegio Arbitral estaba compuesto por: PRESIDENTE VOCAL VOCAL: D/Dª D/Dª D/Dª D.N.I. DNI: DNI ASOCIACION ASOCIACIÓN Han sido partes del procedimiento: RECLAMANTE: ________________ RECLAMADO:__________________ D.N.I. NIF/CIF El Colegio Arbitral tras sus deliberaciones, pronuncia el presente

LAUDO ARBITRAL

-ANTECEDENTES-

Con fecha __ de _____ de 20__ la Secretaria de Confianza Online, remite escrito a la Junta Arbitral Nacional de Consumo, manifestando que el día __ de _____ de ____, a través de formulario disponible en la página web de Confianza Online, recibió una comunicación remitida por D/Dª _____________, comunicando su malestar por la resolución unilateral de la compra de dos unidades de un pack compuesto por una consola PSP+WRC+Triple XXX, realizada a través del portal www.xxxx.es del que es responsable _____________________________, compañía adherida a Confianza Online . Según se desprende de la reclamación, el consumidor adquirió dos packs el día _ de _______ de ____ por un precio de 3 euros mas 6,19 euros de gastos de envió, es decir, un precio total de 12’37 euros. No obstante, la reclamada le comunicó que el precio señalado representaba un error tipográfico, por lo que anularon sus pedidos. Por todo lo anterior, el consumidor solicita la entrega de las dos unidades solicitadas de acuerdo con el precio ofertado.

Que según considera el consumidor dicha actuación podría suponer una vulneración al articulo 14,” Principio de Legalidad”, del Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva en relación con el artículo 1.278 del Código Civil.



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Como quiera que ____________________, es una compañía adherida a Confianza Online, la misma ha manifestado a través de su adhesión, su vinculación al Código Ético para, una vez agotado el plazo previsto en el articulo 34.6 para alcanzar un acuerdo por mediación, someter a la Junta Arbitral Nacional del Consumo las reclamaciones relativas a las transacciones electrónicas con consumidores presentadas por la presunta infracción de las normas del mencionado Código.

La parte Reclamante solicita arbitraje en derecho. Formalizado el Convenio Arbitral entre la parte RECLAMANTE y la

RECLAMADA, se comunica, a las partes la apertura de la fase de audiencia, que de acuerdo con el articulo 44 del Real 231/2008, de 15 de febrero, que regula el Sistema Arbitral de Consumo, se realizará por escrito, pudiendo ambas partes presentar los documentos y alegaciones que consideren necesarios para la mejor defensa de sus intereses, el plazo para presentar dicha documentación referida será desde el día __ de _____ al __ de ______de _____

-FASE DE AUDIENCIA-

El RECLAMANTE en su escrito de solicitud de arbitraje se ratifica en el

expediente aportado por Confianza Online, manifestando asimismo que navegando por la página Web de _______, en la sección de videojuegos, encontró un pack de la consola PSP mas un juego WRC y película TRIPLE XXX, por un precio de 3€, es decir a un 99% de descuento de su precio habitual.

Manifiesta que realizo un pedido de dos consolas contra reembolso,

ascendiendo el precio total del pedido a 12,37€, con gastos de envió incluidos y ese mismo día recibió la factura del pedido por correo electrónico, encontrándose dicho pedido en proceso. Al día siguiente entro en su cuenta de _________ para comprobar el estado del pedido y vio que había sido anulado, sin previo aviso de la compañía, ni por e-mail ni por teléfono.

Envió un correo preguntando a que se debía dicha cancelación,

contestándole que se niegan a facilitarle el pedido. Intento mediar con ellos pero fue imposible llegar a un acuerdo.

Solicita: Que se le entregue las unidades adquiridas a través de la

página web de ________, al precio que figuraba en la misma, o en el caso de que ya no exista, un pack equivalente o similar.

Presenta:

-Captura de pantalla de la oferta publicada en la web. -Confirmación del pedido vial e-mail.



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-Reclamación del pedido vía e-mail. -Fotocopia del D.N.I

EL RECLAMADO: D/Dª ____________en nombre y representación de la entidad _______________________, según acredita mediante escritura de poder, y dentro del plazo concedido al efecto pasa a efectuar las siguientes alegaciones:

Primera.- el reclamante adquiere a través de la página Web de _____ con fecha __ de ______ de ______, en primer lugar, dos unidades de un pack de Consola PSP+WRC+TRIPLE XXX, ofertado a 3€, es decir, el producto se puso a la venta a un precio unitario de 3€. En este supuesto, esta parte quiere dejar patente la mala fe demostrada por la reclamante, en el asunto que nos ocupa, mala fe que queda debidamente demostrada al haber efectuado dos compras del mismo producto. La reclamante se da cuenta del error que existe en el precio del producto, ya que a principios del año ______ el precio del producto estaba valorado a 299’95 euros. En este sentido el Código Civil, en su artículo 1261 establece como requisitos básicos para la existencia de un contrato, entre otros el consentimiento de los contratantes. Por su parte el articulo 1265 del mismo código, establece que será nulo el consentimiento prestado por error, fijándose en el articulo 1266 del código civil que, para que el error invalide el consentimiento, deberá recaer sobre la sustancia de la cosa que fuera objeto del contrato, o sobre aquellas condiciones de la misma que principalmente hubiesen dado motivo para celebrarlo, cuál es, en el caso que nos ocupa, el precio del producto.

Segundo.- Para justificar, aún más si cabe, la nulidad de la venta por error en el consentimiento, es que el precio que aparecía en la página Web, obedecía a un error tipográfico, ya que el precio real de dicho pack unitario era de 299’95 euros, tal y como aparecía publicado en la página Web de _________ en su día, dato este que puede ser consultado por cualquier persona. Si ese hubiese sido el precio de venta real, se estaría incurriendo en un supuesto de venta a perdidas. Situación esta que, dada la implantación de su mandante, hubiese generado un gran volumen de denuncias por parte de la competencia. Manifiesta que en la misma página Web, en el menú inicio de la misma, a la derecha de la página, aparecen unas ventanas en las que se da información al potencial cliente sobre determinados aspectos de la compra. Entre dichas ventanas esta la de sus Compromisos.



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En dicho apartado, se integra un punto denominado “contenidos e Información suministrada en la website”, cuyo texto integro lo transcribe a continuación: “hacen todos los esfuerzos para ofrecer la información contenida en la website de forma veraz y sin errores tipográficos. En caso de que en algún momento se produjera un error de este tipo, ajeno en todo momento a la voluntad de www.xxxx.es se procedería inmediatamente a su corrección. De existir algún error tipográfico en los precios mostrados y algún cliente hubiera tomado alguna decisión de compra basada en dicho error, le comunicaríamos al cliente dicho error y tendrá derecho a rescindir su compra sin ningún coste por su parte. Una vez detectado el error tipográfico en la publicidad del producto, se le comunico al cliente para que pudiera resolver el contrato sin coste alguno.

A la vista del examen de la documentación y las alegaciones emitidas por las partes, el Colegio Arbitral por MAYORIA, y con el voto particular emitido por el arbitro vocal de la Asociación de Consumidores (CEACCU), y

CONSIDERANDO:

1º.- Que el contrato se entiende celebrado el día _ de _____ de ____, el mismo en que el consumidor efectuó el pedido y recibió la confirmación por parte de la empresa, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 1262 del Código Civil que establece que en los contratos entre ausentes “hay consentimiento desde que el oferente conoce la aceptación o desde que, habiéndosela remitido el aceptante, no puede ignorarla sin faltar a la buena fe”.

2º.-Que recibida la factura del pedido solicitado por la reclamante, con el importe total del mismo, encontrándose en proceso, la empresa de forma unilateral sin comunicación, ni razón alguna anula dicho pedido.

3º.-Que efectivamente el articulo 1258 del Código Civil señala que “Los contratos se perfeccionan por el mero consentimiento, y desde entonces obligan no solo al cumplimiento de lo expresamente pactado, sino también a todas las consecuencias que según su naturaleza, sean conformes a la buena fe, al uso y a la ley”., el art. 7.1 del Cc añade que” Los derechos deberán ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe” y asimismo el art. 7.2 del mismo Código se refiere a que la Ley no ampara el abuso del derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

4º.- Que del análisis de los hechos nada induce a considerar que la reclamante ha obrado de mala fe, ni tan siquiera se puede pensar en un enriquecimiento injusto al aprovechar teóricamente una oferta.

5º.-Que se ha infringido el articulo 14, Principio de Legalidad del Código Ético de Comercio Electrónico y Publicidad Interactiva en relación con el art.



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1278 del Código civil, donde se recoge que los contratos serán obligatorios cualquiera que sea la forma en que se realicen.

Se emite el siguiente

LAUDO

Se estima en parte la pretensión de la reclamante, debiendo hacer entrega la mercantil _______________ a D/Dª ____________ de un solo pack Consola PSP+WRC+Triple XXX, al precio ofertado en su página web, es decir a 3 euros mas 6,37 euros de gastos de envío, lo que supone un total de 9,37 euros. En caso de no existir disponible ese producto se sustituirá por otro de idénticas o similares características. * A continuación se incorporaría le voto particular si existiese (ver formulario siguiente)



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21.20. Voto particular de árbitro vocal sobre laudo emitido en derecho.

Eugenio Ribón Seisdedos, letrado ejerciente del Ilustre Colegio de Abogados de Madrid, miembro de derecho de la Junta Arbitral Nacional de Consumo, órgano colegiado adscrito al Instituto Nacional de Consumo conforme a lo previsto en el artículo 5.2.a) del RD 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo (RDSARC), en calidad de árbitro vocal de la Asociación de Consumidores (CEACCU), por medio del presente escrito y dentro del plazo legalmente establecido, para su incorporación al laudo adoptado por mayoría, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 24.1.c) y 27.3 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LRJAP-PAC), artículo 37.3 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, formaliza el siguiente VOTO PARTICULAR

ANTECEDENTES DE HECHO

Único.- El árbitro disidente muestra su conformidad a los contenidos en el Laudo mayoritario, que se dan aquí por reproducidos en aras de evitar ociosas reiteraciones.


Introito.- Con carácter previo al análisis del supuesto planteado, hemos de destacar que en contra de la tónica habitual en el arbitraje de consumo asentado con carácter preferente en la equidad, la demandante, al amparo de lo dispuesto en el artículo 33.1 RDSARC, ha optado expresamente por la resolución de su conflicto conforme a derecho, debiendo por ello discurrir el laudo de modo armónico a su petición de resolución fundada jurídicamente.

Consecuencia del petitum del actor resulta inexcusable el asentamiento del fallo sobre el repertorio normativo vigente. Conforme a esta premisa, debe pues examinarse la argumentación invocada por el actor y las alegaciones formuladas por la reclamada.

Primero.- Tras el estudio sosegado de las alegaciones formuladas por el consumidor demandante, no desvirtuadas por la mercantil reclamada, ha de reconocerse que el supuesto planteado suscita algunas dudas en cuanto a su resolución.

Nos hallamos en suma ante la colisión de complejos derechos. De una parte, se ha cuestionado la posible existencia de abuso de derecho prevista en el artículo 7 del Código Civil, de enriquecimiento injusto cimentado en el artículo 10.9 del mismo repertorio sustantivo civil y la prohibición de venta a pérdida, proscrita por la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista. De otra parte, se alza en pro del consumidor su legítima expectativa de ver respetados por el anunciante sus compromisos publicitarios,



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asentada en síntesis sobre el artículo 61 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias, reforzada tanto por la doctrina de los actos propios consagrada en el mismo artículo 7 del Código Civil como por la propia Ley 34/2002, de 11 de julio, de Servicios de la Información y del Comercio Electrónico.

Segundo.- Comenzando la disección jurídica por el mentado abuso de derecho, contemplado por nuestro codificador civil en el artículo 7 de este Código, sabido es que los derechos deben ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe y que la Ley no ampara el abuso de derecho o el ejercicio antisocial del mismo.

Si bien es cierto que durante un extenso periodo, nuestra jurisprudencia entendió llanamente que quien usa su derecho no hace daño a otro, superada esta fase inicial, se ha asentado el criterio favorable a la posible apreciación de abuso de derecho. Y si bien es cierto que conforme han advertido entre otras, las SSTS de 9 de octubre de 1986 o 6 de abril de 1987, el abuso del derecho es un principio general de derecho mediante el cual se permite la entrada en el Derecho positivo de la equidad, para salvaguardar intereses que todavía no han alcanzado protección jurídica, no puede obviarse tampoco que la doctrina y jurisprudencia son unánimes en señalar los graves riesgos que para la seguridad jurídica (valor constitucional) puede acarrear una aplicación generalizada de tal principio, de ahí que reiteradamente se señale el carácter excepcional de esta figura. Para apreciarla se exige la actuación de un derecho subjetivo cualquiera, con un resultado lesivo para terceros y que concurra la circunstancia subjetiva de intención de perjudicar o falta de intención seria y legítima y la circunstancia objetiva de anormalidad o exceso en el ejercicio del derecho.

En el supuesto analizado, no aprecia en conciencia quien suscribe tales requisitos. En primer lugar no puede aceptarse que la actuación del consumidor responda a motivos de dañar al poderoso Centro Comercial reclamado, porque tal afirmación no resulta probada con la exigua documental obrante en el expediente y en ausencia de interrogatorio alguno del consumidor. Junto a ello hay que negar la anormalidad del ejercicio de la norma, que no puede invocarse cuando la actividad realizada venga autorizada por precepto legal, pues el ejercicio del derecho está en armonía con sus límites y el principio de buena fe (STS 2 octubre 1987).

Por lo que se refiere a sus requisitos una reiterada y unánime doctrina jurisprudencial señala que es necesario: a) el uso de un derecho objetiva y externamente legal; b) el daño a un interés no protegido por una especifica prerrogativa jurídica; c) inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva o en forma objetiva. Con respecto a este última requisito desde la más vetusta y pacífica jurisprudencia (Vid SSTS de 14 de febrero de 1944, 25 de noviembre de 1960, 10 de junio de 1963, 12 de febrero de 1964 o



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de 5 de junio de 1972), se ha señalado que: Inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva, cuando la actuación de su titular obedezca al deseo de producir un perjuicio a un tercero sin obtener beneficio propio es decir, a un animus nocendi o intención dañosa que carezca del correspectivo de una compensación equivalente (SSTS de 17 de febrero de 1958, 22 de septiembre de 1959 y 4 de octubre de 1961), no deduciéndose tal resultado cuando sin traspasar los límites de la equidad y buena fe se pone en marcha el mecanismo judicial, con sus consecuencias ejecutivas, para hacer valer una atribución que el actor estima corresponderle (SSTS de 27 de febrero de 1958, 4 de marzo de 1959 y 7 de junio de 1960), por oponerse a ello la máxima qui iure suo utitur nominem laedit (SSTS de 17 de abril y 17 de noviembre de 1954 y 12 de febrero de 1966). No se aprecia pues en suma la concurrencia del animus nocendi, esto es el deseo de producir un perjuicio al Centro Comercial sin obtener un beneficio propio, pues resulta evidente que la pretensión del actor de adquirir los productos solicitados a un precio ventajoso conlleva implícitamente la obtención de un beneficio propio.

Tercero.- La buena fe, sintetizada en la doctrina alemana conforme al principio Treu and Glauben, implica fidelidad del sujeto de derecho a las normas morales y jurídicas que deben regir en cada caso su conducta, y como dimanante de esta conducta, la confianza que debe inspirar en los demás individuos y en la comunidad. Es por ello que la buena fe como el posible abuso de derecho, debe examinarse caso por caso. Y ello hace, que no sea factible, como ya anunciábamos, una automática extensión o reproducción de laudos anteriores dictados por esta Junta Arbitral Nacional de Consumo a todo tipo de supuestos, que aún pudiendo presentar características semejantes no guarden absoluta identidad analógica. Esto es, puede no tener la misma consecuencia jurídica la pretensión de compra de dos unidades de un producto que de doscientas, y a su vez, las propias características del producto, el precio, los destinatarios del mismo, su actitud en el proceso de compra o reclamación, el modo de presentación de la oferta o publicidad, las circunstancias de la venta y adquisición pueden modular o alterar radicalmente estas consecuencias jurídicas, atendiendo a la observancia de este superior principio jurídico de buena fe.

Para la apreciación de la buena o mala fe de las partes, ha de partirse del pacífico axioma de que en principio se presume la buena fe y ha de probarse la mala fe. Ha de recordarse nuevamente la doctrina jurisprudencial imperante que exige la prueba de la extralimitación o de la mala fe, como hecho constitutivo de la acción, incumbiendo la carga de la prueba a quien alega su existencia (SSTS de 9 octubre 1986 o de 2 de diciembre de 1999, entre otras). Así las cosas, y sin ánimo de incurrir en reiteración, bajo ninguna circunstancia cabe deducir la ausencia de buena fe en el consumidor, a pesar de la manifestación carente de la mínima galanura en este aspecto vertida por la reclamada en su escrito de alegaciones.

Cuarto.- Idéntica suerte desestimatoria ha de merecer la posible denegación de la reclamación del consumidor con base a la posible existencia



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de un enriquecimiento injusto o sin causa. Ninguna duda cabe que desde su remota invocación por las Partidas del Rey Sabio (Partida VII, Título XXXIII, Ley XIII) al sentenciar que ninguno non debe enriquecer torticeramente con daño dotri, hasta la moderna dogmática sintetizada por ALVAREZ- CAPEROCHIPI (ALVAREZ-CAPEROCHIPI, J.A. El enriquecimiento sin causa, Granadam 1993) y FABREGA (FABREGA PONCE, J. El enriquecimiento sin causa, 2 Tomos, Santa Fe de Bogota, 1996), la doctrina del enriquecimiento injusto ha gozado afortunadamente de una necesaria elasticidad en su espectro de apreciación.

Hoy, la jurisprudencia imperante ha venido definiendo el enriquecimiento sin causa, como el producido con adquisición de una ventaja patrimonial con empobrecimiento de otra parte, con relación de causalidad entre el enriquecimiento y el empobrecimiento y con falta de causa en tal desplazamiento patrimonial. De esta pacífica noción de enriquecimiento injusto se infiere, que para apreciar su existencia es preciso la inexistencia de causa en el enriquecido, siendo la noción «sin causa» de la atribución, como observa la Sentencia de 28 enero 1956, la primordial, definitiva y básica para corregir adjudicaciones patrimoniales antijurídicas con base en el presupuesto de una situación objetivamente injusta. Circunstancias las referidas que no concurren en el caso litigioso, carente de toda iniquidad e injusticia, pues resulta basado en un oferta contractual, vinculante ex lege para el ofertante (art. 61 TRLGDCU) válida y eficaz, no solo ejercitada por la mercantil reclamada en el ejercicio de su actividad habitual -lo que le impone una especial diligencia en el ejercicio del comercio-, sino ratificada por la misma con posterioridad mediante correo electrónico personalizado para el consumidor.

Es doctrina jurisprudencial que cuando la pérdida patrimonial que un sujeto hubiera sufrido se haya producido como consecuencia de un contrato válido, no puede ser invocada la existencia de un enriquecimiento injusto para la otra parte pues lejos de haberse obtenido una atribución sin justa causa, es evidente que la misma se operó en adecuada correspondencia a las relaciones vinculantes establecidas entre las partes y guardando conformidad con el derecho objetivo (SSTS de 14 abril 1980; 19 diciembre 1996; 12 julio 2002 y 12 de junio de 2003, entre otras).

El ejercicio del derecho de adquisición del producto ofertado por el consumidor reclamante, debiera encontrar en esta sede arbitral el reconocimiento de la acción pretendida, pues como ha señalado nuestra más añeja jurisprudencia (SSTS 10 de abril de 1965 o 23 de marzo y 23 de noviembre de 1966) es incompatible el enriquecimiento injusto con el ejercicio legítimo de un derecho por su titular, que es en realidad lo acontecido al proceder la usuaria conforme a derecho en la pretensión deducida en su solicitud de arbitraje y exigir el cumplimiento de lo ofertado. En definitiva, tal y como ha resuelto la STS de 5 de abril de 1992, para apreciar la posible existencia de enriquecimiento sin causa, es precisa la total ausencia de causa justificativa de la mejora patrimonial que se denuncia e inexistencia de la disposición normativa legal que excluya la aplicación del principio.



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Íntimamente ligada a esta cuestión, interesa a este árbitro en orden a dar una íntegra respuesta a la litis planteada, desechar con carácter postrero en este punto la intrascendencia, a efectos de validez contractual del exiguo precio marcado por el ofertante. Como apunta la STS de 23 de noviembre de 1989, el hecho de que el precio o canon que se satisfaga sea escaso, no vicia de error el negocio jurídico o en cualquier caso ello no supone el error negocial que se consigna en el art. 1301 del Código Civil en relación con el art. 1266 del mismo cuerpo legal, porque si en efecto el error-vicio aludido ha de recaer sobre la voluntad, no cabe apuntar siquiera el padecimiento de ese error cuando a nadie sino al reclamado mismo cabe imputar tal padecimiento, lo que comporta la inocuidad del error en su proyección causal negocial puesto que no puede hacerse partícipe a la contraparte del resultado económico del negocio convenido por consecuencia de un error en el que no ha mediado la voluntad de los recurridos para inducir a los recurrentes a contratar (SSTS 22 de diciembre 1908 y 6 de mayo de 1932). En todo caso nos hallaríamos en presencia de un error de apreciación subjetiva sin trascendencia a la estructura causal del contrato.

No puede compartirse la solución adoptada, y ello con la máxima consideración que merecen los restantes árbitros de este Colegio de indubitada profesionalidad, habida cuenta de la doctrina constantemente mantenida por nuestro Tribunal Supremo. Sabiendo que el enriquecimiento de una parte ha de correr paralelamente al empobrecimiento de la otra y sin causa que lo justifique, tal y como recuerdan las Sentencias de 28 de enero de 1956 y 30 de marzo de 1988, resulta primordial en esta institución de raíces iusnaturalistas de justicia y equidad que se verían seriamente quebrantadas como también la seguridad jurídica, la proscripción de esta teoría a todo desequilibrio económico que se produjera en la ejecución de los contratos cuando el resultado crematístico no respondiera a las apetencias personales de los contratantes, máxime cuando como acontece a nadie sino al propio reclamado cabe imputar la insatisfacción por el precio recibido y ha sido el mismo quien así lo ha marcado y lo corroboró en la confirmación posterior del pedido.

Quinto.- Finalmente en lo atinente a los posibles argumentos sopesados en pro de la entidad reclamada, ha de partir este árbitro, respetuosamente discrepante con el parecer emitido por la mayoría, de la exégesis de la validez de la venta a pérdida. Prescindiendo del interés que pueda tener para el comerciante la existencia de una prohibición de vender a pérdida, cuyo origen hay que encontrarla en la evitación de conductas desleales en la competencia, transferida a nuestro ordenamiento jurídico del derecho francés (revente à perte), y obviando también la posible bondad que esta proscripción suponga para el propio consumidor a la postre, lo cierto es que su existencia plantea a este árbitro dudas acerca de su constitucionalidad, según ya hemos tenido ocasión de manifestar en ocasiones anteriores. Insistimos por ello nuevamente en cuestionar la adecuación de la prohibición de la venta a pérdida al artículo 38 de nuestra Norma Suprema, embrionario del principio de libertad de empresa o de mercado. Es notorio que el citado artículo 38 CE, si bien cuenta con algunos precedentes en nuestra historia constitucional (art. 131.21 de la



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Constitución de 1812, art. 25 de la Constitución de 1869 ó art. 33 de la Constitución de 1931), introduce una novedad significativa como es la referencia explícita al marco de la economía de mercado. Ello entendemos que efectivamente debe suponer la presencia de limitaciones de la libertad empresarial, pero la ambigüedad del texto constitucional, probablemente determinada por las numerosas presiones que su redacción padeció, no permite delimitar con exactitud cuales pueden ser estas restricciones.

A pesar de que el máximo garante constitucional ya se ha pronunciado en alguna ocasión sobre el artículo 38 CE, entendiendo que el contenido de la libertad de empresa no ampara el derecho a acometer cualquier empresa (STC 225/1993, de 8 de julio), o más concretamente queda sometido a ciertos requisitos y condiciones (STC 227/1993, de 9 de julio), lo cierto es que no ha tenido ocasión de expresar su parecer de modo concreto sobre la constitucionalidad de la venta a pérdida, más allá de sus fallos referidos al reparto de competencias entre el Estado y Comunidades Autónomas (STC 88/1996, de 1 de julio y STC 264/1993, de 22 de julio).

La debatida cuestión si se ha planteado en sede comunitaria en relación con la adecuación de la normativa francesa al artículo 30 del Tratado CEE. Así cabe citar a la STJE de 24 de noviembre de 1993 (Sentencia Keck/Mithouard), emitida con motivo de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal de Grande Instance de Estrasburgo. El Tribunal de Justicia Europeo concluye que “la aplicación a productos procedentes de otros Estados miembros de disposiciones nacionales que limiten o prohíban ciertas modalidades de venta no es susceptible de obstaculizar, directa o indirectamente el comercio entre los Estados miembros en el sentido de la jurisprudencia Dassonville, siempre que dichas disposiciones se apliquen a todos los operadores afectados que ejerzan su actividad en el territorio nacional, y siempre que afecten del mismo modo, de hecho y de derecho, a la comercialización de los productos nacionales y a la de los procedentes de otros Estados miembros”.

Mayor interés tiene sin embargo por la analogía que presenta con nuestro supuesto de hecho, la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal Austriaco de 15 de julio de 1990, que entendió que efectivamente el artículo 3 de la Ley federal sobre mejora del suministro y de las condiciones de competencia, regulador de la venta a pérdida, no se ajustaba al principio constitucional de libertad de empresa.

En idéntico sentido también se ha planteado por algunos estudiosos de nuestra mejor doctrina, entre los que cabe citar a MARÍN LÓPEZ (vid. MARÍN LÓPEZ, J.J. “Prácticas comerciales y protección de los consumidores”, Derecho Privado y Constitución 5, 1995, pp.116-117) o a PEGUERA POCH (Vid. PEGHERA POCH, M. Ordenación del Comercio Minorista -Comentarios a la Ley 7/1996 y a la LO. 2/1996, ambas de 15 de enero-, 1996, p. 132.), la dudosa constitucionalidad del artículo 14 de la Ley 7/1996, de 15 de enero, de Ordenación del Comercio Minorista, regulador de la venta a pérdida.



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Aceptada pues esta duda constitucional por nuestra parte ya hemos expresado sin éxito nuestro parecer sobre la conveniencia de planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad, empleada como delicado instrumento para conciliar el deber de respeto a la legalidad y la primacía de la constitución (ATC 296/1992, de 14 de octubre), sobre la adecuación a nuestra Ley Fundamental del artículo 14 LOCM. Concurre pues a nuestro juicio el exigido notorio interés público y general, como es el interés en la depuración del ordenamiento jurídico y en la conformidad con la Constitución de las normas que lo integran (ATC 501/1989, de 17 de octubre).

No ignora sin embargo este árbitro el importante escollo procesal que presenta la elevación de la cuestión de constitucionalidad por parte de esta Junta Arbitral Nacional de Consumo, que aún tratándose de un arbitraje institucional, que deba ser basado en derecho, se encuentra a priori excluida de los órganos legitimados por el artículo 35 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional para el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad, y ello a pesar del criterio flexible que propugna el propio Tribunal para su admisión con objeto de dar siempre que sea posible una solución al litigio (ATC 14/1993, de 19 de enero).

Lo expuesto no empece sin embargo bajo nuestro punto de vista la posibilidad de planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad por esta Junta Arbitral Nacional de Consumo, toda vez que ha sido el propio Tribunal Constitucional el que como réplica al recurso de inconstitucionalidad 376/1985, ha declarado el arbitraje como un “equivalente jurisdiccional” (STC 62/1991, de 22 de marzo). Resulta interesante recordar como este mismo planteamiento fue solventado en Italia, tras superar la Sentencia de su Tribunal Constitucional de 28 de noviembre de 2001 el mismo escollo que hoy hallamos en España, concluyendo el siguiente razonamiento: “Por tanto se debe afirmar (…) que también los árbitros pueden y deben formular incidentalmente cuestiones de legitimidad constitucional de las disposiciones legales que deban aplicar en aquellos casos en los que no resulte posible despejar las dudas existentes mediante una labor meramente interpretativa”. Así también ha sido interpretada esta posibilidad por nuestra mejor doctrina (vid. MERINO MERCHAN, J.F y CHILLÓN MEDINA, J.M. Tratado de Derecho Arbitral, Navarra, 2006, p.815).

A fortiori, en apoyo de esta tesis también resulta interesante la STC 174/1995, de 23 de noviembre, resolutoria de las cuestiones de inconstitucionalidad acumuladas 2112/1991 y 2368/1995, cuyo tenor literal es el siguiente:

“El sentido de esta doctrina constitucional sólo puede ser que los árbitros prestan también tutela efectiva de los derechos e intereses legítimos en el sentido del artículo 24.1 CE, ya que su actividad - desarrollada por el cauce de un procedimiento respetuoso de los principios esenciales de audiencia, contradicción e igualdad entre las partes- conduce a la creación de un título ejecutivo con eficacia similar a la sentencia judicial, que abre la ejecución judicial forzosa. El que existan



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vías judiciales para anular el laudo corrobora que los árbitros prestan auténtica tutela jurisdiccional o, si se prefiere, que los árbitros ejercen una función intrínsecamente jurisdiccional -una jurisdicción privada por concesión de la Ley-, diciendo definitivamente el derecho con observancia de las garantías esenciales de audiencia, contradicción e igualdad de partes, aunque no por ello sea forzoso aplicarles automáticamente toda la doctrina elaborada respecto a la prestación jurisdiccional efectuada por los Jueces y Tribunales del Poder Judicial. En cualquier caso, siempre existe un control de las decisiones arbitrales por Tribunales del Poder Judicial para asegurar el recto ejercicio de las funciones de los árbitros; por eso asevera el preámbulo de la Ley de Arbitraje que el convenio arbitral no implica renuncia a la tutela judicial”

Más a pesar de esta dudosa constitucionalidad y aún admitiendo lo inusitado que pudiera resultar la elevación de la cuestión al último garante de nuestra Carta Magna, tampoco ello debiera suponer un subterfugio legal para quien precisamente habiendo incumplido la norma eluda su responsabilidad con el consumidor. Si atendemos a lo dispuesto en la Disposición Adicional Única de la Ley 7/1996, de 15 de enero, el artículo 14 sobre el que se asienta la prohibición de venta a pérdida se incardina en el ámbito de la legislación mercantil ex art. 149.1.6ª de la Constitución Española. Sin embargo, la normativa de consumo, tal y como ha señalado profusamente nuestra jurisprudencia presenta también un acusado tinte iuspublicista (vid SSTS de 25 de junio de 1996; 19 de septiembre de 1996; SSAP Valencia 9 de febrero de 2000; SAP Vizcaya de 9 de febrero de 2001 ó SAP Asturias de 7 de junio de 2001). Ligado a esta última nota caracterizadora de la normativa administrativa, comprobamos en efecto, que guardando silencio la LOCM sobre las consecuencias que pudieran derivarse en el ámbito civil del incumplimiento de la venta a pérdida, su sanción la ofrece el artículo 65.1.i) LOCM al tipificarla como infracción grave. De ello se colige que al margen de la potestad sancionadora de la Administración sobre la entidad reclamada por la posible comisión de la reseñada infracción, en nada ha de afectar al vínculo contractual establecido entre las partes, cuya exégesis habrá de realizarse a la luz de la normativa propia de contratos y consumidores.

Sexto.- Dispone el artículo 61 del vigente Real Decreto Legislativo 1/1007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios referido a la publicidad que el contenido de la oferta, promoción o publicidad, las prestaciones propias de cada bien o servicio, las condiciones jurídicas o económicas y garantías ofrecidas serán exigibles por los consumidores y usuarios, aun cuando no figuren expresamente en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido y deberán tenerse en cuenta en la determinación del principio de conformidad con el contrato. A través de ha venido defendiendo de modo unánime por doctrina y tribunales la conocida doctrina integradora de la publicidad en el contrato.



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Resulta irrelevante incluso, pese a lo argumentado por la reclamante, que el anunciante hubiera hecho constar cualquier tipo de cláusula exoneradora de su responsabilidad por error en el precio del estilo salvo error tipográfico o de imprenta, pues como bien es sabido, dicha estipulación hubiera de reputarse nula en virtud de lo dispuesto en la Ley 7/1998, de 13 de abril, de Condiciones Generales de la Contratación. Según expone FERNANDO MARGARZO (Vid. FERNANDO MAGARZO, R. en LLAMAS POMBO (Coord.) Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, Madrid, 2005, p. 195), frente al régimen general existente con anterioridad a la entrada en vigor de la LGDCU, el art. 8 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, hoy trasladado al ya citado art. 61 del TRLGDCU, protege al consumidor cuyas expectativas basadas en la publicidad han quedado defraudadas con independencia de la intencionalidad o negligencia del anunciante. En el mismo sentido MORENO LUQUE (Vid. MORENO LUQUE, C.M. en LEON ARCE, A. (Coord), Derechos de los consumidores y usuarios, Valencia, 2000, p. 140) apunta que la publicidad será exigible aunque su inexactitud no se deba a culpa o dolo del anunciante. Prescindiendo de otros pronunciamientos previos incluso a la LGDCU, como resultó ser la STS de 27 de enero de 1977, la primera sentencia de nuestro Tribunal Supremo que acoge la aplicación de la integración contractual de la publicidad es la de 7 de noviembre de 1998, concluyendo que la publicidad sobre un objeto, forma parte esencial de la oferta, como se reconoce por la doctrina y ha venido a proclamar el artículo 8 de la Ley 26/1984, General para la Defensa de los consumidores y usuarios, y origina responsabilidad en el oferente. Como ha razonado también CORRAL GARCIA (Vid. CORRAL GARCÍA, E. La oferta de contrato al público, Valencia, 2002, p. 215), doctrina y jurisprudencia coinciden en la interpretación del artículo 61 TRLGDCU: lo que establece dicha norma son los efectos contractuales de la publicidad, sin que sea necesario estudiar su naturaleza desde la perspectiva de la formación o conclusión del contrato. Coincidimos con CORRAL cuando concluye que este precepto ha supuesto un torpedo a la línea de flotación de la distinción dogmática anterior entre oferta de contrato e invitatio ad offerendum, no pudiendo el empresario esgrimir que la publicidad no tiene valor vinculante de cara a sus obligaciones, pues la confianza generada en los consumidores por sus declaraciones ha de verse satisfecha con el efectivo cumplimiento de lo anunciado. Séptimo.- Resulta también invocable la conocida doctrina de los actos propios, construida sobre el artículo 7 del Código Civil (contra actum propium venire qui non potest), que supone la inadmisibilidad de la declaración de voluntad prestada posteriormente en sentido opuesto. La jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo 5 de octubre de 1984, 25 de septiembre de 1987, 10 de enero de 1989, 20 de febrero de 1990, o 10 de junio de 1994 ad



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exemplum) tiene declarado la virtualidad del principio de derecho de vinculación a los actos propios con las siguientes exigencias:



adoptado o acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior.


actos en que se apoyen definan de modo inalterable la situación de quien lo realiza y que los actos contra los que no es lícito accionar son aquellos que por su carácter transcendental o por constituir convención causan estado definiendo inalterablemente la situación jurídica de su autor, aquellos que vayan encaminados a crear, modificar o extinguir algún derecho, por lo que el principio de que nadie puede ir contra sus propios actos tiene aplicación cuando lo realizado se oponga a actos que previamente hubiesen creado esa relación o situación de derecho que no puede ser alterada unilateralmente por quien se hallaba obligado a respetarla.

Es decir que la esencia vinculante del acto propio en cuanto significativo

de la expresión del consentimiento, es que se realice con el fin de crear, modificar o extinguir algún derecho, con exigencia de que origine un nexo causal eficiente entre el acto realizado y su incompatibilidad con la conducta posterior y fundamento en un comportamiento voluntario, concluyente e indubitable, de tal modo que defina de manera inalterable la situación del que lo realiza (Sentencias del Tribunal Supremo de 20 de junio y 12 de julio de 1990). Asumida esa realidad fáctica, actos concluyentes del sujeto, cuando en determinada relación jurídica actúa de manera que produce en otro una fundada confianza de que, por la significación de su conducta, en el futuro se comportaría coherentemente, la buena fe actúa como limite del derecho subjetivo (art. 7.1 CC) y convierte en inadmisible la pretensión que resulta contradictoria con dicha precedente forma de proceder (Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de mayo de 1982, 7 de enero de 1984, 1 de marzo de 1988 y 28 de junio de 1990).

Trasladada la anterior doctrina al supuesto de hecho que examinamos,

no cabe sino concluir que incurre la mercantil reclamada en el quebrantamiento de la examinada doctrina de los actos propios, cuando tras expresar su oferta contractual, confirma la misma de modo personalizado al reclamante, otorgándole el número de pedido y pretende con posterioridad deshacer su compromiso, desdiciéndose de sus propios actos.



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Octavo.- En último lugar, ha de recordarse que según advertía el insigne jurista LARENZ (Vid. LARENZ. K, Derecho de obligaciones, Tomo Y, 1958, pág. 148), donde la confianza se pierda, la comunidad y la comunicación humana quedan afectadas en su base. Nuestro Código Civil ya hemos apuntado que refleja el principio de la confianza a través de la norma general contenida en su título preliminar. A su vez en el ámbito contractual, el artículo 1258 CC exige que los contratantes se atengan a la buena fe en el cumplimiento de lo pactado. En el comercio electrónico esta confianza se hace si cabe más acuciante tanto para el propio consumidor que contrata como para la propia supervivencia y éxito de este cauce comercial. Existe por ello junto a las poderosas razones ya expuestas un argumento más que debiera haber hecho absolutamente prosperable, a criterio de quien suscribe, la pretensión del consumidor, la necesaria y fundamental confianza que el comercio electrónico ha de inspirar a los consumidores del siglo XXI. En virtud de todo lo expuesto, este árbitro-vocal de la Asociación de Consumidores de la Junta Arbitral Nacional de Consumo, emite el presente voto particular, por el que disiente respetuosamente del laudo adoptado por mayoría para su incorporación al mismo, entendiendo procedente la estimación íntegra de las pretensiones del consumidor reclamante y la entrega a este del producto solicitado por el precio ofertado por la entidad reclamada.

En Madrid, a 1 de octubre de 2008

Fdo: Eugenio Ribón Seisdedos Arbitro-vocal Asociación de Consumidores y Usuarios

Junta Arbitral Nacional de Consumo



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21.21. Diligencia de notificación del laudo arbitral Expediente nº __________ Por medio de la presente se le notifica, mediante copia adjunta, laudo dictado por este Colegio Arbitral referido a la reclamación que en el mismo se especifica y se halla referenciada en el margen superior. Conforme a lo dispuesto en el artículo 1.2 del Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo, el laudo emitido tiene carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes desde su notificación. Dispone, conforme a lo dispuesto en el artículo 39 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje (LA), del plazo de diez desde la presente notificación días para solicitar cualquier corrección, aclaración o complemento del laudo. Contra el laudo dictado, cabe acción de anulación ante la Audiencia Provincial de ______, que habrá de ejercitarse dentro de los dos meses siguientes a su notificación o, en caso de que se haya solicitado corrección, aclaración o complemento del laudo, desde la notificación de la resolución sobre esta solicitud, o desde la expiración del plazo para adoptarla. La acción de anulación habrá de interponerse en su caso por los motivos tasados del artículo 41.1 LA y por los cauces del juicio verbal conforme a lo dispuesto en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil

Fdo: _______________________________ Secretario de la Junta Arbitral de ________________



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21.22. Solicitud de complemento de laudo arbitral.

A LA JUNTA ARBITRAL DE CONSUMO DE ________________ Expediente nº ____________ ______________________, mayor de edad, titular de DNI ______________, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle __________________________ de _________, CP _________, correo electrónico ________________ y teléfono por si fuera preciso ______________, comparezco y como mejor proceda, DIGO: Que habiéndoseme notificado en fecha de __ de _______ de ____, laudo arbitral dictado por el Colegio designado en el expediente referenciado ut supra, por el que se acuerda ______________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________________, y entendiendo por el simple contraste con el suplico de la solicitud de arbitraje formulada, se ha omitido manifiestamente el pronunciamiento sobre la pretensión de ________________________________________________________________________________________________, se interesa, dentro del plazo de diez días desde su notificación, conforme a lo dispuesto en el artículo 39.1 de la la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se acuerde completar el laudo dictado con el pronunciamiento omitido. En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito y en mérito al mismo por solicitado el complemento del laudo arbitral dictado, con el pronunciamiento omitido expresado en el cuerpo del mismo, de modo armónico al suplico de la solicitud de arbitraje formulada. Es justicia que se espera alcanzar en ____________, a __ de _______ de 2___.

Fdo: __________________



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21.23. Solicitud judicial de ejecución forzosa de laudo arbitral.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ________________ QUE POR TURNO CORRESPONDA

________________, mayor de edad, titular de DNI ___________, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle ________________ de la localidad de __________, CP __________ y teléfono por si fuera preciso ____________, ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO:

Que al amparo de lo dispuesto en los artículos 517 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC), promuevo DEMANDA EJECUTIVA del laudo arbitral dictado por la Junta Arbitral de Consumo de __________, en fecha de __ de _______ de 20__, constituyendo título de los previstos en el artículo 517.2.2º LEC frente a ___________________ , titular de CIF ____________, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle ________________________ de Madrid, CP ______, con base en los siguientes

HECHOS

Primero.- En fecha de __ de ________ de 20__ fue dictado en la localidad de __________, laudo arbitral por la Junta Arbitral de Consumo de ________________, debidamente notificado al ejecutado en fecha de ___ de______________ de20___, por la que le condenaba al pago de 900 euros. Dicho laudo arbitral ha devenido firme al no formularse recurso de anulación contra el mismo.

Se adjunta como documentos números 1 y 2 copia testimoniada del laudo arbitral y notificación del mismo al demandado.

Segundo.- Transcurrido con creces el plazo de 20 días establecido

desde la notificación para el cumplimiento voluntario del laudo arbitral, y no obstante las gestiones realizadas para ello, el demandado ha desatendido la resolución dictada, forzándonos a impetrar el amparo judicial para su efectiva realización.

A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes


Primero.- Jurisdicción y competencia. Conforme a los artículos 117 de la Constitución Española, 21, 22.1 y 85.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y



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5, 36 y 45 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, la jurisdicción ordinaria civil es la única competente para conocer de la ejecución respecto de los negocios o demandas civiles que se susciten en territorio español entre españoles, entre extranjeros y entre españoles y extranjeros con arreglo a lo establecido en la Ley Orgánica del Poder Judicial y en los tratados y convenios internacionales en los que España sea parte. Dentro de ésta, corresponde la competencia al Juzgado de Primera Instancia al que me dirijo por aplicación de lo dispuesto en los art.85 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 45, 61 y 545 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Segundo.- Procedimiento. El Tribunal despachará ejecución por los

trámites de los artículos 551 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Tercero.- Capacidad para ser parte y procesal. La tienen demandante y

demandada a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.- Legitimación activa y pasiva. Según el artículo 538 de la Ley de

Enjuiciamiento Civil, es parte en el proceso de ejecución la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución y la persona o personas frente a las que ésta se despacha, añadiendo que sólo podrá despacharse ejecución a instancia de quien aparezca como acreedor en el título ejecutivo, entre otros, frente a quien aparezca como deudor en el mismo título. Dado que el actor y el demandado aparecen como acreedor y deudor respectivamente en el título en que se funda la presente ejecución, ambos tienen legitimación.

Quinto- Representación procesal y defensa técnica.

Comparece el ejecutante por si mismo, a tenor de lo dispuesto en el artículo 539.1 LEC, toda vez que la resolución en la que funda su título ejecutivo ha sido dictada en un proceso en que no es preceptiva la intervención de letrado ni procurador. A mayor abundamiento, la cuantía reclamada no supera los 900 euros, por lo que tampoco precisaría la asistencia letrada ni representación procesal según lo dispuesto en los artículos 23.2.1º y 31.2.1º LEC. Así se han pronunciado, entre otras los Autos e las Audiencias Provinciales de Madrid de 18 de noviembre de 2005 y 26 de enero de 2006 o de Valencia de 25 de junio de 2007.

Sexto.- Requisitos formales. Se inicia el presente procedimiento por medio de demanda que reúne todos los requisitos exigidos en el artículo 549 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que se acompañan los documentos exigidos en el artículo 550 y concordantes de la Ley Procesal Civil.

Séptimo.- Procedencia de la acción ejercitada. El artículo 517.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil prevé, como título que tiene aparejada ejecución: los laudos resoluciones arbitrales. En el presente supuesto, se pretende la ejecución de un laudo arbitral dictado en el seno de un arbitraje de consumo previsto en el artículo 57 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de



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noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias, en concordancia con el Real Decreto 231/2008, de 15 de febrero, por el que se regula el sistema arbitral de consumo, en los términos acordados en el mismo.

Octavo.- Costas. Las costas de esta ejecución deberán ser impuestas al ejecutado, conforme a lo dispuesto en los artículos 394 y 539.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo a trámite, formándose los oportunos autos, se me tenga por comparecido y parte en el proceso, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, por instada en tiempo y forma DEMANDA EJECUTIVA fundada en el artículo 517.2.2º de la Ley de Enjuiciamiento Civil", frente a _________________________________________, y en merito al mismo y previos los trámites legales oportunos, se acuerde despachar ejecución frente al demandado, requiriéndole para que, dentro del plazo que el tribunal estime adecuado, cumpla en sus propios términos lo que establece el título ejecutivo en que se funda la presente demanda, con los apercibimientos legales que procedan e imponiéndose las costas del presente procedimiento a la parte ejecutada.

Es Justicia que se espera alcanzar en__________, a __ de _________ de 20__

OTROSÍ DIGO: Que desconoce esta parte bienes del demandado-ejecutado susceptibles de embargo que pudieran cubrir las responsabilidades reclamadas, por lo que interesa al derecho de esta parte que, al amparo de lo dispuesto en el artículo 589 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, se requiera al demandado-ejecutado para que manifieste relacionadamente bienes y derechos suficientes para cubrir la cuantía de la ejecución, con expresión en su caso de cargas y gravámenes así como, en el caso de inmuebles, si están ocupados, por qué personas y con qué título, haciéndosele los apercibimientos legalmente previstos.

Igualmente, y al amparo de lo dispuesto en el artículo 590 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, interesa al derecho de esta parte que se libre oficio a la OFICINA DE AVERIGUACION PATRIMONIAL, a fin de que informe sobre bienes propiedad del demandado , al Sr. Jefe Provincial de Tráfico, Ilustrísimo Alcalde, Servicio de Índices del Registro de la Propiedad, Gerencia del Centro de Gestión Catastral y Sr. Director de la Agencia tributaria, a fin de que comunique a este Juzgado si por parte de la Hacienda Pública se adeuda alguna cantidad al ejecutado por el concepto de devolución por cualquier tributo o es titular de cualquier bien o derecho a fin de proceder a su posterior



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embargo, todo ello con la finalidad de que mi poderdante sea satisfecho/a conforme al contenido del título ejecutivo del que esta ejecución dimana.

Por lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que, teniendo por realizadas las anteriores manifestaciones, se sirva admitirlas, acordando las actuaciones solicitadas.

Es Justicia que solicito en lugar y fecha ut supra.

Fdo: _______________________

(el ejecutante)



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21.24. Oposición de consumidor a la ejecución forzosa de un laudo dictado en un proceso arbitral distinto del de consumo.

AL JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA DE ________________ QUE POR TURNO CORRESPONDA

________________, mayor de edad, titular de DNI ___________, con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle ________________ de la localidad de __________, CP __________ y teléfono por si fuera preciso ____________, ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que en fecha de __ de ______ de 20__ fue despachada, a instancia de ___________________________, ejecución del laudo arbitral dictado por la Asociación __________________ en fecha de __ de _______ de 20__, y entendiendo quien comparece la improcedencia de la misma, vengo por medio del presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 556 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) a formular OPOSCIÓN a dicho despacho, con base en las siguientes

ALEGACIONES Primera.- Quien comparece tiene la condición de consumidor o usuario a los efectos previstos en el artículo 3 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras normas complementarias (TRLGDCU). Ostenta además la debida legitimación en el presente procedimiento de ejecución según el artículo 556.1 LEC, al ser parte ejecutada en el proceso de ejecución. El ejecutante por el contrario, tiene la condición de empresario a tenor de lo dispuesto en el artículo 4 TRLGDCU. Segundo.- El convenio arbitral que ha servido de base para el pronunciamiento del laudo, en cuya virtud se pretende la ejecución forzosa, encuentra su origen en un contrato de adhesión por el que se imponía al consumidor que suscribe el sometiendo a un arbitraje distinto del de consumo. Conforme a lo dispuesto en el artículo 90.1 TRLGDCU son abusivas, y por tanto nulas, las cláusulas que establezcan la sumisión a un arbitraje distinto del de consumo. Este tipo de clausulado ha sido severamente censurado de modo reiterado por distintas Audiencias Provinciales. Así la AP de Barcelona en Sentencias de 17 de octubre de 2003 o 25 de febrero de 2004, llega a tildar esta práctica de fraude procesal. Y no menos contundente se ha mostrado la AP de Madrid a través de sus Sentencias de 4 de junio de 2002, 2 de junio de



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2003, 1 de julio de 2003, 17 y 22 de octubre de 2003, 16 de enero de 2007 y 8 de mayo de 2007, entre otras. Tercero.- Tras una inicial etapa de vacilación doctrinal y jurisprudencial, se ha asentado finalmente de modo generalizado la tesis defensora de la denegación de oficio de la ejecución, con base a lo dispuesto en los artículos 247 LEC y 11 LOPJ, incluso aunque el usuario no se hubiera opuesto en el procedimiento arbitral o no la hubiere alegado en la presente fase de oposición. Así se manifestó en principio la SAP de Barcelona de 17 de octubre de 2003 y fue confirmado por la STSJCE de 26 de octubre de 2006 (asunto C-168/05: Elisa María Mostaza Claro vs Centro Móvil Millenium SL), en respuesta a la decisión prejudicial planteada por la AP de Madrid. A partir de entonces, la postura es unánime en aplicación de la precitada STJCE, como evidencia los Autos de la Audiencia Provincial de Madrid de 24 de mayo de 2007 y 3 de julio de 2007. A título ilustrativo, así ha sido también concluido por el Acuerdo 9º para la Unificación de Criterios de las Secciones Civiles de la Audiencia Provincial de Madrid de 11 de septiembre de 2008. Cuarto.- Finalmente han de imponerse las costas al ejecutante a tenor de lo dispuesto en el artículo 561.2 LEC. En virtud de lo expuesto, SUPLICO: Se tenga por presentado este escrito y en mérito al mismo, tener por promovida oposición a la ejecución del laudo arbitral dictado por la Asociación __________________, en fecha de ___ de _________ de _____, instada de contrario, dictándose auto declarando la improcedencia de la acción ejecutiva deducida por el ejecutante por razón de la nulidad del convenio arbitral, con expresa imposición de costas a la ejecutante si se opusiera. Es justicia que se espera alcanzar en _____________, a __ de __________ de 20__

Fdo: _________________________ (consumidor o usuario)



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21.25. Recurso de anulación de laudo arbitral.

A LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE _________________

________________, Procurador/a de los Tribunales de __________ y de _________________ (reclamante), bajo la dirección letrada de _____________________, según acredito mediante escritura de poder que acompaño como documento nº 1, ante el Juzgado comparezco, y como mejor proceda en Derecho, DIGO: Que por medio del presente escrito, y al amparo de lo dispuesto en los artículos 40 y siguientes de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, vengo a formalizar DEMANDA DE ANULACION DE LAUDO ARBITRAL frente a ________________________ (parte contraria del procedimiento arbitral), titular de CIF/NIF _____________ y con domicilio a efectos de notificaciones en la Calle _______________________________ de _____________, CP ___________, con base en los siguientes

HECHOS

Primero.- …(Describir la relación de las partes y el convenio arbitral con aportación de este como documento nº 2) Segundo.- …(Referir la existencia del laudo arbitral, y su notificación a las partes, con aportación como documentos números 3 y 4, de ambos documentos). Tercero.-… A los anteriores hechos, resultan de aplicación los siguientes


Primero.- Competencia. Resulta competente la Audiencia Provincial ante la que tenemos a bien comparecer por aplicación de lo dispuesto en el artículo 8.5 de la Ley de Arbitraje.

Segundo.- Procedimiento. Ha de tramitarse la acción de anulación

ejercitada, según lo impuesto por el artículo 42.1 LA por los cauces del juicio verbal, formulándose la presente demanda en la forma prevista por el artículo 399 LEC.



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Tercero.- Capacidad para ser parte y procesal. La tienen demandante y demandada a tenor de lo dispuesto en los artículos 6 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Cuarto.- Legitimación activa y pasiva. Resultan legitimado activamente

mi mandante y pasivamente el demandado por cuanto que son quienes han intervenido en el procedimiento arbitral como partes

Quinto- Representación procesal y defensa técnica. Conforme a lo

previsto en el artículo 31.1 de la LEC, en relación con lo dispuesto en el artículo 23.1 y concordantes del mismo cuerpo legal, esta parte comparecerá por medio de procurador, siendo defendida por abogado en ejercicio, según lo dispuesto en los artículos 6 y 9 del Real Decreto 658/2001, de 22 de junio, por el que se aprueba el Estatuto General de la Abogacía Española, Real Decreto 1281/2002, de 5 de diciembre, por el que se aprueba el Estatuto General de los Procuradores y artículo 542 y siguiente de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial.

Sexto.- Requisitos formales. Se inicia el presente procedimiento por medio de demanda que reúne todos los requisitos exigidos en el artículo 399 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, a la que se acompañan los documentos exigidos en el artículo 42.1 LA. Así mismo se interpone la presente acción dentro del plazo de dos meses establecido en el artículo 41.4 LA.

Séptimo.- Procedencia de la acción ejercitada. Se ejercita la acción de

anulación contra laudo definitivo, según reza el artículo 40 LA

Octavo.- Fondo. En cuanto al fondo se cimienta la presente acción en el motivo tasado previsto en el artículo 41.1.x) LA (señalar letra del artículo 41.1 LA y desarrollar el motivo correspondiente argumentándolo pormenorizadamente)

Noveno.- Costas. Han de imponerse las costas al demandado, conforme a lo dispuesto en el artículos 394 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

En virtud de lo expuesto,

SUPLICO A LA SALA: Que teniendo por presentado este escrito, junto con los documentos que se acompañan, se sirva admitirlo a trámite, formándose los oportunos autos, se me tenga por comparecido y parte en el proceso, entendiéndose conmigo las sucesivas diligencias, por instada la acción de anulación de laudo arbitral dictado por __________________, en fecha de ___ de __________ de 20__, seguido entre mi patrocinado y _________________, y en su virtud , y previo cumplimiento de los trámites procesales de rigor, dicte sentencia en a que anule el citado laudo

Es Justicia que se espera alcanzar en__________, a __ de _________ de 20__



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OTROSÍ DIGO: Que interesando a esta parte el recibimiento del pleito a prueba, vengo a proponer los siguientes medios probatorios:

1º.-…

2º.-…

3º.-…

SUPLICO A LA SALA: Se tenga por realizada la anterior manifestación admitiendo la práctica de la prueba propuesta y acordando lo necesario para ello. Reitero justicia impetrada ut supra. Fdo. ______________________ Fdo.______________________ Letrado ___________________ Procurador de los Tribunales



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22. NORMATIVA. REAL DECRETO 231/2008, DE 15 DE FEBRERO, POR EL QUE SE REGULA EL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO.

El artículo 51 de la Constitución insta a los poderes públicos a garantizar la defensa de los consumidores y usuarios, protegiendo, mediante procedimientos eficaces, su seguridad, salud y sus legítimos intereses económicos.

La Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en el artículo 31 preveía que el Gobierno debía establecer, previa audiencia de los sectores interesados y de las asociaciones de consumidores y usuarios, un sistema arbitral que, sin formalidades especiales, atienda y resuelva con carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, las quejas o reclamaciones de los consumidores o usuarios.

Por Real Decreto 636/1993, de 3 mayo, se procedió a la regulación del Sistema Arbitral de Consumo.

La Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, prevé en su disposición final sexta que en el plazo de un año desde su entrada en vigor, el Gobierno, contando con el parecer de las Comunidades Autónomas a través de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios, dictará una nueva regulación del Sistema Arbitral de Consumo, regulando también el arbitraje virtual.

Asimismo, la disposición final sexta establece que reglamentariamente se determinarán los supuestos en que podrá interponerse reclamación ante la Junta Arbitral Nacional frente a las resoluciones de las Juntas Arbitrales territoriales sobre la admisión o inadmisión de las solicitudes de arbitraje, y los supuestos en los que actuará un árbitro único en la administración del arbitraje de consumo.

Tras la aprobación del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, estas previsiones y el régimen legal general del arbitraje de consumo se recogen en sus artículos 57 y 58.

Igualmente, es necesario adecuar la regulación del Sistema Arbitral de Consumo a la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

En este marco jurídico, este Reglamento mantiene las características esenciales del arbitraje de consumo, introduciendo las modificaciones necesarias para incrementar la seguridad jurídica de las partes y la homogeneidad del sistema, como presupuestos necesarios para reforzar la confianza en él de empresas o profesionales y consumidores o usuarios, asegurando el recurso a este sistema extrajudicial de resolución de conflictos que, como tal, es de carácter voluntario.

Con este objetivo, se resuelven en este Real Decreto cuestiones que, ante la falta de regulación expresa, habían sido objeto de controversias en las Juntas Arbitrales de Consumo, llevando a pronunciamientos dispares y a la disgregación del sistema. Se aclaran, en consecuencia, cuestiones tales como las materias que pueden ser objeto de arbitraje de consumo, la regulación aplicable a la actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo y a los órganos a los que se encomienda la resolución del conflicto, la admisibilidad de la reconvención en el arbitraje de consumo y el papel de la mediación en el procedimiento arbitral, absteniéndose de regular este instituto de resolución de conflictos por congruencia con las competencias autonómicas sobre la materia.

Adicionalmente, en orden al funcionamiento integrado del Sistema Arbitral de Consumo y para garantizar la seguridad jurídica de las partes, se establecen mecanismos que favorecen la



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previsibilidad del sistema. Para ello se crean dos instituciones fundamentales, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

A la primera, integrada por tres presidentes de Juntas Arbitrales de Consumo, se le encomienda la resolución de los recursos frente a la admisión o inadmisión de solicitudes de arbitraje con causa en la materia objeto de arbitraje, la emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones que faciliten la labor de los órganos arbitrales y eviten pronunciamientos contradictorios y la emisión de informe preceptivo en la admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. Este informe preceptivo es, además, vinculante cuando su pronunciamiento sea contrario a la admisibilidad de la oferta.

Los miembros de la Comisión de las Juntas Arbitrales actuarán asistidos por dos árbitros en representación de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales.

Con la doble finalidad de garantizar la transparencia en el funcionamiento del sistema y reforzar la seguridad jurídica de las partes, se introduce expresamente la publicidad de las resoluciones de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y del resto de las informaciones relevantes sobre el Sistema Arbitral de Consumo.

A la segunda de las instituciones señaladas, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, integrado por una amplia representación de la Administración General del Estado, de las Juntas Arbitrales de Consumo y de las organizaciones sociales, se le encomiendan las funciones relativas al establecimiento de criterios generales del funcionamiento del sistema, con idéntica finalidad a la señalada.

Con los mismos fines, se establecen criterios claros sobre la competencia territorial de las Juntas Arbitrales que integran el Sistema Arbitral de Consumo, se apuesta decididamente por la capacitación de los árbitros, por la creación de colegios sectoriales y especializados, por las ofertas públicas de adhesión sin limitación o por la creación de un distintivo específico cuando se admitan ofertas públicas de adhesión limitadas, con el objeto de permitir al consumidor conocer de antemano la existencia de limitaciones y evitar la competencia desleal en el uso del distintivo de adhesión al sistema.

Configurada la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo y, en consecuencia, el uso del distintivo de adhesión como un elemento adicional de calidad que empresas y profesionales ofrecen a los consumidores y usuarios, se regula expresamente la retirada del uso de dicho distintivo a quienes no mantengan altos estándares de calidad en sus relaciones con los consumidores y usuarios.

En la regulación de los órganos arbitrales, se posibilita el conocimiento de los asuntos por un órgano unipersonal, cuando las partes lo acuerden o la escasa cuantía y complejidad del asunto así lo aconsejen, y se establecen detalladamente las funciones del secretario arbitral.

Manteniendo el antiformalismo del Sistema Arbitral de Consumo, se establecen con claridad los requisitos mínimos de la solicitud de arbitraje, se fija con precisión el momento de inicio del procedimiento arbitral, se apuesta por la utilización de las tecnologías en todas las fases del procedimiento, se garantizan los principios de audiencia, contradicción, igualdad de las partes y gratuidad, y se establecen de forma objetiva los plazos para dictar laudo, asegurando que, aun cuando formalmente tales plazos se amplían, el laudo se dicta sin una demora irrazonable respecto de la fecha de solicitud.

Asimismo, se flexibilizan los requisitos de la notificación de las actuaciones arbitrales estando al acuerdo de las partes y estableciendo la aplicación supletoria de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.



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Dos novedades de notable trascendencia se incorporan, por último, en este Reglamento: la regulación del arbitraje de consumo electrónico y del arbitraje de consumo colectivo.

En el arbitraje de consumo electrónico, que se sustanciará conforme a la regulación general prevista en el Real Decreto, se aborda la regulación de aquellos aspectos concretos necesarios para su funcionamiento, tales como la determinación de la Junta Arbitral competente, el uso de la firma electrónica, el lugar del arbitraje y la notificación, introduciendo la publicación edictal electrónica ante la imposibilidad de la notificación en el lugar designado por las partes.

En el arbitraje de consumo colectivo, al que igualmente le serán de aplicación las disposiciones generales del Real Decreto, se abordan expresamente sus particularidades en relación con la determinación de la competencia territorial de las Juntas, la iniciación del procedimiento, el llamamiento a los consumidores y usuarios cuyos intereses individuales pudieran haberse visto afectados por los hechos de los que trae su causa el arbitraje y la fecha de iniciación del plazo para dictar laudo, haciéndolo coincidir con la finalización del plazo para el llamamiento y, en consecuencia, con el momento en el que se habrán formalizado válidamente la mayor parte de los convenios arbitrales que permitirán el conocimiento y resolución de este arbitraje colectivo.

La tramitación del arbitraje colectivo determinará la acumulación en este procedimiento de las solicitudes de arbitraje individual y la posibilidad de que el reclamado se oponga a tal tramitación individual. Adicionalmente, se prevé en la norma la acumulación de procedimientos individuales.

Asimismo, haciendo uso de la facultad concedida por la disposición adicional única de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, se establece la decisión en equidad, salvo que las partes opten expresamente por el arbitraje en derecho, recordando la aplicación supletoria de la Ley en lo no previsto en este Real Decreto.

La disposición final tercera modifica el texto del anexo del Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiembre, por el que se regula el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión, al objeto de incluir en la descripción del distintivo público de confianza en línea las medidas en píxeles propias de su utilización en formatos electrónicos.

Este Real Decreto se dicta en cumplimiento de lo dispuesto en la disposición final sexta de la Ley 44/2006, de 29 de diciembre, de Mejora de la Protección de los Consumidores y Usuarios, conforme a lo previsto en los artículos 57 y 58 del Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias, contando con el parecer de las Comunidades Autónomas a través de la Conferencia Sectorial de Consumo y con audiencia del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales.

En su virtud, a propuesta de los Ministros de Sanidad y Consumo y de Justicia, con la aprobación previa de la Ministra de Administraciones Públicas, de acuerdo con el Consejo de Estado y previa deliberación del Consejo de Ministros en su reunión del día 15 de febrero de 2008, dispongo:

CAPÍTULO I

Disposiciones generales

Artículo 1. Objeto.

1. Esta Norma tiene por objeto regular la organización del Sistema Arbitral de Consumo y el procedimiento del arbitraje de consumo.

2. El Sistema Arbitral de Consumo es el arbitraje institucional de resolución extrajudicial, de carácter vinculante y ejecutivo para ambas partes, de los conflictos surgidos entre los



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consumidores o usuarios y las empresas o profesionales en relación a los derechos legal o contractualmente reconocidos al consumidor.

Artículo 2. Materias objeto de arbitraje de consumo.

1. Únicamente podrán ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos a que se refiere el artículo 1.2 que versen sobre materias de libre disposición de las partes conforme a derecho.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, no podrán ser objeto de arbitraje de consumo los conflictos que versen sobre intoxicación, lesión, muerte o aquéllos en que existan indicios racionales de delito, incluida la responsabilidad por daños y perjuicios directamente derivada de ellos, conforme a lo previsto en el artículo 57.1 del Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

Artículo 3. Regulación aplicable.

1. El arbitraje de consumo se rige por lo dispuesto en la presente Norma y, en lo no previsto en ella, por la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

2. La actividad de las Juntas Arbitrales de Consumo es de carácter administrativo, siéndoles de aplicación en lo no previsto expresamente en esta Norma, la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común.

3. El arbitraje electrónico y los actos realizados por vía electrónica, en lo no previsto expresamente en esta Norma, se regirá por lo dispuesto en la Ley 11/2007, de 22 de junio, de Acceso Electrónico de los Ciudadanos a los Servicios Públicos.

Artículo 4. Organización del Sistema Arbitral de Consumo.

El Sistema Arbitral de Consumo se organiza a través de las Juntas Arbitrales de Consumo, la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y los órganos arbitrales.

CAPÍTULO II

Organización del Sistema Arbitral de Consumo

SECCIÓN 1ª. JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO

Artículo 5. Juntas Arbitrales de Consumo.

1. Las Juntas Arbitrales de Consumo son los órganos administrativos de gestión del arbitraje institucional de consumo y prestan servicios de carácter técnico, administrativo y de secretaría, tanto a las partes como a los árbitros.

2. Son Juntas Arbitrales de Consumo:

a) La Junta Arbitral Nacional, adscrita al Instituto Nacional del Consumo.

b) Las Juntas Arbitrales territoriales constituidas mediante convenio de colaboración entre las Administraciones públicas y el Instituto Nacional del Consumo, en el que podrá preverse la constitución de delegaciones de la Junta Arbitral territorial, ya sean territoriales o sectoriales.

3. Las comunicaciones entre las Juntas Arbitrales de Consumo precisas para la administración del arbitraje se realizarán en el plazo de 10 días desde la fecha de entrada en la Junta Arbitral remitente de los documentos que deban trasladarse, salvo que en esta Norma se prevea un plazo distinto.



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Artículo 6. Funciones de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Las Juntas Arbitrales de Consumo desempeñan las siguientes funciones:

a) Fomentar el arbitraje de consumo entre empresas o profesionales, consumidores o usuarios y sus respectivas asociaciones, procurando la adhesión de las empresas o profesionales al Sistema Arbitral de Consumo mediante la realización de ofertas públicas de adhesión.

b) Resolver sobre las ofertas públicas de adhesión y conceder o retirar el distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, así como gestionar y mantener actualizados los datos de las empresas o profesionales que estén adheridos al Sistema Arbitral de Consumo a través de la Junta Arbitral de Consumo.

c) Comunicar al registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo los datos actualizados de las empresas o profesionales que hayan realizado ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo a través de la Junta Arbitral de Consumo.

d) Dar publicidad de las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo mediante ofertas públicas de adhesión, en particular en el respectivo ámbito territorial.

e) Elaborar y actualizar la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo.

f) Asegurar el recurso a la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales, salvo que no proceda conforme a lo previsto en el artículo 38.

g) Gestionar el archivo arbitral, en el que se conservarán y custodiarán los expedientes arbitrales.

h) Llevar los libros de registro relativos a los procedimientos arbitrales a través de las aplicaciones informáticas correspondientes y, en su defecto, manualmente.

i) Gestionar, custodiar o depositar ante la institución que se acuerde los bienes y objetos afectos a los expedientes arbitrales, cuando lo acuerde el órgano arbitral que conozca del conflicto o el presidente de la Junta Arbitral, a solicitud de las partes antes de la designación del órgano arbitral.

j) Impulsar y gestionar los procedimientos arbitrales de consumo.

k) Proveer de medios y realizar las actuaciones necesarias para el mejor ejercicio de las funciones de los órganos arbitrales y, en su caso, de los mediadores.

l) Gestionar un registro de laudos emitidos, cuyo contenido, respetando la privacidad de las partes, será público.

m) Poner a disposición de los consumidores o usuarios y de las empresas o profesionales formularios de solicitud de arbitraje, contestación y aceptación, así como de ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

n) En general, cualquier actividad relacionada con el apoyo y soporte a los órganos arbitrales para la resolución de los conflictos que se sometan a la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 7. Composición de las Juntas Arbitrales de Consumo.

1. Las Juntas Arbitrales de Consumo estarán integradas por su presidente y el secretario, cargos que deberán recaer en personal al servicio de las Administraciones públicas, y por el personal de apoyo adscrito a dicho órgano.



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El presidente y el secretario de la Junta Arbitral de Consumo serán designados por la Administración de la que dependa la Junta, publicándose su nombramiento en el diario oficial que corresponda al ámbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo.

2. Salvo lo dispuesto en el artículo 36, las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo podrán fin a la vía administrativa.

3. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo garantizará el funcionamiento administrativo de la Junta, siendo responsable de las notificaciones de los actos de la Junta, que se efectuarán conforme a lo dispuesto en los artículos 58 y siguientes de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

Cuando se creen delegaciones territoriales o sectoriales de la Junta Arbitral de Consumo, se podrán designar presidentes y secretarios de la delegación territorial o sectorial.

Lo previsto en el párrafo anterior, se entenderá sin perjuicio de la capacidad del presidente de la Junta Arbitral de Consumo para designar órganos arbitrales que conozcan de los conflictos en los ámbitos territoriales en los que no exista Junta Arbitral territorial o delegaciones de la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 8. Competencias para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje.

1. Será competente para conocer de las solicitudes individuales de arbitraje de los consumidores o usuarios, la Junta Arbitral de Consumo a la que ambas partes, de común acuerdo, sometan la resolución del conflicto.

2. En defecto de acuerdo de las partes, será competente la Junta Arbitral territorial en la que tenga su domicilio el consumidor, salvo lo previsto en el apartado siguiente.

Si conforme a este criterio existieran varias Juntas Arbitrales territoriales competentes, conocerá el asunto la de inferior ámbito territorial.

3. Cuando exista una limitación territorial en la oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, será competente la Junta Arbitral de Consumo a la que se haya adherido la empresa o profesional, y si éstas fueran varias, aquella por la que opte el consumidor.

SECCIÓN 2ª. COMISIÓN DE LAS JUNTAS ARBITRALES DE CONSUMO

Artículo 9. Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo es un órgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo a través de la Junta Arbitral Nacional, con competencia para el establecimiento de criterios homogéneos en el Sistema Arbitral de Consumo y la resolución de los recursos frente a las resoluciones de los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo en los supuestos previstos en el artículo 36.

Artículo 10. Composición y funcionamiento.

1. La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo estará integrada por su presidente, que será el presidente de la Junta Arbitral Nacional, y dos vocales designados, por un período de dos años, por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales.

El secretario de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, que asistirá a las reuniones con voz, pero sin voto, será designado entre el personal del Instituto Nacional del Consumo.

2. La Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo estará asistida por dos árbitros designados, por un período de dos años por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, entre los árbitros propuestos por los representantes en dicho órgano del Consejo de Consumidores y Usuarios y de las organizaciones empresariales y profesionales.



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3. Los vocales y árbitros designados por el Consejo podrán ser reelegidos por un máximo de tres mandatos, procediéndose a la cobertura de las vacantes que se produzcan mediante nueva designación del Consejo por el tiempo que reste de mandato al vocal o árbitro sustituido.

4. En caso de vacante, ausencia o enfermedad el presidente será sustituido por el vocal más antiguo en el cargo.

5. Los acuerdos de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo se adoptarán por mayoría de votos emitidos entendiéndose válidamente adoptados si en la votación concurren, al menos, una mayoría de sus miembros.

Artículo 11. Competencias de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

Son competencias de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo:

1. La resolución de los recursos que planteen las partes sobre la admisión o inadmisión a trámite de una solicitud de arbitraje, conforme a lo previsto en el artículo 36.

2. La emisión de informes técnicos, dictámenes o recomendaciones que sirvan de apoyo a los árbitros en el ejercicio de sus funciones, en particular ante la existencia de laudos contradictorios que lleguen a pronunciamientos divergentes ante hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales. Los informes, dictámenes o recomendaciones salvaguardan la independencia e imparcialidad de los árbitros que, motivadamente, podrán apartarse de su contenido.

Los informes, dictámenes o recomendaciones se emitirán a iniciativa de los presidentes de las Juntas Arbitrales, de los árbitros o de las partes en el procedimiento arbitral, en el plazo máximo de 30 días a contar desde el siguiente a la recepción de la solicitud por la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y publicados en la página web del Instituto Nacional del Consumo.

Los informes, dictámenes o recomendaciones, para cuya emisión podrá recabarse de las Juntas Arbitrales toda la documentación e información que se considere oportuna, serán públicos y deberán ser notificados por la secretaría de la Comisión a las Juntas Arbitrales de Consumo y a sus delegaciones.

3. La emisión del informe preceptivo en la admisión de ofertas publicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo. El informe negativo de la Comisión será, además, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo.

El informe, que tendrá en cuenta las directrices fijadas por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo y, en su caso, las razones alegadas por la Junta Arbitral competente para resolver, se pronunciará igualmente sobre la procedencia de conceder el distintivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

4. La emisión del informe preceptivo y no vinculante en el procedimiento de retirada de la acreditación como árbitro del Sistema Arbitral de Consumo, en los casos previstos en el artículo 23.1.

5. Los informes previstos en los apartados 3 y 4 se emitirán en el plazo de 15 días desde el siguiente a la recepción en la Comisión de la solicitud de la Junta Arbitral competente.

SECCIÓN 3ª. CONSEJO GENERAL DEL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

Artículo 12. Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el órgano colegiado, adscrito funcionalmente al Instituto Nacional del Consumo, de representación y participación en materia de arbitraje de consumo.



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Artículo 13. Composición del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo estará constituido por el presidente, el vicepresidente y los consejeros.

2. El presidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Presidente del Instituto Nacional del Consumo.

3. El vicepresidente del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo es el Director del Instituto Nacional del Consumo.

4. Son consejeros del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo:

a) El presidente de la Junta Arbitral Nacional.

b) Cuatro presidentes de las Juntas Arbitrales territoriales, designados de forma paritaria respectivamente por la Comisión de Cooperación de Consumo y por la asociación de mayor implantación en el ámbito estatal representativa de las entidades locales.

c) Un representante del Ministerio de Justicia, designado por el Subsecretario de este Departamento.

d) Un representante del Ministerio de Administraciones Públicas, designado por el Subsecretario de este Departamento.

e) Un representante del Ministerio de Economía y Hacienda, designado por el Subsecretario de este Departamento.

f) Un representante del Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, designado por el Subsecretario de este Departamento.

g) Dos representantes de la Administración de consumo de las Comunidades Autónomas o ciudades con Estatuto de Autonomía, uno, el Presidente del Grupo de Trabajo de Arbitraje de la Comisión de Cooperación de Consumo, y otro designado por la propia Comisión.

h) Dos representantes de la asociación de mayor implantación en el ámbito estatal representativa de las Entidades Locales.

i) Tres representantes del Consejo de Consumidores y Usuarios, designados por este órgano de consulta y representación institucional de los consumidores y usuarios a través de sus organizaciones.

j) Dos representantes de las organizaciones empresariales y profesionales, al menos uno de los cuales representará a las PYMES, designados por las organizaciones más representativas de ámbito estatal.

k) Un representante del Consejo Superior de las Cámaras de Comercio, designado por este órgano.

l) Un representante del Consejo General de la Abogacía, designado por este órgano.

La duración del mandato de los consejeros no natos será de cuatro años, cesando en el cargo por renuncia, revocación de la designación, incapacidad permanente apreciada por el pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, previa audiencia del interesado, o por finalización del mandato.

5. La secretaría será desempeñada por el titular de la Subdirección General de Normativa y Arbitraje del Consumo del Instituto Nacional del Consumo.



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Artículo 14. Funcionamiento del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo.

1. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo funcionará en pleno y en secciones.

2. El pleno del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, que se reunirá al menos una vez al año, se considerará válidamente constituido cuando concurran al menos la mitad de los vocales, adoptándose sus acuerdos por mayoría de los votos emitidos. En caso de empate, el voto del presidente actuará como voto dirimente.

3. El Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo decidirá las secciones permanentes o temporales que constituye para el estudio, análisis o seguimiento de asuntos específicos, determinándose su composición y funcionamiento en el momento de su constitución.

4. La asistencia técnica a las secciones se prestará por el Instituto Nacional del Consumo.

Artículo 15. Funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo..

Son funciones del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo:

a) El seguimiento, apoyo y las propuestas de mejora del Sistema Arbitral de Consumo.

b) La aprobación de la memoria anual del Sistema Arbitral de Consumo

c) La aprobación de los programas comunes de formación de los árbitros y la fijación de los criterios de honorabilidad y cualificación para su acreditación.

d) La elaboración de directrices generales sobre los supuestos de admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

e) La aprobación de planes estratégicos de impulso del Sistema Arbitral de Consumo.

f) La propuesta de convenios marco de constitución de las Juntas Arbitrales territoriales.

g) La designación de los miembros no natos de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

h) La habilitación de instrumentos que favorezcan la cooperación y comunicación entre las Juntas Arbitrales de Consumo y los árbitros.

i) La edición y divulgación de los informes técnicos, dictámenes y recomendaciones de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo y de los laudos dictados por las Juntas Arbitrales de Consumo.

j) El establecimiento de criterios homogéneos sobre la creación de órganos arbitrales sectoriales y especializados.

k) El resto de las funciones previstas legal o reglamentariamente y, en su caso, las que le encomiende el Instituto Nacional del Consumo y la Conferencia Sectorial de Consumo.

SECCIÓN 4ª. ÓRGANOS ARBITRALES

Artículo 16. Propuesta de árbitros y lista de árbitros acreditados.

1. La Administración, entre personal a su servicio, las asociaciones de consumidores y usuarios inscritas en el Registro estatal de asociaciones de consumidores y usuarios o que reúnan los requisitos exigidos por la normativa autonómica que les resulte de aplicación, las organizaciones empresariales o profesionales legalmente constituidas y, en su caso, las Cámaras de Comercio, propondrán al presidente de la Junta Arbitral de Consumo las personas que actuarán como árbitros en los procedimientos arbitrales que se sustancien en ella.



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2. Las personas propuestas deberán solicitar al presidente de la Junta Arbitral de Consumo su acreditación para actuar ante ella. Dicha solicitud implicará la aceptación de su inclusión en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo y la aceptación del cargo de árbitro en los procedimientos en que sea designado como tal.

3. Concedida la acreditación, ésta se notificará a las personas propuestas, procediéndose a su inclusión en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, que será pública.

4. El secretario de la Junta Arbitral de Consumo mantendrá permanentemente actualizada la lista de árbitros acreditados ante la respectiva Junta Arbitral de Consumo y las listas de árbitros especializados acreditados para conocer los conflictos que, conforme a los criterios del Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, deban ser resueltos por órganos arbitrales especializados.

Artículo 17. Acreditación de los árbitros.

La acreditación de los árbitros para participar en los órganos arbitrales del Sistema Arbitral de Consumo se realizará por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo en la que hayan de intervenir, atendiendo a los requisitos de honorabilidad y cualificación establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo. En todo caso, además, los árbitros acreditados a propuesta de la Administración deberán ser licenciados en derecho, ya resuelvan en equidad o en derecho.

Tales requisitos, de carácter objetivo, serán públicos. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo se entenderá acreditado en todo caso para actuar como árbitro.

Artículo 18. Órganos arbitrales.

1. Los órganos arbitrales, unipersonales o colegiados, son los competentes para decidir sobre la solución de los conflictos.

2. El órgano arbitral estará asistido por el secretario arbitral, al que corresponde:

a) Velar por el cumplimiento de todas las decisiones que adopten los órganos arbitrales en el ejercicio de su función.

b) Dejar constancia de la realización de actos procedimentales por el órgano arbitral o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procedimental mediante las oportunas diligencias. Cuando se utilicen medios técnicos de grabación o reproducción, el secretario arbitral garantizará la autenticidad e integridad de lo grabado o reproducido.

c) Asegurar el funcionamiento del registro de recepción de documentos que se incorporen a las actuaciones arbitrales, expidiendo en su caso las certificaciones que en esta materia sean solicitadas por las partes.

d) Expedir certificaciones de las actuaciones arbitrales no reservada a las partes, con expresión de su destinatario y el fin para el cual se solicitan.

e) Documentar y formar los expedientes del procedimiento arbitral, dejando constancia de las resoluciones que se dicten.

f) Facilitar a las partes interesadas y a cuantos manifiesten y justifiquen un interés legítimo y directo, la información que soliciten sobre el estado de las actuaciones arbitrales no declaradas reservadas.

g) Ordenar e impulsar el procedimiento, salvo en las actuaciones reservadas a los árbitros.

h) Levantar acta de las audiencias.



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i) Realizar las notificaciones de las actuaciones arbitrales.

El secretario arbitral será el secretario de la Junta Arbitral de Consumo o el designado por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, entre el personal que preste servicios en ella, con carácter permanente o para un procedimiento o procedimientos concretos.

3. Sobre los actos de ordenación, tramitación e impulso del procedimiento reservados a los órganos arbitrales resolverá el presidente del colegio arbitral en el caso de los órganos colegiados.

Artículo 19. Órganos arbitrales unipersonales.

1. Conocerá de los asuntos un árbitro único:

a) Cuando las partes así lo acuerden.

b) Cuando lo acuerde el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, siempre que la cuantía de la controversia sea inferior a 300 € y que la falta de complejidad del asunto así lo aconseje.

2. Las partes podrán oponerse a la designación de un árbitro único, en cuyo caso se procederá a designar un colegio arbitral.

3. El árbitro único será designado entre los árbitros acreditados propuestos por la Administración pública, salvo que las partes, de común acuerdo, soliciten por razones de especialidad que dicha designación recaiga en otro árbitro acreditado.

Artículo 20. Órganos arbitrales colegiados.

1. En los supuestos no previstos en el artículo anterior, conocerá de los asuntos un colegio arbitral integrado por tres árbitros acreditados elegidos cada uno de ellos entre los propuestos por la Administración, las asociaciones de consumidores y usuarios y las organizaciones empresariales o profesionales. Los tres árbitros actuarán de forma colegiada, asumiendo la presidencia el árbitro propuesto por la Administración.

2. Las partes de común acuerdo podrán solicitar la designación de un presidente del órgano arbitral colegiado distinto del árbitro propuesto por la Administración pública, cuando la especialidad de la reclamación así lo requiera o en el supuesto de que la reclamación se dirija contra una entidad pública vinculada a la Administración a la que esté adscrita la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 21. Designación de los árbitros en el procedimiento arbitral.

1. La designación de los árbitros que deban conocer sobre los respectivos procedimientos arbitrales corresponde al presidente de la Junta Arbitral de Consumo.

En los arbitrajes que deban decidirse en derecho, los árbitros designados entre los acreditados a propuesta de las asociaciones de consumidores y usuarios y de las organizaciones empresariales o profesionales, deberán ser licenciados en derecho.

2. La designación de árbitros se realizará por turno, entre los que figuren en la lista de árbitros acreditados ante la Junta Arbitral de Consumo, general o de árbitros especializados, en aquellos supuestos en que, conforme a los criterios del consejo general del Sistema Arbitral de Consumo, deban conocer los asuntos órganos arbitrales especializados.

3. En el mismo acto el presidente designará, igualmente por turno, árbitros suplentes, sin que tal nombramiento implique que corra su turno para ulteriores designaciones como árbitros titulares.

Artículo 22. Abstención y recusación de los árbitros.



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1. Los árbitros actuarán en el ejercicio de su función con la debida independencia, imparcialidad y confidencialidad. No podrán actuar como árbitros quienes hayan intervenido como mediadores en el mismo asunto o en cualquier otro que tuviera relación estrecha con aquél.

2. Las partes podrán recusar a los árbitros en el plazo de diez días desde la fecha en que les sea notificada su designación para decidir el conflicto o desde el conocimiento de cualquier circunstancia que dé lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia.

3. Planteada la recusación, el árbitro recusado deberá decidir si renuncia a su cargo en un plazo de 48 horas. Si examinadas las razones alegadas, el árbitro recusado decide no renunciar a su cargo, en el plazo de cuarenta y ocho horas, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo resolverá sobre la recusación, previa audiencia del árbitro y, en su caso, del resto de los árbitros del colegio arbitral.

La resolución aceptando o rechazando la recusación, que deberá ser motivada, será notificada al árbitro, al resto de los miembros del colegio arbitral y a las partes.

4. Si el árbitro recusado tuviera la condición de presidente de la Junta Arbitral de Consumo, aceptará la recusación planteada.

5. Aceptada la recusación, se procederá al llamamiento del árbitro suplente y a la designación de un nuevo árbitro suplente, en la misma forma en que fue designado el sustituido. El nuevo árbitro decidirá si continúa el procedimiento iniciado, dándose por enterado de las actuaciones practicadas o si ha lugar a repetir actuaciones ya practicadas.

Si el nuevo árbitro o árbitros decidieran que se repitieran actuaciones, se acordará una prórroga por el tiempo necesario para practicarlas, que no podrá ser superior a dos meses.

6. Si no prosperase la recusación planteada, la parte que la instó podrá hacer valer la recusación al impugnar el laudo.

7. El procedimiento quedará en suspenso mientras no se haya decidido sobre la recusación, ampliándose el plazo para dictar laudo previsto en el artículo 49 por el tiempo que haya durado la suspensión y, en su caso, por el tiempo que se haya acordado de prorroga conforme a lo previsto en el apartado 5.

Artículo 23. Retirada de la acreditación a los árbitros.

1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo ante la que esté acreditado el árbitro, le retirará la acreditación cuando deje de reunir los requisitos exigidos para ella, conforme al artículo 17 y, previo informe preceptivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo, cuando incumpla o haga dejación de sus funciones.

En el procedimiento de retirada de la acreditación, que podrá iniciarse de oficio o por denuncia de parte interesada, serán oídos en todo caso el árbitro y, en su caso, la entidad que lo propuso.

2. La competencia para retirar la acreditación como árbitro al presidente de la Junta Arbitral de Consumo corresponde a la Administración que lo designó, conforme a lo previsto en el artículo 7.1, debiendo ajustarse al procedimiento establecido en el apartado anterior.

3. La retirada de la acreditación para actuar como árbitro del Sistema Arbitral de Consumo se entiende sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 19 de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, respecto de la falta o imposibilidad de ejercicio de las funciones arbitrales en el curso de un procedimiento arbitral. No obstante, en tales casos la pretensión de remoción se sustanciará conforme a lo dispuesto en los apartados precedentes.

CAPÍTULO III



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Convenio arbitral

Artículo 24. Convenio Arbitral.

1. El convenio arbitral, que podrá adoptar la forma de cláusula incorporada a un contrato o de acuerdo independiente de las partes, deberá expresar la voluntad de las partes de resolver a través del Sistema Arbitral de Consumo las controversias que puedan surgir o hayan surgido en una relación jurídica de consumo.

El convenio arbitral deberá constar por escrito, en un documento firmado por las partes o en intercambio de cartas, telegramas, telex, fax u otros medios de comunicación electrónica que permitan tener constancia del acuerdo, considerándose cumplido este requisito cuando el convenio arbitral conste y sea accesible para su ulterior consulta en soporte electrónico, óptico o de otro tipo.

2. Cuando exista oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, el convenio arbitral estará válidamente formalizado por la mera presentación de la solicitud, siempre que coincida con el ámbito de la oferta.

3. Igualmente, se entenderá válidamente formalizado el convenio arbitral por la mera presentación de la solicitud si consta acreditado que ésta se formaliza durante el tiempo en el que la empresa o profesional utiliza el distintivo público de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, aun cuando carezca del derecho a tal uso conforme a lo previsto en esta Norma.

4. En caso de que no conste la existencia de convenio arbitral en cualquiera de las formas señaladas en los apartados precedentes, la Junta Arbitral de Consumo, recibida una solicitud de arbitraje dará traslado al reclamado para su aceptación, conforme a lo previsto en el artículo 37.3, apartado b).

Artículo 25. Oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

1. Las empresas o profesionales podrán formular por escrito, por vía electrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sección 1ª, o en cualquier otro soporte que permita tener constancia de la presentación y de su autenticidad, una oferta unilateral de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo que tendrá carácter público.

En la oferta pública de adhesión se expresará si se opta por que el arbitraje se resuelva en derecho o en equidad, así como, en su caso, el plazo de validez de la oferta y si se acepta la mediación previa al conocimiento del conflicto por los órganos arbitrales. En el supuesto de no constar cualquiera de estos extremos, la oferta se entenderá realizada en equidad, por tiempo indefinido y con aceptación de la mediación previa.

2. La oferta pública de adhesión será única y se entenderá realizada a todo el Sistema Arbitral de Consumo.

3. A efectos de lo dispuesto en este capítulo no se considerarán ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, aquellas que tengan carácter temporal, siempre que la adhesión se realice por un período no inferior a un año, o aquellas que limiten la adhesión a las Juntas Arbitrales de Consumo correspondientes al territorio en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad.

En todo caso, se entiende que la empresa o profesional desarrolla principalmente su actividad en un determinado territorio cuando comercialice sus bienes y servicios exclusivamente a través de establecimientos abiertos al público en dicho ámbito territorial.

Tampoco se considerará oferta pública de adhesión limitada aquella que condicione el conocimiento del conflicto a través del Sistema Arbitral de Consumo a la previa presentación de la reclamación ante los mecanismos de solución de conflictos habilitados por la empresa o



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profesional, siempre que el recurso a tales mecanismos sea gratuito y se preste información sobre su existencia y modo de acceder a ellos en la información precontractual y en el contrato.

4. La oferta pública de adhesión, ya sea total o limitada, así como su denuncia habrá de efectuarse por el representante legal de la empresa o profesional con poder de disposición, previo acuerdo, en su caso, del órgano de gobierno correspondiente.

Artículo 26. Oferta pública de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

Podrán admitirse ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en particular, en sectores que presenten un importante número de consultas y reclamaciones o en los que no exista una suficiente implantación del sistema, previo informe preceptivo de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo. El informe negativo a la admisión de la oferta pública de adhesión limitada será, además, vinculante para la Junta Arbitral de Consumo.

Artículo 27. Competencia territorial para resolver sobre las ofertas públicas de adhesión.

1. Será competente para conocer de las ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, la Junta Arbitral correspondiente al ámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolle principalmente su actividad. Si en el ámbito territorial en el que la empresa o profesional desarrolla principalmente su actividad existieran varias Juntas Arbitrales, será competente la Junta Arbitral de superior ámbito territorial.

2. La Junta Arbitral de Consumo ante la que se haya presentado la oferta pública de adhesión la trasladará a la Junta Arbitral competente para resolver en un plazo máximo de diez días.

3. La Junta Arbitral de Consumo notificará a la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo la resolución que adopte en la tramitación de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.

Artículo 28. Distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente para conocer de la oferta pública de adhesión, resolverá motivadamente sobre su aceptación o rechazo y, en caso de aceptarla, otorgará a la empresa o profesional el distintivo oficial que figura en el anexo I.

2. La resolución en la que se acuerde la admisión de una oferta pública de adhesión limitada, contendrá un pronunciamiento expreso sobre la procedencia de otorgar el distintivo previsto en el anexo II, en el que conste explícitamente y de forma clara, que se trata de una oferta limitada.

En todo caso, atendiendo al contenido de la limitación el presidente de la Junta Arbitral podrá aceptar la oferta pública de adhesión limitada, negando el derecho a utilizar el distintivo oficial.

3. El distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo podrá figurar en castellano o en las demás lenguas cooficiales del Estado en las respectivas Comunidades Autónomas donde se utilice.

4. Las empresas o profesionales adheridos al Sistema Arbitral de Consumo podrán utilizar en sus comunicaciones comerciales el distintivo oficial concedido. En el caso de ofertas públicas de adhesión limitada, las comunicaciones comerciales en las que se utilice el distintivo oficial concedido deberán poner a disposición del consumidor el modo de acceder a la información sobre el ámbito de la oferta de adhesión realizada.

5. La concesión del distintivo público de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo y su retirada, se publicará en el diario oficial que corresponda al ámbito territorial de la Junta Arbitral de Consumo competente para adoptar las respectivas resoluciones.

Artículo 29. Denuncia de la oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.



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1. Los empresas o profesionales que hubiesen realizado oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo, podrán denunciar dicha oferta ante la Junta Arbitral de Consumo competente conforme a lo previsto en el artículo 27, por escrito, por vía electrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sección 1ª o en cualquier soporte que permita tener constancia de la denuncia y de su autenticidad.

Desde la fecha en que se produzca la comunicación de la denuncia a la Junta Arbitral competente la empresa o profesional perderá el derecho a usar el distintivo oficial.

Si incumpliendo lo previsto en el párrafo anterior, la empresa o profesional continuara utilizando el distintivo, se entenderán válidamente formalizados los convenios arbitrales en los que concurran las circunstancias previstas en el artículo 24.3.

2. La denuncia tendrá efectos a partir de los 30 días naturales de su comunicación a la Junta Arbitral, salvo que en la oferta pública de adhesión se prevea un plazo distinto o en la denuncia se establezca un plazo mayor.

3. La denuncia no afectará a los convenios arbitrales válidamente formalizados con anterioridad a la fecha en que ésta deba surtir efecto.

Artículo 30. Retirada del distintivo de empresa adherida al Sistema Arbitral de Consumo.

1. Se perderá el derecho al uso del distintivo de empresa adherida y, en su caso, se procederá a la baja en el registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo por las siguientes causas:

a) Expiración del plazo para el que se realizó la oferta pública de adhesión o denuncia de dicha oferta, conforme a lo previsto en el artículo anterior.

b) Utilización fraudulenta o engañosa del distintivo.

c) Incumplimiento reiterado de los laudos.

d) Reiteradas infracciones calificadas como graves o muy graves en materia de protección al consumidor y usuario, sancionadas, con carácter firme, por las Administraciones públicas competentes.

e) Realización de prácticas, constatadas por las Administraciones públicas competentes en materia de protección al consumidor y usuario, que lesionen gravemente los derechos e intereses legítimos de los consumidores y usuarios.

2. El presidente de la Junta Arbitral que hubiera concedido el distintivo oficial, previa audiencia de la empresa o profesional, dictará resolución motivada de retirada del distinto de adhesión y, en su caso, de baja en el registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo, excepto en los supuestos previstos en la letra a) del apartado anterior, en el que no será precisa la motivación.

3. La retirada del distintivo determinará la pérdida del derecho de las empresas y profesionales a su uso en cualquier actividad o comunicación.

Artículo 31. Registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo.

1. Se crea el registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo, que será gestionado por el Instituto Nacional de Consumo.

2. A través del procedimiento normalizado que se habilite, las Juntas Arbitrales de Consumo notificarán al registro las ofertas públicas de adhesión o su denuncia, así como los acuerdos de concesión o retirada del distintivo de empresas adheridas y cualquier modificación conocida que afecte a los datos de estas empresas o profesionales.



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3. El registro comunicará a todas las Juntas Arbitrales y a sus delegaciones de forma inmediata y en todo caso, en un plazo que no excederá de cinco días, las modificaciones registrales producidas.

4. El Instituto Nacional del Consumo y las Juntas Arbitrales de Consumo facilitarán el acceso a la información del registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo, que tendrá carácter público, de forma rápida y gratuita, especialmente por vía electrónica.

Artículo 32. Fomento de la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

1. Las Administraciones públicas instarán a las empresas o entidades pertenecientes al sector público o a las concesionarias que comercialicen bienes o servicios destinados a consumidores o usuarios en régimen de derecho privado, a presentar oferta publica de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

2. Las Administraciones públicas podrán establecer incentivos en el ámbito de sus competencias para las empresas o profesionales, que faciliten el acceso a la justicia de consumidores y usuarios, mediante la oferta pública de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

CAPÍTULO IV

Procedimiento arbitral

Artículo 33. Normas aplicables a la solución del litigio.

1. El arbitraje de consumo se decidirá en equidad, salvo que las partes opten expresamente por la decisión en derecho.

Si, conforme a lo previsto en el artículo 25.1, la oferta publica de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo se hubiera realizado al arbitraje en derecho y salvo que el consumidor o usuario haya aceptado expresamente dicho arbitraje en su solicitud, se comunicará este hecho al reclamante para que manifieste su conformidad con la decisión en derecho. En caso de no estar de acuerdo, se tratará la solicitud como si fuera dirigida a una empresa no adherida.

2. Las normas jurídicas aplicables y las estipulaciones del contrato servirán de apoyo a la decisión en equidad que, en todo caso, deberá ser motivada.

3. Cuando el arbitraje de consumo deba resolverse en derecho y tenga carácter internacional, según lo previsto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, la determinación de la legislación aplicable al fondo del asunto se realizará de conformidad con lo previsto en los convenios internacionales en los que España sea parte o en la legislación comunitaria que resulte de aplicación.

Artículo 34. Presentación de solicitudes.

1. Los consumidores y usuarios que consideren que se han vulnerado sus derechos reconocidos legal o contractualmente, podrán presentar por escrito, por vía electrónica a través del procedimiento previsto en el capítulo V, sección 1ª, o por cualquier otro medio que permita tener constancia de la solicitud y de su autenticidad, la solicitud de arbitraje, que deberá reunir al menos los siguientes requisitos:

a) Nombre y apellidos, domicilio, lugar señalado a efectos de notificaciones y nacionalidad del solicitante, y, en su caso, de su representante; en el caso de ciudadanos españoles, se expresará el número del documento nacional de identidad y, tratándose de extranjeros, se expresará el número de identidad de extranjero o, en su defecto, el de su pasaporte o documento de viaje.



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b) Nombre y apellidos o razón social y domicilio del reclamado, así como, si fuera conocido por el reclamante, el domicilio a efecto de notificaciones, o, en último caso, si el consumidor o usuario no dispone de tales datos, cualquier otro que permita la identificación completa del reclamado.

c) Breve descripción de los hechos que motivan la controversia, exposición sucinta de las pretensiones del reclamante, determinando, en su caso, su cuantía y los fundamentos en que basa la pretensión.

*En el BO no figura el ap. d)

e) En su caso, copia del convenio arbitral.

f) En el caso de que existiera oferta pública de adhesión al arbitraje en derecho, el reclamante deberá indicar si presta su conformidad a que se resuelva de esta forma.

g) Lugar, fecha y firma, convencional o electrónica.

Si la solicitud de arbitraje se formula por escrito deberá presentarse, junto con la documentación que la acompañe, por duplicado.

2. Si la solicitud no reuniera los requisitos mínimos exigidos en el apartado anterior, el secretario de la Junta Arbitral de Consumo requerirá al reclamante su subsanación en un plazo que no podrá exceder de 15 días, con la advertencia de que de no subsanarse en el plazo concedido se le tendrá por desistido de la solicitud, procediéndose al archivo de las actuaciones. No obstante, si faltara el requisito contemplado en el párrafo f), se procederá conforme a lo dispuesto en el artículo 33.1, párrafo segundo.

3. Junto a la solicitud podrán aportarse o proponer las pruebas de que el reclamado intente valerse.

4. Las Juntas Arbitrales de Consumo dispondrán de modelos normalizados para facilitar, al menos, la solicitud y la contestación a ésta, así como la aceptación del arbitraje en caso de que se trate de una empresa no adherida al Sistema Arbitral de Consumo.

Artículo 35. Causas de inadmisión de solicitudes de arbitraje de consumo.

1. Además de por las causas previstas en el artículo 2, el presidente de la Junta Arbitral podrá acordar la inadmisión de las solicitudes de arbitraje que resulten infundadas y aquellas en las que no se aprecie afectación de los derechos y legítimos intereses económicos de los consumidores o usuarios.

2. Salvo lo previsto en el artículo siguiente, dicha resolución pone fin a la vía administrativa.

3. En el supuesto que se trate de impugnar la admisión, habiendo sido notificada ya al árbitro o colegio arbitral su designación, será éste quien decida acerca de su propia competencia, incluida la oposición a la admisión de la solicitud

Artículo 36. Recurso contra la admisión o inadmisión de la solicitud de arbitraje.

1. La resolución del presidente de la Junta Arbitral de Consumo sobre la admisión o inadmisión de la solicitud de arbitraje en los supuestos previstos en el artículo 2, podrá ser recurrida ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de 15 días desde la notificación del acuerdo que se impugna.

2. El recurso se podrá interponer ante la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo o ante el presidente de la Junta Arbitral territorial que dictó la resolución recurrida, en cuyo caso se dará traslado del recurso, con su informe y copia completa y ordenada del expediente, a la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo en el plazo de quince días.



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3. El plazo máximo para dictar y notificar la resolución será de tres meses desde que se interpuso. Transcurrido este plazo sin que recaiga resolución, se podrá entender desestimado el recurso.

4. La resolución de este recurso pone fin a la vía administrativa.

Artículo 37. Iniciación del procedimiento.

1. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo conocerá sobre la competencia territorial de la Junta, trasladándola, en otro caso, a la Junta Arbitral de Consumo competente en el plazo de quince días desde la presentación de la solicitud.

Determinada la competencia territorial de la Junta Arbitral de Consumo, el presidente conocerá sobre la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje, actuando a continuación conforme a lo previsto en los apartados siguientes.

2. En los supuestos previstos en el artículo 35, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo acordará la inadmisión de la solicitud, ordenando su notificación al reclamante.

3. En el supuesto de no apreciar la existencia de causas de inadmisión de la solicitud:

a) Si consta la existencia de convenio arbitral válido en cualquiera de las formas previstas en el artículo 24, apartados 1 a 3, ambos inclusive, el presidente de la Junta Arbitral acordará la iniciación del procedimiento arbitral y ordenará su notificación a las partes.

En la resolución que acuerde el inicio del procedimiento arbitral constará expresamente la admisión de la solicitud de arbitraje, la invitación a las partes para alcanzar un acuerdo a través de la mediación previa en los supuestos en que proceda y el traslado al reclamado de la solicitud de arbitraje para que, en el plazo de 15 días, formule las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presente los documentos que estime pertinentes o proponga las pruebas de que intente valerse.

b) Si no consta la existencia de convenio arbitral previo o éste no es válido, en el plazo previsto en el apartado 4, se dará traslado de la solicitud de arbitraje al reclamado haciendo constar que ésta ha sido admitida a trámite, dándole un plazo de quince días para la aceptación del arbitraje y de la mediación previa en los supuestos en que proceda, así como para, en su caso, contestar a la solicitud formulando las alegaciones que estime oportunas para hacer valer su derecho y, en su caso, presentar los documentos que estime pertinentes o proponer las pruebas de que intente valerse.

Transcurrido dicho plazo sin que conste la aceptación del arbitraje por el reclamado, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo ordenará el archivo de la solicitud, notificándoselo a las partes. En la notificación al reclamante de la resolución de archivo de actuaciones se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje.

Si el reclamado contesta aceptando el arbitraje de consumo, se considerará iniciado el procedimiento en la fecha de entrada de la aceptación en la Junta Arbitral de Consumo, debiendo dictar su presidente, no obstante, acuerdo expreso de iniciación del procedimiento. En la notificación al reclamante del acuerdo de iniciación del procedimiento se hará constar expresamente la admisión a trámite de la solicitud de arbitraje y la invitación a la mediación previa, en el caso de que no conste realizado este trámite.

4. El plazo para dictar las resoluciones previstas en los apartados 2 y 3.a) será de treinta días desde el día siguiente a la recepción en la Junta competente de la solicitud o su subsanación.

Artículo 38. Mediación en el procedimiento arbitral.



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1. Cuando no existan causas de inadmisión de la solicitud de arbitraje se intentará mediar para que las partes alcancen un acuerdo que ponga fin al conflicto, salvo oposición expresa de cualquiera de las partes o cuando conste que la mediación ha sido intentada sin efecto.

2. La mediación se regirá por la legislación sobre la materia que resulte de aplicación, correspondiendo, no obstante, al secretario de la Junta Arbitral de Consumo dejar constancia en el procedimiento arbitral de la fecha de inicio y fin de la mediación, así como del resultado de ésta.

3. En todo caso, quien actúe como mediador en el procedimiento arbitral está sujeto en su actuación a los mismos requisitos de independencia, imparcialidad y confidencialidad exigidos a los árbitros.

Artículo 39. Designación de los árbitros y acumulación de procedimientos.

1. Admitida la solicitud de arbitraje y verificada la existencia de convenio arbitral válido, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo designará al árbitro o árbitros que conocerán el conflicto, notificando a las partes tal designación. La designación de los árbitros podrá realizarse en la resolución de inicio del procedimiento arbitral.

La designación deberá recaer en árbitros especializados cuando, conforme a los criterios establecidos por el Consejo General del Sistema Arbitral de Consumo, el conflicto deba ser conocido por un órgano arbitral especializado.

2. El presidente de la Junta Arbitral de Consumo podrá acordar la acumulación de las solicitudes presentadas frente a un mismo reclamado en las que concurra idéntica causa de pedir, para que sean conocidas en un único procedimiento por el órgano arbitral designado al efecto.

Artículo 40. Arbitraje de consumo sectorial y especializado.

1. En aquellos arbitrajes de carácter sectorial que por su naturaleza requieran la inmediatez de su tramitación, podrá convocarse a las partes a audiencia, sin más trámite, siempre que se haya verificado la admisibilidad de la solicitud y la validez del convenio arbitral y se haya procedido a la designación del árbitro o árbitros que conocerán del conflicto.

2. Cuando la Junta Arbitral de Consumo ante la que deba sustanciarse el arbitraje especializado no tenga una lista de árbitros especializados acreditados ante ella, recabará dicha lista de la Junta Arbitral de Consumo de superior ámbito territorial que disponga de ella, al objeto de designar entre los árbitros especializados acreditados incluidos en esta lista a aquellos que deban conocer el conflicto.

Artículo 41. Principios del procedimiento arbitral de consumo.

1. El procedimiento arbitral de consumo se ajustará a los principios de audiencia, contradicción, igualdad entre las partes y gratuidad.

2. Los árbitros, los mediadores, las partes y quienes presten servicio en las Juntas Arbitrales de Consumo, están obligados a guardar confidencialidad de la información que conozcan en el curso del procedimiento arbitral.

Artículo 42. Procedimiento.

1. El órgano arbitral dirigirá el procedimiento con sujeción a lo dispuesto en esta Norma, pudiendo instar a las partes a la conciliación.

2. Las alegaciones presentadas por el reclamado conforme a lo previsto en el artículo 37, tendrán el valor de contestación a la solicitud de arbitraje y se integrarán, junto con la solicitud y la documentación aportada por las partes, en el procedimiento arbitral.



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3. De todas las alegaciones escritas, documentos y demás instrumentos que una de las partes aporte a los árbitros se dará traslado a la otra parte. Asimismo, se podrán a disposición de las partes los documentos, dictámenes periciales y otros instrumentos probatorios en los que el órgano arbitral pueda fundar su decisión.

Artículo 43. Reconvención y modificación de las pretensiones de las partes.

1. En cualquier momento antes de la finalización del trámite de audiencia, las partes podrán modificar o ampliar la solicitud y la contestación, pudiendo plantearse reconvención frente a la parte reclamante. La ampliación de la solicitud o la reconvención no modifican la competencia del órgano arbitral designado por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, conforme a lo previsto en los artículos 19 y 20.

2. Planteada la reconvención, los árbitros la inadmitirán si versa sobre una materia no susceptible de arbitraje de consumo o si no existiera conexión entre sus pretensiones y las pretensiones de la solicitud de arbitraje. La inadmisión de la reconvención se recogerá en el laudo que ponga fin a la controversia.

3. Admitida la reconvención, se otorgará al reclamante un plazo de quince días para presentar alegaciones y, en su caso proponer prueba, procediendo a retrasar, si fuera preciso, la audiencia prevista.

Artículo 44. Audiencia.

1. La audiencia a las partes podrá ser escrita, utilizando la firma convencional o electrónica, u oral, ya sea presencialmente o a través de videoconferencias u otros medios técnicos que permitan la identificación y comunicación directa de los comparecientes.

Las partes serán citadas a las audiencias con suficiente antelación y con advertencia expresa de que en ella podrán presentar las alegaciones y pruebas que estimen precisas para hacer valer su derecho.

2. De la audiencia se levantará acta que será firmada por el secretario del órgano arbitral.

Artículo 45. Prueba.

1. El órgano arbitral resolverá sobre la aceptación o rechazo de las pruebas propuestas por las partes, proponiendo, en su caso, de oficio la práctica de pruebas complementarias que se consideren imprescindibles para la solución de la controversia.

Serán admisibles como prueba los medios de reproducción de la palabra, el sonido y la imagen, así como los instrumentos que permitan archivar y conocer o reproducir palabras, datos, cifras y otras operaciones relevantes para el procedimiento.

2. El acuerdo del órgano arbitral sobre la práctica de la prueba será notificado a las partes con expresión de la fecha, hora y lugar de celebración, convocándolas a la práctica de aquéllas en las que sea posible su presencia.

3. Los gastos ocasionados por las pruebas practicadas a instancia de parte serán sufragados por quien las haya propuesto y las comunes o coincidentes por mitad. Las pruebas propuestas de oficio por el órgano arbitral, serán costeadas por la Junta Arbitral de Consumo o por la Administración de la que dependa, en función de sus disponibilidades presupuestarias.

En el supuesto de que el órgano arbitral aprecie en el laudo, mala fe o temeridad, podrá distribuir los gastos ocasionados por la práctica de las pruebas en distinta forma a la prevista en el párrafo anterior.



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4. En el arbitraje electrónico cuando se acuerde la práctica presencial de la prueba, ésta se realizará por videoconferencia o por cualquier medio técnico que permita la identificación y comunicación directa de los comparecientes.

En el resto de los procedimientos arbitrales, podrán utilizarse igualmente tales medios, cuando así lo acuerde el órgano arbitral.

Artículo 46. Falta de comparecencia e inactividad de las partes.

1. Con carácter general, la no contestación, inactividad o incomparecencia injustificada de las partes en cualquier momento del procedimiento arbitral, incluida la audiencia, no impide que se dicte el laudo, ni le priva de eficacia, siempre que el órgano arbitral pueda decidir la controversia con los hechos y documentos que consten en la demanda y contestación, si ésta se ha producido.

2. El silencio, la falta de actividad o la incomparecencia de las partes no se considerará como allanamiento o admisión de los hechos alegados por la otra parte.

Artículo 47. Adopción de decisiones colegiadas.

En caso de que el órgano arbitral esté compuesto por tres árbitros, el laudo arbitral, o cualquier acuerdo o resolución diferentes de la mera ordenación e impulso de las actuaciones arbitrales, se adoptarán por mayoría. Si no existiera acuerdo de la mayoría decidirá el Presidente.

Artículo 48. Terminación de las actuaciones y laudo.

1. La forma y el contenido del laudo que, en todo caso, será motivado, se regirá por lo dispuesto en la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje.

2. Si durante las actuaciones arbitrales las partes llegan a un acuerdo que ponga fin, total o parcialmente, al conflicto, el órgano arbitral dará por terminadas las actuaciones con respecto a los puntos acordados, incorporando el acuerdo adoptado al laudo, salvo que aprecie motivos para oponerse.

3. El órgano arbitral también dará por terminadas sus actuaciones y dictará laudo poniendo fin al procedimiento arbitral, sin entrar en el fondo del asunto:

a) Cuando el reclamante no concrete la pretensión o no aporte los elementos indispensables para el conocimiento del conflicto.

b) Cuando las partes acuerden dar por terminadas las actuaciones, o

c) Cuando el órgano arbitral compruebe que la prosecución de las actuaciones resulta imposible.

En este laudo se hará constar si queda expedita la vía judicial.

Artículo 49. Plazo para dictar el laudo.

1. El plazo para dictar un laudo será de seis meses desde el día siguiente al inicio del procedimiento arbitral, pudiendo ser prorrogado por el órgano arbitral mediante decisión motivada, salvo acuerdo en contrario de las partes, por un período no superior a dos meses.

El plazo para dictar laudo se suspenderá, además de por las causas y en los plazos previstos en el artículo 22, para el intento de mediación previa prevista en el artículo 38, por un período no superior a un mes desde el acuerdo de iniciación del procedimiento arbitral.



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2. Si las partes lograran un acuerdo conciliatorio sobre todos los aspectos del conflicto, una vez iniciadas las actuaciones arbitrales, el plazo para dictar el laudo conciliatorio será de quince días desde la adopción del acuerdo.

Artículo 50. Notificación de las actuaciones arbitrales y del laudo.

La notificación de las actuaciones arbitrales, incluido el laudo, se realizará, a falta de acuerdo de las partes conforme a la práctica de la Junta Arbitral de Consumo, según lo previsto en la Ley 30/1992, de 26 de noviembre.

CAPÍTULO V

Disposiciones especiales

SECCIÓN 1ª. ARBITRAJE DE CONSUMO ELECTRÓNICO

Artículo 51. Arbitraje de consumo electrónico.

1. El arbitraje de consumo electrónico es aquel que se sustancia íntegramente, desde la solicitud de arbitraje hasta la terminación del procedimiento, incluidas las notificaciones, por medios electrónicos, sin perjuicio de que alguna actuación arbitral deba practicarse por medios tradicionales.

Lo dispuesto en el párrafo anterior se entiende, sin perjuicio de la utilización por las Juntas Arbitrales de Consumo o los órganos arbitrales de medios electrónicos para facilitar las comunicaciones o para la realización de actuaciones arbitrales concretas.

2. El arbitraje de consumo electrónico se sustanciará, conforme a lo previsto en esta Norma, a través de la aplicación electrónica habilitada por el Ministerio de Sanidad y Consumo para el Sistema Arbitral de Consumo.

Las Juntas Arbitrales de Consumo, en los términos que conste en los respectivos convenios de constitución, se adscribirán a la administración del arbitraje de consumo electrónico incorporándose a la aplicación prevista en el párrafo anterior.

3. Las Administraciones públicas competentes en materia de consumo fomentarán la utilización del arbitraje de consumo electrónico para resolver los conflictos a que se refiere el artículo 1.2.

Artículo 52. Determinación de la Junta Arbitral competente.

La competencia para conocer de las solicitudes de arbitraje se determinará conforme a las reglas previstas en el artículo 8, entre las Juntas Arbitrales adscritas al arbitraje de consumo electrónico.

Artículo 53. Firma electrónica.

Sin perjuicio de la utilización de otras técnicas que aseguren la autenticidad de la comunicación y la identidad del remitente, el uso de la firma electrónica garantiza la autenticidad de las comunicaciones y la identidad de las partes y del órgano arbitral.

Artículo 54. Notificaciones y cómputo de los plazos.

Las notificaciones se realizarán en la sede electrónica designada por las partes a tales efectos, entendiéndose realizadas a todos los efectos legales el día siguiente a aquel en que conste el acceso al contenido de la actuación arbitral objeto de notificación.

No obstante, si el notificado no hubiera accedido al contenido de la actuación arbitral transcurridos diez días desde la fecha y hora en que se produjo su puesta a disposición, la notificación se considerará que se ha intentado sin efecto, procediéndose a la publicación



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edictal en las sedes electrónicas de las Juntas Arbitrales de Consumo adscritas al arbitraje de consumo electrónico.

Artículo 55. Lugar del arbitraje.

El lugar de celebración del arbitraje de consumo electrónico es aquel en el que tenga su sede la Junta Arbitral de Consumo o la delegación territorial de la Junta Arbitral competente para conocer el procedimiento, salvo que en el laudo dictado figure un lugar distinto, en cuyo caso se entenderá como lugar de celebración del arbitraje aquel en el que se hubiera dictado el laudo.

SECCIÓN 2ª. ARBITRAJE DE CONSUMO COLECTIVO

Artículo 56. Arbitraje de consumo colectivo.

El arbitraje de consumo colectivo tiene por objeto resolver en un único procedimiento arbitral de consumo los conflictos que, en base al mismo presupuesto fáctico, hayan podido lesionar los intereses colectivos de los consumidores y usuarios, afectando a un número determinado o determinable de éstos.

Artículo 57. Junta Arbitral competente para conocer el arbitraje de consumo colectivo.

Conocerá de los procedimientos arbitrales colectivos, la Junta Arbitral de Consumo que sea competente en todo el ámbito territorial en el que estén domiciliados los consumidores y usuarios, cuyos legítimos derechos e intereses económicos hayan podido verse afectados por el hecho.

Conforme a la regla anterior, la competencia para conocer de los procedimientos arbitrales colectivos que afecten a los legítimos derechos e intereses de los consumidores y usuarios domiciliados en más de una comunidad autónoma, corresponde a la Junta Arbitral Nacional.

Artículo 58. Iniciación de actuaciones.

1. Las actuaciones se iniciarán por acuerdo del presidente de la Junta Arbitral de Consumo competente, de oficio o a instancia de las asociaciones de consumidores representativas en el ámbito territorial en el que se haya producido la afectación a los intereses colectivos de los consumidores o de las Juntas Arbitrales de inferior ámbito territorial.

2. Adoptado el acuerdo de iniciación de actuaciones, la Junta Arbitral de Consumo requerirá a las empresas o profesionales responsables de los hechos susceptibles de lesionar los derechos e intereses colectivos de los consumidores para que manifestara, en el plazo de 15 días desde la notificación, si aceptan someter al Sistema Arbitral de Consumo la resolución, en un único procedimiento, de los conflictos con los consumidores y usuarios motivados por tales hechos y, en su caso, para que propongan un acuerdo conciliatorio que satisfaga total o parcialmente los derechos de los potenciales consumidores o usuarios afectados.

Si las empresas o profesionales no aceptan la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo en este único procedimiento arbitral, se procederá al archivo de las actuaciones sin más trámite, dando traslado a todas las Juntas Arbitrales de Consumo y, en su caso, a quien instó la iniciación del procedimiento.

Artículo 59. Aceptación del arbitraje por la empresa y llamamiento a los afectados.

1. Aceptada la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo ésta se notificará a las Juntas Arbitrales de Consumo, procediéndose al llamamiento de los consumidores afectados para que hagan valer sus legítimos derechos e intereses individuales en este procedimiento arbitral mediante la publicación de un anuncio al efecto en el diario Oficial que corresponda al ámbito territorial del conflicto.



427

El presidente de la Junta Arbitral de Consumo, adicionalmente, podrá acordar otros medios para dar publicidad al llamamiento.

2. El llamamiento a los afectados se realizará por un plazo de dos meses desde su publicación y deberá contener el acuerdo de iniciación de actuaciones del presidente, la indicación del lugar en el que los interesados podrán tener acceso, en su caso, a la propuesta de acuerdo conciliatorio realizada por las empresas o profesionales, así como la advertencia de los efectos previstos en el artículo 61 para la presentación de la solicitud de arbitraje fuera del plazo de dos meses.

3. Efectuado el llamamiento, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo procederá a la designación del órgano arbitral.

Artículo 60. Suspensión de la tramitación de las solicitudes de arbitraje y excepción de arbitraje colectivo.

1. La notificación de la aceptación por las empresas o profesionales para resolver en un único procedimiento arbitral los intereses colectivos de los consumidores y usuarios afectados, suspende la tramitación de las solicitudes individuales de arbitraje que tengan su causa en los mismos hechos, salvo que se hayan iniciado las actuaciones del órgano arbitral, debiendo procederse a su traslado a la Junta Arbitral competente para conocer el arbitraje colectivo en el plazo de 15 días desde la notificación de la aceptación.

El acuerdo de suspensión y de traslado se notificará al reclamante y al reclamado, si ya se le hubiera trasladado la solicitud de arbitraje conforme a lo previsto en el artículo 37.

2. Opuesta por el reclamado, en cualquier momento del procedimiento, incluida la audiencia, la excepción de estar tramitándose un arbitraje colectivo, el órgano arbitral se inhibirá de su conocimiento y trasladará las actuaciones a la Junta Arbitral de Consumo competente para conocerlo, dando por terminadas las actuaciones.

Artículo 61. Solicitudes de arbitraje presentadas fuera del plazo de llamamiento.

1. Las solicitudes de arbitraje de los consumidores o usuarios presentadas transcurrido el período de dos meses desde la publicación del llamamiento, únicamente serán admitidas cuando su presentación sea anterior a la fecha prevista para la audiencia. La admisión de estas solicitudes no retrotraerá las actuaciones, pudiendo intervenir el consumidor o usuario en todos los trámites posteriores a dicha admisión.

2. La competencia para resolver sobre la admisión de estas solicitudes es del órgano arbitral.

Artículo 62. Plazo para dictar laudo.

Transcurridos dos meses desde la publicación del llamamiento a los afectados en el diario oficial que corresponda al ámbito del conflicto, se iniciará el cómputo del plazo para dictar laudo previsto en el artículo 49.

SECCIÓN 3ª. SOPORTE ADMINISTRATIVO DE OTROS ARBITRAJES

Artículo 63. Soporte administrativo de otros arbitrajes.

Las Juntas Arbitrales de Consumo podrán asumir, en los términos que se acuerde por las respectivas Administraciones públicas competentes, la gestión y administración de arbitrajes sectoriales distintos al arbitraje de consumo, siempre que su gestión y administración haya sido encomendada legal o reglamentariamente a una Administración pública.

Artículo 64. Procedimiento.



428

En estos casos, la actividad de la Junta Arbitral de Consumo que preste el soporte administrativo y el procedimiento arbitral que se siga se ajustará a lo dispuesto por la normativa que resulte de aplicación al arbitraje sectorial.

Disposición Transitoria primera. Adaptación de los convenios arbitrales.

1. En el plazo de dos años desde la entrada en vigor de esta Norma, se adaptarán los vigentes convenios de constitución de las Juntas Arbitrales de Consumo para adecuarlos a lo dispuesto en ella.

En tanto se suscriban tales convenios, las Juntas Arbitrales seguirán actuando en base a los convenios vigentes a la fecha de entrada en vigor de la norma.

2. La Junta Arbitral de Consumo mantendrá la competencia en relación con los procedimientos arbitrales que se hubieran iniciado antes del transcurso del plazo previsto en el apartado anterior, aun en el caso de que no se produzca la adaptación del convenio.

Disposición Transitoria segunda. Registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo y ofertas públicas de adhesión.

1. A la entrada en vigor de esta Norma, los presidentes de las Juntas Arbitrales de Consumo remitirán al registro público de empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo la información normalizada sobre las empresas adheridas al Sistema Arbitral de Consumo a través de las respectivas Juntas Arbitrales de Consumo.

En los dos meses siguientes a la finalización del plazo previsto en el apartado anterior, deberán estar a disposición del público los datos del referido registro.

2. A la entrada en vigor de esta Norma, los presidentes de las Juntas Arbitrales que hubieran admitido ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, las trasladarán a la Junta Arbitral competente para pronunciarse sobre su admisión conforme a lo previsto en esta Norma.

Las Juntas Arbitrales competentes para conocer de la admisión de las ofertas públicas de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo, en el plazo de 12 meses desde la entrada en vigor de la norma, deberán emitir un pronunciamiento expreso sobre la admisión de tales ofertas, verificada su adecuación a lo dispuesto en esta Norma, con audiencia de la empresa o profesional y previo informe de la Comisión de las Juntas Arbitrales de Consumo.

3. En caso de que no se considerara válida la limitación y la empresa o profesional no presentara nueva oferta, el presidente de la Junta Arbitral de Consumo notificará a la empresa o profesional que hubiera efectuado inadmisión de la oferta a partir de la fecha de la resolución y procederá a la retirada del distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.

4. Los empresarios o profesionales que hayan realizado ofertas públicas de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo antes de la entrada en vigor de los artículos 25 y 27 de esta Norma, deberán adecuar la oferta de adhesión a los términos previstos en el artículo 25 en el plazo de seis meses previsto como «vacatio legis» para la entrada en vigor del resto del articulado de la Norma, en otro caso, se entenderá que aceptan la adhesión al Sistema Arbitral de Consumo en los términos previstos en el artículo 25.1, párrafo segundo, último inciso.

Disposición transitoria tercera. Acreditación de árbitros.

Los árbitros que vinieran ejerciendo sus funciones con anterioridad a la entrada en vigor de esta Norma, se entenderán acreditados por el presidente de la Junta Arbitral de Consumo, sin necesidad de cumplir los requisitos previstos en el artículo 17 y sin perjuicio de la formación continua que se prevea.

Disposición Transitoria cuarta. Procedimientos arbitrales iniciados antes de la entrada en vigor.



429

Los procedimientos arbitrales cuya tramitación se hubiera iniciado antes de la entrada en vigor de esta Norma, proseguirán su tramitación conforme a la normativa vigente con anterioridad a dicha entrada en vigor.

Disposición Derogatoria única. Derogación normativa.

Queda derogado el Real Decreto 636/1993, de 3 de mayo, por el que se regula el Sistema Arbitral de Consumo.

Disposición Final primera. Título competencial.

Esta Norma se dicta al amparo de lo dispuesto en el artículo 149.1, 5ª y 6ª de la Constitución, que atribuyen al Estado las competencias exclusivas en materia de administración de justicia y de legislación procesal, respectivamente.

Disposición Final segunda. Habilitación para el desarrollo normativo.

Se habilita al Ministro de Sanidad y Consumo para dictar las disposiciones precisas para la aplicación de esta Norma.

Disposición Final tercera. Modificación del Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiembre, por el que se regula el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión.

Se modifica el texto del anexo del Real Decreto 1163/2005, de 30 de septiembre, por el que se regula el distintivo público de confianza en los servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico, así como los requisitos y el procedimiento de concesión, que quedará redactado en los siguientes términos:

«Denominación: Distintivo público de confianza en línea.

Construcción gráfica:

Una figura vertical constituida por cuatro rectángulos iguales de 45 mm de base por 20,25 de altura. Las medidas totales exteriores incluidos los cuatro elementos son 45 mm de base por 81 mm de altura. El segundo recuadro contiene una imagen mixta representativa de la expresión abreviada de la arroba y el logotipo de Arbitraje de Consumo.

Los rectángulos superior e inferior contienen los siguientes textos: el superior CONFIANZA EN LÍNEA y el inferior PROVEEDOR ADHERIDO, ambos en mayúsculas. El tercer recuadro, opcional, es un espacio en blanco para situar distintos logotipos.

Tipografía: helvética. Estilo: normal. Cuerpo de letra: 22. Interlineado: sólido. Escala horizontal: 100

Colores: naranja y negro. El primero compuesto por magenta 47% y amarillo 100% y el segundo negro base. El logotipo arriba descrito figura calado en blanco sobre fondo naranja.

Si se prescinde del recuadro blanco opcional, el conjunto del logotipo

Todas las líneas que forman el conjunto son en color negro de 0,5 puntos.

Si se prescinde del recuadro blanco opcional las medidas del conjunto del logotipo deben ser de 45 mm de base por 61 mm de altura.

Para su uso en Internet se establece un tamaño mínimo en píxeles de 75 de ancho por 134 de altura, en la versión completa y de 48 de ancho por 65 de altura prescindiendo del recuadro opcional. Se deben guardar las mismas proporciones en tamaños superiores».



430

Disposición Final cuarta. Entrada en vigor.

Los artículos 25 y 27 del presente Real Decreto entrarán en vigor el día siguiente al de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado». El resto de la norma entrará en vigor a los seis meses de su publicación en el «Boletín Oficial del Estado».

ANEXO I

DISTINTIVO DE ADHESIÓN AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO

Denominación: Distintivo de adhesión al Sistema Arbitral de Consumo.


Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm. De ancho por 132 mm de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectángulo de 69 mm de ancho por 28 mm de altura. En línea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el ámbito territorial de la oferta en letra mayúscula y centrado. Tipo de letra: helvética. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: negrita.


El tercer elemento consta de un recuadro de 69 × 69 mm. En color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. En su interior figura el logotipo de Arbitraje, centrado y calado en blanco. Las medidas del logotipo son 53,4 × 63,7 mm.



ANEXO II

DISTINTIVO DE ADHESIÓN LIMITADA AL SISTEMA ARBITRAL DE CONSUMO



431

Denominación: Distintivo de adhesión limitada al Sistema Arbitral de Consumo.


Una figura vertical constituida por cuatro elementos de texto e imagen. Las medidas exteriores del conjunto son 69 mm de ancho por 132 mm de altura. El primer elemento, arriba, consta de un rectángulo de 69 mm de ancho por 28 mm de altura. En línea negra de 0,5 mm. En su interior debe figurar la Junta Arbitral o el ámbito territorial de la oferta, en letra mayúscula y centrado. Tipo de letra: helvética. Tamaño: 21,42. Escala horizontal: 100. Espaciado: 0. Interlineado: sólido. Estilo: negrita.


El tercer elemento consta de un recuadro de 69 × 69 mm. En su interior figura el logotipo de Arbitraje y un rectángulo vertical a la izquierda con el texto OFERTA LIMITADA, en mayúsculas. Los espacios de dividen de la siguiente forma: situado a la izquierda, un rectángulo vertical de 11 mm de ancho por 67 mm de altura, separado de los bordes por una calle de 1 mm en color blanco y sin líneas exteriores. En su interior el texto OFERTA LIMITADA, en mayúsculas. Tipo de letra: helvética. Escala horizontal: 76. Tamaño: 27,34. Estilo: negrita. Espaciado: 0. Texto centrado en el espacio. Separación arriba y abajo 1,6 mm, separación por la izquierda y por la derecha 2,2 mm. El texto en color naranja, magenta 47% y amarillo 100%. El resto del espacio con fondo del mismo color y el logotipo calado en blanco, centrado. Las medidas del logotipo son 51 mm de base por 61,3 de altura.





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