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C Sistemas Administrativos

––––––––––––––––(*) Abogado de la Universidad Mayor de San Marcos

(UNMSM). Con estudios en Maestría en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú (PUCP). Ex Gerente Legal de la Superintenden-cia de Bienes Nacionales (1993-2003). Ex Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Justicia (2004-2006) y ex Asesor de la Alta Dirección del Ministerio de Salud (2006-2007). Actualmente, es Consultor en gestión pa-trimonial del Estado y de Derecho Administrativo.

(**) La primera parte del presente artículo se publicó en la edición de agosto de 2009.

El arrendamiento en la Administración Pública

Roberto Jiménez Murillo (*)

Sistema Nacional de Bienes del Estado

ÍNDICE

AnáliSiS–––––––––––––––––––––––––––––––––I. Presentación del tema .–––––––––––––––––––––––––––––––––II. La Ley del Sistema y el arrendamiento. –––––––––––––––––––––––––––––––––III. Elementos constitutivos del arrendamiento.–––––––––––––––––––––––––––––––––IV. Conclusiones.–––––––––––––––––––––––––––––––––BiTáCORA inFORMáTiVA–––––––––––––––––––––––––––––––––• Preguntas y respuestas SNB.

REsumEN EjECutIvo

El Estado puede ser propietario de diferentes bienes inmuebles de dominio privado que no necesariamente los utiliza; por ello, puede optar por arrendarlos. El arrendamiento es el acto administrativo por el cual se ordena el uso y aprovechamiento de bienes inmuebles; cabe señalar que dicha figura solo procede en caso que el inmueble se encuentre desocupa-do y de libre disponibilidad, de esta forma, tanto el privado (que usa el bien para diferentes fines) como el Estado (que genera rentabilidad a su favor) se ven beneficiados. El Regla-mento de la Ley del Sistema Nacional de Bienes Estatales regula el tratamiento del arren-damiento inmobiliario y dispone, por ejemplo, como modalidades de entrega en arrenda-miento la convocatoria pública y la convocatoria de manera directa; así también establece que la distribución de la renta obtenida por el arrendamiento lo realizará el Gobierno Local, el Gobierno Regional o el Nacional (a través de la Superintendencia de Bienes Nacionales), según corresponda.

(…)Así entonces, el arrendamiento puede

constituirse :

• Por convocatoria pública: La convocato-ria constituye un mecanismo para que la entidad pública pueda obtener la mejor rentabilidad por el alquiler de un inmueble estatal. Dicha convocatoria requiere de la previa preparación del respectivo expe-diente(10), la formulación de las bases y la emisión de un acto resolutivo de la entidad propietaria. El Reglamento no señala expre-samente para esta clase de procedimientos, la emisión de un previo técnico legal sus-tentatorio de parte de la entidad propie-taria, menos el requerimiento de un infor-me favorable de la SBN para emitir el acto aprobatorio. Sin embargo, consideramos que será una buena práctica administrativa emitir un informe técnico legal por parte de la Unidad de Control Patrimonial de la entidad propietaria o unidad equivalente en funciones(11). En este contexto, la convo-catoria pública constituye una decisión ad-ministrativa de la entidad pública que ella misma ha generado, por convenirle a sus intereses patrimoniales y económicos(12).

Del Reglamento se puede establecer una secuencia del procedimiento de la convo-catoria pública, de la siguiente manera :

a. El aviso de la convocatoria se realizará una (1) sola vez en el diario Oficial El Peruano y en otro diario de mayor cir-culación de la localidad en la que se encuentre ubicado el bien inmueble. También deberá publicarse en el Portal Electrónico de la entidad pública.

b. En ausencia de medios escritos para realizar la convocatoria, ésta se realiza-rá mediante cualquier medio masivo de la localidad, como puede ser alguna emisora radial lugareña o efectuar la convocatoria en el periódico mural de la municipalidad o del centro poblado correspondiente.

c. El aviso de la convocatoria establecerá las condiciones y características de la in-vitación de arrendamiento. En realidad, la convocatoria resulta elemental en cuanto a los datos que puede publicitar. Los datos más significativos, empezan-do por las características del bien y por el detalle de las obligaciones y derechos que asume el adjudicatario del arrenda-miento en el contrato correspondiente, se encontrarán en las bases que deben ser ofrecidas en venta por la entidad pública en un lugar accesible y por un período de tiempo razonable.

d. Realización del procedimiento de la convocatoria pública (13).

Segundaparte (**)

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e. Resolución administrativa de la entidad pública aprobando la adjudicación al mejor postor (14).

f. Suscripción del contrato de arrenda-miento(15), el cual constituye un acto jurídico no negociable entre las partes, es decir, que el adjudicatario del arren-damiento se adhiere a las cláusulas del contrato, por lo que su conocimiento anticipado mediante las bases, resulta necesario para la efectividad de su sus-cripción.

g. Las bases del procedimiento de arren-damiento deben estipular con detalle los rubros antes indicados, las que el postulante adquiere de la entidad pú-blica. Es precisamente en las bases de la convocatoria en que reside el diseño del procedimiento desde un inicio has-ta el final. En dicho documento se de-ben establecer reglas claras respecto a las obligaciones y derechos del arren-datario, las atribuciones y obligaciones de la entidad propietaria, el monto de la contraprestación, condiciones y tér-minos especiales, el modelo del contra-to, forma de devolución del bien, entre otros elementos complementarios. Las bases deben contener un anexo con el cronograma de fechas desde la pu-blicación del aviso de la convocatoria, el registro de participantes, venta de bases y visita al bien inmueble, absolu-ción e integración de consultas, entre-ga de sobres en presencia de Notario Público en lugar, día y hora estableci-dos y la fecha misma de la evaluación y adjudicación.

h. Las bases, con mayores precisiones, se-gún se trate del bien estatal y de la enti-dad pública propietaria, debe informar de las etapas del procedimiento, según los siguientes datos básicos :

• RecibodeTesoreríapor el pagode lasbases.

• Carta de solicitud como postor paraarrendamiento.

• Declaraciónjuradaconfirmacertificadade no tener impedimento legal de con-tratar con la entidad pública, ni con el Estado.

• Carta de compromiso del participanteobligándose, en caso de resultar gana-dor, a cumplir con el pago de las garan-tías, de ser el caso.

• Documentación actualizada (personanatural o persona jurídica).

• Declaraciónjuradadenotenerdeudascon ninguna entidad estatal.

• Declaración jurada simple de no tenerantecedentes penales ni judiciales.

• Declaración jurada de no ser clientemoroso en el sistema bancario y finan-ciero.

• Documentoenelqueindiqueeltipodeactividad comercial a realizar.

• Documentación requerida del aval delpostor.

• Propuestaderentamensual.

Artículo 94.- DEL ARRENDAMIENTO DI-RECTO

Sólo se podrá dar en arrendamiento directo predios del dominio privado estatal, en los si-guientes casos:1. Cuando se encuentre ocupado por más de

un (01) año anterior a la fecha de publi-cación del Reglamento sin mediar vínculo contractual alguno, siempre que el po-seedor pague la renta dejada de percibir durante el año inmediato anterior a la sus-cripción del contrato. La renta será fijada al valor comercial.

2. Cuando la renta mensual a valor comercial resulte ser inferior al 50% de la Unidad Im-positiva Tributaria vigente, y el período de alquiler no exceda de un año, pudiendo ser renovado como máximo hasta en dos (02) oportunidades.

La aprobación del arrendamiento direc-to implica que el interesado la solicita ante la entidad pública propietaria. No se trata de un procedimiento de oficio que la entidad promueve a favor del interesado, sino, todo lo contrario. Ahora bien, el arrendamiento directo, conforme está configurado en el Reglamento, parte de la premisa que no hay mínimas condiciones de competencia para la convocatoria, sino más una dirección pre-establecida a favor de quien constituye el ocupante actual del bien inmueble estatal. El artículo 94° se ocupa de regular "sólo" dos (2) casos para aprobar la procedencia del arren-damiento directo, cuyos presupuestos de he-cho deben ser cumplidos previamente por el solicitante del arrendamiento, caso contrario, la entidad pública debe adoptar las medidas legales pertinentes para recuperar la pose-sión inmediata del bien inmueble ocupado por terceros.

El artículo 94° del Reglamento regula dos (2) casos :

a. Primercaso: El solicitante debe poseer el inmueble por "más" de un (1) año anterior a la fecha de publicación del presente Re-glamento, sin mediar vínculo contractual alguno. El Reglamento rige desde del 16 de marzo de 2008, por lo que el solicitante debe acreditar a la fecha de su petición, que ocupa el bien, por lo menos, desde el 15 de marzo de 2007. Pueden ser uno, dos o muchos más años los que haya ocupado el bien, lo que deja denotar que la entidad pública se ha mantenido inactiva durante dicho período para ejercer acciones recu-peratorias del bien inmueble. La posesión por dicho período tiene que acreditarse mediante documentos públicos, privados y otro tipo de pruebas. No basta que sola-mente sea alegada en la solicitud. Tal ocu-pación no debe haber generado vínculo contractual alguno. Aún cuando el Regla-mento no lo expresa con estos términos, dicha ocupación puede ser de mala fe, si precede de una invasión o de buena fe, si continúa la posesión por secuencia de

usos familiares, por ejemplo. La "penali-dad" que debe asumir el solicitante, para subsanar dicha ocupación precaria, es "pagar" a la entidad propietaria la renta dejada de percibir durante "el año" (1 año) inmediato anterior a la fecha de suscrip-ción del contrato. Es decir, previamente debe pagar en efectivo el equivalente de las rentas "no pagadas", es decir, no sola-mente limitarse al ofrecimiento de pago. ¿ Y qué sucede cuando la ocupación es ma-yor de un año ?. ¿ Significa que se le exime del pago por la diferencia del período ?. Consideramos que en estos casos, debe entenderse como un requisito previo el pago de un año, quedando pendiente de pago la diferencia. Lo contrario, sería ge-nerar un beneficio más al ocupante del predio. La renta del arrendamiento será fijada a valor comercial.

b. SegundoCaso: El acceso al arrendamien-to directo no parte ya de una ocupación previa, sino del monto de la renta men-sual que debe ser inferior al 50% de la Unidad Impositiva Tributaria vigente a la fecha de la solicitud, el cual es determi-nado por la entidad propietaria. El bien inmueble puede estar destinado para uso de vivienda, comercial o industrial, por lo que según cada caso, el interesado analizará si el monto de la renta mensual es compatible con sus intereses y capaci-dades económicas. Igualmente que en el caso anterior, el pago debe ser efectivo, no admitiéndose promesa de pago en esta clase de procedimiento. El período de alquiler en este supuesto lo establece el Reglamento en un plazo máximo de un (1) año, quedando la entidad pública limitada a acatar dicho período máximo en la Resolución y consiguiente contrato, el mismo que puede ser renovado como máximo hasta en dos (2) oportunidades, entendiéndose por tanto un plazo máxi-mo total de tres (3) años.

Artículo 95.- DEL PROCEDIMIENTO El arrendamiento se aprueba por Reso-

lución de la autoridad administrativa de la entidad que corresponda de acuerdo con sus competencias.

En los casos de arrendamiento directo, la solicitud deberá estar acompañada de los docu-mentos que acrediten la posesión por más de un (01) año; asimismo, en cualquier caso de arrenda-miento directo se deberá acreditar el valor comer-cial del bien.

Artículo 96.- DE LA DISTRIBUCIÓN DE LA RENTA

Los ingresos obtenidos por el arrendamiento se distribuirán conforme a lo establecido en el ar-tículo 88 del presente Reglamento.

El artículo 95° del Reglamento no mencio-na expresamente que la aprobación correspon-de a la "máxima autoridad", sino simplemente a la autoridad administrativa de la entidad, de acuerdo con sus competencias estatutarias. De

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otra parte, conforme ya hemos anotado ante-riormente, la solicitud debe ser sustentada y acreditada, la que puede ser aprobada o des-aprobada. En lo referente al bien inmueble, el Reglamento establece que el solicitante debe acreditar el "valor comercial del bien", de lo que se infiere que se establecerá el monto a pagar por la renta mensual. En estos casos, conside-ramos que es la entidad pública la que debe establecer el valor comercial por sí misma o por entidad autorizada, pues de lo que se tra-ta es de arrendar un bien estatal, conforme a las seguridades técnicas correspondientes. El interesado no podría ser "juez y parte" en la valorización, por comprometer sus propias expectativas. Advertimos más desventajas que ventajas, en caso la "valorización comercial del bien" la presente el ocupante(16), por lo que la misma deberá ser efectuada por organismo o entidad competente, a instancia de la designa-ción por parte de la entidad propietaria, cuyo costo del servicio de terceros debe ser asumido por el interesado, todo lo cual hace algo onero-so esta clase de procedimiento. Sin embargo, se trata de un arrendamiento directo, en el que prima el interés, como otro componente del solicitante.

El artículo 96° se remite a la distribución que establece el artículo 88° del Reglamento, sea que se trate de un bien de propiedad de la entidad propietaria, del Estado adminis-trado por el Gobierno Regional o del Estado administrado por la SBN. El Reglamento no se refiere cuando los bienes son de propiedad de una municipalidad, en cuyo caso, el total de los ingresos será para la respectiva comu-na, como consideramos debiera ser también para los Gobiernos Regionales, que gozan de autonomía administrativa y económica. Este procedimiento, como cualquier otro relativo al tema de ingresos propios, admite que algunas

entidades públicas estén habilitadas legalmen-te para considerar el 100% del arrendamiento como recursos propios(17).

NOTAS: –––––––––––––––––––––

(10) La Unidad de Control Patrimonial o el Comité Especial que se constituya para estos efectos debe encargarse de preparar y organizar los documentos sustentatorios técnicos y legales conducentes a la realización del procedi-miento del arrendamiento. Dicho expediente debe contener el título de propiedad del bien inmueble, los documentos municipales de inafectación de pago de tributos o los docu-mentos de pago de obligaciones tributarias, modelo del aviso de la convocatoria, deter-minación de los medios de comunicación en los que se realizará la convocatoria, las bases del procedimiento, modelo de contrato, entre los más importantes.

(11) En el Informe técnico legal de la entidad propie-taria se debe expresar la recomendación para realizar el procedimiento de arrendamiento. Se debe expresar la opinión legal acerca del derecho de propiedad o la facultad de admi-nistrar legalmente dicho bien. Asimismo, en lo técnico, se debe manifestar si el bien es de libre disponibilidad. Si el informe técnico legal en sede interna es desfavorable, se debe analizar si tal opinión se debe a un tema de fondo o de forma, pues si se trata de esto último, puede ser materia de subsanación para la continuidad del trámite interno.

(12) Al igual que en otros procedimientos patrimo-niales, en los que se regulan convocatorias pú-blicas, éstas pueden partir de la solicitud en ese sentido que genere un determinado recurrente, lo cual no le da ninguna condición especial. Dependerá de la entidad pública hacer suya dicha “comunicación” y a partir de ella, generar el procedimiento por sí misma, cumpliendo con todos los requisitos y presupuestos establecidos en el Reglamento.

• PREGUnTAS Y RESPUESTAS SnB

1. ¿Qué tipodebienes inmueblespue-denarrendarlasentidadespúblicas?

Las entidades públicas solamente pueden arrendar los bienes inmuebles de dominio pri-vado. Los bienes de dominio público no están destinados al arrendamiento por particulares. Los bienes materia de arrendamiento son los terrenos y las edificaciones o ambos.

2.¿Quécondicionespreviasdebentenerlasentidadespúblicasparaarrendar?

Las entidades públicas que proyectan arrendar los inmuebles, deben asegurar que los mismos son de su propiedad, inscrita en el Registro de Predios. En caso los bienes inmue-bles presenten problemas de saneamiento registral, descartando que sea de propiedad

privada o propiedad de otra entidad pública, dichos bienes pueden ser materia de arrenda-miento, en su condición de administradores di-rectos. En todos los casos, los bienes inmuebles deben ser de libre disponibilidad, esto es, no comprometidos a ningún otro fin o actividad reservada por el Estado.

3. ¿Cuántas modalidades de arrenda-mientoseregulanenelReglamento?

El arrendamiento de los bienes inmuebles estatales puede realizarse por convocatoria pública y por vía directa. En el primer caso, la entidad pública propietaria prepara las bases y el cronograma respectivo para la realización del acto de administración. En el segundo caso, es viable cuando haya una ocupación previa, un pago efectivo por la renta dejada de pagar durante el tiempo de precariedad.

4. ¿El Reglamento es la única norma le-gal que regula el arrendamiento inmobilia-rio?

El Reglamento es la norma general, pero hay entidades públicas que cuentan con normatividad especial para arrendar sus bienes y/o infraestructuras, como puede ser el caso de las Beneficencias Públicas, los centros educativos, el Instituto Peruano del Deporte, etc.

5.¿Serequiereinformefavorablepreviode la SBN para disponer el arrendamientoinmobiliario?

En esta clase de procedimiento no se re-quiere opinión previa de la SBN. La entidad pública propietaria realiza el procedimiento directamente, en la modalidad que corres-ponda.

(13) Es factible que ningún postor sea declarado adjudicatario del arrendamiento, por lo que la entidad pública puede convocar a una segunda convocatoria pública, conforme a los términos de las bases. El Reglamento no regula, propiamente, este aspecto, el mismo que se debe definir conforme a lo que regule la SBN en la Directiva correspondiente o a la decisión administrativa de la entidad pública propietaria establecida con anticipación en el expediente respectivo.

(14) La convocatoria pública puede ser declarada desierta por falta de postores o por no haber ca-lificado favorablemente los que se presentaron. En tal situación, no debe dictarse una resolución en este sentido, sino dejar sentada este hecho en el documento que extiende la Unidad de Control Patrimonial o el Comité constituido especialmente para estos efectos. El resultado de la “declaración de desierta” debe publicarse en el portal electrónico de la entidad pública convocante.

(15) En el contrato se pueden establecer cláusulas de cumplimiento obligatorio, como el otor-gamiento de garantías que debe ofrecer el arrendatario para asegurar la buena ejecución y cumplimiento del contrato de arrendamien-to; sin perjuicio de las penalidades aplicables, los mecanismos de solución de controversias, resolución por incumplimiento, entre otros elementos.

(16) El artículo 36° del Reglamento regula la emisión de valorizaciones en el caso de actos de dispo-sición y en el presente caso, el arrendamiento constituye un acto de administración.

(17) Es el caso de los bienes del Instituto Peruano del Deporte, quien por mandato de la Ley N° 28036, Ley de Promoción y Desarrollo del Deporte, la habilita legalmente para obtener por recursos propios y directos el producto del arrendamiento de sus bienes, incluyendo los servicios que presta, como es el caso de los paneles de publicidad en la infraestructura deportiva (Artículo 84°).

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