I. LA PRESTACINDEL SERVICIO EDUCATIVO POR PARTEDELOSPARTICULARES

Es propsito de este captulo establecer los criterios conceptuales que orientan laparticipacin de los particulares en la prestacin del servicio pblico educativo,derivadosprincipalmentedefuentesconstitucionalesylegalesqueconstituyenrazonespor las cuales el Estado puede otorgar y exigir una licencia de funcionamiento ainstituciones que funden los particulares con la finalidad de prestar el servicioeducativo.

Estoscriteriosconceptualespermitentenerunaclaracomprensindelasimplicacionesno slo jurdicas, sino sociales, culturales y pedaggicas de la creacin de unestablecimientoeducativoprivadoqueatiendaaplenitudlasfinalidadesdelaeducacincolombianaconsagradasconstitucionalmenteydesarrolladosenelartculo5delaLeyGeneraldeEducacin.

1. VisindeserviciopblicoapartirdelanuevaConstitucinPoltica

Elserviciopblicosolahomologarsecon lanocindeunmonopoliodeEstado.Hoydebe ser visto como servicio en el cual necesariamente debe darse una libreconcurrencia, dadas las evoluciones sociales y econmicas, la ampliacin de losdominios del saber y de las necesidades en donde debe prestarse y los avancesimprevisiblese inatajablesde laciencia yde la tecnologa.Enestemarco,unEstadoque se adecu a las nuevas necesidades generales, a losmodelos de democracia quevienengenerandocomunidadesmsparticipativasomsexigentesy,a labsquedadeunamejorcalidaddevida,debeabrirsea formasdeconstruccindelbiencomn, endonde la sociedad y los particulares sean igualmente protagonistas y prestadores deserviciospblicos.

De otra parte, los dominios clsicos en donde el servicio pblico antes deba estarpresente (salud, educacin, servicios domiciliarios), no slo se han multiplicado(seguridad social, seguridad ambiental, recreacin, seguridad de la informacin,serviciosfinancieros,cultura,espaciopblico),sinoquesehanvueltomscomplejosendimensin,encontenido,ennecesidadesde infraestructura,encalidadyencobertura.Ahoraelserviciopblicoesproactivo.

El servicio pblico mira tambin y exige resultados favorables de orden social,econmicoyproductivo,sinqueporellopierdasucarcterdefuncinsocial.Conllevaadems, un principio de equilibrio financiero que asegure su permanencia y lacontinuidad de su prestacin a toda la comunidad, independientemente de susparticularidades.

Entratndosedelaprestacindelservicioeducativo,stetambinseviodesbordadoensuconcepcinmonoplicadeunEstadoespecializado,paradarpasoaunacombinacinde EstadoNacin educador que asume su competencia a travs de la direccin delservicioydeunadebidacoordinacinyarticulacindelamsvariadagamademedios,instituciones, proyectos, propuestas y prestadores que en conjunto garantizan laefectividaddelafuncinsocialylogranhacerrealidadlapreocupacinticadelintersgeneral.

De aqu emanaron las grandes transformaciones en la concepcin y prestacin delservicio pblico educativo, caracterizadas por la participacin de la comunidad, laejecucin de un proyecto educativo flexible y autnomo, el ejercicio de unagobernabilidadcolegiada, laprevalenciapedaggicadelsaberhacerencontexto, todoello consignado en las nuevas leyes de la educacin que hicieron confluir la accinestatalconlaaccinprivadayquearticularondichasnormasconotrascomplementariasy contiguas, para conformar un gran sistema normativo regulador, que nosobrerreguladorniproteccionista,yporellosiempreadaptable,paraquenosolopermitasino que exija la presencia del particular, como sociedad civil y como empresacomprometidaensuprestacinyoferentehabilitadaparalamisma.

2. Laeducacincomounderechofundamentalyunserviciopblico

LaCorteConstitucionalsostienequeelConstituyentede1991otorgalaeducacinuna doble connotacin jurdica, en reconocimiento expreso a su importancia comoherramienta en la promocin individual del ser humano y el desarrollo colectivo de lasociedad, responsabilidades stas que constituyen fines esenciales de nuestro EstadoSocialdeDerecho(SentenciaT 1101de2000)

Efectivamente,laConstitucinPolticadeColombiaconsagralaeducacincomounderechodelapersonaycomoserviciopblicoquecumpleunafuncinsocial,mandatoque se armoniza con lo preceptuado tanto en su Prembulo, al considerar que supromulgacin se haca con la finalidad de fortalecer la unidad de la nacin yasegurarasusintegrantes lavida, laconvivencia,el trabajo, la justicia, la igualdad,elconocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurdico, democrtico yparticipativoquegaranticeunordenpoltico,econmicoysocial justo,comoensuartculo 1., al definir a Colombia como un Estado Social de derecho, en donde ladignidadhumanaylaprevalenciadelintersgeneralsonnocionesfundantes.

Razones por las cuales la Corte Constitucional ha sido prolfica en argumentos paramostrarqueestasnocionesconstitucionales no sonenabstracto, sinoquedeben tenerclaraexpresinenelmomentomismoenquesedefinanpolticaspblicasyestrategiaspara el desarrollo institucional, organizativo, administrativo y pedaggico de laeducacin, pues considera que "en la medida en que la persona tenga igualdad deposibilidadeseducativas, tendrigualdaddeoportunidadesenlavidaparaefectosdesurealizacincomopersona." (SentenciaT02de1992)

Es la educacin en consecuencia, un servicio nico, integral y de inters general,consustancial con la finalidad social del Estado, reconocido por la jurisprudenciacolombiana como derecho fundamental. En sentencia T429 de 1992 la CorteConstitucionalconceptaque:Tantoporlanaturalezayfuncindelprocesoeducativocomoporquereneaplenitudlosrequisitosycriteriosdeesacategoraconstitucionalabiertaqueeshoyelderechofundamental,estaCortehareconocidoquelaeducacines uno de tales derechos que realiza el valor y principio material de la igualdad,consignadoenelprembuloyenlosartculos5o.y13delaCarta...".

Explica la Corte que se le ha reconocido a la educacin el carcter de derechofundamental, por cuanto es el medio idneo para acceder en forma permanente alconocimiento y alcanzar el desarrollo y perfeccionamiento del ser humano y que en la

medidaenquelapersonatenga igualdaddeposibilidadeseducativas, tendr igualdaddeoportunidades en la vida para efectos de su realizacin comopersona (Sentencia02 de1992)

Selereconocetambinalaeducacinsucondicindeserviciopblicoque,comobienlo define la Ley 80 de 1993, en el numeral 3 del artculo 2., es aquel destinado asatisfacer necesidades colectivas en forma general, permanente y continua, bajo ladireccin, regulaciny controldelEstado, as como aquellosmediante los cuales elEstadobuscapreservarelordenyasegurarelcumplimientodesusfines ,definicinsta plenamente concordante con lo preceptuado por la Constitucin Poltica en suartculo365:LosserviciospblicossoninherentesalafinalidadsocialdelEstado.EsdeberdelEstadoasegurarsuprestacineficientea todosloshabitantesdel territorionacional .

En efecto, la educacin como servicio pblico que desarrolla una funcin socialcompromete la responsabilidad estatal en el efectivo desarrollo de los medios queprovean a la comunidadasociada,del eficazaccesoalmismo, tal como loexpresa laCorteConstitucional en suSentenciaT1101de2000,porqueelpapeldelEstadocomo ente administrador de la colectividad debe asumirse como una tarea conpropsitos econmicos y polticos concretos que se enmarcan dentro de los finesesencialesdelEstadoSocialdeDerecho(art.2C.P.),esdecir,laconstruccindeunsistemapolticohumanistaquepermitaelplenoejerciciodelosderechosdelindividuo,con las necesarias restricciones que impone el inters general sobre el intersparticular,yqueobedezcaaunainterpretacinfinalsticaalserhumano

AsdebeentendersecuandolaConstitucinadopt,entreotras,medidasfundamentalescorrelativasparaquelaeducacincomoserviciopblicoyderechofundamentaltuvieracabalsentido.Destaquemosalgunasdeestasmedidas:

a) Laobligatoriedadquetodoslosniosrecibaneducacinentreloscincoylosquinceaos, conuna escolaridadmnima de un aodepreescolar y nueve de educacinbsica(artculo67),

b) La garanta por parte del Estado de las libertades de enseanza, aprendizaje,investigacinyctedra(artculo27).

c) LacorresponsabilidaddelEstado,laSociedadylaFamiliaensuofrecimiento(art67)ydeasistiryprotegeralnioparagarantizarsudesarrolloarmnicoeintegralyelejercicioplenodesusderechos(artculo44).

d) La participacin de la comunidad educativa en la direccin de las institucioneseducativas(artculo68).

e) Laprevalenciadel interspblicoosocialsobreel intersparticularcuandosurjanconflictosde la aplicacin de una ley expedidapormotivos de utilidad pblica ointerssocial(artculo85).

f) ElreconocimientoporpartedelEstadodelaprimacadelosderechosinalienablesdelapersona,sindiscriminacinalguna.(artculo5).

g) Elgocede losmismosderechos, libertadesyoportunidadesdetodaslaspersonas,sin ninguna discriminacin por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar,lengua,religin,opininpolticaofilosfica(artculo13).

h) Elamparodelafamiliacomoinstitucinbsicadelasociedad(artculo5).i) El reconocimiento deque el bienestar general y elmejoramientode la calidadde

vidadelapoblacinsonfinalidadessocialesdelEstado(artculo366).

j) LaasuncinderesponsabilidadesporpartedeloscolombianosdefrentealejerciciodelosderechosylibertadesreconocidosenlaConstitucin(artculo95).

k) La inclusin como deberes de la persona y del ciudadano, respetar los derechosajenosynoabusardelospropios,obrarconformealprincipiodesolidaridadsocial,respetar y apoyar a las autoridades democrticas legtimamente constituidas paramantener la independencia y la integridad nacionales, defender y difundir losderechoshumanoscomo fundamentode laconvivenciapacfica y,participaren lavidapoltica,cvicaycomunitariadelpas(artculo95).

3. Prestacindelserviciopblicoeducativoporparticulares

Laautorizacinparaque losparticularespuedanprestarel serviciopblicoeducativotiene como fuente la Constitucin Poltica, cuando en su artculo 365 determin queLosserviciospblicosestarnsometidosalrgimenjurdicoquefijelaley,podrnserprestadosporelEstado,directaoindirectamente,porcomunidadesorganizadas,oporparticulares.Entodocaso,elEstadomantendrlaregulacin,elcontrolylavigilanciade dichos servicios. . Disposicin que, para el caso de educacin, se concreta en elartculo68 de laConstitucin cuando dej abierta la puerta para que los particularespudieranfundarinstitucionesparaprestarelserviciopblicoeducativo,dejandoalaleyelestablecimientodelascondicionesparasucreacinygestin.

Enestesentido,elservicioeducativoesnico,tieneuntroncocomnyrepresentaunatotalidad sistmica, en donde concurren a su provisin, con iguales argumentos yfacultades, tantoelaparatoestatal, como lasorganizacionesde la sociedadcivil y losparticulares, establecindoseuna interaccinentre loestatal y loparticularque rompecon el tradicional esquema de lgicas distintas y obligaciones y derechosindependientes,propiosdeunEstadodeBienestar.

LaCorteConstitucionalloexpresas:Lapresenciadelasociedadcomodestinatariadeobligacionesrespectodelaeducacin,obedeceaquelasolidaridadesunprincipiofundantedelEstadosocialdederecho.Sepatentizalapresenciade lasociedadenlaeducacinendiferentesplanos,unodeloscualeseslaeducacinprivada (SentenciaSU624de1999)

El establecimiento educativo privado creado como empresa de dimensin social, seconstituyeentonces,comounmedioeficazparacontribuiralintersgeneral,sinnimolucrativo,peroconvaloracindelainiciativaprivada,puesadquiereelcompromisodegarantizar la unidad conceptual del servicio educativo y la formacin integral de loseducandos,entrminosdeequidadycalidad.

Por ello, la organizacin de un establecimiento educativo fundado o constituido porparticulares responde, en su esencia, a los mismos parmetros y requerimientos de lasinstituciones educativas creadas por el Estado. Esto es, son comunes su sistema degobernabilidad, la interaccin con las organizaciones que surjan a su interior, laconstruccin colectiva delproyecto educativo institucional, el ejercicio de la autonomacurricular,lasreglasdelavidacomunitariadelestablecimiento,laarticulacindenivelesygrados para garantizar el avance y la formacin integral del estudiante, y los mediosfsicos,educativosyadministrativosparalaprestacineficientedelservicio.

Las distinciones especficas hacen referencia casi exclusiva a la relacin bilateralestablecimientoprivadodocenteexpresadoenelcontratoregidoporlasreglasdelCdigoSustantivodelTrabajo (CST,Art.101), a la relacinbilateral establecimientoprivadopadredefamilia/acudiente,expresadaenelcontratodematrcularegidoporlasreglasdelderechoprivado(Ley115de1994,Art.201),alsistemadecostosytarifaseducativas(Ley115de1994,Art.202yDecreto2253de1996)quenodederechosacadmicos(Ley115de1994,Art.183),alosinstrumentosdefinanciacinparaenjugar loscostos,mejorar lacalidad,ampliar lacobertura,buscarunarazonablerentabilidadyelequilibriofinancieroque permita el sostenimiento y crecimiento futuro de la organizacin. Tambin puedehacer diferencia la innegable condicin de empresa que puede llegar a tener unestablecimientoeducativoprivado,cuandostenodecideacogerprincipiosdesolidaridadpropios del concepto de sociedad civil, estos ltimos aplicados a la financiacin delserviciopblicoeducativo.

4. Exigencia de la licencia de funcionamiento a los establecimientoseducativosprivados

Las instituciones educativas creadas por los particulares no slo gozan de proteccinestatal sino que ocupan el lugar del Estado, tratndose de la prestacin del serviciopblicoeducativo,talcomolopreconizalaCorteConstitucional(SentenciaSU624de1999),quedandoenconsecuencia,sujetasalasregulacionesqueelEstadodetermine.

Esteprincipio seencuentraexpresamente recogidoen laConstitucinPolticacuandoincluy como deber del Estado asegurar la prestacin eficiente de los serviciospblicosa todos loshabitantes del territorionacional (artculo 365) y por ende, elpoder regulador y de ejercicio de suprema inspeccin y vigilancia de la educacin(artculo67).Todoelloparagarantizar lasfinalidadesdelaeducacinenelmarcodelosfinessocialesdelEstado.

Estonoequivaleaunacoartacindelainiciativaprivadadequetrataelartculo333dela Constitucin Poltica, por cuanto ella misma estableci que la libertad econmicaestabamediatizadaporelbiencomnyelinterssocial.

Enestemarco,laCorteConstitucionalseallaproyeccindelaeducacinprivadaensuSentenciaC252de1995enlossiguientestrminos:

La Constitucin garantiza expresamente la libertad de gestin y de empresa de lostitulares de establecimientos educativos privados, pero no en trminos ilimitados. Elprincipiodelpluralismo(C.P.art.1)poltico,ideolgico,culturalyreligiosotieneunaconcretatraduccinenmateriaeducativayasuamparoseintroduceenlaConstitucinun esquema de educacin mixta, pblica y privada. El elemento de diferenciacin ylibertad que surge de este principio, resulta, de otro lado, expuesto a la fuerzanecesariamenteexpansivaquesederivadelacalificacinconstitucionalquesedaa laeducacincomoserviciopblicoquetieneunafuncinsocial(C.P.art.67),delacualemanaenfavordelEstadopoderesderegulacin,inspeccinyvigilancia.Endefinitiva,laConstitucinexcluyequelalibertadylaopcinprivadaenmateriaeducativa,puedanser suprimidas,peroobligaaque sucontenidoyalcance sehagancompatiblesconsucarcter de servicio pblico y su funcin social que se expresan en exigencias y

condicionesuniformesymnimasqueimponeelEstado.

Constituyen estas las razones por las cuales la ley reglamentaria de la prestacin delserviciopblicoeducativo(Ley115de1994)estableciqueestaprestacinporpartedelos particulares se har atendiendo las condiciones que para su creaciny gestinestablezcan las normas pertinentes y la reglamentacin del Gobierno Nacional(artculo3),habiendosealadoensuartculo138losrequisitosasatisfacerparaqueunainstitucinpudiera serconsideradacomoestablecimientoeducativo:a)Tener licenciadefuncionamiento o reconocimiento de carcter oficial b) Disponer de una estructuraadministrativa,unaplantafsicaymedioseducativosadecuados,yc)OfrecerunProyectoEducativo Institucional. Conceptos estos que, a su vez, fueron recogidos por la LeyOrgnica715de2001ensuartculo9,alexigirleatodaslasinstitucioneseducativasestosmismosrequisitos,amndelossoportespedaggicoscorrespondientes.

Emerge,enconsecuencia,lalicenciadefuncionamientocomounaautorizacindel Estadoalparticularparaprestarelservicioeducativo,comoquedconsagradoenelartculo193de laLey115de1994,conel findegarantizar elbiencomny el interssocial comoprincipiosrectoresdelservicio.

La licenciade funcionamiento es, por lo tanto, el permiso estatalotorgado al particularparaqueunadesusfunciones,comoeslaprestacindelserviciopblicoeducativo,puedaser cumplida por ste, sin detrimento de las finalidades del servicio, de la formacinintegral de los educandos y de la equidad, eficiencia y calidad de la educacin1. Estepermiso significa que el Estado, como garante de la comunidad, da certeza de que elparticular asume el compromiso de participar en la prestacin del servicio pblicoeducativo y ofrece las garantas y condiciones esenciales de pedagoga, administracin,financiacin, infraestructura y dotacin requeridos para desarrollar procesos educativoseficientesydecalidad.

Esclaroque laLey115de1994, artculo138, yposteriormente laLey715de2001,artculo 9, establecieron que la licencia de funcionamiento y el proyecto educativoinstitucional fuesen dos instrumentos jurdicos y administrativos distintos perointeractuantesambosdeterminantesenlaconcepcindeestablecimientoeducativo.

La licencia de funcionamiento constituye, en consecuencia, el acto formal que daviabilidad jurdica a la existencia de la institucin como organismo prestador delservicioeducativo,mientrasqueelproyectoeducativoesel instrumentoquedefineelcurso de accin de la institucin que formula sealamientos de orden teleolgico,pedaggico,acadmico,deconvivencia,entreotros,formuladoyejecutadodemaneracomunitaria.

1Laequidadentendidacomo laigualdadenlaoportunidadquetienen todaslaspersonasdeaccederypermanecerenel sistema

educativobajolasmismascondiciones.Laeficienciacomounautilizacinptimadelosrecursosdispuestosparalaprestacindelservicio educativoen favor delcumplimiento de sus finalidadesy objetivos.Lacalidad referidaala pertinenciade los procesoseducativos,oportunidaddel servicioofrecidoporelestablecimientoeducativoy resultadosdelosestudiantesmedidosatravsdelaspruebasdedesempeo.