asoCiaCiones PúbliCo Privadas · de el lanzamiento, la adjudicación y negociación hasta los...

Unidad 2: Gestión de Contratos aPP

asoCiaCiones PúbliCo Privadas: imPlementando solUCiones en latinoamériCa y el Caribe

imPlementaCión de los Contratos aPP y manejo de ProPUestas no soliCitadas

módUlo v

asociaciones Público Privadas: implementando soluciones en latinoamérica y el Caribe

Gerente del sector de Conocimiento y aprendizaje:Federico Basañes

jefe del instituto interamericano para el desarrollo económico y social - indes:Juan Cristóbal Bonnefoy

Coordinadores Generales del Programa:José E. YitaniLorena Rodríguez Bu

documento original:Public Private Partnerships Reference Guide Version 2.0 (IDB-WB-ADB)

adaptación y edición para el programa:Andrea DussoRobert PilkingtonJosé YitaniLorena RodríguezAna Haro

Con aportaciones y revisión de: Gerardo Reyes-Tagle Daniela CarreraRocío Medina Ignacio AstorgaReinaldo Fioravanti David Bloomgarden

Corrección de estilo y maquetación:Manthra Comunicación integral

Copyright©2015 Banco Interamericano de Desarrollo. Esta obra se encuentra sujeta a una li-cencia Creative Commons IGO 3.0 Reconocimiento-NoComercial-SinObrasDerivadas (CC-IGO 3.0 BY-NC-ND) (http://creativecommons.org/licenses/by-nc-nd/3.0/igo/legalcode) y puede ser reproducida para cualquier uso no-comercial otorgando crédito al BID. No se permiten obras derivadas.

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Note que el enlace URL incluye términos y condicionales adicionales de esta licencia.

Las opiniones expresadas en esta publicación son de los autores y no necesariamente reflejan el punto de vista del Banco Interamericano de Desarrollo, de su Directorio Ejecutivo ni de los países que representa.

ÍndiCe

Objetivos de aprendizaje 4

1. Administración de los contratos APP 5

2. Establecimiento de estructuras de gestión de contratos 7

2.1. Designación de un administrador de contrato de APP y roles de administración 7

2.2. Roles de otras entidades en la administración de contratos 9

2.3. Protocolos de comunicación y administración de contratos 10

3. Monitoreo y gestión de prestaciones y riesgos de APP 11

3.1. Monitoreo del desempeño del servicio y del cumplimiento del contrato 11

3.2. Monitoreo y administración de las responsabilidades y riesgos del Gobierno 12

4. Manejo del cambio 14

4.1. Renegociación o desviaciones del contrato 15

4.2. Conflictos 16

5. Vencimiento de contratos y entrega de activos 18

Ideas principales 19

Referencias 20

Bibliografía sugerida 20

Lecturas complementarias 22

módUlo vUnidad 2: Gestión de Contratos aPP

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objetivos de aPrendizaje

Se espera que al finalizar el módulo los participantes logren:

• Conocer el proceso de gestión para licitaciones en proyectos de APP des-de el lanzamiento, la adjudicación y negociación hasta los cierres con-tractual y financiero.

• Entender la importancia de la supervisión y seguimiento continuo duran-te el ciclo de vida del proyecto, y de un manejo justo y eficiente de los conflictos que puedan surgir.

• Entender la importancia de la transparencia y robustez de estos procesos.


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1. administraCión de los Contratos de aPP

El valor final del proyecto será definido en gran parte por la eficacia en la adminis-tración del contrato y en su gestión por parte del Gobierno. La implementación o administración de contratos de APP implica monitorear y hacer cumplir los requisi-tos del contrato de APP así como gestionar la relación entre los socios de las partes pública y privada. La etapa de administración de contratos abarca la duración del acuerdo de la APP, desde la fecha en que entra en efecto el contrato hasta el final del periodo del contrato.

Gráfico 1. Proceso general de APP

Identificación y priorización de proyectos

Seleccionarcomo candidato

APP

Diseñarcontratode APP

Administrartransacción

de APP

Administrarcontratode APP

EvaluarA

PP

Est

ruct

urar

AP

P

Seleccionar proyectos prioritarios conpotencial para una APP

Evaluar APP:Viabilidad y factibilidad técnica de proyectoViabilidad comercial de la APPSi la APP ofrecerá valor por dineroSi la APP es fiscalmente responsableEstructurar APP:Identificar riesgosAsignar riesgos y resposabilidades

Definir requisitos de desempeñoDefinir mecanismos de pagoCrear mecanismos de ajusteEstablecer mecanismos de resoluciónde conflictos

Decidir la estrategia de adquisicionesPromocionar la APPCalificar a los licitantesAdministrar el proceso de licitaciónAlcanzar el cierre financiero

Establecer estructuras de administraciónde contratosSupervisar y administrar la entrega y el riesgode la APPManejo del Cambio

Etapa Progreso hacia elcontrato de APP

Progreso hacia ladecisión de inversión

para prepararcomo APP

para procedercon la transacción

para firmarcontrato

Conceptoinicial

Borrador decontrato de

APP

Contratofinal

de APP

Términoscomerciales

clave

Modelo denegocio

“estratégico” o “trazado”

Decisiónfinal

Modelo denegocio

Aprobación

Aprobación

Aprobación

Fuente: adaptado de la Guía de Referencia APP, versión 2.0


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es importante tener en cuenta que la administración de contratos de aPP es distinta a la administración de contratos tradicionales del Gobierno. las aPP son, generalmente, complejos proyectos a largo plazo, y los contratos están necesariamente incompletos, ya que no se pueden especificar en su totalidad los requisitos y reglas para todos los posibles escenarios que se llegaran a presentar durante el efecto de los mismos.

al administrar un contrato de aPP, el objetivo es asegurar que:

• Los servicios se provean de forma continua y con un alto estándar, de acuerdo con el contrato, y los pagos o sanciones se realicen en conse-cuencia.

• Las responsabilidades contractuales y las asignaciones de riesgos se mantengan en la práctica y las responsabilidades y riesgos del Gobierno se manejan de forma eficiente.

• Los cambios en el entorno externo, tanto los riesgos como las oportuni-dades, se detecten y se tome acción de forma efectiva.

Los fundamentos para una administración de contrato efectiva se establecen previamente en el proceso de implementación de la APP. Muchos aspectos de la administración del contrato, como los procedimientos para el manejo de cambios y los mecanismos de resolución de conflictos, se establecen en los acuerdos de APP. La experiencia demuestra que mientras más claro es el contrato, más fácil es su administración y presenta menos espacio para confu-siones y ambigüedades.

Esta sección describe cuatro aspectos clave para administrar los contratos en los proyectos de APP:

1. Establecimiento de instituciones de administración de contratos. Defini-ción y establecimiento de responsabilidades y mecanismos de comunica-ción que permitan una relación efectiva entre los socios públicos y privados del contrato.

2. Monitoreo de los servicios/productos entregados y riesgos de la APP. Monitoreo y ejecución del cumplimiento del contrato y del desempeño del


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servicio de la parte privada, asegurar que el Gobierno cumpla con las res-ponsabilidades estipuladas en el contrato de manera eficiente, y monitoreo y mitigación de los riesgos.

3. Manejo del cambio. Aplicación de los mecanismos para manejar los ajustes del contrato, la resolución de conflictos y la terminación del contrato, así como para decidir si se renegocia, cómo y cuándo.

4. Administración del vencimiento del contrato y traspaso de activos. Ges-tión del traspaso de los activos y las operaciones al final del plazo del contrato.

2. estableCimiento de estrUCtUras de administraCión de Contratos

Establecer las estructuras de administración de los contratos significa definir las responsabilidades dentro del Gobierno, y cómo se manejarán las relaciones con la parte privada. Esto incluye la designación de un administrador de contrato de APP (o equipo administrador) en el organismo de implementación, así como la definición de los roles de otras entidades en el Gobierno que manejan la APP.

El Gobierno debe aclarar en qué casos el administrador del contrato tiene au-tonomía y puede actuar con discreción, y cuándo necesita consultar y obtener la aprobación de alguien más, como por ejemplo, un funcionario de mayor nivel u otra entidad, como el Ministerio de Finanzas. También requiere el estableci-miento de protocolos de comunicación y administración de contratos para la relación con la parte privada. El equipo debe tener una dedicación formal y suficiente para poder atender las tareas requeridas.

2.1. desiGnaCión de Un administrador de Contrato de aPP y roles de administraCión

El organismo de implementación, normalmente, tiene la responsabilidad prin-cipal en la administración de contratos. Esta responsabilidad a menudo se cen-


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tra en un “administrador de contrato de APP”, que será el referente principal del contacto en el Gobierno para todo lo relacionado con la APP.

El contrato de APP designa una entidad en particular como contraparte con-tractual; por ejemplo, un Directorio de Salud para un hospital nuevo. El contra-to puede también especificar el punto de contacto individual (esto debe poder cambiarse de forma simple, avisando a la parte privada).

En la práctica, el administrador de contrato de APP, o equipo de administra-ción, necesita:

• Recursos suficientes. Según la complejidad del contrato y los recursos disponibles, el administrador puede tener el apoyo de un equipo, con miembros a cargo de diferentes aspectos de la administración del con-trato. Dicho individuo o equipo puede también administrar más de un contrato de APP.

• Habilidades apropiadas. La guía del Grupo de Trabajo Operacional del Reino Unido enfatiza cinco habilidades clave: comunicación, negociación, gestión de cambios, competencia financiera (para entender el mecanis-mo de pagos) y habilidades analíticas.

• Grado de experiencia apropiada. Se requiere que el administrador de contratos sea un profesional con suficiente experiencia y años de trabajo.

• Continuidad. Es importante que se establezcan procesos y una estructu-ra de equipo que asegure la continuidad en el conocimiento del contrato, el proyecto y la relación con otros actores involucrados, ya que general-mente el contrato será de largo plazo y durará más que el equipo respon-sable de administrarlo.

En muchos casos, resulta una ventaja que los miembros del equipo del Gobier-no durante la etapa de preparación y negociación del proyecto se mantengan durante la fase de administración, para aprovechar el conocimiento adquirido y las relaciones establecidas.


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2.2. roles de otras entidades en la administraCión de Contratos

Muchas otras entidades en el Gobierno pueden también tener roles en la ad-ministración de un contrato de APP. Normalmente, trabajan con la autoridad contratante y con el equipo de administración de contratos designado.

Estos pueden incluir:

• Reguladores del sector que, a menudo, tienen la responsabilidad de mo-nitorear los estándares del servicio y gestionar los cambios de las tarifas para las empresas de APP que proveen servicios directamente al público.

Por ejemplo, en Perú, la mayoría de responsabilidades de la administra-ción de contratos en el sector de transporte está asignada al Organismo Supervisor de la Inversión en Infraestructura de Transporte de Uso Público (OSITRAN), el cual se encarga de regular y supervisar la gestión de la in-fraestructura del transporte público. Además, monitorea el cumplimiento del contrato de concesión por parte de la empresa concesionaria; es decir, los aspectos económicos, comerciales, operacionales, de inversión, admi-nistrativos y financieros del contrato. OSITRAN tiene también la autoridad para resolver las controversias entre los usuarios y el concesionario.

• El Ministerio de Finanzas usualmente se involucra, particularmente, cuan-do cualquier cambio en el contrato pueda tener una consecuencia fiscal.

Por ejemplo, en Chile, la Ley de Concesiones (actualizada en 2010) indica que cualquier cambio introducido en el contrato de APP durante la imple-mentación debe realizarse mediante un Decreto Supremo del Ministerio de Obras Públicas, el cual debe ser aprobado (firmado) por el Ministerio de Finanzas.

• Las Unidades Centrales de APP u otras unidades de soporte especializa-do pueden tener un rol en el apoyo del equipo de administración de con-tratos de la autoridad contratante. Farquharson et al. (2011) indican que esto puede ser particularmente útil para el manejo de problemas comple-jos, como el refinanciamiento, que puede ocurrir solo una vez durante el ciclo de un proyecto.


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Por ejemplo, el Grupo de Trabajo Operacional del Ministerio de Finanzas del Reino Unido fue establecido bajo la Unidad de APP del Reino Unido, para proporcionar ayuda y directrices a los administradores del sector público de los proyectos de APP con relación a las estrategias de ad-ministración de contratos, comparación y refinanciamiento de contratos operacionales.

Otros actores dentro y fuera del Gobierno pueden también integrarse para ocupar roles particulares. Por ejemplo, los contratistas privados y usuarios fi-nales pueden tener un rol en el monitoreo del servicio. También se suele recu-rrir a asesores o paneles de expertos independientes para ayudar a manejar los cambios en el contrato de APP.

Los países también pueden contar con organismos de fiscalización de los pro-gramas de gastos públicos como, por ejemplo, el National Audit Office en el Reino Unido, el cual revisa los resultados expost de proyectos APP para validar que tanto los contratos iniciales como su administración se hayan realizado según las mejores prácticas, con los resultados esperados.

2.3. ProtoColos de ComUniCaCión y administraCión de Contratos

Además de establecer instituciones, el Gobierno debe especificar la estructu-ra de comunicación entre el organismo de implementación público y la parte privada. Esto suele requerir relaciones en diferentes niveles entre ambas or-ganizaciones, desde los niveles con más experiencia (si se trata de problemas emergentes con el contrato), a través de los responsables principales de la administración del contrato, hasta el personal operacional.

Algunos gobiernos establecen formalmente los acuerdos de comunicación y administración de relaciones en un manual o plan de administración de contra-to. Tan importante como los protocolos formales es la naturaleza de la relación entre el organismo gubernamental y la parte privada. Es importante que se describa la necesidad de establecer un buen nivel de confianza y límites y, al mismo tiempo, estar preparados para los desafíos de manera que se evite el desarrollo de una relación “cómoda” que podría dar lugar al oportunismo.


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3. monitoreo y administraCión de PrestaCiones y riesGos de las aPP

Para lograr el valor por dinero potencial de una APP, el Gobierno debe asegu-rarse de que la asignación de responsabilidades y riesgos planificada se ponga en práctica. Durante la duración del contrato, el administrador de contratos debe:

1. Monitorear el cumplimiento del contrato y el desempeño del servicio de la parte privada y asegurar que las multas o bonificaciones se paguen de forma apropiada.

2. Monitorear y asegurar el cumplimiento de las responsabilidades del Gobier-no en función del contrato.

3. Monitorear y mitigar los riesgos asumidos por ambas partes, en particular, los del Gobierno.

Es importante tomar en cuenta que cada una de las actividades de monito-reo y administración serán diferentes en cada etapa (implementación, diseño, construcción, implementación y cierre del proyecto).

3.1. monitoreo del desemPeño del serviCio y del CUmPlimiento del Contrato

El organismo de implementación necesita asegurar que la parte privada cum-pla con sus obligaciones en el marco de la asociación, al monitorear los resul-tados o estándares del servicio. Generalmente, esto no implica un monitoreo detallado de la construcción, que es responsabilidad de la parte privada, sino, más bien, significa monitorear los indicadores de desempeño establecidos en el contrato.

El monitoreo del desempeño del servicio y del cumplimiento del contrato suele ser responsabilidad del administrador de contrato o equipo de administración.


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Para las APP en sectores regulados, el regulador del sector puede también asumir una parte o toda la responsabilidad de monitoreo. En cualquier caso, las fuentes de información de monitoreo incluyen:

• Datos proporcionados por la parte privada. Normalmente, la parte pri-vada es la responsable de proporcionar los datos de desempeño del pro-yecto con informes periódicos para la autoridad contratante. El conte-nido, formato y frecuencia de estos informes deben especificarse en el contrato.

• Uso de expertos independientes. Estos expertos pueden realizar las ve-rificaciones en la construcción, mantener estándares de servicio y evitar preocupaciones de sesgo en los resultados.

• Usuarios del servicio. Generalmente los usuarios tienen una gran can-tidad de información sobre la calidad del servicio y el predominio de fallas, a la que el Gobierno puede recurrir, estableciendo procesos de retroalimentación.

El organismo de implementación también debe garantizar que los mecanis-mos de aplicación de sanciones sean implementados de forma apropiada, en base a la información de monitoreo recibida. Esta puede incluir el ajuste de los pagos siguiendo las reglas del contrato o, en casos graves, la ejecución de las garantías de desempeño. También, trata temas relacionados a la comunica-ción con el contratista y el monitoreo de los intentos para corregir las fallas de rendimiento, identificación del momento en que se producen los eventos de incumplimiento, la intervención de los prestamistas o de la parte pública, o la terminación del contrato.

3.2. monitoreo y administraCión de las resPonsa-bilidades y riesGos del Gobierno

Un elemento esencial para garantizar un buen desempeño y la provisión soste-nida de los servicios bajo un contrato de APP es el monitoreo y administración de riesgos y responsabilidades asignadas al Gobierno. Una herramienta cen-tral, a menudo utilizada por los organismos de implementación, es el “plan de administración de riesgos”.


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Normalmente, este plan enumera los riesgos y responsabilidades asociadas, asumidas o compartidas por el Gobierno, particularmente, aquellos que pue-dan socavar la sostenibilidad de la APP (y, por tanto, generar riesgo de incum-plimiento o bajo rendimiento). También debe identificar la información nece-saria para monitorear cada riesgo y las posibles acciones para mitigarlo. Estos requisitos de información también deben ser parte de los requisitos de gene-ración de informes definidos en el contrato.

El plan de administración de riesgos debe ser desarrollado por el administra-dor de contratos antes de iniciar el contrato y luego funcionar como un recurso y guía a lo largo de la duración del contrato. El administrador de contratos nor-malmente recoge, de la parte privada, la información de monitoreo de riesgos y la información externa importante (como las tendencias económicas), para actualizar el plan periódicamente.

Posteriormente, el administrador de contratos debe:

• Monitorear los indicadores de acuerdo con los niveles esperados, para identificar los riesgos emergentes; Por ejemplo, niveles de tráfico que no suben según lo proyectado pueden indicar que se activará un pago por tráfico mínimo.

• Tomar las acciones de mitigación planificadas, cuando existan riesgos que el organismo de implementación pueda controlar (o asegurar que la parte privada haga lo mismo). Por ejemplo, si el Gobierno es responsa-ble de la infraestructura asociada y esta se está atrasando, el plan puede transferir la responsabilidad a un equipo de mayor nivel en el Gobierno o a la parte privada.

• Incluso cuando los riesgos no puedan controlarse, se consideran las po-sibles acciones y respuestas. Por ejemplo, si las inundaciones amenazan las instalaciones críticas del servicio de agua, el Gobierno puede empezar a trabajar con la parte privada en una respuesta de emergencia, que in-cluiría suministros alternativos, racionamiento y un plan de restitución del servicio.


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ejemPlo de monitoreo de riesGos insUfiCiente:

tranvÍas y trenes de viCtoria

Las franquicias de tranvías y trenes en Melbourne, Australia, proporcionan un ejemplo de las implicancias de un monitoreo de riesgos inadecuado. El Gobierno adjudicó una serie de franquicias para el sistema de transporte urbano de la ciudad, en las que el riesgo de demanda fue principalmente asumido por las partes privadas. La demanda resultó ser mucho menor a lo esperado, por lo que se crearon dificultades financieras para las empre-sas. El responsable del monitoreo del contrato por parte del Gobierno fue recibiendo información de las partes privadas, que mostraron el deterioro del desempeño financiero. Sin embargo, el responsable del monitoreo no escuchó las señales de alarma o no tomó alguna acción correctiva. El des-empeño continuó deteriorándose hasta el punto que la mejor opción para las partes privadas fue retirarse del contrato y el Gobierno no tuvo otra opción más que renegociar.

Fuente: Erhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts in Private Infrastruc-ture Projects: Policy toward Leverage, Risk Allocation, and Bankruptcy (Documento de trabajo 3274). Washington .DC.: WB.

4. manejo del Cambio

Durante el ciclo de vida de un contrato de APP típico –10 a 30 años– pueden ocurrir cosas que no se podrían haber anticipado cuando el contrato se firmó. También es probable que las partes entren en conflicto sobre cómo debe inter-pretarse el contrato, o si ambas partes están actuando según lo acordado. En algunos casos, estos conflictos pueden dar como resultado la terminación anti-cipada del contrato. Estos riesgos no pueden evitarse, pero se pueden manejar.

Los contratos de APP bien estructurados incorporan mecanismos de ajuste para manejar los tipos más comunes de cambios “inesperados”. Además de estar conscientes de las reglas del contrato y seguirlas, los administradores de contratos deben asegurarse de que los elementos institucionales necesarios sean implementados. Por ejemplo, estos mecanismos pueden incluir la identifi-


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cación de paneles de expertos calificados para asesorar y/o arbitrar y propor-cionar una definición clara de los pasos a seguir para resolver estas situaciones.

4.1. reneGoCiaCión o desviaCiones del Contrato

Muchos contratos de APP se renegocian, a menudo, en una fase muy temprana de implementación. La renegociación se refiere a los cambios en las disposi-ciones contractuales, salvo en los casos en que se realizan mediante un meca-nismo de ajuste previsto en el contrato. Como tal, es algo que se debe evitar en la medida de lo posible.

Particularmente, como lo indican Engel et al. (2014), los gobiernos deben fijar límites para la renegociación del contrato, ya que pueden anular la eficacia de las APP. Esto no es fácil y los programas de APP a menudo se encuentran pla-gados de renegociaciones del contrato.

Un estudio elaborado por Guasch (2004)1, de una muestra de más de 1 000 concesiones otorgadas en América Latina y el Caribe entre 1985 y 2000, en-contró que se renegociaban 10% de las concesiones de electricidad, 55% de las concesiones de transporte y 75% de las concesiones de agua. En promedio, estas renegociaciones tuvieron lugar 2,2 años después de que se otorgaron las concesiones. Otro de los resultados es que a menudo existe un sesgo hacia el sector privado: en 62% de casos, las tarifas aumentaron y, en una proporción similar, la inversión requerida fue reducida. Los datos anteriores muestran que la alta incidencia de renegociaciones después de otorgar la concesión pue-de reflejar fallas en los procesos de licitación inicial, una regulación deficiente u oportunismo por parte del sector privado o el Gobierno. En casi todos los casos, las renegociaciones fueron favorables para el operador, debido a que produjeron un aumento en las tarifas o una disminución o demora en las obli-gaciones de inversión, por ejemplo.

Es claro que en un contrato de largo plazo, será necesario hacer ajustes en respuesta a cambios en la demanda, estándares de calidad u otras razones similares. Por eso, se debe hacer un buen uso de las disposiciones de ajuste apropiadas y señaladas en el contrato, que permitan obviar la necesidad de renegociaciones. Sin embargo, y en caso de que estas tuvieran lugar, es con-

1. El estudio se basó en 1 000 concesiones latinoamericanas anteriores al año 2000.


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veniente tratar de conducirlas de forma transparente, de manera que puedan contribuir a aumentar el bienestar y eficiencia del proyecto.

El estudio de Bitran et al. (2013), proporciona información básica sobre APP de carreteras en tres países de América Latina (Chile, Perú y Colombia) y arroja cuatro resultados interesantes.

1. El estudio muestra que las renegociaciones tienden a comenzar en una fase temprana de la etapa de construcción.

2. Cada país tiene una gran cantidad de renegociaciones, pero hay una dife-rencia sustancial entre los números para Perú y Chile y los que correspon-den a Colombia. Mientras que el promedio de renegociaciones por proyec-to para Chile es de 3,3% y para Perú, de 4,8%, Colombia tiene más de 20% de renegociaciones por proyecto.

3. Mientras que el costo fiscal de los cambios, como porcentaje del valor ini-cial, es menor a 20% en Chile y Perú, en Colombia el costo fiscal casi triplica el costo inicial.

4. Colombia ha utilizado las renegociaciones para cambiar el diseño de los proyectos, aumentando la extensión del proyecto en un 25%, en promedio, mientras que los otros países han mantenido la extensión de los proyectos originales.

4.2. ConfliCtos

Los conflictos contractuales emergen cuando una parte cree que la otra no ha hecho algo que tiene la obligación contractual de hacer, pero la otra parte está en desacuerdo sobre cuáles eran las obligaciones o lo que se debe hacer para solucionar la situación.


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Tabla 1. Distinción entre inconvenientes y conflictos en prestaciones de servicios

PROBLEMAS DE PRESTACIóN DE SERVICIO

CONFLICTOS

No implica ninguna diferencia de opinión o posición entre las partes

Implica una diferencia de opinión entre las partes (por definición)

Implica una interrupción u otro tipo de disturbio en la provisión de servicios

No implica una interrupción u otro tipo de disturbio en la provisión de servicio

Puede desencadenar una reducción de las tarifas de servicios u otros recursos

Por lo general, no desencadenarán po sí mismos una reducción de las tarifas de servicio

Los consejos prácticos proporcionados para resolver diferencias entre las par-tes se centran en la conveniencia de lograr una rápida resolución informal de los conflictos, comprendiendo la postura de la otra parte y sin incurrir en pro-cesos inadecuados de conflictos, ya que pueden dañar la relación a largo pla-zo. Sin embargo, y aunque puede ser beneficioso enfocarse en encontrar so-luciones prácticas con rapidez y tener en cuenta la postura de la otra parte, los países con diferentes capacidades y tradiciones administrativas y jurídicas no necesariamente encontrarán apropiado buscar una resolución informal a los conflictos y procurarán seguir los pasos formales establecidos en el contrato.

En el sitio web del Centro Internacional para el Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI), puede encontrarse casos de conflictos de APP y cómo se manejaron o resolvieron. Por ejemplo, en julio de 2010, el CIADI decretó que el Gobierno de un país sudamericano, injustamente no les había permitido a los concesionarios privados aumentar las tarifas durante el periodo posterior a la devaluación de su moneda en 2001, y que las empresas privadas tenían derecho a una indemnización.

Overly (2010) proporciona un estudio crítico de la experiencia de arbitraje in-ternacional, en una variedad de APP y casos similares. Muchos de estos casos sugieren que los gobiernos pueden minimizar los costos de los conflictos para el sector público si:


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• actúan rápido cuando los problemas comienzan a surgir.

• tienen equipos, con las habilidades correctas y niveles apropiados de au-toridad para la toma de decisiones, que trabajen para resolver el problema.

• siguen los procesos establecidos en el contrato.

• buscan soluciones en las que ambas partes ganen, teniendo en cuenta el interés público superior, así como las opciones de las partes privadas.

• resuelven los problemas en el nivel más bajo posible y solo se escalan si no se resuelven.

5. venCimiento de Contratos y entreGa de aCtivos

La última tarea en el cronograma de la administración de un contrato de APP es administrar la transición de los activos y operaciones al final del periodo del contrato. El abordaje de esta transición debe estar claramente definido en el contrato. Normalmente, se incluye cómo se definirá y evaluará la calidad de los activos, si se realizará un pago en el traspaso de los activos y cómo se deter-minará el monto de cualquier pago. Las opciones incluyen requisitos de transi-ción claramente especificados o la participación de asesores independientes.


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ideas PrinCiPales

El valor (o no) final del proyecto solo se concreta durante la fase de implementación y depende, en gran medida, de la eficacia de la administración del contrato por parte del Gobierno.

La administración de los contratos de APP es distinta a la de los contratos tradicionales debido a que las APP son complejos pro-yectos a largo plazo, enfocados en asegurar que los servicios sumi-nistrados cumplan con los estándares del contrato y el manejo de los riesgos asignados al sector público.

La administración requiere un equipo de personas dedicadas, re-cursos suficientes, acceso a la información necesaria sobre desem-peño de los contratistas y mecanismos de resolución de conflictos. Se beneficia al mantener miembros que participaron en la etapa de preparación y negociación del contrato durante la fase de admi-nistración, ya que cuentan con conocimiento valioso del proyecto.

Aún con las mejores preparaciones, los contratos de APP no pue-den prever cada eventualidad y, por tanto, deben incluir mecanis-mos para el manejo de situaciones inesperadas de manera clara y transparente, para evitar renegociaciones del contrato.

Los procesos de administración deben ser capaces de responder a auditorías por parte de entes de fiscalización de gastos públicos para mostrar que los contratos de APP se han implementado de una manera eficiente y eficaz que maximice el valor del proyecto.


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referenCias• Engel E., Fisher, Ronald, Galetovic, Alexander (2014) Renegotiations in Pu-

blic-Private Partnerships: Theory and Evidence Discussion Paper No 2014-17, Washington, DC.

• Erhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts in Private Infrastructure Projects: Policy toward Leverage, Risk Allocation, and Bankruptcy (Documento de trabajo 3274). Washington .DC.: WB.

• Farquharson, Edward, Clemencia Torres de Mästle, E. R. Yescombe y Javier Encinas (2011) How to Engage with the Private Sector in Public-Private Part-nerships in Emerging Markets, Banco Mundial, Washington, D.C.

• Overly, M. S. (2010). When Private Stakeholders Fail: Adapting Expropriation Challenges in Transnational Tribunals to New Governance Theories. En: Ohio State University Law Journal, (71).

biblioGrafÍa sUGerida

• 4ps. (2007). A Guide to Contract Management for IFP and PPP Projects. Londres. Proporciona directrices diseñadas para las autoridades locales en el Reino Unido responsables de monitorear los contratos de APP: desde el establecimiento de la estrategia de gestión del contrato, hasta la gestión del desempeño del servicio, las relaciones y la administración del contrato. Inclu-ye listas de verificación y una guía de resolución de problemas como apén-dices.

• Farquharson, E., Torres de Mästle, C., Yescombe, E.R. & Encinas, J. (2011). How to Engage with the Private Sector in Public-Private Partnerships in Emerging Markets. Washington D.C.: Banco Mundial/PPIAF. El Capítulo 10, “Después de la firma”, proporciona una visión general de lo que se necesita para una gestión de contratos exitosa, haciendo énfasis en la experiencia en mercados emergentes. Incluye consejos sobre la gestión de contratos y un estudio de caso sobre la gestión de contratos de una concesión de agua en Sofía, Bulgaria.


20

• Zevallos Ugarte, J. C. (2011). Concesiones en el Perú: Lecciones Aprendidas. Lima: Fondo Editorial de la USMP. Describe las lecciones aprendidas del programa de APP de Perú, incluyendo una descripción de las regulacio-nes y acuerdos de monitoreo de contrato.

• European PPP Expertise Centre (2011) A Guide to Guidance: Sourcebook for PPPs (Versión 2). Luxemburgo. La Sección 4.1, “Gestión de contratos”, describe y proporciona enlaces para referencias adicionales sobre proble-mas clave en la gestión de contratos, incluyendo la atribución de respon-sabilidades de gestión, la gestión de provisión de servicios del proyecto, la gestión de cambios, la resolución de conflictos y la rescisión.

• Guasch, J. L. (2004). Granting and Renegotiating Infrastructure Concessions: Doing it Right. Washington D.C.: Banco Mundial. Revisa la ocurrencia e im-pulsores de la renegociación de los contratos de APP en Latinoamérica y proporciona algunas lecciones de políticas para reducir el predominio de renegociaciones anticipadas.

• Engel, E., Fisher, R. & Galetovic, A. (2014) Renegotiations in Public-Private Partnerships: Theory and Evidence. (Trabajo de discusión 2014-17). Was-hington D.C. Combina elementos teóricos con ejemplos de renegociacio-nes de contratos de APP en distintos países del mundo.


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anexos anexo 1. leCtUras ComPlementarias

¿Te ha interesado un tema en particular y te gustaría profundizar? ¿Quieres conocer más ejemplos y casos? Para ello se recomienda:

REFERENCIAS CLAVE: GESTIóN DE CONTRATOS DE APP

REFERENCIA DESCRIPCIóN

Tesoro Nacional. (2004). National Treasury PPP Manual Module 6: Managing the PPP Agreement. Johanesburgo

Es una guía completa para la gestión de acuerdos de APP en Sudáfrica, desde el establecimiento de un marco institucional, hasta la gestión durante la vida útil del pro-yecto, el manejo de cambios, hasta el final del contrato. Describe dos herramientas clave: el plan de gestión del acuerdo de APP y el manual de gestión del acuerdo de APP.

El Tesoso de Su Majestad. (2006). Bench-marking and Market Testing Guidance. Lon-dres ------(2007).ProjectTransitionGui-dance. Londres.----- (2008). VariationsProtocol for Operational Projects. Lon-dres----(2009).ContractExpiryGuidan-ce.Londres.

Proporciona una guía detallada para los or-ganismos de implementación de APP sobre cuatro elementos de la gestión de contratos de APP: comparación y prueba de merca-do; “transición del proyecto”, que incluye el establecimiento de un marco de gestión de contratos; gestión de desviaciones de contra-to, y gestión del vencimiento del contrato.

Banco Mundial. (2006). Approaches to Pri-vate Participation in Water Services: A Tool-kit. Washington D.C.: Banco Mundial.

La Sección 7 proporciona directrices sobre el desarrollo de acuerdos institucionales para gestionar la relación del contrato de APP. Incluye directrices sobre cómo decidir qué papel debe asignarse a qué institución gu-bernamental, sobre la gestión de relaciones y herramientas para manejar los cambios.


22


Fortea, C., Torrodellas, E., Vitoria, S., Tejeri-na, J. P. y Millan, J. (2011). Proyecto Fin de Master: Seguimiento de una concesión. Ma-drid: Universidad Politécnica de Madrid.

Describe la metodología española para el monitoreo de proyectos de APP.

Partnership Victoria. (2005). Contract Ma-nagement Guide. Melbourne.

Describe los elementos clave de una relación y gestión de contratos efectiva y proporcio-na directrices detalladas y plantillas y herra-mientas para todas las etapas de la gestión de contrato.

Planning Commission. (2009). Guidelines for Monitoring of PPP Projects. Nueva Delhi.

Describe los marcos institucionales para mo-nitorear las APP e incluye anexos con ejem-plos de informes de monitoreo.

National Audit Office. (2001). Managing the Relationship, to Secure Successful Partners-hip in PFI Projects: Report by the Comptro-ller and Auditor General (HC 375). Londres.

Este informe se basa en una encuesta hecha a los contratistas y funcionarios del Gobierno sobre qué hace que una gestión de contrato de PFI sea exitosa. Enfatiza la necesidad de: autoridades públicas para tratar la cuestión de gestión de contrato en una etapa tem-prana durante la preparación del proyecto; aptitudes apropiadas de la autoridad pública, y una actitud abierta y cooperativa.

Quick, R. (2003) Long-term ties: Managing PPP contracts. En: Public Infrastructure Bu-lletin, 1(2): 12.

Describe brevemente las características clave de acuerdos de gestión de contrato exitosos, inspirados en la experiencia australiana.

Naciones Unidas. (2011). A Guidebook on Public- Private Partnership in Infrastructure, Bangkok: United Nations Economic and So-cial Commission for Asia and the Pacific.

El Capítulo 6 proporciona directrices sobre la gestión de contratos diseñada para gobier-nos de países en vías de desarrollo, enfo-cándose en acuerdos institucionales y en la resolución de conflictos.


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REFERENCIAS CLAVE: GESTIóN DE CONTRATOS DE APP


Groom, E., Halpern, J. & Ehrhardt, D. (2006). Explanatory Notes on Key Topics in the Regu-lation of Water and Sanitation Services. En: Water Supply and Sanitation Sector Board Discussion Paper Series (6).

La nota 4 describe la relación entre la regu-lación del sector y los contratos de APP.

Banco Mundial. (2012). Body of Knowledge on Infrastructure Regulation. Washington D.C.: Banco Mundial.

La Sección IV, “Regulación del nivel de pre-cios”, describe los problemas clave en la re-gulación de tarifas y guía a los lectores en el acceso a una gran variedad de referencias.

Department of Health. (2006) Benchmar-king and Market Testing in NHS IFP projects: Code of Best Practice. Londres.

Proporciona directrices diseñadas para los gerentes de contrato sobre cómo usar los ejercicios de prueba de mercado para revisar el costo de los servicios “blandos” en las APP del sector de salud.

Ehrhardt, D. & Irwin, T. (2004). Avoiding Customer and Taxpayer Bailouts in Private In-frastructure Projects: Policy toward Leverage, Risk Allocation, and Bankruptcy. (Documen-to de trabajo 3274). Banco Mundial.

Describe la experiencia del incumplimiento y renegociación de varios contratos de APP, in-cluyendo la concesión de Trenes y Tranvíasde Melbourne y la APP de servicios nacionales de tráfico aéreo del Reino Unido.

Auditor General Victoria. (2005). Franchi-sing Melbourne’s Tram and Train System. Mel-bourne.

Revisa el proceso de renegociación para la APP del sistema de trenes y tranvías de Vic-toria, así como la descripción de las dificulta-des con las franquicias originales que condu-jeron a la renegociación.

Johnston & Gudergan (2007) Governance of PPPs: Lessons Learnt from an Australian Case? International Review of Administrative Sciences, 73(4) 569-582

Revisa la experiencia del contrato de APP del túnel que atraviesa la ciudad de Sydney, extrayendo lecciones para la gestión de con-tratos de APP.


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Overly, M. S. (2010). When Private Stakehol-ders Fail: Adapting Expropriation Challenges in Transnational Tribunals to New Governan-ce Theories. En: Ohio State University Law Journal, 71(2) 341-380.

Describe los desafíos en los mecanismos de arbitraje internacionales, con estudios de casos y arbitrajes.

Banco Mundial. (2009) Online Toolkit for Public Private Partnerships in Roads and Hi-ghways.

El Módulo 5, “Implementación y monitoreo”, incluye una sección sobre “devolución de las instalaciones al finalizar el contrato”, que describe algunas consideraciones clave du-rante esta etapa.


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