ASPECTOS GENERALES DE LA

ARGUMENTACIÓN JURÍDICA:

PRINCIPIOS, REGLAS Y TEST DE

PROPORCIONALIDAD

Julio César Tapia Cárdenas

Chachapoyas

Setiembre – 2016

RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN

• Platon, Aristoteles y Ciceron

• Defensa en el Foro

• Siglo XVIII

• Enseñanza de las leyes, sistematización e interpretación.

OLVIDO DE LA ARGUMENTACIÓN Y LA

RETÓTICA

• Real Cédula dictada por Carlos III el 13 de junio de 1778 prohibía que las sentencias fueran motivadas:

“Para evitar los perjuicios que resultan con la práctica que observa la Audiencia de Mallorca, de motivar sus sentencias, dando lugar a cavilaciones de los litigantes, consumiendo mucho tiempo en la extensión de las sentencias, que vienen a ser un resumen del proceso, y las costas que a las partes se siguen; mando cese en dicha práctica de motivar sus sentencias, ateniéndose a las palabras decisorias, como se observa en el mi Consejo, y en la mayor parte de los Tribunales del Reino; y que a ejemplo de lo que va prevenido a la Audiencia de Mallorca, los Tribunales ordinarios, incluso privilegiados, que el hecho de los autos y los fundamentos alegados a las partes; derogando como en esta parte derogo, el auto acordado 22, Tit.2°,Libro 3°, duda 4°,Rec. u otra cualquiera resolución o estilo en contrario”

RETÓRICA Y ARGUMENTACIÓN

• Si bien es cierto, que en la antigüedad no se le

daba esta denominación, pero surge de la clásica

retórica de los griegos, los romanos, la escolástica

de la edad medieval, teniendo una contracción en la

escuela exegética, y rescatada posteriormente por Viehweg a mediados del siglo XX.

• De un modelo piramidal constitucional, a un modelo epicéntrico y pluralista.

• De un modelo de “Estado de Derecho” a “Estado Garantista o Neoconstitucionalista”.

• De una logicidad formal a una “flexible”.

• De un modelo paleopositivista a uno constructivista.

• Los tribunales del fuero común, se transforman de ser tribunales de legalidad, a ser tribunales garantes de DDHH.

TRANSICIÓN DE LOS TRIBUNALES

• De un sistema interpretativo a un sistema hermenéutico.

• De un discurso descriptivo a un lenguaje prescriptivo, en las resoluciones.

• De una noción de verdad objetiva, e independiente de toda perspectiva local y parcial; a una verdad contextual.

• De un modelo formalista a un modelo racional /razonable.

• Hacia un sistema donde el derecho no debe entenderse ni como decisión, ni como norma, ni como ordenamiento, sino como “práctica” social. (comunidades de intérpretes)

TRANSICIÓN DE LOS TRIBUNALES

NOCION RAZONAMIENTO JURÍDICO:

El razonamiento o argumentación jurídica es el proceso

cognoscitivo que tiene por objeto probar o demostrar una

proposición o, convencer a otro de lo que se afirma o niega.

Cuando se dice bien fundada se supone que significa bien

fundada desde el punto de vista legal y lógico

ASPECTOS RAZONAMIENTO JUDICIAL

Ambito de actuación argumentación judicial:

1) Motivación sentencias: aplicación Derecho: valoración

probatoria e interpretación normativa.

2) Control de logicidad: corrección construcción silogística

sentencia: concatenación premisas y conclusiones.

ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (I):

1) Identificar problema de aplicación a resolver. Tipos de problemas jurídicos:

a) De relevancia: dudas sobre cuál es norma aplicable al caso.

b) De interpretación: dudas sobre cómo debe entenderse norma aplicable caso.

c) De prueba: dudas sobre existencia hecho.

d) Calificación: dudas sobre subsunción hechos en supuesto normativo o calificación consecuencia normativa.

ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (II):

2) Determinar si hay insuficiencia información para resolver problema

(no hay norma directamente aplicable, actúa integración) o hay

exceso información (varias lecturas posibles norma directamente

aplicable, actúa interpretación).

ETAPAS PROCESO ARGUMENTAL (III):

3) Justificar conclusiones. Si actuó analogía en base argumentos:

a pari (similitud hechos con supuesto normativo),

a fortiori (con mayor razón),

a contrario (si no está prohibido, está permitido)

a minori ad maius y a maiori ad minus

(si puedo lo menos no necesariamente puedo lo más, si puedo lo más puedo lo menos).

CARACTERISTICAS ARGUMENTACION

JURIDICA (I):

1)Debe ser coherente. Argumentos deben dirigirse a reforzar tesis

esgrimida, no ser contradictorios.

2)Debe ser lo más completa posible. Abarcar todos los aspectos del

problema de aplicación normativa, en materia probatoria y

estrictamente normativa.

3)Debe ser constringente. Ser tan contundente que no debe dejar

otra conclusión a la razón. Retórica.

CARACTERISTICAS ARGUMENTACION JURIDICA (II):

4) Normalmente debe ser silogística.

Control de logicidad: corrección articulación premisa mayor, menor y conclusión.

Silogismo aristotélico: Si todos los hombres son mortales (P1), y todos los griegos son hombres (P2), todos los griegos son mortales (C).

En ocasiones silogismo se flexibiliza (no se elimina) por equidad, contexto socio-económico, interés social, orden público, etc.

MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (I):

• Const., art. 139,5: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos de mero trámite, con mención expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se sustentan”.

• Const., art. 139,4: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley. Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución, son siempre públicos”.

MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (II):

• Motivación escrita sentencias es consecuencia publicidad procesos judiciales la que, a su vez, se deriva principios oralidad e inmediación. Publicidad procesos judiciales viabiliza su control social.

• LOPJ, art. 10: “Toda actuación judicial es pública, con las excepciones que la Constitución y las leyes autorizan. Tienen el mismo carácter los registros, archivos y copias de los actuados judiciales fenecidos que se conserven, de acuerdo a ley. Toda persona debidamente identificada puede acceder a los mismos para solicitar su estudio o copia certificada, con las restricciones que establece la ley. Cualquier decisión judicial, recaída en un proceso fenecido, puede ser objeto de análisis y crítica, con las limitaciones que expresamente la ley señala”.

• Const., art. 139, 20: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley”.

• Al ser pasibles sentencias análisis y crítica públicas, deben estar justificadas debidamente: motivación, rol pedagógico, justicia entendible grandes mayorías.

• LOPJ, art. 12: “Todas las resoluciones, con exclusión de las de mero trámite, son motivadas, bajo responsabilidad, con expresión de los fundamentos en que se sustentan, pudiendo éstos reproducirse en todo o en parte sólo en segunda instancia, al absolver el grado”.

MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (III):

MOTIVACION ESCRITA SENTENCIAS (IV):

• Exoneración magistrado superior fundamentar razones

resolución confirmatoria.

• Atentado principio pluralidad instancia y derecho

defensa.

• Directiva del Poder Judicial

ERRORES IN COGITANDO (I):

Clases:

1) Falta de motivación.

2) Defectuosa motivación:

a) aparente motivación.

b) insuficiente motivación.

c) defectuosa motivación en estricto.

ERRORES IN COGITANDO (II):

1) Falta de motivación: ausencia abierta de motivación. Supuestos:

a) Instancia superior modifica monto indemnizatorio establecido en sentencia recurrida por los “propios fundamentos” ésta. No se justifican razones para decisión judicial.

b) Dos integrantes colegiado emiten votos discordantes entre sí y tercero emite voto acorde con uno de los dos sin motivación. Igual en discordia.

ERRORES IN COGITANDO (III):

2) Defectuosa motivación:

a) Aparente motivación: formalmente existe motivación, pero realmente no. Supuestos: hechos inexistentes, pruebas no aportadas, fórmulas vacías de contenido, decisión no se condice con hechos o normas invocadas.

b) Insuficiente motivación: inferencias inadecuadamente deducidas pruebas o normas.

c) Defectuosa motivación en estricto: construcción silogística errada o contradictoria entre sí.

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (I):

Hipótesis incapacidad cobertura o cobertura imperfecta realidad

por norma jurídica:

1) Defecto normativo, insuficiencia normas para regular claramente

realidad, solución es interpretación.

2) Deficiencia normativa, ausencia normas para regular realidad

(vacío o laguna), solución es integración (analogía o principios

generales Derecho).

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (II):

• Const., art. 139, 8: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional… El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley. En tal caso, deben aplicarse los principios generales del Derecho y el derecho consuetudinario”. Vacío = deficiencia. No se menciona analogía.

• Const., art. 159,7: “Corresponde al Ministerio Público… ejercer iniciativa legislativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la República, de los vacíos o defectos de la legislación”. ¿Vacío=defecto? Unidad y coherencia Carta Magna: vacío distinto defecto.

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (III):

• CC, art. VIII TP: “Los jueces no pueden dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho Peruano”. Defecto distinto deficiencia.

• CC, art. X TP: “La Corte Suprema de Justicia, el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Fiscal de la Nación, están obligados a dar cuenta al Congreso de los vacíos o defectos de la legislación…”. ¿Vacío = defecto?

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (IV):

• CPC, art. III TP: “En caso de vacío o defecto en las disposiciones de este Código, se deberá recurrir a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina y jurisprudencia correspondientes, en atención a las circunstancias del caso”. Vacío = defecto.

• LOPJ, art. 21: “…los magistrados, por intermedio del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial, dan cuenta al Congreso… de los vacíos y deficiencias legislativas que encuentren en el ejercicio de sus funciones”.Vacío y deficiencia son distintos.

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (V):

• LOMP, art. 4: “En los casos de deficiencia de la legislación nacional, el Ministerio Público tendrá en consideración los principios generales del Derecho y, preferentemente, los que inspiran el Derecho Peruano…”. Solución deficiencia normativa: integración jurídica.

• CPC y LOPJ no se condicen teoría general Derecho. No se menciona analogía como mecanismo integrador, ni prelación frente principios generales Derecho. Recurrencia restrictiva por seguridad jurídica. Costumbre sólo integración vía analogía, no complementar principios grles. Derecho.

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (VI):

• CC, art. VII TP: “Los jueces tienen la obligación de aplicar la norma jurídica pertinente, aunque no haya sido invocada en la demanda”. Principio iura novit curia.

• CPC, art. VII TP: “El juez debe aplicar el Derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”.

• Presupuestos actuación iura novit curia: falta alegación o error alegación Derecho.

HERRAMIENTAS RAZ. JURIDICO (VII):

• Límites aplicación iura novit curia:

a) no es posible alterar hechos.

b) No es posible variar objeto pretensión.

c) No es posible subsanar imprecisión determinación objeto pretensión.

d) No debe omitirse (citra petita), alterarse (extra petita) o excederse (ultra petita) peticiones partes.

EJEMPLOS

RACIONALIDAD DE LA

DECISIÓN JUDICIAL

JUSTIFICACIÓN

INTERNA

JUSTIFICACIÓN

EXTERNA

JUSTIFICACIÓN INTERNA

SUBSUNCIÓN

CORECCIÓN LÓGICA

PREMISA

NORMATIVA

PREMISA FACTICA

CONCLUSIÓN

JUSTIFICACIÓN EXTERNA

CORECCIÓN ARGUMENTATIVA

PREMISA

NORMATIVA

PREMISA FACTICA FUNDAMENTACIÓN

FUNDAMENTACIÓN

• El derecho como argumentación se apoya en un modelo de derecho dinámico, vivo; no centrado exclusivamente en reglas o principios jurídicos.

• Visto desde la perspectiva del juzgador y no del legislador.

EL DERECHO COMO

ARGUMENTACIÓN

Nuevos esquemas de legitimación

jurisidccional.

Metajurídico: Valores, DDHH, Vida, Libertad

Igualdad, patrimonio, trabajo, vivienda, salud,

educación, medio ambiente, …

Jurídico: Derecho positivo, constituciones, leyes,

reglamentos, decretos…

Auctoritas voluntarista, Argumentación, justificación externa, eticidad, persuación,

certidumbre j. …

M. Cognoscitivo. Poder : antivalores, violación a los

DDHH, homicidio, secuestro, intervención

eststal, riesgo libertades…

Resolución

Concepción del Derecho

•Sistema de valores, principios,

normas, reglas, discursos,

directrices y técnicas

procedimentales jurídicas.

Modelos de Derecho

• EL IUS NATURALISMO

• TEORÍA PURA DEL DERECHO O IUS POSITIVISMO

• EL IUS REALISMO

• EL NEOCONSTITUCIONALISMO

• EL MODELO GARANTISTA

Discurso

Linguis

tica Dialéctica

Fala

cias

Tópica

Retórica Lógica

Justifi cación

Inter pretación

Justicia

Técni cas

EL MÉTODO ARGUMENTATIVO

• La argumentación jurídica, no puede prosperar en forma caótica, necesita sistematizar un método para alcanzar sus fines (que es la persuasión, basada en lo justo, exponiendo la manera de lograrlo), pero no es un sistema “cerrado” sino “abierto”, esto es, el problema determina el método a seguir, o sea, el método se adecua al problema, y no el problema al método.

Esquema Iusnaturalismo

Hecho Norma

Si no se acepta la

norma: Integración o

creación de la

norma afín al

Derecho Natural.

Comparación con

el Derecho NaturalCaso

ResoluciònJustificación

subjetiva (divina)

Si se acepta la

norma:

Subsunciòn.

Resolucion

1

7 5

6

5

432

6

Esquema Iuspositivismo

Norma Caso

Desahogo Pruebas

DilemaHecho

Resoluciòn Subsunciòn Pruebas

1

8 56

432

7

Premisa mayor

(el texto legal)

Premisa menor

(los hechos)

Conclusión

Esquema Iusrealista

HechosIntuiciòn

Justificación

persuasiva Dilema

Resolución

1

5

432

Caso

Esquema de la Teoría

Argumentativa

(Neoconstitucional/Grantista)

Hechos

Interpretación de

la norma

Suficiencia de la

Norma

(Caso Fácil) Dilema

Resolución

15

43

2

Norma

Insuficiencia de la

Norma

(Caso Difícil)

Subsunciòn

(Siologismo)

Basado en lo

Justo, y en el

respeto a los

derechos

fundamentales

Decisiones

provisionales

_______________

Decisión 1

Decisión 2

Decisión 3

Decisión n...

JUSTIFICACIÓN

(Interna/externa)

(lógica formal/

material)

Integración de la

premisa mayor del

silogismo basado

en los argumentos

más fuertes.

Ponderación de

principios

Identificación de

principiosEvaluación del Auditorio al

que va dirigido el discurso

(o la resolución)

¨Neorretòrica¨

Búsqueda de técnicas

argumentativas,

argumentos (Tópica).

Identificación de problemas de

ambigüedad, vaguedad, en la

penumbra de la norma

Crítica y balanceo de las

decisiones provisionales

Base de decisiones previas

En cada decisión

provisional se

repite el proceso

anterior

Las decisiones

son elaboradas en

base a juicios de

valor (argumentos

razonables)

¨Neorretòrica¨

13

12

11

10

9

8

7

6

54

6

14

RESOLUCIÓN

(LA MÁS

JUSTA)

El esquema de la teoría argumentativa, no se aparta

de la lógica formal o de la teoría de la subsunción,

sino que la utiliza, pero únicamente en los casos

fáciles en donde la norma es clara, en donde no se

vulneren derechos fundamentales, donde el texto

legal sea suficiente para resolver la controversia con

plenitud y justicia.

ARGUMENTACIÓN Y LÓGICA

• Implica que el Juez, además de sujetarse a la ley, debe justificar (interna y externamente) sus decisiones, debe articular su resolución basado en técnicas argumentativas, analizando las reglas lingüísticas, aplicando la lógica de lo razonable, la tópica y neorretórica, utilizando principios de derecho, ponderando los mismos en forma crítica, tanto en función de consideraciones éticas y políticas justas, con plena convicción que su resolución sea la más correcta, entre varias.

ARGUMENTACIÓN Y LÓGICA

EJEMPLO

• SALA PENAL PERMANENTE R.N. Nº 2349-2014-MADRE DE DIOS

• No hay explotación laboral ni explotación sexual.

• PRONUNCIAMIENTO DEL 14 DE SETIEMBRE

• Es insconstitucional condenar al absuelto

• No era posible nulidad – no se alegó por el Fiscal

• Pasaron 8 años y víctima tenía 15 años y solo permaneció 25 días.

• Error de Prohibición y duda sobre la culpabilidad

• COMUNICADO 16 DE SETIEMBRE

• Hubo otro móvil de la denuncia.

MUCHAS GRACIAS

jctapiacardenas@gmail.com

Julio César Tapia Cárdenas