Aspectos legales del embrión como resultado de la técnica de fertilización in vitro

Claudia C. Herrán Niño*

Sumario:

Introducción1. Derecho a la vida y a la dignidad del ser humano.2. La tutela legal de la vida de los no nacidos: 2.1 Embrión des-

protegido. 2.2 Embriones sobrantes en la fecundación in vitro.2.3 Experimentación con embriones. Manipulación genética.

3. Legalidad de la utilización de embriones humanos para pro­ducir células madre.

4 . Inseminación in vitro p o s t m ortem del donante del semen. Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia, en Sala Consti­tucional, sentencia N° 1.456 del 27 de julio 2006.

' Universidad Fermín Toro. Abogada. Universidad Santa María. Especialista en Derecho Penal. Universidad Metropolitana. Diplomada en Sistemas de Justicia y Temas Contem­poráneos de Delincuencia. Adscrita a la Gerencia de Recursos Humanos del Tribunal Supre­mo de Justicia.

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Introducción

El objeto de estas reflexiones es plantear el problema jurídico que ac­tualmente presenta la práctica de la especialidad médica denominada “Reproducción Humana Médicamente Asistida”, dentro de la cual se realizan diversas técnicas terapéuticas, para fertilizar, fecundar, trans­ferir, conservar, gestar y llevar a término embriones de la especie hu­mana, a efectos de eludir los obstáculos fisiológicos que han impedido a las personas la tenencia de hijos.

Dentro de tales técnicas terapéuticas, destaca la Fertilización in vitro (FIV), precisamente motivo de interés del presente estudio.

Esta novedosa realidad ha rebasado a las distintas legislaciones del mundo, y en muchos casos, haciendo caso omiso al reconocimiento de la necesidad de proteger integral y jurídicamente al ser humano, pues no se puede negar que el individuo de nuestra especie es tal (pasando por diversas etapas de desarrollo biológico) desde la concepción hasta la muerte, sin importar que su fecundación e inicial fase embrionaria haya ocurrido extrauterinamente, y que, mediante técnicas terapéuti­cas, se interrumpa su desarrollo, manteniéndolo indefinidamente a la espera de ser gestado y darle la oportunidad de nacer.

La dogmática tradición jurídica ha permanecido estática en cuanto a la realidad del nasciturus o individuo simplemente concebido, pues no se ha detenido a observar que, a través de la fecundación humana médica­mente asistida, se produce diariamente un elevado número de sujetos de derecho, a los que la doctrina ha denominado propiamente como “Nasciturus E x tra c o rp o r is” '.

El estudio pretende realizar una reflexión sobre la problemática que representan los avances de las nuevas tecnologías y de la ciencia, lo

1 Vieyra Sedaño, Carlos: “Dilemas Jurídicos de la Reproducción Médicamente Asistida. El conceptus extracorporis y propuesta para la incorporación al Código Civil para el Distrito Federal, de la institución de la agnación prenatal”, México, 2006. Consultado el 15 de enero de 2009 en: www.derecho.unam.mx/DUAD/boletin/pdf/06-sep-08.doc.

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cual se ha extendido no sólo en el campo del derecho de familia, sino también a otras ramas del derecho como en el penal.

1. Derecho a la vida y a la dignidad del ser humano

El derecho a la vida es el más importante derecho que salvaguarda nuestro marco jurídico; en ese sentido existe una protección en instru­mentos internacionales, aquéllos establecen que debe existir protec­ción tanto en el ser ya nacido como en el por nacer, tanto es así, que de esa protección se deriva en algunos países como en el nuestro, la ilegitimidad del aborto, delito tipificado en Capítulo IV del Código Pe­nal Venezolano.

La normativa internacional establece principios rectores sólidos en re­lación con el tema de la vida humana; en ese sentido, encuentra protec­ción en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, adoptada en la IX Conferencia Internacional Americana, Bo­gotá en 1948, así como en la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el Pacto de San José, este último señala textualmente: “Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente” .

En cuanto al análisis propio de este estudio, la reproducción asistida, específicamente la técnica de fecundación in vitro en relación con el derecho a la vida y la dignidad del ser humano, es aceptable que tales avances en la medicina, contribuyen y tienden al mejoramiento de las condiciones de vida del ser humano, es precisamente ese desarrollo, el que ha permitido que muchas parejas alrededor del mundo, puedan te­ner hijos; sin embargo, es preciso cuestionarse si tales técnicas son com­patibles con las normas y principios que tutelan la vida.

Cuando se trata de una manipulación técnica del ser humano, como la Fertilización in vitro, resulta imprescindible realizar un análisis profun­do. Existen legislaciones, como la de Costa Rica, admite que el embrión es un sujeto de derecho y no un mero objeto, debe ser protegido igual que cualquier otro ser humano. Esta legislación, objeta principalmente

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dicha técnica porque la aplicación de la misma importa una elevada pérdida de embriones, que no puede justificarse en el hecho de que el objetivo de ésta es lograr un ser humano.

Así las cosas, la Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia de Costa Rica, en fecha 15 de marzo de 2000, en la acción de inconstitu- cionalidad de H.N.D.V. contra el Decreto Ejecutivo N° 24029-S, del 3 de febrero de 1995, publicado en la Gaceta N° 45 del 3 de marzo de 1995, expediente N° 95-001734-O007-C0, Voto N° 2306-00, estableció lo siguiente:

( ...) El embrión humano es persona desde el momento de la concep­ción, por lo que no puede ser tratado como objeto, para fines de investigación, ser sometido a procesos de selección, conservado en congelación, y lo que es fundamental para la Sala, no es legítimo constitucionalmente que sea expuesto a un riesgo desproporciona­do de muerte ( ...)

( ...) La objeción principal de la Sala es que la aplicación de la técnica importa una elevada pérdida de embriones ( ...) No es de recibo tam­poco el argumento de que en circunstancias naturales también hay embriones que no llegan a implantarse o que aun logrando la implan­tación, no llegan a desarrollarse hasta el nacimiento (...) .

En ese orden de ideas, se observa cómo legislaciones comparadas han regulado restrictivamente de manera jurisprudencial la práctica de la técnica de fertilización in vitro ; sin embargo, no se pretende dar un enfoque prohibitivo de la aplicación de la técnica tantas veces mencionada; por el contrario, constituye un instrumento que la ciencia ha concedido al ser humano para favorecerla, ya que la infertilidad, a nuestro juicio, debe ser vista como la consecuencia de un estado genuino de anomalía, por lo que debe ser atendida dentro de este contexto, a los efectos preventivos, diagnósticos y terapéuticos.

Sin embargo, el carácter jurisprudencial que ha tomado ese país costa­rricense ha virado su rumbo al aprobar recientemente una sentencia que otorga un avance en esta materia, otorgándole la oportunidad de practicar la técnica de fertilización in vitro a la solicitante, manteniendo

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apego al criterio emanado por la Sala Constitucional de la Corte Supre­ma de Justicia de Costa Rica antes mencionada2.

En consecuencia, las Técnicas de Reproducción Asistida, amplia gama de procedimientos que tiene como finalidad aumentar las posibilidades de concepción a través de un acercamiento entre óvulo y espermatozoi­de por diversos medios, se ofrecen como un medio para ejercer el legí­timo ejercicio del derecho a la reproducción humana que, aunque no está expresamente reconocido en nuestra Constitución permite al suje­to acceder a las nuevas tecnologías reproductivas. Eso sí, con los lími­tes que tienden a proteger la integridad física y la vida del nuevo ser.

2. La tutela legal de la vida de los no nacidos

2.1 Em brión despro teg ido

Resulta determinante analizar la figura del nasciturus a los fines de ver si existe la posibilidad de darle la misma protección jurídica que el mis­mo ostenta al embrión obtenido medíante la Fertilización in vitro, o por el contrario por estar fuera del vientre de la madre (antes de ser trans­feridos) no poseen esa cualidad y por lo tanto esa protección jurídica.

El nasciturus, es el concebido aún no nacido nondum natus, es el ser humano en el período de su vida que va desde el momento de la concep­ción hasta el momento del nacimiento, y se desarrolla en las diferencia­das etapas de embrión y de feto.

Me. Laren, miembro del Comité Warnock, que dio origen al conocido informe redactado bajo la dirección de Mary Warnock (la cual dio nom­

2 (...) En el caso específico de la fertilización in vitro, cuando se pueda realizar en la paciente, debe ser con total apego a lo planteado por la Sala Constitucional, la cual no aprueba la fecundación de más de un óvulo por ciclo reproductivo de la paciente, para su transferencia, ni la fecundación de dos o más óvulos en ese mismo ciclo reproductivo y, mucho menos, la selección de un embrión de entre varios, su destrucción, desecho, congelamiento o experimen­tación respecto de alguno de ellos. Sentencia del tribunal Contencioso Administrativo de Costa Rica. Consultado el 17 de febrero de 2009 en: http://www.prensalibre.co.cr/2008/ octubre/15/sucesos01 .php.

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bre al informe), “introdujo el término preembrión para referirse al perio­do que va desde la fecundación hasta el día catorce del embarazo, en el que se produce la anidación”3.

Distintas posiciones doctrinarias existen al respecto; Miguel Ángel Soto Lamadrid considera que “ (...) la vida surge con la fecundación misma donde quiera que ocurra y aun en circunstancias anormales como la fecundación in vitro, y merece algún tipo de protección jurídica, aunque no exista hasta el momento una ley que defina el status del cigoto o embrión de laboratorio, es decir, disposiciones que definan claramente su naturaleza jurídica, sus derechos o prerrogativas y los límites de su disponibilidad (.. ,)”4.

A tales efectos, nuestro Código Civil Venezolano establece los dere­chos del que está por nacer: “Artículo 1.443 del Código Civil: Los hijos por nacer de una persona determinada pueden recibir donaciones, aun­que todavía no se hayan concebido ( ...)” .

Agrega el mencionado artículo que para aceptar la donación “los hijos no concebidos serán representados por el padre o por la madre indica­dos por el donante según el caso ( ...)”.

De seguidas el artículo 840 eiusdem contempla lo siguiente: “(...) pue­den recibir por testamento los descendientes inmediatos, es decir, los hijos de una persona determinada que viva en el momento de la muerte del testador, aunque no estén concebidos todavía”.

La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela nos dice al respecto:

Artículo 76.- La maternidad y la paternidad son protegidas integral­mente, sea cual fuere el estado civil de la madre o del padre. Las parejas tienen derecho a decidir libre y responsablemente el número

3 Disponible en: http://www.aebioetica.org/rtf/06BIOETICA54.pdf. Consultado el 2 de fe­brero de 2009.4 Soto Lamadrid, Miguel Ángel. Biogenética, Filiación y Delito, Buenos Aires; Astrea. 1990, p. 159. Citado por María Inés Awad Cucalón, Ménica de Narváez Cano. Tesis de Grado. Aspectos Jurídicos en las técnicas de reproducción asistida. Colombia, 2001.

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de hijos o hijas que deseen concebir y a disponer de la información y de los medios que les aseguren el ejercicio de este derecho. El Estado garantizará asistencia y protección integral a la maternidad, en gene­ral a partir del momento de la concepción, durante el embarazo, el parto y el puerperio, y asegurará servicios de planificación familiar integral basados en valores éticos y científicos.

Pareciera que desde su fecundación el embrión requiere protección y tutela jurídica, desde la formación del cigoto hay vida, una vida que necesita de todo un proceso biológico para su plena formación, pero es vida, ni más ni menos importante que la posterior al parto, en ese senti­do, la vida como valor y derecho fundamental de todo ser humano, del cual es titular desde el principio, lo cobija a lo largo de todo su ciclo vital, hasta el final de su existencia física.

Así las cosas, según Rafael Bernad Mainar5:( ...) se alega como cuestionable en estas técnicas el tratamiento que se concede al derecho a la vida, ya que no cuentan con una seguri­dad total ( .. .) así como el problema que plantean los embriones so­brantes y su posible destrucción, por entenderse que deberían contar con la protección del nasciturus, puesto que desde el momento de la fecundación hay una vida humana (...) .

Sin embargo, resulta precisar que el embrión obtenido mediante una de las técnicas de reproducción asistida, como lo es la que hoy se estudia fertilización in vitro, es científicamente inviable que pueda desarrollar­se de manera normal y exitosa, fuera del vientre materno luego de 14 días, cabe la pena preguntarnos ¿el embrión obtenido mediante fertiliza­ción in vitro y aun no implantado en el vientre materno, puede ser con­siderado sujeto de protección jurídica?, pareciera inverosímil darle ese resguardo, se trata de una célula con posibilidades de ser una persona, pero de no ser implantada debidamente y el momento preciso en el vien­tre materno no llegaría a desarrollarse como tal.

5 Bernad Mainar, Rafael. Efectos Jurídicos de las Nuevas Técnicas de ReproducciónHumana, Venezuela. Caracas, 2000, p. 41.

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Así pues, el Derecho debe precisar el instante en que debe dársele pro­tección jurídica al concebido, con la exigencia de lapsos para la utiliza­ción de los embriones.

2.2 Embriones sobrantes en la fertilización in vitro

La capacidad molecular del cigoto ya infiere la conformación de un nuevo ser. En ese sentido, los datos embriológicos permiten afirmar que desde el momento de que el óvulo es fecundado, se inicia la vida de un nuevo ser humano, que se desarrolla por sí mismo.

Las implicaciones bioéticas de la técnica de fecundación in vitro como una de las técnicas de reproducción asistida, a pesar de la imagen hu­manitaria que ofrece, no es coherente con el medio utilizado, así lo dice Juan Domínguez6, el cual precisa: “(...) manipular un ser humano en sus primeros estadios de vida para obtener el material biológico necesa­rio para la experimentación de nuevas terapias, procediendo así al ase­sinato de este ser humano, contradice de plano el fin declarado de salvar la vida o curar enfermedades de otros seres humanos ( ...)”.

Por otra parte, se ha producido una evolución notable en la utilización y aplicación de las técnicas de reproducción asistida en su vertiente de solución de los problemas de esterilidad, al extender también su ámbito de actuación al desarrollo de otras complementarias para permitir evi­tar, en ciertos casos, la aparición de enfermedades, en particular en las personas nacidas que carecen de tratamiento curativo. El diagnóstico genético preimplantacional abre nuevas vías en la prevención de enfer­medades genéticas que en la actualidad carecen de tratamiento, y a la posibilidad de seleccionar preembriones para que, en determinados ca­sos y bajo el debido control y autorización administrativos, puedan ser­vir de ayuda para salvar la vida del familiar enfermo.

Por último, para corregir los problemas suscitados, distintas legislacio­nes prevén la consideración de los preembriones que se encuentren crio-

6 Domínguez, Juan: “Se debilita la protección del embrión humano”. Citado en web: http:// www.aceprensa.com/articulos/1999/feb/10/se-debilita-la-protecci-n-del-embri-n-humano, consultado el 25 de enero de 2009:

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conservados, y los que pudieran generarse posteriormente, en cuanto a sus destinos posibles, siempre supeditados a la voluntad de los progeni­tores y, en el caso de la investigación, a condiciones estrictas de autori­zación, seguimiento y control por parte de las autoridades.

2.3 E xperim entación con em briones. M anipulación genética

Observamos en la actualidad, cómo los científicos mediante estudios han logrado desechar la carga genética de enfermedades en los embrio­nes humanos, y para ello han recurrido a la selección de los mismos, alrededor de mil bebés han nacido hasta ahora beneficiándose de ese método de selección genética para eliminar la carga genética de algu­nas enfermedades; así las cosas, polémica y recientemente ha nacido la primera niña seleccionada genéticamente para no portar el gen de cán­cer. El permiso para autorizar este método que permitió el nacimiento de una niña en Gran Bretaña fue otorgado por la Autoridad de Embrio­logía y Fertilización Humana (HFEA)7.

Más allá de los grandes logros que la medicina actual está aportando para la solución de enfermedades degenerativas, requerimos precisar el límite de dicha práctica, mediante normativas que restrinjan las funcio­nes científicas, porque ello conllevaría a una práctica y manipulación atroz de embriones, lo que se traduce en vida humana. Pareciera un pensamiento bastante restrictivo y formal al respecto, pero lo contrario subsumiría en un atropello a la dignidad y el derecho del no nacido.

En España tanto con la Ley 35/88 del 22 de noviembre de 1988, sobre técnicas de reproducción asistida como con la Ley 42/88, del 28 de diciembre de 1988, sobre experimentación y utilización de embriones y fetos humanos o de sus células, tejidos u órganos, se constituyó como el primer país que abordaba los aspectos más relevantes relacionados con la terapia génica, la prevención de enfermedades hereditarias y la in­

7 Consultado el 9 de enero de 2009 en: http://www.el-nacional.com/www/site/Nace-la-pri- mera-nifia-británica-sin-el-gen-del-cáncer-de-mama.Caracas.

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vestigación biológica de gametos, embriones y fetos8. A su vez, España, en su Código Penal9, incluyó un título que trata sobre los delitos relati­vos a la manipulación genética, aprobado por la Ley Orgánica 10/95 del 23 de noviembre de 199510.

Entre los delitos que tipificaba el Título V, relativos a la manipulación genética, del Código en referencia, se hacía especial énfasis a las ac­ciones que tuvieran con finalidad distinta a la eliminación o disminución de taras o enfermedades graves, manipulen genes humanos de manera que se altere el genotipo, también consideraba la utilización de la inge­niería genética para producir armas biológicas o exterminadoras de la especie humana; también se penalizaba a quienes fecundaran óvulos humanos con cualquier fin distinto a la procreación humana, así como la creación de seres humanos idénticos por clonación u otros procedimientos dirigidos a la selección de la raza, entre otros11.

Las técnicas de reproducción asistida que pueden practicarse también son objeto de nueva regulación, debido a que la Ley 35/1988, del 22 de noviembre de 1988, siguió el método de enumerar, mediante una lista cerrada, cuantas posibilidades técnicas eran conocidas en aquel mo­mento, y fijaba en relación con ellas los límites legales de actuación, las nuevas técnicas surgidas por los avances científicos carecen de una

8 La ley 35/1988 vigente fue aprobada en 1988. En aquella ley se regulaba por primera vez en España la aplicación de técnicas de reproducción asistida como la Inseminación Artificial (IA)o la Fecundación In Vitro (FIV) así como ciertas prácticas de investigación con gametos y embriones humanos. A pesar de ser una de las leyes más permisivas de su época, la ley del 88 prohibía la obtención de embriones humanos con cualquier fin distinto a la procreación, se prohibía cualquier tipo de clonación humana, sólo se permitía la investigación con embriones muertos o no viables y se restringía el uso deí GDP a la selección de embriones en función de su viabilidad y con el fin de descartar su transferencia en casos de enfermedad grave. (Ley reformada el 26 de mayo de 2006 N° 14/2006), consultada el 18 de febrero de 2009 en: http:/ /www.agea.org.es/comentarios-al-proyecto-de-ley-de-reproduccion-asistida.html.9 Código Penal Español. En 2003 la ley 35/1988 fue reformada con el objeto de solucionar el grave problema de acumulación de embriones humanos congelados que eran abandonados por sus progenitores en las clínicas de reproducción. En el año 2006, se aprobó el proyecto de reforma al Código Penal, disponible en: http://www.aceb.org/es.htm.10 Consultado el 21 de enero de 2009 en: http://www.uva.es.11 Código Penal, vigésima segunda edición. Actualizada a septiembre de 1996. Ed. Civitas, pp. 103-104. España.

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consideración expresa en la norma, y suscitan el debate sobre la exis­tencia de un vacío jurídico o, por el contrario, la aplicación extensiva de la Ley en vigor sobre la base de una interpretación lo más amplia posi­ble. La nueva Ley sigue un criterio mucho más abierto al enumerar las técnicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día.

Cabe destacar, que la manipulación genética no es más que una apli­cación de la ingeniería genética que, si bien tiene un alto contenido positivo, aplicada bajo límites éticos y jurídicos, a través de una legis­lación amplia, podría lograr conservar lo “bueno” que la naturaleza nos ha deparado y quitar o modificar aquello que nos puede afectar, a veces fatalmente.

Según el ex Magistrado de la Sala de Casación Penal del Tribunal Su­premo de Justicia, doctor Alejandro Angulo Fontiveros: “La manipula­ción genética no es delito, pero sí puede ser ocasión de un delito si recae sobre genes humanos mas no por combatir patologías sino para modificar el patrimonio genético, lo cual puede ser con dolo perfecto o eventual y siempre con un elemento típico subjetivo: el querer manipular genes con fin no terapéutico ( ...)”12.

No parece razonable ir en contra de los progresos de la ciencia, al con­trario hay derecho a la investigación científica, creo que lo mejor que puede experimentar la humanidad es que lo jurídico acompañe los pro­gresos científicos, mucho más en estas épocas donde las posibilidades de modificar la raza humana se han incrementado de tal forma que si no nos detenemos a analizar la gravedad de las consecuencias de prácti­cas desmedidas podríamos estar todos bajo el control de científicos que por su afán de investigar y experimentar sin límites éticos, nos pueden conducir a nuestro propio final.

12 Angulo Fontiveros, Alejandro. “La gran revolución”, en el diario El Universal en fecha 23 de octubre de 2008, Caracas. Consultado el 25 de enero de 2009 en: http://www.eluniversal.com/ 2008/10/23/opi_artJa-gran-revolucion_998295.shtml.

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3. Legalidad de la utilización de embriones humanos para producir células madre

La tendencia actual tiende a un estudio globalizado por parte de la ciencia, en la búsqueda de nuevas herramientas para mejorar nuestra calidad de vida, lo que ha incrementado un descontrol acelerado del estudio que hoy nos ocupa, embriones humanos obtenidos mediante la técnica de fertilización in vitro son manipulados, lo cual conlleva ne­cesariamente a encontrar refugios jurídicos que resguarden la integri­dad del mismo.

Las células madre embriónicas deben ser obtenidas cuando el em ­brión se encuentra en un estado temprano de su desarrollo, es decir, cuando el huevo fertilizado se ha dividido hasta formar aproximada­mente 1.000 células.

Estas células se separan y se mantienen en un envase de cultivo celu­lar, deteniendo así el desarrollo embriónico que conlleva a la creación de un individuo.

Vemos con preocupación, alrededor del mundo, cómo las distintas legis­laciones, niegan en muchos casos, la utilización de embriones humanos, para producir las tan codiciadas células madre o stem cell, la razón de ello, es porque estas células si bien son pluripotenciales, a la hora de regenerar un tejido del cuerpo humano, se obtienen luego de manipular y dañar el embrión.

Las células madre son células en la etapa inicial de vida que tienen el potencial de convertirse en cualquier tipo de ellas; bien sea nerviosa, muscular u otra. Las células madre pueden provenir de dos fuentes: de embriones recién formados en donde están destinados a convertirse en todas las diferentes células que hay en el cuerpo, a este tipo de células madre se le llama células madre embrionarias; o de tejido adulto, donde estas células reemplazan células moribundas para mantener y reparar el tejido, a este tipo de células madre se le llama células madre adultas.

Las células madre embrionarias se obtienen de embriones sobrantes de la fertilización in vitro. Existe una gran controversia en torno al uso de

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las células madre, ya que al final significa la disección de un embrión que podría haber sido una nueva vida.

Sin embargo, actualmente a través de los avances de la ingeniería gené­tica, ese daño ocasionado podría llegar a su fin.

Al respecto, en Estados Unidos existe un avance que podría poner fin al debate ético sobre el uso de embriones humanos en la investigación médi­ca, de acuerdo con lo publicado por la prensa de ese país13, observamos:

(...) científicos desarrollaron una manera de crear células madre embrionarias humanas sin dañar el embrión. Lo hicieron extrayendo una sola célula del embrión -según el procedimiento utilizado en las clínicas de fertilización in vitro para efectuar pruebas de detec­ción de defectos genéticos- e introduciendo una molécula común, denominada laminina, para preservar la pluripotencia que caracteri­za a las células madre embrionarias. El desarrollo del embrión no fue afectado por la biopsia, según el estudio publicado el jueves por Cell Stem Cell. La nueva técnica promete así acelerar las posibles aplicaciones clínicas de terapias con células madre para una amplia gama de enfermedades (...).

Ante esta problemática, carente de resguardo legal, resulta necesario plantearse una conciliación entre la expansión y progreso científico, y el provecho que nos pueda aportar, con el respeto a los derechos del ser humano, garantizando que su aplicación, sea utilizada con arreglo a los principios propios de la dignidad humana, sin estar condicionada a la aplicación de técnicas cambiantes, progresivas e insaciables.

4. Inseminación in v itro p o s t mortern del donante dei semen. Doctrina del Tribunal Supremo de Justicia , en Sala Constitucional, sentencia N° 1.456 del 27 de julio 2006

En la utilización de la técnica de fertilización in vitro puede suscitarse una problemática, la cual viene dada porque el semen del donante haya

13 Consultado el 20 de enero de 2009 en: http://cienriasalerce.blogspot.eom/2008/01/nuevo- mtodo-para-crear-clulas-madre.htm].

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sido congelado y de seguidas se realice la inseminación artificial a la mujer, p o s t mortem de aquél, vale decir, una vez fallecido.

Fue en Francia cuando, por primera vez, se dio inicio a este tipo de fenómenos, se trata del caso de la viuda Corinne Parpalaix, joven viu­da que reclamó judicialmente el semen congelado de su esposo, depo­sitado tres años antes de la muerte del mismo en el banco estatal de esperma CECOS. La repercusión del proceso pasó desde los periódi­cos hasta las revistas jurídicas, que se ocuparon profusamente del caso. El Tribunal de Gran Instancia de Créteil, en fallo de fecha I o de agos­to de 1984, que dispone la entrega del esperma a la esposa reclaman­te, examina varios aspectos del problema y constituye un hito en la historia moderna de la filiación. El Tribunal consideró que las condi­ciones de conservación y devolución del esperma y la inseminación posterior de la viuda son cuestiones que no están prohibidas por la ley, y ni siquiera están reglamentadas.

Al respecto, y a partir de tan sonado caso, se ha discutido la viabilidad o prohibición de esta situación en distintas legislaciones del mundo.

En la actualidad, específicamente en nuestro país, el legislador no ha querido o ha omitido prever normas específicas que regulen la práctica de dichas técnicas, en la situación antes señalada.

Así las cosas, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, dio cabida a la interpretación de ese asunto sin precedente judicial en el país, en una Acción de Amparo con Avocamiento, donde la parte actora solici­ta “(...) SE AVOQUE al conocimiento de la acción de amparo que cursa ante el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, M er­cantil y del Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area M etro­politana de C aracas, que dictó sentencia el pasado 27 de junio de 2005, declarando sin lugar la acción interpuesta contra el GRUPO MÉDICO D E FERTILIDAD, C.A. del CENTRO MÉDICO DOCENTE LA TRINIDAD (. . .)”14 (Cursivas y mayúsculas de la Sala).

14 Ponencia del Magistrado Eduardo Cabrera Romero, en sentencia N° 1456 de la Sala Cons­titucional del Tribunal Supremo de Justicia de fecha 27 de julio de 2006.

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La actora fundamenta su pretensión en que:( .. .) e l causante DILM AR JOSÉ G O DO YM EN D O ZA, antes de morir, deja su sem en con la expecta tiva legítim a, y re iterada en docum en­tos p r iv a d o s y en hechos pú b licos y notorios, incluso com unicacio- nales, y consensuada con su esposa YAMILEX COROM OTO NÚÑEZ de p o d er engendrar vida, y a s í in ten tar la concepción y gestación del hijo tan ansiado, p o r lo que acordaron som eterse a un p ro ceso de insem inación artific ia l o a sis tida y p o r ende, a la u tilización de los m étodos m ás aprop iados p a ra con servar la m uestra esperm áti- ca de DILMAR JOSÉ G O D O Y M ENDOZA, que com o consecuencia de la enferm edad que p a d ec ía y que cau só su m uerte (sarcom a de ew ing ex tra esq u ele tico ), d eb ía so m e terse a tra tam ien to m éd ico mediante RADIOTERAPIA, lo cual com prom etería su fertilidad (como en efecto ocu rrió), p o r lo cual p o r recom endación fa cu lta tiva de l m édico tra tan te se p ro c ed ió a p re serv a r su líqu ido sem inal, p o r el lapso de dos (2) años desde el 09 de ju n io de 2003 y a cargo de l G RU PO M ÉDICO D E FERTILIDAD DEL CENTRO M ÉDICO D O ­CENTE LA TRINIDAD (...). (Cursivas y mayúsculas de la Sala).

En este sentido, la novedosa sentencia emanada de la Sala Constitu­cional de nuestro Máximo Tribunal, consideró que esencialmente lo que ha sido controvertido en el presente caso han sido dos circunstan­cias, a saber:

1.- La voluntad del ciudadano Dilmar José Godoy Mendoza de que su muestra sea utilizada por la actora para aplicar una fertilización in v itro ( . . . )

2.- El hecho de que el referido ciudadano padeció una enfermedad que podría ser hereditaria (...) .

En ese sentido, considera la Sala:( ...) que la entrega de la muestra seminal a una institución como la Clínica de Fertilidad del Centro Médico Docente La Trinidad, dedica­da a la aplicación de tratamientos de fertilización asistida e implica la expresión directa y específica de la voluntad de DILMAR GODOY, de que se ponga en práctica uno de los métodos de reproducción asis­tida, siendo la receptora del semen su esposa, como surge de las pruebas antes analizadas ( ...)

( ...) Y para que esta manifestación de voluntad pierda validez, hace falta otra que le reste certeza respecto al deseo del fallecido, lo cual

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consistiría en la manifestación escrita de que su esperma fuese des­truida en el caso de fallecer, y éste no es el supuesto de autos, muy el por el contrario pocos meses antes de su fallecimiento, dicho ciuda­dano contrajo matrimonio civil con la actora ( ...)

Con respecto a la segunda circunstancia controvertida, esto es, el he­cho de que la enfermedad padecida por el ciudadano Dilmar Godoy pueda ser heredada en caso de ser positiva la fecundación in vitro, la Sala observa lo siguiente:

( ...) Lejano a la ética es recibir una muestra seminal de una persona con expectativas de vida, que ya ha manifestado las razones (afec­ción de salud y tratamiento químico de una enfermedad) por las cuales requiere preservar dicha muestra, pues así se lo recomendó su médico oncólogo; adquirir un compromiso para practicar una actividad científica como lo es la fecundación in vitro, y luego negarse a ejecutarla con la excusa de que su descendencia puede heredar la enfermedad, cuando de ser así dicho Grupo M édico de­bió negarse al momento de ser efectuada la solicitud de criopreser- vación del semen, justamente para no contrariar principios médicos, morales y constitucionales, mucho menos para incumplir un com ­promiso contractual(...)

( .. .) De allí que en este caso, el antecedente de cáncer de hueso por parte del difunto Sr. Godoy, no es un motivo suficiente para la nega­tiva a practicar la técnica de reproducción asistida que ya había sido pactada, mucho menos sin la existencia de un estudio previo de la muestra de su semen ( ...) por lo que la Sala considera potestativo de la actora que, en el presente caso, se efectúe dicho examen, a los fines de determinar la probabilidad de transmisión de su padecimien­to, pues ello en todo caso no obsta para que la actora lleve a cabo la reproducción asistida (...) .

Con base en la motivación antes esbozada, la Sala estima que en el presente caso están dados los presupuestos para declarar parcialmente con lugar la tutela constitucional solicitada, y en ese sentido declara:

( ...) 1.- REVOCA el fallo dictado el 27 de junio de 2005, por el Juzgado Tercero de Primera Instancia en lo Civil, Mercantil y Tránsito de la Circunscripción Judicial del Area Metropolitana de Caracas.

2.- Declara PARCIALMENTE CON LUGAR la acción de amparo cons­titucional ejercida por YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY,

A s p e c t o s l e g a l e s d e l e m b r ió n c o m o r e s u l t a d o d e l a t é c n ic a . 3 2 3

contra el GRUPO MÉDICO DE FERTILIDAD, C. A. del CENTRO MÉ­DICO DOCENTE LA TRINIDAD. En consecuencia, se ordena com­pletar el CICLO DE FERTILIZACIÓN IN VITRO en la persona de YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ, a instancias de ella, con la muestra espermática del causante DILMAR JOSÉ GODOY MENDOZA, cum­pliendo rigurosamente con todos los extremos exigidos para tal fin, incluyendo un estudio de cromosomas de la muestra espermática criopreservada, si así lo estima la actora, la cual será realizada por el Instituto de Medicina Experimental de la Universidad Central de Ve­nezuela, por medio del Laboratorio de Genética Humana y Experimen­tal, a las solas expensas de la ciudadana YAMILEX COROMOTO NÚÑEZ DE GODOY.

3.- Aunque es com petencia natural de los Tribunales de Primera Instancia de Familia o de Niños y Adolescentes, a quienes corres­pondería esta declaración, esta Sala por haberse subrogado en los Tribunales nombrados, debido al avocamiento, reconoce la filiación de hijo matrimonial de quien naciere de esta reproduc­ción asistida, y ordena su inscripción en el Registro del Estado C ivil, con tal condición.

4.- Se fija un lapso de cuatro meses para que la accionante decida si la fecundación in vitro se la practica el Grupo Médico de Fertilidad, C.A. u otra institución médica a la cual trasladará la muestra de semen que deberá ser entregada por la parte accionada; o sim ple­mente desista de practicarse dicha técnica de reproducción asisti­da, en cuyo .caso deberá desecharse dicha muestra (....m ayúsculas de la Sala).

La fertilización técnicamente asistida de una mujer una vez que su marido ha muerto, es generalmente rechazada en las regulaciones europeas. Sin embargo, sin estudiamos la legislación comparada, observamos que en la Ley Española de Técnicas de Reproducción Asistida (LTRA) ad­mite implícitamente la fertilización de la mujer sola, permite esta prácti­ca en tanto el compañero varón exprese su consentimiento formalmente y la fertilización se lleve a cabo en un período de seis meses, contados a partir de su muerte.

3 2 4 Claudia C. Herrán Niño

Sin embargo, para algunos doctrinarios, no es admisible esa práctica, en opinión de Jaime Vidal Martínez15: “(...) la libertad de procrear termina con la muerte de la persona (...) La práctica de la fecundación post mortem se ha tratado de justificar en los beneficios psicológicos como terapia de enfermedades terminales o susceptibles de producir infertili­dad. A mi entender la fecundación post-mortem no puede ser conside­rada como un derecho inherente a la persona ( ...)”.

Pero la realidad nos muestra cada vez con mayor énfasis, que la aplica­ción de las técnicas de reproducción asistida no puede ser ajena a la consideración de que dichas técnicas se han desarrollado de manera extensiva en especial en el ámbito privado. De esa realidad se deriva que la intervención de los poderes públicos en este campo debe ir dirigi­da también a compensar la asimetría de información que existe entre quienes acuden a demandar la aplicación de estas técnicas y quienes las aplican, de manera que se garantice en lo posible el equilibrio de intereses entre unos y otros.

Precisamente por ello, es necesario pronunciamientos jurídicos con el fin de corregir las deficiencias advertidas y de acomodarla a la realidad actual. Esta sentencia dictada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se enmarca precisamente en esa línea e introduce importantes novedades siguiendo un criterio abierto al enumerar las téc­nicas que, según el estado de la ciencia y la práctica clínica, pueden realizarse hoy día.

15 Vidal Martínez, Jaime: “Derechos inherentes en la reproducción asistida”, en Ámbito Jurídico, Río Grande, 21, 31/05/2005, consultado el 17 de febrero de 2009 en: http:// www.ambito-juridico.com.br/site/index.php7n _link=revista_artigos_leitura&artigo_id=574.