BACIGALUPO IMANENTES

5/11/2018 BACIGALUPO IMANENTES - slidepdf.com

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Límites inmanentes» de los derechos fundamentales y reserva de Ley / Autores: Bacigalupo Saggese, Mariano; Velasco Caballero, Francisco

evista española de DERECHO ADMINISTRATIVO - Página: 1 de 14

«LIMITES INMANENTES» DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES Y RESERVA DELEY

(Dos puntos de vista a propósito de la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo

del Tribunal Supremo de 15 de julio de 1993 {*})

Sumario: I. Antecedentes de hecho. II. Comentario y punto de vista de MBS: 1. Consideraciones previas. 2. El

sometimiento o no a la reserva de Ley de los «límites inmanentes» de los derechos fundamentales: A) La tesis de

que los «límites inmanentes» delimitan el ámbito de protección de los derechos fundamentales y, por tanto, no

activan la reserva de Ley a la que está sometida su limitación. B) La tesis de que los «límites inmanentes» limitan

el ámbito de protección de los derechos fundamentales y, por tanto, sí activan la reserva de Ley a la que está

sometida su limitación. C) Consistencia dogmática de una y otra tesis. D) ¿Son los límites de los derechos

reconocidos en el artículo 20.1 CE, expresamente previstos en el artículo 20.4, «límites inmanentes» o «límites

intrínsecos» de dichos derechos? 3. La necesidad de una ponderación in concreto de los derechos, bienes o

valores constitucionales en conflicto como «límite de los límites inmanentes» en el momento aplicativo y factor

modulador de la intensidad de la reserva de Ley del artículo 53.1 CE. III. Comentario y punto de vista de FVC: 1.

Precisiones sobre la teoría de los «límites inmanentes». 2. «Límites inmanentes», separación de poderes y reserva

de Ley: A) Determinación abstracta de los límites del derecho fundamental. B) Intervención limitadora en el

caso concreto.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

La Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo de 15 de juliode 1989 estimó el recurso de apelación interpuesto por la Administración General del Estadocontra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justiciade Cataluña, de 10 de julio de 1990, que, a su vez, había estimado el recurso contencioso-

administrativo interpuesto por la entidad «E. A., S. A.» contra la Resolución de la JefaturaProvincial de Comunicaciones de Barcelona, de 22 de septiembre de 1983, y la desestimaciónpor silencio administrativo del recurso de alzado interpuesto contra aquélla ante la DirecciónGeneral de Correos y Telégrafos, que, con base en los artículos 3 y 4 del Real Decreto1189/1982, de 4 de junio, prohibían la circulación postal de la revista «Hara Kiri», editada por larecurrente, por considerar que la misma tenía carácter pornográfico.

La recurrente alegó que la prohibición de circulación postal de la revista por ella editadavulneraba su derecho fundamental a la libertad de expresión, reconocido en el artículo 20.1.a) CE, al serle limitado con base en una norma de rango infralegal (el mencionado Real Decreto1189/1982, de 4 de junio), es decir, sin cobertura legal y, por tanto, con infracción de la reserva

de Ley del artículo 53.1 CE.

Frente a este razonamiento, compartido por el tribunal de instancia, que, como se dijo, habíaestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra la resolución que prohibía lacirculación postal de la revista por su empresa editora, el Tribunal Supremo sostuvo que talmedida estaba justificada por la necesidad de conciliar el ejercicio o la vigencia del derechofundamental a la libertad de expresión con los de otros derechos, bienes, valores e interesesconstitucionalmente protegidos, concretamente con aquellos a los que se refiere el artículo 20.4





CE, que, como es sabido, establece que «estas libertades tienen su límite en el respeto a losderechos reconocidos en este Título, en los preceptos de las leyes que lo desarrollan y,especialmente, en el derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia». En este sentido, afirma la Sentencia comentada que

«es la propia Constitución en su artículo 20.4 la que establece (sin perjuicio, desde luego, de otraslimitaciones que se puedan imponer a tal derecho fundamental a través de las Leyes que lo desarrollan)expresas limitaciones en el ejercicio de dicho derecho, tanto por razón del respeto debido a los demásderechos reconocidos en el propio Título I de la Constitución, como, muy especialmente, por el

derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de la infancia, alamparo de cuyas limitaciones, constitucionalmente previstas, se dictaron tanto el Real Decreto1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativas recurridas, por cuya razón no puedenéstas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfacción y eficacia a lo, eneste aspecto, por la Constitución exigido».

Consecuentemente, concluye la Sentencia diciendo que

«sin limitar propiamente el derecho en cuestión, en ciertos casos y para conciliarlo con los otros

intereses colectivos estimables se le somete a un régimen específico determinado en cuanto a la formade ejercitarlo, armonizándose así el juego de ambos derechos» {1}.

La cuestión jurídico-dogmática que en el presente caso se planteó estribó, pues, en si los límitesde los derechos fundamentales conocidos como «inmanentes», esto es, derivados de la necesidadde su articulación con otros derechos, bienes o valores constitucionales, están o no sometidos a lareserva de Ley del artículo 53.1 CE. Los dos comentarios que a continuación se exponensostienen al respecto posiciones parcialmente divergentes.

II. COMENTARIO Y PUNTO DE VISTA DE MBS

1. CONSIDERACIONES PREVIAS

El carácter controvertido de la noción dogmático-constitucional de «límites inmanentes» de losderechos fundamentales es sobradamente conocido. En efecto, ya lo fue en su origen cuando fuedesarrollada por la doctrina constitucional alemana a principios de la década de los cincuentapara justificar determinadas limitaciones, consideradas irremediables, de aquellos derechosfundamentales a los que la Ley Fundamental de Bonn de 1949 no sometía, a diferencia de otros, auna expresa reserva de limitación legal. Sostuvo ya en aquel momento el Tribunal ConstitucionalFederal alemán que la ausencia de una expresa reserva de limitación legal no significaba quedichos derechos fundamentales fueran ilimitables, pues operarían siempre al menos, incluso enausencia de una expresa reserva de limitación, los «límites inmanentes» de los derechos

fundamentales, derivados de la necesidad de su articulación con otros derechos, bienes, valores ointereses constitucionalmente protegidos con los que pudieran entrar en conflicto (principio de

unidad de la Constitución) {2}. La diferencia entre unos y otros derechos fundamentales noestriba, pues, según dicha doctrina, hoy ya plenamente consolidada en Alemania, en que unosderechos sean limitables y los otros no, sino en que unos (los que sí están sometidos a unaexpresa reserva de limitación legal) lo son incluso para salvaguardar otros derechos, bienes,valores o intereses que carezcan de reconocimiento constitucional, mientras los otros (esto es, los





que sólo están sometidos a «límites inmanentes» a la propia Constitución) solamente lo son si así lo exige la salvaguardia de otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmentereconocidos.

Como es sabido igualmente, la doctrina constitucional española tampoco ha sido ajena al debate

acerca de si el legislador está habilitado o no por la reserva general de regulación legal delejercicio de los derechos fundamentales (art. 53.1 CE) para limitarlos o, a su vez, autorizar sulimitación, incluso en ausencia de una específica reserva de limitación legal, por la necesidad desu articulación con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos conlos que puedan entrar en conflicto. El Tribunal Constitucional español admitió tempranamente elpunto de vista según el cual la regulación legal del ejercicio de los derechos fundamentales (art.53.1 CE) puede entrañar tanto la concreción legislativa (meramente declarativa) de límites que laConstitución por sí misma establece como la imposición (constitutiva) de verdaderos límites(«inmanentes») justificados por la necesidad de su articulación con otros derechos, bienes ovalores constitucionalmente protegidos. En este sentido, afirma el Tribunal Constitucional que

«todo derecho tiene sus límites, que (...) establece la Constitución por sí misma en algunas ocasiones,

mientras en otras el límite deriva de una manera mediata o indirecta de tal norma, en cuanto ha de justificarse por la necesidad de proteger o preservar no sólo otros derechos constitucionales, sino

también otros bienes constitucionalmente protegidos» (STC 2/1982) {3}.

Ignacio DE OTTO criticó esta doctrina por entender que «lo que parece hacerse por respeto a losderechos fundamentales conduce así, paradójicamente, a facilitar un debilitamiento de laprotección constitucional de los derechos y libertades públicas y a privar de eficacia a los

requisitos y exigencias que son capitales para la verdadera limitación» {4}. Argüía el citado autorque «el articulo 53.1 no puede interpretarse como una reserva general de limitación; (...) se oponea ello la existencia de reservas específicas de limitación (...) y el uso que la propia Constituciónhace del término ejercicio (regular el ejercicio de un derecho supone que éste se encuentra ya

delimitado constitucionalmente y que, en consecuencia, el legislador se halla ante un poder jurídico definido que no puede alterar en su contenido)» {5}.

Por otro lado, entre quienes comparten el punto de vista sostenido por el Tribunal Constitucional(según el cual, insisto, el artículo 53.1 CE habilita al legislador para limitar los derechosfundamentales, así como para, a su vez, autorizar su limitación por la necesidad de suarticulación con otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos), L.AGUIAR DE LUQUE ha contestado recientemente al argumento esgrimido por I. DE OTTO,sosteniendo que «no es plenamente cierto que en las intervenciones legislativas llevadas a cabo alamparo del artículo 53.1 se impida toda modulación del contenido de los derechosfundamentales, como pretende I. DE OTTO, (...) toda vez que el citado precepto, como es bien

sabido, advierte que la ley reguladora del ejercicio de un derecho en todo caso deberá respetar su contenido esencial, expresión que sólo tiene sentido en la medida en que el legislador pueda

afectar a lo que denominaríamos contenidos accesorios, pero contenidos en suma» {6}.

Sin embargo, no es el anteriormente aludido el único aspecto dogmáticamente controvertido de ladoctrina de los «límites inmanentes» de los derechos fundamentales. Incluso entre quienes lacomparten y, por tanto, admiten que los derechos fundamentales pueden ser limitados, aun en





ausencia de una expresa reserva constitucional de limitación, por la necesidad de su articulacióncon otros derechos, bienes, valores o intereses constitucionalmente protegidos, se discute acercade si tales límites sólo pueden ser impuestos por Ley o en virtud de ella o, por el contrario,operan de modo inmediato, esto es, sin necesidad de una previa intervención habilitante dellegislador, de suerte que puedan ser directamente impuestos (es decir, aun en ausencia de una

expresa habilitación legal) por la Administración y, en su caso, por los Jueces y Tribunales. Conotras palabras, se discute acerca de si los «límites inmanentes» de los derechos fundamentalesestán o no sometidos a la reserva de Ley a la que el artículo 53.1 CE somete en todo caso sulimitación.

Precisamente con este problema se enfrentó, como se dijo, la Sentencia de la Sala 3.ª delTribunal Supremo de 15 de julio de 1993 a la que se refiere el presente comentario.

La cuestión acerca de si los «límites inmanentes» de los derechos fundamentales operan de modoinmediato, esto es, sin necesidad de una previa intervención habilitante del legislador, o, por elcontrario, están sometidos a la reserva de Ley a la que se somete su limitación, ha sido tambiénrecientemente objeto de un vivo debate en la doctrina alemana con ocasión de una Sentencia delTribunal Supremo Federal de lo Contencioso-Administrativo (Bundesverwaltungsgericht), de 18de octubre de 1990, que - sobre la base de un razonamiento idéntico al de la sentencia delTribunal Supremo español objeto del presente comentario, pero contradictorio con el punto devista hasta ese momento mayoritariamente sostenido en la doctrina y jurisprudencia alemanas-afirmó que, en la medida en que los «límites inmanentes» delimitan de entrada (¡y, por tanto, nolimitan!) el ámbito de protección de los derechos fundamentales, tales límites no activan lareserva de Ley a la que el artículo 19.1 de la Ley Fundamental de Bonn (LFB) somete su

limitación {7}.

Las breves consideraciones que siguen tienen por objeto, pues, acometer un primer análisis de laconsistencia dogmática de cada uno de los dos puntos de vista sostenidos en relación con estacontrovertida cuestión.

2. EL SOMETIMIENTO O NO A LA RESERVA DE LEY DE LOS «LIMITES INMANENTES» DE LOSDERECHOS FUNDAMENTALES

A) La tesis de que los «límites inmanentes» delimitan el ámbito de protección de los derechos

fundamentales y, por tanto, no activan la reserva de Ley a la que está sometida su limitación

Como se acaba de señalar, el punto de vista según el cual los «límites inmanentes» no activan lareserva de Ley a la que el artículo 53.1 CE somete en todo caso la limitación de los derechos

fundamentales incide en la idea, lógicamente, de que dichos límites no limitan su respectivoámbito de protección. Sostiene, por el contrario, que estos límites únicamente lo delimitan, esdecir, en palabras, ya citadas, de la sentencia objeto del presente comentario, «que sin limitar

propiamente el derecho en cuestión, en ciertos casos y para conciliarlo con los otros interesescolectivamente estimables se le somete a un régimen específico determinado en cuanto a laforma de ejercitarlo, armonizándose así el juego de ambos derechos».





Consecuentemente, la tesis según la cual los «límites inmanentes» no activan la reserva de Ley ala que el artículo 53. 1 CE somete la limitación de los derechos fundamentales equipara la nociónde «límites inmanentes» (esto es, la de aquellos que derivan de la necesidad de armonizar elejercicio o la vigencia de derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto) a la de «límites

intrínsecos», que, en efecto, sí es aquella que alude a los límites que de entrada circunscriben elcontenido del derecho, es decir, delimitan ab initio su campo normativo y, por tanto, operan en elinterior del propio derecho. Esta tesis equipararía, pues, por ejemplo, el límite de la veracidad entanto «límite intrínseco» del derecho fundamental a la libertad de información [art. 20.1.d) CE]con el límite del respeto a los demás derechos reconocidos en el Título I en tanto «límiteinmanente» de dicho derecho (art. 20.4 CE). Ambos límites delimitarían ab initio, según talpunto de vista, el ámbito de protección del derecho fundamental a la libertad de información, desuerte que, al no entrañar su imposición una limitación stricto sensu del derecho sometida areserva de Ley, podrían ser establecidos directamente (sin necesidad, por tanto, de una previaintervención habilitante del legislador) por la Administración, así como, en su caso, por losJueces y Tribunales. Así lo vino a sostener, precisamente, la sentencia objeto del presentecomentario cuando afirma que «al amparo de cuyas limitaciones, constitucionalmente previstas,se dictaron tanto el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativasrecurridas, por cuya razón no pueden éstas calificarse de inconstitucionales cuando justamentetienden a dar satisfacción y eficacia a lo, en este aspecto, por la Constitución exigido».

B) La tesis de que los «limites inmanentes» limitan el ámbito de protección de los derechos

fundamentales y, por tanto, sí activan la reserva de Ley a la que está sometida su limitación

Por el contrario, se sostiene también la opinión según la cual los «límites inmanentes», adiferencia de los «límites intrínsecos» (o límites que, como se dijo, operan en el interior delpropio derecho), se sitúan «más en el ámbito de la irremediabilidad de la limitación fruto de suincorporación a un sistema complejo como el ordenamiento jurídico, pudiendo afectar al derecho

desde el exterior del mismo, esto es, mediante límites externos a su contenido» {8}. Expresada enlos términos que aquí se han venido utilizando, sostiene esta opinión, pues, que los «límitesinmanentes», a diferencia de los «límites intrinsecos», sí limitan desde el exterior (¡y no sólodelimitan desde el interior!) el ámbito de protección de los derechos fundamentales. Porconsiguiente, llegan a la conclusión quienes la sostienen que los «límites inmanentes» sí estánsometidos a la reserva de Ley a la que el artículo 53.1 CE somete en todo caso la limitación de

los derechos fundamentales, de modo que sólo el legislador puede habilitar su imposición {9}.

Dado que, de acuerdo con este punto de vista, los «límites inmanentes» no pueden ser impuestosdirectamente por la Administración y, en su caso, por los órganos judiciales (al requerir -

constitutivamente, diríamos- la previa intervención habilitante del legislador), no son éstoslímites inmediatamente operativos (como, en cambio, sí lo son los «límites intrinsecos»), sinolímites que, al igual que las expresas reservas de limitación legal, habilitan al legislador para, a suvez, autorizar la limitación de un derecho fundamental, pero sin contener todavía en sí mismos laconcreta limitación del derecho. Para este punto de vista el carácter inmanente del límite no





significa, por tanto, que éste esté ya contenido en la propia Constitución y, en consecuencia, nonecesite ser establecido (constitutivamente) por el legislador; significa, por el contrario, que loinmanente a la Constitución es sólo la justificación material de una eventual limitación delderecho, pero no ésta en sí misma. Al igual que cualquier limitación de un derecho fundamentalmaterialmente habilitada por una expresa reserva de limitación legal, las limitaciones

materialmente justificadas por la necesidad de su articulación con otros derechos, bienes, valoreso intereses constitucionalmente protegidos (esto es, materialmente justificadas por un «límiteinmanente») requieren siempre, además, según este punto de vista, de una Ley habilitante que las justifique formalmente. Por consiguiente, no sería constitucionalmente admisible ningunalimitación de derechos fundamentales que careciera de cobertura legal, por mucho que aquéllaestuviese, desde un punto de vista material, constitucionalmente justificada por la necesidad desu articulación con otros derechos, bienes o valores constitucionales.

C) Consistencia dogmática de una y otra tesis

Tanto la tesis de que los «límites inmanentes» no están sometidos a la reserva de Ley a la que elartículo 53.1 CE somete la limitación de los derechos fundamentales como la tesis de que sí loestán esgrimen argumentos estimables en su respectivo favor. Así, se sostiene en detrimento deaquélla que confunde la noción de «límites inmanentes» (o externos) de los derechosfundamentales con la de sus «límites intrínsecos» (o internos), la cual, a diferencia de la primera,sí sería la que alude a aquellos límites que, al operar precisamente en el interior de los propiosderechos, no activan la reserva de Ley a la que está sometida la limitación (desde el exterior) delos mismos. Sin embargo, no son seguramente los argumentos clasificatorios los másconvincentes a la hora de juzgar la consistencia dogmática de las dos tesis antagónicas que aquí están en discusión.

Mayor poder de convicción prometen tener los argumentos materiales. En este plano se sitúa justamente el más incisivo de los argumentos esgrimibles en favor de la tesis de que los «límitesinmanentes» de los derechos fundamentales no están sometidos a la reserva de Ley del artículo53.1 CE. Alude éste a la rigidez del punto de vista contrario (que, como ya es sabido, exige laprevia habilitación legal del «límite inmanente») y al peligro que consiguientemente entrañaríapara una efectiva protección de derechos, bienes o valores preponderantes afectados por elejercicio excesivo de un derecho fundamental. Con otras palabras, radicaría la virtualidadesencial del carácter inmediatamente operativo de los «límites inmanentes» en que permitiríasalvaguardar los derechos, bienes o valores preponderantes aun cuando el legislador hubieseomitido prever expresamente la correspondiente necesidad de limitación del derecho en cuestión.

Siendo sin duda estimable el argumento relativo a las omisiones del legislador {10}, se ha de ser

consciente, no obstante, de la envergadura de las consecuencias, tanto jurídico-dogmáticas como jurídico-políticas, que conllevaría sustraer los «límites inmanentes» a la reserva de Ley a la que elartículo 53.1 CE somete la limitación de los derechos fundamentales.

Por un lado, la admisión del carácter inmediatamente operativo de los «límites inmanentes»





implicaría quebrar un tabú consustancial a la más elemental noción de Estado democrático deDerecho, a saber, la prohibición absoluta de limitaciones de derechos fundamentales carentes decobertura legal (es decir, independientes de la voluntad expresa de los representantes en que hasido depositada la soberanía popular), incluso de aquellas que, en mayor o menor medida,pudieran estar materialmente justificadas.

Y, por otro, implicaría admitir la relativización del contenido de los derechos fundamentales, esdecir, renunciar a la posibilidad de determinar in abstracto el alcance inicial de su ámbito deprotección. En efecto, si los «límites inmanentes» delimitaran de entrada el campo normativo delos derechos fundamentales (como si de «límites intrínsecos» se tratase), no sería posibledeterminar su alcance inicial con carácter general (o, lo que es lo mismo, in abstracto), dado quesólo lo sería en el caso concreto en función de la (valga la redundancia) concreta necesidad dearmonizar su ejercicio o vigencia con los de otros derechos, bienes o valores constitucionales con

los que en cada supuesto pudieran entrar en conflicto {11}.

D)¿Son los límites de los derechos reconocidos en el artículo 20.1 CE, expresamente

previstos en el artículo 20.4, «límites inmanentes» o «límites intrínsecos» de dichos derechos?

Prevaleciendo a mi modo de ver, pues, los argumentos esgrimibles en favor de la tesis de que los«límites inmanentes» de los derechos fundamentales sí están sometidos a la reserva de Ley delartículo 53.1 CE, se plantea seguidamente la cuestión, no obstante, de si los límites de losderechos reconocidos en el artículo 20.1 CE (entre los que se encuentra el derecho afectado en elcaso objeto del presente comentario) y que recoge expresamente el artículo 20.4 son «límitesinmanentes» (sometidos a reserva de Ley) o, por el contrario, «límites intrínsecos»(inmediatamente operativos) de dichos derechos. La respuesta es sencilla: los límites del artículo20.4 CE no operan en el interior de los propios derechos reconocidos en el artículo 20.1 (adiferencia, por ejemplo, del límite de la veracidad en el derecho a la libertad de información); porel contrario, permiten limitarlos desde el exterior con el fin de preservar otros derechos, bienes ovalores constitucionalmente protegidos (concretamente, aquellos mencionados en el artículo 20.4CE).

La diferencia entre los límites («inmanentes») del artículo 20.4 CE y los «límites inmanentes», noexpresamente previstos, de otros derechos fundamentales estriba únicamente, pues, en que losprimeros son explícitos y los segundos sólo implícitos. Por lo tanto, no operan los «límitesinmanentes» explícitos del artículo 20.4 CE de modo inmediato (esto es, sin necesidad de unaprevia intervención habilitante del legislador), del mismo modo que tampoco lo hacen (insisto,en mi opinión) los «límites inmanentes» implícitos de otros derechos fundamentales.

En este sentido, resulta indicativo, desde el punto de vista de una interpretación sistemática de laConstitución, que los límites del artículo 20.4 CE estén recogidos en un apartado distinto del queenuncia el contenido de los derechos. Ello permite concluir que el constituyente no ha pretendidocon dichos límites delimitar desde el interior el ámbito de protección de los derechosreconocidos en el artículo 20.1 CE, sino sólo habilitar al legislador para limitarlos o, a su vez,





autorizar su limitación (desde el exterior de los mismos) por la necesidad de su articulación conlos derechos, bienes y valores constitucionalmente protegidos a los que se refiere el artículo 20.4.De lo contrario, hubiese recogido dichos límites, probablemente, dentro del propio apartado queenuncia el contenido de los derechos, reconociéndolos allí, por ejemplo, «sin perjuicio del debidorespeto a los derechos reconocidos en este Título...».

3. LA NECESIDAD DE UNA PONDERACION IN CONCRETO DE LOS DERECHOS, BIENES O VALORESCONSTITUCIONALES EN CONFLICTO COMO «LIMITE DE LOS LIMITES INMANENTES» EN ELMOMENTO APLICATIVO Y FACTOR MODULADOR DE LA INTENSIDAD DE LA RESERVA DE LEY DELARTICULO 53.1 CE

La reserva de Ley a la que, a mi juicio, están sometidos los «límites inmanentes» de los derechosfundamentales no es, sin embargo, absoluta, esto es, no exige, en todo caso, una estricta yexhaustiva predeterminación legal de los mismos. Todo lo contrario: una predeterminación legalde los «límites inmanentes» de tal intensidad sería contradictoria con la exigencia, igualmenteconstitucional, de una ponderación en el caso concreto de los derechos, bienes o valores

constitucionales en conflicto. La exigencia de esta ponderación modula necesariamente, portanto, la intensidad de la reserva de Ley a la que están sometidos los «límites inmanentes» de losderechos fundamentales.

En efecto, los «límites de los límites inmanentes» no exigen sólo una ponderación in abstracto delos derechos, bienes o valores constitucionales en conflicto por parte del legislador (es decir, unaponderación en el momento normativo), sino también una ponderación in concreto por parte de laAdministración actuante y, en su caso, de los Jueces y Tribunales (esto es, una ponderación en el

momento aplicativo) {12}. Mientras la ponderación in abstracto sirve para establecer lanecesidad genérica de dotar o no a la Administración y a los Jueces y Tribunales de una baselegal que, en caso de ser necesario, les permita limitar el derecho fundamental en cuestión con el

fin de preservar otros derechos, bienes o valores constitucionales preponderantes, la ponderaciónin concreto sirve para establecer la necesidad puntual de limitar dicho derecho con el fin desalvaguardar el derecho, bien o valor constitucional concreto con el que haya entrado enconflicto. Por lo tanto, no se agota en la ponderación in abstracto de los derechos, bienes ovalores constitucionales en conflicto la armonización de su ejercicio o vigencia. Es más, exige elprincipio de proporcionalidad que el legislador deje al aplicador de la norma legal habilitante dela limitación del derecho un margen de ponderación in concreto que le permita determinar encada supuesto si es o no necesaria para preservar el derecho, bien o valor constitucional enconflicto la limitación del derecho fundamental genéricamente habilitada por el legislador.

Ahora bien, si el legislador no ha considerado, al ponderar in abstracto los derechos, bienes o

valores constitucionales en conflicto, que su armonización pueda o deba exigir la limitación dealguno de ellos y, por consiguiente, no ha creado la correspondiente habilitación legal paralimitarlo, no están la Administración ni, en su caso, los Jueces y Tribunales habilitados parahacerlo de todos modos con base en una ponderación in concreto independiente de la Ley. En talcaso, limitarían un derecho fundamental sin base legal e infringirían, consecuentemente, la





reserva de Ley a la que el artículo 53.1 CE somete en todo caso, según se ha sostenido aquí, lalimitación de los derechos fundamentales. Sin embargo, es esto justamente lo que, como pudoconstatarse, sucedió (de manera por tanto criticable a mi juicio) en el caso objeto del presentecomentario.

III. COMENTARIO Y PUNTO DE VISTA DE FVC

1. PRECISIONES SOBRE LA TEORIA DE LOS «LIMITES INMANENTES»

Según ha explicado M. BACIGALUPO {13}, la teoría de los «límites inmanentes» ha servido, enAlemania, para legitimar restricciones legislativas en los derechos fundamentales, allí donde noexistía una expresa reserva de ley al respecto. Esta función carece de parangón en nuestroDerecho. Porque el artículo 53.1 CE regula con carácter general (para todos los derechosfundamentales) la función delimitadora de las Cortes y Asambleas Legislativas de ComunidadesAutónomas: la CE atribuye competencia inmediata a los órganos legislativos para la «regulación»(incluso restrictiva) del ejercicio de los derechos fundamentales comprendidos en el Capítulo 2.o

del Título I CE {14}.

Ahora bien, el concepto de «límites inmanentes» puede tener una utilidad teórica más allá de laestictamente referida a ensanchar las competencias del poder legislativo en relación con laregulación de los derechos fundamentales. La utilidad del concepto de «límites inmanentes» aque me refiero, precisa de tres aclaraciones previas:

a) El concepto de «límites inmanentes» remite, en última instancia, a una obviedad {15}: todo

derecho subjetivo tiene límites {16}. Esta idea, tan elemental, es bien conocida por nuestroDerecho común (la ley no ampara el abuso del derecho: art. 7.2 Cc) y ha sido reiteradamentedeclarada para los derechos fundamentales desde STC 5/1981, FJ 7.o (LOECE) hasta STC

143/1994, FJ 6.o (NIF).

b) La distinción entre «límites inmanentes» y «límites intrínsecos» a que ha hecho referencia M.BACIGALUPO (supra II.2.A), y que tiene claro apoyo en STC 5/1981 (FJ 7.o), es cultural, no

dogmática {17}:

1. Partiendo de lo que se ha llamado teoría de las restricciones externas {18}, pienso que el másintrínseco de los límites de un derecho subjetivo siempre tiene un origen externo: sólo tiene sentidohablar de límites (incluso intrínsecos) de un derecho cuando el poder jurídico reconocido al individuoha de hacerse valer en un ámbito social, donde se proclaman y garantizan, también, derechos de otrosy bienes jurídicos colectivos. Más aún. Los derechos de libertad no admiten conceptualmente más

límites que los derivados de la vida social {19}. El límite intrínseco es, seguramente, incompatible con

el propio concepto de libertad.

2. Por mera utilización del lenguaje normativo pasamos de limites inmanentes a limites intrínsecos

{20}. El artículo 20.1 CE proclama el derecho a «comunicar libremente información veraz...»; con lamención a la veracidad se está restringiendo un «derecho prima facie» ilimitado para llegar a formular





un «derecho fundamental definitivo». Y esta restricción no es distinta del honor o la protección de la juventud, expresamente reconocidos como «límites» a las libertades de expresión en el artículo 20.4CE: en ambos casos es la CE la que directamente restringe, para crear poderes jurídicos concretos, elámbito de protección de un derecho de libertad «prima facie» ilimitado. Cosa distinta es la restricción

mediata, prevista por la propia CE al afirmar que los derechos de libre expresión tienen su límite «enlos preceptos de las leyes que lo desarrollen». En este caso, la CE no incluye la restricción en laproclamación del derecho, sino que la abre a la configuración del legislador. La argumentación que seviene desarrollando se puede reforzar con la comparación entre el artículo 20 CE y el artículo 5 LFB.En nuestra Constitución se proclama el derecho a emitir información veraz (y se considera que la«veracidad» constituye un límite intrínseco del derecho). En el artículo 5 LFB se declara el derecho ala libre expresión, sin mencionar expresamente el límite de la veracidad; ahora bien, el mismo artículo5 LFB reconoce el derecho a la «autodeterminación informativa», resultando entonces que el derecho

a informar se halla limitado por la propia LFB con el derecho a recibir libremente información {21}.

La conclusión lógica ha de ser que, como ha declarado el Tribunal Constitucional Federal alemán, el

derecho a informar sólo se refiere a datos veraces {22}. Y entonces, la pregunta: ¿La veracidad denuestro artículo 20 CE es un límite («intrínseco») distinto del límite de veracidad («inmanente») en elartículo 5 LFB?

3. La teoría de los «límites inmanentes» constituye una sublimación del dogma de la complitud de laConstitución. Pues resulta que los límites naturales o intrínsecos, como tales, bien pudieran ser

identificados por cualquier aplicador del derecho (no sólo jueces, también Administración) y porreferencia a bienes o principios jurídicos no necesariamente elevados al rango constitucional (la buena

fé, por ejemplo). Pero cuando, partiendo del principio de unidad de la Constitución, se avanza hacia la

idea de Constitución como sistema (completo) de valores {23}, entonces resulta que ya no hay lugarpara conceptos, como el de «límites intrínsecos» que permitan la identificación y ponderación debienes o valores jurídicos extraconstitucionales. En un sistema constitucional cerrado los «límitesintrínsecos» se han de encontrar siempre en el propio texto constitucional; dejan de ser «límitesintrínsecos» para convertirse en «límites inmanentes».

c) La teoría de los «límites intrínsecos» es la más adecuada a una concepción individualista del

Estado y de la sociedad {24}. Porque afirma la complitud de los poderes jurídicos del individuocosificados en un derecho fundamental, sin más límites que los del rigor hermenéutico. Mas noparece ser ésta la concepción de los derechos subjetivos en nuestra Constitución, donde se partede un concepto de «orden político» (art. 10.1) en el que han de cohonestarse necesariamente losbienes jurídicos individuales entre sí y todos ellos con bienes jurídicos colectivos.

A partir de los argumentos anteriores propongo, frente a lo expuesto por M. BACIGALUPO,abandonar provisionalmente (en nuestro sistema constitucional actual) la oposición «límitesintrínsecos» versus «límites inmanentes». Ambos conceptos se funden en la categoría única de«límites inmanentes».

2. «LIMITES INMANENTES», SEPARACION DE PODERES Y RESERVA DE LEY

Ya hemos visto que los derechos, todos los derechos, tienen límites. Y que en un sistemaconstitucional con vocación de complitud esos límites se encuentran en la propia Constitución. Aéstos hemos llamado «límites inmanentes». Su identificación se obtiene a través de la

hermenéutica constitucional {25}. Ahora se plantea la segunda cuestión: ¿Quién identifica los





«límites inmanentes» de cada derecho fundamental? Desde esta cuestión quiero abordar una delas afirmaciones, ya citadas, expresadas en la Sentencia que comentamos:

«Es la propia Constitución en su artículo 20.4 la que establece... expresas limitaciones en el ejercicio

de dicho Derecho... al amparo de cuyas limitaciones, constitucionalmente previstas, se dictaron tanto

el Real Decreto 1189/1982, de 4 de junio, como las resoluciones administrativas recurridas, por cuya

razón no pueden éstas calificarse de inconstitucionales cuando justamente tienden a dar satisfacción yeficacia a lo, en este aspecto, por la Constitución exigido, sin apartarse de ella».

Tres datos voy a destacar en este párrafo:

- Las «limitaciones» de la libertad de expresión están en la propia Constitución.

- En su identificación (y concreción) no participa el poder legislativo; sólo el Gobierno-Administración.

- Tanto las «limitaciones» abstractas y generales (contenidas en el Reglamento) como las resolucionesprohibitivas, concretas y singulares, tienen fundamento inmediato en la propia Constitución.

El tercero de los datos va a ser el centro de mi exposición. Para el TS es la propia Constitución, através de los límites que expresamente impone a los derechos fundamentales, el fundamento dedos actos jurídicos distintos: a) El Reglamento que regula la circulación postal de revistas, y b) Las resoluciones concretas que prohíben la circulación postal de la revista Hara Kiri. En miopinión, estos dos actos jurídicos, Reglamento y resolución, deben ser consideradosseparadamente. Como sigue:

A) Determinación abstracta de los límites del derecho fundamental

El primer acto jurídico a considerar es el Reglamento contenido en el RD 1189/1982. Siguiendo

la argumentación de la STS comentada, el Reglamento viene a desarrollar o precisar los límitesde la libertad de expresión que están expresamente enunciados en el propio artículo 20.4 de laConstitución: respeto a los demás derechos del Título I de la Constitución, y muy especialmenteal derecho al honor, a la intimidad, a la propia imagen y a la protección de la juventud y de lainfancia. Se trataría de «límites inmanentes» del derecho a la libre expresión precisados porReglamento independiente. Ciertamente que aquí la Constitución ha fijado expresamente «límitesinmanentes» a la libertad de expresión. Pero es dudoso que su precisión abstracta y general seacompetencia del Gobierno. Con dos argumentos:

- Formalmente, toda «regulación del ejercicio» (art. 53.1 CE) de los derechos fundamentales es

competencia de un órgano legislativo: reserva de ley. Y me parece claro que un «límite inmanente»,

para ser eficaz, necesita ser identificado y ponderado frente a otros bienes o derechos constitucionales.Es necesaria, en suma, una labor de «regulación» que la Constitución ha querido reservar al legislativo

{26}.

- Aun en el caso de que no se atendiera al argumento anterior, al mismo resultado se llegaría desde el





principio de democracia parlamentaria que expresa el artículo 1 CE. Pues en un Estado democráticocon forma de gobierno parlamentaria las decisiones esenciales para la comunidad (y lo es la regulación

abstracta de un derecho fundamental) deben realizarse por los órganos legislativos {27}; no por elGobierno.

En este punto asumo sustancialmente los resultados, aunque no la argumentación, de M.

BACIGALUPO: la determinación normativa de los llamados «límites inmanentes» del derechofundamental activa la reserva de ley; consecuentemente, la fijación de límites por Reglamento(independiente) es inconstitucional.

B) Intervención limitadora en el caso concreto

Distinto tratamiento va a tener la resolución administrativa que prohíbe la circulación postal de larevista Hara Kiri. La STS comentada obvia la relación entre la resolución prohibitiva y el RD1189/1982. Más bien parece afirmar una relación directa entre los «límites inmanentes» delderecho de libre expresión y la prohibición singular de circulación. Si ello es así, pienso que es

posible ratificar la juridicidad de la resolución prohibitiva.

Según explica JESCH para la Monarquía constitucional alemana {28}, inicialmente la reserva deley en materia de libertad y propiedad no afectaba a los actos singulares de intervención, sólo alas regulaciones abstractas. Porque lo que se atribuía al Parlamento, a través del instrumentotécnico de la reserva de ley, era la producción de Derecho (la regulación de la libertad ypropiedad), no la actuación administrativa (aunque ésta fuera de intervención). Esta exclusióninicial del acto singular, respecto del principio de reserva de Ley, fue corregida pronto en elpropio Derecho público alemán. Más aún. El principio de reserva de ley, sin dejar de ser uninstrumento de distribución de poder, pasa a ser también una garantía de cada ciudadano: es lalibertad o propiedad de cada uno (y por tanto, frente a actos de intervención singulares) la que se

protege mediante la reserva de ley {29}.

El alcance (absoluto) de la reserva de ley frente a actos singulares de intervención corresponde auna comprensión de la división de poderes como afirmación del principio democrático frente al

principio monárquico: sumisión de la actividad ejecutiva (gubernativa-administrativa) a la previaregulación legal. Se trata, por tanto, de una comprensión de la reserva de ley plenamente

adecuada a un momento histórico-constitucional distinto del actual {30}. En mi opinión, lareserva de ley frente a actos singulares de intervención se debe modular sustancialmente a partirde la dogmática constitucional más reciente y a partir, también, de nuestro texto constitucional.Como sigue:

1. La división de poderes (y con ello, la reserva de ley) no significa ya afirmación del principiodemocrático frente al principio monárquico. Hoy todo el poder proviene del pueblo (art. 1.2 CE:soberanía) y su ejercicio se atribuye a distintos órganos del Estado. Entonces, la división depoderes ha de ser, simplemente, un sistema para un ejercicio equilibrado del poder. Ello





significa, en el tema que nos ocupa, que el monopolio de actuación interventora del legislativo nose justifica en sí mismo, sino en tanto instrumento para un ejercicio equilibrado del poder público

{31}. Se da un funcionamiento equilibrado del sistema de poderes cuando el legislativo hace usode la reserva de ley y efectivamente regula el ejercicio de los derechos fundamentales. Mas el

principio de reserva de ley no puede amparar llanamente la inactividad del legislativo, a riesgo

de que la reserva de ley se convierta en un instrumento de desequilibrio en el sistema dedistribución de funciones. La omisión del legislativo no puede impedir el cumplimiento de las

funciones atribuidas a los demás órganos del Estado {32}.

2. La reserva de ley para la regulación del ejercicio de derechos fundamentales (art. 53.1 CE) noes la única norma constitucional. Forma parte del principio (normativo) de Estado de Derecho,enunciado con el mismo rango, por cierto, que el Estado Social (art. 1.1 CE). Del principio de

concordancia práctica de la Constitución {33} resulta que todo principio constitucional debeceder, en lo necesario, para permitir en la misma medida la eficacia de otro principioconstitucional. Resulta entonces que la reserva de ley debe ser compatible con: mandato depromoción positiva de la libertad y la igualdad (art. 9.2 CE) y, más en general, mandato -propio

de un Estado Social- de protección y promoción de todos los derechos fundamentales {34};derecho a la tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales, incluso cuando el legisladorha omitido la regulación del ejercicio de aquellos derechos.

3. En los dos puntos anteriores se ha expuesto un concepto matizado de reserva de ley: alservicio de un ejercicio equilibrado del poder y compatible con las demás normasconstitucionales. Ahora bien, estas restricciones en la eficacia del principio de reserva de ley no

se presentan en la regulación abstracta de los derechos, sino en su regulación concreta. Permitiral Gobierno -en defecto de Ley- la regulación abstracta del ejercicio de derechos fundamentalesconstituiría un sacrificio desproporcionado del principio de Estado democrático con forma degobierno parlamentaria (art. 1 CE). En cambio, cabe matizar el alcance del principio de Estadoparlamentario (y una de sus concreciones, la reserva de ley) en el caso concreto, en la medida enque suponga un sacrificio mínimo de aquel principio (democracia parlamentaria) a cambio de unnotable reforzamiento de otros principios constitucionales en el caso individual: principio de justicia en el caso concreto; tutela judicial efectiva; promoción objetiva de todos los derechosconstitucionales.

4. Hemos visto que la facultad de identificación de «límites inmanentes» por la Administración,en el caso concreto, supone irremediablemente un sacrificio del principio de democraciaparlamentaria. Pero se trata en todo caso de un sacrificio compensado por la vigencia del

principio de Estado de Derecho. Pues resulta que el particular, frente a la identificaciónadministrativa de límites en el caso concreto, disfruta de acción judicial (recurso contencioso-administrativo, ordinario o especial), en su caso incluso ante el TC. Ocurre entonces que las

garantías judiciales individuales salen reforzadas cuando es la Administración -en lugar dellegislador- quien fija los «límites inmanentes» de los derechos fundamentales. Es por ello quedigo que la pérdida en el principio de democracia parlamentaria se compensa con un





reforzamiento de la tutela judicial individual, propia del Estado de Derecho.

Sobre las bases teóricas expuestas podemos formular las siguientes conclusiones:

a) La Administración puede identificar directamente los «límites inmanentes» de un derecho

fundamental en el caso concreto cuando, no existiendo previa ley reguladora de ese derecho,concurran las siguientes circunstancias {35}:

i) Los bienes jurídicos identificados como «límites inmanentes» del derecho precisan de una

protección urgente, que no puede atender a una imprevisible regulación futura del Parlamento.

ii) La identificación de «límites inmanentes» no contiene una política de derechos fundamentalespropia, que sólo corresponde al legislador. Los «límites inmanentes» que identifique la Administraciónen el caso concreto han de ser compatibles con cualquier posible política de derechos fundamentales

del legislador.

iii) La identificación de «límites inmanentes» por la Administración en el caso concreto ha derespetar en todo caso los límites que la Constitución impone al legislador: contenido esencial del

derecho en cuestión; proporcionalidad en la fijación de límites.

b) La identificación de límites inmanentes, en tanto resolución administrativa, es recurrible antelos Tribunales en vía contencioso-administrativa, preferente y sumaria u ordinaria. En amboscasos es posible la suspensión de la eficacia de la resolución administrativa, cuando el Tribunalconsidere que en los «límites inmanentes» identificados por la Administración se da unaintervención incompatible con la reserva de ley. En última instancia, mediante recurso deamparo, será el Tribunal Constitucional quien resuelva sobre la correcta identificación de los«límites inmanentes» de un derecho por parte de la Administración.

Mariano BACIGALUPO SAGGESEFrancisco VELASCO CABALLERO

BACIGALUPO IMANENTES

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