LA PROTECCIÓN PENAL DE LOS BIENES JURIDICOS COLECTIVOS Y

SU RELACION CON LOS DELITOS DE PELIGRO

Mariela MACHADO

1. La expansión del Derecho Penal y la sociedad del riesgo. 2. Los Bienes Jurídicos Colectivos en Derecho Penal. 2.1.

Necesidad de protección. 2.2. Relación material con los bienes jurídicos individuales. 3. Técnicas de tipificación para

proteger penalmente a los bienes jurídicos colectivos. 3.1. Los Delitos de Peligro. 3.2. Críticas. 3.3. Los Delitos de

Acumulación. 3.4. Objeciones. 4. Conclusión.

1. La expansión del Derecho Penal y la sociedad del riesgo

Señala Silva Sánchez que en la actualidad se advierte la existencia de una tendencia

legislativa hacia la creación de nuevos bienes jurídico-penales, una marcada ampliación de los

espacios de riesgos jurídico-penalmente relevantes y una flexibilización de aquellas reglas de

imputación que caracterizan al Derecho Penal clásico. Tendencia a la que refiere con el término

“expansión del Derecho Penal”, cuya nota caracterizante se trasunta en la intervención del ius

puniendi en ámbitos no sujetos a protección penal con anterioridad, dándose acogida bajo el ropaje

del Derecho Penal a “nuevas formas de delicuencia”1 como así también agravándose las penas de

los delitos ya existentes.2 Tal acogida responde a las exigencias de tutela que parten de una sociedad

cada vez más compleja, al decir de Ulrich Beck la “sociedad del riesgo”3 que caracteriza al modelo

social postindustrial, donde el avance tecnológico acarrea el contrasentido de generar nuevos

riesgos que escapan del molde tradicional por ser de carácter globales, no delimitables ni en el

tiempo ni en el espacio y en la generalidad de las veces, irreparables.

Esta demanda de protección por parte de la sociedad es recibida por el legislador y éste en el

afán de poner coto a los problemas sociales recurre a la ley penal creando un sinnúmero de bienes

jurídicos que se suman a los ya existentes. De esta manera, la protección de bienes jurídicos se

transforma en un mandato para penalizar en lugar de ser una prohibición condicionada de

penalización y no hace más que manifestar una política de criminalización más que de

1 Estas nuevas formas de delincuencia se caracterizan por hacer uso de la tecnología y de los conocimientos científicos generando modernas formas de organización criminal (fabricación y distribución de productos, el medio ambiente, los nuevos ámbitos tecnológicos como el nuclear, informático, genético, el orden socioeconómico y las actividades encuadradas en estructuras delictivas organizadas). 2 Silva Sánchez, Jesús María “La expansión del Derecho penal. Aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales” Ed. Civitas, Madrid, 1999, pág. 18. 3 Beck, Ulrich “La sociedad del riesgo. Hacia una nueva modernidad”, trad. por J. Navarro, D. Jiménez y María R. Borrás, Barcelona, Paidós Ibérica, 1998.

descriminalización4, con la ampliación o creación de nuevos tipos penales en ámbitos como el

medio ambiente, salud pública, mercado y criminalidad organizada.

En orden a ello, se advierte un adelantamiento de la frontera de protección penal a

contramano de los matices propios del Derecho Penal Clásico caracterizados por la protección de

bienes jurídicos individuales mediante la exigencia de la efectiva lesión del bien tutelado, pues se

tiende a proteger bienes de naturaleza colectiva donde cobran protagonismo los delitos de peligro

abstracto.

Así las cosas, el Derecho Penal deja de ser un instrumento de reacción frente a las lesiones

graves de la libertad de los ciudadanos y se transforma en instrumento de política de seguridad. Esta

realidad -sostiene Javier Camilo Sessano Goenaga- no hace más que poner en la cuerda floja los

principios garantistas propios de un Estado Democrático de Derecho como son el carácter

fragmentario y subsidiario del Derecho Penal5. Vale decir, se utiliza a la pena como la única ficha

echada a la suerte, dejando de ser -como resalta Hassemer- ultima ratio de los conflictos sociales6,

para pasar a ser la prima donna de ella y donde el legislador amparado en la protección a ultranza

de la vigencia de la norma crea bienes jurídicos indiscriminadamente y según sus motivaciones

pasionales del momento. En igual sentido, Cancio Meliá haciendo referencia a este fenómeno de

expansión sostiene que desde una perspectiva de bienes jurídicos clásicos, estos tipos penales que se

crean constituyen supuestos de “criminalización en el estadio previo” a lesiones de bienes

jurídicos, donde los marcos penales comprenden sanciones desproporcionadamente altas que no

condicen con el Derecho Penal Nuclear”.7

Por su parte, Díez Ripollés destaca que las decisiones político-criminales que caracterizan al

Derecho Penal Moderno no sólo refieren a las nuevas formas de criminalidad sino también importan

un incremento de la punición de tipos penales que forman parte de la delincuencia clásica, y esto

precisamente implica una mayor intensidad del Derecho Penal más que una expansión propiamente

4 Feijoo Sánchez, Bernardo “Sobre la ‘administrativización’ del Derecho Penal en la ‘Sociedad del riesgo’. Un apunte sobre la política criminal a principios del siglo XXI” en Derecho y Justicia Penal en el Siglo XXI, libro homenaje al profesor Antonio González- Cuellar García, Editorial Colex, 2006, p. 138. 5 Sessano, Goenaga, Javier Camilo “La protección penal del medio ambiente. Peculiaridades de su tratamiento jurídico” en Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 04-11 (2002) disponible en http://criminet.ugr.es/recpc. 6 Esto quiere decir, que frente a un problema social el ordenamiento jurídico tiene que proporcionar todas las soluciones posibles para dicho problema, siendo la ultima de estas el Derecho Penal. v. Roxin, Claus “Derecho Penal. Parte General”, T. I, 2 ed. alemana traducida por Diego Manuel Luzón Peña, Javier de Vicente Remesal y Miguel Díaz y García Conlledo, Ed. Civitas, S.A., 1997, p. 65, N° 28 y Hassemer, Winfried. "Derecho penal simbólico y protección de bienes jurídicos", trad. Por Elena Larrauri En: BUSTOS RAMÍREZ, Juan (director). Pena y Estado. Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36, disponible en http://neopanopticum.wordpress.com/2007/08/24/derecho-penal-simbolico-y-proteccion-de-bienes-juridicos-w-hassemer-2/. 7 Cancio Meliá, Manuel “Dogmática y Política Criminal en una Teoría Funcional del Delito” en Conferencia sobre temas penales, UNL y Rubinzal Culzoni Editores, 2000, Santa Fe, pgs. 121-146.

dicha y donde la referida expansión del Derecho Penal deja de ser extensiva para pasar a ser

intensiva.8

Lo cierto es que uno de estos nuevos ámbitos de protección del Derecho Penal refiere a los

bienes jurídicos de la colectividad, cuya necesidad de protección, relación material con los bienes

jurídicos individuales y técnicas de tipificación de los comportamientos que afectan a estos bienes

pasaremos a analizar en las siguientes líneas.

2. Los Bienes Jurídicos Colectivos en el Derecho Penal

2.1. Necesidad de Protección

A los fines de aproximarnos al concepto de bien jurídico colectivo podemos decir -siguiendo

a Roland Hefendehl- que estamos en presencia de un bien colectivo cuando “sea conceptual, real y

jurídicamente imposible de dividir este bien en partes y asignar una porción de éste a cada

individuo”9. En igual tesitura, sostiene Susana Soto Navarro que todo bien jurídico colectivo se

caracteriza por poder ser disfrutado por cada miembro de la sociedad, de tal manera que nadie

puede ser excluido en su uso, ni tampoco existe una rivalidad en el consumo, es decir, el uso o

disfrute de ese bien por un individuo no perjudica ni impide que otro individuo haga lo mismo. Por

ello no es posible relacionarlo en todo o en parte a un único sector de esta. Señala que los rasgos

más destacados de estos bienes son su titularidad compartida; la indisponibilidad, la indivisibilidad

y su naturaleza conflictual. Sin embargo, -agrega- ni la titularidad compartida ni la indisponibilidad

son caracteres exclusivos de los bienes jurídicos colectivos, por cuanto también pueden predicarse,

dentro de ciertos límites, de algunos bienes jurídicos individuales. En efecto, el auténtico criterio

diferenciador nos viene dado con el rasgo de la indivisibilidad que sólo poseen los bienes jurídicos

colectivos y es ahí en donde radica su especialidad.10 En igual tesitura, Bustos Ramírez define a los

bienes jurídicos colectivos como “entidades de protección del Derecho Penal cuya afección implica

a la colectividad y se refieren a las bases y condiciones de funcionamiento del sistema”.11

Sentado el concepto y a los fines de adentrarnos en la necesidad de protección de estos

bienes, destaco que un sector de la doctrina vinculado a la Escuela de Frankfurt (Hassemer, Naucke

y Albrecht, entre otros) considera que la impronta expansionista que caracteriza al Derecho Penal

8 Díez Ripollés, José Luis “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: Un debate desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 07-01 (2005), disponible en http://criminet.ugr.es/recpc. 9 Hefendehl, Roland, “¿ Debe ocuparse el derecho penal de riesgos futuros? Bienes Jurídicos colectivos y delitos de peligro abstracto” trad. de E. Salazar Otuño, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología (RECPC) 04-14 (2002), p. 4, disponible en http:// criminet.ugr.es/recpc. 10 Soto Navarro, Susana “La protección penal de los bienes colectivos en la sociedad moderna”, Granada, ed. Comares, 2003, p . 194. 11 Autor citado por Escajedo San Epifanio, Leire “El medio ambiente en la crisis del Estado social. Su protección penal simbólica”. Editorial Ecorama, Granada, 2006, p. 365.

Contemporáneo con la creación de bienes jurídicos colectivos pone en jaque sus pilares

fundamentales, tales como los principios de mínima intervención y ultima ratio. En prieta síntesis

sostienen que el moderno Derecho Penal toma distancia del modelo tradicional que protege

exclusivamente bienes personales (la vida, la integridad física, la libertad, etc.) para enlistarse hacia

un Derecho Penal de mayor intervención en la esfera de organización del sujeto que se manifiesta

en la tipificación de conductas que con el sólo fin de proteger bienes jurídicos colectivos provocan

un adelantamiento ilegítimo de las barreras de protección del ius puniendi vulnerando así el

principio de lesividad, penando conductas desprovistas de entidad lesiva sobre el bien jurídico. En

palabras de Hassemer, importa una “criminalización anticipada a la lesión del bien jurídico”.12

Otro sector de la doctrina, en cambio, considera que la protección de los bienes jurídicos

colectivos no es producto del fenómeno de expansión del Derecho Penal, y parte de la afirmación

de que la protección de la salud pública, de la fe pública y de la seguridad pública, por ejemplo,

existen en los Códigos Penales con anterioridad y forman parte de la delincuencia clásica, lo que

ocurre es que los nuevos riesgos que afectan a los bienes jurídicos colectivos por su especialidad

merecen diferente protección resultando inidóneos los instrumentos de imputación que nos

proporciona el Derecho Penal Clásico.

2.2. Relación material con los bienes jurídicos individuales

La discusión doctrinaria no se acaba en la contienda dogmática de determinar si estos bienes

jurídicos necesitan el cobijo protectorio del Derecho penal, sino que la misma se extiende a la

admisibilidad o no de los bienes jurídicos colectivos como categoría autónoma de la ciencia penal.

Quienes le reconocen autonomía sostienen que los bienes jurídicos colectivos son

complementarios de los bienes jurídicos individuales13, por tanto su tutela sólo encuentra

justificación de manera autónoma y “previa” a la protección de los bienes jurídicos individuales y

es por ello que el adelantamiento de la esfera de protección se fundamenta en la mayor dañosidad

social de sus afecciones frente a las de orden microsocial.

A esta concepción se oponen Hassemer y Terradillos Basoco, entre otros. Ambos autores

consideran que se vulneran principios garantistas si el bien jurídico sujeto a protección no se

fundamenta materialmente en una realidad individual, y es esta la razón de que los bienes colectivos

carezcan de autonomía funcional.

Resulta dable señalar que Hassemer no rechaza formalmente los bienes jurídicos colectivos,

pero los funcionaliza desde la persona, pues los acepta siempre y cuando éstos brinden la

posibilidad de servir a intereses del hombre. En otras palabras, los bienes jurídicos universales

12 Hassemer Winfried “Derecho Penal simbólico ….” Op. Cit.. 13 Alvarez, Ricardo Carlos María “Apuntes elementales acerca del bien jurídico” en Revista de la Asociación de Funcionarios y Magistrados de la Justicia Nacional, N° 35-36, p. 145.

tienen fundamento sólo en la medida en que se corresponden con los intereses conciliados del

individuo. A su turno, Terradillos Basoco le asigna carácter innecesario a la búsqueda de la

autonomía de los bienes jurídicos colectivos, en tanto considera que no es posible construir el

concepto de bien colectivo sin que en él se identifiquen bienes individuales, pues dicho concepto

sirve de puente para garantizar la viabilidad de éstos.14

Un ejemplo paradigmático de bien jurídico colectivo es el medio ambiente y precisamente,

también la discusión gira en torno a la relación que se le asigna con la protección de bienes jurídicos

individuales. En tal sentido, se distingue entre concepciones antropocéntricas o ecocéntricas. Las

primeras, se bifurcan en dos vertientes: unas que consideran al medio ambiente sólo como un

instrumento de ataque a los bienes jurídicos individuales clásicos, sin que pueda ser elevado por sí

mismo al rango de bien jurídico y otros que parten de la idea de que los bienes jurídicos colectivos

no deben tener protección penal autónoma admitiendo que el medio ambiente es un bien jurídico

merecedor de tutela penal y por ello perfilan el Derecho Penal del medio ambiente hacia la

protección de bienes jurídicos individuales, fundamentalmente la vida, la integridad física y la

salud. Por su parte, las concepciones ecocéntricas defienden la consideración del medio ambiente

como un bien jurídico colectivo que presenta autonomía respecto de determinados bienes jurídicos

individuales. Dentro de esta concepción encontramos una versión moderada -mayoritaria- que

defiende la protección del medio ambiente por las funciones que cumple para el desarrollo de la

vida humana y asignan al medio ambiente el carácter de bien jurídico colectivo, sin desconocer que

de manera mediata también se protege al individuo, en tanto la más radical defiende la protección

del medio ambiente por sí mismo. 15

3. Técnicas de tipificación para proteger penalmente a los bienes jurídicos colectivos.

3.1. Los Delitos de Peligro

Ahora bien, con reconocer que el Derecho Penal es una herramienta eficaz para tutelar

bienes jurídicos que responden a un conjunto de intereses de una generalidad, nos quedamos a

medio camino si no determinamos bajo qué técnicas jurídicas de imputación ha de efectuarse dicha

protección.

Así, se vincula a estos nuevos bienes jurídicos tutelados y que caracterizan al Derecho Penal

Moderno con la figura de los delitos de peligro, especialmente de peligro abstracto, tal es el caso de

los tipos penales que protegen el medio ambiente, de los que castigan el blanqueo de capitales o de 14 Cfr. Caro Coria, Dino Carlos “Sociedad de riesgo, Bienes Jurídicos Colectivos y Reglas concursales para la determinación de la pena en los delitos de peligro con verificación de resultado lesivo”, disponible en http://www.ccfirma.com/ingles/publicaciones/pdf/caro/Bjc-concurso.pdf, consultado el 10/07/2010. . 15 Alastuey Dobón, María C. “El delito de contaminación ambiental (art. 325.1 del Código Penal)” Estudios de Derecho Penal, dirigido por Romeo Casabona, Carlos María, Ed. Comares N° 53, 1 ed., Granada, 2004, p. 15 y ss.

los delitos de terrorismo o pertenencia a bandas armadas. 16 El recurso a este tipo de estructura

delictiva a los fines de determinar cuál es la conducta peligrosa realizable frente al bien jurídico

protegido que hace nacer la sanción penal, tiene un por qué. En efecto, si reparamos que los delitos

de peligro abstracto -a diferencia de los delitos de peligro concreto- importan incriminar una

conducta generalmente peligrosa para un bien jurídico no exigiéndose la efectiva puesta en peligro

de un bien jurídico, y precisamente, la ventaja en adoptar esta técnica radica en que tanto los tipos

de lesión como los de peligro concreto plantean problemas en la búsqueda de la causalidad en el

comportamiento, atento exigen un contacto entre la acción peligrosa y un objeto de protección, cosa

que no ocurre en los delitos de peligro abstracto, por tanto no resulta necesario probar que se ha

producido una puesta en peligro del bien ni confirmar en el caso individual tal peligrosidad en la

conducta del sujeto, ya que el peligro viene deducido a través de parámetros de peligrosidad

preestablecidos de modo general por el legislador17.

En tal empresa, Feijoo Sánchez refiere que en los delitos de peligro abstracto la norma penal

hace abstracción de la situación de riesgo concreta para otros ámbitos de organización individuales

o supraindividuales y describe como típicas conductas que estadísticamente o de forma general se

muestran como peligrosas.18

Inicialmente la doctrina distinguía dentro de los delitos de puesta en peligro a los delitos de

peligro concreto y delitos de peligro abstracto. Sin perjuicio de ello se fue abriendo una

subclasificación dentro de este último, distinguiéndose los delitos de peligro abstracto “puros” de

aquellos delitos de aptitud o idoneidad.19 En estos últimos no se tipifica en sentido propio un

resultado concreto de peligro, sino un comportamiento idóneo para producir peligro para el bien

jurídico protegido, no resultando la situación de peligro elemento del tipo, sino que lo integra la

idoneidad del comportamiento efectivamente realizado para producir dicho peligro.

3.2. Críticas

Al Derecho Penal Moderno se le ha criticado recurrir a los fines de proteger los bienes

colectivos a la técnica de los delitos de peligro abstracto, puesto que esto importa anticipar la tutela

penal de manera ilegítima al no respetarse los límites impuestos por el principio de ofensividad.

Quienes se encargan de refutar esta idea sostienen que la técnica del delito de peligro en general es

estimable, frente a la especialidad de este tipo de bienes sujeto a protección, en tanto se repare que

16 Ibidem. 17 Mendonza Buergo, Blanca “El delito ecológico: configuración típica. Estructuras y Modelos de tipificación” en Estudios sobre la Protección Penal del Medio Ambiente en el ordenamiento jurídico español” obra dirigida por Barreiro y Canció Meliá. Granada, 2005, Cap. III, p. 127-128. 18 Feijoo Sánchez, Bernardo “Seguridad Colectiva y peligro abstracto. Sobre la normativización del peligro”, p. 311, disponible en http://www.molins-silva.com/madrid/pubs/FEIJOO_5.pdf, consultado el 10/07/2010. 19 Para conocer en detalle la evolución dogmática referida a la clasificación de los delitos de peligro ver Hirsch, Hans Joachim “Delitos de peligro y Derecho penal moderno” en Suplemento de Derecho Penal (abril 2010) eldial.com.

el peligro es “una consecuencia lógica en una sociedad con contactos sociales complejos y con

mayores grados de desarrollo tecnológico, los delitos de peligro son fruto de una necesidad de

nuestro tiempo y no simplemente una invención del legislador para solucionar simbólicamente, y

no de manera efectiva, los problemas de criminalidad”. 20 Esto es así, porque se busca encontrar

una técnica de tipificación que se adapte a las especiales características de esos bienes jurídicos,

esto es, su carácter abstracto y difuso, que ciertamente dificulta la tarea de determinar si se ha

lesionado dicho bien por no identificarse en él un objeto material.

Obiter dictum, se destaca que quienes reconocen la autonomía a los bienes jurídicos

colectivos no necesariamente recurren a los tipos de peligro abstracto como fórmula de tipificación.

En orden a ello, señala Nicolás García Rivas que muchos delitos de peligro abstracto adquieren esta

caracterización en virtud de la función que se les otorga de protección de bienes jurídicos

personales o individuales, de tal manera que “si corregimos el enfoque del problema, asumiendo

que este tipo de infracciones procuran la tutela de otra clase de bienes jurídicos: los

supraindividuales o colectivos, entonces ya no se puede hablar de delitos de peligro abstracto, sino

de delitos de lesión (de otro bien jurídico)”.21

3.3. Los Delitos de acumulación

Cuando nos encontramos frente a aquellos comportamientos que encajan en el tipo penal,

pero sin embargo por sí solos no pueden lesionarlo, surge el obstáculo de no poder ser justificados

bajo la idea de delitos de peligro abstracto, atento que éstos requieren -reitero- acciones

generalmente peligrosas para el bien jurídico. Es por ello que en estos casos donde la acción está un

escalón más abajo de la lesión del bien jurídico que en relación a los delitos de peligro abstracto se

recurre a los llamados “delitos de acumulación”, tesis pregonada en Alemania por Lothar Kuhlen.

Este autor partiendo del análisis de la estructura de los delitos contra el medio ambiente,

específicamente el delito de contaminación de aguas del artículo 324 del Código Penal Alemán,

señala que sólo es comprensible la figura tipificada en dicho artículo, como un delito de

acumulación.

Recordemos que los delitos de acumulación son aquellos donde se subsumen acciones que

por sí solas no representan un peligro para el bien jurídico aunque una acumulación de acciones de

esas características sí daría lugar a un menoscabo del bien jurídico y es aquí donde encuentra

justificación la sanción penal. Agrega el autor referido que se necesitan sancionar normas de

conducta que prohíban acciones no peligrosas por sí mismas, y puesto que el hombre, que se

20 Villegas Paiva, Eloy Alexander “Los bienes jurídicos colectivos en el Derecho Penal. Consideraciones sobre el fundamento y validez de la protección penal de los intereses macrosociales” disponible en http://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/articulos/a_20091207_03.pdf 21 García Rivas, Nicolás “Delito ecológico. Estructura y aplicación judicial” Ed, Praxis SA, Barcelona, 1998, p. 114.

comporta de un modo egoísta, no va a cumplir esas normas a no ser que su infracción se vincule con

determinados costes, se requiere reforzar aquéllas mediante la amenaza de la pena, de manera que el

ser racional tenga que introducir esa consideración en sus cálculo de coste-beneficio.22

En igual sentido, Roland Hefendehl23 señala que la idea de la cumulación puede encontrar

cobijo en el ámbito de los delitos medioambientales, y ejemplifica: si un individuo arroja cinco

litros de aceite usado en el cauce de un río, no sufrirá el agua en su función referida al hombre

lesión alguna, tampoco podremos hablar de un peligro concreto que requiera implícitamente que la

lesión no se haya producido sólo a raíz de una mera casualidad. ¿Cuál podría ser aquí la causalidad?

Sólo nos quedaría comprobar la idoneidad de la estructura del delito de peligro abstracto -que tacha

de vaga e imprecisa-, es por ello que sostiene que no sabemos realmente por qué se habla de la

existencia de un peligro abstracto. La verdadera razón que determina su criminalización se basa más

bien en la idea de la cumulación, y ésta parte del planteamiento de que la sucesión de acciones

individuales que no amenacen gravemente el medio ambiente, no merecedoras por tanto de una

sanción penal, producidas en gran número, generan como consecuencia un perjuicio grave para la

calidad de las aguas.24

Por su parte, James Reátegui Sánchez interpreta que cuando estamos frente a los “delitos de

acumulación”, el peligro (abstracto o concreto) creado por el sujeto ya no es un peligro parcial, en

muchos casos inocuo para los objetos jurídicos protegidos, sino que la verdadera lesividad para los

mismos incide recién a través de la adición de determinados peligros considerados globales (“daño

acumulativo” o “efecto sumativo”), los cuales no pueden contemplarse como problemas de un

actuar individual, sino sólo como problemas sistémicos, que no cabe reconducir equitativamente a

acciones de personas, es decir, no hay una lesión (o peligro) para el bien jurídico atribuible

personalmente a la conducta del sujeto concreto.25

3.4. Objeciones

Las críticas fundamentales que se dirigen contra el planteamiento de los delitos de

acumulación se concentran en que se vulnera el principio de culpabilidad, en tanto el

comportamiento deviene peligroso por el comportamiento de otros y que a su vez también este

último es en sí mismo inofensivo. Asimismo, se critica que aún en el caso de que sólo quepa

fundamentar el injusto de una acción teniendo en cuenta el comportamiento de otro, aquél que actúa

22 Autor citado por Alastuey Dobón, María Carmen “El delito de contaminación …..”, op. cit. p. 91 y ss. 23 Hefendehl, Roland “¿Debe ocuparse el Derecho Penal …..” op. cit., p. 11. 25 Reátegui Sánchez, James “Consideraciones sobre el bien jurídico tutelado en los delitos ambientales” en Revista Electrónica de Derecho Ambiental N° 11 (diciembre/2004), disponible en wsww.cica.es.

de modo no peligroso no tiene conciencia de estar haciendo algo socialmente dañino.26 En este

orden de ideas, Silva Sánchez considera que “en la medida en que la imputación se funde, no en el

peligro de la propia conducta, sino en el que surgiría ‘si todos hicieran lo mismo’, la

fundamentación del injusto tienen lugar ex injuria tertii, resultando inadmisible a la luz de los

principios clásicos de imputación”. 27 Inadmisible, pues “…no hay en ella ninguna posibilidad de

introducir elementos de lesividad concreta: ni lesión, ni peligro concreto, ni peligro abstracto

entendido como peligro realmente existente, constatable en virtud de un juicio ex ante.

Simplemente, peligro presunto, peligro estadístico o -todavía mejor- peligro global”.28 Otra

objeción que se le formula se encuentra vinculada con la vulneración del principio de

proporcionalidad, en tanto no hay lesión para el bien jurídico atribuible personalmente a la conducta

del individuo.

Asimismo, se sostiene que esta técnica de imputación se encuentra más emparentada con el

Derecho Administrativo que con el Derecho Penal, pues lo cierto es que la conducta típica por sí

misma no representa un peligro relevante, por lo que al autor se le atribuye un injusto penal que

sólo constituye un riesgo para el bien jurídico protegido si se tienen en cuenta las acciones llevadas

a cabo por otros eventuales e indeterminados autores. En tal inteligencia, Silva Sánchez, partiendo

de un punto de vista crítico, agrega que esto precisamente importa una “administrativización del

Derecho Penal”, en tanto asume un razonamiento basado en la lesividad global derivada de

acumulaciones o repeticiones, tradicionalmente propio del Derecho Administrativo sancionador.29

Khulen como contra argumento expone que al sujeto no se le castiga por un injusto ajeno,

sino que su conducta, en el marco de una sociedad industrial masiva, adquiere un significado

distinto. Pero dicho significado no es “de la conducta en sí”, sino del conjunto de conductas de

todos globalmente consideradas, con lo que no se trata de un injusto personal, sino en todo caso, de

una especie de “culpa colectiva”. 30

4. Conclusión

26 Kindhäuser, Urs “Elementos fundamentales del derecho penal medioambiental alemán”, Revista de Ciencias Penales. Revista de la Asociación Española de Ciencias Penales, Volumen I, n°2, 2° semestre de 1998, p.. 504. 27 Silva Sánchez, José María “¿Protección Penal del Medio Ambiente? Texto y contexto del artículo 325 del Código Penal” en La Ley, Tomo de Jurisprudencia N° 3 1997, p. 1717. 28 Silva Sánchez, José María “¿Político criminal ‘moderna’? Consideraciones a partir del ejemplo de los delitos urbanísticos en el nuevo Código Penal español”, en Actualidad Penal Nº 23, 8/14 de junio 1998, p. 443. 29 Silva Sánchez, Jesús María “La expansión…” op. cit. , p. 100. Sobre la Administrativización del Derecho Penal ver también Feijoo Sánchez, Bernardo “Sobre la ‘administrativización’ del Derecho Penal en la ‘Sociedad del riesgo’. Un apunte sobre la política criminal a principios del siglo XXI” en Derecho y Justicia Penal en el Siglo XXI, libro homenaje al profesor Antonio González- Cuellar García, Editorial Colex, 2006, p. 138. 30 v. Silva Sánchez, José María “¿Protección Penal del medio ambiente…..”op. cit., nota 60.

Es indiscutible que los riesgos generados en las transacciones comerciales, en la puesta en el

mercado de productos defectuosos31, en la contaminación del Medio Ambiente deben ser objeto de

una solución y esta solución debe darse desde el Derecho, pero la pregunta que aflora refiere a si es

el ius puniendi la rama jurídica que debe preocuparse de este problema.

Considero que esta “huida al Derecho penal” donde el Estado escudado en sus funcionarios

de turno recurre a la legislación penal para brindar una solución rápida ante el insistente reclamo

popular de seguridad, desnaturaliza la esencia misma de este Derecho, puesto que se lo utiliza como

pantalla a los fines de esconder la deficiente y prácticamente nula efectividad estatal para resolver

los conflictos sociales, producto de una inadecuada política de Estado. En tal sentido, Roland

Hefendehl cuando refiere a la reacción del legislador de brindar amenazas penales frente a la

criminalidad organizada, los delitos económicos, los ambientales, reflexiona que “para que el

Derecho Penal siga manteniendo una posición social importante, debe mantener en su avance

firmes y claras las estructuras que ha venido utilizando, sin acudir a bienes jurídicos aparentes y a

un adelantamiento de las barreras de protección a estadios anteriores al de la acción típica”.32

En efecto, si en pos de construir el injusto penal para proteger bienes jurídicos colectivos

renunciamos a los principios fundantes de un Derecho Penal que se asienta sobre los pilares propios

del Estado Constitucional del Derecho, no hacemos otra cosa que construir estructuras imputativas

sobre cimientos de arena y esto denota que es tiempo de dar un paso al costado y dejar que otras

ramas del Derecho -sea el Derecho De Daños, El Derecho del Seguro o el Derecho administrativo-

se ocupen de esta problemática, cuya aporte seguramente será mucho más fructuoso, pues como

afirma Silva Sánchez “la constatación manifiesta del fracaso del Derecho penal del medio

ambiente, como de cualquier institución que pretenda imputar problemas sistémicos a individuos

concretos y su reducción a la mínima expresión debería constituir, pues, paradójicamente, el

primer paso hacia una mejor protección del objeto que se dice querer amparar”. 33

Concluyo el presente haciendo propias las palabras de Hassemer y Muñoz Conde, dos

maestros de la dogmática penal actual, quienes refiriéndose a la preocupación por la responsabilidad

penal por el producto -pero que bien puede ser traspolado por ejemplo a la problemática ambiental-

refieren que “aunque no cabe duda de que también aquí el derecho penal tiene algo que decir, no

es precisamente la rama del Derecho que más tiene que decir".34

31 Machado, Mariela “Necesidad de protección penal en materia de responsabilidad por el producto vs. principio de ultima ratio “ en Suplemento Dic/2009 eldial.com 32 Hefendehl, Roland, “¿Debe ocuparse el Derecho Penal …..”, op. cit., p. 12. 33 Silva Sánchez, Jesús María “¿Protección penal del medio ambiente….”, op. cit. p. 1720. 34 Hassemer Winfried -Muñoz Conde, Francisco en “La Responsabilidad Penal por el producto en Derecho Penal”, Ed. Tirant lo blanch Valencia 1995, pág. 199.