1

BIOGRAFÍA DEL AUTOR

Alice Berggrun es politóloga de la Universidad de los Andes y un Diplomado en legislación anti

corrupción de American University. También, ha sido premiada con la Beca de las Américas,

ofrecida por el Departamento de Estado de EE.UU. y la OEA. Fue seleccionada por parte de

Colombia para realizar un intercambio profesional en temas de lucha contra la corrupción y

mediciones de transparencia presupuestal.

Actualmente trabaja en la Secretaría de Transparencia de la Presidencia de la República de

Colombia, donde coordina el área de Asuntos Internacionales, la cual se encarga de hacer

seguimiento a las Convenciones Internacionales contra la corrupción y el soborno de

funcionarios públicos extranjeros. También coordina iniciativas como la Alianza por el Gobierno

Abierto, los proyectos normativos en responsabilidad de personas jurídicas y protección de

denunciantes de corrupción, entre otros.

Trabajó en el International Budget Partnership coordinando la componente gubernamental del

índice de Presupuesto Abierto 2012 y en el Departamento Nacional de Planeación (DNP) en la

Dirección de Justicia, Seguridad y Gobierno. Así mismo, también trabajó en el Ministerio de

Relaciones Exteriores de Colombia en el Viceministerio de Asuntos Multilaterales.

2

ABSTRACT

A pesar de la decisión del estatuto de Romas de dejar por fuera la responsabilidad de las

personas jurídicas y concentrarse solo en las personas naturales, varios otros tratados

internacionales y nacionales han incluido la responsabilidad de la personas jurídicas de una u

otra manera. Generando esto un precedente importante en la materia. Esta tesis, pretende

demostrar que el precedente existe y que los jueces de diferentes jurisdicciones están dispuestos

sanciones a las personas jurídicas que por acción u omisión cometen delitos internacionales. Esta

tesis explora la discusión central de manera teórica y práctica sobre la imputación de

responsabilidad en una persona jurídica a través de la identificación dela mente dirigente, así

comolas teorías de responsabilidad vicaria y las teorías de responsabilidad directa establecido la

mente dirigente de una persona jurídica e su “ethos” o su “cultura organizacional”.

También, explora las corrientes del derecho penal internacional y las diferentes aproximaciones

que se han hecho desde el mismo.

Palabras claves: personas jurídicas, responsabilidad objetiva, responsabilidad subjetiva, dolo, derecho penal

internacional, CPI, Estatuto de Roma, tribunales internacionales.

3

Tabla de contenido

I. Introducción .......................................................................................................................................... 3

II. Las personas jurídicas como sujetos de responsabilidad penal ........................................................... 6

III. Personas jurídicas como sujetos de derecho penal internacional .................................................. 22

IV. Procedimiento y sanciones ............................................................................................................. 38

V. Conclusiones ....................................................................................................................................... 43

I. Introducción

El interés de apoderarsedel mercadosin consideraciones éticas o morales ha sido criticado desde

tiempos remotos. Hesiodo en el siglo VIII a.c. expresaba que esta finalidad solo es aceptable si

en el proceso o acto de emulación se respetan las leyes y la justicia, es decir, que el ethos de los

participantes, su manera de pensar, su conducta y moralidad, en conjunto con su frónesis, el

reconocer las implicaciones de sus actos producto de sus experiencias, tienen en cuenta el

inherente sentido de la responsabilidad ética y social.

Para conceptualizar completamente una responsabilidad debe dejarse en claro de quién es y de

dónde surge esa responsabilidad, hacia quiénla responsabilidad existe y cómo se afirma esa

responsabilidad.1 Tener responsabilidades legales claras es vital en el mundo moderno, sobre

todo cuando las personas jurídicas modernas son participantes claves en la nueva economía

globalizada. A estas personas jurídicas o personas jurídicas se les han atribuido innumerables

derechos y panoramas legales que las protegen, pero en pocos casos se les ha impuesto un

régimen jurídico que las responsabilice alcometer crímenes atroces, no solamente cuando actúan

de manera directa,sino como proveedores de servicios. Han sido siempre en la esfera legal

relegadas a disputas comerciales o asuntos de inversión y comercio. Uno de los grandes vacíos

normativos a nivel internacional ha sido la responsabilidad que emana de la obligación de no

cometer atrocidades o abusos contra los derechos humanos durante el proceso de generar

ganancias.

1Engström, Viljam, Who Is Responsible for Corporate Human Rights Violations, Åbo Akademi University, Institute

for Human Rights, January 2002, pp. 8.

4

Las personas jurídicas multinacionales son cada vez más cómplices de los genocidios que

ocurren en el mundo en desarrollo. Si un Estado, una persona, o un grupo de personas cometen

un genocidio, son castigados, y el derecho internacional así lo exige. Sin embargo, las personas

jurídicas han estado siempre escudadas detrás de la premisa “societas delinquere non potest” y

bajo esta han impedido ser consideradas responsables por las conductas non sanctas que, en

ciertos casos en los que participan, promueven o incentivan en busca de intereses y beneficios

comerciales.

Esta tesis pretende demostrar como la jurisdicción penal internacional debería extenderse a las

personas jurídicas por complicidad argumentandoque este es un panorama ya explorado a través

de las jurisdicciones nacionales con extraterritorialidad o a través de la doctrina, que viene

deshaciendo fuertemente los mitos alrededor del tema.

Pretende demostrar que ya existe una costumbre cristalizada alrededor del tema y que los

conceptos aquí expuestos no son nuevos para el derecho internacional. Los Juicios de Núremberg

son el mejor ejemplo de esto, puesto que la dificultad para atribuir responsabilidad individual en

ciertos casos, como mostraremos más adelante, llevo a la teoría del joint criminal enterprise

(JCE)” (empresa criminal conjunta)”2que fuese la base de la teoría de la responsabilidad

colectiva en el derecho internacional. Esta teoría, que crearía costumbre como fuente de

derecho,unida a los límites del principio de legalidad en el derecho internacional y el límite del

principio de tipicidad, llevaría a formular una nueva teoría en donde se identificarían delitos y

penas con un precedente claro,determinando así la capacidad de aplicación de una posible

responsabilidad de las personas jurídicas en el ámbito internacional.

A partir del establecimiento de los tipos de responsabilidad de las personas jurídicas y de cómo

las personas jurídicas han y podrían seguir siendo sujetos del derecho internacional (capítulos II

y III), pasamos a cuestiones procedimentales de su implementación (capitulo IV), incluyendo

formas de imputación, sanciones, procedimientos y defensas. A lo largo de todo el documento

2Kelly, Michael J., Prosecuting Corporations for Genocide, 2016, Oxford University Press, pag. 75.

5

también se tiene presente el nexo entre las teorías de responsabilidad penal de las personas

jurídicas y la aplicabilidad al derecho internacional.

Para iniciar es importante recordar uno de los mayores precedentes en este tema con la empresa

IG Farben, que fue condenada en 1948 por el Tribunal Militar de los Estados Unidos por

crímenes de guerra. Los actos de Farben y sus representantes no fueron diferentes a los de los

soldados uoficiales del Tercer Reich Alemán. El Tribunal carecía de jurisdicción sobre la

empresa, pero como los actos de Farben violaron las regulaciones de La Haya sobre crímenes de

guerra, las personas participantes en esas violaciones fueron consideradas penalmente

responsablescon fundamentoen la “pertenencia a un grupo u organización” ya que ellas habían

tenido conocimiento que los productos que proveían a los nazis eran usados para cometer delitos

de lesa humanidad. Fueron en principio acusados 24 funcionarios de Farben y 13 condenados a

penas de 1 a 8 años de cárcel. Actos violatorios de los derechos humanos no pueden de ninguna

manera ser justificados bajo el principio de la búsqueda de beneficios económicos ni en el “orden

espontaneo del mercado “.Ni sofismos ni taoísmos absolutos e ilimitados justifican la violación

de la Ley.

El Estatuto de Roma que determina la jurisdicción de la Corte Penal Internacional (“CPI”)

contiene disposiciones sobre la responsabilidad individual, es decir la responsabilidad de los

administradores o los representantes legales si estos "ordenan, solicitan o inducen la comisión

de tal crimen” y en su artículo 28 se refiere a la "responsabilidad de mando" que puede

interpretarse de manera similar. En este último punto, debe haber de jure o de facto, es

decirautoridad y habilidad para controlar la acción de los subordinados, manifestando la

posibilidad de imputar por el simple hecho de que en una estructura organizativa alguno de sus

miembros cometa un delito con la tolerancia de sus representantes legales, norma muy parecida

a las teorías de responsabilidad accesoria o subsidiaria de las personas jurídicas que

explicaremos a continuación.

También, la Carta de Núremberg introdujo la responsabilidad penal corporativa enderecho

internacional y el gran fiscal jefe estadounidense, el juez RobertJackson prometió que cualquier

6

persona jurídica que comete delitos contenidos en el derecho internacional se enjuiciará y

castigará de acuerdo con el derecho penal internacional.

“Sin embargo, durante este período de tiempo, una persona jurídica nunca fue enjuiciado per se

ya que los jueces sentados no parecían tener la voluntad de insistir en el establecimiento de los

elementos del crimen que deben sersatisfechos para imputar responsabilidad penal en un cuerpo

corporativo”3.

Durante los trabajos preparatorios del Estatuto de Roma también se habló de este tema;

desafortunadamente, las restricciones de tiempo de los trabajos preparatorios resultaron en la no

inclusión de entidades legales como sujetos de ICCy derecho penal internacional.

Es en este marco entonces donde haremos una aproximación teórica, pero sobre todo incluyendo

aspectos prácticos, experiencias exitosas y ejemplos de derecho comparado sobre la materia.

Adicionalmente, haremos un recuento de la utilidad, forma y práctica que ha venido

evolucionando sobre la materia en el derecho internacional , para con ello llegar a una propuesta

concreta que sirva de base a la discusión mundial respecto al tema de la responsabilidad de las

personas jurídicas en el ámbito internacional.

II. Las personas jurídicas como sujetos de responsabilidad penal

(a) Tipos de responsabilidadpenal

clásica de las personas jurídicas

La responsabilidad penal de las personas jurídicas puede dividirse en dos diferentes campos. Por

un lado, cuandoel acto ha sido cometido en su nombre o para el beneficio de la persona jurídica.

Así mismo, cuando haya sido cometido por cualquier persona natural que haya actuado de

manera individual o como parte de un órgano colegiado de la persona jurídica que tiene la

potestad de tomar decisiones a nivel directivo o que tiene una posición de supervisión dentro de

3 Armina Tanja Savanovic, Corporate Criminal Liability in International Criminal Law, International Human Rights

Law, Lund University, pag. 4.

7

la persona jurídica (esto estaría vinculado al concepto de negligencia en la supervisión o

tolerancia de los hechos cometidos), siempre y cuando esa persona tenga:

1. Un poder de representación de la persona jurídica

2. Autoridad de tomar decisiones en nombre de la persona jurídica

3. Autoridad para ejercer control dentro de la persona jurídica

Así mismo, la persona jurídica es también responsable por un delito penal o una falta

administrativa cuando exista una falta de supervisión o control por parte de una persona natural.

Este concepto se conoce como el deber de supervisión o la responsabilidad por el actuar de los

miembros de una organización que están en una posición de poder o de toma de decisión.

Como parte de la aproximación comparada de este trabajo de grado, es importante la inclusión

de ejemplos que puedan explicar conceptos legales de los diferentes sistemas de responsabilidad

de personas jurídicas. En Estados Unidos se encuentran tres tipos de dolos o mens rea,

relacionados con la negligencia en la supervisión de un individuo dentro de una organización,

que se dacuando este individuo comete un delito del cual su supervisor debía saber o no quiso

saber de manera voluntaria.

“Cuando una persona es acusada de un crimen que requiereconocimiento de algún hecho, pero

el acusado evitó deliberadamente saber del mismo, es común la práctica entre los tribunales

federales pedirle a los jurados que consideren la “ignorancia voluntaria” o willfull blindness”4.

Dichas instrucciones le dicen al jurado que puede intercambiarel elemento o concepto de

conocimiento para que el crimen sea satisfecho por el de “ignorancia voluntaria”. Por ejemplo,

en los casos de narcóticos se podría alegar que élo la demandadafueron deliberadamente

ignorantes del hecho de que la sustancia que él o ella poseían era un narcótico, pero ello lo

podíanhaber inferido de la forma en que se desarrollaron los hechos o debíanhaber sabido o

preguntarse que estaban cargando o llevando al momento de cometer el hecho. Esto sugiere o

manifiesta que la responsabilidad personal no implica que la persona jurídica no deba tener un

conocimiento del actuar de sus empleados o de lo que pasa en una empresa u organización.

4Global-Tech Appliances, Inc. v. SEB S.A., 131 S. Ct. 2060, 2070 (2011) ("While the Courts of Appeals articulate the doctrine

of willful blindness in slightly different ways, all appear to agree on [its] basic requirements.") en:

https://scholarship.law.stjohns.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6696&context=lawreview

8

Sin embargo, existe una división de jurisprudencia e interpretación en Estados Unidos sobre

cómo deberían entenderse estos tipos de dolo en las organizaciones y que elementos deberían ser

probados para establecer el requisito de conocimiento.

La división ha sido notada poral menos tres tribunales en Estados Unidos. Los circuitos de

apelación 8, 10 y 11 han dicho que “además de (1) tener sospechas sobre

el hecho de que el conocimiento es necesario y (2) absteniéndosedeliberadamente de investigar

el asunto, el acusado tambiéndebe (3) haber tenido un motivo particular para permanecer

enignorancia: a saber, para preservar una defensa en caso deenjuiciamiento”5.

Los tres elementos deben estar presentes paraque un acusado deliberadamente ignorante se

considere que posee elconocimiento requerido. Luban6 sostiene que el

estado mental del actor al realizar la acción puede imputarse al yo posterior que realiza el actus

reus del crimen.

Para los casos contra personas jurídicas por diferentes delitos el elemento de “ignorancia

voluntaria” ha sido determinante.

La" ignorancia voluntaria” ha sido uno de los elementos más usados para definir el dolo en los

casos cuando hay personas jurídicas involucradas y en relación a los directivos de la misma. En

el caso relacionado con las personas jurídicas de Rupert Murdoch y las interceptaciones

telefónicas ilegales de “News of the World”, se vio que la acusación dirigida a Rupert y James

Murdoch, así como a los directores de News International y su matriz News Corporation, fue

particularmente significativa, ya que reflejaba el lenguaje en la Ley de Prácticas Corruptas y

5United States v. Willis, 277 F.3d 1026, 1032 (8th Cir. 2002) ("Awillful blindness or deliberate indifference instruction is

appropriate when there is evidence to support the inference that the defendant was aware of a high probability of theexistence of

the fact in question and purposely contrived to avoid learning all of the facts in order to have a defense against subsequent

prosecution." (emphasis added) (internal quotation marks omitted)); United States v. Delreal-Ordones, 213 F.3d 1263, 1268 (10th

Cir. 2000) ("[The district court may tender a deliberate ignorance instruction when the Government presents evidence that the

defendant purposely contrived to avoid learning all of the facts in order to have a defense in the event of prosecution." (internal

quotation marks omitted)); United States v. Puche, 350 F.3d 1137, 1149 (11th Cir. 2003) ("An instruction on deliberate ignorance

is appropriate only if it is shown that the defendant was aware of a high probability of the fact in question and that the defendant

purposely contrived to avoid learning all of the facts in order to have a defense in the event of a subsequent prosecution."

(internal quotation marks omitted)) en: https://scholarship.law.stjohns.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6696&context=lawreview. 6Concepto explicado en: Lawyers and Justice: An Ethical Study (Princeton University Press, 1988).

9

Extranjeras de EE. UU y se menciona la “ignorancia voluntaria” por parte de los dueños o

accionistas del periódico7.

También el caso del Deutsche Bank es bastante significativo. El banco obtuvo una de las

mayores sanciones por lavado de activos que se han impuesto en US, debido a que el banco

recibió un aviso acerca de un esquema similar en Rusia, con un artículo enviado a varios altos

ejecutivos bancarios y personal de cumplimiento en Moscú y Londres, pero la advertencia no fue

escuchada.

Cuando los empleados del banco descubrieron que una autoridad comercial rusa suspendió a una

contraparte sin nombre, no analizaron por qué o qué tipo de operaciones comerciales realizó la

operación en el banco, ni presionaron para que el problema se investigara. En cambio, si fue

explícito el deseo de recuperar más de un millón de dólares de la parte suspendida porque no

había liquidado ciertos intercambios.

Además, el banco perdió la oportunidad de descubrir el esquema cuando un banco europeo no

identificado solicitó más detalles sobre una contraparte, preguntando si los comercios podrían ser

sospechosos y si había sido investigado por Deutsche Bank.Un gerente de cumplimiento, que las

autoridades estadounidenses consideraron corrupto ya que recibió pagos de sobornos

camuflados en "tarifas de consultoría", finalmente respondió al banco europeo después de

repetidas solicitudes de asistencia diciendo quelos intercambios eran correctos8. Todo esto, se

equipara en la práctica de la responsabilidad de personas jurídicas en US a “ignorancia

voluntaria”, pues los altos ejecutivos del banco, por un lado habían sido avisados por diferentes

canales de la necesidad de investigar, y por el otro debían saber que los altos rendimientos de

manera irregular generaban dudas y así y todo, de manera voluntaria decidieron hacer caso

omiso de las diferentes advertencias de riesgos. Por ello, la persona jurídica fue sancionada,

como consecuencia directa del actuar de sus directivos o del dolo de los mismos y por cuenta

que fue la persona jurídica y sus accionistas quienes se beneficiaron de las ganancias de estos

actos ilegales.

7http://www.ethical-leadership.co.uk/how-to-stop-wilful-blindness/

8Basado en: http://www.acfcs.org/news/329221/News-U.S.-U.K.-regulators-hit-Germanys-largest-bank-with-historic-AML-.htm

10

Otro ejemplo, es el fracaso del HSBC para descubrir el lavado de dinero en sus oficinas en

México. El CEO y la empresa fueron sancionados por la “ignorancia voluntaria”, esencialmente

por no mirar lo suficiente, por no "ver" lo que “en realidad” estaba pasando.

La directora Rona Fairhead, presidenta del BBC Trust y ex jefa de los comités de auditoría y

riesgo del HSBC, declaró que si el señor Meares"desconocía cualquier comportamiento ilegal"

no estaba realmente haciendo su trabajo y por lo tanto no debía volver a estar autorizado para tal

posición”9,mostrando y aceptando el hecho de que parte del trabajo de Meares implicaba saber

por un lado qué estaba pasando en las filiales, puesto que las ganancias habían aumentado

considerablemente, y por el otro estar al tanto de otros aspectos propios de la supervisión y

control de las divisiones a su cargo.

Las posibilidades de defensa en estos casos están enfocadas a aspectos especiales de la carga de

la prueba. En particular la carga de la prueba se invierte,siendo responsabilidad de los directivos

y de la empresa demostrar que:

1. La persona natural cometió el crimen sin el conocimiento o consentimiento de los

administradores.

2. El comportamiento de la persona natural fue en explicita violación no solo a las

instrucciones recibidas sino a los controles explícitos de la persona jurídica.

3. El número y la duración de los delitos del agente no fueron sustanciales para generarle

una sospecha a los directivos de que los hechos podrían estar ocurriendo10

.

Es bajo este estándar probatorio que una persona jurídica no será responsable por el

comportamiento de un empleado.En resumen, lo que la jurisprudencia de los Estados Unidos

dice es que los directivos de la empresa deben hacer uso de la debida diligencia para instruir a los

empleados en relación a conductas ilegales, establecer controles explícitos y no dar respuestas

negligentes al mal comportamiento de sus empleados en el pasado.

Es necesario aclarar que esta defensa no aplica para casos donde hay un régimen de

responsabilidad objetiva o negligencia plena en la conducta.

9Cita textual de: http://www.ethical-leadership.co.uk/how-to-stop-wilful-blindness/

10 John Gund Brewing Co. V. United States, 204 F. 17,23-24 (8th Cir. 1913)

11

En el caso de Colombia y Brasil, por ejemplo, la responsabilidad de las personas jurídicas por

casos de corrupción es una responsabilidad administrativa y objetiva. Esto quiere decir, que no

hay un factor de dolo en hallar a la persona jurídica responsable. Lo que puede haber son factores

de mitigación y agravación de una sanción, pero no se pone en duda la culpabilidad de la

persona jurídica.

(b) La aproximación comparada:

enfoques locales

Ricardo Robles Planas en su investigación sobre la responsabilidad penal de personas jurídicas

habla de las aproximaciones conceptuales que en Europa se han hecho en la materia, en

particular, las que traen debates de fondo en relación a la política criminal de los Estados y las

exigencias procedentes de diversas instancias internacionales. Un aspecto importante señalado

por el autor es la falta de homogeneidad de los tipos de responsabilidad propuestos. En este

sentido, explica el autor que aunque las aproximaciones son muchas, no hay un sentido claro de

cuál de ellas es “mejor” o “peor” sino que depende de cada país, sistema y tradición.

El tema en realidad está, como lo plantea Robles Planas, en cómo articular la respuesta

sancionatoria. Se podría decir que esta es una aproximación adecuada pero incompleta, dado que

quien define el régimen de responsabilidad no es tanto la sanción como el procedimiento. Es

decir, las sanciones administrativas como las multas o las inhabilidades, en efecto hacen parte en

algunos países de un régimen sancionatorio administrativo o disciplinario,así como en otros

hay regímenes penales que incluyen sanciones administrativas. Es en el marco de esta discusión

que Robles Planes plantea las cuestiones fundamentales que determinan el régimen de

responsabilidad de personas jurídicas : “al respecto, las principales cuestiones a partir de cuya

respuesta queda caracterizado el estado de la discusión actual, pueden concentrarse en tres

grupos de problemas, a saber, (1.1) si la responsabilidad de la persona jurídica debe ser directa

12

o subsidiaria; (1.2) la naturaleza (penal o no) de las sanciones a imponer a la persona jurídica;

y (1.3) el modelo de imputación de responsabilidad a la persona jurídica que debe adoptarse”11

Las personas jurídicas deben ser vistas luego como sujetos activos en la aproximación de política

criminal también, con las particularidades que dicho sistema significaría. Esto desde una

aproximación pragmática más que dogmática. Asumiendo que esta tesis se cumpla, la gran

dificultad de política criminal en un sistema de derecho continental estaría dirigida a la relación

con las personas físicas dentro de la misma, cuándo por ejemplo estas no son identificables

claramente dentro del delito o cuando son conductas incentivadas por un cuerpo directivo en su

totalidad. Ricardo Robles Plana nos explica sobre una de las argumentaciones de política

criminal en Europa: “Otra línea de argumentación, en cierto sentido cercana, sostiene que esa

responsabilidad societaria permitirá aliviar de tensiones al sistema de responsabilidad

individual, sea porque no habrá que forzar en exceso categorías dogmáticas, sea porque

posibilitará una reducción del rigor punitivo con las personas físicas”12

.

En definitiva, la idea en el derecho continental de “societas delinquere non potest” ha quedado

atrás,pudiéndose pensar de ahora en adelante en un sistema internacional que permita hallar

culpables a las personas jurídicas, tanto si la jurisdicción es aplicable a países que hacen parte

del derecho anglosajón como al derecho continental, siempre y cuando esta teoría sea unificada

en los criterios de imputabilidad, que el estándar probatorio sea claro y que se genere un

procedimiento adecuado para las mismas.

(c) Otros tipos de responsabilidad

corporativa traídos del derecho

internacional; responsabilidad de mando

y responsabilidad por pertenencia a una

organización (teoría del Criminal

Enterprise)

11

Robles Planes, Ricardo, ¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las

agrupaciones por hechos delictivos, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, pag 3,

http://www.indret.com/pdf/344.pdf. 12

Ibid, pag 7.

13

En una posible teoría de la responsabilidad de las personas jurídicas por crímenes

internacionales, definitivamente deben tomarse en cuenta otros factores determinantes en materia

conceptual.

“Las tres principales doctrinas prevalentes de responsabilidad subsidiaria para quienes

cometen crímenes son: la doctrina de responsabilidad de mando en jerarquías militares, la de la

autoría y la complicidad y la del “joint criminal enterprise (JCE)” (empresa criminal

conjunta).”13

La doctrina de respondeat superior ha sido por lo general usada en contextos domésticos,

evolucionando en Núremberg a conceptos internacionales (1946-48). En este sentido, la doctrina

del JCE también es usada en los países del common law a nivel doméstico.

También en el derecho penal internacional está la responsabilidad de mando “la responsabilidad

de los superiores o responsabilidad por el mando se ha convertido en una de las más

importantes instituciones del Derecho Penal Internacional, toda vez que, aunque normalmente

son los soldados “rasos” o “de a pie (foot soldiers)” quienes realizan los crímenes, dada la

naturaleza de los mismos -extendidos y parte de políticas institucionales- son los superiores

quienes tienen mayor grado de responsabilidad que los propios ejecutores en la comisión de los

actos punibles.6

Este tipo de responsabilidad se vincula con la obligación del superior de evitar

que sus subordinados cometan crímenes sancionados por el Derecho Penal Internacional,

entendiéndose que, aunque no haya ordenado su comisión, será responsable por su omisión de

evitarlos”14

Algunas de estas teorías de derecho internacional son aplicadasmás fácilmente que otras, sobre

todo en lo relacionado con los tipos de complicidad y las diferencias en “conocimiento”.

(d) La Responsabilidad Subsidiaria

13

Kelly, Michael J., Prosecuting Corporations for Genocide, 2016, Oxford University Press, pag. 75. 14http://repositorio.uchile.cl/tesis/uchile/2009/de-winter_j/pdfAmont/de-winter_j.pdf

14

La responsabilidad subsidiaria es un concepto legal fácilmente trasladable de los casos

domésticos a los casos de delitos internacionales. Está basada en la responsabilidad de una

persona por cuenta de las acciones de otra. Esto quiere decir que explora las relaciones por

ejemplo de empleador a empleado, de subordinados a superiores, de dos personas jurídicas, etc.

Es una responsabilidad basada en las relaciones comerciales de una persona con otra.

En otras palabras, es la relación de las acciones de un individuo con el lugar donde trabaja y

como se determina la responsabilidad de este último. Este concepto ha estado presente en casi

todos los países que tienen regímenes de responsabilidad de personas jurídicas, pero también en

el ámbito internacional. En el 2007, la Corte Internacional de Justicia (ICJ), en su jurisprudencia

decidió que los Estados son responsables por delitos internacionales como el genocidio,

respondiendo por la actuación de sus nacionales. Este es el concepto de responsabilidad

subsidiaria. Las preguntassonentonces, cual es el nivel de dolo o mens rea necesario para que

una persona jurídica responda de manera subsidiaria por actos cometidos por individuos en otra

jurisdicción, cual es el nivel de conocimiento que debe tener de los actos y que intención se debe

probar.

Aquí es en donde las teorías de responsabilidad de las personas jurídicas se juntan y crean

diferentes modelos, como los expuestos en la primera parte de esta tesis. Organizando la

información disponible y en relación con las posibles teorías que se podrían aplicar en el derecho

internacional para crímenes internacionales, indiquemos que, por ejemplo, en Estados Unidos

hay una forma de responsabilidad objetiva y subsidiaria donde las personas jurídicas pueden ser

halladas culpables por el actuar de cualquiera de sus empleados. Las cortes en Estados Unidos

desarrollaron la doctrina de respondeat superior de los principios de la responsabilidad vicaria o

subsidiaria que dicen que un individuo puede ser hallado culpable por el actuar de sus

empleados. Eso quiere decir que combinando estas dos doctrinas la persona jurídica es culpable

por el actuar de sus directivos o por el actuar de cualquier empleado cuando hay fallas en su

supervisión o una cultura corporativa que permite estas fallas o no las previene.

Esta responsabilidad vicaria o subsidiaria debe tener claro, entre otros, cual persona natural

genera la responsabilidad de la persona jurídica. Hay dos maneras de determinar esto:

1. Respondiendo por el actuar de cualquier agente o empleado sin importar las medidas que

haya tomado la persona jurídica para prevenirlos (en su forma más estricta a través de

15

modelos de responsabilidad objetiva o responsabilidad subsidiaria calificada, cuando se

han tomado medidas para prevenir pero estas no han sido suficientes).

2. O de acuerdo a la teoría de identificación, en donde se identifican los cuerpos directivos

de una persona jurídica y por ende sus actos, omisiones o intencionalidad en la comisión

del delito. En el caso de delitos internacionales esto podría referirse al conocimiento o las

decisiones que tomaron para suscribir un contrato que eventualmente estuviera

involucrado con delitos internacionales. Ejemplo de esto podría ser el reciente caso de

Siemens, quien proyectó el programa de bloqueo de comunicaciones en Irán15

. El

software que provee Siemens y Nokia permite al Gobierno de Irán bloquear las

comunicaciones de los ciudadanos, con el fin de evitar protestas y uso libre de la

información. Esto claramente viola derechos civiles y libertades básicas,con herramientas

provistas por personas jurídicas que se precian de tener programas de cumplimiento

elaborados y estructurados. Son los ejecutivos de Siemens y Nokia culpables por proveer

tecnología que permite la violación de libertades básicas? Si aplicamos la teoría de

identificación podríamos decir que si, puesto que por parte de los ejecutivos hay una

decisión consciente de contribuir a la violación de derechos humanos, ya que estos

actuaron a sabiendas del tipo de Gobierno al que estaban haciendo la venta.Un portavoz

de Nokia Siemens Networks defendió la venta del equipo a Irán, sugiriendo que la

compañía proporcionó la tecnología con la idea de que sería utilizada para "interceptar

legalmente". Sin embargo, cualquiera sabe que un equipo instalado con fines policiales

también puede ser usado fácilmente para espiar”16

(e) Determinación del “ethos

corporativo”

La determinación del “ethoscorporativo” se basa en el concepto de responsabilidad colectiva de

la persona jurídica. Es una responsabilidad objetiva y se podría decir que actúa de manera

“agregada”. La responsabilidad objetiva no requiere, a diferencia del modelo de responsabilidad

15

https://www.wired.com/2009/06/wsj-nokia-and-siemens-help-iran-spy-on-internet-users/ 16

Ibid.

16

subsidiaria, de la determinación de la voluntad. Es decir, no relaciona la voluntad de la empresa a

la de sus directivos o administradores.Es la empresa en sí misma la que comete un delito y esta

responsabilidad se establece a partir de patrones establecidos en la toma de decisiones o en los

incentivos existentes dentro de la organización para cometer o apoyar la comisión de delitos y la

forma de prevenirlos. La cultura corporativa entra aquí a tomar mayor relevancia, y la forma de

organización y la manera en que se tomanlas decisiones, e incluso los incentivos monetarios,

tales como los bonos para la consecución de resultados, pueden determinar el “ethos

corporativo”.

Es preciso y definitivo saber distinguir entonces las conductas que permiten inferir que la

comisión de delitos está inmersa en el “ethos” de una empresa. Un buen ejemplo se puede ver

en ciertos casos de corrupción transnacional, como en los conocidos de Siemens y Odebrecht,

donde había oficinas dedicadas exclusivamente a hacer pagos a través de paraísos fiscales con el

consenso de las altas directivas de la empresa y con la tolerancia de los oficiales de

cumplimiento de estas personas jurídicas. Comola oficina de “pagos estructurados” de

Odebrecht era claramente una empresa criminal incentivada y tolerada dentro de la estructura

empresarial, podríamos entonces inferir que el “ethos” corporativo estaba comprometido. Caso

muy diferente es por ejemplo el caso de soborno trasnacional de Embraer en donde un miembro

de la dirección de ventas ofrece un soborno a un funcionario para ganarse el bono de ventas que

ofrece la empresa y que actúa para beneficio propio y no de la persona jurídica.

Otro ejemplo podría ser el caso de la BP y el vertimiento de petróleo en el Golfo de México. Al

demostrarse en juicio que la negligencia de sus administradores era constante, y que la empresa,

incluso sabiendo de las consecuencias, prefirió tener una política negligente de supervisión,

vemos que lo que hubo fue una cultura corporativa estructurada y planificada para tolerar la

comisión de conductas ,vistas como parte natural del negocio, que podrían y pueden ser

consideradas como delictivas.

De acuerdo entonces a la teoría de la agregación y de la responsabilidad colectiva, se debe tratar

a la persona jurídica como un conjunto de diferentes actos, omisiones y estados mentales (dolo)

de diferentes individuos (no solo de algunos de sus administradores).

17

En el mundo hay varios ejemplos de estos tipos de responsabilidad en donde la teoría de la

“mente dirigente” se ha reinterpretado. Tanto en el Reino Unido como en el Código Penal de

Australia17

, se ha puesto un elemento adicional en la legislación, respondiendo al criterio de la

responsabilidad a partir del “ethos corporativo”. En este caso, la legislación trae el elemento de

“cultura corporativa deficiente en el ámbito central”. Este elemento genera un cambio de la

imputación del individuo a la responsabilidad de la persona jurídica y es la responsabilidad de la

persona jurídica como colectivo.

“Una persona jurídica puede ser una persona con responsabilidades y obligaciones por si

misma a través de la agregación de los individuos y de los comportamientos colectivos o de la

revisión de la totalidad de sus deficiencias en su cultura corporativa y sus sistemas

organizacionales. Estos puntos de similitud con otros modelos se vuelven aparentes cuando se

miran los temas sustantivos como las defensas aplicables, los procedimientos aplicables y el tipo

de sanciones”18

.

Este tipo de modelo nos presenta una solución a la pregunta de fondo relacionada con la

inquietud de si las personas jurídicas pueden ser halladas responsables por delitos que incluyan el

elemento subjetivo de la conducta, es decir el análisis del estado mental del acusado (en este caso

una ficción legal) y de si ese estado mental puede definirse como dolo o si seguir por el camino

de una responsabilidad objetiva, y cual es también el ratione materiae de su responsabilidad yel

alcance de la misma ; por último,nos presenta soluciones a la pregunta de si las personas

jurídicas pueden ser halladas culpables por cualquier tipo de delito o solo por algunos delitos

asociados a temas económicos, ambientales o de impacto social. La aproximación de este trabajo

es que la persona jurídica puede ser hallada de manera directa como culpable en una situación en

donde a modo propio o por interpuesta persona o de manera accesoria se cometan delitos

internacionales, siempre y cuando en su estructura no existan estrategias de prevención de

delitos, pero particularmente cuando la empresa no tenga claridad dentro de los parámetros de su

cultura corporativa de sus fines y estándares o que se hayan dispuesto incentivos para generar

rentabilidad a cualquier precio.

17 https://www.legislation.gov.au/Details/C2017C00235

I. 18 Corporate Criminal Liability: Emergence, Convergence, and Risk, Editors: Pieth, Mark, Ivory, Radha (Eds.), pag.

630.

18

Pero como proceder, es decir, cuál sería el modelo de responsabilidad de las personas jurídicas

adecuado a manera de tipificación, es el interrogante más importante a resolver.

Para alejarnos de una simple responsabilidad accesoria debe especificarse cuando una persona

jurídica es culpable. En este caso, sugerimos trabajar en las siguientes hipótesis para cualquier

modelo de responsabilidad penal de personas jurídicas:

El modelo debe incorporar un Artículo que defina qué tipo de responsabilidad se aplicaría y que

defina también que las personas jurídicas y las sucursales de sociedades extranjeras en cualquier

país serán penalmente responsables por un delito cuando:

i. Fue cometido en nombre de o en beneficio de una persona jurídica y las sucursales de

sociedades extranjeras,

ii. O fue cometido por una persona natural, actuando ya sea individualmente o como parte

de un órgano de la persona jurídica y las sucursales de sociedades extranjeras, que tiene

un cargo de dirección o supervisión dentro de la persona jurídica sobre la base de:

a) Poder de representación de la persona jurídica y las sucursales de sociedades

extranjeras

b) Autoridad en la toma de decisiones en nombre de la persona jurídica y las

sucursales de sociedades extranjeras,

c) O ejerza control dentro de la persona jurídica y las sucursales de sociedades

extranjeras

En ambos casos estaríamos cubriendo los dos tipos de responsabilidad, la responsabilidad por

cultura corporativa y la responsabilidad vicaria por el actuar de representantes legales o

directivos. Este tipo de responsabilidad mixta con dos hipótesis binarias es lo más adecuado

dentro de las teorías.

Por otro lado está la posibilidad de incluir también laresponsabilidad de mando que ya hemos

tocado en el primer capítulo. Esta responsabilidad está dada por la falta de supervisión de o la

negligencia en la misma dentro de una estructura donde hay un mando claro y una

responsabilidad sobre esa estructura. En el caso de las personas jurídicas podría

aplicarseincorporando en el modelo un Artículo que defina que las personas jurídicas y las

sucursales de sociedades extranjeras también serán responsables de un delito penal cuando la

19

falta de una debida supervisión o control por parte de una persona natural ha hecho posible la

comisión de un delito penal en beneficio de la persona jurídica (en este caso podrían incluirse los

delitos penales relacionados con los delitos internacionales tales como genocidio, crímenes de

lesa humanidad o crímenes de guerra).

La responsabilidad de la persona jurídica y las sucursales de sociedades extranjeras descritas

anteriormente no excluye la responsabilidad de la persona natural como autor del delito o de

quienes fueron participes del mismo.

Temas que serían de vital importancia definir en otros posibles Artículos en el modelo propuesto

y que corresponden a las teorías internacionales de responsabilidad de personas jurídicas son el

tipo de jurisdicción que aplicaría para definir cuando una persona jurídica pertenece o no a un

país, el tipo de sanciones y el cambio institucional necesario para su realización.

Valdría la pena considerar también un Articulo que considere la responsabilidad de las personas

naturales en los casos en que puedan ser indirectamente vinculantesde la persona jurídicaen el

momento en que se produzcan responsabilidades penales de estas personas jurídicas,como sería

el casode las Farmacéuticas(personas jurídicas) y los médicos particulares (personas naturales

vinculantes) que al ser por ejemplosujetos de dadivas y prebendas por parte de etas personas

jurídicascon el fin de inducirlos a que recomiendenfácilmente las drogas de esas farmacéuticas

no toman las precauciones suficientes para establecer un control científico estricto al respecto.

(f) Resumen de aproximaciones

teóricas y conceptuales 19

Posibles modelos frente a la

implementación de la

responsabilidad de las personas

jurídicas por el cohecho de

funcionarios públicos

extranjeros

Ventajas

Desventajas

Juicio de responsabilidad penal 1. Responde a las 1. Es necesario establecer todo

19Fuente: elaboración propia. Otros escenarios: (i) responsabilidad civil de la persona jurídica; (ii) coexistencia de

responsabilidad penal y administrativa de la persona jurídica

20

contra la persona jurídica. consideraciones de política

criminal que reclaman el

establecimiento de la

responsabilidad de las

personas jurídicas, con

consecuencias similares a la

responsabilidad de las

personas físicas, ante

situaciones igualmente

violatorias de bienes

jurídicos.

2. Permite la actuación

contra el verdadero

responsable de la lesión al

bien jurídico.

3. Debe cumplir un efecto

preventivo general en el

ámbito de las personas

jurídicas y, por

consiguiente, contribuir a la

desaparición del fenómeno.

un sistema penal de

responsabilidad de las personas

jurídicas, porque a ellas no les

son aplicables las categorías

jurídicas que sirven para la

determinación de la

responsabilidad de las personas

físicas.

2. Un inadecuado diseño de la

responsabilidad penal para las

personas jurídicas puede

acarrear la pérdida de garantías

en el sistema judicial para las

personas físicas.

3. La innovación de un sistema

penal puede generar impunidad

mientras se asimila el sistema.

4. Será necesario la ampliación y

especialización de la planta de

personal de los órganos

encargados de hacer cumplir la

Ley para que puedan investigar

personas jurídicas y detectar de

manera más eficiente sus niveles

de participación.

Juicio de responsabilidad penal

contra la persona natural

perteneciente a una persona

jurídica, en el cual se

facultepara sancionar como

pena accesoria a la persona

1. No requeriría reformas

sustanciales en el sistema

penal –solo las relacionadas

con la imposición de la pena

accesoria a la persona

jurídica.

1. Deja de lado la verdadera

naturaleza del fenómeno, en la

medida en la que se continúa

persiguiendo a quien no es el

autor de la conducta, sin

consecuencia trascendental para

21

jurídica. (En esta posibilidad la

persona jurídica no tiene un

proceso particular y su

responsabilidad es totalmente

accesoria a la de la persona

natural, sin que la persona

jurídica tenga un debido

proceso propio).

2. Es más fácil de

implementar porque no

requiere tantas

modificaciones al sistema

jurídico.

la persona jurídica, lo que

conducirá a que la persona física

responsable del delito sea

“descartable” para la empresa,

como una forma de evadir su

responsabilidad.

2. No cumpliría los fines de

prevención general que, se

supone, han de cumplir las leyes

penales, y, por el contrario,

podría incrementar este tipo de

criminalidad y el desarrollo de

acciones que siempre dejen por

fuera a la persona jurídica y se

establezca solamente la

responsabilidad de la persona

física.

3. No garantiza el derecho a la

defensa y el debido proceso de la

persona jurídica, dado que ésta

no sería parte dentro del proceso.

Sanción de carácter

administrativo impuesta contra

la persona jurídica como

1. Este doble esquema

tendría la ventaja de que

siempre habría una

responsabilidad de la

persona jurídica,

fundamentada en la

comprobación de la

realización del tipo y el

nexo de causalidad con la

acción de la persona física.

1. La sanción administrativa será

tardía (supone que debe agotarse

el proceso penal contra la

persona física) y por lo tanto en

muchas ocasiones quedará como

una sanción meramente

simbólica, dado que al momento

de su imposición la persona

jurídica podría no existir.

2. La sanción penal debería

22

consecuencia de la previa

determinación de la

responsabilidad penal de la

persona natural perteneciente a

la persona jurídica.

2. La imposición de la

sanción administrativa sería

prácticamente imposible de

eludir, dada la previa

declaración de

responsabilidad de la

persona física.

imponerse a la persona jurídica

que es la verdadera autora de la

conducta.

3. Tiene muy poco efecto en

materia de la función del

derecho penal, porque se está

castigando por esta vía

solamente a la persona física,

siendo que la persona jurídica y

sus asociados se beneficiaron de

un delito.

Juicios independientes de

responsabilidad penal contra la

persona natural perteneciente a

una persona jurídica y de

responsabilidad administrativa

contra la persona jurídica.

1. La separación de los

juicios puede facilitar la

configuración y aplicación

de las categorías jurídicas

aplicables.

1. Puede dar origen a decisiones

contradictorias.

2. Duplica los esfuerzos del

Estado en la lucha contra el

fenómeno.

3. Impedirá, en muchas

ocasiones, la determinación de la

verdadera responsabilidad de la

persona jurídica.

4. Desconocimiento de la

economía procesal.

III. Personas jurídicas como sujetos de derecho penal internacional

1. Generalidades

23

Este capítulo se estructura en tres ejes principales: el primero se refiere al desarrollo histórico y

su incorporación al derecho internacional en general como sujetos de derechos y obligaciones a

través de instrumentos como las Convenciones Internacionales o los Tratados particulares

enmarcados dentro de las obligaciones de un estado. En el segundo se trata el desarrollo

jurisprudencial en el derecho penal internacional a través de ciertas referencias en sentencias y

casos de tribunales penales internacionales especiales y de la Corte Internacional de Justicia. En

el tercero se verá su rol en procesos en jurisdicciones locales que ejerciendo jurisdicción

universal los vuelven sujetos de su legislación de manera extra territorial. Por último, se

desarrolla una propuesta de cómo sería su inserción en el derecho penal internacional, ya sea

como autores, coautores o cómplices de la conducta punible. Esta será una aproximación práctica

que pretende describir las diferentes conductas y los elementos objetivos y subjetivos de las

mismas, sin entrar a describir las condiciones modales del tipo , puesto que todavía esta

propuesta no toma en consideración temas de tipificación, sino de los elementos necesarios para

que se constituya la conducta de manera objetiva y subjetiva.

(a) Desarrollo histórico

Son las personas jurídicas sujetos de derecho internacional? La respuesta a esta pregunta es que

si lo son. Si un “sujeto” es tratado como una persona (natural o jurídica) para efectos del

derecho internacional, es decir como algo o alguien que puede afectar y ser afectado por el

derecho internacional, la Corte Internacional de Justicia en 1949 determinó que puede ser sujeto

de responsabilidad internacional. Esta consideración la determino la CIJ en la Opinión

Consultiva de “Reparación por daños sufridos al servicio de las naciones unidas”20

. En este

caso de Reparaciones, las Naciones Unidas fue considerado un sujeto de derecho internacional y

de manera implícita reconoció a las personas jurídicas como sujetos de derecho internacional en

1986.

El desarrollo histórico de esta disposición data del Tratado de Westphalia en 1648, en donde el

concepto de “soberanía” cambio su origen. Ya no se consideraba ligado a la figura del rey o del

emperador sino a la de una “persona jurídica ficticia”, que es el Estado.

20

http://www.dipublico.org/3781/reparacion-por-danos-sufridos-al-servicio-de-las-naciones-unidas-2/

24

Esta máxima determinó que solo el Estado, como figura o construcción social y como persona

jurídica ficticia,sería sujeto de obligaciones legales en el derecho internacional.

Sin embargo, este sistema ha evolucionado al involucrar otros actores. La responsabilidad penal

internacional individualizada, que atribuye consecuencias jurídicas penales aactores que

cometen delitos atroces, es prueba de ello.

La soberanía es la “autoridad suprema sobre un territorio”21

, es una versión de autoridad política

sobre un territorio determinado y tiene varias dimensiones asociadas. Entre ellas, quién detenta el

poder soberano, el poder absoluto de la misma y las dimensiones externas e internas.

Estas dimensiones están también condicionadas por la igualdad de la soberanía en el plano

internacional según lo explica la doctrina de Wheaton y de Grotius, entre otros. Esta teoría,

establece que el surgimiento de un concepto legal internacional a finales del siglo XVIII que se

conoce como semi-soberanía. La semi-soberania, permite que el derecho internacional llene

espacios para tipos de actores que no poseen la gama completa de prerrogativas soberanas

asociadas típicamente con Estados, tales como las personas jurídicas o a la individualización de

ciertos individuos por ciertos tipos de delitos.

La soberanía lo era todo para el derecho internacional antes del surgimiento de esta doctrina:

determina qué son los miembros de esa sociedad y cómo pueden interactuar con respecto a uno

otro “además, la soberanía actúa como un puente entre las relaciones internacionales,

el derecho, y la teoría política, en tanto es un objeto de investigación académica y una estrella

para la práctica en los tres dominios”22

.

Sin embargo los actores del sistema interactúan y cambian de manera constante. La flexibilidad

de los actores, no permite más que la soberanía sea el punto de llegada, sino que está más

asociada con el punto de partida del derecho internacional. Tampoco es un concepto

independiente: opera conreferencia a varios principios afines. Esto da lugar a una imagen de la

sociedad internacional que es, tanto jerárquica como diferenciada.

21

Kelly, Michael J., Prosecuting Corporations for Genocide, 2016, Oxford University Press, pag. 50. 22

Alan James, Sovereign Statehood: The Basis of International Society (London: Allen & Unwin, 1986), p. 7.

25

Posterior a la Segunda Guerra Mundial las personas naturales e individualizadas fueron

consideradas sujetos del derecho internacional en nombre de un Estado soberano con

independencia del rol desempeñado en el mismo; es por ello que si los Estados desearan hacer

responsables a sus personas jurídicas tendrían la absoluta capacidad de hacerlo a través del

desarrollo de su poder soberano de someter a las personas que los componen. Ya lo decía en

1576 Jean Bodin “soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una república”

Ejemplo de este avance en el derecho internacional son por ejemplo las inmunidades, que aun

cuando tenían una lógica propia y un desarrollo jurisprudencial, fueron cambiando de paradigma

a partir de Núremberg, cuando representantes del Estado Alemán fueron procesados y castigados

por ese tribunal. La Carta del Tribunal Militar Internacional dice que “Esta carta prohíbe la

defensa de la inmunidad de los funcionarios estatales por crímenes contra la paz (agresión),

crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Del mismo modo, el Tribunal de Tokio,

establecido por la Carta del Tribunal Militar Internacional para el Lejano Oriente, había

prohibido la defensa de la inmunidad de los funcionarios del Estado en relación con los delitos

internacionales. Por lo tanto, la inmunidad de los funcionarios del Estado ha sido rechazada al

menos desde los días de Núremberg”23

En el caso de Pinochet sucedió algo similar después de su arresto en el Reino Unido y posterior

extradición y juicio en España. Allí los jueces determinaron que, independiente de las

inmunidades funcionales y locales, los crímenes de Pinochet estaban dentro de las conductas

descritas en la Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y que además estos crímenes

tenían varias características que los hacían de alguna manera “romper” con la inmunidad que

como jefe de Estado detentaba. Los mismos conceptos y determinaciones del Juez

Garzónpodrían entonces aplicarsea las personas jurídicas cuandoviolen conductas establecidas

en tratados internacionales con carácter ius cogens: un marco especial y una aplicación diferente,

incluso cuando estas personas jurídicas están protegidas por un Estado soberano.

Con el mismo argumento anterior de fondo, las personas jurídicas deberían poder responder

cuando sean autores o partícipes de crímenes atroces con las mismas lógicas y consideraciones:

23 Inter-sessional meeting of legal experts to discuss matters relating to international law commission, AALCO

Secretariat, Abril 2012 en: http://www.aalco.int/background%20paper%20ilc%2010%20april%202012.pdf

26

1. Los crímenes internacionales como el genocidio, crímenes de guerra y los crímenes de

lesa humanidad son en esencia foráneos a las funciones estatales. Es decir, el carácter

individual de estos y la divergencia de estos con Actos de Estado hacen necesario

fortalecer su marco legal y de aplicación, incluyendo los sujetos que lo cometen, sean

personas naturales o jurídicas.

2. Estos crímenes internacionales tienen carácter ius cogens y no pueden ser puestos a

pruebas por otras normas como lo son las inmunidades o la falta de competencia en el

derecho internacional.

3. Los diferentes estatutos internacionales y tribunales penales internacionales han

rechazado la idea de la defensa por inmunidad ni siquiera como factor de mitigación de

una posible pena. Esto se recoge incluso en el Artículo 27 del Estatuto de Roma,

plasmando de manera clara la posición en el DPI de este tema.

Vale la pena mencionar aquí que para poder considerar a las personas jurídicas sujetos del

derecho internacional también debemos tener una definición clara de dos aspectos

fundamentales:que son y cuál es el ámbito de aplicación de la ley o la jurisdicción que las cubre.

Sobre la primera cuestión es importante considerar que en la Ley todavía no podemos saber o

entender la palabra “persona jurídica”. Qué es una persona jurídica o una empresa en el marco

del derecho internacional y cómo puede estar sujeta a un régimen especial en éste es aún más

complicado. Son una agregación de individuos o las queremos describir como un “todo” con

conciencia y responsabilidades independientes?

H.L.A Hart nos plantea esta dificultad y nos dice que, aun cuando pueden tener una personería

jurídica propia, así mismo están sujetas a la soberanía de los Estados que las acogen y permiten

su existencia. El “paquete de soberanía” no cubre solo individuos, sino también otros tipos de

personalidades, incluso una ficticia como la de la persona jurídica. Como lo dice el profesor

Katsushito Iwai, “una persona jurídica no es una persona o una cosa, es un sujeto de derecho,

propiedad y obligaciones y el medio para lograr un fin; es así como han desarrollado un

carácterautónomo capaz de responder por sus actos y obligaciones”24

.

24

Iwai, Katsuhito, Persons, Things and Corporations, 1999, Faculty of Economics, University of Tokyo, pag. 593.

27

Con respecto al ámbito de aplicación de la Ley o la jurisdicción que las cubre ha habido varias

iniciativas internacionales que se refieren a la alineación de la legislación nacional con las

convenciones internacionales sobre la responsabilidad de las personas jurídicas. Tenemos los

casos delConvenio de Bruselas sobre la protección de los intereses financieros de las

Comunidades Europeas del 26 de julio de 1995, el Convenio sobre la lucha contra la corrupción

en el que participaron funcionarios de las Comunidades Europeas y de los Estados miembros de

la Unión Europea firmado en Bruselas el 26 de mayo de 1997, y el Convenio de la OCDE para

combatir el cohecho de funcionarios públicos extranjeros en las transacciones comerciales

internacionales, del 17 de diciembre de 1997.

(b) Desarrollo jurisprudencial

El desarrollo de la jurisprudencia del derecho penal internacional nos da luces sobre como las

personas jurídicas son ya sujetos activos del derecho internacional. Para ello, es importante

tomar en consideración las siguientes disposiciones:

1. Son ya sujetos de derecho internacional a través de tratados, en acuerdos financieros

internacionales,en regímenes de comercio y en otros campos. En particular toda la

jurisprudencia de la Organización mundial del Comercio y de los diferentes tratados de

Inversión dan cuenta de esto.

2. Los Estados, principales actores del derecho internacional, pueden por decisión propia

hacer a las personas jurídicas responsables ante el derecho internacional.

3. Aunque el Estatuto de Roma prescribe que la Corte no tendrá jurisdicción sobre las

personas jurídicas y solo sobre los individuos que trabajan en ellas, esta consideración si

fue parte de los trabajos preparatorios del Estatuto25

y se determinó que por falta de

tiempo no se cubriría dicha discusión, aun cuando no hubo oposición de ninguno de los

países presentes en dicho trabajo.

4. Aun cuando el derecho penal investiga y sanciona a los individuos, es decir es un

derecho individualizable de las conductas, las personas naturales pueden ser investigadas

25

(U.N. Doc. A/CONF.183/ 2/Add.1, 14 April 1998).

28

como empleados o agentes de una persona jurídica en virtud de la doctrina de

“responsabilidad superior” del artículo 28 del Estatuto de Roma.

5. Existe un claro vínculo entre la responsabilidad delas personas naturales y las de la

persona jurídica, en cuento en las teoría de responsabilidad vicaria hay una relación entre

el dolo de la personas natural y el de la persona jurídica, o en realidad, el dolo de la

persona jurídica es un espejo del de la persona natural que comete el delito.

6. Por ejemplo, ante un tribunal holandés, el empresario Frans van Anraat fue condenado

por crímenes de guerra cometidos por el régimen de Saddam Hussein. Van Anraathabía

vendido grandes cantidades de TDG, el precursor del gas mostaza, al régimen,

"plenamente consciente del uso previsto y de las consecuencias de ello". El Tribunal

sostuvoque Van Anraat "al menos debe haber sabido que era de esperar que el gas

mostaza se implementaría [...] contra los kurdos en su propio

país […]".

7. También pueden ser halladas responsables como cómplices según lo establecido en el

artículo 25 (3) (Talismány tambiénDoe v. Nestlé). Aun cuando el estándar de intención

del artículo 25 es el dolo directo, el Tribunal para la Antigua Yugoslavia bajó el estándar

de los requisitos y se refirió a “aplicar algún tipo de mero estándar de conocimiento”.

8. Las decisiones en Charles Taylor y Alfred Musema constituyen precedentes relevantes

para el desarrollo de estos modos de responsabilidad26. El comerciante de armas Guus

Kouwenhoven fueacusado de haber suministrado armas a las fuerzas armadas de Charles

Taylor que fueron utilizados en la comisión de atrocidades en la guerra civil de Sierra

Leona.

9. Si una persona jurídica está realizando crímenes ilícitos a través de

Sus empleados con autorización de la mente dirigente, está más allá de

duda razonable de que las personas involucradas no carecen de conocimiento de los

resultados de sus acciones.

10. Fatou Bensouda, Fiscal de la CPI ha indicado el compromiso de su oficina de investigar

los vínculos entre las personas jurídicas y la delincuencia internacional27

.

26

Prosecutor v. Taylor, SCSL-03-01-A (2013); Prosecutor v. Musema, ICTR-96-13-A (2000). 27

International Law Programme Meeting Summary, The Royal Institute of International Affairs, 2015, pag. 6.

29

11. La gravedad e intereses de la justicia que trata el Artículo 53, apartado 1, letra c del

estatuto de Roma es uno de los aspectos más relevantes a ser tomados en consideración a

la hora de volver a las personas jurídicas sujetos de derecho internacional. La capacidad

de investigación y sanción de la CPI es de por si limitada y debe darse prioridad a casos

que cumplan con criterios claros de relevancia.

12. El Juez Allen Schwartz , basado en el Alien Tort Statute28

de los Estados Unidos

determinó en el caso de Talisman Energy29

respecto a las lecciones de Núremberg sobre

la responsabilidad de las personas jurídicas que “el concepto de responsabilidad de

personas jurídicas por violaciones consideradas ius cogens tienen sus raíces en los

juicios alemanes después de la segunda guerra mundial…los juicios de Núremberg

permitieron la persecución de un “grupo u organización”30

y permitió a los tribunales

declarar una persona jurídica como una “organización criminal”

13. Sobre esteúltimo caso, es importante explicar que en 2001, la Iglesia Presbiteriana de

Sudán presentó una demanda contra el productor canadiense de petróleo y gas, Talisman

Energy, bajo la Ley de Reclamaciones Civiles de los Estados Unidos, que otorga

jurisdicción original a los tribunales de EE.UU. En la demanda se afirmó que Talisman

Energyayudó al Gobierno de Sudán en la comisión de genocidio, crímenes de guerra y

crímenes contra la humanidad. “Talisman Energy trabajó junto al Gobierno sudanés en

la creación de zonas de amortiguamiento en torno a ciertos yacimientos petrolíferos, lo

que contribuyó efectivamente a la violación de los derechos humanos ya la comisión de

crímenes internacionales para acceder al petróleo desplazando a la población de las

zonas circundantes delos campos de petróleo y atacando sus aldeas”31

.

14. El Juez Schwartz, en una decisión sin precedentes en el ámbito judicial de los Estados

Unidos aceptó la demanda, que posteriormente fue desestimada por la Corte de

apelaciones bajo estas premisas:“La Corte de Apelaciones sostuvo que, debido a la

28

The Alien Tort Statute (ATS) is a United States law that allows non-U.S. citizens to file lawsuits in U.S. federal

courts for certain violations of international law.https://earthrights.org/how-we-work/litigation-and-

legal.../legal.../alien-tort-statute/ 29

http://www.internationalcrimesdatabase.org/Case/43/Presbyterian-Church-Of-Sudan-v-Talisman-Energy/ 30

Ibid, pp. 37. 31

The Presbyterian Church of Sudan, et al. v. Talisman Energy, Inc. And Republic Of The Sudan, Court of Appeals

for the Second Circuit, Unites States of America, United States, Docket: 07-0016, decision title: Judgement, 2

October 2009.

30

jurisprudencia anterior, debía examinar el derecho internacional para decidir qué

norma era aplicable para establecer la ayuda y la complicidad de responsabilidad por

violaciones de derechos humanos. Volviendo al derecho internacional, la Corte sostuvo

que pretender intencionalmente las violaciones (elemento condicional del dolo) más que

el conocimiento de las violaciones por sí solas, era la norma aplicable”32

.En conclusión,

la Corte de Distrito Sur de Nueva York consideró que los demandantes no habían

presentado suficientes evidencias admisibles para soportar las demandas contra Talisman

Energy.

(c) Aproximaciones prácticas como

sujetos del Derecho Internacional según el

Pacto Global de Naciones Unidas

En el reportaje especial de Naciones Unidas para el Pacto Global33

se analizó en detalle la

manera en que podrían establecerse las responsabilidades de las personas jurídicas en el ámbito

internacional. La responsabilidad penal fue vehementemente criticada por los partidarios de la

doctrina ultra vires.Según esta teoría,“la capacidad de una persona jurídica se limita a la

especialización de su objeto de actividad (objeto social). Es decir, sólo puede actuar de acuerdo

con el propósito para el cual fue creada.La responsabilidad penal implicaría entonces que la

comisión de delitos debiera ser uno de los propósitos de la empresa. Esto sin duda es imposible,

ya que el objeto de una asociación debe estar en conformidad con la ley y con la moralidad. En

el siglo IX, en Gran Bretaña, este concepto fue adoptado por el tribunal en Ashbury Railway

Carriage y Iron Co. v. Riche”34

Así, establecida esta máxima, las personas jurídicas o personas jurídicas pueden ser halladas

responsables penalmente, Primero, como autores primarios, es decir, cuando de manera directa y

32

Ibid

33 UNGP Reporting Framework (2015) en: http://www.UNGPreporting.org [30 June 2015] y Hughes-Jennet,

Julianne, Corporate Responsibility for International Crimes, 2015, Chatham House,

https://www.chathamhouse.org/sites/files/chathamhouse/field/field_document. 34

Catargiu, Magdalena, The origins of criminal liability of legal persons –a comparative perspective, AGORA

International Journal of Juridical Sciences, www.juridicaljournal.univagora.ro, ISSN 1843-570X, E-ISSN 2067-

7677. No. 3, 2013, pp. 26-30.

31

con conocimiento de las consecuencias de sus actos ejecutan un crimen a través de sus

miembros. Segundo, cuando el “ethos” corporativo está claramente direccionado a la comisión

del acto,a su tolerancia o al consentimiento del mismo, esto es personas jurídicas cuyo objeto

social sea realizar o apoyar una actividad criminal. Tercero cuandoel actus reus esté realizado

directamente por esa persona jurídica y el mens rea de sus miembros sea claro y específico. Esto

quiere decir, con absoluta claridad, que sus acciones están conduciendo a la realización de una

actividad criminal o que su comportamiento está contribuyendo en una “empresa criminal

organizada o de un propósito criminal”.

El Primer tipo, comoautores primarios, incluiría por ejemplo las acciones de las personas

jurídicas privadas de seguridad en Irak, laspersonas jurídicas de seguridad en Colombia

dedicadas a las “chuzadas” o las personas jurídicas queen la Segunda Guerra Mundial se

beneficiaron del trabajo forzoso derivado de los campos de concentración y trabajo forzado35

.

Ejemplos del Segundo tiposon las personas jurídicas que proveyeron los instrumentos químicos

usados por los Nazis para cometer el exterminio generalizado. Este tipo, como hemos dicho

anteriormente, requiere también de los elementos de actus reus y mens reasiendo entonces el

actus reus el suministro o provisión de bienes o servicios con la clara intención de ser usados en

una empresa criminal o para propósitos criminales.

Ejemplos del Tercer tipo, como proveedores de información o servicios que han exacerbado el

abuso o que han contribuido a su realización, serían los bancos que han permitido o permiten

flujos de capital de origen ilícitos donde si bien es necesario probar el actus reus, no debe haber

un dolo directo en relación con el mens rea, es decir, no debe saber que está contribuyendo de

manera directa a una causa criminal. Es un tipo de responsabilidad objetiva con factores de

mitigación de una posible sanción basados en el nivel de conocimiento de los miembros de la

organización.Otros ejemplos del Tercer tipo serían aquellas personas jurídicasque invierten o

hacen negocios en los Estados con un pobre historial de derechos humanos (personas jurídicas

con negocios activos en Ruanda antes y durante la comisión del genocidio).

35

http://www.ohchr.org/Documents/Issues/Business/DomesticLawRemedies/StudyDomesticeLawRemedies.pdf

32

(d) Extraterritorialidad de cortes

nacionales; Jurisprudencia de cortes

nacionales sobre personas jurídicas por

crímenes internacionales; tipos de

jurisdicción sobre personas jurídicas

Las personas jurídicas pueden ser halladas culpables en jurisdicciones domésticas por abusos de

derechos humanos y esto genera un precedente importante para determinar los tipos de

jurisdicción existentes sobre personas jurídicas en el derecho internacional basados en casos y

jurisprudencia. En United States v. Flick, United States Vz. Krauch, United States v. Krupp, las

principales cabezas de laspersonas jurídicas alemanas mencionadas fueron investigados por

crímenes de guerra y de lesa humanidad. En estos casos, fueron individuos representando a estas

personas jurídicas quienes fueron hallados culpables en relación con la actuación que

promulgaron dentro de ellas. Las Cortes, en todos estos casos, hablaron del concepto de

“responsabilidad de personas jurídicas”. En el caso Farben,se estableció que la “empresa como

empresa y no sus individuosson los responsables por las acciones cometidas por Farben”36

. Aun

cuando los acusados eran individuos, había una clara responsabilidad de la empresa, actuando

bajo su propio “ethos” el de sus miembros y los lineamientos de su junta directiva.

Enel ejemplo del caso de Iglesia Presbiteriana V. Talisman Energy, Inc. la jurisdicción de la

Corte de los Estados Unidos dio admisibilidad a la demanda y permitió que el caso se diera en

territorio estadounidense. Caso muy diferente al de Cardona v. Chiquita y Kiobel v. Royal Dutch

Petroleumdonde eltest de extraterritorialidadfuehecho con un estándar más alto. En particular, en

el caso de Kiobel, la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito37

determinó que “bajo el

entendido que la responsabilidad en este caso está basada en una violación a un tratado firmado

por los Estados Unidos o una violación a la Ley de las Naciones y esta no habla de o no

36

Subsequent Nuremberg Proceedings, Case #6, The I.G. Farben Case:

https://www.ushmm.org/wlc/en/article.php?ModuleId=10007077. 37

El Tribunal de Apelaciones de los Estados Unidos para el Segundo Circuito (en el caso de las citaciones, 2d Cir.)

Es uno de los trece Tribunales de Apelaciones de los Estados Unidos. Su territorio comprende los estados de

Connecticut, Nueva York, y Vermont.

33

reconoce la responsabilidad corporativa, los Estados Unidos no podrían tener jurisdicción

sobre dicho caso.”38

.

El test de extraterritorialidad se fundamentó entonces en el vínculo “de la violación de la ley de

las naciones con el territorio de Estados Unidos”39

. Como lo explica Michael J. Kelly, “fue un

movimiento de pivote de la Corte. Cambió la pregunta de si una persona jurídica podía ser

demandada ante el ATS por actos que violaban la ley de lasNaciones, a si una persona jurídica

puede ser demandada bajo el ATS cuando los actos se dan por fuera de los Estados Unidos”40

.

La respuesta fue negativa. Esto se conoce como la teoría de “touch and concern” (tocar y

concernir a los Estados Unidos con suficiente fuerza) y no solo la mera presencia corporativa en

el mismo territorio. Esta regla fue validada de nuevo por el juez Alito en la Corte Suprema de

Justicia de Estados Unidos, cuando explicó que un reclamo ATS solo debe "tocar y preocupar" a

los Estados Unidos si la conducta injusta que ocurrió en los Estados Unidos es suficiente para

constituir una violación de la ley internacional41

.

Dentro de este tema es importante relacionar también la base de la responsabilidad corporativa

en donde aspectos claves como la territorialidad y la responsabilidad de las personas jurídicas

filialesempiezan a entrar en juego.

En otras jurisdicciones42como el Reino Unido y Nueva Zelanda

la responsabilidad de las personas jurídicas por delitos penales se da de forma fragmentada, pues,

por ofensas específicas, hay responsabilidades diferentes (delitos ambientales, violación de

derechos humanos, corrupción). Hay multiplicidad de Estatutos que cubren el tema y el estándar

probatorio y sancionatorio varía. En Estados Unidos los delitos federales siempre han tenido un

principio de responsabilidad mucho más amplio, lo que se conoce como responsabilidad vicaria.

Bajo este concepto, la compañía será responsable por cualquier acto de sus empleados dentro del

alcance y en beneficio de la persona jurídica, es decir conecta con la responsabilidad objetiva y

la responsabilidad por agregación. Contrario al Reino Unido, que determina que la

38

http://online.wsj.com/public/resources/documents/091710atsruling.pdf 39

Ibid, pag. 45 40

Kelly, Michael J., Prosecuting Corporations for Genocide, 2016, Oxford University Press, pag. 40. 41

https://harvardlawreview.org/2017/05/clarifying-kiobels- prueba de toque y preocupación 42

Wells, Celia, Criminal Responsibility of Legal Persons in Common Law Jurisdictions, Working Group on Bribery

in International Business transactions,

34

responsabilidad es por “atribución” en donde la compañía responde por el actuar de los

“cerebros” de la organización, es decir, oficiales altos, administradores, representantes legales o

miembros de juntas directivas.

En Canadá la Corte Suprema ha ampliado la responsabilidad de identificación, reconociendo que

las personas jurídicas pueden tener más de una mente directiva. “La esencia de la prueba es si la

identidad de la mente dirigente y la empresa coinciden cuando la mente dirigente está operando

en su campo de operaciones asignado”.43

Porqué entonces si varios países establecen la responsabilidad penal de las personas jurídicas y

establecen una diferenciación en el derecho internacional, primero, no todos los sistemas tienen

sistemas de responsabilidad penal de personas jurídicas?, segundo, porqué hay una incapacidad

clara de perseguir personas jurídicas en diferentes jurisdicciones?, tercero, porqué el esquema

actual permite a ciertas compañías esconderse bajo paraísos fiscales o jurisdicciones con un

pobre marco legal? , cuarto, porqué si los delitos atroces son delitos internacionales y deben

tener una respuesta en el sistema internacional, esto en algunos sistemas no se aplica? Si el

Estatuto de Roma fuese modificado para incluir a personas jurídicas el sistema internacional

podría cumplir dos funciones esenciales que hoy en día no tiene. No solo es legal y justo hallar

individuos responsables,sino lograr también algún tipo de reparación a las víctimas y esto por

supuesto sería más sensato a través de la responsabilidad de las personas jurídicas que a través de

los individuos.

(e) Tribunales Internacionales

En el ámbito internacional hay diferentes Cortes Internacionales que dan cuenta del desarrollo

tanto en términos de costumbre como de funcionamiento del sistema internacional y quienes

podrían ser los receptores de una posible responsabilidad penal internacional de personas

jurídicas. Entre los tribunales internacionales más importantes están Núremberg y Tokio

establecidos después de la Segunda Guerra Mundial, así como el Tribunal Penal Internacional

43

Ibid, pp.8

35

para la ex Yugoslavia (TPIY), la Corte Internacional de Justicia (CIJ) y la Corte Penal

Internacional (CPI).

Otros tribunales internacionales existen en otros lugares, generalmente con su jurisdicción

restringida a un país o asunto en particular, como el que se ocupa del genocidio en Ruanda.

Además de los tribunales internacionales creados para abordar los crímenes cometidos durante

los genocidios y la guerra civil, también se han establecido tribunales ad hoc que combinan

estrategias nacionales e internacionales sobre una base situacional. Ejemplos de estos "tribunales

híbridos" se encuentran en Sierra Leona, Líbano, Timor Oriental y Camboya.La CPI es un

tribunal de última instancia para el enjuiciamiento de crímenes internacionales graves, incluido

el genocidio, los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad.Su tratado, el Estatuto de

Roma, fue adoptado en julio de 1998 “el tribunal comenzó a trabajar en 2003, siguiendo los

tribunales ad hoc establecidos en la década de 1990 para tratar los crímenes atroces cometidos

en la ex Yugoslavia y Ruanda. 20 años después del Estatuto de Roma, la Corte Penal

Internacional ha logrado avances importantes para atraer la atención mundial hacia la

rendición de cuentas…su mandato ha demostrado ser más necesario y más desalentador de lo

que sus fundadores imaginaron”44

.

Como la responsabilidad penal corporativa fuera del espectro de la CPI, la jurisprudencia y

doctrina alrededor del tema se fue desarrollando a nivel nacional por medio de las cortes

nacionales, por ello, el Tribunal Especial para el Líbano decidió abordar un caso

en materia de responsabilidad penal corporativa y enjuiciar a una empresa por primera vez en la

historia por responsabilidad penal corporativa internacional.

En particular, la Corte recurrió a las prácticas domésticas para buscar aclaraciones sobre cómo se

podía esto aplicar. Esto demuestra que hay una correlación directa entre la jurisprudencia que

generan las cortes locales y como el derecho penal internacional se apalanca de ellas. También,

esto genera la primera jurisprudencia internacionales válida para que un futuro otras cortes

puedan, apalancadas en costumbre y jurisprudencia, tomar la decisión de incluir a las personas

jurídicas como sujetos de derecho internacional.

44

https://www.hrw.org/topic/justicia-internacional/international-criminal-court

36

(f) Que personas naturales son las que

generan responsabilidad para las

personas jurídicas en el derecho

internacional?

En diferentes jurisdicciones hay diferentes respuestas a esta pregunta y de acuerdo a los modelos

expuestos en el capítulo 1 podríamos resumir que siguiendo el modelo de responsabilidad

subsidiaria y objetiva la persona jurídica podría ser sujeto de un régimen de derecho

internacional si cualquiera de sus empleados cometiese la conducta violatoria. Así mismo, y

según el modelo de responsabilidad vicaria calificada, la persona jurídica es responsable por no

haber creado modelos de prevención de estas conductas. También, en el modelo de identificación

está la posibilidad que la persona jurídica sea hallada culpable por el actus reus y el mens rea de

sus cuerpos directivos y administradores. Por último, pueden ser halladas culpables en el modelo

de agregación, cuando su cultura corporativa permite estas conductas o sus cuerpos directivos de

manera agregada lo toleran.

En un posible modelo de responsabilidad de lapersona jurídica en el derecho internacional

también debe tomarse en consideración un elemento adicional y es la diferencia entre las

conductas delictivas de sus empleadosy los beneficios que estas generan para la persona

jurídica, delas conductas delictivas que pueda asumir una persona natural para beneficiode sí

mismo dentro de la empresa talcomo un ascenso, un bono especial de cumplimiento u otros. Esta

conexión entre la persona natural y la persona jurídica debe estar referenciada no solo por el dolo

determinado en la persona natural sino también por las obligaciones o poderes de la persona

natural, así como el beneficio que obtuvo la persona jurídica de este actuar.

(g) Que delitos debería cubrir una

responsabilidad internacional de personas

jurídicas?

Es importante definir que delitos podrían incluirse en una posible responsabilidad internacional

de las personas jurídicas y quienes serían los encargados de definir la jurisdicción de los mismos.

La mayoría de los Códigos utilizan el sistema de listado para definir que crímenes están

considerados bajo su jurisdicción. Las Naciones Unidas definen lo siguiente sobre los delitos

37

considerados en el Estatuto de Roma“el uso del término "crímenes contra la humanidad" se

remonta a finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. El término (o términos muy

similares) se usó en el contexto de la esclavitud y la trata de esclavos, y para describir las

atrocidades asociadas con el colonialismo europeo en África y otros lugares como, por ejemplo,

las atrocidades cometidas por Leopoldo II de Bélgica en el Congo. El término parece haber sido

aplicado por primera vez formalmente a nivel internacional en 1915 por los gobiernos aliados

(Francia, Gran Bretaña y Rusia) al emitir una declaración condenando la matanza masiva de

armenios en el Imperio Otomano. Sin embargo, fue solo después de la Segunda Guerra Mundial

en 1945 que los crímenes contra la humanidad fueron procesados por primera vez en el

Tribunal Militar Internacional (IMT) en Núremberg. Tanto la Carta que establece el IMT en

Núremberg como la que establece el IMT para el Lejano Oriente en Tokio incluyen una

definición similar del crimen.

Desde entonces, la noción de crímenes contra la humanidad ha evolucionado en virtud del

derecho internacional consuetudinario y de las jurisdicciones de tribunales internacionales

como la Corte Penal Internacional, el Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el

Tribunal Penal Internacional para Rwanda. Muchos Estados también han penalizado los

crímenes de lesa humanidad en su derecho interno; otros aún tienen que hacerlo”45

.

Los crímenes de lesa humanidad por lo tanto aún no han sido codificados en un tratado

específico de derecho internacional, a diferencia del genocidio y los crímenes de guerra, aunque

hay esfuerzos para hacerlo. A pesar de esto, la prohibición de crímenes de lesa humanidad,

similar a la prohibición del genocidio, se ha considerado una norma imperativa de derecho

internacional a nivel consuetudinario del que no se permite ninguna excepción y que se aplica a

todos los Estados firmantes del Estatuto de Roma.

Así mismo y relacionando los crímenes internacionales a los códigos de responsabilidad de

personas jurídicas existentes en varios países como Italia, Polonia, Portugal o España, podemos

ver que la responsabilidad penal de personas jurídicas ha sido limitada a una lista específica de

delitos.

45

http://www.un.org/en/genocideprevention/crimes-against-humanity.html

38

Por ejemplo en Italia, con el decreto 231 de 200146, se expresa la normativa italiana relativa a la

"Responsabilidad administrativa de las personas jurídicas derivadas de infracciones". Este

decreto representa una revolución en el marco del derecho público y penal en Italia.

Establece que las personas jurídicas, incluidas las sociedades anónimas, pueden ser consideradas

responsables y, por lo tanto, sancionadas por medios financieros o procesos penales en relación

con ciertos delitos cometidos o intentados en Italia o en el extranjero en interés o en beneficio de

la Compañía. Las personas jurídicas pueden, en cualquier caso, adoptar modelos organizativos,

gerenciales y de control que sean adecuados para prevenir los propios crímenes.

Esto es, las Personas jurídicas o Personas jurídicas están sujetas a sanciones monetarias y / o

interdicción, por cualquier ofensa típica cometida o cualquier intento de cometer delitos - en

Italia o en el extranjero - en interés o en beneficio de la propia persona jurídica.

El Decreto, que establece "disposiciones sobre la responsabilidad administrativa de las personas

jurídicas, personas jurídicas y asociaciones, incluidas las personas sin personalidad jurídica",

introdujo en el ordenamiento jurídico italiano un régimen de responsabilidad administrativa

aplicable a las Entidades para una serie de infracciones específicas cometidas en interés o en

beneficio de la empresa.

La lista de "delitos predicados" se amplió mediante la adición de algunos tipos de infracciones

administrativas y otros como terrorismo, esclavitud, lavado de activos, etc.

Es en este sentido, que se propone modificar el Estatuto de Roma de 1998 que establece la Corte

Penal Internacionalpara reflejar el último consenso entre la comunidad internacional sobre este

asunto, haciendo claridad en la lista de actos que pueden constituir una conducta delictiva para

las personas jurídicas.

2. Procedimiento y sanciones

46

http://www.dirittopenaleglobalizzazione.it/the-legislative-decree-no-23101-the-test-of-the-international-law/

39

(a) Tipo de sanciones y efectividad de

las mismas en el sistema internacional

Es una pregunta ya de fondo como articular la respuesta sancionatoria. Todas estas cuestiones

varían según los tipos de responsabilidad expuestos. Si la responsabilidad de la persona jurídica

debe ser directa o subsidiaria y el modelo de imputación de responsabilidad a la persona jurídica

que debe adoptarse.

Ricardo Robles Plana en su texto comparado de la responsabilidad de las personas jurídicas en

Europa nos explica que en la mayoría de los casos en Europa optan por un modelo de atribución

directa y cumulativa47

. Por ejemplo en el caso Suizo, donde la responsabilidad es accesoria, se ha

generado un incentivo perverso de política criminal al culpabilizar siempre a los altos directivos

para evitar sanciones a la persona jurídica y la reputación de la empresa. Con esta especie de

chivos expiatorios se ha dejado de lado la posibilidad de actuar contra el propio entramado

organizativo que hizo posible el delito (la cultura corporativa o el ethos corporativo).

“La cuestión relativa a la naturaleza de la sanción puede abordarse exclusivamente desde el

prisma de las decisiones positivas del legislador de cada país, a partir de datos como el de que

la sanción se halle expresamente prevista como tal o no en el propio Código penal o que un juez

en un proceso penal tenga la posibilidad o no de imponerla…En este sentido, no se trataría de

“demostrar” la “culpabilidad penal de la persona jurídica”, sino, más bien, de advertir la

importancia del mantenimiento de los conceptos de culpabilidad y pena tal y como hoy los

comprendemos complementados a la multa”48

.

En este sentido, es importante decir que no es el tipo de multa la que determina la

responsabilidad, como lo explica Robles Planes, sino el tipo de proceso al que se somete la

persona jurídica y sobre todo la aplicación de elementos básicos como la culpabilidad y el

procedimiento.

47

BACIGALUPO SAGESSE (1998), pp. 313 y ss.; HURTADO POZO, DEL ROSAL BLASCO, SIMONS VALLEJO (2001), passim; ZÚÑIGA RODRÍGUEZ (2003), pp. 102 y ss. 48

Robles Planes, Ricardo, ¿Delitos de personas jurídicas? A propósito de la Ley austriaca de responsabilidad de las agrupaciones por hechos delictivos, Facultad de Derecho, Universitat Pompeu Fabra, pag 3, http://www.indret.com/pdf/344.pdf.

40

El tipo de sanciones en el ámbito internacional para personas jurídicas ha variado a través de los

años y puede incluir no solo las clásicas sanciones monetarias o la cancelación de la personería

jurídica, pero también por ejemplo la inhabilidad para contratar en ciertos sectores por un

periodo de tiempo o sanciones de reputación tales como la imposición de programas de

cumplimiento o la publicación de la sanción. Todas estas opciones son variables y tienen

diferentes niveles de fuerza. Sin duda alguna, para los delitos internacionales, las multas

combinadas con la posibilidad del cierre de la empresa son una verdadera opción, dada la

severidad de los temas involucrados.

(b) Modelo de Imputación

Basándonos en los dos modelos expuestos de responsabilidad de personas jurídicas, podríamos

decir que al igual que en los modelos nacionales, en el ámbito internacional es decisivo el

modelo de imputación que tenga la persona jurídica, ya sea en una corte internacional con

jurisdicción sobre los países, al estilo del Estatuto de Roma, o ya sea a partir de Tribunales

Especiales dedicados a la imputación de personas jurídicas por delitos internacionales.

En el modelo de responsabilidad accesoria o de atribución se da la responsabilidad a partir de la

“transferencia o imputación de la responsabilidad de la persona física que actúa como órgano:

lo que realiza el órgano se le imputa a la persona jurídica. Se entiende, en definitiva, que

cuando obra la persona física que representa a la empresa cometiendo un delito, entonces

también lo está cometiendo la empresa misma (“teoría de la identificación”)”49

. Este tipo de

modelos ha sido usado en Francia y Bélgica, por dar algunos ejemplos, pero también en países de

América Latina como Chile, Argentina y Perú. Las dificultades propias de la atribución de

responsabilidad penal en estructuras organizadas (irresponsabilidad individual estructural) es una

de las razones por las cuales este modelo de imputación es usado en muchos países.

Sin embargo, también se le critica al decir que este modelo en realidad es problemático

justamente en su imputación. Esto, por la imposibilidad de determinar en muchos casos las

49

IBID, pp 7

41

responsabilidades individuales o cuando esos individuos actúan de manera concertada siguiendo

incentivos o desincentivos corporativos.

Gómez-Jara Díez estableció en la doctrina española recientemente que en realidad el modelo de

responsabilidad propia de la persona jurídica es un mejor camino para la imputabilidad. Esto, en

el derecho internacional, se podría hacer a través de las 4 posibilidades expuestas en el capítulo

anterior, desde cuando actúan como autores primarios, como proveedores de bienes o servicios,

como proveedores de información o servicios que han exacerbado el abuso y al invertir o hacer

negocios en los Estados con un pobre historial de derechos humanos. Es decir, la responsabilidad

de la persona jurídica se construye a partir de la infracción de deberes propios y por la

“organización defectuosa de la empresa”. Este no es un modelo de responsabilidad objetiva,

puesto que la empresa no se le culpa por el actuar de cualquier de sus empleados ni la

responsabilidad del dolo de un tercero, sino por la responsabilidad propia en donde el mens rea

es demostrado a través del modelo corporativo.

Esta flexibilización de las estructuras de imputación no es nueva en el derecho penal continental,

que evoluciona también según las necesidades propias de sentido en el tiempo. Esto, desde el

funcionalismo alemán y de las doctrinas dominantes de Habermass y Luhmann en relación a los

sistemas sociales autorreferentes, en donde podríamos decir que una misma norma puede

cambiar de sentido en el tiempo según la política criminal y en este mismo sentido, en definitiva,

las categorías dogmáticas tradicionales no pueden dar lugar a que un conjunto de individuos o la

suma de sus actos constituyen la imputabilidad de una sola persona (jurídica) en este caso (teoría

de la causalidad acumulativa), sino por el contrario, “el conjunto de deberes cristaliza en una

posición de garantía de vigilancia de la persona jurídica con respecto a la comisión de delitos:

la responsabilidad de la persona jurídica es responsabilidad por infracción de deberes de

control de lo que ocurre en su seno”50

.

En el punto de la determinación del elemento subjetivo sigue presente y ha sido en realidad la

pre-condición más difícil de cumplir, incluso a llegar a modificar el concepto de culpabilidad

jurídico penal. Robles Planas dice que esta forma de culpabilidad análoga a la culpabilidad de la

50

Ibid, pp. 9, citando a SILVA SÁNCHEZ (2001), pp. 326 y ss.; HEINE (2000), p. 875-876

42

persona física refleja que la persona jurídica podría predicar autonomía moral y en cuanto a

expresión de un reproche ético en cuya formación también ha participado.

(c) Defensas

Las defensas de una persona jurídica siempre deben estar disponibles en los asuntos

procedimentales de cualquier sistema o régimen de responsabilidad de personas

jurídicasjustamente para hacer contrapeso a la teoría del actuar de la persona jurídica como ente

con autonomía moral y para establecer cómo esa “autonomía moral” puede ser determinada

como culpable o inocente.

El cumplimiento o los programas de cumplimiento o de integridad al interior de una persona

jurídica son sin duda alguna el elemento que determina hacia donde se dirige esa “autonomía

moral”. Estos programas son sin duda variables y deben estar asociados a una serie de riesgos del

sector y de los negocios particulares de la empresa. No son los mismos riesgos los de una

empresa en el sector defensa que produce armas y su necesidad de aseguramiento de la cadena de

distribuciónde las mismas con el conocimiento en sus ventas del cliente final,que los de una

empresa del sector petrolero que pueda contribuir con posibles catástrofes ambientales en

detrimento de la humanidad.

Las políticas de cumplimiento deben abarcar no solo a las personas jurídicas, sino también a la

gobernanza pública, a la sociedad civil, a los medios de comunicación y a otros actores

relevantes. También, las personas jurídicas deben contemplar su acceso a mercados con altos

índices de violaciones de derechos humanos e incluso incluir sanciones más duras para sus

propios empleados y ejecutivos cuando cometen infracciones,lo mismo que fijar límites en las

transacciones de efectivo.

Igualmente deben contemplarla necesidad de una aplicación efectiva e igual de las regulaciones

existentes para que la aplicación selectiva no se convierta en un vehículo para la "ilegalidad

legalizada". En Estados Unidos, por ejemplo, hay sanciones para las personas jurídicas que

incluyen no solo lo que la persona jurídica tenía antes de la comisión de un delito, pero también

sanciones como programas de cumplimiento específicos para cambiar la cultura corporativa de

esas personas jurídicas.

43

Otra posibilidad es la auto denuncia como un tipo de defensa de la persona jurídica cuando

alguno de sus empleados en efecto ha cometido un acto delictivo. Para ello es conveniente y

necesarioestablecer canales de denuncia interna para que los empleados denuncien conductas

irregulares. Elhecho de promover la denuncia por parte de los mismos empleados o funcionarios,

puede llegar a ser de mucha utilidad para las personas jurídicas en una posible violación.

Los enfoques para mejorar la responsabilidad con los derechos humanos de las multinacionales

enfatizan tanto métodos legales como "suaves". Además de la responsabilidad estrictamente

legal, conceptos tales como el buen gobierno corporativo yla responsabilidad ética y socialque

debe ser parte inherente de las personas jurídicashan sido conceptos que con la globalización

vienenarraigándose en las personas jurídicas, y en general en la sociedad. Estos conceptos son

medidores de la “cultura corporativa” arraigada en una persona jurídica, e incrementan las

posibilidades reales de poder argumentar que la empresa no es realmente culpable de un delito

cuando se le acusa de ello. La sostenibilidad ambiental, el respeto a los derechos humanos en

general ylosderechos de los trabajadores en particular,la responsabilidad social y ética y la

transparencia, son temas importantes para argumentar una defensa sostenible en un proceso

penal internacional.

IV. Conclusiones

¿Se puede entonces investigar y procesar la perpetración corporativa de genocidio, crímenes de

lesa humanidad y crímenes de guerra (crímenes de atrocidad) ante la Corte Penal Internacional

(CPI)? La respuesta es condicionalmente afirmativa con respecto a los funcionarios corporativos

responsables de la conducta criminal de su compañía. Sin embargo, la investigación y el

enjuiciamiento de personas jurídicas como personas jurídicas requerirían complejas enmiendas al

Estatuto de Roma de la CPI.

“Si se ha evitado la diligencia debida, los accionistas o tenedores de interés no deberían tener la

posibilidad de evitar esta forma de responsabilidad colectiva, la persona jurídica debe ser

castigada en su totalidad51

”

51

Savanovic Armina Tanja, Corporate Criminal Liability in International Criminal Law, International Human Rights

Law, Lund University, pp. 53.

44

La CPI puede imputar responsabilidad penal individual o responsabilidad del superior cuando

sus acciones sean parte de una situación general de crímenes atroces que hayan sido remitidos al

Fiscal por un Estado Parte o el Consejo de Seguridad, o cuando el Fiscal ha iniciado una

investigación aprobada por la Sala de Cuestiones Preliminares para delitos internacionales (se

deben cumplir los estrictos requisitos de jurisdicción personal, territorial, temporal y de la

materia, también debe cumplir con el umbral de gravedad requerido.)

Si existiese un riesgo real de que una persona jurídica pueda ser judicializada por la CPI, esto

cambiaria de manera significativa la conducta de las empresas y la cultura corporativa.

¿Por qué no autorizar a la CPI a presentar cargos penales directamente contra las empresas como

personas jurídicas?

Primero, fue explícitamente rechazada en las negociaciones en 1998, en gran parte por el diseño

mismo de la misma para que se pudiera enfocar en la aplicación de la ley sobre personas físicas y

en parte porque había un número insuficiente de jurisdicciones nacionales que responsabilizaban

penalmente a las personas jurídicas (el principio de complementariedad, un principio

dependiente de una ley penal compatible en las jurisdicciones del Estado parte, hubiera hecho

imposible esta opción). Finalmente, la propuesta habría puesto en peligro la ratificación del

tratado por parte de muchos gobiernos, que no consideraban como adecuado este tema.

Hoy el mundo enfrenta otra realidad, la mayoría de los países han acogido leyes de

responsabilidad de personas jurídicas y el principio de complementariedad no se vería afectado.

David Scheffer, quien negocio el Estatuto de Roma, incluso propone una redacción que

enmiende el mismo: “No obstante, vale la pena contemplar la posible redacción de una

enmienda al Estatuto de Roma que pretende ampliar la jurisdicción personal de la Corte sobre

las personas jurídicas. El artículo 25 (1) [26] podría enmendarse para que diga: "La Corte

tendrá jurisdicción sobre las personas físicas y jurídicas de conformidad con el presente

Estatuto" (nueva redacción en cursiva). En buena medida, la segunda oración del Artículo 1

[27] se podría enmendar para que diga: "Será una institución permanente y tendrá el poder de

ejercer su jurisdicción sobre las personas naturales y jurídicas para los delitos más graves de

interés internacional, como referido en este Estatuto, y será complementario a las jurisdicciones

penales nacionales. Cualquier uso de 'persona' o 'personas' o 'acusado' en este Estatuto

45

significará una persona natural o jurídica a menos que el texto connote un uso exclusivo. (Nueva

redacción señalada)”52

En todo caso, las dificultades con el diseño actual del derecho penal internacional saltana a la

vista, por ejemplo es difícil probar si los agentes corporativos involucrados tenían la intención

requerida bajo el art. 25 (a) - (c) del Estatuto de Romas para cometer, ordenar, solicitar, inducir o

ayudar e instigar al crimen o que llevaron a cabo sus negocios con el objetivo de ayudar a los

principales perpetuadores del delito, según lo dispuesto en el art. 25. Por otro lado la

intencionalidad es otro elemento clave, es decir se pedirá que el estándar de culpabilidad

especifique que debían conocer que aquello que proveyeron estaba haciendo usada para cometer

un delito? O simplemente bastaría con que lo que proveyeron haya sido usado (en una especie de

responsabilidad objetiva por omisión)? O son culpables únicamente cuando directamente

cometen el delito e inducen a sus empleados a la comisión del mismo (caso Volkswagen)?

Según lo dispuesto hoy en día en el estatuto de Roma y en comparación con los tribunales

especiales,la CPI está sujeta a un umbral de actus reus más alto. Es decir, el acusado debe tener

un "control conjunto" sobre el crimen. Aunque a través de las acciones de sus agentes o

empleados, las personas jurídicas pueden tener control conjunto y por lo tanto tener una

contribución significativa a la comisión de un delito, esto no es suficiente para incurrir en

responsabilidad por ayudar e instigar o co-perpetración bajo el Estatuto de Roma.

En general, si un agente corporativo incurre en responsabilidad penal en virtud de esta

disposición depende de una doble prueba (si su contribución fue significativa y con un propósito

que contribuya al propósito del grupo del que hacia parte y en nombre de quien actuó).

Eso quiere decir que en el caso de un proveedor de armas o un proveedor de gases tóxicos, no

serían cubiertos por las reglas generales del Estatuto de Roma de momento, aun cuando se

hicieran las modificaciones del caso para incluir a personas jurídicas dentro de su articulado.

Sería necesario, una reforma se fondo que incluya reglas claras sobre por ejemplo el suministro

52

Scheffer David, Corporate Liability under the Rome Statute, Corporate Liability under the Rome Statute, Julio de 2016.

46

de productos, que luego se utilizan en la comisión de un crimen, o los ingresos de que se utilizan

para financiar la comisión de delitos internacionales.

Estas conclusiones nos obligan a hacer reflexiones de fondo sobre los cambios necesarios para

que el sistema internacional pueda responder de manera efectiva. Como se ha señalado y

repetido a los largo de esta tesis, tener una responsabilidad de personas jurídicas en el ámbito

internacional no sería nuevo, existen los precedentes necesarios y algo de practica tanto a nivel

local como en tribunales internacionales. Dogmáticamente hay también ya muchas discusiones

que se han superado y muchas formas de aproximar el tema, con diferentes tipos de

responsabilidades y definiciones sobre lo que constituirá un mens rea adecuado.

El derecho penal internacional, la noción de la responsabilidad individual y la lejanía al concepto

de soberanía que establece unos actores estrictos en el sistema internacional como los Estados

han cambiado a través de la introducción de nuevas prácticas en el contexto internacional y el

doméstico. Así mismo ha evolucionado la noción de responsabilidad de mando dando lugar a

otra forma de responsabilidad penal; la de grupos o entidades, en resumen la de los individuos

que actúan conjuntamente con un plan común.

La responsabilidad penal a personas jurídicas también se ha logrado de manera exitosa en

algunas jurisdicciones, dejando de lado la discusión sobre la definición del dolo. Esto quiere

decir que si los individuos que operan como grupo o entidadson responsables conjuntamente de

los actos cometidos, entonces, ¿por qué se debería ignorar los crímenes internacionales

cometidos en nombre de una persona jurídica?

47

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