BOBBIO Norberto - El Poder y El Derecho

8/13/2019 BOBBIO Norberto - El Poder y El Derecho

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El Poder y el Derecho

Norberto Bobbio

En 1943 apareci el libro de Guillermo Ferrero, Pouvoir, quetena como subttulo I geni invisibili della citt. El libro fuepublicado en Nueva York a causa de la guerra1, pero fueconcebido y escrito en Ginebra, a donde l se asil para evitarlas persecuciones fascistas en octubre de 19302. El libro fuededicado ms que al problema del poder al problema de lalegitimidad, que se le present, con toda su novedad yactualidad mientras preparaba las lecciones sobre la revolucinfrancesa y sobre Napolen, para el curso de historiacontempornea que le encarg la Universidad de Ginebra3.

Aunque l considerase que hasta entonces el problemahubiese sido ignorado, no puedo dejar de recordar que en 1922apareci pstumamente la gigantesca obra de Max Weber,Wirtschft und Gesellschaft, Economa y Sociedad, que contenala tipologa de las formas de poder legitimo que se ha vueltoclsica (y aparecer tambin una traduccin parcial en italianoen 1934)4, seguida en 1932 por el libro no menos conocido de

1En las ediciones Brentano, New York, 1943. La primera edicin francesa

apareci en 1945, en la "Librairie Pion" de Pars.2 Para estas y otras noticias S. Stelling-Michaud, Guglielmo Ferrero

l'Universit de Genve, en Guglielmo Ferrero. Histoire et politique au XIXsicle, fascculo especial de los "Cahiers Vilfredo Pareto", Librairie Droz,Ginebra, 1966, pp. 106-129.3Ferrero tuvo el primer curso en el semestre invernal de 1930-31; ver art.

cit. en la nota 2, p. 120. En la p. 129, la lista de los cursos dados por Ferreroen la Universidad de Ginebra de 1930-1942.4En el volumenPoltica ed economa, a cargo de R. Michels, en la "Nuova

collana di economisti stranieri ed italiana", UTET, Turn, 1934, fueron

Carl Schmitt, Legalitt und legitimitt. Si de una fuente,aunque indirecta, de la idea de Ferrero se puede hablar, stadebe ser buscada en la teora de la "frmula poltica" de

Gaetano Mosca, de acuerdo con el cual "en todos los pasesllegados a un nivel medio de cultura, la clase poltica justificasu poder apoyndolo en una creencia o en un sentimientogeneralmente aceptados en aquella poca y en aquel pueblo"5.Cuando debe definir de manera sinttica los principios delegitimacin que peridicamente han transformado un poder dehecho en un poder legtimo, Ferrero los llama "desjustifications du Pouvoir, c'est--dire du droit de commander"6.La relacin con la teora de Mosca ahora se puede deducirdirectamente de una de las cartas publicadas recientemente enla que, comentando las

Lezioni di storia delle dottrine delleistituzioni politiche de su amigo, presentadas en 1934, seexpresa en estos trminos: "Me parece que tambin la teora dela frmula poltica tenga necesidad de ser reforzada. Yosubstituira esta expresin un poco neutra, por otra msvigorosa:principio de legitimidad". Por lo tanto precisa: "Entrelos negros del frica o los brbaros, el hecho y el derechopueden coincidir: quien detenta los instrumentos materiales delpoder est considerado como investido del derecho de mandar.A medida que un pueblo se civiliza, el hecho de poseer losinstrumentos del poder no basta; es necesario haberlosadquirido observando ciertas reglas y principios, que confierenel derecho, universalmente reconocido de gobernar"7. La razn

traducidas varias pginas de la sociologa del poder y de manera especial delpoder carismatico, con el ttulo Carismatica e i tipi del potere, pp. 179-262(trad. de V. Forzoni Accolti).5G. Mosca, Storia delle dottrine politiche, Laterza, Bari, 8a. edicin, p. 297.

6Pouvoir, edit. fra. cit., p. 18.

7Carteggio, cit., p. 454. Ver nota 3.


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de esta premisa es la siguiente: como se ha dicho, los principiosde legitimidad tienen, segn Ferrero, la funcin de transformaruna relacin de fuerza en una relacin de derecho. Pues bien, el

tema que pretendo afrontar es precisamente ste: la relacin, omejor dicho, las diversas formas de relacin, entre el derecho yel poder.

Poder y derechos son las dos nociones fundamentales de lafilosofa poltica y de la filosofa jurdica respectivamente.Habiendo comenzado mi enseanza universitaria con lafilosofa del derecho y habindola concluido con la filosofapoltica, he tenido que reflexionar ms sobre el nexo entre lasdos nociones de lo que generalmente les haya sucedido a losescritores polticos, que tienden a considerar como principal lanocin del poder, o a los juristas, que tienden a considerarprimordial la nocin del derecho. Y en cambio una reclamacontinuamente a la otra. Son, por decirlo as, dos caras de lamisma moneda. Entre escritores polticos y juristas, el contrasteimplica cul de esta moneda sea elfrente y cul el reverso:paralos primeros el frente es el poder y el reverso el derecho, paralos segundos es lo contrario.

Este contraste depende del distinto punto de vista desde el

que los unos y los otros observan el mismo fenmeno y delinters de investigacin que los mueve: para el filsofo de lapoltica el problema principal es el de la distincin entre poderde hecho y poder de derecho; para el filsofo del derecho encambio, el problema principal es el de la distincin entre normavlida y norma eficaz. Lo que quiere decir que uno parte de laconsideracin de un poder sin derecho para llegar slo en unsegundo momento a ponerse el problema del poder que asegure

la efectividad. Es verdad que el poder sin derecho es ciego y elderecho sin poder queda vaco, pero tambin es verdad que lateora poltica no puede dejar de tomar en consideracin

primeramente el nulo poder, independientemente de losllamados principios de legitimidad, es decir, de las razones quelo transforman en un poder legtimo, as como la teora jurdicano puede dejar de tomar en consideracin el sistema normativoen su conjunto, como una serie de normas una a otra vinculadassegn un cierto principio de orden, independientemente delaparato de la fuerza predispuesto para su actuacin.

Para ilustrar esta diversidad de puntos de vista recurro a dosejemplos autorizados, a dos autores que han dado algunas delas mayores contribuciones, uno a la teora poltica, y otro a la

teora jurdica, Max Weber y Hans Kelsen. Como es conocido,la teora poltica de Weber parte de una distincin fundamental,la distincin entre poder de hecho (Macht) y poder de derecho(Herrschaft), y llega a la clebre tipologa de las formas depoder legtimo. Al contrario, la teora normativa de Kelsenparte de la distincin entre validez de las normas especficas yeficacia del ordenamiento jurdico en su conjunto, y llega,especialmente en la obra postuma, Allgemeine Theore derNormen,publicada en 1979, a ponerse con especial relevanciael problema del poder jurdico (Rechtsmacht), cuya solucin

permite observar el ordenamiento jurdico no slo desde elpunto de vista del Sollen (deber) sino tambin desde el punto devista del Sein (ser). En un cierto sentido se puede decir queWeber y Kelsen llegan a la misma conclusin, a la conclusinde que el poder legtimo se distingue del poder de hecho encuanto a un poder regulado por normas, pero partiendo de dospuntos de vista opuestos, el primero de la nocin del poder quetiene necesidad de ser regulado para volverse legtimo, el


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segundo de la nocin del ordenamiento normativo que tienenecesidad de la fuerza para volverse efectivo.

Aunque las dos nociones de legitimidad y de efectividad

pueden parecer mutuamente contrastantes, y entren en escenaen dos momentos diferentes, una cuando se trata de explicar elpaso del poder de hecho al poder de derecho, otra cuando setrata de explicar el paso de la validez de la norma a la eficaciadel ordenamiento en su conjunto, estn estrechamentevinculadas por lo menos durante un largo periodo de la historiadel pensamiento poltico. En efecto hay una muy consistentetradicin del pensamiento poltico y jurdico por la cual unpoder es tanto ms legtimo en cuanto es ms efectivo, y laefectividad viene introducida, para probar, para explicar o

incluso para justificar la legitimidad del poder. Aqu tomo enconsideracin tambin dos ejemplos clsicos de tericos delEstado identificado con el poder soberano, uno de un escritorpoltico, Jean Bodin, otro de un jurista, John Austin. CuandoBodin define la soberana, no se limita a decir que para sersoberano el poder debe ser absoluto (en el sentido de legibussolutos), sino agrega que debe ser tambinperpetuo. Una bandade pillos que ocupa un poblado y obliga a los habitantes aentregar sus pertenencias bajo la amenaza de recurrir a lafuerza, no tiene un poder legtimo, no porque no sea absoluto,

sino porque presumiblemente no est destinado a durar. Lomismo se puede decir de un grupo de terroristas o deguerrilleros, que ocupan temporalmente un territorio e imponensu ley.

Segn Austin, que define el poder soberano como poderindependiente en el sentido de que no est sometido, adiferencia de todos los dems poderes, a un poder superior, estecarcter de la independencia es necesario pero no suficiente:

para que se pueda hablar de un poder soberano es necesario queste sea "habitualmente obedecido". Lo que es otra manera, unamanera propia del lenguaje jurdico, de decir que un poder es

legtimo slo en cuanto es tambin efectivo.Regreso a Weber y a Kelsen. Es doctrina bien conocida que

para el fundador de la teora pura del derecho un ordenamientojurdico es vlido solamente si es tambin efectivo, y que laefectividad se resuelve en el hecho de que la mayor parte de lasnormas de este ordenamiento son (im grossen und ganzen)observadas o hechas observar. Si acaso vale la pena agregarque tambin en Kelsen se aprecia muy bien que el problemacrucial, el verdadero y propio experimentum cruris de todateora positivista del derecho, es el descubrimiento de un

criterio que permita distinguir un ordenamiento jurdico de unabanda de pillos, el mandato del legislador de la intimidacin delbandido, "o la bolsa o la vida". La solucin del problema noofrece dificultades particulares para un iusnaturalista, y engeneral para cualquiera que haga depender la validez delordenamiento de su apego a principios ticos, para cualquieraque considere que una norma para ser vlida debe ser tambinjusta. Pero 'para un positivista, es decir, para el que consideraque no existe otro derecho que el derecho positivo, esto es, elderecho puesto por una autoridad que logra hacerlo respetar

recurriendo en ltima instancia a la fuerza?, para una teoraque considera que el derecho es ni ms ni menos unordenamiento coactivo (Zwangsordnung), una organizacin dela fuerza (Organization der Macht)? Cmo? Una banda depillos no es un ordenamiento coactivo, no es una organizacinde la fuerza? Kelsen regresa frecuentemente sobre este tematambin, y con ms amplitud, en la obra pstuma: la conclusines una vez ms tajante, si bien alcanzada a travs de la


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enunciacin de la norma fundamental. La banda de pillos notiene como presupuesto, o como fundamento de validez de suordenamiento completo, la norma fundamental "porque o ms

exactamente si este ordenamiento no tiene ya la eficaciacontinua, sin la cual no se presupone alguna normafundamental que a ella se refiera o que en ella se funde lavalidez objetiva"8.

Menos conocido que este criterio de la continuidad o de laperpetuidad del poder est presente tambin en Weber, quien esel artfice de la ms conocida tipologa de las formas de poderlegtimo, de las cuales solamente una, el poder tradicional,puede ser interpretada como una reduccin de la legitimidad ala duracin del dominio. En uno de los diversos fragmentos en

los cuales Weber enuncia la tesis de que el grupo poltico nopuede ser definido por medio del contenido o el objetivo de suaccin porque no hay contenido u objetivo que no puedareferirse a s mismo, observa que un contenido mnimo es el degarantizar el dominio de hecho sobre el territorio de modo"permanente" (in der fortgesetzten Sicherung). Poco msadelante precisa que la comunidad poltica se distingue de otrasformas de comunidad "solamente por el hecho de su existenciaparticularmente durable (nachhaltig) y evidente", y contraponela pura accin ocasional de una comunidad "al carcter

permanente de una asociacin institucional"9

. En otra parte:"Un grupo de poder debe ser llamado grupo poltico en lamedida en que su subsistencia y la validez de sus

8 H. Kelsen, Reine Rechtslehre, 2a. edicin, Deuticke, Wien, 1960, p. 49

(trad. it. Einaudi, Turm, 1966, p. 61).9

9M. Weber, Wirtschaft und Gesellschaft, a cargo de J. Winckel-mann,Mohr, Tbingen, 1976, vol. II, 515 (trad. it. a cargo de P. Rossi, Edizioni diComunit, Milan, vol. II, pp. 204-205).

ordenamientos dentro de un determinado territorio con lmitesgeogrficos determinados vengan garantizadas continuamente(continuierlich) mediante la utilizacin y la amenaza de una

coercin fsica"

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. Con esto no quiero decir que Weberconfunda la legitimidad con la perpetuidad del poder: no todogrupo poltico por el solo hecho de ser poltico es tambinlegtimo. Si l define el Estado, como es conocido, como eldetentador del monopolio de la fuerza legtima, y no slo de lafuerza, significa que la sola fuerza no es suficiente pues esnecesario que la fuerza sea acompaada o precedida de razonestales de su ejercicio que hagan de la obediencia de losdestinatarios del poder no una pura y simple observanciaexterna sino una aceptacin interna. En el fragmento ms citadosobre el tema, Weber define los diferentes fundamentos delegitimidad como justificacin interna (innere Rechtsfertigung)de la obediencia, y en otra parte afirma que tanto en losgobernados como en los gobernantes el dominio debe serobservado internamente (innerlich gestutzt)11. Pero en elcomplejo e intrincado sistema conceptual de Weber el criteriode la legitimidad no elimina totalmente el de la perpetuidad,aunque la perpetuidad vale no tanto como fundamento sinocomo la prueba de legitimidad. Es posible concebir, en elsistema weberiano, un poder legtimo que no tenga lacontinuidad que caracteriza al grupo poltico? En otraspalabras: cul es la razn de la legitimacin a la que tiendetodo detentador del poder si no es a la aseguracin de unamayor duracin del propio dominio?

10Op. cit, vol. I, p. 29 (trtd. It. vol. I, p. 63).

11M. Weber, Die drei reinen Typen der legitimen Hemchaft (1922), ahora

en Gesammelte Aufsatze zur Wissenschaftslehre, Mohr, Tblngen, 1973.


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desarrollar la propia funcin que es ante todo la de proteger alos individuos que se le confan de los enemigos internos yexternos. Creo que fue Hobbes el primer escritor poltico que

sostuvo que la obligacin poltica hacia el soberano se disuelveno slo por el abuso de poder (es el caso clsico del tirano) sinotambin por defecto de poder. Un estudioso contemporneo,que ha dedicado una parte de sus reflexiones sobre el poder alproblema de la legitimidad, Niklas Luhmann, ha observado queen los sistemas polticos de las sociedades ms avanzadas y porlo tanto ms complejas, se advierte el peligro no tanto deldemasiado poder, sino del "demasiado poco" poder que semanifiesta en la incapacidad del gobierno para satisfacer lascrecientes expectativas que nacen de la sociedad en cuanto esms libre y econmicamente desarrollada12. De esto deriva unasituacin de legitimacin pasiva, que ya Ferrero habaidentificado y llamado "cuasi-legitimidad", y que Luhmannubica en las posiciones de apata y de fatalismo. Tambin deesto puede derivar una situacin de verdadera y propiadeslegitimacin, que se manifiesta en los fenmenos de ladesobediencia civil o incluso de la resistencia activa (como elterrorismo).

Independientemente de las diversas soluciones que seandadas al problema del fundamento de la legitimidad, es un

hecho que se recurre a la nocin de legitimidad para justificarel poder. El poder tiene necesidad de ser justificado. Es unprincipio general de la filosofa moral que lo que tienenecesidad de ser justificado es la mala conducta no la buena.No tiene necesidad de ser justificado quien desafa a la muertepara salvar a un hombre en peligro; de esto tiene necesidad

12N. Luhmann,Potere e complessita sociale. Il Saggiatore, Miln. 1979, p.

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quien lo ha dejado morir. Aunque el poder no siempre presentasu cara "demoniaca", para retomar el tema del clebre libro deGerhard Ritter, es considerado por quien lo sufre como un mal.

Introduciendo el tema de los principios de legitimidad el mismoFerrero escriba: "Parmi toutes les ingalits humaines, aucunen'a autant besoin de se justifier devant la raison, que l'ingalittablie par le pouvoir"13. Slo la justificacin, cualquiera queesta sea, hace del poder de mandar un derecho y de laobediencia un deber, es decir, transforma una relacin de merafuerza en una relacin jurdica. Rousseau escribi: "Le plus fortn'est jamais assez fort pour tre toujours le matre, s'il netransforme sa force en droit et l'obissance en devoir"14. Estaafirmacin es el presupuesto del que parte el Contrato social,que puede ser interpretado como una de las ms clebres teorasde la legitimacin a travs del consenso. Efectivamente elcaptulo siguiente comienza con estas palabras: "Puisqu'aucunhomme n'a une autorit naturelle sur son semblable, et puisquela force ne produit aucun droit, restent donc les conventionspour base de toute autorit lgitime parmi les hommes"15.

El debate secular sobre los principios de legitimacin slotoma un aspecto del complejo problema de la relacin entrepoder y derecho. Existe otro aspecto de la relacin entre podery derecho que ha suscitado un debate no menos secular y que

merece ser considerado; se trata del problema de la legalidaddel poder. Entre legitimidad y legalidad existe la siguiente

13Pouvoir, cit., p. 27. En francs en el original (n.t.).

14El ms fuerte no es nunca suficientemente fuerte para ser siempre el amo,

si no transforma su fuerza en derecho y la obediencia en deber.15

Dado que ningn hombre tiene una autoridad natural sobre su semejante,y puesto que la fuerza no crea ningn derecho, se concluye que losconvenios deben ser la base de toda autoridad legtima entre los hombres.


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diferencia: la legitimidad se refiere al ttulo del poder, lalegalidad al ejercicio. Cuando se exige que el poder sealegtimo se pide que quien lo detenta tenga el derecho detenerlo (no sea un usurpador). Cuando se hace referencia a lalegalidad del poder, se pide que quien lo detenta lo ejerza nocon base en el propio capricho, sino de conformidad con reglasestablecidas (no sea un tirano). Desde el punto de vista delsoberano, la legitimidad es lo que fundamenta su derecho; lalegalidad es lo que establece su deber. Desde el punto de vistadel sbdito, al contraro, la legitimidad es el fundamento de sudeber de obedecer; la legalidad es la garanta de su derecho deno ser oprimido. Todava ms: lo contrario del poder legtimoes el poder de hecho; lo contrario del poder legal es el poderarbitrario.

Mientras el recurso a los principios de legitimidad sirve paradar una justificacin a la existencia de los gobernantes y de losgobernados, la utilizacin del principio de legalidad sirve paradistinguir el buen gobierno del mal gobierno. Tambin este esun tema recurrente en la historia del pensamiento poltico, unahistoria que puede comenzar a partir de uno de los ms clebresfragmentos de Soln que distingue la eunomia de la disnomia:buen legislador no es slo quien da buenas leyes a su pueblo,sino tambin quien respeta las leyes que l mismo dio. Es un

principio consagrado en una larga tradicin que el buengobierno es el de quien gobierna con base en las leyes. Esejemplar un texto de Aristteles que pone el problema en formade dilema: "Es ms conveniente ser gobernados por el mejorhombre o por las mejores leyes?" Aristteles formula a favordel segundo punto una mxima destinada a tener gran xito:"La ley no tiene pasiones que necesariamente se encuentran en

todo hombre"16. Sea por su origen, en cuanto derivadainmediatamente de la naturaleza, o mediatamente por latradicin o por la sabidura del gran legislador, sea por suduracin en el tiempo, la ley queda como el depsito de lasabidura popular o de la sabidura civil que impide los cambiosbruscos, las prevaricaciones de los potentes, el arbitrio del "sicvol sic iubeo". El contraste entre las pasiones de los hombresy el desapasionamiento de las leyes es el fundamento de laidentificacin de la ley con la voz de la razn que es elprincipio y el fin de la teora del derecho natural de laantigedad hasta nuestros das.

Se debe sobre todo a la monumental historia del pensamientopoltico medieval de los hermanos Carlyle la tesis amplia y

doctamente documentada de que en la teora y en la prctica delos gobiernos del siglo IX al siglo XIII domin el principio dela supremaca de la ley sobre el rey, de la que deriva el deberdel detentador del poder supremo de gobernar de acuerdo conlas leyes, deber que se resume en el juramento de rito en elmomento de subir al trono de "servare leges". El principio esenunciado en el De legibus et consuetudinis Angliae de HenriBracton, en un texto que asumir casi forma y fuerza de regla yal que se reclamarn en los aos de la guerra civil, en losumbrales de la edad moderna, tanto los partidarios del rey

contra el parlamento como los partidarios del parlamento contrael rey: "Ipse autem rex non debet esse sub homine, sed sub deoet sub lege, quia lex facit regem17". Y poco ms adelante: "Nonest enim rex ubi dominatur voluntas et non lex18". En este breve

16Aristteles,Politica, 1276 a.

17Pero el rey no debe estar sometido al hombre, sino a Dios y a la ley, puesla ley hace al rey.18No hay rey donde domina la voluntad y no la ley.


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fragmento, el principio de legitimidad y el principio delegalidad se encuentran y se refuerzan mutuamente. El rey debeestar sometido a la ley en virtud del principio de legalidadporque es la ley que hace del rey el detentador del poderlegtimo.

Durante siglos la subordinacin del rey a la ley tiene el valorde un principio moral o religioso. Con objeto de que talsubordinacin adquiera la misma fuerza constrictiva que poseela ley del soberano sobre el ciudadano comn y corriente esnecesario aquel largo y sinuoso proceso de transformacin delas relaciones entre gobernantes y gobernados a travs del cuallas relaciones reguladas por el derecho natural, o bien porpactos formalmente entre iguales pero de hecho entre

desiguales, se transforman en derechos positivos regulados porconstituciones escritas que tienen la fuerza de leyesfundamentales, o bien, como en el caso ingls, por unaconstitucin no escrita pero consolidada por la prctica secular.La antigua idea de que el gobierno de las leyeses mejor que elgobierno de los hombres ha encontrado su plena validez en lateora y en la prctica del constitucionalismo en el que se haninspirado y en el que se rigen los regmenes democrticos. Elestado de derecho que de ello ha derivado es, en su expresinms simple, la forma institucional asumida por el "gobierno de

las leyes" (rule o f law) contrapuesto al "gobierno de loshombres". Gobierno de las leyes que significa tanto gobiernode acuerdo con las leyes, o sea en los lmites impuestos porleyes preestablecidas, como gobierno mediante las leyes, esdecir, a travs de normas generales vlidas para toda lacolectividad, y slo excepcionalmente mediante disposiciones ydecretos vlidos para grupos particulares o peor para individuosespecficos (los llamados privilegios).

La idea del gobierno de las leyes est tan arraigada en lateora poltica y jurdica del occidente y en la conciencia de losciudadanos de las sociedades democrticas que ha tenido unefecto sorprendente sobre la misma doctrina de la legitimidaddel poder, que es el tema sobre el cual deseo detenerme todavabrevemente a manera de conclusin. El efecto al que me refieroha consistido en la resolucin del principio de legitimidad en elprincipio de legalidad, en otras palabras en la eliminacin delos dos diferentes niveles sobre los que se ha puestotradicionalmente el problema de la relacin entre poder yderecho, el nivel del ttulo justo y el del ejercicio correcto delpoder, dos niveles con base en los cuales se poda concebir unpoder legtimo que no respetara la legalidad (el tirano ex parteeencitii) y un poder respetuoso de la legalidad pero no legtimo(el tirano ex defectu tituli); es decir, en el supuesto de que unpoder es legtimo en cuanto y en la medida en que es legal, ypor lo tanto en la afirmacin de que la legalidad no essolamente el criterio para distinguir el buen gobierno del malgobierno sino tambin el criterio para distinguir el gobiernolegtimo del ilegtimo.

Para aclarar este punto regreso una vez ms a los dos autoresde los que he partido, Weber y Kelsen. Y a ellos regreso en laconclusin precisamente porque son los dos autores de quienes

he tomado a lo largo de mis estudios, en el campo de la teorapoltica y en el de la teora, jurdica respectivamente, las msvivas y duraderas sugestiones19. Como se sabe, de las tresformas de poder legtimo descritas por Max Weber, la ltima,la que corresponde a la formacin del Estado moderno, es el

19Me he detenido con ms amplitud sobre la relacin entre Weber y Kelsen

en el artculo Max Weber e Hans Kelsen, en "Sociologa del diritto", VIII,1981, pp. 135-154.


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poder racional y legal. Ahora bien la caracterstica del poderracional y legal es que su principio de legitimidad es el mismoejercicio del poder de conformidad a las leyes establecidas. Encuanto tal esta tercera forma de poder legtimo se distingue delas otras dos por su impersonalidad: mientras que en el caso delpoder tradicional se obedece a la persona del seor y en el casodel poder carismtico se obedece a la persona del jefe, en elcaso del poder legal el ciudadano obedece al ordenamientoimpersonal establecido legalmente y a los individuospropuestos por l en virtud de la legalidad formal de lasprescripciones y en el mbito de stas. Como para Webersolamente se puede hablar de poder legtimo cuando losgobernados por su mismo deseo asumen el contenido delmandato como mximo de su accin, se debe deducir quecuando se presente una situacin en la que el ciudadanoobedece al mandato de quien detenta el poder slo en virtud dela legalidad formal de las prescripciones, la legitimidad de estepoder se resuelve completamente en la legalidad de suejercicio.

Por lo que respecta a Kelsen es bastante conocida laimportancia que tiene en la construccin de su sistema la normafundamental. No pretendo ni por asomo detenerme en eldebate, frecuentemente confuso y estril, que esta nocin ha

suscitado. Me limito a decir que para Kelsen la normafundamental tiene la funcin de transformar el poder enderecho. Qu cosa significa esta definicin? Significa que sino se presupone una norma que cierre el sistema, en otraspalabras si no se presupone que el sistema jurdico est cerradopor una norma, antes que por el poder soberano, la relacinentre el que manda y el destinatario del mandato queda comoun poder de hecho, una pura relacin de fuerza.

En otras palabras, la norma fundamental, que permiteconsiderar todos los poderes que son ejercidos en los diversosniveles internos del mismo ordenamiento como poderesjurdicos, funge como criterio de legitimidad y cumple estafuncin en un contexto histrico en el cual el proceso delegitimacin del poder estatal progresivamente se ha venidoidentificando con el proceso de legalizacin del ejercicio delpoder en todos los niveles, hasta el ltimo nivel, que es el delpoder constituyente.

Aunque Kelsen siempre haya rechazado toda interpretacinideolgica de su teora, me parece indudable que la elaboracinde una teora normativa del derecho, llevada a sus extremasconsecuencias, como la kelseniana, no poda darse ms que en

un contexto histrico en el cual se haba venido afirmando ladoctrina y la prctica del estado de derecho. En un ciertosentido la teora pura del derecho puede ser interpretada comola formalizacin, si bien inconsciente, de la doctrina del estadode derecho, de una doctrina en la que, repito, el poder es mslegtimo en cuanto ms es ejercido, desde los niveles inferioreshasta el ltimo nivel, de conformidad con normaspreestablecidas y presupuestas.

Tomando a la letra estas consideraciones se dira que lanocin de legitimidad es inaferrable y se resuelve, o mejor

dicho se disuelve siempre, en la de la efectividad y de lalegalidad. Pero esta no es mi conclusin. Ni la efectividad ni lalegalidad agotan el proceso de legitimacin del poder. Esto losaben muy bien los gobernantes que jams se contentan conestablecer el propio poder solamente sobre la duracin o sobreel respeto de la ley, sino que para obtener la obediencia de laque tienen necesidad se reclaman a valores como la libertad, elbienestar, el orden, la justicia. Saben muy bien que, para


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retomar el clebre dicho de San Agustn, remota iustitia, no hayalguna diferencia entre Alejandro el Grande y el pirata. Perollegados a este punto se buscara intilmente una respuestapermaneciendo en los lmites de la relacin entre el poder y elderecho. Son lmites que no he querido rebasar a propsito aunsabiendo que ms all se abre el interminable y en parteinexplorado campo de los principios de legitimidad que Ferrerohaba llamado con razn "les gnies invisibles de la cit".Subrayo la palabra "invisible". Yo he permanecido en loslmites de lo que se ve, de lo que han visto los maestros delpensamiento jurdico y poltico a los que me he referidoconstante y respetuosamente.

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