Boletín de Actualización Fiscal nº 79 - Septiembre 2018 · Sentencia del Tribunal de Justicia de...

Boletín de

Actualización Fiscal

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, de 20 de septiembre

de 2018, asunto C-685/16, EV. La normativa alemana que establece de

diferencias de trato fiscal sobre los dividendos procedentes de filiales

residentes en terceros Estados es contraria a la libre circulación de capitales

Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de junio de 2018, dictada en el recurso

de casación ordinario núm. 427/2017: determinación del “dies a quo” en

supuestos de responsabilidad patrimonial por infracción del Derecho de UE

que se pone de manifiesto en una STJUE que no analiza expresamente la

norma española.

Sentencia del Tribunal Supremo de 5 de junio de 2018, dictada en el recurso

de casación número 634/2017: el “dies a quo” para el devengo de los

intereses de demora correspondientes a la devolución de las retenciones

practicadas a entidades no residentes sin establecimiento permanente a

cuenta del IRNR se sitúa en el momento en el que se practicó tal retención.

Consulta V2262-18, de 27 de julio: posibilidad de calificar como patrimonial a

una ETVE (con exclusión del régimen) dedicada a la mera gestión de

participaciones, allí donde más de la mitad de su activo está formado por

tesorería e inversiones financieras acumuladas derivadas de dividendos de

participadas exentos ex art.21 LIS.

Reunión del ECOFIN del 8 de septiembre de 2018. Propuestas de la Comisión

en materia de fiscalidad de la economía Digital.

Septiembre 2018

Número 79

Boletín de Actualización Fiscal | Septiembre 2018| Número 79 Página 2 de 28

I. Propuestas normativas y

Legislación

Orden HAC/941/2018, de 5 de septiembre,

por la que se modifican la Orden

HFP/227/2017, de 13 de marzo, por la que

se aprueba el modelo 202 para efectuar los

pagos fraccionados a cuenta del Impuesto

sobre Sociedades y del Impuesto sobre la

Renta de no Residentes correspondiente a

establecimientos permanentes y entidades

en régimen de atribución de rentas

constituidas en el extranjero con presencia

en territorio español, y el modelo 222 para

efectuar los pagos fraccionados a cuenta del

Impuesto sobre Sociedades en régimen de

consolidación fiscal y se establecen las

condiciones generales y el procedimiento

para su presentación electrónica, la Orden

HFP/441/2018, de 26 de abril, por la que se

aprueban los modelos de declaración del

Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto

sobre la Renta de no Residentes

correspondiente a establecimientos

permanentes y a entidades en régimen de

atribución de rentas constituidas en el

extranjero con presencia en territorio

español, para los períodos impositivos

iniciados entre el 1 de enero y el 31 de

diciembre de 2017, y la Orden

HFP/1978/2016, de 28 de diciembre, por la

que se aprueba el modelo 231 de Declaración

de información país por país

Con el objetivo de adaptar la normativa vigente a las

modificaciones del nuevo marco jurídico-tributario

español, el pasado 14 de septiembre de 2018, se ha

publicado en el BOE la Orden HAC/941/2018, de 5 de

septiembre, en el que se incluyen las siguientes

modificaciones:

• La Orden HFP/227/2017, de 13 de marzo, por la

que se aprueba el modelo 202 para efectuar los

pagos fraccionados a cuenta del Impuesto sobre

Sociedades y del Impuesto sobre la Renta de no

Residentes correspondiente a establecimientos

permanentes y entidades en régimen de atribución

de rentas constituidas en el extranjero con

presencia en territorio español, y el modelo 222

para efectuar los pagos fraccionados a cuenta del

Impuesto sobre Sociedades en régimen de

consolidación fiscal y se establecen las condiciones

generales y el procedimiento para su presentación

electrónica.

Las entidades de capital-riesgo no están obligadas

a efectuar el pago fraccionado mínimo aplicable a

las grandes empresas salvo que su plazo de

declaración haya comenzado antes de la entrada en

vigor de la LPGE (5 de julio de 2018).

Conviene resaltar las modificaciones referidas a los

contribuyentes sometidos a normativa foral que

tributen conjuntamente a la Administración del

Estado y a la foral, que pueden utilizar los modelos

202 y 222 indicando que la normativa que aplican

es la foral. Si los contribuyentes están sometidos a

normativa foral de País Vasco y tributan

conjuntamente a ambas administraciones, vasca y

estatal, la presentación de la autoliquidación

modelo 202 y 222, se efectuará durante los 25

primeros días naturales del mes de octubre de cada

año, y si están sometidos a la normativa foral de

Navarra, se presentará durante los 20 primeros

días naturales del mes de octubre de cada año.

También se establece para estos contribuyentes el

plazo de presentación electrónica de las

autoliquidaciones de los modelos 202 y 222

cuando se pretenda domiciliar el pago,

estableciendo que finalizará 5 días naturales antes

del aprobado por la normativa foral para su

presentación. Dichos cambios serán aplicables en el

plazo de presentación de octubre de 2018 con

excepción de los anexos del modelo 222, que

entrarán en vigor el 1 de enero de 2019.

• La Orden HFP/441/2018, de 26 de abril, por la que

se aprueban los modelos de declaración del

Impuesto sobre Sociedades y del Impuesto sobre la

Renta de no Residentes correspondiente a


establecimientos permanentes y a entidades en

régimen de atribución de rentas constituidas en el

extranjero con presencia en territorio español, para

los períodos impositivos iniciados entre el 1 de

enero y el 31 de diciembre de 2017.

Se añade una disposición adicional para habilitar la

posibilidad de manifestar la voluntad de que el

Estado destine el 0,7 por ciento de su cuota íntegra

del Impuesto sobre Sociedades a actividades de

interés general consideradas de interés social.

• Finalmente, la Orden HFP/1978/2016, de 28 de

diciembre, por la que se aprueba el modelo 231 de

Declaración de información país por país, en la que

se modifica el ámbito subjetivo de las entidades que

han de presentar la información país por país.

Proyecto de Orden HAC/…/2018, de…de…,

por la que se modifica la Orden

HAP/369/2015, de 27 de febrero, por la que

se aprueba el modelo 586 “Declaración

recapitulativa de operaciones con gases

fluorados de efecto invernadero”, y se

establece la forma y procedimiento para su

presentación, y se modifican las claves de

actividad del impuesto recogidas en el anexo

III de la Orden HAP/685/2014, de 29 de abril

El pasado 6 de septiembre de 2018, el Ministerio de

Hacienda publicó en su página web el texto del proyecto

de Orden para adaptar el modelo 586 “Declaración

recapitulativa de operaciones con gases fluorados de

efecto invernadero” (Orden HAP/369/2015, de 27 de

febrero) a la modificación que el Real Decreto

1075/2017, de 29 de diciembre introdujo en el del

artículo 5 del Reglamento del Impuesto sobre Gases

Fluorados de Efecto Invernadero (Real Decreto

1042/2013, de 27 de diciembre).

Proyecto de Orden HAC/…2018 de…de…, por

la que se aprueban las normas de

cumplimentación del documento

administrativo electrónico interno y el

modelo 525 “Documento de acompañamiento

de emergencia interno” aplicables en la

circulación de productos objeto de los

impuestos especiales de fabricación en el

ámbito territorial interno

El 5 de septiembre de 2018, se publicó en la página web

de la AEAT el presente Proyecto de Orden para adaptar

las normas relativas a la cumplimentación y elaboración

de los mensajes electrónicos relativos al documento

administrativo electrónico, a los sistemas actualmente

disponibles para los operadores y para la

Administración Tributaria a través de los “Servicios

Web” o a través de la cumplimentación “On line” de los

formularios disponibles en la Sede Electrónica de la

AEAT.

Además, se modifica el modelo 525 “Documento de

acompañamiento de emergencia interno” para

adaptarlo a las novedades y modificaciones que el Real

Decreto 1075/2017, de 29 de diciembre, por el que se

modifica entre otros el Reglamento de los Impuestos

Especiales, ha introducido en el ámbito de aplicación del

documento administrativo electrónico.

Resolución de 7 de agosto de 2018, de la

Dirección General de Política Energética y

Minas, por la que se publican los nuevos

precios de venta, antes de impuestos, de los

gases licuados del petróleo por canalización

El pasado 20 de agosto de 2018 se publicó en el BOE la

Resolución de 7 de agosto de 2018, de la Dirección

General de Política Energética y Minas por la que se

determinan los nuevos precios de venta, antes de

impuestos, de los gases licuados del petróleo por

canalización.

Proyecto de Orden por la que se modifica la

Orden de 24 de mayo de 2001 por la que se

establecen los límites de las franquicias y

exenciones en régimen diplomático, consular

y de organismos internacionales a que se

refiere la disposición final primera del Real

Decreto 3485/2000, de 29 de diciembre

El 30 de julio de 2018 se publicó en la página web de la

AEAT el Proyecto de Orden que entrará en vigor el 1 de

enero de 2019 siendo aplicable a las solicitudes

presentadas con posterioridad a dicha fecha. Tiene

como finalidad:


• Modernizar y adaptar a la situación de desarrollo

tecnológico imperante en la actualidad el

procedimiento para solicitar el reembolso de las

cuotas del IVA soportadas por los destinatarios de

las operaciones exentas a las que se refiere el

apartado 3 del artículo 10 del Real Decreto

3485/2000, de 29 de diciembre, y el

procedimiento para solicitar el reconocimiento

previo de la exención correspondiente a las

operaciones exentas a que se refieren la letra b) del

apartado 1 del artículo 3 y las letras a), b), c) d) y e)

del apartado 1 del artículo 12 del mismo.

• Modificar el modelo 362 "Impuesto sobre el Valor

Añadido. Solicitud de reembolso en el marco de las

relaciones diplomáticas, consulares y de los

Organismos Internaciones reconocidos por España,

en euros" (Orden de 24 de mayo de 2001) y el

modelo 363 "Impuesto sobre el Valor Añadido.

Solicitud de reconocimiento previo de la exención

en el marco de las relaciones diplomáticas,

consulares y de los Organismos Internacionales

reconocidos por España" (Orden de 24 de mayo de

2001).

• Suprimir el modelo 362 “Impuesto sobre el Valor

Añadido. Solicitud de reembolso en el marco de las

relaciones diplomáticas, consulares y de los

Organismos Internaciones reconocidos por España,

en pesetas” " (Orden de 24 de mayo de 2001).

Proyecto de Orden por la que se modifica la

Orden HAP/1608/2014, De 4 de septiembre,

por la que se aprueba el modelo 187, de

declaración informativa de acciones o

participaciones representativas del capital o

del patrimonio de las instituciones de

inversión colectiva, la Orden

HAP/3127/2009, de 10 de noviembre, por la

que se aprueba el modelo 190 para la

declaración del resumen anual de retenciones

e ingresos a cuenta del Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas sobre

rendimientos del trabajo y de actividades

económicas, premios y determinadas

ganancias patrimoniales e imputaciones de

renta, la Orden EHA/3435/2007, de 23 de

noviembre, por la que se aprueban los

modelos de autoliquidación 117, 123, 124,

126, 128 y 300 y se establecen medidas para

la promoción y ampliación de la presentación

telemática de determinadas

autoliquidaciones, resúmenes anuales y

declaraciones informativas de carácter

tributario, la Orden HAP/1695/2016, de 25

de octubre, por la que se aprueba el modelo

289, de declaración informativa anual de

cuentas financieras en el ámbito de la

asistencia mutua, y por la que se modifican

otras normas tributarias, y la Orden

HAP/2194/2013, de 22 de noviembre, por la

que se regulan los procedimientos y las

condiciones generales para la presentación

de determinadas autoliquidaciones,

declaraciones informativas, declaraciones

censales, comunicaciones y solicitudes de

devolución, de naturaleza tributaria

El 19 de julio de 2018 se publicó en la página web de la

AEAT el Proyecto de Orden por la que se modifican

distintos modelos relativos al suministro de

información.

En primer lugar, las modificaciones que contiene el

texto del Proyecto se refieren al modelo 187

“Declaración informativa de acciones o participaciones

representativas del capital o del patrimonio de las

instituciones de inversión colectiva y del resumen anual

de retenciones e ingresos a cuenta del IRPF, del IS y del

IRNR, en relación con las rentas o ganancias

patrimoniales obtenidas como consecuencia de las

transmisiones o reembolsos de esas acciones o

participaciones y de las transmisiones de derechos de

suscripción” (Orden HAP/1608/2014, de 4 de

septiembre). Los cambios que se pretende introducir en

el modelo son los siguientes:

• Se declaran las transmisiones de derechos de

suscripción que están sometidas a retención.

Cuando no exista obligación de retener se tendrán

que declarar en el modelo 198.


• Cuando en las operaciones derivadas de la

transmisión de derechos de suscripción intervenga

un depositario en España, será este quien presente

o en su defecto, el intermediario financiero o el

fedatario público que hubiera intervenido en la

operación.

• No debe presentarse el modelo 187 en los

supuestos en los que proceda la realización de un

pago a cuenta por el socio o partícipe que efectúe

la transmisión u obtenga el reembolso a que se

refieren los artículos 76.2.d).5° y 76.2.g.4° del

Reglamento del IRPF, aprobado por Real Decreto

439/2007, de 30 de marzo, y 62.6.e) y 62.7 del

Reglamento del IS, aprobado por Real Decreto

634/2015, de 10 de julio.

• Se modifica el campo “Tipo de operación” del

modelo 187 para precisar que las claves M, N y O,

relativas a distintos supuestos derivados de las

ventas de derechos de suscripción, se refieren

expresamente a operaciones sometidas a la

obligación de retención.

• Se añade un nuevo campo "Gastos de enajenación

de derechos de suscripción” para incluir la

información relativa a los gastos derivados de la

venta de derechos de suscripción.

• Se modifica el campo relativo al importe de la

enajenación en el caso de la venta de derechos de

suscripción, para aclarar que en el mismo se

consigne el importe percibido por la entidad

obligada a practicar la retención para ser abonado

al declarado, sin que dicha cuantía se vea minorada

por los gastos de enajenación que haya podido

repercutir el depositario por la operación.

• En lo relativo al importe de la retención derivada de

la venta de derechos de suscripción, se precisa que

debe ser el resultado de aplicar el porcentaje de

retención que proceda a la cuantía incluida como

importe de la enajenación; es decir, sin que se

minore la base de retención en los gastos del

depositario.

Por otro lado, el Proyecto de Orden corrige

determinadas imprecisiones en la denominación de

algunas casillas del anexo del modelo 117 “Retenciones

e ingresos a cuenta en Impuesto sobre la renta de las

personas físicas, Impuesto sobre Sociedades e Impuesto

sobre la Renta de no residentes. Rentas procedentes de

transmisión o reembolso de acciones o participaciones

en Instituciones de Inversión Colectiva y de las

transmisiones de derechos de suscripción” (Orden

EHA/3435/2007, de 23 de noviembre).

Con motivo del incremento de la deducción por

maternidad previsto en la LPGE se modifica el modelo

190 “Declaración Informativa. Retenciones e ingresos a

cuenta. Rendimientos del trabajo y de actividades

económicas, premios y determinadas ganancias

patrimoniales e imputaciones de rentas. Resumen

anual” (Orden EHA/3127/2009, de 10 de noviembre).

Asimismo, se actualizan los anexos I y II del modelo 289

“Declaración informativa anual de cuentas financieras

en el ámbito de la asistencia mutua” (Orden

HAP/1695/2016, de 25 de octubre) para adaptarlos a

la situación actual de los países comprometidos al

intercambio de información, incluyendo en el listado a

los países con los que se intercambiará a partir del

ejercicio 2019.

Por último, se modifica la Orden HAP/2194/2013, de

22 de noviembre, por la que se regulan los

procedimientos y las condiciones generales para la

presentación de determinadas autoliquidaciones,

declaraciones informativas, declaraciones censales,

comunicaciones y solicitudes de devolución, de

naturaleza tributaria, para adaptar la misma al nuevo

sistema de gestión de declaraciones informativas

previsto para 2018 (Transmisión Grandes Volúmenes

Información con validación On Line).

Orden HAC/763/2018, de 10 de julio, por la

que se modifica la Orden HAP/2486/2014,

de 29 de diciembre, por la que se aprueba el

modelo 143 para la solicitud del abono

anticipado de las deducciones por familia

numerosa y personas con discapacidad a

cargo del Impuesto sobre la Renta de las

Personas Físicas y se regulan el lugar, plazo

y formas de presentación; la Orden

HFP/105/2017, de 6 de febrero, por la que

se aprueba el modelo 122 «Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas. Deducciones

por familia numerosa, por personas con


discapacidad a cargo o por ascendiente con

dos hijos separado legalmente o sin vínculo

matrimonial. Regularización del derecho a la

deducción por contribuyentes no obligados a

presentar declaración»; y el modelo 136

«Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas e Impuesto sobre la Renta de no

Residentes. Gravamen Especial sobre los

Premios de determinadas Loterías y

Apuestas. Autoliquidación» aprobado por la

Orden HAP/70/2013, de 30 de enero

El 18 de julio de 2018 se publicó en el BOE la Orden

HAC/763/2018 para adaptar los modelos descritos a

continuación a los cambios introducidos por LPGE. Se

modifican las siguientes normas tributarias:

• La Orden HAP/2486/2014, de 29 de diciembre,

por la que se aprueba el modelo 143 para la

solicitud del abono anticipado de las deducciones

por familia numerosa y personas con discapacidad

a cargo del Impuesto sobre la Renta de las Personas

Físicas y se regulan el lugar, plazo y formas de

presentación.

• La Orden HFP/105/2017, de 6 de febrero, por la

que se aprueba el modelo 122 “Impuesto sobre la

Renta de las Personas Físicas. Deducciones por

familia numerosa, por personas con discapacidad a

cargo o por ascendiente con dos hijos separado

legalmente o sin vínculo matrimonial.

Regularización del derecho a la deducción por

contribuyentes no obligados a presentar

declaración”.

• La Orden HAP/70/2013, de 30 de enero, por la que

se aprueba el modelo 136 “Impuesto sobre la Renta

de las Personas Físicas e Impuesto sobre la Renta

de no Residentes. Gravamen Especial sobre los

Premios de determinadas Loterías y Apuestas.

Autoliquidación”.

En particular, las modificaciones introducidas se

refieren a los incrementos de las deducciones por

familia numerosa y por personas con discapacidad a

cargo y a la elevación del mínimo exento del Gravamen

Especial sobre los Premios de determinadas Loterías y

Apuestas.

Los nuevos modelos 143 y 122 resultan aplicables a las

solicitudes de abono anticipado de las deducciones por

familia numerosa y personas con discapacidad a cargo

que se presenten desde el 1 de agosto de 2018.

Los cambios del modelo 136 serán de aplicación a las

autoliquidaciones del Gravamen Especial sobre los

Premios de determinadas Loterías y Apuestas del tercer

trimestre de 2018 y siguientes.

Orden HAC/748/2018, de 4 de julio, por la

que se modifica la Orden HAP/2652/2012,

de 5 de diciembre, por la que se aprueban las

tablas de devolución que deberán aplicar las

entidades autorizadas a intervenir como

entidades colaboradoras en el procedimiento

de devolución del Impuesto sobre el Valor

Añadido en régimen de viajeros regulado en

el artículo 21, número 2º, de la Ley 37/1992,

de 28 de diciembre, del Impuesto sobre el

Valor Añadido

El 14 de julio de 2018 se publicó en el BOE la Orden

HAC/478/2018, de 4 de julio, por la que se modifica la

Orden HAP/2652/2012, de 5 de diciembre,

aprobándose las tablas de devolución que deberán

aplicar las entidades autorizadas a intervenir como

entidades colaboradoras en el procedimiento de

devolución del Impuesto sobre el Valor Añadido (en

adelante, IVA) en régimen de viajeros regulado en el

artículo 21, número 2º, de la Ley 37/1992, de 28 de

diciembre, del Impuesto sobre el Valor Añadido.

Entre otras novedades, destaca la eliminación del

importe total mínimo de factura que se venía exigiendo

para poder obtener el reembolso del impuesto

soportado en las adquisiciones realizadas por los

viajeros y la modificación de las tablas de devolución

que deberán aplicarse por las entidades colaboradoras

en el procedimiento de devolución del IVA en régimen

de viajeros.


Real Decreto 698/2018, de 29 de junio, por

el que se modifica el Real Decreto 595/2018,

de 22 de junio, por el que se establece la

estructura orgánica básica de los

departamentos ministeriales

En el BOE de 30 de junio de 2018, se publicó Real

Decreto 698/2018, de 29 de junio, por el que se

modifica el Real Decreto 595/2018, de 22 de junio, por

el que se establece la estructura orgánica básica de los

departamentos ministeriales.

Resolución de 27 de junio de 2018, de la

Secretaría General del Tesoro y Financiación

Internacional, por la que se publica el tipo

legal de interés de demora aplicable a las

operaciones comerciales durante el segundo

semestre natural del año 2018

En el BOE de 29 de junio de 2018 se publicó la

Resolución, de 27 de junio de 2018, de la Secretaría

General del Tesoro y Financiación Internacional, por la

que se fija en un 8 por 100 el tipo legal de interés de

demora aplicable durante el segundo semestre natural

del año 2018.


Secretaría General del Tesoro y Financiación

Internacional, por la que se publica el tipo de

interés efectivo anual para el tercer

trimestre natural del año 2018, a efectos de

calificar tributariamente a determinados

activos financieros

El BOE de 29 de junio de 2018 publicó la Resolución de

27 de junio de 2018 de la Secretaría General del Tesoro

y Financiación Internacional por la que se publican los

tipos interés efectivo anual para el tercer trimestre

natural del año 2018. Los tipos son los siguientes:

• Activos financieros con plazo igual o inferior a

cuatro años: -0,030 por 100.

• Activos con plazo superior a cuatro años pero igual

o inferior a siete: 0,269 por 100.

• Activos con plazo de diez años: 1,125 por 100.

• Activos con plazo de quince años: 1,464 por 100.

• Activos con plazo de treinta años: 1,780 por 100.


Dirección General de Catastro, por la que se

amplía el plazo previsto en la de 20 de

diciembre de 2016, por la que se determinan

municipios y periodo de aplicación del

procedimiento de regularización catastral

Mediante la Resolución de la Dirección General del

Catastro, de 26 de junio de 2018, se señalan 1.272

municipios, en los que el procedimiento de

regularización catastral es de aplicación hasta el 31 de

diciembre de 2018.

Real Decreto 595/2018, de 22 de junio, por

el que se establece la estructura orgánica

básica de los departamentos ministeriales

El 8 y 9 de junio de 2018, se publicaron en el BOE los

Reales Decretos 355/2018, de 6 de junio, por el que se

reestructuran los departamentos ministeriales y

359/2018, de 8 de junio, por el que se crean

Subsecretarías en los departamentos ministeriales,

respectivamente. Posteriormente, el 23 de junio de

2018, se publicó el Real Decreto 595/2018, de 22 de

junio, por el que se desarrollan dichas estructuras para

determinar los órganos directivos de los diferentes

ministerios.

Resolución de 31 de mayo de 2018, de la

Dirección General del Catastro, por la que se

publica el Convenio con el Consejo General de

los Colegios Profesionales de Delineantes

A través de la Resolución de 31 de mayo de 2018, de la

Dirección General del Catastro, se aprueba el marco

básico entre la Dirección General del Catastro y los

distintos Colegios Profesionales de Delineantes,

(representados por el Consejo General de Colegios

Profesionales de Delineante) para el intercambio de

información relativa a los bienes inmuebles.

Por otra parte, también establece el marco para la

obtención de la información gráfica catastral, de

acuerdo con lo disponible en la Sede Electrónica del

Catastro, que fuera precisa para la ejecución de los

trabajos profesionales de los delineantes colegiados,

mediante acceso por vía telemática.


Corrección de errores de la Resolución de 22

de mayo de 2018, del Departamento de

Aduanas e Impuestos Especiales de la

Agencia Estatal de Administración Tributaria,

para la elaboración de las estadísticas de

intercambios de bienes entre Estados

miembros (Sistema Intrastat)

El pasado 28 de mayo de 2018 se publicó la Resolución

de 22 de mayo de 2018 (corrección de errores de 11 de

junio), del Departamento de Aduanas e Impuestos

Especiales de la AEAT, para la elaboración de las

estadísticas de intercambios de bienes entre Estados

miembros (Sistema Intrastat).

Se procede a corregir la nomenclatura de Jordania

contenida en su Anexo I (países y territorios contenida

en su Anexo I (“Nomenclatura de países y territorios

para las estadísticas del comercio exterior de la Unión y

del comercio entre sus Estados miembros”).

II. TJUE

Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión

Europea, de 20 de septiembre de 2018,

asunto C-685/16, EV. La normativa alemana

que establece de diferencias de trato fiscal

sobre los dividendos procedentes de filiales

residentes en terceros Estados es contraria a

la libre circulación de capitales

En el asunto C-685/16, el TJUE resuelve la cuestión

prejudicial planteada por el Finanzgericht Münster

(Tribunal de lo Tributario de Münster, Alemania), que

cuestiona si la aplicación de diferencias de trato fiscal

respecto de los dividendos procedentes de una filial

situada en un Estado tercero, es contraria no a la

libre circulación de capitales.

La norma interna alemana del impuesto sobre

actividades económicas alemán

(Gewerbesteuer/trade tax) establece que la base

imponible se determina a partir de la del IS, pero

aplicando una serie de correcciones a la misma.

Particularmente, permite deducir de la base

imponible el 95% de los dividendos distribuidos tanto

por filiales domésticas como por filiales residentes en

países terceros (no UE).

Sin embargo, las condiciones que se exigen para

aplicar la exención en el caso de los dividendos

extranjeros (no UE) resultan mucho más exigentes

que las que se imponen para los dividendos

domésticos. En concreto, en el caso de que los

dividendos procedentes de filiales residentes en

países no europeos, fueran obtenidos por una

sociedad holding extranjera (dividendos procedentes

de participaciones indirectas en filiales de segundo y

ulterior niveles) se exigía un test de empresarialidad

(“active business test”) que no aplicaba a situaciones

domésticas.

En particular, el caso se centra en el tratamiento

fiscal en Alemania (en el marco de un grupo fiscal

cuya dominante es EV) de una distribución de

dividendos realizada por una filial residente en

Australia, participada de forma indirecta por la

referida matriz alemana a través de una cadena

societaria.

La Inspección alemana, en el marco de una

comprobación, consideró que no se había acreditado

el cumplimiento del test de empresarialidad (“active

business test”) en relación con los dividendos

distribuidos por la filial australiana –participada

indirectamente-, por lo que denegó a la matriz

alemana

EV su deducción de la base imponible a los efectos

del cálculo del impuesto sobre actividades

económicas.

El TJUE rechazó la concurrencia de una justificación

legítima que amparaba la restricción a la libre

circulación de capitales generada como consecuencia

de la diferencia de trato dispensada por la norma.

Por un lado concluyó que la situación de la sociedad

beneficiaria de dividendos distribuidos por

sociedades residentes es comparable a la de una

sociedad beneficiaria de rendimientos procedentes

de sociedades no residentes.

Y por otro lado, salió al paso frente a la

argumentación del gobierno alemán, trayendo a

colación su doctrina sobre la aplicación de la causa

de justificación basada en la prevención del fraude y


la evasión fiscales, que indica que la causa de

justificación de medidas del TFUE solo puede

fundamentar medidas que tengan como fin específico

oponerse a montajes puramente artificiales carentes

de realidad económica.

De tal forma que una presunción general de fraude y

de abuso no puede justificar una medida que vaya en

detrimento del ejercicio de una libertad fundamental

garantizada por el TFUE, y la mera circunstancia de

que la sociedad distribuidora de dividendos esté

situada en un país tercero, tampoco puede

fundamentar una presunción general de abuso.

Sobre la base de lo anterior, el TJUE concluye que los

requisitos adicionales exigidos para la aplicación de la

deducción de dividendos extranjeros son más

gravosos que los exigidos para la aplicación de la

deducción de dividendos nacionales y, en

consecuencia, declaró que la medida nacional

resultaba contraria a la libre circulación de capitales.

Para una mayor información sobre la presente

sentencia, así como las consecuencias derivadas de

la misma, puede consultarse la siguiente alerta fiscal:

Alerta informativa de EY de septiembre de 2018 – La no

discriminación fiscal de los dividendos procedentes de

países terceros.


Europea, de 28 de junio de 2018, Dirk

Andres, asunto C-203/16 P: la Comisión

Europea señala erróneamente el marco de

referencia para declarar la selectividad de

una medida fiscal

En el asunto C-203/16 el TJUE resuelve un recurso

de casación interpuesto por el Sr. Dirk Andres,

administrador concursal de la sociedad Heitkamp

BauHolding GmbH (en adelante, HBH), por medio de

la cual solicita la anulación de la sentencia del

Tribunal General de la UE (TGUE) de 4 de febrero de

2016, asunto T-287/11, en la medida en que

desestimaba el recurso por el que HBH solicitaba la

anulación de la Decisión 2011/527/UE de la

Comisión de 26 de enero de 2011, relativa a la ayuda

de Estado de Alemania C 7/10.

La norma interna alemana señala que las Bases

Imponibles Negativas de un compañía se pueden

compensar con sus Bases Imponibles futuras (en

adelante, norma general de traslado de BINs). Sin

embargo, esta posibilidad se limitaba en aquellos

casos en los que se adquirían sociedades que

generaban pérdidas (en adelante, norma de pérdida

de BINs), para evitar abusos por parte de las

sociedades adquirientes.

No obstante, en 2009, se implementó con efectos

retroactivos una “norma de reestructuración” por la

que no se perdía el mencionado derecho al traslado y

compensación de BINs si la adquisición de la sociedad

en insolvencia tenía como finalidad su

reestructuración financiera.

Así vemos como (i) la norma de pérdida de BINs es la

excepción a la norma general de traslado de BINs,

mientras que (ii) la norma de reestructuración es la

norma de excepción a la norma de pérdida de BINs.

La Comisión Europea consideró que la norma de

reestructuración era selectiva porque se diferenciaba

entre las empresas solventes que registraban

pérdidas y las empresas insolventes, favoreciendo a

éstas últimas. Esta diferencia de trato era

constitutiva de ayuda de Estado. Para esto, señalaba

la Comisión y confirmó el Tribunal General, que la

citada norma suponía una excepción al marco

normativo de referencia, el cual concluyeron que era

la norma de pérdida de BINs en lugar de la norma

general de traslado de BINs.

En el presente caso, HBH entiende que, tanto la

Comisión como el TGUE, erraron en delimitar la

norma de pérdida de BINS como norma de referencia

para considerar la medida como selectiva.

Recuerda el TJUE que la calificación de una medida

nacional como ayuda de Estado exige que concurran

todos los requisitos establecidos en el artículo 107

TFUE, es decir, (i) que sea una intervención del

Estado o hecha mediante fondos estatales, (ii) que la

medida debe afectar a intercambios comerciales

entre los Estados miembros, (iii) que la medida sea

selectiva y (iv) que debe falsear o amenazar con

falsear la competencia.

Continúa el Tribunal diciendo que para calificar una

medida fiscal nacional de selectiva, la Comisión

https://emeia.ey-vx.com/2004/51795/landing-pages/18-09-27-aleta-informativa-la-no-discriminacion-fiscal-de-los-dividendos-procedentes-de-paises-terceros.pdf




primero debe identificar el marco normativo de

referencia. Una vez delimitado el marco, la Comisión

ha de demostrar que la medida fiscal supone una

excepción al régimen común, es decir, que introduce

diferenciaciones de trato entre operadores

económicos que se encuentran en una situación

comparable.

El TJUE anula la Decisión de la Comisión al haberse

señalado erróneamente el marco de referencia para

declarar la selectividad de la medida, tal y como

alegaba la recurrente, HBH.

Por tanto, al no haberse demostrado el carácter

selectivo de la norma de reestructuración, ésta no

constituye ayuda de Estado.

Actualmente, y respecto a este procedimiento, sigue

pendiente de resolución por parte del

Bundesverfassungsgericht (Tribunal Constitucional

de Alemania) la inconstitucionalidad o no de la norma

de pérdida BINs.


Europea, de 4 de julio de 2018, asunto C-

28/17, NN A/S: la norma danesa de

limitación de las pérdidas de un EP es

contraria a la libertad de establecimiento

En el asunto C-28/17, el TJUE resuelve la cuestión

prejudicial planteada por el Tribunal de Apelación de

la Región Este de Dinamarca, que cuestiona si la

normativa danesa que limita la deducción de las

pérdidas de un Establecimiento Permanente (EP)

situado en un Dinamarca a la acreditación por parte

del contribuyente de que tales pérdidas no son

deducibles en el estado de residencia de la casa

matriz es contraria a la libertad del establecimiento.

La norma interna danesa, basa su método de

integración fiscal en el principio de territorialidad, en

virtud del cual los resultados de las filiales y los EP

situados fuera de Dinamarca no se incluyen en los

resultados del grupo gravados en Dinamarca.

Este método de integración, aplica igualmente a los

EP daneses de sociedades no residentes, no obstante

establece, al mismo tiempo, que la imputación de las

pérdidas de los EP situados en Dinamarca, sólo

podrán integrase en el caso de que el Estado de

residencia de la casa matriz no permita dicha

deducción.

En el presente caso, la compañía danesa “NN”, es

una sociedad cabecera de un grupo de empresas, que

integra dos filiales suecas (Sverige 1 AB, y Sverige 2

AB) cada una de ellas propietaria de una sucursal en

Dinamarca (C y D respectivamente) las cuales se

fusionaron en una sola sucursal A, mediante la

transferencia de la sucursal B a la sociedad Sverige 1

AB.

En Suecia, el grupo optó por que la operación fuera

tratada fiscalmente como una reestructuración de

acogida al régimen de neutralidad fiscal. En

consecuencia, la transferencia a la sucursal A del

fondo de comercio creado por la sucursal B no pudo

conllevar la creación del activo a efectos fiscales y la

deducción de un gasto por amortización en Suecia.

En Dinamarca, en cambio, la fusión fue sometida a

imposición como una transmisión de activos a valor

de mercado, lo que permitió a la sucursal A proceder

a la amortización del fondo de comercio creado por

B, generando un gasto deducible en Dinamarca.

La Administración danesa denegó la deducibilidad de

las pérdidas de la sucursal A en virtud de la aplicación

de la norma anti-doble deducción de pérdidas

descrita anteriormente.

El TJUE, constató que el trato fiscal aplicable a un

grupo danés que posee un EP en Dinamarca a través

de una filial no residente, es menos favorable que el

que resulta aplicable a un grupo danés donde todas

las sociedades que lo integran tienen su domicilio

social en Dinamarca, pudiendo hacer esta diferencia

trato menos atractivo el establecimiento en

Dinamarca y que dicha diferencia cuando existe una

imposibilidad práctica de deducción de pérdidas en el

otro Estado Miembro, puede afectar a situaciones

comparables.

No obstante, el TJUE consideró justificada la medida

nacional dirigida a evitar la doble deducción de

pérdidas por el EP y por la casa central, ya que, en

ausencia de tal medida esta situación transfronteriza

conferiría una ventaja injustificada respecto a la

situación nacional comparable en la que no es posible

la doble deducción.


Finalmente, el TJUE declaró que la medida nacional

para evitar la doble deducción de pérdidas es

desproporcionada en el caso analizado, en la medida

en que tiene por efecto privar a un grupo nacional de

toda posibilidad de deducir las pérdidas de la sucursal

doméstica en una situación transfronteriza, ante la

imposibilidad práctica de imputación de pérdidas en

Suecia.

Para una mayor información sobre la presente

sentencia, así como las consecuencias derivadas de

la misma, puede consultarse la siguiente alerta fiscal:

Alerta informativa global de EY de septiembre de 2018

– Jurisprudencia del TJUE sobre doble deducción de

pérdidas y Establecimientos Permanentes

III. Tribunales Nacionales

Sentencia del Tribunal Supremo, de 11 de

junio de 2018, dictada en el recurso de

casación ordinario núm. 427/2017:

determinación del “dies a quo” en

supuestos de responsabilidad patrimonial

por infracción del Derecho de UE que se

pone de manifiesto en una STJUE que no

analiza expresamente la norma española

La cuestión que presenta interés casacional objetivo

para la formación de la jurisprudencia consiste en la

determinación del “dies a quo” en supuestos de

responsabilidad patrimonial por infracción de

Derecho de UE que se pone de manifiesto en una

STJUE que no analiza la norma española.

En el caso concreto, la infracción de Derecho de la UE

se puso de manifiesto con la STJUE de 12 de junio de

2014, que analizaba el régimen de consolidación

fiscal en los Países Bajos y la imposibilidad de aplicar

dicho régimen cuando la sociedad dominante no

estaba domiciliada en aquel país. En el recurso de

casación, la actora justificó la similitud del régimen

de consolidación de los Países Bajos con la regulación

española al respecto en el entonces vigente TRLIS.

Como punto de partida, el TS afirma que “el efecto

directo del Derecho de la UE y de las sentencias del

TJUE no solo autoriza, sino que obliga, a tomar en

consideración sus decisiones y, por tanto, si se

declara que un determinado régimen de una

institución, la consolidación fiscal en nuestro caso, es

contrario al Derecho de la Unión, debe surtir sus

efectos, entre los que se encuentran el de reparar el

perjuicio ocasionado a los ciudadanos por dicho

incumplimiento de la norma de la Unión”.

No obstante, el que la citada STJUE no recoja una

declaración expresa de infracción de Derecho de la

UE de la norma española, obliga a un doble análisis:

(i) determinar si las consideraciones que se hacen en

la sentencia de referencia son predicables para el

Derecho de España sobre dicha institución y (ii) los

efectos de esa asimilación

El TS confirma que ambas regulaciones, en lo

sustancial, eran idénticas, al condicionar su

aplicación a que los domicilios sociales de las

sociedades vinculadas estuvieran sujetas, en todo

caso, a sociedades principales con domicilio en Países

Bajos/España. Por lo tanto, la normativa española es

también contraria al Derecho de la UE.

No obstante, la Sala considera que ello no es

suficiente para computar el plazo de un año desde la

publicación de la STJUE de 12 de junio de 2014, pues

al no existir una declaración expresa de infracción de

la normativa española, era necesario un

pronunciamiento al respecto por la vía ordinaria y,

sólo desde entonces, procedería a computarse el

plazo de un año para la exigencia de responsabilidad

patrimonial del Estado.

El TS aclara que su criterio, que lógicamente lleva a

la desestimación del recurso, no vulnera el principio

de efectividad, y que su decisión se ampara en el

principio de seguridad jurídica, pues de haber

estimado la posición de la demanda “el plazo de

reclamación quedaría indefinido” en supuestos como

el de autos.

Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de

julio de 2018, dictada en el recurso de

casación número 2878/2017: el solo hecho

de actuar la sociedad a través de personas

físicas no determina necesariamente la

imputación a aquélla de cualquier

comportamiento ilícito de éstas, pues la

https://emeia.ey-vx.com/2004/51795/landing-pages/18-09-07-aleta-informativa-jurisprudencia-tjue-medidas-doble-deduccion-de-perdidas-de-eps-final.pdf




responsabilidad objetiva está descartada

en el ámbito sancionador, penal o

administrativo

El TS estima el recurso de casación interpuesto

contra la Sentencia de la Sala de lo Contencioso-

Administrativo de la Audiencia Nacional (en adelante,

AN), desestimatoria del recurso contencioso-

administrativo interpuesto a su vez contra la

Resolución del Tribunal Económico-Administrativo

Central, relativa a las sanciones impuestas en

concepto del Impuesto sobre Sociedades e Impuesto

sobre el Valor Añadido de los ejercicios 2006 y 2007.

En el caso enjuiciado, en sendas actas suscritas en

conformidad por la actora en relación con el

Impuesto sobre Sociedades (ejercicio 2006) y con el

Impuesto sobre el Valor Añadido (ejercicios 2006 y

2007) se constató que la mencionada entidad había

registrado operaciones de compras sustentadas por

facturas irregulares, extremo que habría sido

confirmado por la propia interesada en el curso de las

actuaciones (no respondían a una efectiva y real

prestación de servicios recibidos de terceros).

Derivado de lo anterior, se dictaron dos acuerdos de

imposición de sanciones, sustentando la existencia de

culpabilidad en que los hechos resultaron probados y

aceptados por el sujeto pasivo, a lo que la compañía

alegaba que no concurría culpa en la medida en que

estos comportamientos los llevó a cabo el entonces

Director General de la compañía y que ésta descubrió

los hechos una vez iniciada la inspección, por lo que

inmediatamente presentó querella ante la jurisdicción

penal contra aquél.

El Alto Tribunal entiende que no puede calificarse

como dolosa una conducta como la que nos ocupa,

pues -a tenor de los propios hechos que la integran-

no cabe hablar de intención o de voluntad de realizar

el comportamiento típico; Solo cabría afirmar en

tales supuestos la "negligencia" si se infringen los

deberes de vigilancia que pesan sobre la sociedad en

relación con las personas que actúan en su nombre y

siempre que tal vulneración aparezca constatada y

justificada expresa y pormenorizadamente en el

acuerdo sancionador, que deberá analizar las

circunstancias del caso y en qué medida la falta de

vigilancia ha contribuido a la comisión de la

infracción.

Además, considera el Tribunal que en el caso que nos

ocupa, la motivación incluida en el acuerdo

sancionador es puramente genérica e inconcreta,

válida, prácticamente, para cualquier conducta. No

se satisfacen las exigencias de motivación de la

culpabilidad que, en el caso concreto, deberían ir

referidas a la incidencia que tuvo la falta de vigilancia

en la realización de la infracción.



casación número 634/2017: el “dies a

quo” para el devengo de los intereses de

demora correspondientes a la devolución

de las retenciones practicadas a entidades

no residentes sin establecimiento

permanente a cuenta del IRNR se sitúa en

el momento en el que se practicó tal

retención

El Tribunal supremo declara no haber lugar al recurso

de casación interpuesto por la Abogacía del Estado

contra la sentencia de la AN de la Sala de lo

Contencioso-Administrativo de 28 de octubre de

2016, estimatoria en parte del recurso contencioso-

administrativo interpuesto por el contribuyente,

aseguradora no residente sin establecimiento

permanente en España, contra la resolución del

Tribunal Económico-Administrativo Central de 25 de

octubre de 2012. Dicho recurso se interpuso contra

la resolución que denegaba la devolución de

cantidades retenidas a cuenta del Impuesto sobre la

Renta de no Residentes (IRNR) sobre los dividendos

obtenidos por el recurrente de entidades residentes

en territorio español.

Concretamente, el recurrente solicitó a la AEAT la

devolución de cantidades que le fueron retenidas

sobre los dividendos obtenidos de distintas

sociedades residentes, mediante la rectificación de

las liquidaciones presentadas por las entidades

pagadoras. Esta pretensión fue estimada por el TEAC

en su resolución, sin embargo, quedando resuelta la

controversia sobre el momento desde el cual deben


reconocerse los intereses de demora: el recurrente

considera que debe ser desde el momento del

ingreso, mientras que la AEAT alega que debe ser

desde la solicitud de rectificación.

El Alto Tribunal reitera su doctrina y pone de

manifiesto que en el presente caso existe una

situación de discriminación clara contraria al Derecho

de la Unión en lo que respecta al hecho de que el

régimen legal del IRNR vigente en los años a que se

refieren las retenciones practicadas (2002-2006) no

preveía mecanismo alguno para que las entidades no

residentes solicitaran la devolución de retenciones

soportadas en exceso con respecto al pago de

dividendos de entidades residentes en España,

infringiéndose así el artículo 63 del TFUE regulador

de la libre circulación de capitales.

Una vez sentado lo anterior, el Tribunal Supremo,

respecto al “dies a quo” para el devengo de los

intereses de demora correspondientes a la

devolución de las retenciones practicadas en exceso,

establece que la vía pertinente es la establecida en el

artículo 32 de la LGT, esto es, la devolución de

ingresos indebidos, en cuyo caso el interés de

demora se devenga desde la fecha en que se hubiera

realizado el ingreso. Así, el Tribunal concluye que los

intereses de demora deberán devengarse desde el

momento en que se practicó la retención.

En definitiva, el Tribunal supremo reconoce el deber

de pago de intereses de demora derivados de la

devolución de las retenciones soportadas en exceso

desde la fecha de su ingreso.



casación número 299/2016: una vez

reconocido por sentencia firme un derecho

subjetivo respecto a un ejercicio fiscal

concreto, no cabe otra posible respuesta

que trasladar sus efectos al ejercicio en

que se hacía efectivo tal derecho

El Tribunal Supremo (en adelante, TS) resuelve a

favor de la actora declarando en base al principio de

cosa juzgada que no procede la modificación de la

base imponible negativa objeto de compensación.

En el caso enjuiciado, se tramitó un procedimiento de

verificación de datos del ejercicio 2009, en relación

con el Impuesto sobre Sociedades, únicamente para

minorar la base imponible negativa compensada con

origen en el ejercicio 2008, y que fue a su vez objeto

de un procedimiento de inspección. La Compañía

alegaba que no procedía la minoración de la base

imponible en la medida en que el propio Tribunal

Supremo había fallado a favor de la entidad en el

recurso planteado respecto del ejercicio 2008. Es

decir, que no procede la reducción de la

compensación de una base imponible negativa en la

medida en que el derecho de crédito había sido

convalidado judicialmente.

Así, basándose en el principio de cosa juzgada, el

Tribunal estima el recurso de casación, por lo que

casa y anula la sentencia objeto del recurso y

reconoce el derecho de la entidad a compensar la

base imponible negativa de ejercicios anteriores

incluyendo el importe reconocido judicialmente por el

ajuste extracontable por la amortización del fondo de

comercio financiero.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 25

de mayo de 2018, dictada en el recurso

contencioso-administrativo número

640/2015: la Audiencia Nacional

desestima el recurso interpuesto por la

entidad recurrente estableciendo que la

deducción por doble imposición interna

sobre las rentas derivadas de la

transmisión de participaciones del artículo

30.5 del TRLIS se determina sobre los

beneficios generados por la entidad

(interpretación restrictiva de la norma)

La cuestión que se plantea en este recurso consiste

en dilucidar si a los efectos de aplicar la deducción

para evitar la doble imposición interna sobre las

rentas derivadas de la transmisión de las

participaciones, ésta debe calcularse teniendo en

cuenta los beneficios generados por la entidad

participada o también sobre los generados por las

sociedades participadas indirectamente.


La parte recurrente sostiene que la norma no aclara

ni explica si las transmisiones y el incremento neto de

beneficios no distribuidos solamente deben referirse

a la sociedad de la cual se está transmitiendo

directamente la participación, o también al

incremento de beneficios de las sociedades

directamente participadas y por tanto indirectamente

de las transmitidas. Sostiene que el único modo de

que se produzca la pretendida “perfecta correlación

entre la integración de rentas y la aplicación del

sistema de la eliminación de la doble imposición” es

interpretando el citado precepto de manera que, el

incremento de reservas se calcule a nivel

consolidado.

La AN concluye que la aplicación de la deducción sólo

podrá tener en cuenta los beneficios generados y no

distribuidos por la sociedad en la que la recurrente

participa directamente, cuyas acciones se enajenan.

Y por tanto, la parte de renta imputable a plusvalías

tácitas de cualquier elemento del activo de la entidad

cuya participación se transmite no forma parte de la

base de la deducción, sin perjuicio de que la doble

imposición que se manifiesta en estas operaciones

pueda corregirse por la entidad adquirente de la

participación, cuando posteriormente, se cumplan las

condiciones establecidas en el artículo 30.4. e) del

TRLIS.

Finalmente la AN concluye, que la nueva Ley del

Impuesto sobre Sociedades (Ley 27/2014), ha

querido que se tenga en cuenta el beneficio

consolidado, y, así lo ha establecido clara y

expresamente. La legislación anterior (Texto

Refundido de la Ley del Impuestos sobre Sociedades

aprobado por Real Decreto Legislativo 4/2004, de 5

de marzo; en adelante “TRLIS”) no omitió una

referencia al beneficio consolidado por olvido, sino

que hizo una mención expresa al beneficio generado

por la entidad participada, por tanto, se refiere al

beneficio individual.

Sentencia de la Audiencia Nacional de 5 de

julio de 2018, dictada en el recurso

contencioso administrativo número

675/2015: la Audiencia Nacional estima

parcialmente el recurso interpuesto por la

entidad recurrente declarando que los

gastos relativos a patrocinios de congresos

científicos y publicidad de medicamentos

humanos son deducibles

La entidad recurrente, dedicada al sector

farmacéutico, incurrió en una serie de gastos durante

los ejercicios 2007, 2008 y 2009 al promocionar sus

productos mediante el patrocinio de congresos,

reuniones, cursos médicos y gastos de

desplazamiento de los facultativos que acudieron.

Estos gastos se podrían desglosar en: (i) Congresos

nacionales e internaciones, (ii) Ayudas a facultativos

para asistencia a congresos, (iii) Cursos a personal

ajeno a la facultad, (iv) Jornadas de prevención

vascular y (v) Otros gastos.

Considera la recurrente que dichos gastos son

deducibles tanto en el Impuesto sobre Sociedades

como en el IVA, ya que son gastos de publicidad

realizados por la compañía para la promoción de sus

medicamentos y dicha forma de publicidad es propia

del sector y de la industria farmacéutica.

La AN, siguiendo el criterio de la Sala en la sentencia

de 17 mayo de 2018 (rec. 460/2015), y de acuerdo

con el artículo 86 la Directiva 2001/83/CE por la que

se establece un código comunitario sobre el

medicamento, concluye que el patrocinio de

reuniones o el patrocinio de congresos científicos,

promocionales, a las que asistan y/o participen las

personas facultadas para prescribir o dispensar

medicamentos, y en particular correr a cargo de

todos los desplazamientos y estancia de esos

congresos, es una forma normal y lícita de ejercer la

publicidad por las empresas farmacéuticas, y que al

estar íntegramente correlacionados con los ingresos,

son en principio deducibles.


de junio de 2018, dictada en el recurso


741/2015: la Audiencia Nacional estima el

recurso interpuesto por la entidad

recurrente declarando que se ha

desvirtuado la existencia de conflicto en la

aplicación de la norma tributaria en la

restructuración acometida por el grupo del


que forma parte la recurrente, al existir

motivos económicos válidos para

considerar como deducibles los intereses

derivados del préstamo participativo

otorgado a la recurrente en el marco de la

restructuración

Tras un procedimiento de inspección de los ejercicios

2006 a 2011, la Administración considera que los

gastos financieros derivados del préstamo

participativo otorgado a la entidad recurrente por

parte de su matriz británica en el ejercicio 2004, no

pueden ser considerados como fiscalmente

deducibles puesto que dicha financiación deriva de

una serie de operaciones complejas para restructurar

el grupo internacional cuyo único objetivo es el

ahorro fiscal a través de la erosión de bases

imponibles y el disfrute de las ventajas que supone la

aplicación del régimen de consolidación fiscal. Con

base en este planteamiento se declara la existencia

de conflicto en la aplicación de la norma tributaria

por la Comisión consultiva, resolución en virtud de la

cual, la Inspección procede a la regularización de los

mencionados ejercicios.

La entidad recurrente alega que el otorgamiento del

préstamo participativo obedece a la distribución

entre las distintas filiales del grupo internacional de

la carga financiera que supuso el préstamo solicitado

en 2001 por la matriz del grupo a un tercero para

acometer la restructuración internacional del grupo

pretendida.

La AN, en vista de la documentación aportada por la

recurrente relativa al citado préstamo de 2001 en la

demanda (incluido un informe pericial que justifica la

existencia de motivos económicos al margen del

estrictamente fiscal), solicita a la Inspección que

informe sobre la efectiva distribución a España de

parte del endeudamiento recibido por la matriz, entre

otras cuestiones.

En el posterior informe emitido por la Inspección, y

realizado a la luz de la documentación aportada por

la recurrente, determina que, efectivamente, el

préstamo participativo tenía como fin la

redistribución entre las distintas sociedades

operativas del grupo de la carga financiera soportada

por la matriz como consecuencia del préstamo del

año 2001.

La AN, con base en el informe pericial de la

recurrente, confirma las ventajas que obtuvo el

grupo al haber buscado la financiación a nivel global

en lugar de haberla instrumentado de forma

individual, es decir, filial a filial.

De este modo, la Sala estima el recurso contencioso-

administrativo presentado frente a la resolución del

TEAC constatando que la entidad recurrente ha

desvirtuado las conclusiones alcanzadas por la

Inspección, quedando demostrado que existieron

motivos económicos válidos en las operaciones

realizadas, tanto en la restructuración realizada por

el grupo a nivel internacional y local y como en el

otorgamiento del préstamo participativo a la

recurrente, siendo por tanto deducibles los gastos

financieros que se derivan del mismo.


de junio de 2018, dictada en el recurso


247/2016: la Audiencia Nacional estima el

recurso interpuesto por la entidad

recurrente declarando que una sociedad

holding mixta es sujeto pasivo del IVA

Tras un procedimiento de inspección de los ejercicios

2009 a 2011, la Administración considera que el

recurrente no tiene derecho a la deducción de las

cuotas de IVA soportadas porque se consideró que no

era sujeto pasivo de IVA al no haber realizado

actividad económica que le otorgara tal condición.

La entidad recurrente alega ser una entidad holding

mixta, que prestaba servicios jurídicos, contables,

administrativos y de control de gestión a las filiales y

por tanto, al haber realizado actividad económica a

efectos de IVA, tiene la consideración de sujeto

pasivo. Asimismo la compañía niega que en el

período inspeccionado hubiera realizado actividades

financieras, por lo que considera la recurrente que

tiene derecho a la deducción de la totalidad de las

cuotas soportadas.

La AN sigue el criterio establecido por la

jurisprudencia del TJUE, por la cual la condición de


empresario de una entidad holding vendrá

determinado por la actividad desarrollada por la

misma, es decir, si se trata de una holding pura o por

el contrario, se trata de una holding mixta que

interviene en la gestión de las participaciones.

La Sala se basa en su análisis en el informe pericial

presentado por la recurrente, en el que se destacan

las siguientes conclusiones:

• La entidad recurrente no es una holding pura, sino

que además de gestionar sus participaciones, actúa

de forma activa en la gestión y asesoramiento de

sus filiales.

• Cuenta con una plantilla de 42 trabajadores para

prestar los servicios descritos anteriormente.

• Los servicios prestados a las filiales son reales, han

sido prestados y se corresponden con necesidades

de las mismas.

• Existe trazabilidad entre los servicios prestados por

la recurrente a las filiales y su facturación a éstas.

Con base en lo anterior, la AN acaba concluyendo

que la recurrente realiza una actividad económica

que excede de la mera tenencia y participación en el

capital social de las filiales y ello permite atribuirle la

condición de sujeto pasivo de IVA y considerar todos

los gastos como deducibles.


de mayo de 2018, dictada en el recurso

contencioso administrativo número

155/2016: las remuneraciones en especie

satisfechas por una entidad bancaria a sus

clientes se encuentran sujetas y no

exentas al Impuesto sobre el Valor

Añadido, lo que implica la aplicación de la

mecánica de repercusión y deducción

La entidad bancaria recurrente durante los ejercicios

2005, 2006 y 2007 satisfizo a sus clientes

remuneraciones en especie, sin repercutir ni ingresar

el IVA por las correspondientes entregas y sin

deducirse las cuotas soportadas en su adquisición.

No obstante, al determinar las bases imponibles del

IS de dichos ejercicios, dedujo el coste por el que

aparecían contabilizados los bienes, que incluía las

cuotas de IVA soportadas en su adquisición.

La inspección procedió a incrementar las bases

imponibles del IS de los distintos ejercicios, en los

importes correspondientes al IVA soportado, por

tratarse de cuotas deducibles en dicho impuesto que

no deben incorporarse como mayor coste de las

compras.

Por su parte la AN, concluye que las entregas de

bienes a clientes como retribución en especie de

depósitos son una operación sujeta y no exenta de

IVA por lo que para determinar la base imponible del

IS la deducción del coste de adquisición de los bienes

contabilizados no debe incluir la cuota del IVA

soportado en su adquisición. Por tanto, considera

que la regularización practicada por la administración

es correcta puesto que lo que pretende la actora es

modificar voluntariamente el sujeto pasivo que debe

legalmente soportar el IVA y provocar un efecto

sobre el IS, y tal mecánica vulnera el principio de

legalidad tributaria al que no puede oponerse pactos

privados de las partes en una relación contractual.

IV. TEAC

Resolución del TEAC de 7 de junio de 2018

(R.G. 00561/2015): en la transmisión de

acciones de la sociedad (A) se deben incluir

como base del cálculo de la deducción por

doble imposición interna prevista en el

artículo 30.5 del TRLIS los beneficios no

distribuidos obtenidos por la sociedad (A)

pero no por los beneficios no distribuidos

obtenidos por sus sociedades participadas

La cuestión controvertida consiste en determinar si,

para fijar la cuantía de la base de deducción del

artículo 30.5 del TRLIS, se ha de tener en cuenta

únicamente el incremento de reservas de la

participación directa en la sociedad A, o también

debe computarse el incremento correspondiente a las

participadas por esta última que forman del grupo de

consolidación.

El TEAC reitera su criterio señalando que, en caso de

transmisión de acciones o participaciones de una


determinada sociedad, se deben incluir como base

del cálculo de la deducción por doble imposición los

beneficios no distribuidos obtenidos por la entidad

transmitida, pero no los beneficios no distribuidos

obtenidos por las entidades en las que esa sociedad

pueda a su vez participar.

Por tanto, habrán de tenerse en cuenta,

exclusivamente, los beneficios de la sociedad

participada de forma directa, es decir, los generados

por ella de forma expresa e incorporados a su cuenta

de pérdidas y ganancias primero y en su balance

después.

Esto significa que no se computarán en el momento

de la transmisión las expectativas de beneficio futuro

de la sociedad participada de forma directa, como

pueden ser los existentes por la tenencia de

participaciones sociales en entidades que, a su vez,

tienen beneficios pendientes de distribuir.

Asimismo, no sería posible aplicar la deducción sobre

el beneficio no distribuido del grupo consolidado,

pues el texto legal transcrito se refiere expresamente

al beneficio no distribuido de la participación que se

transmite, es decir, el beneficio no distribuido de la

entidad directamente participada, sin mencionar

específicamente otras sociedades, ya se trate de

sociedades indirectamente participadas o de

sociedades integrantes de un grupo consolidado.

Resolución de 16 de julio de 2018. (R.G.

05236/2015/00/00): El TEAC entiende

que el requisito de reinversión mínima del

5% del capital de una entidad participada a

que se refiere el artículo 42 del TRLIS ha

de entenderse en términos netos. Esto es,

en el periodo de reinversión, el porcentaje

de participación en una entidad debe

haberse incrementado en al menos un 5%

en el plazo de reinversión

El caso de la resolución versa sobre la deducción por

reinversión de beneficios extraordinarios del artículo

42 TRLIS, aplicada por el obligado tributario en su

declaración del IS de 2004.

El obligado tributario, destinó el beneficio obtenido

por la enajenación de participaciones en 2 sociedades

distintas, a la adquisición de varios inmuebles y a la

adquisición de nuevas acciones de una de las

sociedades que había transmitido.

La reinversión en las participaciones de la sociedad

transmitida se materializó en una ampliación de

capital de la misma. La Inspección interpretó que no

se produjo en el periodo de reinversión un aumento

neto del porcentaje de participación en dicha

sociedad del 5%, denegando el importe de la

deducción relativo a la reinversión en acciones de la

segunda sociedad transmitida.

El TEAC sigue el criterio de la Inspección y considera

que a efectos de determinar el cumplimiento del

requisito de reinversión, debe contemplarse el

resultado teniendo en cuenta la enajenación previa

de las participaciones realizada por la interesada, por

lo que en este caso al haberse producido una

desinversión en términos netos en la sociedad

trasmitida y adquirida, no debe considerarse

cumplido el requisito de inversión y por tanto no

procede la aplicación de la deducción por reinversión

de beneficios extraordinarios.

V. Consultas DGT

Destacamos las siguientes consultas emitidas por la

Dirección General de Tributos (DGT):

Consulta V2262-18, de 27 de julio: ETVE

como sociedad patrimonial excluida del

régimen

La entidad consultante, con residencia fiscal

española, optó en 2007 por la aplicación del régimen

ETVE. Desde entonces viene tributando con arreglo a

dicho régimen.

La consultante participa en una sociedad belga,

cabecera de un grupo de compañías operativas, al

47,79%. Los dividendos procedentes de la entidad

belga tienen derecho a la aplicación de la exención

prevista en el artículo 21 de la LIS. Además, los

importes recibidos en concepto de dividendos de la

sociedad belga se mantienen en el activo de la

consultante en tesorería y en inversiones financieras

pasivas. El importe de estas dos últimas partidas

representa más de la mitad del activo


La consultante se plantea si tiene la consideración de

entidad patrimonial de acuerdo con lo previsto en el

artículo 5.2, no pudiendo, por tanto, aplicar el

régimen ETVE.

Se entiende por entidad patrimonial a aquella en la

que más de la mitad de su activo esté constituido por

valores o no esté afecto a una actividad económica. A

Estos efectos no se computará el dinero o los

derechos de crédito procedentes de la transmisión de

elementos patrimoniales afectos a actividades

económicas o de valores no computables, que se

haya realizado en el período impositivo o en los dos

períodos impositivos anteriores.

Dado que en el presente caso, tanto la tesorería

como las inversiones financieras existentes en el

activo de la consultante no proceden de la

transmisión de elementos patrimoniales, sino

fundamentalmente de dividendos percibidos de la

sociedad belga, se considerarán como elementos no

afectos a la hora de determinar si la entidad

consultante tiene o no la consideración de entidad

patrimonial.

Consulta V2009-18 de 16 de julio: No

deducibilidad de la pérdida procedente de

la transmisión de una participación que

cumple los requisitos del art. 21

La consultante es una entidad residente en España

que posee el 99,99% del capital de una entidad

residente en México.

Debido a la mala situación de la entidad mexicana, la

consultante ha decidido vender la participación a un

tercero. Se indica en la consulta que esta operación

es más rentable que liquidar la sociedad mexicana.

Dicha transmisión origina una pérdida en sede de la

consultante.

La DGT establece que en la medida en que la

participación en la entidad mexicana cumple los

requisitos establecidos en el art. 21.3 LIS para la

exención de la ganancia de capital, la renta negativa

derivada de la transmisión no podrá integrarse en la

base imponible de la consultante.

Consulta V2112-18 de 17 de julio:

Deducibilidad de la cuota del GEBI de la

base imponible del IRNR

La consultante es una entidad residente en Gibraltar

que es titular de un inmueble situado en España y

está sujeta al Gravamen Especial sobre Bienes

Inmuebles. Actualmente se plantea transmitir el

inmueble.

La DGT establece que el GEBI puede minorar la base

imponible del IRNR tanto en el caso de rendimientos

como en el caso de ganancia patrimonial originada

por la transmisión del inmueble.

En cuanto a la forma de conciliar este gravamen

especial de devengo periódico (31 de diciembre) con

los devengos separados del IRNR, es criterio de la

DGT que éste se deduzca en la liquidación inmediata

a la imputación del gasto. Aclara la DGT también que

el gasto que supone el pago del GEBI puede ser

fraccionado durante el año siguiente a su devengo,

con el fin de que pueda deducirse en su totalidad,

ante la posibilidad, por ejemplo, de que el importe

íntegro del rendimiento sea inferior a la cuota del

GEBI.

Finalmente se indica que la cuota del GEBI será

deducible siempre que no haya prescrito el derecho a

tal deducción.


Aplicación del Convenio España-Alemania a

los dividendos repartidos a un Fondo

“Inmmobilien-Sondervermögen”

La consulta versa sobre un fondo de inversión

constituido en Alemania bajo la forma de

“Inmmobilien-Sondervermögen”, que se dedica a la

inversión inmobiliaria. Este fondo carece de

personalidad jurídica y debe ser gestionado por una

entidad gestora, también alemana, que adquiere la

titularidad jurídica de las inversiones del fondo.

El fondo es sujeto pasivo del IS alemán y puede

obtener un certificado de residencia a efectos del

Convenio. La entidad gestora también se considera

residente a efectos del Convenio.


La gestora adquirió el 100% de las participaciones en

una sociedad española (la consultante), para el

desarrollo de inversiones inmobiliarias en España.

Los dividendos se satisfacen por la entidad

consultante a la entidad gestora, como titular legal

de la participación en la sociedad española, si bien,

de acuerdo con la normativa alemana, el titular

económico, o beneficiario efectivo, de dichos

dividendos es el Fondo.

En relación con los dividendos distribuidos por la

consultante al Fondo, la DGT analiza la aplicación del

tipo reducido del 5% previsto en el artículo 10 del

Convenio para aquellos casos en que el beneficiario

efectivo de los dividendos es una sociedad que posee

al menos el 10% del capital de la sociedad que pada

dichos dividendo

A estos efectos, la DGT tras revisar los Comentarios

al Modelo de Convenio de la OCDE al artículo 10.2,

concluye que, aunque los dividendos se repartan a la

entidad gestora como titular jurídico de las

participaciones, el tipo reducido será igualmente

aplicable al Fondo en su calidad de beneficiario

efectivo, siempre que éste sea residente en Alemania

y así lo pueda justificar con el correspondiente

certificado.

Consulta vinculante V1698-18: matrimonio

no residente en el que un cónyuge es

usufructuario y otro nudo propietario de un

inmueble situado en España. Se plantea

cuál de los cónyuges (el usufructuario, el

nudo propietario o ambos) debe presentar

la correspondiente declaración del

Impuesto sobre la Renta de No Residentes

por las rentas a percibir del referido

inmueble

En el supuesto consultado, no se indica qué tipo de

renta se ha obtenido, al referirse únicamente a la

operación de compra del inmueble. Si se generara

algún tipo de renta, la obligación de declarar recaerá

en la persona que haya obtenido la renta sujeta al

Impuesto sobre la Renta de No Residentes, no en

ambos cónyuges.

Consulta vinculante V1610-18: una entidad

residente en España va a conceder un

premio internacional a los usuarios de su

portal de internet en Argentina.

Tributación de dicho pago bajo el Impuesto

sobre la Renta de No Residentes o el

Convenio y el Convenio para Evitar la Doble

Imposición (“CDI”) suscrito con Argentina

En la medida en que el premio no puede englobarse

en ninguna de las categorías de rentas especificadas

en el CDI, tendrá la consideración de “Otras rentas” –

artículo 21 del CDI hispano-argentino-.

Dicho artículo establece la posibilidad de gravar esta

tipología de rentas en el estado de la fuente (España

en este caso).

Por su parte, el artículo 13.1.4º de la LIRNR

establece que se consideran obtenidas en territorio

español las rentas correspondientes a la

incorporación al patrimonio del contribuyente de

bienes situados en territorio español o derechos que

deban cumplirse o se ejerciten en dicho territorio,

aun cuando no deriven de una transmisión previa,

como es el caso de las ganancias en el juego. El tipo

de retención aplicable será el general del 24%.


Aplicación del Convenio España-Kuwait a

los dividendos pagados al fondo soberano

de Kuwait

La consultante es una entidad residente en España

participada indirectamente por el fondo soberano de

Kuwait, el cual se está planteando la restructuración

de su cartera de inversiones de forma que participe

directamente en la entidad consultante.

Se plantea la aplicación del art. 10 del CDI España-

Kuwait a los dividendos satisfechos por la entidad

española a dicho fondo.

El art. 10.2.2º del CDI establece que se considerarán

exentos los dividendos pagados por una sociedad de

una Estado contratante a una sociedad cuyo capital

esté total o parcialmente dividido en acciones o

participaciones y que sea residente del otro Estado

contratante, siempre que esta posea directamente al


menos el 10% del capital de la sociedad que paga los

dividendos.

Dado que, de acuerdo con la información facilitada, el

fondo soberano no cumple con la condición de que el

capital esté total o parcialmente dividido en acciones,

no le será de aplicación esta exención. Sin embargo,

sí que resultaría de aplicación el párrafo anterior de

acuerdo con el cual los dividendos tributarán en

España con el límite del 5%, siempre que el fondo

pueda acreditar su residencia fiscal mediante un

certificado de residencia a efectos del citado

Convenio.

Consultas V1437-18 y V1491-18.

Cumplimiento del requisito del artículo 5.1.

de la LIS para la consideración del

arrendamiento de inmuebles como

actividad económica a efectos del

Impuesto sobre Sociedades

Consulta V1437-18, de 29 de mayo

La entidad consultante se dedica a la actividad de

arrendamiento de inmuebles.

Se pregunta si contratando a dos personas a tiempo

parcial que, conjuntamente, sumarían igual o mayor

número de horas de contrato al de una persona

empleada a jornada completa, se cumpliría con los

requisitos recogidos en el artículo 5.1 de la LIS a

efectos de considerar que existe actividad

económica.

La DGT considera que en la medida en que ninguno

de los trabajadores se encuentra contratado a

jornada completa, no existe actividad económica a

los efectos del IS.

Consulta V1491-18, de 31 de mayo

La sociedad consultante se dedica a la explotación en

régimen de arrendamiento de una serie de inmuebles

(nueve pisos, nueve trasteros y trece garajes) que

mantiene en régimen de propiedad.

Para llevar a cabo dicha actividad, la consultante ha

externalizado la actividad de arrendamiento

mediante un contrato con una sociedad especializada

en la materia, y la asesoría y gestión con otra

entidad.

La consultante plantea si la actividad de

arrendamiento de inmuebles descrita puede

calificarse como una actividad económica a efectos

del Impuesto sobre Sociedades.

Ante la cuestión planteada y los hechos descritos, la

DGT considera, que no se pueden entender cumplidos

los requisitos señalados en el artículo 5.1 de la LIS a

los efectos de determinar que la entidad desarrolle

una actividad económica, debido a la falta del

requisito legal de una persona empleada con contrato

laboral y jornada completa.

En este sentido, es necesario traer a colación

diversas consultas vinculantes anteriores (CV1606-

17, CV3199-17, entre otras) en las cuales la DGT

había venido aceptando la externalización de la

actividad de arrendamiento para considerarse la

misma como actividad económica. En las mismas se

daban una serie de circunstancias coincidentes:

• Relevancia del patrimonio (centros comerciales,

varios edificios de oficinas, etc.);

• Dimensión, volumen e importancia de los ingresos

de la actividad desarrollada y elevado número de

arrendatarios.

Aunque la DGT en la presente contestación no indica

las razones para denegar cumplido el requisito del

articulo 5.1 LIS, entendemos que a la vista de los

hechos descritos la DGT entiende que no se dan las

circunstancias antes citadas que se consideran

necesarias para aceptar la externalización o

subcontratación.

Consulta vinculante V1836-18, de 22 de

junio: el cálculo del incremento de los

fondos propios en los grupos consolidados

a efectos de la reserva de capitalización

debe realizarse teniendo en cuenta la suma

de los fondos propios de las entidades que

forman el grupo y las eliminaciones e

incorporaciones de resultados por

operaciones internas

La entidad consultante es la entidad dominante de un

grupo de consolidación fiscal compuesta por ella

misma y tres dependientes desde 2005.


La consultante ostenta en su activo un fondo de

comercio resultante de una operación de

restructuración de 2006. A tal efecto, y de acuerdo

con la normativa contable de aplicación, dicho fondo

de comercio no habría sido amortizado desde 2008,

habiendo dotado la reserva correspondiente al fondo

de comercio conforme a la Ley de Sociedades de

Capital.

En el ejercicio 2015 el grupo practicó un ajuste

negativo como consecuencia de la reserva de

capitalización prevista en el artículo 25 de la LIS.

En el ejercicio 2016 la consultante tiene la intención

de utilizar la opción contenida en la transitoria única

relativa al fondo de comercio del RD 602/2016 y

amortizar el antedicho fondo de comercio con

carácter retroactivo.

Se plantean diversas cuestiones relativas a la reserva

de capitalización.

La DGT entiende que el cargo a reservas registrado

por la amortización retroactiva del fondo de comercio

determina un menos importe de los fondos propios al

cierre del ejercicio 2016, que no debe excluirse del

cómputo del incremento de fondos propios a efectos

de determinar la posible reducción de la base

imponible por reserva de capitalización del ejercicio

2016, con independencia de que a efectos contables

se modifiquen las cifras afectadas en la información

comparativa de los ejercicios a los que afecte el

cambio de criterio contable.

Asimismo, la reclasificación de la reserva por fondo

de comercio a reservas voluntarias supondrá un

mayor importe de los fondos propios al cierre del

ejercicio a tener en cuenta en relación con la reserva

de capitalización, puesto que la reserva por fondo de

comercio no se habrá computado en los fondos

propios de inicio del ejercicio al tratarse de una

reserva impuesta por un precepto legal.

Por otro lado, la DGT considera que, por lo que

respecta al cumplimiento del requisito de

mantenimiento del incremento de fondos propios,

una interpretación razonable de la norma lleva a

precisar que, en cada uno de los 5 años de plazo, la

diferencia entre los fondos propios al cierre del

ejercicio y los del inicio del ejercicio inicial, calculados

conforme al artículo 25 de la LIS, ha de ser igual o

superior al incremento de fondos propios por el que

se originó la reducción.

Por último, la DGT concluye que el cómputo del

incremento de fondos propios previsto en el artículo

25.2 de la LIS en los grupos consolidados se efectúa

teniendo en cuenta la suma de los fondos propios de

las entidades que forman el grupo, y las

eliminaciones e incorporaciones de resultados por

operaciones internas.

Tal y como manifiesta la DGT, esta consulta supone

un cambio de criterio, puesto que en Consultas

Vinculantes anteriores (V4962-16 y V0134-17) la

DGT consideró que el cómputo del incremento de los

fondos propios del grupo fiscal se efectuaría teniendo

en cuenta la suma de los fondos propios de las

sociedades que forman el grupo, sin realizar

eliminaciones ni incorporaciones.

Consulta V1165-18, de 8 de mayo de

2018: la DGT resuelve acerca de la

tributación a efectos del Impuesto sobre el

Patrimonio de un contrato de seguro “unit

linked”, con cobertura de las contingencias

de supervivencia y fallecimiento, con

derecho a rescate parcial a partir del

vencimiento

A efectos del Impuesto sobre el Patrimonio (en

adelante, IP), el valor de los seguros de vida,

modalidad para caso de supervivencia y, dentro de

éste, de capital diferido, si no se reconoce el derecho

de rescate durante la vigencia del contrato (esto es,

no se puede exigir la rescisión anticipada del contrato

y recuperar el asegurado el importe económico del

seguro) no tributará por IP.

Sin embargo, para el mismo tipo de contrato de

seguro, si éste prevé limitaciones en cuanto al plazo

de ejercicio del derecho de rescate (posibilidad de

rescate a partir del quinto año) y en lo que respecta a

la percepción del importe (abono de forma

fraccionada a partir del quinto año), el valor del

derecho de rescate se integra de forma inmediata en

el patrimonio del asegurado.

Ese valor total constituye la base imponible en los

cinco primeros ejercicios, minorándose en los


siguientes en el porcentaje que haya sido rescatado

de forma parcial.

Consulta V1168-18, de 8 de mayo de

2018: la DGT considera que la donación de

la nuda propiedad junto con una

modificación estatutaria dirigida a

garantizar que los derechos de asistencia a

la junta y voto correspondan al

usufructuario (es decir, al donante), no

impide que el donatario tenga derecho a la

exención en el IP y, por tanto, a la

reducción prevista en el artículo 20.6 de la

LISD

El artículo 20.6.c) de la Ley del Impuesto sobre

Sucesiones y Donaciones exige que, para poder

aplicar la reducción que dicho artículo prevé para el

Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones por la

donación de participaciones sociales, el donatario

deberá mantener lo adquirido y tener derecho a la

exención prevista en el artículo 4. Ocho de la LIP

durante los diez años siguientes a la fecha de la

escritura pública de donación.

En cuanto a la exención prevista en el artículo 4.

Ocho de la Ley del Impuesto sobre el Patrimonio,

asumiendo que el donante dejaría de ejercer

funciones directivas y de ser retribuido por ello, la

DGT resuelve que el hecho de que los derechos de

asistencia a junta y voto se mantengan en el

usufructuario (es decir, en el donante), no impide

tener derecho a la misma. Lo relevante a estos

efectos es que el donatario asuma la condición de

Administrador de conformidad con las previsiones

estatutarias, y que en el ejercicio de las funciones

derivadas de tal condición, perciba el nivel de

remuneraciones que establece el artículo 4.Ocho.Dos

c) de la LIP (remuneración que represente más del 50

por 100 de la totalidad de los rendimientos

empresariales, profesionales y de trabajo personal).

VI. BEPS

La OCDE publica directrices adicionales

relativas al intercambio de información

país por país y actualiza el listado de

relaciones de intercambio de información

El 13 de septiembre la OCDE publicó directrices

adicionales relativas al intercambio de información

país por país con el fin de dotar a las distintas

administraciones tributarias y grupos multinacionales

de mayor seguridad jurídica en la implementación y

operativa de la Acción 13 del Plan BEPS

(“Reexaminar la documentación sobre precios de

transferencia.”).

En particular, las directrices existentes han sido

actualizadas en lo concerniente a:

• El tratamiento de los dividendos en relación al

beneficio antes de impuestos, el impuesto

devengado en el ejercicio y el impuesto pagado.

• El uso de importes agrupados (e.g., miles de euros)

en las tablas de los informes.

• El número de empleados en aquellos supuestos

donde la entidad integrante tenga sus datos

financieros prorrateados.

Por otro lado, la OCDE ha actualizado el listado de

relaciones de intercambio de información en relación

a Bermuda, Curaçao, Hong Kong y Lichenstein.

Emiratos Árabes Unidos firma el Convenio

Multilateral de la OCDE

El 27 de junio, Emiratos Árabes Unidos (EAU) firmó el

Convenio Multilateral de la OCDE. Una vez ratificado

el mismo, CDI en vigor con esta jurisdicción se verán

modificados.

Consecuencia de lo anterior, aquellas entidades que

operen en EAU deberán revisar sus estructuras de

inversión, financiación y propiedad intelectual así

como sus cadenas de valor para reducir el riesgo de

que dichas estructuras se vean impactadas por los

cambios en la red convencional de EAU.

Resulta altamente recomendable someter a estas

entidades a tests de stress así como monitorizar los


niveles de riesgo que pudieran estar asumiendo a

consecuencia de estructuras desfasadas pre-BEPS.

El gobierno español remite a las cortes el

Convenio Multilateral de la OCDE para su

ratificación

El 7 de septiembre el gobierno español remitió a las

Cortes el Convenio Multilateral (MLI) de la OCDE para

su ratificación en sede parlamentaria.

La entrada en vigor del MLI, tan sólo un año después

de la primera firma, refleja el fuerte compromiso

internacional con el proyecto BEPS y supondrá la

modificación de los convenios bilaterales incluidos en

el MLI a partir del 2019.

VII. Convenios y otras cuestiones de

interés

Entrada en vigor del CDI suscrito entre

España y Finlandia

El CDI suscrito entre España y Finlandia entró en

vigor el 30 de julio de 2018. Los artículos 23 y 24

(procedimiento de acuerdo mutuo e intercambio de

información, respectivamente) se aplicarán desde

ese momento. El resto de preceptos resultarán de

aplicación a partir del 1 de enero de 2018, salvo el

artículo 18 (pensiones) seguirá resultando de

aplicación hasta el final del tercer año después de la

entrada en vigor del CDI.

Más detalles sobre el contenido del CDI pueden

encontrarse en el Boletín fiscal correspondiente al

mes de marzo.

Reunión del ECOFIN del 8 de septiembre de

2018. Propuestas de la Comisión en

materia de fiscalidad de la economía Digital

En la reuniones del pasado 7 y 8 de septiembre de

2018 del ECOFIN, en Viena, Austria. Parte de la

agenda se centró en las propuestas de la CE del 21

de marzo de 2018 en materia de fiscalidad de la

Economía digital.

Estas propuestas de la CE son dos iniciativas

legislativas dirigidas a proveer métodos de

tributación a los nuevos modelos de negocio

digitales, con un enfoque que se implementaría en

dos fases, que serían: (i) a corto plazo una solución

provisional dirigida a una tributación de los servicios

digitales (Digital Tax Services o DTS); y (ii) a largo

plazo una solución estructural dirigida a una

tributación corporativa de acuerdo a una presencia

digital significativa (Significan Digital Presence o

SDP).

La propuesta DTS, se centra en el establecimiento de

un tipo de gravamen único a nivel UE del 3% sobre los

ingresos brutos anuales, mientras que la SDP se

centra en el nuevo concepto de Establecimiento

Permanente Digital.

Los Ministros de Hacienda de los distintos Estados

miembros manifestaron el deseo de implementar la

DTS propuesta por la CE, antes de finalizar el año y,

al mismo tiempo, en la nota previa a la reunión de

presidencia, que la solución a largo plazo ha de ser

compatible con el mercado interior y ha de tener en

cuenta los trabajos preparatorios de la OCDE.

Asimismo los ministros acordaron que es necesario

preparar futuras medidas contra los sistemas de baja

y nula tributación, y desarrollar una posición común

de la Unión Europea en la OCDE en lo que respecta a

la tributación de las actividades digitales. En este

sentido, Francia y Alemania recomendaron una

cláusula de caducidad que valide el DTS hasta que se

llegue un acuerdo a nivel OCDE.

Decisión de la Comisión de 19 de

septiembre de 2018, SA.38945. Los tax

rulings concedidos por Luxemburgo a

McDonald’s por la que se eximía a la

compañía de tributación por determinados

ingresos, no constituyen ayudas de Estado

La Decisión de la Comisión se dicta en el marco del

procedimiento de control de ayudas de Estado en

relación a dos tax rulings concedidos por las

autoridades fiscales de Luxemburgo a la entidad

luxemburguesa McDonald’s Europe Franchise (en

adelante, McDonald’s) en relación a una estructura

financiera que le eximía del pago de Impuesto sobre

Sociedades en ese país por los derechos de franquicia

(royalties) generados en Europa, Rusia y Ucrania y


que posteriormente la sociedad luxemburguesa

pagaba a su sucursal en EE.UU.

Los tax rulings fueron concedidos por Luxemburgo a

McDonald’s en 2009. En el primero de ellos (marzo

de 2009) se confirmaba que se eximía a la entidad

luxemburguesa de tributar en su Impuesto sobre

Sociedades en Luxemburgo por los royalties

recibidos, sobre la base de que los mismos estarían

sujetos a tributación en EE.UU, y exigiendo además

una prueba de dicha tributación en EE.UU. El

segundo tax ruling (septiembre 2009), se eximía a la

sociedad de la exigencia de probar la sujeción y

tributación de los royalties en EE.UU.

La Comisión inició la investigación para esclarecer si

el trato fiscal dispensado por las autoridades fiscales

luxemburguesas a McDonald’s, era un trato fiscal

selectivo favorable según las normas sobre ayudas

de Estado de la UE. En concreto, la Comisión evaluó

si las autoridades luxemburguesas derogaron de

manera selectiva las disposiciones contenidas en su

legislación tributaria nacional y en el CDI entre

Luxemburgo y EEUU, concediendo de este modo a

McDonald's una ventaja de la que no gozaron

empresas que se encontraban en una situación de

hecho y de derecho comparable.

La Comisión, concluye que la interpretación del CDI

entre EEUU y Luxemburgo no fue incorrecta, a pesar

de que dio como resultado la doble no imposición de

los royalties y, por lo tanto, que la ventaja fiscal

conferida a McDonald´s no fue una ayuda de Estado.

Según la Comisión, la exención del Impuesto sobre

Sociedades en Luxemburgo fue conforme a la

legislación fiscal luxemburguesa y al CDI entre

Luxemburgo y EEUU, no constituyendo una ayuda de

Estado.

Chile introduce en su normativa interna

una definición de establecimiento

permanente

El 23 de agosto de 2018, el gobierno chileno

presentó un paquete de reformas fiscales que incluía,

entre otros, una definición de establecimiento

permanente.

Dicha definición sigue, en su mayor parte, las

directrices del OCDE, incluyendo:

• Un lugar físico a través del cual se llevan a cabo

actividades por parte de personas físicas o jurídicas

no residentes en Chile, incluso cuando dicho lugar

no esté restringido a dichas actividades; y

• Un agente autorizado, si dicho agente tiene la

autoridad para firmar, de manera habitual,

contratos en nombre de una entidad no residente.

Dentro de este concepto se incluyen los agentes

que desempeñan papeles claves en la negociación o

respecto a elementos esenciales del contrato.

El concepto excluye a los agentes independientes o

que concluyan actos o contratos con una finalidad

específica, con un plazo determinado o para un

proyecto concreto y los casos donde la persona física

o jurídica no residente desarrolla actividades de

puesta en marcha (start-up activities) en Chile.

El Tribunal Fiscal de Canadá considera

exentas las ganancias de capital derivadas

de la venta de una filial canadiense de

naturaleza inmobiliaria por una compañía

luxemburguesa

En su decisión en Alta Energy Luxembourg S.A.R.L. c.

La Reina, el Tribunal Fiscal de Canadá (“TFC”)

declaro exenta la ganancia de capital originada en la

transmisión de una sociedad canadiense inmobiliaria,

de conformidad con el artículo 13.4 del convenio

para evitar la doble imposición entre Canadá y

Luxemburgo.

Dicho artículo establece una excepción a la regla

general de tributación aplicable a la venta de

acciones en una sociedad cuyo sustrato principal es

inmobiliario. De acuerdo con dicha excepción, las

ganancias de capital afloradas en una venta de

acciones de una sociedad de esta naturaleza

quedarán exentas en el Estado de la fuente si su

activo inmobiliario está afecto a una actividad

económica.

El TFC falló en favor del contribuyente, entendiendo

que los activos inmobiliarios se encontraban afectos

a una actividad económica. En particular, el TFC

consideró que:

• El hecho de que sólo una pequeña parte del terreno

de la filial canadiense fuera utilizado para el


desarrollo de su actividad no excluye la aplicación

del artículo 13.4 del convenio, teniendo en cuenta

las características de la industria.

• Los negociadores del convenio aplicable debían

conocer que Luxemburgo permite la aplicación de

una exención a las ganancias de capital obtenidas

por entidades residentes en la venta de

participaciones en entidades extranjeras. Por tanto,

si Canadá hubiera querido limitar la aplicación del

artículo 13.4 del convenio a aquellas situaciones en

las que la ganancia de capital tributase de forma

efectiva en Luxemburgo, podría haberlo hecho en

las negociaciones del convenio.

El Tribunal Supremo Administrativo de

Francia define una sociedad holding activa

El Tribunal Supremo Administrativo de Francia

(“TSA”) ha definido por primera vez los criterios a

cumplir por una sociedad holding para ser

considerada activa y, por tanto, susceptible de

aplicar la exención de ganancias de capital

establecida en la normativa interna francesa.

De acuerdo con el TSA, si una sociedad holding,

aparte de gestionar y administrar carteras, se implica

activamente en el desarrollo de las políticas del grupo

y el control de sus filiales, además de la prestación de

servicios específicos (por ejemplo, servicios de

naturaleza administrativa, contable, legal, financiera

e inmobiliaria) se considerará como una sociedad

holding activa.

Para comprobar la naturaleza activa de la sociedad

holding se ha tenido en cuenta el ratio de tenencia de

participaciones y las actas del consejo de

administradores.

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ABREVIATURAS

AEAT Agencia Estatal de Administración Tributaria

AN Audiencia Nacional

BEPS Base Erosion and Profit Shifting

BIN Base imponible negativa

BOICAC Boletín Oficial del Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

CbCR Country-by-Country Reporting

CDI o Convenio Convenio para evitar la Doble Imposición

CE Constitución Europea

DGT Dirección General de Tributos

DGRN Dirección General de los Registros y del Notariado

EEE Espacio Económico Europeo

EP Establecimiento Permanente

ICAC Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas

IRPF Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas

IS Impuesto sobre Sociedades

ISyD Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

LGT Ley General Tributaria

LIS Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades

LISyD Ley del Impuesto sobre Sucesiones y Donaciones

LIVA Ley del Impuesto sobre el Valor Añadido

MC Modelo de Convenio

OCDE Organización para la Cooperación y Desarrollo Económicos

RIS Reglamento del Impuesto sobre Sociedades

SOCIMI Sociedades Anónimas Cotizadas de Inversión en el Mercado Inmobiliario

TEAC Tribunal Económico-Administrativo Central

TGUE Tribunal General de la Unión Europea

TFF Tasa sobre las Transacciones Financieras

TFUE Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea

TJUE Tribunal de Justicia de la Unión Europea

TRLIRNR Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre la Renta de No Residentes

TRLIS Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Sociedades

TS Tribunal Supremo

UE Unión Europea


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Boletín de Actualización Fiscal nº 79 - Septiembre 2018 · Sentencia del Tribunal de Justicia de...

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