Café AGM "Zonas grises: Autónomos y Relación Laboral en el sector de la salud"

"ZONAS GRISES:

Autónomos y Relación Laboral en el sector de la salud"

Luis San José Gras Socio y Abogado del Área de Derecho del Trabajo Profesor de Derecho del Trabajo Universidad Ramon Llull

Quiénes somos AGM Abogados es una firma de asesoría jurídica y financiera que lleva más de 30 años en el mercado español y que cuenta con sedes internacionales en distintos continentes. Está integrado por un equipo de más de 100 profesionales entre abogados, economistas y personal de apoyo. Nuestro compromiso con el cliente no se limita a cubrir sus necesidades cuando éstas se producen, sino a prevenirlas. Asimismo, nuestra vocación multidisciplinar permite afrontar operaciones que exijan un asesoramiento integral.

En definitiva, en AGM Abogados queremos ser aquello que nuestros clientes esperan de nosotros. Tenemos vocación de ser un despacho de referencia que ofrece todos aquellos servicios, tanto a nivel nacional como internacional, que contribuyen a asegurar el éxito en las actividades de nuestros clientes.

“Nuestra misión es

ofrecer soluciones

integradoras prestando

servicios especializados”

www.agmabogados.com 1

http://www.agmabogados.com/


La relación encubierta El Falso autónomo

Peligros de ser falso autónomo para la

Empresa.

3.

2.

4.

Índice


Elementos de la relación laboral o no Notas características del contrato de trabajo

Indicios constitutivos de relación laboral

• Indicios de retribución

• Indicios de ajenidad

• Indicios de dependencia

Criterio técnico IT 79/2009 El porqué nos investigan.

El criterio 79/2009

Situaciones específicas a considerar

1. Configuración legal de la relación.



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1.-CONFIGURACION LEGAL DE LA RELACIÓN.



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LA ZONA GRIS

El supuesto que vamos a analizar se basa en lo que se denomina en la doctrina “ZONA GRIS” del Derecho del Trabajo, es decir, UN TIPO DE RELACION CUYOS CONTORNOS NO QUEDAN DEFINIDOS, DEJANDO ASÍ UN AMPLIO MARGEN A LA DUDA.


Analizaremos la gran mayoría de los elementos que pueden determinar una RL, pasando a analizar las diferencias más significativas entre las relaciones entre las partes. Veremos cual es la línea divisoria entre el CT y otros de naturaleza análoga



ZONAS GRISES

Los profesionales liberales constituyen una de las zonas grises más evidentes en la delimitación entre la relación civil y relación laboral, y las dificultades de calificación jurídica se incrementan en el caso de la prestación privada de servicios médicos, dado que por las especiales características de la actividad desarrollada, las notas de dependencia y ajenidad definidoras del contrato de trabajo y que lo diferencian del arrendamiento de servicios, adquieren perfiles propios.


Tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se puede manifestar de distinta manera según las actividades y los modos de producción, y además, aunque sus contornos no coincidan exactamente, guardan entre sí una estrecha relación; de ahí que en la resolución de los casos litigiosos haya de recurrirse con frecuencia para la identificación de estas notas del CT a un conjunto de indicios o hechos indiciarios de una y otra; estos indicios son unas veces comunes a la generalidad de las actividades o trabajos y otras veces específicos de ciertas actividades laborales o profesionales.



Normas Laborales. Artº 1.1 ET.- Determina que será aplicable el ET a todos los trabajadores que voluntariamente presten sus servicios retribuidos por cuenta ajena y dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica denominada empleador o empresario.


Artº 8.1 ET.- El contrato de trabajo se podrá celebrar por escrito o de palabra. Se presumirá existente entre todo el que presta un servicio por cuenta y dentro del ámbito de organización y dirección de otro y el que lo recibe a cambio de una retribución de aquel.

Notas definitorias.

Teniendo en cuenta lo señalado en dichos dos preceptos, las NOTAS configuradoras de la relación laboral por cuenta ajena son :

Carácter personalísimo que ha de ser él y no otro quien preste el servicio.

Voluntariedad de la prestación personal de los servicios prestado su consentimiento voluntario y libre.

Retribución a cambio de los servicios prestados.

Ajenidad prestación de servicios por cuenta de otra persona, que los recibe y hace suyos los resultados. Es una de las notas que nos permite identificar la RL encubierta

Dependencia o subordinación servicios prestados dentro del ámbito de organización y dirección de otra persona física o jurídica. Es uno de los elementos más fundamentales que diferencia la relación laboral con otros tipos de contrato.



Jurisprudencia a valorar

STS 31/3/1987.- La separación entre ambos tipos de contratos – laboral y mercantil – es muchas veces borrasa y dificil.


STS 23/11/2009.- Señala que las notas características de ajenidad y dependencia que determinan que una relación jurídica se pueda configurar como laboral, ha sido entendida en sentido amplio en función del tipo de servicios prestados… afirmando que: “es que no solo el seguimiento de unas determinadas directrices uniformadoras en la realización del trabajo encomendado sino, también y fundamentalmente, el ulterior control de dicho trabajo, la prestación del mismo, siempre, a través de la empresa …, la penalización en el retraso de su conclusión y la asignación de zonas geográficas para su desarrollo , constituyen DATOS REVELADORES de una sujeción al poder directivo de la empresa que encomienda la realización de los servicios, todo lo que pone de relieve una innegable situación de dependencia propia del contrato de trabajo…”



Diferencia entre Relación Laboral y Civil .


El Profesional liberal para no caer en una relación laboral debe – en general -: Medios y materiales propios en régimen de

autonomía. Sus servicios los contrata el cliente de la empresa al

profesional, no del cliente a la Empresa y ésta al profesional.

No estar dentro de la organización productiva de

ninguna empresa, es decir, la E no le señala que prestación de servicios tiene que realizar, es decir , no lo dirige no estar dentro del círculo rector y disciplinario del E dependencia.




2.-LA RELACIÓN ENCUBIERTA




El Falso autónomo.

- El término falso autónomo se ha popularizado en el mundo laboral por la crisis económica.

- Los autónomos aceptan la relación fraudulenta por el temor a perder una oportunidad laboral

- Otros lo hacen sencillamente porque piensan que es legal.


Es una persona que, a pesar de trabajar en una relación de dependencia y de ajenidad frente al riesgo y resultado de la actividad para la empresa, tal y como lo vendría haciendo un trabajador por cuenta ajena bajo un contrato laboral común, se encuentra dentro del régimen de autónomos, simulando dicha independencia a través de otros tipos de contratos no laborales, cuando debería de estar dado de alta por la empresa en la SS y aplicársele los derechos regulados en el ET que son de imposición legal.

¿Que es un Falso autónomo?



No nos olvidemos del TRADE.


Es un trabajador autónomo económicamente dependiente, que realiza una actividad a título lucrativo y de forma habitual, personal , directa y predominante para una persona física o jurídica, de la que depende económicamente por percibir de él, al menos el 75% de sus ingresos, con el que formaliza un contrato específico y además de cumplir con las siguientes condiciones:

I. No tener a su cargo trabajadores por cuenta ajena ni contratar o subcontratar parte o toda la actividad.

II. No ejecutar la actividad de manera indiferenciada con los trabajadores que presten servicios bajo cualquier modalidad de contratación laboral.

III. Disponer de infraestructura y materiales propios, cuando sean relevantes para dicha actividad.

IV. Organización propia de la actividad a desarrollar, sin perjuicio de las posibles indicaciones que pueda recibir del cliente.

V. Asume el riesgo y ventura de la actividad. VI. Percibe una contraprestación a cambio de la actividad.



Peligros de ser Falso Autónomo para la Empresa

- Desde un inicio parece que todo sea normal. - Mientras dura el contrato, y entra la Inspección de Trabajo. - Una vez finalizado nos demanda por despido.


Desde un inicio parece que todo sea normal: I. Un autónomo corre con sus cuotas de la SS, aunque en ocasiones el empresario

está dispuesto a pagarles las cuotas. En cambio, si fuera un trabajador, serían a cargo del empresario.

II. El autónomo no tiene vacaciones remuneradas. III. El autónomo no tiene pagas extras. IV. El empresario se ahorra el pagarle bajas y permisos. V. Con los autónomos no suelen formalizarse contratos, excepto con la figura

intermedia del TRADE que sí. VI. Un autónomo no tiene indemnización por despido. VII. No es obligatorio el preaviso antes de romper la relación con un autónomo, al

contrario que con el trabajador asalariado. VIII.Los autónomos deben de llevar su propia gestión, al contrario que los T.



https://www.google.es/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjDzu-Th-vXAhVE1xQKHbJjB7UQjRwIBw&url=https://www.tuv-sud.es/es-es/servicios/sectores/sanitario&psig=AOvVaw35mz394at2HIQ0_McLdOOs&ust=1512294700063861


- Mientras dura el contrato, y entra la Inspección de Trabajo.


- Investiga toda la empresa.

- Solicita las facturas que emiten los profesionales

- Solicitan el modelo 190 AEAT

- Solicitan los contratos de prestación de servicios.

- Se entrevistan con los profesionales de la salud que están en autonomos.

Levantan acta de liquidación y de infracción.

Computan como liquidación:

Los últimos 4 años si es el caso.

Alta en el RGSS

La empresa puede activar el 148 LRJS.

Ojo con la jubilación.




http://www.google.es/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjl6v69h-vXAhXCPhQKHWdzB1cQjRwIBw&url=http://www.laboral-social.com/consejo-ministros-aprobado-proyecto-ley-ordenadora-sistema-inspeccion-trabajo-seguridad-social.html&psig=AOvVaw3qbIuQtD47Q7Uenepgyzzt&ust=1512294840527087


- Una vez finalizado nos demanda por despido


- Demanda por despido, reconocimiento de relación laboral desde el inicio.

- 45/33 días de salario x año de servicio tope de 42 mensualidades o 33 días

- Pago del desempleo por parte de la empresa.

- ENTRA LA INSPECCION DE TRABAJO.

- Investiga toda la empresa.

- Solicita las facturas que emiten los profesionales

- Solicitan el modelo 190 AEAT

- Solicitan los contratos de prestación de servicios.

- Se entrevistan con los profesionales de la salud que están en autonomos.

- CONSECUENCIAS ADMINISTRATIVAS:

Levantan acta de liquidación y de infracción.

Computan como liquidación:

Los últimos 4 años si es el caso.

Alta en el RGSS

La empresa puede activar el 148 LRJS.

Ojo con la jubilación.




http://www.google.es/url?sa=i&rct=j&q=&esrc=s&source=images&cd=&cad=rja&uact=8&ved=0ahUKEwjl6v69h-vXAhXCPhQKHWdzB1cQjRwIBw&url=http://www.laboral-social.com/consejo-ministros-aprobado-proyecto-ley-ordenadora-sistema-inspeccion-trabajo-seguridad-social.html&psig=AOvVaw3qbIuQtD47Q7Uenepgyzzt&ust=1512294840527087


3.-Elementos de la Relación Laboral o no.




Notas características del Contrato de trabajo e

indicios constitutivos de la relación laboral -1 -.


Teóricamente la relación encubierta existe, pero: ¿Cómo podemos identificar y presumir de su existencia? El presente apartado tratará de como identificar una relación laboral, cuando se está simulando otra, y todo ello dentro del sector de la salud.

Para poder presumir que una relación negocial de una persona frente a otra persona física o jurídica es laboral, esto es, para poder presumir que un trabajador autónomo se encuentra unido por una relación laboral con el empresario, debemos de atender a diferentes factores que nos ayudarán a determinar dicha relación.



Notas características del Contrato de trabajo e

indicios constitutivos de la relación laboral -2 -.


Los requisitos del CT, nos ayudarán a presumir la existencia de contrato laboral, además deberemos de acudir a los posibles indicios que en cada caso puedan determinar la laboralidad de la relación, ya que pese a que existan los requisitos del contrato –artº 1.1 ET -, son conceptos de un alto nivel de abstracción, que guardan una relación estrecha entre sí, no permitiendo de este modo, practicar una clara delimitación.

Para realizar una configuración completa, debemos enumerar los excluidos de toda

relación laboral –artº 1.3 ET -: I. Funcionarios, asimilados y contratados administrativos. II. Prestaciones personales obligatorias. III. Consejeros y miembros del consejo de administración. IV. Trabajos de amistad, benevolencia y buena vecindad. V. Trabajos familiares. VI. Operadores mercantiles autónomos. VII. Y Transportistas – no referido al pequeño transporte.




La RETRIBUCION.

Si nos detenemos en el análisis de la retribución como uno de los elementos definidores del carácter civil o laboral del vínculo, es evidente que la ajenidad en los frutos en la relación médica no pueda manifestarse de la misma manera que para los trabajadores típicos, porque el médico no produce cosas materiales, sino beneficios para la salud de los pacientes.

Por ello, tanto la ajenidad en los frutos como la ajenidad en los riesgos o resultados, se plasme en la RETRIBUCIÓN y mientras que en el arrendamiento de servicios, al profesional se le retribuye en función de los concretos actos médicos que realiza, y en cambio en el contrato de trabajo la remuneración se retribuye con independencia de los actos médicos, al no asumir el médico la responsabilidad del resultado del trabajo.




La RETRIBUCION

La jurisprudencia ha afirmado que NO se opone a la apreciación de CARÁCTER LABORAL en relación con el modo de la retribución:

Que la retribución se perciba en 11 mensualidades y no en 12, excluyendo el pago del mes de vacaciones.

Que el Profesional emita factura previamente a cada percepción. Que el salario no experimente las subidas previstas en el CC de aplicación. Que el pago de la retribución se haga constar como honorarios. Que exista retención de IRPF en factura. Que se perciba la retribución como un porcentaje sobre la retribución. Que la retribución sea elevada o de escasa cuantía. Que se fije la retribución por comisión, con una garantizada.




INDICIOS DE NO LABORALIDAD –

• En el caso de la profesión médica y en general las profesiones liberales, son indicios contrarios a la existencia de laboralidad:

• La percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de

acuerdo con las indicaciones corporativas - STS 15/4/90 y 3/4/92 – • O la percepción de iguales o cantidades fijadas y pagadas por los

clientes –STS 22/1/01-

En cambio , la percepción de una retribución garantizada a cargo no del paciente sino de la entidad de asistencia sanitaria en función de una tarifa predeterminada por actos médicos realizados indicio de relación laboral.

La RETRIBUCION



Indicios de Ajenidad y Dependencia.


A. La calificación de los contratos NO depende de la denominación que les den las partes contratantes, sino de la configuración efectiva de las obligaciones asumidas en el acuerdo contractual y las prestaciones que constituyen su objeto.

B. En el contrato mercantil de arrendamiento de servicios, el esquema de la relación contractual es un genérico intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo con la contrapartida de un precio o remuneración por los servicios.

C. En cambio el CT es una especie de genero de lo anterior que consiste en un intercambio de obligaciones y prestaciones de trabajo dependiente por cuenta ajena a cambio de una retribución garantizada.

D. Así, cuando concurren, junto a las notas genéricas de trabajo y

retribución, las notas específicas de ajenidad del trabajo y de dependencia en el régimen de ejecución del mismo , NOS ENCONTRAMOS ANTE UN CT, SOMETIDO A LA LEGISLACION LABORAL.



Indicios de Ajenidad y Dependencia -2 -.


E. Así , tanto la dependencia como la ajenidad son conceptos de un nivel de abstracción bastante elevado, que se pueden manifestar de distinta manera. De ahí que en la resolución de los casos litigiosos se recurra con frecuencia para la identificación de estas notas del CT a un conjunto de hechos INDICIARIOS de una y otra.

INDICIOS COMUNES y más habituales según la Jurisprudencia sobre la DEPENDENCIA: La asistencia al centro de trabajo del empleador o al lugar de trabajo designado por éste. En paralelo , el sometimiento a horario El desempeño personal del trabajo, compatible en determinados servicios con un régimen excepcional de suplencias o sustituciones. La inserción del T en la organización del trabajo del empleador o empresario que se encarga de programar su actividad. La ausencia de organización empresarial propia del trabajador.





INDICIOS COMUNES y más habituales según la Jurisprudencia sobre la AJENIDAD:

La entrega o puesta a disposición al empresario por parte del T de los productos elaborados o de los servicios realizados. La adopción por parte del E – y no del T – de las decisiones concernientes a las relaciones de mercado o con el público, como fijación de precios o tarifas, y la selección de clientela, o personas a atender. El carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo, y su cálculo con arreglo a un criterio que guarde una cierta proporción con la actividad prestada, sin el riesgo y sin el lucro especial que caracterizan a la actividad del empresario o al libre ejercicio de las profesiones.





EN EL CASO CONCRETO DE LAS PROFESIONES LIBERALES, EN GRANDES RASGOS ,SON

INDICIOS CONTRARIOS A LA EXISTENCIA DE LABORALIDAD:

La percepción de honorarios por actuaciones o servicios fijados de acuerdo con indicaciones corporativas o la percepción de igualas o cantidades fijas pagadas

directamente por los clientes.

En cambio, la percepción de una retribución garantizada a cargo no del cliente, sino de la empresa contratante en función de una tarifa predeterminada por acto, o de un coeficiente por el número de clientes , constituyen indicios de laboralidad.

En las profesiones liberales, la nota de la dependencia en el modo de prestación de los servicios se encuentra muy ATENUADA e incluso puede desaparecer del todo a la vista de las exigencias deontológicas y profesionales de independencia técnica que caracterizan el ejercicios de las mismas.




1º.-UN EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – Sentencia JS 3 Granollers de 24/11/2017- Centro de reconocimientos médicos, carne de conducir: Lo horarios de los distintos centros de trabajo de la empresa se fijaban de común acuerdo por la E y los profesionales de la salud. Tenían potestad para cambiar dichos horarios Tenían libertad para NO acudir a la empresa sin tener que dar explicaciones a la E, más que avisar por motivos de organización y cortesía. Las vacaciones las cogían cuando lo consideraban oportuno, únicamente informaban a la E , no solicitaban autorización. La retribución la percibían mediante facturas que emitían mensualmente. Tales facturas que eran todas distintas en importe, lo eran en función de las visitas efectuadas en la clínica, sino visitaban no cobraban, si visitaban más cobraban más. En las minutas y precio de visita, la empresa contemplaba la utilización de los medios materiales que sí eran de la empresa y gastos.




2º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Cataluña 3/7/2013 – Caso Policlínica Barcelona -1-: Hechos: La E es un consultorio médico, en el que tiene lugar visitas médicas, quirófanos y habitaciones. La E suscribió con cada uno de los 61 facultativos contrato de “arrendamiento de servicios profesionales en régimen de asociación y colaboración”. El contenido de los contratos señalaba:

Objeto : prestación de servicios profesionales por parte del facultativo. Los pacientes son los que al profesional “ le proponga la Policlínica.. Así como los asegurados de las entidades que tienen suscrito contrato de colaboración con la Policlínica, en la forma y condiciones que regulan las pólizas de asistencia sanitaria…

La sustitución del profesional en caso de ausencia, ha de proveerse por éste previa comunicación y acuerdo por parte de la Clínica.

Se establecen tarifas de precio por visita, informe u otros actos médicos.

El facultativo ha de extender factura mensual a la Policlinica por sus actos médicos.




2º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Cataluña 3/7/2013 – Caso Policlínica Barcelona -2-: Hechos: El contenido de los contratos señalaba:

Los pacientes abonarán a Policlínica los honorarios establecidos según el baremo de la Policlínica. El facultativo se obliga, entre otras cosas a:

Suscribir póliza de RC con cuantía mínima de 180.000.-€ como garantía frente a terceros de las responsabilidades civiles derivadas de su trabajo. Fijar horario de visitas o consulta de común acuerdo con la Policlínica, que permita la utilización por parte de los pacientes de Policlínica de sus servicios profesionales. Facilitar los informes y asesoramientos que le sean solicitados los médicos de la entidad, así como facilitar los datos estadísticos … ante dudas y reclamaciones. No percibir dinero del asegurado , ni efectuar cobro directo de honorarios, sino que deberá procurarlos a través del departamento de administración. Solicitar a los asegurados la justificación de su derecho de asistencia. Dar aviso a la Policlínica , con el tiempo suficiente para que el Departamento de Administración de la misma pueda anular o recitar visitas….




2º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Cataluña 3/7/2013 – Caso Policlínica Barcelona -3-: Como se resuelve: • A la vista de los hechos , el STJ señala que la relación entre las partes NO ES DE NATURALEZA LABORAL. •No concurren las notas de ajeneidad y dependencia, puesto que los facultativos gozan de GRAN LIBERTAD para fijar su sistema de trabajo, condicionado su agenda de clientes a sus necesidades, pudiendo ausentarse por razón de vacaciones, enfermedades o guardias médicas en otros centros con SOLO COMUNICARLO al centro para que cambie las visitas programadas. •Es pues en cierto modo la Policlínica LA QUE SE SOMETE a las necesidades de los facultativos en cuestión, reprogramando las visitas según los casos de ausencia que se presenten. •Incluso es posible dejar sus funciones puntualmente sin ninguna causa especial requiriendo la previa conformidad del centro y designando el propio médico al facultativo que le sustituya.




2º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Cataluña 3/7/2013 – Caso Policlínica Barcelona -4-: Como se resuelve: •Es especialmente relevante que la retribución que perciben es POR ACTO MÉDICO realizado de acuerdo con la factura mensual que cada uno de ellos presenta. •Cada médico figura en un listado elaborado por Policlinica de modo que su retribución depende de los actos médicos efectuados , lo cual a su vez está relacionado con la elección de facultativo que efectúen los pacientes que provienen de las mutuas… •NO EXISTE RELACIÓN LABORAL y SI RELACION MERCANTIL .




3º.-OTRO EJEMPLO CLARO DE NO LABORALIDAD – STSJ Aragón 28/1/2015 y Auto del Supremo de 24/11/2015– Caso Natural Actión-1-: Desestima la demanda de oficio interpuesta por la TGSS, denegando la pretensión de servicios de las personas físicas codemandadas que tenía naturaleza laboral. Se funda en:

Las facultativas NO estaban insertas en la organización del trabajo de la empresa, no habiéndose acreditado las notas definitorias de la RL – dependencia y ajenidad ya que:

- No estaban sometidas a horario. - La empresa se limitaba a informarles de que había un cliente interesado en un

determinado tratamiento y eran libres de aceptarlo o no. - Decidían cuando realizar el servicio médico-estético, pudiendo organizar su

calendario y agenda de trabajo como tuvieran a bien. - Libertar para disfrutar los días de descanso, festividades o puentes a su libre

conveniencia. - Solo prestaban sus servicios cuando había un cliente que quería un tratamiento. - No estaban sujetas al poder disciplinario o sancionador de la E. - No disfrutaban vacaciones remuneradas. - No percibían retribución fija mensual ni un importe mínimo garantizado, sino que

cobraban un porcentaje del precio del servicio condicionado a que el cliente abonase a la E, en caso contrario no percibían ningún importe.




4.-Criterio Técnico IT 79/2009




4.1.- El porqué nos investigan. Anterior criterio.


En estas instrucciones, dirigidas por la Autoridad Central de la Inspección de

Trabajo y Seguridad Social a los Subdirectores Generales, Directora Especial, y

todos los Directores Territoriales y Jefes de Inspección Provincial, se partía de la

convicción de que es una situación muy generalizada la inclusión en el

Régimen Especial de la Seguridad Social de Trabajadores Autónomos (RETA)

de personal sanitario que a su juicio debería estar encuadrado en el Régimen

General de la Seguridad Social.

La premisa de la que parte el citado Criterio Técnico es de la existencia de un

abundante fraude en el sector.

Las actuaciones llevadas a cabo en diferentes Inspecciones Provinciales de

Trabajo y Seguridad Social en el sector de los establecimientos sanitarios

privados, han puesto de manifiesto numerosas irregularidades especialmente

en el encuadramiento del personal médico, pero también en menor medida en

el de los ATS, matronas, fisioterapeutas, podólogos, técnicos y demás

personal sanitario que, manteniendo relación laboral con dichos

establecimientos, están en alta en el Régimen Especial de la Seguridad Social

de los Trabajadores Autónomos, en vez de estarlo en el Régimen General, o

bien no están en alta en la Seguridad Social.



4.2.- El criterio 79/2009


En cuanto a la nota de DEPENDENCIA:

Mientras que el Criterio Técnico 62/2008 afirmaba, citando la STS de 11 diciembre 1989, que puede existir contrato de trabajo aunque la dependencia en el modo de la prestación desaparezca del todo (lo cual significaba ampliar desmesuradamente el ámbito del contrato de trabajo, y reducir paralelamente el del trabajo autónomo), el Criterio Técnico 79/2009, cita literalmente la referida sentencia, cuyo alcance no es en realidad tan extremo: “en la profesión médica (…) la nota de la dependencia en el modo de la prestación de los servicios puede verse atenuada como consecuencia de las exigencias deontológicas y profesionales…”. A lo que añade atinadamente el Criterio de 2009: “No obstante, para que pueda hablarse de relación laboral por cuenta ajena, es preciso que subsista la dependencia jurídica que se manifiesta en la inserción del profesional en el círculo organizativo, rector y disciplinario del empresario para quien trabaja”.





Matiza el criterio que ha de entenderse que existe trabajo autónomo y por

cuenta propia cuando aparecen los siguientes indicios:

1º.- Indicios de independencia: a. Organización del trabajo por el propio profesional sanitario, y no por el establecimiento;

no obstante, se considera que la atenuación de la dependencia técnica del profesional (inherente a todo trabajador cualificado) no implica por sí sola la inexistencia de contrato laboral;

b. tampoco puede derivarse la existencia de trabajo autónomo de la ausencia de un horario estricto;

c. Clientela del profesional y no del establecimiento; d. Prestación personal del servicio (en realidad ésta es una nota común al trabajador

autónomo y al dependiente; sin embargo, el profesional sanitario que es sustituido excepcionalmente no por ello es necesariamente trabajador autónomo);

e. Titularidad del profesional sobre el local, instalaciones y equipos de trabajo, sea a título de propiedad u otro (arrendamiento, etc.);





Matiza el criterio que ha de entenderse que existe trabajo autónomo y por

cuenta propia cuando aparecen los siguientes indicios:

2º.-Indicios de trabajo por cuenta propia (ausencia de ajenidad): a. Apropiación “ab initio” por el profesional sanitario, y no por el establecimiento, de los

frutos o utilidades de su trabajo; b. Adopción por el profesional sanitario de las decisiones en sus relaciones de mercado y

con el público (fijación de precios o tarifas, selección de pacientes, etc.); c. Asunción de un riesgo y obtención de un lucro especial que va más allá del mero

salario; d. Percepción de honorarios por actuaciones o igualas de los pacientes, y no retribuciones

garantizadas por la entidad sanitaria.



4.3- Situaciones específicas a considerar


Médicos con consulta alquilada en una entidad sanitaria: el Criterio de 2009 indica, con alguna diferencia de redacción no sustancial respecto del Criterio de 2008, que debe valorarse minuciosamente si el alquiler compensa realmente los bienes alquilados y, en su caso, el costo del personal auxiliar puesto a disposición del médico, operación necesaria para determinar si la relación entre médico y entidad sanitaria es una relación civil/mercantil o laboral. El nuevo Criterio de 2009 omite la referencia que el de 2008 hacía a la figura de la “sociedad interpuesta” y se separa de la metodología de éste, centrada en la atención a los supuestos fraudulentos de tales arrendamientos. El Criterio 79/2009 exige además, alejándose de reglas abstractas, que en cada caso se proceda a un “análisis pormenorizado del contrato suscrito entre el establecimiento sanitario y el médico en su conjunto” para poder ponderar la equivalencia de las prestaciones de ambas partes.





Profesionales que intervienen en “operaciones” (parece referirse a intervenciones quirúrgicas) o realizan prestaciones profesionales esporádicas en establecimientos sanitarios sin figurar en el cuadro médico de éstos. Aunque en estos casos la presunción razonable es la de no laboralidad (como razonaba acertadamente y de modo más detallado el Criterio 62/2008, al referirse al caso de los cirujanos y anestesistas), el Criterio 79/2009 contiene una pauta de alcance dudoso que aconseja “extremar el rigor” (se sobreentiende, la diligencia, no la severidad) a la hora de valorar las notas definidoras de la relación laboral (o no laboral). Cabe preguntarse, por otra parte, si es que en los demás casos no sería exigible ese mismo rigor.





Sociedades médicas que actúan como contratistas en el establecimiento sanitario. El supuesto es el de una sociedad médica (comunidad de bienes o compañía mercantil) con personal (laboral o no) a su servicio, que contrata con un establecimiento sanitario privado. El Criterio 79/2009 sigue lo previsto en el 62/2008, mejorando su redacción y suprimiendo alguna referencia explícita a la posibilidad de conductas fraudulentas en la materia (“fraude de ley” derivado de la inexistencia real de la sociedad contratista). Por lo demás, la regulación del supuesto es, en ambos Criterios, la que se deriva de la legislación vigente; esto es: si la sociedad contratista es ficticia y ha contratado trabajadores en régimen laboral, se considerará verdadero empresario el establecimiento sanitario; si la sociedad contratista es real, responde solidariamente de sus obligaciones laborales el establecimiento sanitario (art. 42 ET).





Una importante innovación del Criterio Técnico 97/2009 es la inclusión de las sociedades médicas profesionales dentro de los supuestos de organización de la prestación sanitaria. El Criterio se remite expresamente a la Ley 2/2007, de 15 de marzo, reguladora de las sociedades profesionales.



4.3.- Situaciones específicas a considerar


Otra adición innovadora del Criterio Técnico 79/2009 es la relativa a la ausencia de valor indiciario de laboralidad de las historias clínicas. Dado que la ley 41/2002, reguladora de la autonomía del paciente, dispone que la custodia de tales historias clínicas corresponde a la dirección del centro sanitario, el hecho de que no se hallen bajo la custodia del profesional sanitario no puede interpretarse como nota característica de relación laboral (esto es, como signo de dependencia).



En Derecho laboral, las cosas

son como son y no como las

partes dicen que son




AGM Abogados, S.L.

Despacho de abogados y economistas. Miembros del grupo internacional de abogados LAWROPE.

Luis San José Gras Socio área Derecho del Trabajo- Barcelona

Profesor de Derecho del Trabajo Universidad Ramón Llull

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Café AGM "Zonas grises: Autónomos y Relación Laboral en el sector de la salud"

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