Captulo 1. El carcter competitivo de las fuentes del Derecho He sido invitado a la Universidad a dictar este ao un curso que hemos titulado: Hacia una teora subjetiva del derecho. En este primer captulo tocaremos el carcter competitivo de las fuentes del derecho. Cul es el propsito de este curso? El propsito de este curso es discutir y compartir algunas reflexiones de carcter general respecto de la relacin entre el Derecho y la Economa y tocar algunos puntos que, en mi concepto, revisten la mxima importancia acerca de la Teora General del Derecho.Por eso, he querido empezar con por donde generalmente se empieza en las facultades de Derecho: Con la teora de las fuentes del Derecho. Y, en el transcurso de las prximas pginas, tratar de plantear una tesis. La idea en general de este trabajo es que en cada captulo haya una tesis, que pretenda ser una tesis novedosa que invite a la discusin y a la reflexin.Quiero hablar, para empezar, acerca de las fuentes del Derecho. Estoy seguro que el problema es conocido; cuando yo estudi all por los aos ochenta (yo entr a la Facultad de Derecho en la Universidad Catlica de Lima en 1980) recuerdo que en uno de los primeros cursos de Introduccin del Derecho lo primero que se nos enseaba era la teora de las fuentes del Derecho, la doctrina de las fuentes del Derecho.Recuerdo que prcticamente todos los cursos de Derecho empezaban con una discusin acerca de las fuentes. En Derecho Constitucional se hablaba de la teora de las fuentes del Derecho Constitucional, en Derecho Penal, por ejemplo, el principio de legalidad, nullum crimen sine lege, una teora de las fuentes del derecho: solo la ley es fuente del Derecho Penal. Lo mismo en tributario donde solo la ley es fuente de Derecho Tributario, el societario, familia. En las diferentes reas del Derecho tradicional, Penal o Civil, pblico o privado, prcticamente toda la enseanza contempornea principia por discutir el problema de las fuentes.La doctrina de las fuentes del Derecho es ciertamente muy difundida. Est ciertamente muy difundida y es muy popular en las escuelas y facultades de Derecho. Prcticamente no hay un Tratado de Derecho que no empiece con una discusin acerca de las fuentes. Coja alguien el que quiera: Josserand, Coviello, Planiol, Messineo. En Penal, Roxin. Cualquiera de los grandes tratadistas clsicos o contemporneos empezarn por discutir fuentes, y cada uno tendr su clasificacin, su planteamiento, su visin respecto de cules son, de qu manera, organizadas de qu forma se encuentran organizadas estas fuentes.A pesar de su difusin, esta caracterstica de discutir las fuentes del Derecho en la enseanza del Derecho contemporneo, la doctrina de las fuentes del Derecho es, sin embargo, bastante reciente. Si ustedes examinan la historia del Derecho vern que el concepto fuentes del Derecho era absolutamente desconocido en la antigedad clsica.No existe ninguna referencia ni al concepto fuentes del Derecho ni al trmino fuente de Derecho hasta finales del siglo XVIII y principios del siglo XIX. Ni en la antigedad clsica ni en el Derecho griego ni ciertamente en el Derecho Romano, sea ste el Derecho Romano republicano, el Derecho Romano imperial, hay mencin alguna ni al concepto ni al trmino. No hay tampoco en el Derecho romanista, es decir, el Derecho Romano reelaborado en la Edad Media por los canonistas, los glosadores, los posglosadores.El concepto es acuado, en realidad, muy modernamente. Tiene dos siglos de existencia, pero cmo se ha difundido en la Historia del Derecho. A tal extremo que hoy da no podemos ensear el Derecho, no sabemos ensear el Derecho de otra manera que empezar a ensearlo de su origen, de las fuentes que le dan origen. Se considera que el antecedente ms remoto del trmino fuentes del Derecho est en la introduccin a las pandectas de Pothier a finales del siglo XVIII, 1794. Pero el que utiliza por primera vez el trmino, frase, fuentes del Derecho es Savigny, Carl Von Savigny. Lo menciona implcitamente, sin utilizar el trmino, en su libro de juventud La vocacin de nuestro tiempo, 1814; y acua el trmino en 1878 cuando publica su libro de senectut, El sistema de Derecho Romano actual, es un libro clsico.Savigny ha sido en la historia del Derecho contemporneo uno de los grandes juristas, qu duda cabe. La influencia de Savigny en prcticamente todas las reas del Derecho ha sido enorme. Estoy seguro que quienes han llevado los cursos de Derechos Reales, de derecho de propiedad, habrn estudiado a Savigny cuando se habla de la posesin; la influencia de Savigny es infinita hasta hoy. La idea de que la posesin, de que solo existe posesin cuando el poseedor consta de dos elementos: el animus, la intencin subjetiva, y el corpus, el hecho fsico de tener, de detentar el bien hace al poseedor autnticamente titular de un derecho real.Pero la influencia de Savigny no solo se limita al mbito de la posesin de la doctrina de los Derechos reales. Savigny fue un hombre tremendamente importante en la Historia del Derecho; los procesos de codificacin latinoamericanos estn muy influenciados por Savigny. Fue el fundador de la Escuela Histrica del Derecho, tuvo una influencia decisiva en el Derecho alemn, en el Derecho francs, en el Derecho Italiano, en el Derecho Latinoamericano.Entre las muchas y muy notables contribuciones que Savigny tiene, en la historia jurdica mundial, est, adems, la de haber creado el concepto fuentes del Derecho; hasta antes de Savigny este concepto no exista. Por qu ha sido tan exitosa la idea de Savigny? La metfora hidrulica utilizada por Savigny para explicar el origen del Derecho como que fuera un ro que tuviera una fuente, la idea de que el Derecho es como un ro que tiene una fuente del que se origina tuvo fortuna, fue una gran metfora hidrulica que hizo fortuna. Cul es para Savigny la fuente del Derecho? El volkgeist, el espritu del pueblo. Savigny especialmente en el Sistema de Derecho Romano Actual, aunque lo insina de alguna manera en La Vocacin de nuestro Tiempo, presenta por primera en la historia del Derecho Civil la idea de que el Derecho se origina en algo; y l dice: el origen, la fuente del derecho, es el volkgeist, el espritu del pueblo.Por eso, en la Historia de la Filosofa Jurdica se le considera un idealista. Incluso algunos creen que un idealista hegeliano, aunque Savigny era muy poco afecto a Hegel en general. Se considera que las ideas de Savigny se encontraban profundamente influidas por un cierto idealismo; esta idea de que el origen del Derecho se encontraba subjetivamente considerado en algo denominado el espritu del pueblo.Los pueblos tenan un conjunto de caractersticas inmanentes, intrnsecas a ellos que producan el Derecho. La metfora de Savigny tuvo fortuna, y muy pronto gracias al prestigio del viejo profesor alemn todo el mundo se puso a hablar de las fuentes del Derecho. Su mayor enemigo rpidamente lo sigui, y Rudolph von Ihering tambin se puso a hablar de las fuentes del Derecho, como se sabe Ihering odiaba a Savigny, la relacin entre ellos era muy mala, estuvieron en desacuerdo en prcticamente todas las cosas. Curiosamente cuando Savigny muere, Ihering es invitado a dar lo oracin fnebre, y es muy famosa la oracin fnebre, la oracin de Ihering, porque empieza Ihering elogiando a Savigny y al minuto se fue acordando de las discrepancias que tena con Savigny y termina su oracin fnebre insultando a Savigny y llamndolo un mentiroso y un embustero. Tuvieron siempre una muy mala relacin a lo largo de su vida.No obstante, en materia de concepto fuentes del Derecho Ihering contribuye a difundir el concepto savigniano y hace fortuna. Todos somos hijos de Savigny en materia de la doctrina de las fuentes del Derecho. Lo que resulta curioso es que a pesar de ser relativamente reciente, a pesar de su popularidad, porque rpidamente hizo moda y se instal en la conciencia colectiva de los abogados, no s si en el espritu del pueblo, pero en el espritu de los abogados rpidamente, y todos nos dedicamos a ensear el Derecho en base a esta idea de que el Derecho se origina en un sitio, de que hay un topos, un lugar de donde se origina el Derecho, del que proviene el Derecho, son sus fuentes.No hay, en el Derecho, una Teora General de las Fuentes del Derecho, se puede encontrar en los grandes Tratados de Derecho Civil o de Derecho pblico toda una taxonoma, una clasificacin de las fuentes ms o menos caprichosa y a gusto del autor, pero no se va a encontrar una Teora General de las fuentes del Derecho. Se habla metafricamente de que el Derecho tiene unas fuentes, los autores las clasifican de una u otra manera, las presentan de una u otra manera ms o menos a gusto de cada uno de los autores, pero no hay una Teora General de las Fuentes del Derecho.Curiosamente, entonces, el Derecho Civil si bien acepta mayoritariamente inmensamente la doctrina de las fuentes del Derecho, ha elaborado muy poco sobre ella. Si alguien est familiarizado con la Teora del Derecho, por ejemplo, encontrar que tal vez que uno de los pocos intentos sistemticos por elaborar una doctrina general de las fuentes de Derecho fue elaborada en Escandinavia por el profesor Hgerstrm y sus discpulos Karl Olivecrona y Alf Ross.Probablemente alguien ha odo hablar alguna vez del realismo escandinavo, realismo escandinavo poco difundido en Amrica Latina, muy difundido en Europa antes de la Segunda Guerra mundial que fue una suerte de reaccin iusnaturalista (los realistas no aceptaran que los califique de iusnaturalistas) pero digamos, fue una reaccin anti positivista previa a la Segunda Guerra Mundial, se preocupan por hacer o intentar hacer un estudio ms o menos sistemtico del funcionamiento de las fuentes. Y Alf Ross tiene un libro acerca de las fuentes del Derecho donde trata ya no solamente de clasificar las fuentes, de identificar las fuentes, de definir las fuentes del Derecho, qu en la sociedad puede generar Derecho? Cules son los elementos jurgenos que crean Derecho en la sociedad? Cules son las fuentes del Derecho? Sino tambin pretende estudiar cmo funcionaran esas fuentes.No obstante, lamentablemente el pensamiento de Alf Ross y el pensamiento del realismo escandinavo nunca tiene mayor desarrollo ulterior y se queda en apuntes muy brillantes y relativamente poco desarrollados acerca del problema de las fuentes. El Derecho Civil entonces, reconoce la existencia de unas fuentes del Derecho, recurre a ellas para efectos metodolgicos de enseanza del Derecho pero no tiene una Teora general de las fuentes del Derecho. En general, el Derecho sostiene que hay cuatro fuentes principales: la costumbre, la ley, la jurisprudencia y la doctrina. Hay algunos por ah que le aaden una quinta: los principios generales del Derecho.El examen del Derecho Civil tradicional se agota en permutaciones respecto de cules de estas son fuentes principales y cules de stas son fuentes secundarias. Por ejemplo en el common law se dir que la costumbre y la jurisprudencia son fuentes principales y que la legislacin y la doctrina son las secundarias; en nuestro mundo romano-germnico se dir lo contrario, que la legislacin y la doctrina son las fuentes principales y la jurisprudencia y la costumbre (al ltimo) sern las fuentes secundarias.Otros hablarn de fuentes formales y de fuentes materiales, les encanta a los italianos, los que estn familiarizados con la doctrina italiana, por ejemplo, de las obligaciones encontrarn esta distincin sutil muy italiana y dirn que son fuentes formales aquellas que tienen un procedimiento establecido para su creacin, y dirn hay ley en sentido formal y ley en sentido material. La ley en sentido formal ser aquella aprobada por el Congreso y la ley en sentido material ser cualquier orden, lo que un polica nos ordene en la calle ser, por ejemplo, ley en sentido material, no es en sentido formal, pero al ser orden de una autoridad legtimamente constituida ser ley. Y habr otros que plantearn el problema de una forma completamente distinta.Esencialmente esa es la doctrina de las fuentes del Derecho en el Derecho Civil, en el Derecho pblico contemporneo se asume que hay cuatro o cinco fuentes y se clasifica esas fuentes de una forma ms o menos artificiosa, principales y secundarias, materiales y formales. Has ah lo que nos dice el Derecho tradicional en una apretada y muy vulgar sntesis. Qu quiero yo plantear? Recordando brevemente en qu consiste la doctrina de las fuentes del Derecho, yo quiero compartir un desarrollo ulterior.En general, y esa la tesis de este captulo, el Derecho supone la teora general del Derecho que el Derecho se crea monoplicamente. Para los positivistas la fuente monoplica del derecho es la ley, para los iusnaturalistas la fuente monoplica del Derecho es la costumbre. As la teora general del Derecho supone que el Derecho es un sistema lgico y jerrquicamente organizado. Para los positivistas organizado a partir de la ley, en un sistema jerrquico, subordinado de ms a menos. Para los iusnaturalistas subordinado a principios generales en base a un principios de no contradiccin.Yo quiero plantear que dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho, que el Derecho no es un sistema lgico, que el Derecho no se encuentra jerrquicamente organizado, porque el Derecho no se crea monoplicamente sino competitivamente. Y no hay una sola fuente del Derecho sino distintas fuentes del Derecho que compiten entre s como proveedoras de normatividad y que son las personas, los ciudadanos, los que escogen qu norma utilizan en funcin de su particular y egosta inters.Permtaseme desarrollar esta tesis. Ya hemos hablado de la Teora de las fuentes del Derecho, ya sabemos de qu quera hablar: las fuentes del Derecho. Vayamos ahora a desarrollar la tesis que quiero compartir. Dentro de la doctrina de las fuentes del Derecho iusnaturalistas y positivistas han organizado su visin iusfilosfica. Si ustedes se dan cuenta el concepto fuentes del Derecho trata de responder a una pregunta Cmo se produce el Derecho en la sociedad? El problema de origen del Derecho, el problema de la produccin del Derecho, la pregunta es cmo se produce el Derecho en la sociedad? Es un concepto que responde a un problema econmico, un problema de teora econmica la produccin del Derecho. Si entendemos el Derecho como un bien de capital, la pregunta es entonces cmo se produce el Derecho en la sociedad? Y la respuesta ha sido: hay fuentes.Si alguien examina el pensamiento positivista y el pensamiento iusnaturalista aparentemente tan contradictorio, tienen, sin embargo, respecto del problema de la produccin del Derecho una visin comn. Vayamos doctrina por doctrina examinando qu se supone o cmo se supone que se crea el Derecho en la sociedad. Dentro del iusnaturalismo, hay dos tipos de iusnaturalismo, el iusnaturalismo de origen religioso y el iusnaturalismo de origen secular.El iusnaturalismo de origen religioso supone que el Derecho es producto de la voluntad divina, que el Derecho es producto de Dios y que hay un orden en la creacin divina que es el fundamento y el origen del orden jurdico, el orden jurdico no puede contradecir el orden de la creacin divina. Son iusnaturalistas las tres grandes religiones contemporneas: el iusnaturalismo del mundo islmico, el iusnaturalismo del mundo cristiano catlico o protestante y el iusnaturalismo del judasmo. Los budistas no, no hay una tica proselitista en el budismo, de manera que el budismo no tiene pretensiones de institucionalizacin. Pero las tres grandes religiones reveladas, las religiones de libro como se les denomina, son iusnaturalistas.En el Derecho catlico, en el derecho protestante, derecho cristiano, el fundamento es iusnaturalista. El derecho musulmn, el fundamento es iusnaturalista, y en el judo tambin. Cul es la idea? Que el Derecho tiene que corresponder con un orden divino, hay un orden en la creacin y el Derecho tiene que corresponder con ese orden, si el Derecho no corresponde con ese orden, es antijurdico. Una norma que va contra los principios de la creacin es una norma antijurdica que no debe obedecerse, no es vinculante. La tradicin juda, musulmana y cristiana por eso es una tradicin de rebelda contra las rdenes injustas. En la mejor tradicin cristiana est negarse obedecer una orden inmoral, por ejemplo, porque si por definicin la creacin es moral, la moralidad est asociada a la creacin, una orden inmoral es una orden violatoria de un principio jurdico y no debe cumplirse.Los escritos del Padre Mariana, por ejemplo, en el siglo XVI sealando que era deber del cristiano el regicidio. Si el rey era un gobernante abusivo era deber del cristiano el regicidio, no solo era su derecho, era su deber. Todo buen cristiano tena que matar al gobernante abusivo porque de esa manera cumpla con el orden divino, forma parte de este mismo concepto.Tambin hay un iusnaturalismo secular, ms reciente, del siglo XVII en adelante. Se considera fundador del iusnaturalismo secular no religioso a un jurista holands muy famoso, probablemente todos lo han conocido en sus clases de Derecho Internacional Pblico, llamado Hugo Grocio, que se le considera uno de los fundadores del Derecho Internacional Pblico en su famoso libro de Los orgenes de la guerra y la paz fue ste que estableci el principio de las tres millas que era la distancia de la bala de can; el mar territorial llegaba hasta tres millas, que era la distancia en el siglo XVII, por supuesto, por la bala de can, hoy da un misil va de un continente a otro, en esa poca era de tres millas.Hugo Grocio adems de ser un importante internacionalista fue un importante terico del Derecho y fue uno de los grandes creadores del iusnaturalismo, del Derecho Natural contemporneo, un iusnaturalismo no religioso, donde el fundamento del Derecho ya no es la creacin sino la razn, pese a que Grocio escribe antes que Descartes las ideas de Grocio son profundamente cartesianas, no obstante ser esto un anacronismo. La idea, toda la doctrina jurdica de Grocio, consiste en sostener que el Derecho se puede deducir racionalmente; que de la naturaleza del hombre uno puede deducir principios, por ejemplo, la libertad del hombre, la voluntad del hombre y a partir de esos principios generales deducir todo el sistema jurdico. El sistema jurdico Grociano, el Derecho Natural de Grocio, es un Derecho de la razn, la razn humana es el origen del Derecho.Grocio tuvo un discpulo muy importante, un jurista sajn llamado Samuel Pufendorf tambin muy famoso en Derecho Internacional Pblico que desarrolla extensamente las ideas grocianas. Sea cual fuere la postura iusnaturalismo que adoptemos, iusnaturalismo de origen religioso o iusnaturalismo ms profano y secular, para los iusnaturalistas el Derecho se crea monoplicamente, por la voluntad divina, Dios, o la razn. No hay otra creacin, el Derecho se produce, las fuentes se son monoplicas, se producen monoplicamente o es la voluntad de Dios o es la razn, nadie ms.Frente al iusnaturalismo que tuvo su momento de gran difusin entr en cierta decadencia intelectual a raz de los procesos de codificacin en el siglo XIX, siglo XX pero luego de la Segunda Guerra Mundial ha tenido un renacimiento; toda la doctrina de los derechos humanos es iusnaturalista, toda la teora de los Derechos Humanos, todo lo que se lee respecto de la doctrina contempornea de los Derechos Humanos, por ejemplo, Robert Alexy, no es sino Grocio, es decir, una nota a pie de pgina de Grocio.Hoy da hemos regresado al iusnaturalismo, el iusnaturalismo est de moda, inclusive en Derecho Penal, donde el principio de legalidad positivista se ha introducido en el Derecho Penal a partir de los escritos del marqus Beccaria se haban limitado tremendamente el desarrollo del Derecho Penal, con Bensel, en el funcionalismo de Bensel en el siglo XX, han tenido todo un desarrollo iusnaturalista. El iusnaturalismo est de moda. La doctrina de los Derechos Humanos es iusnaturalismo puro. El ser humano tiene derechos que son anteriores y superiores a los que establezca cualquier legislacin, y ninguna legislacin, ningn Estado, ni ninguna autoridad los puede conculcar porque son crmenes contra la humanidad, es un concepto iusnaturalista, absoluto, que rompe el principio de legalidad. Hay pues, por eso, hoy da, un revival un renacimiento bastante intenso de las doctrinas iusnaturalistas.Cundo es la segunda gran familia jurdica occidental? El positivismo jurdico. A m, cuando era estudiante francamente me aburra tremendamente cuando los profesores me hablaban de Teora General, y nunca entend qu diablos era esto del positivismo y por qu usaban el trmino positivista, Derecho positivo. Ya de viejo, leyendo por mi cuenta, descubr lo que significaba. Al principio me confunda mucho por mis clases de letras con el positivismo de Comte, yo crea que tena algo qu ver la filosofa positivista con el Derecho positivo y no.El trmino Derecho positivo viene del latn legim ponere que significa poner la ley, dictar la ley y es una expresin latina. Curiosamente, hay algunos antecedentes en, digamos de menciones, al trmino ponere o postium (que es el subjuntivo de poner en latn) en el Derecho Romano, pero el trmino se recin utiliza durante la Edad Media, es un trmino prcticamente desconocido en la antigedad. En la antigedad tarda hay una mencin a iustitia positiva en el comentario de Calcidius al Timeo de Platn, que fue un comentario bastante difundido a finales de la antigedad.Hay un par de menciones a legem condere y legem ponere; legem condere es un sinnimo de legem ponere en el Digesto, que son mencionados por algunos autores como un antecedente meramente terminolgico porque el concepto no se utilizaba. Es en 1140, Pedro Abelardo, el insigne telogo francs, el que por primera vez utiliza de manera orgnica el trmino legim ponere, y lo utiliza como sinnimo de Derecho producido por el hombre. Para Pedro Abelardo, en las Instituciones, el libro clsico de teologa de Pedro Abelardo, y Elosa el famoso profesor de teologa de la Universidad de Pars.El trmino Derecho positivo inclua todo Derecho creado por el hombre, es decir, no el Derecho Natural, le exclua el Derecho natural y deca todo el Derecho creado por el hombre es Derecho Positivo, y l inclua la legislacin y tambin a la costumbre; y separaba la costumbre del Derecho Natural y colocaba la costumbre como una proyeccin de la voluntad humana aunque no necesariamente la razn.El trmino hace mucha fortuna, y conocemos todos el desarrollo del trmino positivismo, legem ponere se convierte rpidamente Derecho positivo, la idea de que el Derecho es dado por alguien, la idea de legem ponere implcitamente supone una definicin de Derecho, que el Derecho lo pone algo, Derecho puesto por alguien, derecho positivo, derecho positum, es el Derecho puesto por alguien y supone una autoridad que pone el Derecho. El gran desarrollo del positivismo jurdico se da a partir del siglo XIX, su hroe mximo: Kelsen, pero es muy anterior a Kelsen, porque Kelsen es un hombre que escribe a principios del siglo XX.En el siglo XIX el fundador del positivismo jurdico es un seor llamado Jeremy Bentham, un gran filsofo y jurista ingls, es el primer positivista jurdico propiamente hablando. Para Bentham el Derecho era solamente lo que la autoridad produca, inclusive hablbamos ah de ley en sentido material, cualquier orden de la autoridad hecha para felicidad o utilidad de los sbditos era Derecho, y l es el gran propagandista del positivismo jurdico.A travs de Bentham, y de un discpulo suyo y admirador, John Austin, el Derecho positivista (la idea de positivismo jurdico) se difumina por toda Europa. Fjense en lo curioso, si bien Europa continental, la familia Romano-germnica es hoy da positivista, el origen intelectual del derecho positivo no es romano-germnico, es anglosajn, fueron Bentham y John Austin los grandes propulsores intelectuales del positivismo jurdico.Qu pasa en Amrica Latina? El positivismo jurdico llega en esa poca porque un seor cultsimo que estaba perfectamente al tanto de lo que Bentham escriba cuando Bentham lo escriba, y nunca fue un discpulo de Bentham pero s un admirador suyo, que se encarg de traerlo a Amrica Latina, y ese seor se llam Andrs Bello.Andrs Bello fue el primer positivista jurdico latinoamericano, y Andrs Bello redact desde su biblioteca en Santiago, no obstante ser venezolano y profesor de Simn Bolvar, se fue a vivir a Santiago de Chile, un proyecto de Cdigo Civil que es o ha sido el Cdigo Civil en una docena de pases de Amrica Latina. Chile todava utiliza el Cdigo Bello; en Sudamrica Chile, Colombia, Venezuela, Bolivia lo derog no hace mucho, lo cambi por el Cdigo Banzer, y en Centroamrica, El Salvador, entiendo, hasta ahora tiene el Cdigo Bello, Honduras tiene el Cdigo Bello, no s si Guatemala lo tiene o lo tuvo alguna vez. Pero la influencia gigante del proyecto de Cdigo Civil de Andrs Bello en Amrica Latina, fue la llegada, del desembarco, del positivismo jurdico en Amrica Latina, que desembarca un siglo antes de Kelsen, hoy da identificamos el positivismo jurdico con Kelsen, y en Amrica Latina el positivismo jurdico es benthamiano, un siglo antes de la llegada de Kelsen.A qu se dedicaba Bentham para ganarse la vida? Bentham, que era un hombre muy especial y vivi muchsimo aos, se dedicaba a redactar leyes para otros pases como una forma de vida. Entonces, l fue contratado por el gobierno venezolano para hacer un Cdigo Penal y l sin salir de su laboratorio en University College, en Londres, escribi un proyecto de Cdigo Penal para Venezuela donde elabor un concepto de la prisin ideal, l cre una idea que hasta hoy est sumamente difundida, de que el Derecho Penal deba ser reformatorio del criminal y que la reforma del criminal deba hacerse por el trabajo, la idea de que el trabajo redime es una idea benthamiana y l invent un tipo de prisin, un concepto, que se denomin el panptico.Y se dedic a vender por el mundo hasta los planos del panptico, que era la prisin ideal, y gan muchsimo dinero, l fue un hombre que gan muchsimo dinero vendiendo la idea de que l haba diseado una prisin ideal. Por ejemplo, la penitenciara de Lima, que fue destruida a principios de los aos setenta, era un fuerte hecho en el centro de Lima, precisamente a mitad de siglo XIX, en base a unos planos de Jeremas Bentham, panptico. De manera que la presencia benthamiana en la poltica penitenciaria latinoamericana debe ser analizada cuidadosamente.La herencia ms notable de Bentham y del positivismo ingls en Amrica Latina es Bello. Y la influencia de Bello en Amrica Latina es gigante, por una cosa esencial: Hay un divorcio en el Derecho latinoamericano antes de Bello y despus de Bello. Hasta antes de Bello, la costumbre derogaba a la ley, la institucin segn la cual la costumbre deroga la ley se llama el desuetudo, que era una tradicin del Derecho Romano y del Derecho medioeval, el desuso, el desuetudo deroga la ley.Bello introduce por primera vez el concepto positivista en Amrica, en el sistema jurdico latinoamericano, en base a una idea que todos hemos odo hablar de ella, estoy seguro que en la legislacin guatemalteca existe una norma igual a la que voy a mencionar porque existe en toda Amrica Latina introducida por Bello, la idea de que una ley solo se deroga por otra ley. Bueno eso no es un principio general del Derecho, no se vayan a confundir, los positivistas los van a engaar, les van a decir que ese es un principio general del Derecho, que una ley se deroga solo por otra ley, es Bentham, es Bello, eso es el positivismo jurdico, la idea de que una ley solo se deroga mediante otra ley.En la historia del Derecho occidental eso no ha sido as. Por unos miles de aos la costumbre deroga a la ley, el desuso deroga a la ley, el desuetudo. Regresando un poco a nuestro tema para no irnos por la tangente, as como los iusnaturalistas tienen la idea de que el Derecho es un sistema orgnico, que es creado monoplicamente sea por la voluntad divina o por la razn, los iusnaturalistas piensan que el Derecho se crea monoplicamente, que la nica fuente del Derecho es la ley, lo dice expresamente Kelsen, solo hay una fuente del Derecho, la ley. La costumbre ser fuente de Derecho si la ley dice que lo es, si no, no lo es. Solo hay una fuente del Derecho: la ley.Esta idea de la produccin monoplica del Derecho, entre los positivistas tiene una gran fortuna, y esto se va adems enormemente favorecido por la amplia difusin una metfora, tambin otra metfora, esta vez la metfora de la pirmide kelseniana. Estoy seguro que muchos estn familiarizados con la pirmide kelseniana, es una metfora que Kelsen usaba en sus clases para explicar que en el Derecho hay una jerarqua. Que el Derecho se crea monoplicamente y que todo el sistema jurdico es un sistema orgnico, lgico, en base al principio de no contradiccin. Que hay una norma hipottica fundamental, una Constitucin, una norma base, y que todo el sistema jurdico est sometido a esa norma en base al principio de no contradiccin, de manera que las normas de menor jerarqua no pueden contradecir a las normas de mayor jerarqua y as sucesivamente hasta el vrtice de la pirmide.El Derecho es as un sistema lgico perfecto, jerrquicamente organizado en base al principio de no contradiccin. Una norma inferior no puede contradecir una superior, y la superior se somete a la norma mxima que es la clave del sistema. Bueno, adems, hay que agregar que la pirmide normativa no es de Kelsen, todos decimos la pirmide kelseniana y ah cometemos un error. Fue Puchta y no Kelsen el que invent la pirmide normativa, Quin era Puchta? El discpulo principal de Savigny. Puchta, fue un profesor muy joven, l muere muy joven, tambin uno de los fundadores de la Escuela Histrica del Derecho que en su poca fue un profesor muy famoso y muy popular, que inventa la idea de la pirmide normativa y l explicaba en sus clases en la universidad que el sistema jurdico se basaba en tres fuentes organizadas jerrquicamente, una pirmide, l hablaba de la experiencia popular, de la ciencia y de la legislacin.Y las presentaba en una pirmide, de manera de que la idea de que el Derecho est organizado piramidalmente, esta idea autoritaria, el derecho puesto por una autoridad y organizado jerrquicamente, lgicamente sin posibilidades de contradiccin es una idea que preexiste a Kelsen. Kelsen toma la metfora de la pirmide que era una metfora muy utilizada en las facultades de Derecho cuando l era estudiante, y la universaliza a tal extremo que hoy da creemos que la pirmide normativa es un principio general del Derecho, como la idea de que una ley solo se deroga por otra ley, cuando es un principio general del positivismo jurdico pero no es un principio general del Derecho, es una de las posiciones, una de las doctrinas de positivismo jurdico.Sea lo que sea, la tradicin iusnaturalistas en sus vertientes religiosa o secular, o la tradicin positivista, lo que yo quiero hacer ver es que ambos, iusnaturalistas y iuspositivistas, creen que el sistema jurdico se produce monoplicamente, unos le llaman voluntad divina, otros le llaman razn entre los iusnaturalistas, y otros le llaman ley, pero todos creen que el sistema jurdico es producido monoplicamente, y que es un sistema lgico, jerrquicamente organizado, de mayor a menor y en base al principio de no contradiccin. Esta visin es compartida por el iusnaturalismo y el positivismo jurdico que desde el punto de vista de las fuentes del derecho se encuentra ms cerca de lo que tradicionalmente se acepta. Todos estamos ms o menos habituados a creer que el iusnaturalismo y el positivismo son doctrinas rivales. En materia de fuentes del Derecho esa rivalidad es bastante tenue, porque ambos creen que el Derecho se produce monoplicamente y que es un sistema jerrquicamente organizado y lgico basado en el principio de no contradiccin donde menor no puede contradecir a mayor. Hay una presuncin de jerarqua, entonces, hay una presuncin de logicidad y hay una presuncin de un origen monoplico de la produccin de las normas. Hasta ah el Derecho tradicional.Hemos hablado primero de las fuentes, hemos recordado qu son, y hemos hecho una pequea presentacin de cmo piensan los iusnaturalistas que se produce, que operan las fuentes del Derecho y cmo piensan los positivistas que operan las fuentes del Derecho. Para darnos cuenta que todos, al final, tienen una misma posicin que epistemolgicamente, en materia de origen del Derecho, la postura de Iusnaturalistas y positivistas en ms prxima de los que tradicionalmente parece.Cul es la tesis que anunci y quiero presentar a continuacin? Desde el punto de vista de la Teora Econmica del Derecho no existe tal cosa como creacin monoplica del Derecho. El Derecho no es producido monoplicamente en la sociedad. Para la teora econmica el Derecho se produce competitivamente, en la sociedad hay distintas fuentes del Derecho, que son algo as como distintos proveedores de normatividad. Las normas que son utilizadas por las personas son producidas de distintas maneras en la sociedad.La costumbre es una forma de producir normas jurdicas. Qu es la costumbre? Es un uso regular, la regularidad de un uso produce costumbre; son hechos jurgenos, la reiteracin de determinados hechos en colectividades humanas produce instituciones jurdicas. La teora general del Derecho dice que hay costumbre cuando se satisfacen dos requisitos: usos inveterado y opinio necessitatis elemento objetivo usos inveterado; elemento subjetivo; opinio necessitatis. El uso reiterado y la vinculacin subjetiva que ese uso produce crean costumbre en una colectividad. Por qu los escoceses usan el kilt, la faldita?Es una costumbre. Hay muchas. En Per hay una famosa costumbre indgena que hoy da se ha pasado a la sociedad civil, es el denominado matrimonio a prueba, en quechua, nuestro idioma indgena, se llama el servinacuy. Servinacuy es una institucin andina, de los incas, en la cual los jvenes antes de casarse conviven a ver si funciona la cosa, se llama el servinacuy, el matrimonio de prueba. Hoy da en el Per, todos conviven, en el extremo nadie se casa, cada da se casan menos. El servinacuy contagi a la sociedad civil, y es una costumbre muy antigua de la sociedad andina, al punto que ha sido reconocida constitucionalmente; el servinacuy produce los mismos efectos que el matrimonio. Es el triunfo de una costumbre sobre la ley. Una vieja costumbre de matrimonio a prueba es reconocida con los mismos efectos que un matrimonio y es una institucin que viene del derecho consuetudinario muy antiguo.Entonces, esta idea de que el Derecho se produce monoplicamente es un error. El Derecho se produce competitivamente. En una sociedad no hay un solo proveedor de normas, hay muchos proveedores de normas que simultneamente participan del proceso colectivo, praxeolgico consecuencia de la praxis y no de la voluntad, que crea un orden extendido que son las instituciones sociales. En una sociedad las instituciones sociales son producto de la cooperacin voluntaria de las personas. Y estas instituciones se producen acumulativamente por un proceso de evolucin cultural en el transcurso del tiempo. El Derecho se produce de esta forma, de una manera competitiva, espontnea; el Derecho es consecuencia de la participacin muchos centenares de miles de personas cada una tratando de cooperar con los dems. Hay distintos proveedores de normas en la sociedad, ciertamente, la costumbre, como hemos dicho, es tal vez el originario.Pero la costumbre, como veremos en el captulo siguiente en donde hablar de la teora econmica de la costumbre, tiene sus problemas, uno puede organizar un sistema jurdico a travs de la costumbre, efectivamente, por ejemplo el common law es un sistema mayoritariamente organizado a travs de la costumbre, pero la costumbre tiene costos de transaccin muy altos por eso aun en los sistemas de common law tambin hay leyes. Por qu existe la ley? Porque el costo de transaccin de la costumbre es muy alto, de manera que se tiene que recurrir a otros mecanismos para reducir el costo de transaccin, y la ley tiene un costo de transaccin menor que la costumbre, por eso la ley es hoy da el sistema ms popular para crear Derecho en el mundo. Prcticamente todos los pases del mundo, an los de common law, tienen sistemas legislativos y producen normas legislativas, leyes, estatutos o regulaciones, reglamentos diramos nosotros en el mundo romano-germnico.Cmo estara entonces organizado un sistema de fuentes en un mundo en el cual el Derecho se produce competitivamente? Bueno, es que simplemente no estara organizado, habra diferentes maneras de producir las normas jurdicas que seran elegidas por las personas, por los ciudadanos, racionalmente, egostamente. Cada uno de nosotros decide qu norma va a utilizar, cundo va a llevar a cabo una determinada transaccin, en funcin de los costos y beneficios propios de cada una de esas normas. Por ejemplo, si yo quiero llevar a cabo una determinada actividad econmica, puedo servirme de la costumbre o me puedo servir de la ley y lo que hago es comparar los costos y beneficios de la costumbre contra los costos y beneficios de la ley, y si cumplir con la ley es muy caro, me sigo de la costumbre, y si por el contrario cumplir con la costumbre es muy caro me desplazo a la ley.Lo que ocurrira sera entonces que los ciudadanos, las personas de una sociedad, se desplazan de una fuente del Derecho hacia otra en funcin de los costos y beneficios relativos de las decisiones que tienen que tomar. Si es ms barato cumplir la ley, la cumplen; si es ms barato servirse de la costumbre, se sirven de ella. Y vivimos de esa manera desplazndonos permanentemente de una fuente del Derecho a otra, sirvindonos de una institucin jurdica, sea legal o consuetudinaria, o de otra, segn sean nuestros costos y beneficios relativos. Cuando nos conviene nos guiamos de la costumbre, cuando nos conviene nos guiamos por la ley. No habra entonces una pirmide normativa. Si tuviramos que usar una metfora geomtrica diramos pues que es una esfera, todo est vigente simultneamente y yo me sirvo de la norma que me parece segn sea mi mayor beneficio subjetivamente considerado, y me desplazo de una forma de Derecho a otra, de una fuente del Derecho a otra, tratando de maximizar mi beneficio individual.Hay una pregunta que siempre hago a mis alumnos en Lima. Les pregunto cul es la diferencia entre un peruano en Lima y un peruano en Patterson? Por alguna razn esto necesita una explicacin para quienes no son peruanos. Hay un milln de peruanos en un sitio horrible que se llama Patterson, New Jersey, est frente a Nueva York y en el rea de Patterson viven un milln de peruanos. Vuelvo al tema, cul es la diferencia entre un limeo en Lima y un peruano en Patterson? Despus de mucha discusin llegamos a consensuar una respuesta: La diferencia es que el peruano en Patterson obedece el semforo. Y esto tiene que ver con el problema de las fuentes del Derecho, por qu los peruanos no obedecen el semforo en Lima y s obedecen el semforo en Patterson? Por un problema de clculo de costo y beneficio; ellos saben que cumplir la ley en el Per es ms barato, es ms fcil, pueden evadir el cumplimiento de la ley pagando un soborno a un polica y se olvidan de la historia. En cambio, intentarlo hacer en Estados Unidos les saldra muy costoso, entonces hay un tema de costo y beneficio y prefieren cumplir con la ley.Un amigo mo que era un profesor de economa deca que l haba descubierto que los semforos en el Per tenan una funcin arbitral en realidad, que solo funcionaban en caso de conflicto, que la gente no paraba en el semforo salvo que hubiera otro enfrente, ah s el semforo serva como rbitro pero que no era mandatorio, era solo en caso de conflicto que dirima una situacin de conflicto. Esa es una norma consuetudinaria. Qu son los semforos? Los semforos no tienen por qu ser lo mismo en todas partes.Hay situaciones an ms complejas que nos permiten tratar de entender este problema. Creo que en Guatemala sucede lo mismo que ocurre en el Per, hay invasiones de terrenos. Bueno, en el Per hay y ha habido, sobre todo en el pasado, muchsimas invasiones de terrenos pblicos y privados. El proceso de urbanizacin de las ciudades en el Per se ha hecho por un proceso de paulatina invasin de territorios pblicos, que es una cosa bastante semejante en prcticamente toda Amrica Latina. El crecimiento de las ciudades se ha hecho en base a procesos de invasin.Bueno, hecha esa salvedad, al tema que como ejemplo quera presentar, mucho estn familiarizados con un principio de los derechos reales, que viene desde el Derecho Romano, que se denomina el principio de accesin. El dueo del suelo es dueo de lo que se construye encima, dueo de la fbrica, decimos nosotros en el Derecho Civil peruano, el dueo del suelo es dueo de la fbrica. El principio de accesin significa que el que le adhiere algo al terreno hace al propietario del terreno dueo de lo que se adhiere. T construyes en un terreno, el dueo de lo construido es el dueo del terreno. El principio de accesin dice el dueo del suelo es dueo de la fbrica, el dueo de lo que se edifica encima de l. Es un viejo principio del Derecho Romano.Qu ha pasado en el caso peruano, que yo sospecho es bastante generalizado en Amrica Latina? Como consecuencia del proceso de invasiones de terrenos, se ha invertido consuetudinariamente el principio de accesin. Hoy da, el dueo de la fbrica es el dueo del suelo. Si ustedes ven qu cosa ocurre en el caso de la invasin, viene un invasor y se mete a un terreno estatal, construye su casa. Qu dice el Cdigo Civil?: El dueo del suelo es el dueo de fbrica, es decir, el gobierno que es dueo del suelo, o el municipio, es el dueo de la casa que se construye encima. Pero eso no es lo que ocurre, esa es la solucin positivista. Positivistamente el principio de accesin dira que todas las casas de todas las barriadas de Amrica Latina, de todos los pueblos jvenes, las organizaciones informales de Amrica Latina, son de propiedad del gobierno; pero todos sabemos que no es verdad. Qu ha ocurrido? Exactamente lo contrario, consuetudinariamente se ha invertido el principio de accesin. El dueo de la fbrica, es decir, el invasor que construye en terreno ajeno se hace dueo de la propiedad, se hace dueo del suelo.Esto, positivistamente es imposible, porque una ley slo se deroga por otra ley. Pero qu ocurre en la prctica? Que consuetudinariamente la costumbre tiene facultades derogatorias, es posible modificar, abrogar y transformar la ley a travs de procesos consuetudinarios. Yo s que sus profesores de Derecho me van a acuchillar, porque esto es una hereja, no solamente es una hereja aqu es una hereja por todas partes, eso es falso! No se acepta, eso es imposible!, es ilgico! Claro porque el Derecho no es lgico es a donde quiero llegar, es praxeolgico, es una cosa distinta que no tiene qu ver con la razn racional sino con la razn prctica.Es posible transformar instituciones establecidas legislativamente a travs de la costumbre porque el Derecho no se crea monoplicamente, el Derecho se crea competitivamente, descentralizadamente; la sociedad genera las normas legales a partir de los intereses de los prejuicios, de las bondades, de los errores, de las personas que se sirven de esas normas jurdicas. El Derecho es algo ms que la ley. Una norma jurdica no se agota en la legislacin, tambin est compuesta por elementos consuetudinarios, hay hechos jurgenos.Veamos a dnde llega el fenmeno este de las invasiones en el caso peruano, ya he dicho esta inversin del principio de accesin, hoy da se han desarrollado entre el kilmetro cuarenta y el kilmetro doscientos al sur de Lima una serie de vecindarios de playa muy bonitos. Son unas playas muy elegantes, con unas bellas casas. Todas son invasiones, porque de acuerdo con la Constitucin las playas son pblicas, en el Per no hay playas privadas. Pero todas son clubes de playa que limitan el acceso, que se apoderan de la playa, que la han privatizado de facto y han creado unos vecindarios bellsimos con casas muy elegantes a las orillas del ocano pacfico. Todas estas playas son absolutamente ilegales! Ya no solamente los pobres invaden, los ricos invaden. Por qu? Porque ha cambiado el sistema jurdico, pues consuetudinariamente se ha alterado el principio de accesin y esa es la norma jurdica vigente, los ricos tambin invaden y hacen sus casas de veraneo siguiendo las reglas de construccin y desarrollo inmobiliario urbano creado por los informales en las barreras. Eso es Derecho vivo, competitivo, desarrollado de una forma espontnea en las sociedades humanas.Se ve claramente, entonces, esta segunda lnea de reflexin: el Derecho no solo se produce competitivamente, es decir, no solo no hay una produccin monoplica del Derecho, hay muchas fuentes simultneamente, sino que el Derecho tampoco es un sistema lgico, basado en principio de no contradiccin. El Derecho no es producto de la razn humana, el Derecho es producto de la voluntad humana, de la accin humana, no es un producto deliberado. El positivismo jurdico nos ha hecho creer en los ltimos dos siglos que el Derecho es un producto de laboratorio, que hay un grupo de juristas, como los arquitectos, como lo ingenieros, que se pueden sentar en una clase, hacer un diseo con lpiz y papel, con una regla, una computadora y disear un sistema jurdico ideal, esta idea de que el Derecho es un producto racional, como Bentham, ha estado muy difundida y Amrica Latina ha sido vctima de esta idea del Derecho como un producto racional de laboratorio, elaborado racionalmente.Hubo un muy famoso profesor suizo de Derecho, Paul Henri , que como Julio Verne nunca sali de su atelier en Pars para escribir sus cuentos y novelas, ste jams sali de su atelier en Pars y escribi un Cdigo Civil que segn los juristas es el Cdigo Civil de Etiopa. Haile Selassie, el emperador el negus el Len de Judea, decidi en los aos veinte civilizar a Etiopa y decidi contratar al mejor jurista del mundo para que le hiciera la ley ideal. Y este caballero, Henri, hizo la ley ideal, segn los grandes tratadistas de Derecho Civil, el Cdigo Civil Etope es perfecto. Es una lstima que los nicos que nunca se hayan enterado hayan sido los etopes, porque los negros milenarios de Etiopa nunca supieron que tenan el Cdigo Civil perfecto porque no tena ninguna vigencia social.Estas aventuras de la creacin del Derecho de laboratorio han creado tragedias espantosas en la historia de la humanidad. Por ejemplo, en Amrica Latina se cree que legislar es importar leyes. No s en otros pases, pero en el Per es muy chistoso. Unos periodistas del Diario el Comercio comenzaron a investigar a los diputados y se dieron cuenta que (y ahora con google es bien fcil) los proyectos de ley que presentaban los seores diputados en la Cmara de Diputados eran plagiados o de leyes argentinas, o leyes espaolas o leyes chilenas. Claro, como ni siquiera hablan ingls buscaban estos pases no ms porque no podan recurrir a otro tipo de legislacin.Si examinamos los Cdigo Peruanos, el Cdigo Comercio peruano de 1902 es el Cdigo de Comercio Espaol de1898, literalmente, hasta con las ratas incluidas, porque se trajeron una edicin que tena errores de imprenta y reprodujeron los errores de imprenta. El Cdigo Penal peruano de 1924, el viejo Cdigo, era el Cdigo Penal Suizo de 1900, con un aadido el Captulo de los indios y salvajes Claro! No haba indios o salvajes en la Confederacin Helvtica, de manera que alguien le aadi ese captulo. El Cdigo Civil peruano de 1984 es el Cdigo Civil italiano de 1942, el Cdigo de Mussolini, es decir, un gran ejemplo de democracia. Y ya nos aburriremos, la ley del defensor del pueblo peruano es la del defensor del pueblo espaol, la ley de mercado de valores peruano es la ley del mercado de valores espaola, la ley del tribunal constitucional peruano es la ley del tribunal constitucional espaol, la ley de la superintendencia de banca y seguros peruanos es la ley la ley de la superintendencia de banca y seguros espaola; plagiado! Literalmente, coma por coma, lnea por lnea.Cul es la idea? Que producir el Derecho es un ejercicio intelectual, la ciencia, y que se cura igual, as como un mdico cura igual un dolor de cabeza en Lima, en Guatemala, en Pekn o en Berln, una compraventa, una permuta se legislan igual en cualquier lugar porque es un problema tcnico. Hay una muy famosa polmica latinoamericana sobre cmo se produce el Derecho y yo invito siempre a leer, es una cosa que tiene algo de cultismo, la famosa polmica que tuvieron en Argentina Juan Bautista Alberdi y Dalmasio Vlez Sarsfield. Vlez Sarsfield no es un equipo de ftbol no es solo un equipo de ftbol. Dalmasio Vlez Sarsfield fue el redactor del Cdigo Civil Argentino y el barrio donde l vive se llama el Barrio de Vlez Sarsfield en honor a l, y el equipo es el equipo de ftbol del barrio de Vlez Sarsfield. El nombre de Vlez Sarsfield viene del autor del Cdigo Civil, y Alberdi es el redactor de la Constitucin de Argentina.Entonces ellos tuvieron un debate sobre eso, porque Vlez crea en la importacin de las leyes y crea que hacer una ley, que el Derecho era un producto meramente racional y que uno poda importar leyes sin tomar en consideracin ningn elemento exterior a lo puramente jurdico. Crea que el Derecho era independiente de la sociedad y Alberdi le dijo que no, que el Derecho no era independiente de la sociedad; que codificar no era importar leyes, que codificar era buscar las costumbres, buscar las instituciones de una sociedad y sistematizarlas racionalmente en un documento nico. Que haba que recoger lo que estaba vigente en una sociedad para convertirlo en ley vinculante, pero no que haba que traerse instituciones o normas de otros pases. As como hubo sustitucin de importaciones en Amrica Latina hubo sustitucin de legislaciones. Que probablemente sea la explicacin de por qu en los ltimos cincuenta aos tenemos un deterioro cualitativo grave de la calidad normativa de Amrica Latina.Regresando al planteamiento, entonces, la teora General del Derecho supone que las fuentes del Derecho se encuentran organizadas monoplicamente. Iusnaturalistas y positivistas sostienen que el Derecho tiene un origen sea la creacin, sea la razn, sea la ley. He querido compartir la idea de que el Derecho se crea descentralizadamente y que no tiene un solo origen sino que en la sociedad hay muchas formas de producir el Derecho. En realidad las fuentes principales, comparto con la doctrina clsica, son la costumbre y la ley, la jurisprudencia es solamente una manera de aplicar o la costumbre o la ley segn un determinado sistema jurdico; y la doctrina es esencialmente una discusin de tipo terico que por lo general es posterior y no anterior a la existencia de una norma general. Trata de identificar cul es esa costumbre, o trata de discutir cules son las instituciones implcitas en las normas legales.Pero en mi concepto, el Derecho no se crea monoplicamente, se crea competitivamente. En la sociedad hay muchos productores de normas. Lo que pasa es que los ciudadanos nos desplazamos de una fuente del Derecho a otra en funcin de nuestras consideraciones personales. Si nos es muy costoso cumplir con la costumbre nos pasamos a la ley y viceversa, si nos es muy costoso cumplir con la ley nos pasamos a la costumbre. Obedecemos ora una fuente ora la otra segn nos conviene, segn es mejor para satisfacer nuestros intereses. Esto produce competencia y hay proveedores de normas en las sociedades.La funcin histrica, por ejemplo de las Cmaras de Comercio ha sido esa. Por qu la gente se afilia a Cmaras de Comercio? Porque busca, por ejemplo, formas de solucin de controversias distintas a las formas de solucin de controversias creadas por el Estado y los arbitrajes, surgidos en torno a las Cmaras de Comercio tenan como propsito precisamente crear espacios donde se les permitiera a los ciudadanos seleccionar de qu normas van a servirse segn su mejor saber y entender.De manera que en la sociedad humana las normas se producen descentralizada y competitivamente y el Derecho as resultante no es un sistema jurdico lgico, perfecto, racional creado en laboratorio, es consecuencia de la experiencia humana, es consecuencia de la accin no deliberada de los seres humanos, es consecuencia de su cooperacin voluntaria, es consecuencia espontnea de sus errores y de sus xitos, de sus virtudes y sus defectos, de sus temores y de sus principios y de esta forma el Derecho, en realidad, es un producto praxeolgico, es consecuencia de la accin humana y no de la voluntad humana ni de la razn humana. Es un producto no deliberado, es un producto espontneo que representa la forma de cooperacin pacfica y voluntaria entre los integrantes de una sociedad.Por supuesto, plantear una visin del Derecho, como hemos llamado Hacia una teora subjetiva del Derecho, para empezar diciendo que el Derecho se crea descentralizadamente y que no hay tal cosa como un sistema jurdico lgico sino el sistema jurdico carece de una lgica, el sistema jurdico en realidad es consecuencia, refleja, la accin de los seres humanos ms que la razn de los seres humanos, puede parecer una forma bastante agresiva de empezar un planteamiento, pero he querido plantear originalmente, en este primer captulo, que tenemos esta aproximacin al sistema jurdico porque que creo que es una forma importante de apartarnos de la visin tradicional, y tradicionalmente estril, de concebir al sistema jurdico como algo cerrado perfecto, lgico, impecable y jerrquico.Si el Derecho fuera un sistema jerrquicamente organizado y lgico, impecablemente lgico, la pregunta que tendramos que hacernos y que no encuentro respuesta, es por qu no se cumplen las leyes? En sociedades en las cuales las leyes se cumplen esa pregunta sera perfectamente irrelevante. El gran problema est en sociedades donde no se cumplen las leyes como las nuestras. No ser porque la ley no es la nica forma de organizar una sociedad? No ser que el Derecho es ms amplio que la ley? Qu las instituciones sociales pueden originarse de otra forma que no sean las leyes? No ser que las costumbres tambin son una fuente del Derecho que nos hemos olvidado de ese elemento absolutamente central en la tradicin jurdica occidental? Que el derecho tambin se crea consuetudinariamente?Algunas veces me he atrevido, o he pensado, que tal vez la influencia del positivismo jurdico en nuestra formacin es una de las dramticamente ms perniciosas influencias acadmicas del mundo contemporneo. Creo, sin embargo, hoy da despus de veinte aos de profesor, que el positivismo jurdico tuvo sus virtudes, porque nos oblig a pensar racionalmente y tratar al Derecho como una ciencia autnoma. Pero el positivismo jurdico introdujo dos elementos profundamente negativos de los que tenemos que ser conscientes.El primero. Trat al Derecho como algo independiente de la sociedad cuando no lo es. El Derecho es un producto de la sociedad, esa es la gran contribucin de la Escuela Realista Escandinava, el libro clsico de Karl Olivecrona se llama precisamente el Derecho como hecho. En segundo lugar, independiz al Derecho de la moral. La idea de que el Derecho y la moral son dos mundos completamente distintos es una herencia positivista muy importante. Los legisladores ms modernos consideran a la ley un instrumento tcnico, asptico sin consideraciones de tipo moral. Es el Derecho producto de la moral? Hay una relacin de necesidad entre moral y Derecho? Esta pregunta est implcita en el iusnaturalismo, para el iusnaturalismo el Derecho es igual a la moral. Es imposible. Si un Derecho es inmoral ya no es Derecho. Sea iusnaturalismo clerical o secular, el iusnaturalismo identifica el Derecho con la moral. El positivista independiza al Derecho de la moral y nos lleva a la vieja discusin de la denominada guillotina de Hume segn la cual de lo descriptivo no se pueden obtener principios prescriptivos, es decir, de descripciones no se pueden obtener mandatos morales.Es una falacia lgica, una falacia naturalista propuesta por Hume en el Tratado del Entendimiento Humano. Deducir moral de hechos, de lo descriptivo no puede haber consecuencias prescriptivas. Y la discusin final entre Derecho y moral, es una discusin de absoluta actualidad.Ernesto Garzn Valds, el distinguido mexicano filsofo del Derecho, ha escrito mucho desde una perspectiva positivista, porque l es un neopositivista, un seguidor de Norberto Bobbio, acerca de la necesaria reconciliacin entre la razn y la moral, y acerca de la reconstruccin del positivismo jurdico a la luz de lo que fueron sus abusos durante el siglo XX.Yo creo que hay que dar un paso ms all. Epistemolgicamente es incorrecta la idea de suponer que el Derecho se crea monoplicamente, el Derecho se crea competitivamente. Si el Derecho se crea competitivamente y no monoplicamente el Derecho no puede ser un sistema jerrquico ni un sistema lgico.El Derecho no est organizado jerrquicamente. Todas las normas rigen simultneamente y no son independientes de la voluntad de los hombres. Yo me sirvo de la norma que quiero y la utilizo en funcin de mis intereses, la jerarqua est puesta por los intereses individuales de la personas que escoge de qu norma jurdica se va a servir, sea esta consuetudinaria o legislativa y no estn implcitos en el sistema mismo. Los iusnaturalistas y los positivistas creen que el orden y la prelacin son inmanentes al sistema. Si nosotros entendemos, como espero que lleguemos a esa posicin a lo largo del texto, que el Derecho es consecuencia de la eleccin individual de ciertas instituciones en funcin de la satisfaccin de mis preferencias particulares tenemos que llegar a la conclusin que la racionalidad del sistema jurdico est dada por la racionalidad de la eleccin que lleva a cabo el consumidor de normas jurdicas y no hay ninguna racionalidad ni ningn principio lgico del sistema en su conjunto, sino en la decisin individual que escoge qu norma le conviene en funcin de cmo satisfacer mejor sus propios y particulares intereses.De esta forma, finalmente, la idea es solo una y muy sencilla: el Derecho se crea competitivamente y no monoplicamente. La Teora de las Fuentes del Derecho tiene que partir por reconocer que todas las fuentes del Derecho existen en una sociedad y que son las personas las que utilizan y eligen qu sistema les conviene ms en funcin a sus propios y particulares intereses. Si yo quiero comprar, si yo quiero vender, si yo quiero trabajar yo decido de qu norma me voy a servir, en funcin a que me sea ms barato cumplir con una, ms barato cumplir con otra, ms beneficioso cumplir con otra, y de esta manera se va creando un sistema jurdico competitivo, descentralizado y espontneo donde las personas se desplazan de una fuente del Derecho hacia otra en funcin a sus propios y particulares intereses.

http://articulos.ghersi.com/2011/08/el-caracter-competitivo-de-las-fuentes-del-derecho/