Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

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CAPÍTULO I.- LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL DERECHO MATERIAL. INTRODUCCIÓN. LAS FUNCIONES DEL DERECHO. Dejando de lado la discusión teórica respecto del origen de la sociedad 1 , entendemos que el hombre siempre existe en relación con otros seres humanos, por lo que la sociedad no se presenta como un producto artificial y voluntario, sino como el modo específico de vivir del hombre 2 . La creación de las normas jurídicas dentro de la sociedad organizada como Estado proviene de una necesidad práctica del hombre: la de regular la convivencia y las relaciones que se originan a raíz de aquella. Sin embargo, a pesar de que la convivencia representa la forma de vivir del hombre, en éste también existe una naturaleza antisocial que se expresa permanentemente en la continua voluntad de 1 Históricamente, la teoría política ha estado dividida entre quienes entienden que la sociedad es un estado connatural al hombre (Escuelas Aristotélica y Tomista, denominadas iusnaturalistas) y aquellas que consideran que antes de existir la sociedad el hombre vivía en un estado prepolítico o “estado de naturaleza” (Escuela Pactista, con pequeños matices entre cada uno de sus representantes: HOBBES, LOCKE Y ROUSSEAU). Para un estudio más detallado: TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía del Derecho y del Estado, 1. De los orígenes a la Baja Edad Media. Madrid: Alianza Editorial; TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía del Derecho y del Estado 2. Del Renacimiento a Kant. Madrid: Alianza Editorial. 2 VERDUGO MARINKOVIC, M./ GARCÍA BARZELATTO, A. (2000) Manual de Derecho Político. Instituciones políticas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. I, p.22.

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CAPÍTULO I.- LA TUTELA JURISDICCIONAL

DEL DERECHO MATERIAL.

INTRODUCCIÓN. LAS FUNCIONES DEL DERECHO.

Dejando de lado la discusión teórica respecto del origen de la

sociedad1, entendemos que el hombre siempre existe en relación con

otros seres humanos, por lo que la sociedad no se presenta como un

producto artificial y voluntario, sino como el modo específico de vivir

del hombre2.

La creación de las normas jurídicas dentro de la sociedad

organizada como Estado proviene de una necesidad práctica del

hombre: la de regular la convivencia y las relaciones que se originan a

raíz de aquella. Sin embargo, a pesar de que la convivencia representa

la forma de vivir del hombre, en éste también existe una naturaleza

antisocial que se expresa permanentemente en la continua voluntad de

invalidar toda limitación y de ampliar su capacidad de poder y de

influencia3.

La norma jurídica, caracterizada por su carácter coercitivo, cumple

esta función imponiendo modelos de conducta a los particulares. Esta

función es, para SQUELLA, la denominada orientación de

comportamientos. En este sentido, se nos presenta el Derecho como un

1 Históricamente, la teoría política ha estado dividida entre quienes entienden que la sociedad es un estado connatural al hombre (Escuelas Aristotélica y Tomista, denominadas iusnaturalistas) y aquellas que consideran que antes de existir la sociedad el hombre vivía en un estado prepolítico o “estado de naturaleza” (Escuela Pactista, con pequeños matices entre cada uno de sus representantes: HOBBES, LOCKE Y ROUSSEAU). Para un estudio más detallado: TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía del Derecho y del Estado, 1. De los orígenes a la Baja Edad Media . Madrid: Alianza Editorial; TRUYOL Y SERRA, A. (1995) Historia de la filosofía del Derecho y del Estado 2. Del Renacimiento a Kant. Madrid: Alianza Editorial.2 VERDUGO MARINKOVIC, M./ GARCÍA BARZELATTO, A. (2000) Manual de Derecho Político. Instituciones políticas. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, t. I, p.22.3 VERDUGO/ GARCÍA (2000) 22.

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medio de control social “formalizado”, en relación a otras normas que

también ejercen control, pero carecen de la calidad de jurídicas.4

Vinculado con ello, lo que se pretende a través de establecer un

catálogo de normas jurídicas es otorgar certeza y seguridad en las

relaciones jurídicas entre los particulares5.

Técnicamente, el catálogo de normas jurídicas, el ordenamiento

jurídico, es el denominado Derecho sustantivo que otorga una tutela

material de los derechos subjetivos o intereses privados. Sin embargo,

se establece como presupuesto básico de la convivencia humana la

infracción del ordenamiento, por lo que éste, debe contemplar

mecanismos destinados a mantener la eficacia de la tutela material,

siendo la mejor vía para ello –pero no la única- el proceso, que tiene

por objeto otorgar con todas las garantías la tutela jurisdiccional.

Lo que el ordenamiento jurídico hace, en definitiva, es intervenir

para proponer o imponer modelos de comportamiento que obligan a los

sujetos a adecuar sus relaciones6. Cuando no se cumple este fin, esto

es, en la eventualidad que la norma jurídica vigente sea vulnerada

efectivamente o supuestamente lo sea en su aplicación en las relaciones

jurídicas, teniendo lugar, en este caso, la segunda función del Derecho:

la tutela jurisdiccional del derecho.

Como hemos visto, el Derecho constituye por sí mismo una tutela

material; sin embargo, la simple producción y dictado de esas normas

no es suficiente, pues los individuos pueden desconocerlas, por lo que

debe establecerse el mecanismo para que se respeten y se cumplan

necesaria y forzosamente7, la tutela jurisdiccional del Derecho material.

4 SQUELLA NARDUCCI, A. (2000) Introducción al Derecho. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 516-517.5 Esto es lo que precisamente distingue a las normas jurídicas de otros tipos de normas. En el caso de ser incumplida, la norma jurídica puede y debe ser aplicada, incluso en contra de la voluntad del infractor. CUNEO MACCHIAVELLO, A. (1990) Materiales para un estudio del fenómeno jurídico. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 15-16.6 SQUELLA (2003) pp. 521-522.7 VÉSCOVI (1984) Teoría general del proceso. Bogotá: Editorial Temis, p. 3.

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1) EL INTERÉS Y SU SATISFACCIÓN POR MEDIO DEL EJERCICIO DE LA

FUNCIÓN JURISDICCIONAL

El hombre crea el Derecho con la finalidad de regular la vida en

sociedad, señalando aquello que está permitido, prohibido o

restringido, para lograr la convivencia pacífica entre los individuos que

la componen.

El ordenamiento jurídico –en otras palabras, el derecho objetivo-

está estructurado por medio de normas genéricas que amparan

intereses, que por esta clase de tutela adquieren el carácter de

jurídicos.

En este sentido, el Estado moderno en virtud del principio de

soberanía, ejerce la jurisdicción por medio de los Tribunales de Justicia,

calificados como independientes y predeterminados por la ley,

realizando el derecho en el caso concreto, juzgando de modo

irrevocable y ejecutando lo juzgado, para satisfacer pretensiones y

resistencias8.

Precisamente, la función de la jurisdicción o la función

jurisdiccional consiste para MONTERO9, formalmente en satisfacer de

modo jurídico pretensiones y resistencias, y materialmente, en

satisfacer intereses.

El interés constituye la base psicológica desde donde parten los

conceptos de jurisdicción y proceso. Se define interés como la relación

ideal existente entre una persona o grupo, estimulado por una

necesidad.

Para DE LA OLIVA, la función jurisdiccional encuentra el

fundamento de su ejercicio en el derecho fundamental del justiciable de

obtener de los tribunales de justicia una tutela jurisdiccional concreta.

8 MONTERO AROCA, J. (1981) Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Librería Bosch, p.19.9 MONTERO (1981) p. 23.

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Ambos autores se encuentran contestes en señalar que no es

necesaria la existencia de un conflicto para que sea ejercida la función

jurisdiccional, sin embargo difieren en tanto cuál es el elemento que

genera el ejercicio de dicha función. Para MONTERO, los elementos que

generan el ejercicio de la función son tres: pretensión, resistencia y

satisfacción. Para DE LA OLIVA, el núcleo de ella es el derecho a la tutela

judicial concreta que se traduce en realización del Derecho objetivo10, a

través de la sentencia de fondo.

También concuerdan en que tanto la función jurisdiccional como el

proceso encuentran su planteamiento originario en la abolición de la

“justicia privada”, siendo el Derecho Procesal el fruto de una evolución

de los instrumentos de la tutela y realización del Derecho objetivo11.

La fundamentación del ejercicio de la función jurisdiccional, parte

del propio Derecho objetivo, que concede al particular, al justiciable, un

derecho subjetivo público al proceso, que se traduce en la obligación de

los órganos jurisdiccionales de decidir conforme a Derecho, acerca de

lo que se pide, el que se encuentra unido al derecho a la tutela

jurisdiccional concreta, esto es, a obtener un pronunciamiento de fondo

respecto de lo que se pide12.

Engarzando ambas tesis, podemos decir que ante la existencia de

un interés no satisfecho planteado como pretensión13, los justiciables

tienen el derecho subjetivo público de obtener de los tribunales de

justicia, frente a un particular, un pronunciamiento sobre el fondo del

asunto debatido en el juicio.

Por su parte, el particular respecto de quien se solicita la

satisfacción del interés por medio de la pretensión, puede manifestar

10 DE LA OLIVA SANTOS, A.; DÍEZ-PICAZO GIMÉNEZ, I.; VEGAS TORRES, J. (2004) Derecho Procesal. Introducción. Madrid: Editorial Universitaria Ramón Areces, pp. 21-22.11 DE LA OLIVA ET AL. (2004) p. 24.12 DE LA OLIVA SANTOS, A. (1980) Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Barcelona: Boch, p.21-22, 60-61.13 La pretensión es una petición fundada que se dirige a un órgano jurisdiccional, frente a una persona, sobre un bien de la vida. MONTERO (1981) p.23. La pretensión es un acto dotado de eficacia jurídica. DE LA OLIVA (1980) p.71.

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un interés propio y diverso de aquel que manifiesta el actor,

oponiéndose a la pretensión, o resistiéndose –concepto de resistencia14

planteado por MONTERO-. Sin resistencia no se comprende la actividad

jurisdiccional, pero aquélla no supone necesariamente un conflicto de

intereses.

Concluyendo, lo primordial para el ejercicio de la función

jurisdiccional no es el conflicto, sino la afirmación, planteada como

pretensión, de que se es titular de un derecho subjetivo (dependiendo

de la tesis, este derecho puede ser público o privado). La

fundamentación de dicha afirmación, en definitiva, de la pretensión, no

tiene vinculación con el ejercicio del derecho a la tutela jurisdiccional,

sino con que sea acogida, a través del pronunciamiento sobre el fondo

que debe realizar el juez de la causa, por medio de la sentencia

definitiva. Si la pretensión se encuentra fundamentada por normas

sustantivas, el interés del actor será satisfecho por la sentencia de

fondo.

Si desde este ángulo observamos la función que la jurisdicción

desempeña en el sistema del ordenamiento jurídico, la argumentación

correrá sobre la siguientes idea: si el legislador, inspirado en los

mandamientos del constituyente, establece la normatividad de las

distintas instituciones para reglar así la pacífica convivencia de los

individuos en sociedad, debe obviamente preordenar los mecanismos

para determinar si el ordenamiento jurídico ha sido o no vulnerado,

ante la petición –fundada o no- de los justiciables, estableciendo al

efecto esa potestad que denominamos jurisdicción cuyo ejercicio

reserva a órganos también preestablecidos, que, poniéndola en práctica

hacen concreta la abstracta normatividad que rige el caso sometido a

su resolución15.

14 Resistencia u oposición a la pretensión es la petición que se dirige a un órgano jurisdiccional como reacción a la pretensión formulada por otra persona. 15 HOYOS HENRECHSON, F. (2001) Temas fundamentales de Derecho Procesal. Santiago: Lexis Nexis, p. 51.

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2) LA TUTELA JURISDICCIONAL DEL DERECHO

Decíamos precedentemente, que la actuación de los tribunales de

justicia por el ejercicio de la tutela jurisdiccional, se produce por la sola

afirmación de ser titular de un derecho subjetivo o interés, amparado

por el derecho material.

La tutela jurisdiccional del derecho material constituye, de este

modo, uno de los mecanismos que el ordenamiento jurídico dispone

para mantener la eficacia del mismo.

También hemos señalado, que este “derecho subjetivo público” a la

tutela jurisdiccional, nace debido a la abolición de la justicia privada,

toda vez que el Estado monopoliza el ejercicio de la tutela del Derecho,

creando organismos predeterminados por la norma jurídica para el

ejercicio de la función jurisdiccional.

Las formas de dotar de eficacia al ordenamiento, ante la

insuficiencia de la tutela material, son variadas pudiendo señalarse

como las más relevantes la transacción, el avenimiento, la conciliación,

como formas autocompositivas. Entre las heterocompositivas, el

proceso y el arbitraje.

En principio, no hay más que dos formas para tutelar derechos

subjetivos o intereses: la fuerza –triunfo de quien sea más fuerte, por su

vigor, por la astucia o inteligencia que tenga-; o bien una regulación

objetiva -es decir, que no derive de ninguna de las partes, sino de una

instancia imparcial y que sea impuesta a ellas por un igual-, la cual sea

obedecida por los antagonistas.

Las normas jurídicas positivas representan precisamente la

adopción del segundo tipo de procedimiento, es decir, el camino de una

regulación objetiva que se imponga por igual a las partes en oposición,

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con el fin de evitar que sea la fuerza la que decida la solución de la

litis16.

La aplicación del Derecho por medio de los tribunales de justicia

con arreglo al ordenamiento jurídico, es la última garantía de que el

Derecho efectivamente se cumplirá17.

La necesidad de un pronunciamiento jurisdiccional ante la

incertidumbre de existir o no un interés tutelado por el derecho

material se convierte así en el presupuesto de la actividad

jurisdiccional, función pública realizada por el juez, destinada a actuar

a petición de parte, solucionándolo a través del proceso, actuando éste

con desinterés objetivo y cuya decisión tiene carácter irrevocable, es

decir, surte efecto de cosa juzgada18 19.

A continuación, analizaremos la heterocomposición como forma

de otorgamiento de tutela jurisdiccional al Derecho material.

3) LA HETEROCOMPOSICIÓN

Se constituye como una forma superior y posterior históricamente

con respecto a la autotutela y la autocomposición, siendo su

característica esencial la existencia de un tercero quien resolverá la

litis de forma pacífica e imparcial.

Dentro de la heterocomposición podemos encontrar diversas

manifestaciones, de las cuales trataremos el arbitraje y el proceso.20

El arbitraje se genera con el hecho de que una o más personas se

interpongan entre las partes en conflicto, a fin de lograr una solución

pacífica e imparcial del mismo.

16 CUNEO (1990) pp. 22-23.17 LATORRE (1994) Introducción al Derecho. Barcelona: Ariel, p.74.18 COLOMBO CAMPBELL, J. (1991) La Jurisdicción en el Derecho Chileno. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p. 2. 19 MONTERO et al. (2007) pp. 119-123.20 FAIRÉN GUILLÉN, V. (1990) Doctrina general del derecho procesal. Hacia una teoría y ley procesal generales. Barcelona: Editorial Bosch, p. 20.

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Históricamente su manifestación más antigua se encuentra en el

Derecho Romano en el cual las partes concurrían voluntariamente ante

el pretor a objeto de que éste resuelva la controversia de forma pacífica

e imparcial en virtud del contrato de litis contestatio.21

En la actualidad, su base se halla bajo la figura del compromiso,

que puede definirse como “el acto por el cual, en el cumplimiento de

una cláusula compromisoria o de una disposición de la ley, las partes

someten a la decisión arbitral las cuestiones concretas que en él se

determinan, se nombran los árbitros y se fijan las condiciones del

laudo.”22

La regulación de los jueces árbitros, sus requisitos, atribuciones y

nombramiento se encuentra contenida en los artículos 222 a 243 del

Código Orgánico de Tribunales, la regulación procedimental del juicio

arbitral se encuentra contenida en los artículos 628 a 644 del Código de

Procedimiento Civil.

(3.1.) El proceso: su objeto, finalidad, naturaleza jurídica y

estructura.

En su acepción común, el vocablo PROCESO significa progreso,

transcurso del tiempo, acción de ir hacia delante, desenvolvimiento. En

sí mismo todo proceso es una secuencia.23

Es así como COUTURE tomando estos elementos define proceso

como “una secuencia o serie de actos que se desenvuelven

progresivamente, con el objeto de resolver, mediante un juicio de

autoridad, el conflicto sometido a su decisión”.24

Otra definición es la que nos propone COLOMBO, quien define

proceso como “un conjunto de actos procesales unidos por la relación

21 COUTURE, E. (1993) Fundamentos del derecho procesal civil. Buenos Aires: Depalma, pp. 126-127.22 ENCICLOPEDIA JURÍDICA OMEBA (1992). Voz “Compromiso”. Tomo III. Buenos Aires: Editorial Driskill S.A. p. 536.23 COUTURE (1993) p. 121.24 COUTURE (1993) pp. 121-122.

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procesal, que normados por un procedimiento, tiene por objeto la

solución de un conflicto de intereses de relevancia jurídica con efecto

de cosa juzgada.”25.

Las definiciones dadas están dentro de la concepción clásica del

proceso que entiende que éste nace por la necesidad de solucionar

conflictos de intereses. Como ya hemos señalado en los párrafos

anteriores, el proceso nace para la satisfacción de intereses, en donde

no es necesaria la existencia de un conflicto, como lo plantean DE LA

OLIVA y MONTERO. El proceso no es más que un instrumento de la

función jurisdiccional para la satisfacción de intereses jurídicos.

Su existencia está ligada (fundamentalmente) a la aparición del

Estado moderno y de la división de funciones. El Estado, a través del

ejercicio de la soberanía, ejerce el poder dentro de su territorio, siendo

una de estas funciones la jurisdiccional, la que corresponde ejercer al

poder judicial en virtud del artículo 76 de la Constitución Política de la

República de Chile.

Es evidente que el proceso constituye la modalidad más

propiamente jurídica y organizada de resolución de conflictos, aunque

su exagerada formalización, unida a la demora en obtener una decisión,

causada ésta por el volumen y la complejidad de los asuntos que se

llevan a conocimiento de los tribunales, ha traído consigo un auge de

las demás modalidades de resolución de conflictos, a las que se suele

llamar, por lo mismo, modos alternativos de resolución de conflictos26.

Como adelantáramos, el proceso es el instrumento creado por el

ordenamiento jurídico para que el Estado realice la función

jurisdiccional que podemos definir como “la potestad dimanante de la

soberanía del Estado, ejercida exclusivamente por Tribunales

independientes y predeterminados por la ley, de realizar el derecho en

el caso concreto juzgando de modo irrevocable y ejecutando lo juzgado,

25 COLOMBO (1991) p. 22.26 SQUELLA (2003) pp. 521-522.

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para satisfacer pretensiones y resistencias”.27 Lo anterior implica

reconocer el carácter instrumental del proceso en relación a la

jurisdicción y desconocer el carácter principal que se ha pretendido

atribuir al mismo a lo largo del desarrollo de la dogmática jurídico

procesal. Basándonos en la premisa anterior, podemos señalar que el

proceso no tiene un objeto o finalidad propios, sino que estos son

determinados por la función a la que sirve, su objeto es satisfacer de un

modo jurídico pretensiones y resistencias, y su finalidad última es la

satisfacción de intereses individuales o colectivos.

Habiéndonos detenido sobre la finalidad y objeto del proceso nos

resta referirnos a su naturaleza jurídica y estructura. La naturaleza

jurídica del proceso se ha tratado de explicar históricamente a través

de distintas teorías las que se dividen en dos grupos, las teorías ius

privatistas y las teorías ius publicistas, dentro de las primeras

encontramos las teorías contractualistas que pretenden encuadrar el

proceso dentro de la categoría jurídica del contrato; dentro de las ius

publicistas encontramos la doctrina de la RELACIÓN JURÍDICA de OSCAR

VON BÜLLOW y la doctrina de la SITUACIÓN JURÍDICA de JAMES

GOLDSCHMIDTH. De este segundo grupo podemos destacar como mérito

el reconocer el carácter autónomo del proceso, constituyendo una

categoría jurídica especial, con principios y elementos propios,

imposible de reducir a una categoría superior o más general. En este

punto seguimos la opinión de MONTERO AROCA quien estima que la

naturaleza del proceso es la de un instrumento necesario, del medio

jurídico para la satisfacción de intereses por los órganos

jurisdiccionales, y que proceso y jurisdicción son conceptos

correlativos.

El proceso como instrumento no es neutro, sino que refleja la

ideología socio-política dominante en un país en un momento

determinado, dependiendo del interés a satisfacer (individual-

27 MONTERO (1981) p. 19

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colectivo), es que se determinarán los principios aplicables; al respecto

existen dos principios que de forma alternativa pueden regir este

instrumento jurisdiccional: necesidad y oportunidad, estos principios se

corresponden con el proceso penal y civil, respetivamente, en el

primero de estos predominan intereses colectivos y en el segundo

intereses privados. Cada uno de estos principios se subdivide a su vez

en una serie de sub-principios o principios consecuenciales, que

podemos enunciar así: Necesidad (oficialidad, incoación de oficio,

investigación oficial, impulso oficial, prueba libre, verdad material,

objeto inmutable) y Oportunidad (dispositivo, iniciación de parte,

aportación de parte, impulso de parte, prueba legal, verdad formal,

objeto disponible). Dependerá del interés tutelado y de la ideología

imperante la opción entre uno u otro.

4) TIPOS DE TUTELA JURISDICCIONAL

Como adelantáramos, el proceso es el instrumento de la

jurisdicción para la satisfacción de intereses promovidos como

pretensiones o resistencias. Lo que se logra al “pretender” es el

ejercicio de la tutela jurisdiccional, el amparo judicial de un derecho

subjetivo o interés que se manifiesta ser titular.

El PROCESO, como instrumento, es uno solo, sin embargo podemos

encontrar distintos tipos de tutelas, las que pueden definirse como

aquellos mecanismos que contempla el ordenamiento jurídico para la

protección de derechos subjetivos e intereses jurídicamente relevantes,

a través del ejercicio de la actividad jurisdiccional28.

28 ORTELLS RAMOS, M. (2005) Derecho procesal civil. Madrid: Thompson-Aranzadi, pp. 40-41.

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Dependiendo de la naturaleza del derecho o interés del cual se

reclama resguardo podemos clasificar las tutelas en declarativas,

ejecutivas y cautelares.

La TUTELA DECLARATIVA tiene como finalidad la declaración acerca

de la existencia de un derecho o interés jurídicamente protegido, el

cual se encuentra en una situación iusmaterial de inseguridad respecto

de su existencia y límites.29

Su campo de aplicación se limita a la declaración con efecto de

cosa juzgada de la existencia del derecho o interés reclamado,

quedando fuera de su campo de aplicación la eventual ejecución de la

sentencia dictada, salvo ciertas medidas ejecutivas de carácter simple30.

En nuestra legislación la tutela declarativa por excelencia está

constituida por el Juicio Ordinario de Mayor Cuantía, el que se

encuentra regulado en el libro II del Código de Procedimiento Civil, sin

perjuicio de ciertos juicios declarativos especiales como son, a modo de

ejemplo, los contenidos en el Libro III, títulos IV, XIX, X del Código de

Procedimiento Civil.

Dentro de las tutelas declarativas, podemos hacer una

subclasificación31:

Meramente declarativas o de certeza. Son aquellas, en las

cuales sólo se persigue la declaración con efecto de cosa juzgada por

medio de una sentencia judicial acerca de la existencia de derechos y

situaciones jurídicas controvertidas, sin que requieran de ejecución. La

utilidad práctica de este tipo de declaraciones consiste principalmente

en la seguridad jurídica sobre relaciones concretas que genera dicha

sentencia, dado el carácter vinculante de la misma, lo que sirve como

mecanismo para evitar posteriores controversias sobre lo declarado.

29 FAIRÉN (1990) 45.30 A modo de ejemplo se señalan las inscripciones en registros públicos.31 CAROCCA PÉREZ, A. (2003) Manual de Derecho Procesal. Santiago: LexisNexis, T. II, p. 19.

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De condena. Son aquellas que reconocen un derecho

preexistente, conferido por una norma jurídica y, en cuya virtud,

condenan a la parte vencida a una determinada prestación, que puede

ser de dar, hacer o no hacer. Un carácter distintivo de este tipo de

tutela es que la sentencia que la concede constituye un título ejecutivo,

con el que es posible iniciar el cumplimiento forzoso de la prestación a

que ha sido condenada la parte vencida, aplicando los medios previstos

por la ley para cada tipo de prestación en particular; efecto que es el

adecuado para satisfacer una necesidad de tutela específica que se

genera debido a la existencia de un derecho a prestación de una

persona en contra de otra, el cual no es satisfecho voluntariamente por

el obligado.

Constitutivas. Son aquellas que tienen por objeto obtener por

medio de una sentencia juridicial la constitución, modificación y

extinción de derechos y otras situaciones jurídicas. Se diferencia de las

anteriores clases de tutelas en que no se declara la existencia de una

relación jurídica preexistente, sino que se limita a la constatación

judicial acerca de la existencia de los supuestos de hecho que dan lugar

según la norma, a un cambio jurídico en alguno de los sentidos antes

señalados.

Para que los derechos y las obligaciones contenidos en una

sentencia dictada dentro de un procedimiento de tutela declarativa se

concreticen en la realidad es menester contar con medios

compulsivos para obtener su cumplimiento, el que de otro modo

quedaría entregado al arbitrio de los obligados.32

Cuando estos derechos son obscuros o disputados, se hace

necesario seguir un procedimiento declarativo que los establezca

precisamente. Pero cuando estos se encuentran ya establecidos en una

sentencia fruto de un proceso de declaración previo, o bien por medio

de ciertos documentos de carácter indubitado, se hace necesario un

32 ORTELLS (2005), pp. 44-54.

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mecanismo que permita obtener su cumplimiento en forma breve y si es

necesario compulsivamente. Para satisfacer esta necesidad es que se

crea la TUTELA EJECUTIVA la que se caracteriza porque a través de ella se

obtiene el cumplimiento en forma forzada, frente a la negativa del

obligado, de un derecho preestablecido, indiscutido o indubitado33.

Se trata de llevar a la realidad en forma compulsiva el mandato

contenido en una sentencia judicial o en otros instrumentos que traen

aparejada ejecución, señalados originariamente por el legislador, los

que se denominan títulos ejecutivos.34

En nuestra legislación dicha tutela se materializa a través del juicio

ejecutivo el que puede definirse como un procedimiento contencioso

especial que tiene por objeto obtener, por la vía del apremio, el

cumplimiento de una obligación convenida o declarada

fehacientemente, que el deudor no cumplió en su oportunidad.35 Su

regulación se encuentra contenida en el Libro III, Títulos I y II del

Código de Procedimiento Civil.

(4.1) CUESTIONES DE NOMENCLATURA: NATURALEZA JURÍDICA DE

LAS MEDIDAS CAUTELARES.

Antes de iniciar la temática central de esta investigación y de

continuar con este capítulo introductorio, debemos pronunciarnos

respecto de la nomenclatura que será utilizada dentro de este trabajo, y

los fundamentos técnico-jurídicos de tal decisión, al referirnos a la

actividad jurisdiccional, y en particular a la actividad cautelar.

33 MONROY CABRA, M. (1988) Principios de Derecho Procesal Civil. Bogotá: Temis S.A., pp. 75-76.34 En la legislación chilena, se encuentran enumerados en el artículo 434 del Código de Procedimiento Civil.35 ESPINOZA FUENTES, R. (2003) Manual de procedimiento civil. El juicio ejecutivo. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, pp. 1-2.

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Respecto de la actividad cautelar, si larga ha sido la discusión

entre los teóricos al hablar de esta temática, aún más respecto de la

terminología que debe utilizarse.

Esta indecisión se debe fundamentalmente al afán de no vulnerar

la verdadera naturaleza jurídica de este instituto procesal, como les

llama GUTIÉRREZ DE CABIEDES36.

Quienes plantean el vocablo medida cautelar, sin apuntar

derechamente cuál es su naturaleza jurídica, lo hacen bajo tres

perspectivas: primero, como si estas actuaciones judiciales fueran

hechas dentro de otro proceso, siendo accesorias de él, sin otorgarles

calidad de proceso por sí mismas; segundo, como uno de los tipos de

actuaciones que puede ordenar el tribunal a través de una resolución

dentro de un proceso tildado de cautelar por la naturaleza del derecho

que se solicita amparar o tutelar, esto es, el aseguramiento de la

pretensión del actor la que será resuelta por el tribunal en la sentencia

definitiva; en tercer lugar, hay quienes aplican esta nomenclatura de

manera neutra, sin pretender significar la existencia o no de un proceso

cautelar, toda vez que consideran válidos tanto los argumentos para

otorgarle la naturaleza de proceso a la actividad cautelar y los que son

dados para que ello no ocurra. Hemos utilizado esta última acepción, al

menos por ahora.

Por ejemplo, QUEZADA, señala que en nuestra legislación no existe

la “acción” o el “proceso cautelar”, distinto del juicio mismo, señalando

que son medidas que se pueden solicitar antes o durante el curso de

éste, pero que son interdependientes con él y se tramitan como

incidentes del mismo o como gestiones prejudiciales37.

36GUTIÉRREZ DE CABIEDES, E. (1974) “Elementos esenciales para un sistema de medidas cautelares” en VV.AA. Sistema de medidas cautelares. Pamplona: Ediciones Universidad de Navarra, Eunsa, p. 1137 QUEZADA MELÉNDEZ, J. (1997) Medidas prejudiciales y precautorias. Santiago: Digesto, p. 43.

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Tratando de hacer un estudio lo más exhaustivo posible, hemos

podido distinguir los siguientes términos para apuntar la actividad

cautelar, los que analizaremos a continuación.

Los conceptos más utilizados parten de los planteamientos hechos

por los juristas italianos CHIOVENDA, CARNELUTTI y CALAMANDREI,

quienes sostienen respectivamente, los términos de ACCIÓN CAUTELAR,

de PROCESO CAUTELAR y de PROVIDENCIA CAUTELAR. Los autores

posteriores, adhieren a una u otra postura, teorizando y generando

estudios de derecho comparado.

Sin embargo, existe una corriente más moderna, a la cual desde ya

señalamos que adherimos, que prefiere hablar de TUTELA CAUTELAR,

poniendo énfasis en el tipo de amparo buscado al poner en ejercicio la

función jurisdiccional.

El dudar de la naturaleza “procesal” o de “acción” a la medida

cautelar radica esencialmente en que si la acción tiene como objeto

obtener un pronunciamiento por parte del tribunal, respecto del fondo

del asunto, no se explica tener una acción o incoar un proceso distinto,

nuevo -.autónomo, si se quiere decir- cuyo fundamento sea asegurar el

cumplimiento de ese pronunciamiento, que además, al inicio del

proceso o acción principal es incierta la existencia del derecho, que se

invoca como legitimación de la pretensión.

(4.1.1.) LA ACCIÓN CAUTELAR.

Como ya hemos anticipado, el principal expositor de esta tesis es el

maestro italiano GIUSEPPE CHIOVENDA.

Se definen lo que él llama medidas provisionales de cautela como

medidas especiales determinadas por el peligro o la urgencia, que

surgen antes que sea declarada la voluntad de la ley que nos garantiza

un bien o antes de que sea realizada su actuación, para garantía de su

futura actuación práctica.

Page 17: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

La naturaleza jurídica de estas medidas es una forma autónoma de

acción que se otorga al particular para la tutela de sus propios

derechos siendo el propio Estado quien se la concede por ser titular de

la jurisdicción. La importancia de esta explicación acerca de la

naturaleza de la actividad es la caracterización de autonomía que hace

este autor. Señala “no puede considerarse como accesorio del derecho

asegurado porque existe como poder actual cuando aún no se sabe si

aquel derecho existe”38 39.

Similar al planteamiento de CHIOVENDA, y sin ánimo de confundir

los conceptos de acción y pretensión40, según RIVAS41, la acción es un

medio técnico - jurídico de actividad subjetiva, asentado en un derecho,

deber sustancial destinado a ser captado por el órgano jurisdiccional

para abocarse a su consideración. Es por esto, que este autor considera

que no existen tipos de acciones, sino que la acción es única, es el

medio idóneo para poner en ejercicio la función jurisdiccional. Por

tanto, no puede existir acción cautelar per se. Por el contrario, lo que sí

es dable pensar es la existencia de diversos tipos de pretensiones42:

declarativas, ejecutivas o cautelares. La pretensión cautelar puede

significar el ejercicio de la acción siempre que se trate de primer

requerimiento hecho ante un órgano jurisdiccional. Por el contrario, si

el requerimiento –la acción, en otras palabras- ya fue realizado, la

pretensión cautelar se acumulará a la pretensión principal. En este

último punto, la tesis de RIVAS es similar a la del maestro italiano

38 CHIOVENDA, J. (1936) Casais y Santaló, J. (traductor) Principios de Derecho Procesal Civil. Madrid: Instituto Editorial Reus, t. I, pp. 87; 253-256. 39 Agregando argumentos, el argentino OTTOLENGHI plantea: “que no puede considerarse a la sentencia que declara la inexistencia del derecho principal como declaración retrospectiva de la inexistencia de la cautelar, ya que la acción de este tipo no se funda en la existencia del derecho, sino en la apariencia del mismo”. OTTOLENGHI, M. (1943) “Medidas precautorias”. En VV.AA. Estudios de Derecho Procesal en honor a Hugo Alsina. Buenos Aires: ________, p. 522. Citado por TORRES (1965) 24.40 Para mayor detalle ver DE LA OLIVA (1980) pp. 70-71.41 RIVAS, A. (2007) Medidas cautelares. Buenos Aires: Lexis Nexis Argentina, p. 95.42 La pretensión es “un querer con incidencia sobre un contrario, expuesto ante el órgano jurisdiccional al accionar o con posterioridad si la jurisdicción estuviese ya en caso”. RIVAS (2007) p. 95.

Page 18: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

plateando que si el ejercicio de la acción coincide con una pretensión

cautelar, puede hablarse de acción cautelar.

(4.1.2.) EL PROCESO CAUTELAR

Existen quienes manifiestan la existencia de un PROCESO CAUTELAR,

otorgándole autonomía respecto de los denominados procesos

declarativo y ejecutivo. Quien plantea originariamente esta tesis es el

maestro italiano FRANCESCO CARNELUTTI, seguido, entre otros, por los

autores FAIRÉN GUILLÉN, GUTIÉRREZ DE CABIEDES y BARONA VILLAR.

CARNELUTTI43 parte definiendo proceso como el conjunto de actos

dirigidos a la formación o la aplicación de mandatos jurídicos, cuyo

carácter consiste, en la colaboración a tal fin de las personas

interesadas con una o más personas desinteresadas. Señala que la voz

proceso permite indicar un método (el destacado es nuestro) para la

formación o aplicación del derecho.

En su obra “Sistema de Derecho Procesal Civil”, realiza diversas

clasificaciones del proceso, siendo para este estudio relevante la

distinción entre procesos definitivos y procesos cautelares, utilizando

como criterio de distinción si la regulación concedida dentro del

proceso opera inmediata o mediatamente. Define proceso definitivo

como aquel que sirve inmediatamente para la composición de la litis, o

para el desenvolvimiento de un negocio, o sea, sin la necesidad de otro

proceso. En cambio, el proceso cautelar sirve para garantizar el buen

fin de otro proceso.

También es interesante plantear aquí la distinción que hace entre

procesos declarativos, ejecutivos y cautelares, atendido el criterio de la

finalidad. Señala la autonomía de este último, pudiendo servirse éste de

aquellos, estableciendo que la prevención o cautela es la tercera

43 CARNELUTTI, F. (1956) Instituciones de Derecho Procesal Civil. Buenos Aires: _____________, t. I, p.22. Citado por TORRES (1965) p. 26.

Page 19: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

finalidad de la jurisdicción44. Culmina señalando que la cautela tiende a

asegurar las consecuencias de un proceso declarativo o ejecutivo

mediante el mantenimiento de un estado de hecho o de derecho, o a

prevenir las repercusiones posiblemente perjudiciales de la demora en

el pronunciamiento de la resolución judicial.

FAIRÉN no entrega mayores argumentos para señalar el porqué de

su elección, señalando sí lo controversial que es entre la doctrina la

naturaleza procesal de la actividad cautelar, debido a la característica

de instrumentalidad de éste último respecto de los demás tipos de

procesos45.

BARONA fundamenta su postura esencialmente en razones

doctrinarias y de texto legislativo, a propósito de la Ley de

Enjuiciamiento Civil46 española, vigente a contar del año 2000, ya que

establece que previamente a este cuerpo normativo, la doctrina en su

país se encontraba dividida, otorgándole o negándole el carácter de

proceso autónomo a la actividad cautelar. Lo esencial en su

planteamiento es el porqué debe ser considerado proceso y no mera

actividad accesoria: “… la razón de ser de esta última posición obedece

a que la pretensión procesal, objeto del proceso cautelar, es distinta a

la del proceso principal, lo que, entre otras razones, provoca y exige un

tratamiento específico en relación con su regulación”47. Esta

nomenclatura propuesta se encontraría amparada en la actual LEC,

toda vez que en ella “se delimitan reglas especiales de competencia, de

actuaciones en el proceso, como la referida a la necesidad de audiencia

con carácter previo como regla general, al desarrollo de la vista, al

régimen de recursos, etc. lo que supone la implícita asunción del

concepto “proceso cautelar” y su configuración como modalidad de 44 CARNELUTTI, F. (____) Sistema de Derecho Procesal Civil. ___________: _____________, t. I, p. 243. Citado por TORRES (1965) p. 29.45 FAIRÉN GUILLÉN, V. (1990) Doctrina general del Derecho Procesal. Barcelona: Bosch, p.45-46.46 LEC47 MONTERO AROCA, J. ET AL. (2005) Derecho Jurisdiccional. Proceso civil. Valencia: Tirant lo Blanch, t. II, pp.667-668.

Page 20: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

tutela jurisdiccional, con un tratamiento procesal específico de los

elementos objetivos, subjetivos y de la actividad”48.

Aunque compartimos la visión de la profesora BARONA, en el

sentido de señalar que el objeto de la actividad cautelar es diferente al

objeto del proceso principal en donde se incoa, debido a que las

pretensiones son diferentes, consideramos que éste no es argumento

suficiente para señalar que dicha actividad pueda llamarse proceso.

Como hemos reiterado ya majaderamente, el proceso es un mero

instrumento, lo diverso es la naturaleza del derecho o interés que se

busca tutelar a través del ejercicio de la función jurisdiccional

(declarativa, ejecutiva o cautelar).

GUTIÉRREZ DE CABIEDES49, señala “viene a ser ya generalmente

admitido en la doctrina procesal el que junto al proceso de declaración

y de ejecución se estudie la existencia de un tercer género de procesos

(el destacado es nuestro) que cabrían denominarse cautelares,

preventivos o de aseguramiento”. Sin embargo, utiliza también la

nomenclatura de medida.

Otra orientación rechaza considerar al proceso cautelar como

tertium genus50. Esta tesis se funda en el carácter muy diversificado de

la regulación de las medidas cautelares y sus procedimientos, no

fácilmente reducible a la unidad, fundamentalmente por la

característica de instrumentalidad. Para esta doctrina, el proceso

cautelar está compuesto por las dos clásicas funciones de declaración

(resolución sobre la medida cautelar) y de ejecución (cumplimiento

forzoso de dicha resolución). Es por esto que niegan el carácter de

proceso51.

Si entendemos que la actividad cautelar es un proceso -sea

autónomo o no, del proceso principal declarativo o ejecutivo en donde

48 MONTERO ET AL. (2005) pp.667-668.49 GUTIÉRREZ DE CABIEDES (1974) p. 1150 En latín, tercer género. 51 ORTELLS RAMOS, M. (2000) Las medidas cautelares. Madrid: La Ley, pp. 42-43.

Page 21: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

se promueva- debemos reiterar nuestra postura respecto de lo que

entendemos por proceso. Manifestamos anteriormente que el proceso

es uno solo, lo que es indiciario de nuestra tesis. Siguiendo a DE LA

OLIVA52, el proceso es el instrumento de la función jurisdiccional, para

pronunciarse respecto de las pretensiones sometidas al conocimiento

del tribunal. Si el dentro del proceso se busca el amparo de un derecho,

su tutela jurisdiccional, sin importar la naturaleza de ese derecho,

podemos decir que no es posible catalogar la actividad cautelar como

proceso, ya que lo que se busca con este instrumento es amparar un

derecho o un interés y no amparar el aseguramiento de la ejecución que

implica la declaración de un derecho o interés que se manifiesta tener.

Distinto es hablar de los diversos tipos de tutela, clasificación hecha a

partir de la naturaleza distinta de los derechos subjetivos o intereses

cuyo amparo se pretende.

Quienes se enfrascan en la discusión de otorgarle o no carácter

procesal a la actividad cautelar, sólo atienden a la característica de

autonomía; si se le niega este atributo a la cautela, no puede ser

proceso. Sin embargo, creemos que lo relevante no es eso, sino lo que

bien apunta la profesora BARONA al señalar, cuando argumenta a favor

del proceso cautelar, que la finalidad de la pretensión procesal en un

proceso cautelar es distinta que la del proceso principal en donde se

ejercita.

(4.1.3.) LA PROVIDENCIA CAUTELAR

CALAMANDREI53 parte de la legislación italiana, en donde se utilizan

los términos de “providencias conservatorias o interinas”.

Plantea críticamente que la doctrina ha tratado de sistematizar

esta institución desde diversas otras instituciones ya creadas. Por

52 DE LA OLIVA ET AL. (2004) p. 43.53 CALAMANDREI, P. (1996) Introducción al estudio sistemático de las providencias cautelares. Buenos Aires: Librería El Foro, p. 31.

Page 22: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

ejemplo, bajo el perfil de acción54, se dirige a la emanación de una de

estas providencias. También, bajo el perfil de proceso55, a través del

cual se construye una de estas providencias o, como él mismo lo

plantea, como providencia en sí misma que se distinga por sus propios

caracteres de todas las otras providencias jurisdiccionales56.

En este caso, el problema que se suscita es que la clasificación de

acción se funda en la diversa naturaleza de la providencia judicial a que

tiende la acción que se ejercita; por su parte, la clasificación de

proceso, tiende a considerar los fines –o efectos- que persigue alcanzar

el justiciable a través de la providencia que se dictará dentro de dicho

proceso.

Cuando se quiere basar la clasificación de los procesos sobre los

diversos efectos sustanciales que pueden derivar del acto jurisdiccional,

señala CALAMANDREI, que se cae inadvertidamente en el defecto lógico

que consiste en atribuir al continente la cualidad del contenido. El

objeto del estudio es “la providencia cautelar”, y no el “proceso

cautelar”, ya que como será analizado, el proceso en donde se obtiene

una providencia cautelar, no difiere mayormente de otro en donde se

busca obtener una providencia de naturaleza diversa57. Por las mismas

razones, estima este autor, que no se puede hablar de “acción

cautelar”, ya que la naturaleza de la providencia es la que le da

contenido a la acción y no viceversa58.

El peso que han debido cargar las providencias cautelares durante

su existencia ha sido el de estar en el nebuloso límite entre las

providencias de cognición y las de ejecución forzada. Como señala

CALAMANDREI, “las providencias cautelares han sido consideradas

durante largo tiempo, especialmente por la doctrina alemana, como 54 En este sentido, CHIOVENDA, en sus obras Principios de Derecho Procesal Civil e Instituciones de Derecho Procesal Civil. CONFIRMAR TÍTULOS DE OBRAS55 En este sentido, CARNELUTTI, en su obra Principios de Derecho Procesal Civil y Sistema de Derecho Procesal Civil. CONFIRMAR TÍTULOS DE OBRAS.56 CALAMANDREI (1996) 31.57 CALAMANDREI (1996) 32.58 CALAMANDREI (1996) 33.

Page 23: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

apéndice de la ejecución forzada; a pesar de ello, se ha pretendido

poner de manifiesto y en relieve los caracteres de cognición que éstas

presentarían, lo que no ha provocado otra cosa que anexarlas a las

providencias de cognición, sin lograr otorgarles su propio lugar en la

sistemática.

Partiendo de la premisa básica, establecida por CHIOVENDA, la

actuación de la ley a través del proceso puede asumir tres formas:

cognición, conservación y ejecución, se puede afirmar que una de las

formas de tutela autónoma es la cautelar. Lo esencial es entender que

en cada tipo de tutela –o actuación de ley a través del proceso- lo

importante para caracterizar una providencia es el efecto que ella

produce, o sea, lo que se pretende al incoar el proceso o afirmar la

acción pudiendo perfectamente tener una providencia cautelar efecto

declarativo o ejecutivo. En otras palabras, lo relevante para distinguir

la naturaleza de una providencia respecto de otra, es el fin, el objeto

que se busca: si lo pretendido por el actor es asegurar el resultado de la

acción que ya se dedujo o se deducirá, la providencia decretada por el

tribunal será cautelar, sin perjuicio de que el efecto de dicha

providencia sea declarativo, como lo sería, por ejemplo, en el caso

chileno, la prohibición de celebrar actos o contratos sobre bienes

determinados, conforme al artículo 290, N° 4 del Código de

Procedimiento Civil; o ejecutivo, como la orden de secuestro de la cosa

objeto de la litis, conforme al numeral 1 del artículo citado.

(4.1.5.) LA TUTELA CAUTELAR COMO TIPO ESPECÍFICO DE TUTELA

JURISDICCIONAL.

Las tesis explicadas anteriormente son las clásicamente seguidas

por la doctrina. Existe una corriente que prefiere utilizar la

nomenclatura TUTELA CAUTELAR59, basados en la existencia de un

59 Entre ellos, en España: MONTERO AROCA, J. (1981) Estudios de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch y (1988) Trabajos de Derecho Procesal. Barcelona: Bosch; ORTELLS RAMOS M.; CALDERÓN CUADRADO, M. (1996) La Tutela judicial cautelar en el Derecho

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derecho a la tutela judicial efectiva, que se alza como un derecho del

justiciable que consiste en el derecho subjetivo público de exigir un

pronunciamiento sobre el fondo de un asunto que se somete al

conocimiento de un tribunal de justicia para el amparo de intereses

jurídicos.

Si se es titular de este derecho a la tutela jurisdiccional,

dependiendo del distinto tipo de interés (o derecho subjetivo privado, si

se quiere) que se pretende amparar a través de ella, la finalidad

buscada al poner en ejercicio la función jurisdiccional podrá ser

declarativa, ejecutiva o cautelar. Lo diverso es la naturaleza del

derecho o interés que se busca tutelar a través del ejercicio de la

función jurisdiccional, pudiendo ser este tipo de tutela declarativa,

ejecutiva o cautelar.

Todos aquellos que hablan de TUTELA, entienden el Derecho a la

tutela, o sea, el derecho al amparo que tiene todo sujeto de derechos

por el sólo hecho de vivir en sociedad, de presentar ante cualquier

órgano que legalmente esté investido de potestad jurisdiccional y sea

competente, para que emita un pronunciamiento acerca del fondo del

asunto sometido a su conocimiento. O sea el derecho a la tutela

jurisdiccional declarativa, el derecho a la tutela jurisdiccional ejecutiva,

el derecho a la tutela jurisdiccional cautelar. La diferencia entre una y

otra es el contenido. Con la primera se busca una declaración de

certeza, con la segunda se pretende obtener el cumplimiento de una

obligación contenida en un título que posee caracteres de certeza e

indubitabilidad; con la tercera, se pretende garantizar la eficacia de

otra tutela incoada, pudiendo ser aquella declarativa o ejecutiva.

Entendemos que este concepto es omnicomprensivo de las demás

tesis, toda vez que el derecho a la tutela jurisdiccional (cautelar en este

español. Granada: Comares; DE LA OLIVA SANTOS, A. (1980) Sobre el derecho a la tutela jurisdiccional. Barcelona: Boch; en Italia: DI MAJO, A. (2003) La tutela civile dei diritti. Milano: Giuffreè editore; COMOGLIO, L.; FERRI, C; TARUFFO, M. (2006) Lezioni sul proceso civile. Bologna: il Mulino, t. II.

Page 25: Capítulo I. la tutela jurisdiccional del derecho material. Revisado

caso) supone el ejercicio de la acción por medio de un proceso que

producirá una providencia o resolución judicial, que dependiendo de la

naturaleza del interés amparado, otorgará una tutela de tipo

declarativo, ejecutivo o cautelar.

(4.2.) OBJETO Y FIN DE LA TUTELA CAUTELAR60

Una sentencia, obtenida en un juicio declarativo o ejecutivo, con

eficacia para incidir en la esfera jurídica de las partes procesales no

puede ser obtenida sin más e inmediatamente después de haber sido

solicitada.

En efecto, el ordenamiento impone que precedan una serie de

actos, a través de los cuales y en contradicción entre las partes, se

aportan los hechos, se produce la prueba de las alegaciones y se

introducen argumentaciones jurídicas, con todo lo cual se provee al

órgano jurisdiccional de los elementos necesarios para dictar una

sentencia acertada y ajustada a Derecho. Incluso es posible que estas

actividades puedan reiterarse ante otros órganos jurisdiccionales, antes

de que el Derecho reconozca a la sentencia la necesaria eficacia para

incidir en la esfera jurídica de las partes61.

Obviamente la realización de esa actividad -el proceso-, exige

tiempo. Esa necesaria demora es un inconveniente, porque deja abierta

la posibilidad para que el demandado adopte conductas o realice actos

que impidan o dificulten gravemente la efectividad de la sentencia que,

al final, conceda la satisfacción al actor.

La TUTELA CAUTELAR es precisamente el instrumento destinado a

contrarrestar ese riesgo, mediante una incidencia en la esfera jurídica

60 Denominada en la doctrina también de prevención o conservativa. TORRES VERA, J. (1965) Jurisdicción y cautela. Santiago: Editorial Jurídica de Chile, p.19.61 ORTELLS (2005) 54-55.

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del demandado adecuada y suficiente para lograr tal efecto, a través de

alguna de las medidas previstas por la ley para tal efecto62.

Los fundamentos de la tutela cautelar son dos, el periculum in

mora o perjuicio en la demora, y el fumus boni iuris o apariencia de

buen derecho.

El primero de estos consiste básicamente en la inminencia de un

daño jurídico a un derecho real o aparente. Debido a la extensión del

proceso, es posible que se produzcan alteraciones en el orden fáctico

que hagan imposible o más gravosa la satisfacción de los intereses que

reclama el actor, las cuales pueden consistir principalmente en la

desaparición del sujeto pasivo de la acción, la desaparición o daño del

objeto disputado, o bien el ocultamiento de bienes por parte del deudor.

El fumus boni iuris o apariencia de buen derecho, consiste

básicamente en la justificación prima facie del derecho material

invocado, no se trata de una prueba completa, ya que ésta se va a

rendir dentro del proceso mismo, sino de la aportación de antecedentes

que hagan verosímil la pretensión del actor a la luz de un examen

preliminar que el juez realizará sobre la misma.

Así las cosas podemos concluir que el objeto de las medidas

cautelares es el resguardo de los derechos eventuales del actor de las

posibles variaciones de orden fáctico que pudieren acaecer durante el

transcurso del proceso, y que hicieren imposible o extremadamente

gravosa la satisfacción de los intereses reclamados, atendiendo a la

posibilidad de que como resultado de éste se acoja su pretensión por

medio de una sentencia estimatoria.63

El análisis acerca de estos supuestos, y las medidas contempladas

en nuestro ordenamiento jurídico, será el objeto de nuestro estudio en

los capítulos siguientes.

62 ORTELLS (2005) 54-55.63 POMÉS ANDRADE, J. (1962) Las Medidas Cautelares. Santiago: Editorial Universitaria, pp. 38-42.

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