CAPÍTULO IV

ESTUDIO DOGMÁTICO DE LA PRETERINTENCIONALIDAD

4.1 Construcción normativa de la preterintencionalidad.

El vocablo “preterintencionalidad”, proviene de la derivación latina praeter, más allá, e

intentionenm, intención o intencionalidad; no supone otra cosa que un mayor efecto o

un más allá en el resultado de lo querido, deseado, pretendido o buscado por la persona,

y es este vocablo el cotidianamente usado tanto por la doctrina, como por la

jurisprudencia y por los profesores del Derecho para referirse e invocar el contenido de

la atenuante: “la de no haber tenido el delincuente intención de causar un mal de tanta

gravedad como el que produjo”.1

Al analizarlo, nos damos cuenta de manera inmediata que estamos tratando con un

concepto que refleja no solamente una realidad jurídica, sino que trata de atender a

referencias que se escapan completamente de la comprensión jurídica, como es la

intencionalidad, dado que ésta solamente puede ser comprobada por las inferencias que

se hagan de una situación determinada.

Se dice que la preterintención se configura cuando el daño causado es mucho mayor de

aquel que tenía intención de provocar el atente, es decir, cuando el resultado ha

sobrepasado la intención del agente en cuanto al tipo que dolosamente quiso realizar; es

entonces cuando se dice que hay delito preterintencional.2

La compleja institución de la preterintencionalidad lleva dentro de sí varios problemas

que debido a su complejidad han sido objeto de análisis minucioso por parte de una gran

1 Muñoz Martín, M. “La preterintencionalidad y su configuración: la atenuante y el concurso (recurso electrónico)” ED.

Trilla, 1998. 2 AGUIRRE HUERTA, J. “La necesidad de incluir la preterintención como forma de imputabilidad y atribuibilidad en el

Código Penal”, Anales de Jurisprudencia, Año 8, Quinta época, Numero 234 Octubre – Diciembre, 1998.

cantidad de juristas. El primero al que nos enfrentamos es la esencia misma de esta

conducta.

Nos sujetamos a la poco tangible y tan elusiva intención de quien ha incurrido en la

conducta delictiva, lo que solamente se puede probar, como se decía anteriormente, con

los vestigios en los que la misma se haya exteriorizado, pasando por su discutida

naturaleza y posteriormente, al aceptar su existencia, en las normas a seguir para la

aplicación de la pena, cuestión polémica que aún no ha podido ser resuelta o al menos

con una respuesta completamente satisfactoria para todos quienes han intervenido en su

estudio.

La preterintencionalidad tiene explicación en la ultra intencionalidad del individuo que

produce un delito calificado por el resultado, en tanto que otra posición lo considera

como la concurrencia del dolo y la culpa. Asimismo, es de resaltar la interacción que

tiene la preterintencionalidad con la conducta delictiva en sí, así como con la multitud

de circunstancias modificativas que intervienen conjuntamente en el momento en que se

incurre en la conducta delictiva.

Otro problema a tener en cuenta, es la diferenciación que se hace de la

preterintencionalidad en homogénea y heterogénea; resaltando por su importancia la

heterogeneidad de la conducta delictiva mencionada. De igual manera, el delito

preterintencional, ultraintencional o con exceso en el fin típico, participa de dos

conceptos que a su vez, diferencian a esta conducta de sus homologas: el dolo y la

culpa.

Para proseguir con el desarrollo de la investigación y de los puntos que en este apartado

se pretenden clarificar y clasificar, es necesario que se explique de manera breve y

somera los conceptos de los cuales partimos en el párrafo anterior y que hemos venido

repitiendo de tanto en tanto a lo largo de lo ya escrito. Me refiero precisamente a los

conceptos de dolo y culpa, los cuales procedo a desglosar de acuerdo al significado

jurídico de ambos.

Se entiende por dolo, en derecho, la voluntad deliberada de cometer un delito a

sabiendas de su ilicitud. En los actos jurídicos el dolo implica la voluntad maliciosa de

engañar a alguien o de incumplir una obligación contraída. En el derecho el termino

dolo, se usa con significados diferentes.

En derecho penal, el dolo significa la intención de cometer la acción típica prohibida

por la ley; supone la intención tanto en el obrar del sujeto como en la abstención cuando

la obligación legal es la actuación (comisión por omisión). El dolo es la forma principal

y más grave de la culpabilidad y, por ello, la que acarrea penas más severas. Actúa

dolosamente quien actúa con la intención de cometer un delito a sabiendas de su

ilicitud.

Es decir, el dolo es la intención de causar un daño con la acción que se está llevando a

cabo, daño que la ley estipula como delito en alguno de sus apartados. Como es bien

sabido, es necesario que la intención de causar daño se vea acompañada necesariamente

de la acción complementaria para llevarlo a cabo.

La culpa por otro lado, es un término jurídico que supone “la voluntaria omisión de

diligencia en calcular las consecuencias posibles y previsibles del propio hecho”3. La

culpa es, pues, la omisión de la conducta debida para prever y evitar el daño. Se

manifiesta por la imprudencia, negligencia, impericia e/o inobservancia de reglamentos

o deberes.

Es decir, la culpa se manifiesta cuando se debiese haber tomado la precaución de

realizar ciertas acciones que, al no haber estado presentes en el actuar general del

individuo, propiciaron el acarreo de las consecuencias en la comisión de una conducta

delictiva.

La diferencia entre el dolo y la culpa se define como sigue: la culpa en sentido estricto

es definida como la falta de intención en el sujeto activo de provocar las consecuencias

que el acto que emprende suscita, por lo que se dice que no se representó mentalmente

el resultado de su accionar, mientras que el dolo es la intención de cometer el acto en

cuestión y consecuentemente, causar sus consecuencias por lo que previamente se

representó mentalmente el resultado de su acto.

3 CARRARA, F. “Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito”, ED. Analecta, 2006.

La culpa entonces es el actuar de manera imprudente, negligentemente, en otras

palabras, la conducta atrevida o descuidada del sujeto activo. El limiten entre culpa y

dolo, estará proporcionado por la culpa consiente y el dolo eventual.

Es por esto que muchos penalistas han estudiado a la preterintencionalidad como una

forma de dolo, específicamente de dolo eventual, y es precisamente derivada de esta

situación, la afirmación de que la preterintencionalidad no tiene razón de ser en un

sistema jurisdiccional que ya contempla un concepto especifico para este tipo de

conductas.

En la culpa consiente hay representación mental del resultado que conlleva el acto

efectuado, pero se suma a ello el criterio del sujeto activo de que tal resultado

perjudicial y finalmente delictiva, no se concretará por una mala valoración de las

circunstancias del hecho, que podría calificarse generalmente como un exceso de

confianza, no susceptible de ocurrir si se actuara con un criterio estándar de cuidado y

atención.

Por otra parte, en el dolo eventual, como en el directo, hay una representación del

resultado disvalioso, pero difiere de éste, del dolo eventual, en que a ello se le suma el

desinterés de si tal resultado se produce o no.

Se entiende por dolo eventual “cuando el sujeto se representa la posibilidad de un

resultado que no desea pero cuya producción ratifica en última instancia”4. Sin

embargo, para hacer más claro el entendimiento jurídico de este concepto, debe tenerse

en cuenta la actuación del elemento de culpabilidad en la comisión de este tipo de

conductas.

La representación tiene cabida para la construcción del dolo y por ende, del dolo

eventual. Cuando la intención va dirigida a una cierta finalidad, la estimación del dolo

no ofrece duda. El sujeto activo desea matar a una persona, por ejemplo, y lo hace

cumpliendo su determinada intención dirigida hacia el resultado deseable, es decir, hay

4 ARTEAGA SANCHEZ, A. “Derecho Penal Venezolano” ED. McGraw-Hill Interamericana de Venezuela, 8va. Edición, 1997.

dolo directo, cuando entre la intención y el resultado interviene la duda, alguna

incertidumbre, entonces existe el dolo eventual.

Este actuar “en duda” está regido por la posibilidad, no por la seguridad, de que se

llegue a un efecto desagradable que resulta ser antijurídico. El sujeto no sabe a ciencia

cierta si dicha consecuencia se producirá, y sin embargo, actúa. El sujeto no ha tenido

intención, no ha querido tampoco el resultado antijurídico, pero sí se lo ha representado

como posible y no retrocediendo ante esta duda, actúa y el resultado típicamente

antijurídico, es decir, la conducta delictiva, se produce.

Por otra parte, se puede indicar que se tiene dolo eventual o indeterminado cuando la

intención se dirige indiferentemente a varios resultados, de modo que es como una

ratificación anticipada a cualquiera de ellos que se realice. Es característico de los

delitos impulsivos, en que “el agente no ha visto con claridad la relación entre la

conducta y el resultado”5. Por lo tanto, cabe pensar en que es necesario que se precise

con claridad suficiente el asunto que nos atañe.

Es necesario establecer las diferencias esenciales entre el dolo eventual y el delito

preterintencional:

El dolo eventual se caracteriza porque el resultado es eventual o incierto, sin embargo,

coexiste la previsión del resultado como posible, por lo cual, existe un carácter de

posibilidad de que ocurra, así como la de que no ocurra y el agente admite la producción

del resultado en cómo se actualiza; en cambio, en el delito preterintencional, el agente

realiza una acción consiente del tipo y de su resultado, sin embargo, el resultado va más

allá de lo previsto e incluso, no tuvo representación de este y el agente no admite el

resultado ni el tiempo a que se constriñe.

Si analizamos los elementos que conforman esta conducta delictiva, encontramos que el

delito preterintencional requiere, para su existencia, de la concurrencia de determinados

elementos que lo constituyen, los cuales son, según Ángel Reyes Navarro: 5 ALTAVILLA, E. “La culpa”. ED. Temis, S.A., 4ta. ED., 1999.

1. La existencia de un dolo inicial.

Debe forzosamente existir un dolo inicial pues es necesaria la existencia del querer

producir daño, del querer hacer, sin el cual, el delito pudiera calificarse como culposo o

imprudencial, mas ciertamente no preterintencional.

Se dice que no cabe en este apartado la figura de la preterintencionalidad porque aún

cuando debe existir forzosamente un dolo inicial, el resultado obtenido no es el

inicialmente querido, enlazando en este concepto el punto descrito anteriormente con el

requerimiento que a continuación se describe.

2. Un resultado mayor, no querido ni aceptado.

Es decir, que el efecto que se causó con el daño infligido inicialmente, sobrepasa lo que

se pudiese esperar del daño querido. El efecto mayor ha sobrepasado la esfera de

intencionalidad del agente, debe ser causado inintencionalmente, pues es

preterintencional.

3. Una relación de causalidad entre el acto inicial (resultado querido) y el efecto

producido (resultado no querido).

Existe una relación causal, ya que éste último no podría sobrevenir si no fuese por el

arranque inicial de intención, por la intención original de producir un daño

independientemente de que el resultado no fuese el esperado y sobrepase con mucho la

magnitud del daño querido inicialmente.6

6 Ibíd.

Es así como llegamos al concepto que se tenía como correcto de preterintencionalidad:

La preterintencionalidad consiste en la conjunción del dolo directo, respecto del

resultado querido y de la culpa en relación con el daño causado, siendo previsible.

Así, era imposible encasillar las conductas de preterintencionalidad junto a las de dolo o

culpa, pues al contener en sí ambos conceptos, seria esencialmente imposible calificar la

conducta de una manera u otra sin caer en el garrafal error de abstraer del complejo

conjunto de circunstancias que rodean a dicho concepto, la forma dolosa o culposa y

destruyendo de esta manera el concepto base.

Los cambios en las instituciones jurídicas, así como la nueva mentalidad jurídica con

respecto a los delitos preterintencionales, ha llevado al desarrollo y modificación de

dicho concepto para transformarse en: Supuestos en los que el sujeto produce un

resultado más grave que el que se representó con su dolo. Son aquellos delitos en los

que la finalidad del autor no se dirige a la realización del tipo, pero éste igualmente se

configura como consecuencia de la negligencia o falta de cuidado observada por el

mismo.

Como podemos observar, ya se tiende más a la sincretización de la

preterintencionalidad con un dolo excedido, lo que obviamente se distancia del concepto

anterior, en donde se presentaba a los delitos preterintencionales como una mixtura de

dolo y culpa, haciendo virtualmente imposible la separación de dichos elementos.

Junto al dolo y a la culpa, como forma típica de la participación psicológica del sujeto

en el hecho, la doctrina penal se ha referido también a la preterintención como una

tercera forma que puede asumir tal participación psicológica. Se trata de una

responsabilidad que surge solo a título excepcional, como ya lo dijimos, de acuerdo con

lo que establece el artículo 73 del Código Penal para el Estado de Sonora.

Un ejemplo típico de delito preterintencional es el siguiente: un padre se encuentra con

su hijo a solas. Este, debido a su corta edad, no le permite descansar por la atención que

requiere; cansado de la conducta del niño, este decide aplicarle un correctivo,

encontrándose a su lado una bata de trabajo y decide golpear al menor con la bata.

Dentro de la misma, se encuentra un desarmador que ha pasado desapercibido al padre,

y dicha herramienta le produce al menor una lesión que le provoca la muerte.

Existe un dolo directo por parte del padre de causar una lesión, sin embargo, el

resultado fue privar de la vida a su hijo, por lo que existe en la teoría, en el mismo

hecho, una acción dolosa de inferir una lesión con el resultado que va mas allá,

produciendo un homicidio preterintencional con resultado no querido.

Dentro del ámbito jurídico, se presenta constantemente la tendencia hacia la

paralización de los conceptos, entendiendo que estos no son susceptibles a cambiar

salvo alguna condición extraordinaria que viniese a sacar del estatus quo al concepto en

cuestión.

Sin embargo, como profesionales del Derecho, debemos estar más que consientes que

es nuestra responsabilidad proponer las actualizaciones que resulten necesarias cuando

los conceptos se han quedado obsoletos con respecto a las realidades que se viven en la

sociedad en la que nos desenvolvemos; o bien, cuando estos simplemente oscurecen o

parecerían oscurecer su sentido en aquellos asuntos en los que se manejan.

También resulta necesario analizar los elementos que conforman la figura de la

preterintencionalidad. Los elementos de dicha acción son una conjunción, estructura

lógica, sintáctica, que requiere de los dos conceptos o proposiciones que se unen por la

misma; se señalan como elementos de la preterintencionalidad, dolo directo respecto al

resultado querido y culpa en relación con el daño causado, faltando establecer que el

daño querido y el daño causado no son coincidentes y el ultimo es mayor que el

primero.

Es necesario por lo tanto, diferenciar los supuestos establecidos por los elementos

anteriormente mencionados, de las conductas de dolo indirecto, dolo indeterminado y

dolo eventual, que puede llegar a confundirse con el delito preterintencional, por lo

parecidas que pueden llegar a parecer las premisas de la existencia de las mismas.

El dolo indirecto existe cuando el agente se propone un fin y tiene conocimiento que

para lograr su conducta produce otros resultados antijurídicos, los cuales no son el

objeto de su voluntad pero cuyo seguro acontecimiento no lo hace retroceder en su

actuar, por lo cual estos últimos son admitidos por el activo para lograr su propósito. 7

Un ejemplo podrá clarificar mejor la diferencia entre ambos conceptos: el típico en el

que una persona que queriendo asesinar a otra, pone una bomba en el avión en el que

seguramente viajará el objeto de su odio, efectivamente matándolo con el artefacto

explosivo, pero asesinando al mismo tiempo a todos los pasajeros y tripulación de dicha

aeronave, así como daños a la propiedad ajena. Todos estos delitos se conocen como

dolo de consecuencias necesarias y es imputable objetivamente de dolo directo del

homicidio del personaje objeto original de la intención de asesinar.

El dolo indeterminado se presenta cuando el agente del delito no se propone causar un

daño determinado, sino sólo causar alguno para fines ulteriores, esto es, “sabe que

puede causar más daños sin querer estos por sí mismos y admite su producción para sus

fines.8 También es conocido como dolo genérico, el que se dirige simplemente a

cometer una acción prohibida por la ley.

Un ejemplo de dolo indeterminado es cuando un individuo golpea a otro con la

finalidad única y exclusiva de golpearlo, sin querer causarle la muerte incluso cuando

prevé que de sus golpes puede resultar un efecto letal no quiere sin embargo ese efecto,

y más bien espera que no ocurra; en tal hipótesis si la muerte llegase a ocurrir, el sujeto

estaría en dolo determinado con respecto a la lesión y en dolo indeterminado con

relación al homicidio.

7 CASTELLANOS TENA, F. “Lineamientos elementales del Derecho Penal Parte General”. ED. Porrúa, 1993. 8 Ibíd.

Por su parte, el dolo eventual es admitido por algunos autores, como indirecto, obra en

el agente que se propone un resultado, pero sabe que existe la posibilidad de que se

produzcan otros diversos o mayores, por lo que este tipo de dolo se caracteriza por su

eventualidad, incertidumbre o probabilidad, respecto a la producción del resultado

conocido y previsto.9

La diferencia entonces entre el delito preterintencional con el dolo indirecto estriba en

que en el primero, producirá un resultado no querido; y diferenciándolo con el dolo

indeterminado, donde existe la seguridad de causar un daño, aunque no se sabe cuál será

y se acepta el resultado, sin embargo, en la preterintención el fin de la acción es otro sin

coincidir necesariamente con el resultado.

Al crear la figura de la preterintencionalidad, los juristas no se encontraban tratando de

obviar una situación que se presentase claramente ante sus ojos, sino que dentro de su

entendimiento y lógica jurídica, encontraron la solución que en dicho tiempo, podía

satisfacer las necesidades que se tenían, así como la laguna jurídica que hubiese podido

presentarse en el caso de que la intencionalidad del sujeto activo pudiese ser sujeta a

varias interpretaciones ya fuese en el sentido del dolo puro, ya en el de la imprudencia.

Las huellas de este proceso se pueden encontrar en el apartado siguiente, en donde se

analiza tanto el proceso histórico del desarrollo de la preterintencionalidad como

concepto jurídico, además, desde luego, del proceso legislativo dentro de la

jurisprudencia de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.

4.2 Breve estudio evolutivo de la preterintencionalidad.

El concepto de preterintencionalidad nos viene heredado de la antigua Grecia, cultura en

la que muchos de nuestros conceptos legales tienen sus raíces más profundas.

Aristóteles, en su libro de La Ética, al realizar sus disertaciones sobre el tema de la

9 Ibíd.

voluntad, reconoce los rudimentos de lo que posteriormente conoceremos en nuestros

sistemas jurídicos actuales como la premeditación y la preterintencionalidad.

Aristóteles decía que “hay entre los legisladores algunos que definen y distinguen entre

las cosas hechas voluntariamente y las hechas con premeditación, y aplican o

determinan penas menores para las cosas que se hacen voluntariamente, que contra las

cosas que se hacen con premeditación”10. Vemos en este apartado cómo empieza a

formarse la idea que creará al final, el concepto moderno que tenemos de esta conducta.

Santo Tomas de Aquino, distingue, según si el evento “aut est procogitatus aut non”

(“puede ser premeditado o puede no serlo”) o “si est procogitatus, manifestum est cuod

adiddt at ade bonitate vel malitia actus” (“se puede pensar que es premeditado, cuando

se basa en actos descuidados o maliciosos”).

Declara asimismo, que el evento producido es atribuible al reo, si este es una

consecuencia natural y común del hecho producido. Podemos resumir que se indica

como probabilidad o posibilidad verosímil del hecho hacia el evento producido.

Encontramos la misma distinción en Puttman y en una de las obras menores de

Feurbach, después de dar el concepto de la intención directa, que distingue dos casos,

según si el evento no querido haya sido previsto.

Feurbach, imputa el evento no querido a titulo de dolo cuando fue previsto como

posible o probable.

Ya en la época moderna, Carrara refiere la preterintencionalidad de los delitos dolosos y

culposos, poniendo como ejemplo el homicidio. Expresa que de la forma del dolo

indeterminado, se destaca una tercera figura de homicidio, que es totalmente creación de

la equidad práctica, esto es, el homicidio preterintencional; éste pertenece a la familia de

los homicidios dolosos, porque se origina en el ánimo dirigido a lesionar a la persona,

pero con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los dolosos y

culposos.11

10 Aristóteles. “La Ética, Libros Primero y Segundo. Edimat Libros, 2001. 11 AGUIRRE HUERTA, J. “La necesidad de incluir la preterintención como forma de imputabilidad y atribuibilidad en el Código Penal”, Anales de Jurisprudencia, Año 8, Quinta época, Numero 234 Octubre – Diciembre, 1998.

Para llegar a esta conclusión, Carrara aglutina el dolo inicial directo con la culpa sin

representación, para dar nacimiento al delito preterintencional; y él hace historia del

Código Austriaco de 1803, en que aunque en forma casuista, encuentra asilo en el

capítulo de la privación de la vida, en que se distingue entre muerte y homicidio. Siendo

la muerte la destrucción del hombre pero “no ya con la intención de dar muerte, sino

con otra intención no amistosa” 12, y en amplia explicación el autor argumenta que la

noción se desprende por equidad practica de los conceptos de dolo y culpa, pero con

caracteres personalísimos; y que el delito preterintencional pertenece a la familia de los

homicidios dolosos, porque se origina en el ánimo “dirigido a lesionar a la persona”13

pero con respecto a su gravedad, ocupa un estado intermedio entre los delitos

considerados dolosos y culposos. Subraya que la nota dolosa la adquiere el delito por el

momento primero de la actuación del sujeto activo, ya que el resultado letal se inició

con una intención lesiva sobre la persona del sujeto pasivo, y si bien ocurre el evento

muerte, este resultado no es querido por el agente, porque si existiera tal propósito

delictivo, sería excesivo hablar de un delito especial: correspondería al título de dolo

directo.

Explica a su vez, que cuando existe “previsión” de un hecho, la intención indirecta se

identifica con el dolo indeterminado. Se parece a la preterintencionalidad, pero no se

identifica con ella; en tanto que la otra, se conforma con una previsión presunta de

prever y, precisamente, la diferencia que existe entre la posibilidad de prever y la

previsión actualmente demostrada, marca la línea que separa al delito preterintencional

del delito voluntario con dolo indirecto.

También destaca una dificultad que se presenta en cuanto al dolo inicial, puesto que al

intención dañosa en el homicidio preterintencional debe consistir en el propósito

específico de alterar la salud al sujeto pasivo, de dañarla, sin querer alcanzar la muerte

no querida es preterintencional, pues hay multitud de acciones dolosas que traen

aparejada como consecuencia objetiva el homicidio, y sin embargo, éste queda en el

ámbito de la culpabilidad a mérito de culpa, si el dolo del principio “si aquel acto no

estaba dirigido a dañar la persona del interfecto”.

12 Código Penal Austriaco del 3 de Septiembre de1803 13 CARRARA, F. “Teoría de la tentativa y de la complicidad o del grado en la fuerza física del delito”, ED. Analecta, 2006.

Dice que es necesario para establecer el homicidio preterintencional no sólo la intención

directa de no matar, sino también la previsión de efecto distinto. Dicha situación se

vuelve peligrosamente intrincada, pues la determinación de si un individuo tomó o no

las previsiones necesarias para no causar un efecto determinado entran en conflicto

directo con la necesidad que tiene dicho individuo de causar un daño o dolo.

Florián observa en la preterintencionalidad una forma de dolo; para él es lo mismo dolo

indirecto que delito preterintencional. Afirma que en el dolo indirecto concurren dos

elementos: primero, la voluntad de ocasionar un determinado resultado dañino;

segundo, la realización de un resultado dañino que excede la voluntad del agente.14

Pessina infiere que cuando se prevé una determinada consecuencia como cierta o

probable y aunque no se quiera por sí misma, se requiere el resultado, derivando

consecuentemente el dolo indirecto, por lo que existe un estado intencional o final de la

previsión.

Haus considera este caso como una situación muy especial, llama a la previsión no

acompañada de voluntad, culpa con previsión, como culpa cercana al dolo, afirmando

finalmente que se trata del dolo indirecto o eventual, mismo concepto que sostienen, a

su vez, Leyser y Bömer.

Eusebio Gómez señala que al estudiar el dolo, debe ser analizada la preterintención,

porque es una forma de delito doloso. En el delito preterintencional el agente se propone

un efecto determinado, pero se produce otro que va más allá de la intención, otro efecto

que no ha sido previsto ni querido. Agrega que no debe ser confundida la

preterintencionalidad con el dolo eventual; en éste el efecto es querido, en cambio la

preterintencionalidad excluye, en absoluto, la idea de que el efecto más grave producido

haya sido querido.

Rafael Dacuna explica su concepto de preterintencionalidad por medio del siguiente

ejemplo: cuando es creíble la muerte por el arma que infiere la lesión, por esto deberá

condenarse al reo, por las heridas y por la producción de la muerte; pero cuando la

14 Ibíd.

producción de la muerte no sea creíble como derivada del arma heridora, no se puede

culpar de la muerte al reo.

Es en el razonamiento de Dacuna (o da Cuhna para otros autores) donde vemos

claramente la característica que distingue a los delitos preterintencionales de los que no

lo son. Siendo la preterintencionalidad una característica bastante elusiva, este ejemplo

se estructura de la manera más clara posible con la finalidad de ilustrarnos al respecto.

Un hombre mata a otro con un arma que de ordinario puede producir la muerte, es

decir, un arma de fuego, un puñal, un hacha, etc. En este supuesto, nos encontramos

ante el delito de homicidio de manera simple, esto sin conocer a fondo las

circunstancias del hecho. Nos encontramos, sin embargo, ante la preterintencionalidad,

cuando el arma con la que se comete el delito no produce de ordinario la muerte de un

sujeto, como una pluma, un juguete o un golpe en esencia inofensivo.

Es por esto que se dice que si del uso del arma se puede inferir una lesión de las

características de las que se obtuvieron, entonces nos encontramos ante un delito en el

que la preterintencionalidad no existe. Sin embargo, cuando nos encontremos frente al

supuesto en el que el arma que se utilizó produjo un resultado que no es el que se

supone se debe esperar de dicho objeto, entonces nos encontramos ante la presencia de

la preterintencionalidad, supuesto que debe tomarse en cuenta en cuanto a la

calificación del delito, según este autor.

En la obra de Fritz, se aclara de Dacuna: “Si no aclara el hecho de estar un delito

ordinario hacia un evento determinado, es cosa muy distinta de la simple posibilidad de

que a un hecho determinado siga una consecuencia”.15

Ya dentro de la jurisprudencia nacional, nos encontramos con que los ministros de la

Suprema Corte de Justicia de la Nación, en su afán de establecer los criterios más

adecuados en cuanto a la preterintencionalidad, sabedores de que lo que la Suprema

Corte dictaminase invariablemente tendría un severo y profundo impacto en el ámbito

jurisdiccional mexicano, analizaron varios casos y la mayor cantidad posible de

15 FINZI, M. “El delito preter intencional” ED. Desalma, 1981

variables que se pudiesen suscitar dentro de la ocurrencia de la anteriormente

mencionada figura jurídica.

Entre los ejemplos, nos encontramos los siguientes:

“Preterintencionalidad. Homicidio.- Si el acusado golpeó al ahora occiso y este cayó al

suelo, donde el procesado lo siguió golpeando, dándole de “patadas” y existe nexo

causal entre su conducta y el resultado de muerte, pero el reo afirma que solo tuvo la

intención de golpearlo y que no quiso el resultado de muerte, tal afirmación debe, o

bien, tenerse como válida por si misma o sujetarse al análisis de la prueba, aun

cuando por su naturaleza interna o subjetiva, salta a la vista la dificultad de su

apreciación.

En la investigación respectiva cobra indudable importancia el medio empleado, criterio

que resulta de decisiva eficacia en la comprobación del elemento interno del delito o

estado psíquico del agente en el momento de cometer el hecho criminoso y el

funcionamiento de tal criterio debe determinarse en el sentido de presumir el ánimo de

matar o negarlo, según si el medio empleado debía razonablemente ocasionar o no la

muerte...”16

“Preterintencionalidad.- Aunque el agente activo aparentemente sólo quiso la lesión

que infirió a su contrario al golpearlo con una pistola y no el efecto final por el

disparo del arma (preterintencionalidad), siendo previsible para el común de las gentes

(sic) la acusación de daños mayores por la facilidad con que se disparan las armas de

fuego cuando se manipulan inadecuadamente, conforme al precepto 9º., de la Ley

Sustantiva en relación con el numeral 8º., no se libero el agente de la represión por este

efecto lesivo último, toda vez que verificada la materialidad, el legislador mexicano

presume dolosa la actitud del sujeto activo al ser previsible el resultado de su conducta,

sin ameritar atenuación, como en otras legislaciones en que se toma en cuenta la mezcla

del dolo y de la culpa.”17

16 Amparo directo 677/57.- Luciano Hernández Cañamares.- 14 de Octubre de 1958.- 5 votos.- Ponente: Juan José González Bustamante. Sexta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: XIII, Segunda Parte. Pagina: 123. 17 Amparo directo 1840/58.- Manuel Hernández Reyes.- 4 de Julio de 1958.- Unanimidad de 4 votos.- Ponente: Agustín Mercado Alarcón.- Tesis relacionada con jurisprudencia 194/85. Sexta Época. Instancia: Primera Sala. Fuente: Semanario Judicial de la Federación. Tomo: I, Segunda Parte. Página: 85.

“Preterintencionalidad. Cuando no se da, en el homicidio la.- El artículo 9º. Párrafo

tercero, del Código Penal para el Distrito Federal, recoge la preterintencionalidad como

una tercera forma de culpabilidad, en la cual se contempla la concurrencia de la

intención respecto al resultado querido o aceptado, dolo directo y dolo eventual y de la

imprudencia en cuanto al resultado mayor sobrevenido, no puede darse tal forma de

culpabilidad, en el caso particular, considerando, al quedar el dolo de manifiesto, desde

el momento en que los acusados, ahora quejosos, en compañía de un tercero, infirieron

voluntariamente al pasivo varios golpes en diferentes partes del cuerpo, pues con ello

hicieron una aportación causal culpable en la muerte de la víctima, pues esta se originó

en las alteraciones viscerales y titulares causadas en los órganos interesados por

traumatismo cráneo-cérvico-medular, clasificado de mortal, por lo que el

comportamiento de los citados quejosos reveló una manifestación de voluntad

directamente encaminada a la producción del homicidio, la cual excluye que este

resultado pueda sancionarse en forma preterintencional”18

Como podemos ver en esta serie de juicios de amparo y criterios de resolución de la

Suprema Corte, en todas las ocasiones en las que se trata de resolver sobre si se puede

aplicar o no la preterintencionalidad, nos adentramos en el ámbito de la suposición, de

la inferencia y de la subjetividad a la que se somete el análisis crítico del

comportamiento del sujeto activo.

4.3. Generalidades de la teoría del delito.

Es bien sabido que la teoría del delito es un sistema de hipótesis que exponen a partir de

una determinada tendencia dogmática, cuales son los elementos que hacen posible o no

la aplicación de una consecuencia jurídico penal, a una acción humana.

Es un sistema porque representa un conjunto ordenado de conocimientos y es un

sistema de hipótesis pues son enunciados que pueden probarse, atestiguarse o

confirmarse sólo indirectamente, y ello nada más a través de sus consecuencias.

18 Amparo directo 6749/85.- José Antonio García Sandoval y Héctor García Sandoval.- 6 de febrero de 1986.- 5 votos.- Ponente: Francisco Pavón Vasconcelos.- Secretaria: María Eugenia Martínez de Duarte.

Se habla también de una tendencia dogmática, pues no existe unidad, al ser parte de una

ciencia social, respecto de la postura con que debe abordarse el fenómeno del delito, por

lo que existe más de un sistema que trata de explicarlo.

En efecto, primeramente el causalismo concibe a la acción en términos físicos o

naturalísticos, integrada por un movimiento corporal y el resultado de modificación en

el mundo exterior, unidos por un nexo causal. Distingue las fases interna (ideación,

deliberación, resolución) y externa (exteriorización, preparación, ejecución) del delito.

Distingue entre elementos objetivos (tipicidad y antijuridicidad) y subjetivos

(culpabilidad) del delito. El tipo se limita a elementos de carácter externo, negando la

posibilidad de justificar alguna acción, cuya valoración jurídica sólo puede tener cabida

dentro del análisis de la antijuridicidad, y siempre desde un punto de vista objetivo. En

la culpabilidad se analizan elementos subjetivos y psíquicos del agente, siendo la

imputabilidad el presupuesto de ésta.

Por su parte, en el finalismo, la acción es considerada siempre con una finalidad

determinada de actuar conscientemente en función de un resultado propuesto

voluntariamente. La acción, el dolo y la culpa se ubican en el tipo, pues al ser la acción

algo final (tendiente a un fin), el legislador no puede sino prever acciones provistas de

finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos específicos del injusto). Distingue entre

error del tipo (excluye al dolo y a la punibilidad) y el error de prohibición (elimina la

conciencia de antijuridicidad, al ser invencible elimina la punibilidad, y si es vencible,

subsiste en distinto grado).

En la antijuridicidad distingue el aspecto formal (lo contrario a la norma) y el material

(lesión o puesta en peligro del bien jurídico). Desaparece el concepto de imputabilidad

que es absorbido por la culpabilidad la cual consiste en un juicio de reproche.

El funcionalismo reconoce les elementos del delito propuestos por el finalismo

(tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad), pero con una orientación político criminal,

puesto que los presupuestos de la punibilidad deben estar orientados por los fines del

Derecho Penal, por lo que estas categorías jurídicas no son sino instrumentos de una

valoración político criminal.

Sustituye la categoría lógica de la causalidad por un conjunto de reglas orientado a

valoraciones jurídicas; pues la imputación de un resultado depende de la realización de

un peligro dentro del fin de protección de la norma. La culpabilidad se limita con la

necesidad de prevención y juntas originan el nuevo concepto de responsabilidad, que es

la base de la imposición de la pena.

Por otro lado el funcionalismo sociológico considera al Derecho como garante de la

identidad normativa, la constitución y la sociedad, cuyo objeto es resolver los

problemas del sistema social. Al igual que el funcionalismo moderado reconoce como

punto de partida al finalismo, sin embargo en éste ya no están presentes las tendencias

de política criminal, pues las categorías que integran al delito tienen como fin sólo

estabilizar al sistema.

En la legislación penal sonorense, el sistema que impera sin lugar a dudas es el

finalismo.

Como se dijo con inmediata antelación, en el finalismo, la acción, el dolo y la culpa se

ubican en el tipo, pues al ser la acción algo final (tendiente a un fin), el legislador no

puede sino prever acciones provistas de finalidad (dolo, culpa y elementos subjetivos

específicos del injusto).

4.4. Terminología de la preterintencionalidad.

Esta cuestión de la terminología, tiene relación con las teorías que califican la

preterintencionalidad (que más adelante expondremos) es decir, que las vacilaciones

doctrinarias en este asunto han sido determinadas por el punto de vista de enfocar el

problema. Pero digamos algo concreto, que exponga en términos positivos, tales

vacilaciones doctrinarias, por ejemplo: En Alemania, especialmente Feuerbach

(“Tratado de Derecho Penal”, Giessen, 1847), designó la preterintencionalidad con la

frase “culpa determinada por el dolo”, esta fórmula había sido usada desde tiempos

antiguos con otras palabras; en las que siempre se designaba el elemento subjetivo

mixto, con el calificativo de “Delitos calificados por el resultado”, que los autores

italianos aceptan, dándole la denominación de “Delitos agravados por el resultado”.

Posteriormente han aparecido otras denominaciones tales como “mezcla de dolo y

culpa”; “dolo preterintencional”; “delito preterintencional”.

No nos parece correcto, que habiendo consultado el caso que nos ocupa, de la

terminología, en varios autores, dejemos pasar por alto los planteamientos de uno de

ellos, que además de considerarlo sumamente interesante, lleva en sí algo de verdad en

su obra; nos referimos a lo expresado por Luzón Domingo, quien partiendo de la base,

de que más allá de la intención están no solo los supuestos conocidos como tales (culpa

y caso fortuito), sino otros de dolo indirecto, como el eventual; llega en realidad a

rechazar el término “preterintencionalidad”, adoptando el de “pretervoluntariedad”

como más correcto, argumentando que lo que hay en realidad en estos casos, es un

desbordamiento de la voluntad; a continuación transcribimos íntegramente lo dicho por

Luzón Domingo “lo primero que queremos hacer constar, sobre este punto, es que el

término preterintencionalidad nos parece inadecuado y equívoco, porque más allá de la

intención están no solo los supuestos que por la doctrina se conocen como tal, sino otros

de dolo indirecto y sobre todo, el dolo eventual. Lo que en realidad hay en la

preterintencionalidad es un desbordamiento de la voluntad directa, finalista, por lo que

creemos más técnico y preciso decir pretervoluntariedad que preterintencionalidad”.

Concepto.

Las voces “praeter intentionem”, quiere decir, más allá de la intención; es decir que en

la preterintencionalidad, hay un acto primario del agente, del cual resulta, otro de más

gravedad que el intencionado, o la presentación de un resultado de mayor gravedad que

el querido por el sujeto.

En la preterintencionalidad, se trata de un resultado que excede lo que nuestra voluntad

deseaba; es decir, que traspasa, la intención que se tuvo al ejecutar el acto, por ello

puede definirse provisionalmente la preterintención, como “la producción de un

resultado típico y antijurídico, que excede lo que originaria o intencionalmente se

emprendió”.

Esta noción provisional es valedera, en cuanto sólo presenta objetivamente el panorama

general de la figura “preterintención”; aunque como es lógico no la cualifica, ni

condiciona; porque cuando esto se hace, ya se está adoptando cualquiera de las teorías

que califican la preterintencionalidad. Y así, daremos algunos ejemplos de conceptos, en

los que se advierte la teoría a la que se adhieren sus autores:

1) Jiménez de Asúa, partiendo de que la preterintencionalidad es una figura en que se

amalgaman dos elementos subjetivos, el dolo y la culpa, y siendo para él, previsible el

efecto más grave la define como “una alianza de dolo y culpa, en que el autor del acto

doloso origina una consecuencia más grave que el agente pudo, al menor prever.

2) Manzini y Cuello Calón, sostenedores de que los delitos preterintencionales son

delitos dolosos se expresan, el primero así: “La diferencia entre los delitos culposos y

los así llamados delitos preterintencionales (dolosos) consiste en que, mientras en los

primeros se presupone que el agente o el omitente no se proponía ocasionar ningún

evento dañoso, en los preterintencionales, por el contrario, se presupone que aquellos

tuviesen en cuenta este efecto lesivo, (ejemplo: lesiones personales), aunque lo

quisieran menos grave que aquel que efectivamente se verificó (ejemplo: muerte)”.

El segundo dice: “sucede a veces que de la acción u omisión se origina un resultado más

grave que el querido por el agente, entonces aparece la figura jurídica del llamado delito

preterintencional (praeter intentionem), un ejemplo, el agente golpea a otro sin ánimo

homicida, pero a consecuencia de las lesiones sobreviene la muerte. El hecho es

intencional, pero la intención ha sido superada por el resultado.

Algunos penalistas venden la preterintencionalidad una clase especial de delitos mixtos

de dolo y culpa, dolo en el acto intencional, culpa en el resultado no querido. Pero esta

concepción no es justa, aquí existe un delito doloso, pues el agente ha querido la

producción de un determinado resultado delictivo, herir, maltratar; por otra parte, no es

posible atribuir un mismo hecho a dos causas psicológicas distintas: dolo y culpa”.

Para Antolisei, la preterintencionalidad y los delitos de este tipo, parte nacen a la

categoría de los “delitos agravados por el resultado”; y se expresa así: “Por otra parte, si

se examina el único delito preterintencional existente en nuestro derecho, se observa

fácilmente que se trata de un delito doloso en cuanto al agente ha querido un cierto

resultado, o sea, el golpe o la lesión personal. Difiere el mismo de los delitos dolosos en

general, en que la acción ha determinado un resultado que se halla más allá de la

voluntad (la destrucción del bien de la vida), resultado que supone una agravación de la

pena. Puesto que ésta es la característica de un grupo de delitos agravados por el

resultado, de los que nos ocuparemos seguidamente, el delito preterintencional

pertenece sustancialmente a tal categoría, separándose de ella por un motivo totalmente

extrínseco, o sea, porque nuestro Código ha hecho de él un título de delito

independiente por la frecuencia con que acaece”.

4.5. Analogía y diferencias entre la preterintencionalidad y la culpa.

La analogía entre la preterintencionalidad y la culpa es:

1) En ambas situaciones se da un resultado no querido; tanto en una como en otra, la

voluntad del agente no va dirigida a producir en definitiva, el resultado que se produjo,

como consecuencia de su acto.

2) Por otra parte, en ambas, el resultado dañoso es consecuencia directa de la conducta

voluntaria del agente, y que constituye su causa eficiente.

Se diferencian en:

a) Que, mientras en la culpa no se desea resultado dañoso alguno; en la

preterintencionalidad sí se desea y quiere un resultado dañoso, aunque de menor

intensidad, que el producido;

b) la segunda diferencia es consecuencia de la analogía del No. 2); pues mientras en la

culpa la conducta deseada es racionalmente (menor) peligrosa, en la

preterintencionalidad, la conducta es mucho más peligrosa; es conducta dirigida a

producir un daño, aunque menor, que el efectivamente producido.

4.5.1. Fundamentos.

El contenido de este subtítulo guarda relación íntima con las doctrinas que justifican la

preterintencionalidad, pero como guarda estrecha relación con los principios que antes

hemos expuesto, nos hemos inclinado por hacer aquí una breve relación de su

fundamento; por supuesto en términos generales.

Se fundamenta la preterintencionalidad en un principio que nos viene desde tiempos

antiguos; pero que solo en los últimos tiempos ha sido corroborado y perfeccionado, y

éste es “el elemento subjetivo”; sin el cual no puede afirmarse que exista delito; ni

querido directamente, ni preterintencional. En otras palabras, la culpabilidad como

carácter del delito, está unida tan íntimamente al derecho de castigar, que no pueden

admitirse excepciones, ya que esto implicaría retroceder a épocas totalmente superadas.

En vista de lo cual, el fundamento de la preterintencionalidad se encuentra en la

exigencia de que el resultado de mayor gravedad producido, ajeno al efectivamente

querido por el agente, se haya podido por lo menos prever.

4.5.2. Supuestos.

Dos supuestos establecen los autores para explicar la verdadera naturaleza de la

preterintencionalidad: a) que el daño mayor resultante del hecho preterintencional, no

sólo no fue previsto, sino que es además imprevisible; en definitiva; el hecho inicial es

doloso, pero el resultado último se debe a caso fortuito que no puede atribuirse al

inculpado, pues éste último, exime de responsabilidad criminal; b) que el daño mayor

que resulta del hecho preterintencional no fue previsto, pero sí, era previsible, situación

que da lugar a la coalición del dolo y la culpa, en el hecho preterintencional; y es la

teoría que notables penalistas han aceptado como correcta. Como puede observarse de

la lectura de las páginas anteriores, se deduce que nuestra posición es acorde con esta

última; es decir, consideramos que en la preterintención el exceso de daño resultante,

debió haberse podido, por lo menos, prever por parte del agente, es decir que si en

definitiva no fue previsto, era previsible.

A este respecto Sánchez Tejerina establece los supuestos mencionados, así: “a) que el

exceso de daño causado no fuere previsto, pero si previsible, que da lugar a la mezcla de

dolo y culpa; b) que el exceso de daño no sólo fue imprevisto, sino imprevisible, o sea

un compuesto de dolo y caso fortuito, que no puede atribuirse al sujeto activo, pues la

última no es sino una eximente”.

4.5.3. Elementos.

La preterintencionalidad se integra con estos elementos:

1) Conducta exterior del agente encaminada a causar un daño determinado, emprendida

con dolo;

2) Un resultado exterior positivo, más grave que el daño que inicialmente se propuso

causar el agente, pero que no es querido ni aceptado por él;

3) Que este exceso en el daño (o resultado definitivo) no fue necesariamente previsto,

pero sí, cabe aclarar, era previsible;

4) Relación causal.

4.5.4. Teorías de interpretación de la preterintencionalidad.

Los referentes de la dogmática penal han interpretado a la preterintencionalidad

abordándola desde concepciones como a) delito doloso; b) Como mezcla de dolo y

culpa; y c) como delito calificado por el resultado.

Es precisamente, en el estudio y análisis de estas teorías donde se ha buscado las bases y

fundamentos de la preterintencionalidad; plantearemos objetivamente las tres e

inmediatamente después de la exposición de cada una, se expondrán las críticas que se

les han hecho.

4.5.4.1. Como delito doloso.

Muchos autores, seguidores de esta teoría, llegaron incluso, a caracterizar una nueva

figura; al designar una nueva especie de dolo, el llamado “Dolo Preterintencional”.

Aunque Carrara ha sido considerado, en definitiva, como el genuino representante de la

tesis, que ve en la preterintencionalidad una colisión de dolo y culpa; también es cierto

que Carrara, cuando clasificó el homicidio preterintencional, lo hizo en “la familia de

los homicidios dolosos”, y al respecto manifestó “el homicidio preterintencional,

presupone por necesidad absoluta, el ánimo de dañar a la persona del que resultó

muerto, y esto es lo que se destaca de la familia de los homicidios puramente culposos y

lo mantiene en la familia de los homicidios dolosos”.

El argentino Eusebio Gómez adopta el criterio Carrariano, desenvolviéndolo con mayor

explicación, pero manteniéndose siempre en el planteamiento de que el homicidio

preterintencional, tiene carácter doloso en vista de que “la circunstancia de que el agente

procede con la intención de llevar a cabo un hecho contrario a la ley”.

En la misma forma que Carrara y Gómez se pronuncian los italianos Vicenzo Lanza y

Eduardo Massari, incluyendo la preterintención en la esfera del dolo, especialmente el

segundo cuando refiriéndose al homicidio preterintencional expresa “se crea un tipo de

delito especial que sustancialmente no pierde el carácter doloso”.

Manzini al tratar de diferenciar los delitos culposos y los preterintencionales (que él

llama también dolosos), se manifiesta en los siguientes términos “la diferencia entre los

delitos culposos y los así llamados delitos preterintencionales (dolosos) consiste en que,

mientras en los primeros se presupone que el agente o el omitente no se proponía

ocasionar ningún evento dañoso; en los preterintencionales, por el contrario, se

presupone que aquellos tuviesen en cuenta éste efecto lesivo (ej.: lesiones personales),

aunque lo quisieran menos grave que aquel que efectivamente se verificó (ej.: muerte)”.

Además, Manzini, después de haberse pronunciado en contra del Código Italiano que

dividía el dolo en: “puro” y “mixto de culpa”, alegando que en la preterintencionalidad

no se trata de culpa, pudiendo establecerse en ellas dos, “condiciones objetivas de

punibilidad”, concluye afirmado que en las situaciones en que incurren la

preterintencionalidad, puede imputarse “todo lo ocurrido a título de dolo”, y con las

frases suyas que transcribiremos a continuación se cae en la responsabilidad objetiva, o

al menos en lo voluntario indirecto (dolo indirecto), “no se quiere solamente lo que se

desea, sino además todo aquello que es inherente al hecho que actúa la voluntad

principal, ya sea como medio, ya sea como consecuencia probable o riesgo…, el

malhechor como el que obra legítimamente, tiende, como es lógico, a desarrollar su

programa; pero sabe, basándose en la experiencia común, cuales son las consecuencias

distintas o mayor de las esperadas, que su hecho puede producir. Por consiguiente,

sabiendo esto y queriendo, no obstante, la causa, quiere necesariamente todos los

efectos que la causa misma es susceptible de ocasionar”.

Quintano Ripollés es partidario también de la tesis de que el delito en donde concurre

la preterintencionalidad, es doloso, rechazando todo contacto con la culpa, por ser este

delito de naturaleza dolosa inicial; se expresa así: “conviene antes de pasar adelante,

afirmar de un modo categórico que la relación causal que la preterintencionalidad

ampara ha de ser efectiva y precisamente de naturaleza dolosa. El que el agente no

haya querido causar un daño de tanta entidad como el ejecutado, no implica una

modalidad de culpa, ni menos de causa, y ni aún siquiera de error, pues de existir este

sería cuantitativo y no cualitativo. La voluntad ha de ir encaminada directamente a

producir un mal intencionado, un delito con tipicidad propia, y efectivamente lo

produjo, aunque de mayor entidad.

Quizá en este sentido la redacción legal no sea demasiado exacta, pecando de extrema

amplitud, puesto que, llevada a su extremo gramatical, pudiera abarcar a las

imprudencias. Mejor se diría no haber tenido voluntad de causar un mal de tanta

gravedad como el que intencionalmente produjo. De todos modos el sentido de la

dolosidad inicial es evidente y hace innecesaria toda posterior veleidad de culpa, siendo

errónea e inaceptable la ingeniosa doctrina de la culpa mixta sostenida por Finzi”.

Un autor moderno destacado penalista y profesor de Derecho Penal, expone una teoría

con tal dominio para demostrar el carácter doloso de la preterintencionalidad, que no

resistimos la tentación de transcribirla, no estamos refiriendo a Manuel Luzón

Domingo, quien al establecer las analogías y diferencias entre la culpa y la

preterintencionalidad, expresa inmediatamente después “En consecuencia, estimamos

que en la llamada preterintencionalidad, a pesar de las analogías de construcción, no

hay duda sustancialmente común con la culpa, sin que la previsibilidad, o no, del

exceso de evento signifique nada a tal respecto, por cuya razón y puesto que no puede

caber duda de que existe culpabilidad, porque es más que la culpa y porque se da la

situación fáctica de una voluntad motora, etc., y puesto que la culpabilidad admite más

de dos grados, al no ser culpa, la preterintencionalidad es dolo, más como dolo directo

no puede ser, porque el evento realizado no ha sido el fin objetivo inmediato propuesto

por el agente y al cual ha dirigido su conducta, no cabe duda que habrá que encajarla

dentro del dolo indirecto, ya que el sujeto con voluntad consciente, realiza una

conducta que ha de producir un determinado evento.

Si bien, por error de cálculo, por desviación o por otra causa que guarde relación moral

con la conducta, el evento originado es distinto al propuesto por el agente. Ahora bien,

como la diferencia entre el evento causado y el querido indirectamente no es cualitativa

sino cuantitativa, la relevancia de esta desviación de la voluntad, que al tratar del dolo

indirecto indicamos, tan solo deberá operar también cuantitativamente y en forma

alguna creemos que deba traducirse en una desvirtuación de la calificación jurídica del

hecho por lo que la postura más correcta es la de su apreciación como atenuante.

Ha habido muchos autores más, que han sostenido la teoría, de que el hecho en que

concurre la preterintencionalidad, es constitutivo de un delito doloso; pero sólo

mencionaremos los nombres de algunos de ellos; por ejemplo, Eugenio Florián,

Vincenzo Manzini, Silvio Ranieri, Francisco Carnelutti, entre otros.

A. Críticas a esta teoría.

1) Expresemos primero, que es impropio designar la preterintencionalidad como “dolo

preterintencional, pero para hacer esta afirmación es preciso efectuar algunos

razonamientos, como son: en primer término, que el dolo ha sido aceptado como

intención, y sabemos que la “praeter intentionem, va más allá de aquélla, y en

segundo término que implica una contradicción de interpretaciones, el decir que es

intencional lo que está más allá de la intención; que es lo que significaría el afirmar

que siendo la preterintencionalidad, lo que está más allá de la intención; sea dolo,

puesto que éste, es la intención.

2) Al rechazarse el “dolo preterintencional”, como término para designar la figura

que nos ocupa, lo hacemos repitiendo a penalistas modernos, quienes han

expresado que el esfuerzo hecho para circunscribir la preterintención en la esfera

del dolo, está absolutamente destinado al fracaso, ya que su aceptación implicaría

aceptar la responsabilidad objetiva (que como vimos en las primeras páginas de

esta tesis, está totalmente superada); ya que al extender el dolo inicial del acto

querido, al resultado que se produjo sin querer, se imputaría este resultado al

agente; y lo más grave, es que se trata de la mayor consecuencia, con la imputación

de un dolo que indebidamente se extendería a ese resultado mayor, sin haberse

tenido voluntad de causarlo. Sino por una mera causa, es decir, que se haría

responsable al sujeto por el simple hecho de haberse producido objetivamente una

consecuencia más grave, que la querida.

3) Todos los autores que circunscriben la preterintención como hecho doloso, han

caído en el error de negar el elemento subjetivo en el efecto injusto; y ello es así

porque cuantos han sucedido al dolo, sea directo o indirecto, para fundamentar

aquella, es porque no han querido reconocer que solo la previsibilidad del resultado

mayor, puede en definitiva, solucionar los problemas que la preterintencionalidad

plantea. Por lo demás, otros autores no sólo niegan el elemento subjetivo, sino

incluso y con énfasis, la previsibilidad, lo que ha dado como resultado que caigan

en la responsabilidad objetiva (que en los últimos tiempos ha sido tan duramente

combatida).

4) Como mezcla de dolo y culpa.

Cuan equivocados están, quienes precisan que ésta teoría es planteada en los tiempos

modernos; cierto es que su exposición perfecta y analítica se debe a tratadistas

modernos, pero sus orígenes datan de tiempos antiguos. Aunque quienes la calificaron

originariamente, lo hicieron en forma incipiente, rudimentaria y con muchas

vacilaciones; y cuyo significado ha sido sacado por interpretaciones, precisamente

efectuadas por penalistas modernos, ello no elimina su buen juicio y por eso se les cita

en este trabajo.

Hagamos una pequeña referencia sintética, sobre los pensamientos de algunos autores;

se afirma sin lugar a dudas que ésta teoría es genéricamente italiana, cuyo precursor,

Romagnosi, estudió los casos en que “el efecto de una acción querida, sea mayor o

menor”, expresando que cuando es mayor se le atribuirá al agente; pero a la vez pone de

relieve y hace valer “las presunciones sobre el curso ordinario o conocido de las cosas o

de los hombres para atribuir a alguien la cognición de las consecuencias de un acto o de

una determinada tentativa”. Interpretadas en el fondo estas frases, resulta evidente que

Romagnosi, aún sin decirlo en forma clara y expresa, exige la previsibilidad del

resultado más grave, para poder ser imputado al agente; y en consecuencia es el primero

que señala la coalición de dolo y culpa, para calificar en estricto sentido “La

preterintencionalidad”.

El maestro Carrara, con su doble posición y las frases que usó, dio lugar a una

confusión, respecto a sus ideas, pero definitivamente, puede considerarse también como

precursor de esta teoría; para demostración de lo afirmado, transcribiremos un párrafo

de su primera posición contenida en su “Programa”, Parte General, en que habló de

“culpa informada por dolo”, pero que en absoluto pudo identificarse con la

preterintención, puesto que a continuación agrega “el grado de la imputación no se mide

ya según el criterio de la posibilidad de prever el efecto dañoso, sino según la norma del

dolo que concurre en el acto”. Pero es en un párrafo posterior, que Carrara se refiere

específicamente a la preterintención como “imputación intermedia” del hecho doloso y

del culposo, y dice “en el homicidio praeter intentionem se advierte el dolo que nace de

la intención de dañar al enemigo; pero en cuanto al efecto mortal hay culpa porque se

supone que no se previó la muerte”, como se observa, Carrara estudió esta figura,

particularmente circunscribiéndola a las lesiones seguidas de muerte, y que él llama

“homicidio preterintencional”.

Enrique Pessina opina lo mismo que los anteriores, pero no introduce nada nuevo, por el

contrario, al tratar el caso fortuito, aumenta la penalidad cuando al delito doloso se

añade “el caso”, es decir, el que se produce, sin que sea previsible su resultado más

grave (los que hoy se denominan “delitos calificados por el resultado); pero en cambio

reconoce, como sus antecesores, que hay una “culpa mixta de dolo y culpa”, la que a

diferencia de la que llama “culpa pura”; será penada condenando el hecho, que por sí

mismo es delito, agravando la pena por el resultado culposo que de él ha derivado.

También Crivellari, Marciano, Alimena, Manfredo Pinto y otros, reclaman

expresamente la previsibilidad, para configurar la preterintencionalidad, construyendo

ésta, como figura mixta de dolo y culpa.

Con idéntico matiz se pronuncia Delitala, para quien, la preterintención constituye un

delito subjetivo mixto de dolo y culpa. Adoptando similar posición Battaglini, quien

después de hacer referencia a la configuración mixta de la preterintencionalidad, apoya

su postura al decir “se precisa que lo no querido fuese previsible, aunque sea con el

empleo de una máxima diligencia.”

No hay objeto práctico de continuar relacionando los pensamientos de autores que han

sostenido esta teoría, sólo enumeraremos algunos nombres, que en mayor o menor

grado la han defendido, incluso apoyando sus razonamientos con más o menos fuerza,

al agregar el elemento de la previsibilidad; como son: Maggiore, Ottorino Vannini,

Vicenzo Cavallo, Bettiol, solo por referir algunos.

Sí, creemos conveniente, hacer relación del planteamiento que hace el maestro Jiménez

de Asúa por considerar que realiza su exposición con singular maestría y ser de los

autores modernos que la defienden; y a continuación resumiremos las objeciones que se

han hecho a esta teoría, y las correspondientes contrarréplicas a estas objeciones.

Se expresa textualmente así Jiménez de Asúa “no nos cabe duda alguna de que la

praeter intentionem es un caso mixto de dolo y culpa; dolo es cuanto al hecho lesivo que

se pretende realizar con intención (minus delictum) y culpa en orden al resultado más

grave que se produce (maius delictum). Imputar este por el mero resultado sería caer en

las superadas fórmulas de la responsabilidad objetiva… veremos que este resultado

producido, abarcando en esta consagrada denominación, sus dos conocidas formas

(inconsciente y consciente), y que su diferencia con dolo eventual es paladina…”.

B. Objeciones a esta teoría.

Uno de los autores, que más duramente ha criticado esta teoría es Eugenio Florián,

quien expresó que “dos momentos psicológicos no pueden obrar

contemporáneamente”.

Por su parte Arturo Santoro y Giovanni Leone, afirman que en el delito

preterintencional no puede hablarse de culpa mixta de dolo, puesto que el resultado es

único (efecto producido); y según ellos se podía hablar de culpa mixta de dolo, solo

cuando los resultados sean múltiples, o sea la conducta sería dolosa respecto a uno y

culposa respecto al otro.

Algunos autores, han tratado de destruir estas objeciones; así lo hace Ottorino Vannini,

quien pretendiendo contrarrestar lo dicho por Florián, dice que el homicidio

preterintencional, hay precisamente un homicidio culposo, calificado por el particular

contenido doloso de la conducta causal del reo; y en otra de sus obras, trata más

intensamente de armonizar el dolo y la culpa, expresando “no tiene, pues, sentido la

preocupación de aquellos que refutan como absurda la configuración contemporánea

dolosa y culposa de una misma acción u omisión, puesto que una acción u omisión no

es culposa o dolosa en sí misma; como tal, sino en referencia al resultado que es

consecuencia de ella; y por lo demás, se admite explícitamente en los Artículos 83 y

596 del Código Penal (Italiano) que un mismo comportamiento pueda ser

contemporáneamente doloso y culposo”.

En la misma forma se han pronunciado Bettiol y Alimena, este último expone “la

conducta puede, en verdad, considerarse bajo dos aspectos o puntos de vista, es decir,

en consideración a lo que se ha querido y respecto de lo que no se ha querido. En el

primer aspecto, la conducta es dolosa; en el segundo, es culposa”.

Incluso Antolisei, que rechaza la teoría de dolo y culpa, como configuradoras de la

preterintencionalidad, se encarga también de combatir las objeciones que se le han

hecho a la teoría mencionada; no considerando fundadas el reparo de que el dolo y la

culpa son dos actividades de la voluntad, incompatibles entre sí. “La objeción, dice, es

infundada, puesto que tal incompatibilidad sólo existe con relación a un mismo

resultado, por ser evidentemente inconcebible que el sujeto le haya querido (dolo) y no

querido (culpa) contemporáneamente.

Por el contrario, cuando en el delito existen diversos resultados es muy posible que el

agente haya querido uno de ellos y no el otro y, puesto que el segundo puede haberse

causado con un comportamiento imprudente o negligente, o sea, por culpa, la posible

coexistencia de las dos formas del elemento subjetivo de delito debe, en general, ser

admitida. Contra la teoría del maridaje de dolo y culpa se ha dicho también que en el

homicidio preterintencional se halla un solo resultado, pero ello es inexacto, puesto que

en realidad existen dos: en primer lugar, un golpe o una lesión personal (ofensa del

bien de la integridad física) y, posteriormente, la muerte (ofensa del bien de la vida). La

circunstancia de que el segundo resultado representa una especie de progresión

respecto al primero, no excluye que constituya un resultado distinto.

Queremos dejar constancia que en cuanto a las objeciones y contra objeciones, en que

se han citado párrafos de autores, han sido tomados del Tratado de Jiménez de Asúa,

Tomo VI, que hemos venido mencionando.

Respecto a la auténtica, posición de Antolisei, representante de la teoría que ve en la

preterintencionalidad, un delito calificado por el resultado; agregando así su original

postura cuando dice “la razón por la que creemos que no puede entreverse en el

homicidio preterintencional un maridaje de dolo y culpa es otra, y precisamente, el

hecho de que nuestro Código no exige que el resultado más grave se deba a

imprudencia o negligencia. En efecto, la hipótesis prevista en el Artículo 584 se realiza

con independencia de tal requisito, bastando que con actos dirigidos a golpear o herir a

una persona se determine su muerte”.

4.5.4.2.Como delito calificado por el resultado.

Llámense agravados o calificados por el resultado, aquellos delitos que experimentan

aumento de la pena, cuando se verifica un resultado dañoso posterior más grave del que

se proponía causar el agente; este resultado dañoso posterior se imputa a la persona por

el solo hecho que se ha originado de su conducta delictiva, y en consecuencia,

independientemente del dolo o de la culpa.

Pero para nuestro objetivo, es decir, para presentar la teoría de que los hechos

preterintencionales, son delitos calificados o agravados por el resultado, es preciso

hacer un poco de historia, para ver cuál ha sido su desenvolvimiento, y las razones

actuales para su rechazo, como posición que fundamenta o cualifica la

preterintencionalidad.

En Roma, el casus (caso fortuito), excluía de responsabilidad, dándole un sentido muy

amplio, pues abarcaba todo aquello que excedía a la intención; pero aún así, en muchos

supuestos no era posible negar la culpa, por lo que fuera, y así puede observarse en un

texto de Marciano en que se trata del homicidio preterintencional; Jiménez de Asúa

transcribe los párrafos en latín y a continuación los traduce y explica así: “Importa

señalar que sin ánimo de matar, no hay homicidio; pero si este se causa con medios que

racionalmente ocasionan la muerte, como la espada (gladius), entonces deberá

aceptarse indubitable el ánimo de matar, otros casos en que este ánimo no existe,

aparece el típico homicidio preterintencional si se usa masa, hierro, etc.… En este

supuesto de responsabilidad preterintencional por homicidio, se aplica extra ordineus

una pena leve y a veces idéntica a la del homicidio culposo”.

Es bien conocido, que en la legislación germánica durante mucho tiempo, imperó la

“responsabilidad por el resultado”, o sea “por la mera causa”; pero debe reconocerse

también que esa forma de responsabilidad fue común a todos los pueblos primitivos, y

que entre los Germanos, con el correr del tiempo evolucionó como hemos visto en

páginas anteriores, hasta exigir el elemento subjetivo en las infracciones punibles.

En la Edad Media, especialmente en el Derecho Canónico, aparece según frase de Von

Hippel como “una forma debilitada”, de aquella responsabilidad por el resultado, la

tesis aceptada por los italianos, del llamado dolo indirecto.

Y aquí nos encontramos con el problema de interpretar en su verdadero sentido el

famoso “versari in re illicita” (lo que versa en algo ilícito); los canositas formularon un

principio que había de tener un papel importantísimo, el de que, cuando una

determinada consecuencia de la conducta del sujeto sea de imputar a éste bajo la forma

de dolo, a él mismo débanse referir todas las ulteriores consecuencias enlazadas con

aquella originaria acción, hayan sido o no queridas por el agente.

Pero la mayoría de autores ve en esta fórmula un principio amplio, según el cual se

puede prescindir, en algunos casos de todo elemento subjetivo (voluntad, conciencia,

representación, privación, etc.), en cuanto al resultado, siempre que éste se derive de un

hecho ilícito. Pero otros autores, por ejemplo el Padre Pereda, sostienen que aquello

supondría una derogación del espíritu humanitario de la Iglesia que carga las acciones

humanas en la intención con que se ejecutan; y por ello exigen algo más que la

derivación del efecto dañoso del acto perpetrado, es decir, algo más que la mera causa;

Carrara incluso, da al “versari in re illicita” el sentido de preterintencionalidad, por

supuesto, como él la entendió.

En consecuencia, al interpretarse en el primer sentido, el versari in re ilícita,

equivaldría a los “delitos calificados por el resultado”, que incluso hasta hoy se

mantienen en algunas legislaciones penales, pero al interpretarse en el segundo sentido,

debería considerarse como antecedente de la propia preterintencionalidad, subordinada

al menos, a la posibilidad de prever el efecto más grave.

En definitiva, éste tema del versari in re illicita, ha sido objeto de las más variadas

interpretaciones, por lo que, aún hoy, los autores discrepan sobre el verdadero sentido

de esa máxima.

En la alta Edad Media española se estableció la pena, en consideración al resultado

dañoso producido; pero el autor José Orlandis, cree que existió un elemento psíquico,

que hasta podría aproximarse a la preterintención concebida presuntamente como

previsibilidad.

Al iniciarse el período codificador, los antiguos códigos comienzan a incluir los delitos

calificados por el resultado; pero es oportuno también decirlo, los antiguos códigos

italianos, al estudiar el homicidio preterintencional, lo hacen sin poder prescindir del

elemento subjetivo.

No tendría ningún objeto transcribir disposiciones de algunos códigos extranjeros que

contengan tipos de delitos calificados por el resultado; sólo los señalaremos, por

ejemplo, los de Francia, Alemania, Italia, Inglaterra, que expresan casos típicos de

responsabilidad por el mero resultado más grave.

Nos interesa aquí, sí, destacar las teorías que se han expuesto para aplicar los delitos

calificados por el resultado, y que se reducen a tres: 1º) Las que exigen la previsibilidad

en el resultado más grave (por ejemplo la expuesta por Feuerbach, Mezger, etc.); 2º)

Las que se refieren objetivamente al derecho entonces en vigencia y que consideran

que conforme a esas leyes vigente no cabe más que la responsabilidad objetiva;

pronunciándose contra ella, por considerarla fruto de tiempos pasados y superados (la

exponen: Mayer, Von Liszt, etc.); 3º) Las que pretenden justificar ésta simple

responsabilidad del resultado, por la mera relación causal, en forma objetiva (la

sostienen Von Hippel, Köhler, etc.).

Todas estas teorías, que niegan la exigencia de previsibilidad en la preterintención,

transforman el hecho preterintencional, en mero delito calificado por el resultado.

En síntesis, los delitos calificados por el resultado, que aún hoy se conservan en

algunos códigos, constituyen desde el punto de vista histórico la más típica aplicación

de la responsabilidad objetiva; en cuanto a que en ellos, irrefutablemente, el resultado

más grave no querido, se imputa y carga al sujeto, sólo sobre la base del nexo de

causalidad, y aún cuando haya sido determinado sin culpa.

Por ello esta teoría, que considera los hechos preterintencionales como delitos

calificados por el resultado, está totalmente superada, ya que como ha quedado

demostrado en páginas anteriores, se ha introducido en la actualidad el elemento

subjetivo, consistente en la exigencia de la previsibilidad en la preterintención, para

fundamentarla correctamente; y por otra parte, la responsabilidad penal, no debe

fundamentarse en el resultado, sino en la culpabilidad.