Capítulo I

Contratos de organización de la empresa

SUMARIO:

I. Arrendamiento de locales para uso distinto del de vivienda

o 1. Presupuestos críticos. Pluralidad de regímenes del arrendamiento de locales para uso distinto del de vivienda. Delimitación de la materia objeto de

examen o 2. Caracteres del contrato de arrendamiento de locales para uso distinto del

de vivienda

o 3. Fuentes de regulación del contrato. Su jerarquía normativa o 4. Elementos estructurales

4.1. Elementos personales. Los sujetos A. El arrendador: legitimación y capacidad

B. El arrendatario C. Menciones en el contrato, relativas a la legitimación y

capacidad de los otorgantes

4.2. Elementos reales A. El objeto arrendado

B. El precio 4.3. Forma 4.4. Formalidad. La inscripción en el Registro de la Propiedad: efectos

o 5. Normas específicas del arrendamiento para uso distinto del de vivienda 5.1. Artículo 30. Conservación, mejora y obras del arrendatario

5.2. Artículo 31. Derecho de adquisición preferente 5.3. Artículo 32. Cesión del contrato y subarriendo

A. Supuesto legal. Conceptos de referencia

B. Derecho a elevar la renta C. Arrendatario social

D. Notificación E. Inscripción en el Registro de la Propiedad

5.4. Artículo 33. Muerte del arrendatario

5.5. Artículo 34. Indemnización al arrendatario A. El supuesto de hecho

B. La consecuencia jurídica 5.6. Artículo 35. Resolución de pleno derecho 5.7. Artículo 36. Fianza

A. Concepto y naturaleza jurídica B. Contratos sujetos

C. Función D. Tiempo E. La obligación del arrendatario

F. La obligación del arrendador G. Actualización

H. Restitución del saldo de la fianza I. Sanciones

J. Garantías adicionales o 6. Formularios o Arrendamiento de locales para uso distinto del de vivienda

I. ARRENDAMIENTO DE LOCALES PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA

1. PRESUPUESTOS CRÍTICOS. PLURALIDAD DE REGÍMENES DEL ARRENDAMIENTO DE LOCALES PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA.

DELIMITACIÓN DE LA MATERIA OBJETO DE EXAMEN

Supuestos los conceptos previos, general de contrato de arrendamiento y específico de arrendamiento de cosas, el de inmuebles cuenta en nuestro Ordenamiento jurídico con

la regulación del Código Civil y con tratamiento legal específico y diferenciado según la calidad rústica o urbana del inmueble objeto del contrato.

A su vez, el arrendamiento de inmuebles urbanos se somete a un régimen

diversificado: a) por razón de la finalidad primordial del contrato, ya sea 1) «satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario» (art. 2 Ley 29/1994, de 24 de noviembre, de Arrendamientos Urbanos, en adelante, LAU/1994 o nueva LAU) –

«arrendamiento de vivienda»–, ya sea 2) atender a otras necesidades igualmente permanentes que exigen la ocupación de un espacio edificado (art. 3 LAU/1994) –

«arrendamiento para uso distinto del de vivienda»–, y b) según la legalidad vigente al tiempo de su perfección: 1) contratos anteriores a 9 de mayo de 1985 –fecha de entrada en vigor del RDley 2/1985, de 30 de abril, sobre medidas de política

económica («Decreto Boyer»)–, 2) posteriores a esa fecha pero anteriores a 1 de enero de 1995 –fecha de entrada en vigor de la LAU/1994 (disp. final 2ª. párr. 1º)–, 3)

contratos celebrados con posterioridad a 1 de enero de 1995, sometidos al régimen de la LAU/1994 y 4) en lo que respecta a los arrendamientos de vivienda, los celebrados

tras la entrada en vigor –el 6 de junio de 2013– de la Ley 4/2013, de 4 de junio, de medidas de flexibilización y fomento del mercado de alquiler de viviendas (esta Ley reformó en profundidad el régimen de los arrendamientos de vivienda, aunque solo

afectó a los concertados para uso distinto del de vivienda en algunos aspectos concretos, que se destacarán en las páginas siguientes).

La determinación del régimen de los contratos anteriores a la nueva LAU, subsistentes

a la entrada en vigor de ésta, se detalla mediante su complejo entramado de disposiciones transitorias, con referencia a la cronología indicada.

En estas páginas, limitadas en cantidad y en finalidad, se intenta ofrecer un examen resumido y, por fuerza, sólo atento a los grandes rasgos del arrendamiento de bienes

urbanos con un destino primordial distinto del de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario (arts. 3.1 y 2.1 LAU/1994).

Además, orientado el presente estudio a facilitar la configuración convencional de la

relación arrendaticia, no a su disputa contenciosa, la atención se centra en el régimen sustantivo instaurado por la LAU/1994. En cuanto a los mecanismos de derecho

transitorio, aquí sólo cabe sugerir un elemental apunte de los rasgos más significativos para las presentes notas, prescindiendo del abrumador casuismo de traza reglamentaria que presenta su configuración legal, y únicamente en lo que esos

mecanismos tienen de dispositivos de remisión, sin entrar en el análisis de las normas de destino, ya largos años en vigor y sobradamente jurisprudenciadas. Con esas

limitaciones, hay que distinguir:

1. Contratos anteriores al 9 de mayo de 1985, conocidos como arrendamientos de «renta antigua».

1. Los que la Ley de Arrendamientos Urbanos, Texto Refundido aprobado por D. 4104/1964, de 24 de diciembre (en adelante TRLAU/1964), califica como

arrendamientos de locales de negocio en sentido propio (arts. 1; 3.2, y 3.3 TRLAU/1964), se someten a la disp. transit. 3ª A) TRLAU/1994, que mantiene esos

contratos sujetos a la TRLAU/1964; pero, frente a la prórroga forzosa y el bloqueo de renta, beneficios del arrendatario que la nueva LAU estima excesivos: a) Introduce causas de extinción, ligadas al transcurso de ciertos plazos («períodos de extinción») y

al ejercicio de los derechos de subrogación y traspaso que reconoce, atendidas la fase en que se encuentre el contrato, el hecho de ser persona natural o jurídica el

arrendatario y, en ocasiones, la importancia económica del negocio [disp. transit. 3ª B) TRLAU/1994]. b) Establece mecanismos de actualización de la renta, según períodos de extinción del contrato y la condición de persona física o jurídica del arrendatario. La

opción de éste por la no actualización, reduce el período de extinción del contrato [disp. transit. 3ª C) TRLAU/1994].

Alguna referencia especial merece, como causa expresa de extinción de los

arrendamientos de locales de negocio celebrados antes del 9 de mayo de 1985, la jubilación del arrendatario, salvo que se produzca la subrogación del cónyuge en su

lugar.

El TS y numerosas sentencias de AA PP han declarado que el arrendamiento de local de negocio se extingue por causa de jubilación jurídica, aunque el arrendatario afectado y jubilado continúe desarrollando la actividad empresarial en el local, de modo que

producida la jubilación por declaración administrativa, la extinción del contrato locativo se produce «ope legis» , a salvo la referida subrogación del cónyuge. Entre otras puede

citarse la STS de 8 de junio de 2011 (RJ 2011, 5717).

Por otra parte, conviene señalar que el 1 de enero de 2015 quedaron extinguidos la mayoría de los arrendamientos de renta antigua, por haber transcurrido el plazo

previsto, a tal efecto, en la disp. trasit. 3ª TRLAU/1994. Excede al objeto de este trabajo detallar los supuestos en que, por excepción, se mantienen algunos de ellos; tales excepciones resultan de lo regulado expresamente en la citada disposición

transitoria.

2. Los asimilados al arrendamiento de local de negocio (art. 5.2 TRLAU/1964), se someten a la disp. transit. 4ª número 3 (TRLAU/1994), que por remisión a la disp.

transit. 3ª, apartado 4, regla 2ª, les señala un período de extinción de cinco años a partir de la entrada en vigor de la nueva LAU (párrs. 1º y 3º de la citada regla 2ª).

2. Arrendamientos de local de negocio, y los asimilados, celebrados entre el 9 de mayo

de 1985 y el 1 de enero de 1995.

Se someten a la disp. transit. 1ª, ap. 2º (LAU/1994), que mantiene esos contratos sujetos al art. 9 del RDley 2/1985, y a la TRLAU/1964. No hay, pues, modificación sino mantenimiento del régimen que los interesados pudieron libremente pactar. Pero la

tácita reconducción (art. 1566 CC), en su caso, atrae tales contratos al régimen de los arrendamientos para uso distinto de vivienda, que establece la nueva LAU.

El TS tiene declarado que la entrada en vigor del RDley 2/1985 no impide, en el

ejercicio de la libertad contractual, consagrada en el art. 1255 CC, que las partes, si así lo estipulan, puedan someterse de manera expresa o implícita, que no tácita, al

régimen de prórrogas forzosas, resultando aplicable a estos contratos el régimen de la disp. transit. Tercera LAU 1994, que pretende fijar una fecha de finalización a las

mismas ( vid. por todas, la STS de 17 de noviembre de 2011 [RJ 2012, 1506] y las allí citadas).

2. CARACTERES DEL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO DE LOCALES PARA USO

DISTINTO DEL DE VIVIENDA

El contrato de arrendamiento que se analiza es consensual (sin perjuicio de lo que se dirá a propósito del art. 37 LAU/1994 y de la aplicabilidad de los arts. 1279 y 1280

CC), sinalagmático (genética y funcionalmente), oneroso (el precio, canon o merced es elemento esencial de su estructura: v. art. 1547 CC), y conmutativo (determinadas las prestaciones en relación sinalagmática, la idea de suerte o azar es del todo ajena a la

causa típica del contrato, consistente en cambiar disfrute temporal de un espacio edificado por la contraprestación que se estipule o se regule).

3. FUENTES DE REGULACIÓN DEL CONTRATO. SU JERARQUÍA NORMATIVA

Resultan del art. 4 aps. 1 y 3 LAU/1994. Por lo que aquí interesa, el apartado 1 somete

«de forma imperativa» los arrendamientos regulados en esa ley, a lo dispuesto en los Títulos I y IV de la misma (la Ley 4/2013, de 4 de junio ha suprimido la referencia al

Título V). El apartado 3 completa el régimen estableciendo que, a salvo lo dispuesto en el apartado 1, «los arrendamientos para uso distinto del de vivienda se rigen por la voluntad de las partes, en su defecto, por lo dispuesto en el Título III de la presente

ley y, supletoriamente, por lo dispuesto en el Código Civil». Es obvio que el contenido de este Título III, subordinado a lo que pacten las partes, no tiene carácter imperativo.

Por eso, las remisiones que desde el repetido Título se hacen a otras normas del Título II, destinado a la regulación «De los arrendamientos de vivienda», aunque las de destino tengan en su sede carácter imperativo, no lo tienen, en ningún caso, respecto

de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda.

El Título I, bajo el epígrafe «Ámbito de la Ley», comprende los arts. 1 a 5. El Título IV lleva la rúbrica «Disposiciones comunes» y regula la fianza (art. 36) y la formalización

del contrato de arrendamiento (art. 37). El Título V, en los arts. 38 a 40, contenía normas sobre los «Procesos arrendaticios». Esas normas han sido derogadas por la disp. derog. única 2.6º de la LECiv/2000. Y el Título III (arts. 29 a 35) se destina a la

regulación específica «De los arrendamientos para uso distinto del de vivienda».

Precisando: Los arrendamientos concertados para uso distinto de vivienda se rigen:

a) En primer lugar por las normas imperativas contenidas en los arts. 1 a 5, los arts. 36 y 37 sobre fianzas y formalización del arrendamiento, y por lo que se dispone en los

arts. 249.6º (según redacción por Ley 19/2009, de 23 de noviembre) y 250.1º y concordantes de la LECiv 1/2000 (algunos de los concordantes fueron modificados por

la Ley 23/2003, de 10 de julio, de Garantías en la Venta de Bienes de Consumo; si bien, con el pacto de arbitraje –ya el común (Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje), ya el llamado de consumo (art. 31 de la Ley 26/1984, de 19 de julio,

General para la Defensa de Consumidores y Usuarios, en relación con la disp. adic. única de la Ley 60/2003) cuando proceda-, se puede resolver la controversia al margen

de las normas de procedimiento. La opción convencional por el arbitraje aconseja observar todas las cautelas y previsiones que el caso exija.

b) Después, se estará a lo pactado dentro de los límites del art. 1255 CC.

c) Con carácter de derecho dispositivo, supletorio de primer grado, se observará lo dispuesto en los arts. 29 a 35 LAU/1994 y, con el mismo carácter, las remisiones que

en ellos se hacen a algunos artículos del Título II.

d) Y, en último término, como derecho dispositivo, supletorio de segundo grado, se aplicará el CC (también conforme al art. 4º.3 CC) o la legislación foral o especial

aplicable, suplida en su caso por el CC (art. 13.2. Vid. , con todo, lo dispuesto en el art. 149.1.8ª CE y doctrina que interpreta su proyección sobre ese precepto del Código y

en relación con la conservación o pérdida del carácter de Derecho civil común, de este cuerpo legal).

En el arrendamiento urbano para finalidad primordial distinta de la de vivienda, hay que prestar la mayor atención a la determinación de las estipulaciones convencionales.

De ellas depende, no sólo la reglamentación específica que las partes pueden y quieran establecer, sino además, la posibilidad de excluir expresamente previsiones legales

dispositivas supletorias (de la LAU/1994 o del CC), no deseadas por los interesados. La determinación expresa de los preceptos apartados es lo aconsejable para evitar dudas sobre el alcance y significado de la reglamentación convencional. Pero es, además,

requisito de eficacia referir expresamente la exclusión a cada uno de los preceptos afectados (art. 4.4 LAU/1994) ya sea mediante su mención formalmente excluyente,

ya por consecuencia del establecimiento de reglas escritas manifiestamente incompatibles con las legales dispositivas.

La Ley 4/2013, de 4 de junio, ha introducido dos nuevos apartados (el 5 y el 6) en el

art. 4 LAU/1994. En el ap. 5, se contempla de modo expreso la posibilidad de sumisión a mediación o arbitraje, como mecanismos alternativos al judicial, para la resolución de conflictos, aunque esto ya resultaba de las leyes especiales sobre la materia: Ley

60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, modificada por la Ley 11/2011, 20 mayo, y Ley 5/2012, de 6 de julio, de mediación en asuntos civiles y mercantiles. En el ap. 6,

se regula la posibilidad de señalar las partes contratantes una dirección electrónica a los efectos de realizar las notificaciones previstas en esta ley, siempre que se garantice la autenticidad de la comunicación y de su contenido y quede constancia fehaciente de

la remisión y recepción íntegras y del momento en que se hicieron (lo que se conoce en el ámbito de las comunicaciones electrónicas, como autenticidad, identidad y no

repudio).

4. ELEMENTOS ESTRUCTURALES

4.1. Elementos personales. Los sujetos

El art. 1546 CC precisa la terminología legal con que se designa a las partes según el contenido obligatorio correspondiente a su respectiva posición en el contrato. Por lo

que atañe al de arrendamiento para uso distinto del de vivienda, usando del precepto en lo que interesa, puede apuntarse que se llama arrendador al que se obliga a ceder (temporalmente) el uso de un espacio edificado, para finalidad primordial distinta de la

de satisfacer la necesidad permanente de vivienda del cesionario, y arrendatario a éste, que adquiere y se obliga a pagar el uso cedido del inmueble urbano.

A. El arrendador: legitimación y capacidad

El arrendador ha de contar con legitimación y capacidad para otorgar el contrato.

a) La legitimación la confiere la titularidad sobre un derecho susceptible de ser arrendado. Pero también, en general, el poder voluntario o la representación legal de

quien ostenta esa titularidad.

El art. 1548 CC, de los del último grado supletorio, según ya se ha dicho, para el régimen de los arrendamientos que aquí se examinan, enuncia una regla de

legitimación (no de capacidad) que puede ser útil ante la falta de una norma específica sobre el particular:

«Art. 1548. Los padres o tutores, respecto de los bienes de los menores o

incapacitados, y los administradores de bienes que no tengan poder especial, no podrán dar en arrendamiento las cosas por término que exceda de seis años.»

El contrato de arrendamiento se ha estimado, en general, acto de administración. Pero,

según el art. 2.5º LH, antes de su reforma por la LAU/1994 (disp. adic. 2ª), eran inscribibles en el Registro de la Propiedad

«5º. Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles por un período de más de seis años, o aquellos en los cuales se hayan anticipado las rentas de tres o más, o

cuando, sin concurrir ninguna de estas circunstancias, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban.»

De la relación entre las dos normas transcritas, dedujo la doctrina que el

arrendamiento inscribible era, por lo menos, acto de administración extraordinaria o, muy probablemente, de disposición; y que la limitación del art. 1548 se explicaba por

la posibilidad de inscribir el arrendamiento concertado para una duración superior a seis años. Y si ese otorgamiento requería poder especial, atendido el espíritu y finalidad de la norma, otro tanto habría que entender respecto de cualquier contrato de

arrendamiento susceptible de inscripción.

Después de la reforma, el art. 2.5º LH declara inscribibles en el Registro de la Propiedad

«5º Los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles, y los subarriendos, cesiones

y subrogaciones de los mismos.»

Por consiguiente, parece razonable deducir que los contratos de arrendamiento regulados por la LAU/1994 son seguramente actos de disposición que requieren esa

legitimación en el arrendador. Y que para otorgarlos sobre inmuebles urbanos, con finalidad distinta de la de vivienda, sólo están legitimados los titulares dominicales y quienes lo sean de derechos que confieran facultad de uso y disfrute del inmueble y la

de disponer del mismo, hasta donde implica el arrendamiento (por ejemplo, el usufructuario del local). Aunque no hay unanimidad doctrinal sobre este punto, es

aconsejable que en el arrendamiento inscribible, los cotitulares del derecho que se arrienda procedan de acuerdo con lo que dispone el art. 397 CC ( STS 28 de marzo de 1990 [RJ 1990, 1735]).

Los arts. 878 CCom y 1914 CC, desactivan las facultades de administración de los

quebrados y concursados, respecto de los bienes de la masa, y les privan de

legitimación para otorgar este contrato, a consecuencia de la limitación que la declaración de concurso o quiebra impone a su autonomía contractual; no a su

capacidad de obrar que, a mi juicio, permanece intocada. Por ello entiendo que, si se vulnerase esa limitación, el contrato sería nulo; no simplemente anulable. Los

suspensos necesitan del concurso de los interventores (art. 6º.2º Ley de Suspensión de Pagos, de 26 de julio de 1922), exigencia lógica para que los acreedores puedan controlar la situación patrimonial origen de la suspensión, que es referencia objetiva

del eventual convenio.

La Ley Concursal 22/2003, de 9 de julio, a su entrada en vigor el uno de septiembre de 2004, deroga, por lo que aquí interesa los arts. 1912 a 1920 del CC (disp. derog. única

ap. 3.2º) y los arts. 870 a 941 del CCom (ap. 3.3º), y funde el régimen de la suspensión de pagos y quiebra, en un único procedimiento concursal cuyos efectos

sobre las facultades patrimoniales del deudor se deberán fijar en el auto de declaración del concurso (art. 21.2). De acuerdo con lo establecido en el art. 40, se distingue entre el concurso voluntario y el necesario. En el primero, se conservan las facultades de

administración y disposición por parte del deudor, si bien controladas por los administradores concursales (art. 40.1). En el necesario se suspenderá al deudor en el

ejercicio de tales facultades siendo sustituido por los administradores (art. 40.2). No obstante según dispone el art. 40.3, el juez «razonadamente» podrá imponer la suspensión en el voluntario o la mera intervención en el necesario; decisión que, en

todo caso, es susceptible de ser modificada posteriormente. Por último, el art. 40.7 determina la posible anulación de los actos que se realicen con infracción de lo

dispuesto sobre la situación vigente del concursado. La legitimación activa, sujeta a los requisitos y circunstancias que el propio art. 40.7 determina, se reserva a la administración concursal.

Cuando se trate de arrendar locales de la comunidad conyugal, habrá que prestar

especial atención al régimen económico, que convendrá citar en la parte expositiva del contrato de arrendamiento, con transcripción de las cláusulas determinantes de la

legitimación para otorgarlo. Si el local tiene carácter ganancial, se ha escrito atinadamente que su arrendamiento requiere, como regla general, el consentimiento de ambos cónyuges (art. 1375 CC) o la autorización judicial que supla la negativa

infundada o imposibilidad de alguno de ellos (art. 1376 CC). Pero si el local hubiese sido adquirido de resultas del ejercicio del comercio por uno de los consortes, podrá

éste arrendarlo por sí solo (art. 6 CCom). Debe tenerse en cuenta, además, que la administración conferida a uno solo de los cónyuges, en los casos del art. 1388 CC, no

le habilita para celebrar ese contrato sobre tales bienes, y necesitará para ello de autorización judicial (art. 1389 párr. 2º CC).

Respecto de la legitimación de los tutores, el art. 271 CC contiene dos reglas que parecen contradictorias: En el ordinal 2º, exige autorización judicial para «gravar

bienes inmuebles» o «celebrar contratos o realizar actos que tengan carácter dispositivo y sean susceptibles de inscripción». Se trata de la regla de legitimación que

aquí se considera. Pero en el ordinal 7º limita la exigencia de aprobación judicial a los arrendamientos que los tutores celebren, por tiempo superior a seis años, sobre los bienes del tutelado y en su representación. Cabe entender que la regla del ordinal 7º

se refiere sólo a los arrendamientos que no son inscribibles. Y ya se ha dicho que lo son los de locales, celebrados con finalidad distinta de la de vivienda, con

independencia de su duración. Con esa interpretación, que aquí se defiende, necesitarán de autorización judicial los padres (art. 166. párr. 1º CC, a salvo el caso del menor que con dieciséis años cumplidos consienta el contrato en documento

público –art. 166 párr. 3º CC–) y los tutores (art. 271.2º CC) para otorgar el contrato de arrendamiento de locales de los tutelados, y en su representación, con finalidad

distinta de la de vivienda y cualquiera que sea la duración pactada.

b) También la regla de capacidad (aptitud del sujeto por el grado de su integración como tal sujeto) es tributaria de aquella interpretación de los arts. 1548 CC y 2.5º LH.

Si el arrendamiento inscribible –cualquiera que sea su duración– es acto de disposición, no pueden otorgarlo, por sí, desde luego los menores no emancipados porque no

pueden prestar consentimiento contractual (art. 1263 CC). Pero tampoco los menores emancipados, a menos que concurra el consentimiento de sus padres o de su curador (art. 323) o, en su caso, el de su cónyuge mayor de edad, si el local objeto del

arrendamiento fuera común. Respecto de los mayores incapacitados se estará a las determinaciones de la sentencia (art. 760.1 LECiv/2000).

B. El arrendatario

Ni en la LAU/1994 ni en el CC se establece regla de capacidad respecto del

arrendatario. Por consiguiente bastará con la general para obligarse por contrato (art. 1263 CC).

C. Menciones en el contrato, relativas a la legitimación y capacidad de los otorgantes

Considerada la trascendencia que las reglas de legitimación y capacidad aplicables al

otorgamiento de este contrato tienen sobre su validez y eficacia, deben expresarse en el documento (observación que implica ya el consejo de optar desde el principio por la forma escrita), como datos de identidad, en lo procedente y, sobre todo,

documentadas hasta donde sea posible, como antecedente del reconocimiento recíproco de aptitud que, respecto de los conceptos de intervención, formulen las

partes intervinientes.

4.2. Elementos reales

Son el objeto que se arrienda y el precio. La fianza no debe ser incluida entre los elementos reales constitutivos sino en el capítulo de efectos, entre los de carácter

obligatorio y origen legal que el contrato ya celebrado genera.

A. El objeto arrendado

El objeto arrendado –art. 3.1 LAU/1994– es «una edificación» que «tenga como destino primordial uno distinto del establecido en el artículo anterior», que en su

apartado 1 se refiere al «arrendamiento que recae sobre una edificación habitable cuyo destino primordial sea satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario».

Tanto el arrendamiento de vivienda como el concertado para uso distinto del de

vivienda, recaen sobre una edificación (ante la falta de criterio establecido por el TS, se discute en el ámbito de las AA PP, si puede considerarse como tal una plaza de garaje

constituida como finca independiente y no como anejo a la vivienda o local –cfr. SAP Murcia de 8 de junio de 2010 [AC 2010, 1324], que responde en sentido negativo; en ella puede encontrarse amplia cita de sentencias en este mismo sentido y en el

opuesto–). Pero de la ley se infieren dos notas que permiten especificar esa referencia

en cuanto a los arrendamientos de la segunda clase. Una de esas notas es negativa y parece apuntar una mera posibilidad objetiva, circunstancial (no un requisito

necesario): se omite la exigencia expresa de habitabilidad y con ello se da entrada a la posibilidad de contratar ese arrendamiento sobre edificaciones no aptas para vivir en

ellas ( vid. , sin embargo la SAP Vizcaya 4/2002 [Sec. 5ª] de 8 de enero [JUR 2002, 85951], que refiere la nota de habitabilidad que exige el art. 1.1 LAU/1994 al inmueble arrendado con finalidad distinta de la de vivienda); en su caso, es recomendable

hacerlo constar así expresamente. La otra nota es funcional y seguramente se inserta en la causa del contrato, que se concierta, no para vivir permanentemente en el local

arrendado, sino para otra finalidad primordial distinta: Así, «los celebrados para ejercerse en la finca una actividad industrial, comercial, artesanal, profesional, recreativa, asistencial, cultural o docente, cualquiera (sic) que sean las personas que

los celebren» (art. 3.2 LAU/1994).

Esta delimitación general resulta matizada por ciertas exclusiones y asimilaciones que establece la Ley, respecto del régimen de esos arrendamientos. Así, el art. 5 enumera

ciertos supuestos que, pese a recaer sobre edificaciones, quedan excluidos del ámbito de aplicación de la LAU/1994. Interesan, en especial, dos de sus apartados. En primer

lugar, el ap. c), en cuanto aplicable tanto al arrendamiento de viviendas como al concertado para uso distinto. Se trata de los contratos en los que se arrienda una finca con casa habitación, y tienen por finalidad primordial el aprovechamiento agrícola,

pecuario o forestal del predio. Tales contratos se remiten al régimen de los arrendamientos rústicos. En segundo lugar, el ap. e), añadido por la Ley 4/2013, de 4

de junio, que excluye determinados arrendamientos para uso turístico, que hasta ahora se regían por la regulación, en la LAU, de los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, como arrendamientos de temporada.

El art. 3.2 califica de arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda, los de

«fincas urbanas celebrados por temporada, sea ésta de verano o cualquier otra». El dato relevante para la asimilación que se dispone, es que el contrato se celebre

precisamente por temporada; es decir, que la consideración de la temporada se inserte por las partes en la relación sinalagmática contractual o, dicho con perspectiva estructural, en la propia causa del contrato. Sin embargo, falta toda determinación

legal de lo que haya de entenderse por «temporada» como contenido contractual. El concepto es tributario de las referencias al carácter «primordial» de la finalidad y la

descripción legal de ésa como «necesidad permanente de vivienda del arrendatario», que habrán de ser interpretadas con arreglo a los criterios que establece el art. 3 CC,

teniendo en cuenta las circunstancias personales concurrentes en el arrendatario.

Los motivos del arrendatario no afectan a la asimilación legal. De modo que incide en el supuesto asimilado el contrato de arrendamiento que se celebra por temporada, aunque la ocupación que la temporada permite, cubra la necesidad de vivienda del

arrendatario. La ocupación efectiva es también, a estos efectos, irrelevante; salvo que de sus circunstancias quepa deducir que las partes han novado la relación arrendaticia

inicialmente pactada, sustituyéndola por otra destinada a satisfacer la necesidad permanente de vivienda del arrendatario. Y no se asimila al arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda aquel que se conviene, sin limitación a temporada,

sobre local habitable que es ocupado sólo en ciertos períodos de tiempo calificables cronológicamente de temporada (por ejemplo, días lectivos o laborables). Tales

supuestos deben estimarse incluidos en el art. 7 LAU/1994.

La trascendencia que las exclusiones y asimilaciones mencionadas tienen sobre el régimen aplicable al contrato, aconseja reflejar en él, con toda claridad, la información

necesaria sobre la finalidad, en los concertados para aprovechamiento agrícola, pecuario o forestal del predio, y las circunstancias personales concurrentes en el

arrendatario, así como en el uso que haga de la vivienda arrendada su familia, en cuanto esos datos ayuden a resolver si el uso intermitente de la edificación arrendada cubre o no lo que ha de calificarse como la necesidad permanente de vivienda. Sin

perjuicio de las preferencias del profesional por una determinada composición formal, creo que estructuralmente el lugar adecuado para facilitar esa información es el que

precede, con el juicio de capacidad, a la parte expositiva del documento; precisamente cuando los intervinientes indican y califican el contrato que quieren celebrar; porque con esa referencia, en este caso típica, queda expresada la causa, con los matices que

la especifican.

B. El precio

No hay previsión legal alguna, ni imperativa ni dispositiva, sobre la renta ni sobre su actualización. Por consiguiente, habrá que estar a lo pactado (art. 1555.1º CC). Pero

teniendo en cuenta que el contrato que se examina es típico, sinalagmático y oneroso, la falta de contraprestación es incompatible con el tipo; de modo que, sin precio, el

contrato sería nulo como arrendamiento, por excluir su función social típica y por falta de uno de sus elementos reales, de carácter esencial (arg. art. 1547 CC). Si no se puede probar que ha mediado precio, a efectos jurídicos es como si faltara, sin

perjuicio de la posible conservación de una relación contractual en concepto de comodato, si de los términos en que se hubiesen pronunciado las partes, fuera posible

deducir su voluntad de producir ese efecto (arg. arts. 1740 y 1741 CC). Como el contrato es, además, conmutativo, el precio ha de ser cierto (art. 1543 CC), requisito que puede resolverse según las reglas establecidas para la compraventa, pero teniendo

en cuenta que el precio se descompondrá en las prestaciones sucesivas que se hayan acordado o se deduzcan (art. 1581 CC) de su configuración ordinaria como obligación

de tracto sucesivo.

Respetados esos límites, los contratantes pueden pactar libremente la magnitud del precio. No es necesaria la directa expresión de su cuantía, siempre que pueda ser

determinada sin necesidad de nuevo convenio entre los contratantes (art. 1273 CC). Si esa determinación no es posible se aplicará el art. 1547 CC, previsto para un contrato, estructuralmente completo, que ya ha comenzado a ejecutarse. Pero si el precio no ha

sido objeto del consentimiento, falta el contrato, y la consecuencia será la del art. 4 CC (hoy 6º.3) en relación con el art. 1255 CC, y no la del art. 1547 CC (STS 7 diciembre

1965).

Las referencias legales al pago en metálico (art. 17.3 LAU/1994), a las cantidades abonadas (art. 17.4), y otras, aunque establecidas por la ley en sede de arrendamiento de viviendas, inclinan a pensar que el legislador ha considerado natural pactar la renta

en dinero o signo que lo represente (por ejemplo, cheques). Cabe, sin embargo, en cosas distintas de dinero o signo equivalente. Pero en tales supuestos se deberá apurar

la claridad en las estipulaciones, para evitar que la contraprestación pierda certeza –art. 1543 CC–; o presente rasgos aleatorios propios de otros contratos; o, en general,

induzca a duda sobre el tipo de contrato celebrado (por ejemplo si, lo que es perfectamente legítimo, se pacta como prestación del arrendatario la realización de obras o mejoras en el local arrendado); o emborrone la respectiva posición que en él

corresponde a las partes. No hay en el arrendamiento para uso distinto del de vivienda

( vid. , en contra, para el de viviendas, art. 17.2 «in fine» LAU/1994) obstáculo para pactar el adelanto o adelantar la renta correspondiente a mensualidades futuras.

La fijación en una cantidad alzada o en cantidades periódicas; la periodicidad en su

caso; el tiempo (anticipadamente o por períodos vencidos), el lugar, la forma de pago; su prueba –régimen y medios (arg. art. 17.4 LAU/1994)–; la especificación de los

conceptos (renta, gastos) y determinación del período de renta cuyo pago acredita; el régimen de gastos y, en su caso, las garantías; las cláusulas de estabilización que

convengan a los contratantes, son también extremos ofrecidos a su autonomía, dentro de los límites establecidos en el art. 1255 CC, suplida, en su caso, por las normas de este cuerpo legal.

La renta, trabada en sinalagma con la prestación del arrendador, se debe por el uso

que se haya hecho de ésta, aunque exceda de lo pactado o consentido por el arrendador. Pero, aunque eso sea consecuente con el sistema y tenga apoyo

jurisprudencial (para el arrendamiento de viviendas, vid. STS 30 noviembre 1992 [RJ 1992, 9456]), conviene a este respecto tanto pactar expresamente la retribución del uso que se haya hecho, en todo caso, como que no se deberá renta alguna si la cosa

no se ha entregado en las condiciones acordadas.

Cuando se reclama, por quien ha perdido la condición de propietario-arrendador (al haber transmitido el dominio de la finca a un tercero, que se subroga en su lugar en los

términos del art. 29 LAU) el pago de rentas devengadas durante el período en que ostentaba dicha cualidad, debe acreditarse que al tiempo de la transmisión se hizo

expresa reserva del crédito que se hubiera generado por rentas vencidas y no satisfechas en tal momento, pues de otro modo el crédito generado pasa, al igual que el resto de derechos derivados del contrato de arrendamiento, al nuevo propietario (

SAP Valladolid 245/2004 [Sección 1ª], de 16 de julio [JUR 2004, 202709] y SAP Valladolid 90/2004 [Sección 1ª], de 8 de marzo [JUR 2004, 112240]).

4.3. Forma

Con la rúbrica «Formalización del arrendamiento», el art. 37 LAU/1994 concede a las

partes el derecho de compelerse recíprocamente a dar forma escrita al contrato de arrendamiento, haciendo «constar la identidad de los contratantes, la identificación de la finca arrendada, la duración pactada, la renta inicial del contrato y las demás

cláusulas que las partes hubieran libremente acordado».

Con arreglo al art. 4.1 LAU/1994, el art. 37 es imperativo. Pero esa norma no impone forma alguna para el contrato, sino la facultad de exigirse recíprocamente las partes, la

formalización por escrito ( SAP Valencia 247/2000 [Secc. 3ª] de 20 de noviembre [JUR 2001, 51208]). Ése es el objeto de la imperatividad, y significa que no sería válido un

pacto dirigido a excluir tal facultad. Por lo demás, el contrato de arrendamiento urbano es consensual y de forma libre, incluida la verbal ( vid. SSTS 9 junio 1986 [RJ 1986, 3302], y 18 noviembre 1991 [RJ 1991, 8409]). La facultad de compelerse

recíprocamente a recoger por escrito el contrato ya celebrado, lo demuestra. Es, claro está, altamente aconsejable, para dar fijeza a los términos de la relación arrendaticia y

a efectos probatorios, la forma escrita. Pero, inobservada, cabe usar, a tales efectos, de todos los medios admitidos en Derecho.

Válido el contrato de arrendamiento, incluso verbalmente celebrado, cuestiones de prueba al margen, pueden las partes reclamar su eficacia específicamente contractual

sin necesidad de la previa constancia escrita de sus elementos esenciales. Los datos que, según el art. 37 párr. 2º LAU/1994, han de recogerse en la formalización por

escrito son sólo descripción del panorama objetivo sobre el que recae el consentimiento y responden a la misma regla de libertad. Pero si, como es sabido, el consentimiento se manifiesta por el concurso de la oferta y de la aceptación sobre la

cosa y la causa que han de constituir el contrato (art. 1262 párr. 1º CC), es obvia la conveniencia de constatar con la mayor exactitud posible esos extremos en los que

anida la estructura esencial del contrato (art. 1261 CC) y cuantos sirvan para delimitar el ámbito de la reglamentación contractual.

El art. 37 concede la facultad de exigir la forma escrita; no se refiere a la escritura

pública. Pero como es atributivo y no limitativo, arrendador y arrendatario pueden compelerse recíprocamente a esa formalización pública, con apoyo en el art. 1279 CC, que conserva intocada su vigencia también para los arrendamientos urbanos, y hoy

debe leerse, respecto de los que regula la LAU/1994, al margen de la previsión del art. 1280.2º, aplicable seguramente, en lo que toca a esos contratos, sólo a los excluidos

de la nueva regulación especial. El ejercicio de la facultad que reconoce a las partes el art. 37 LAU/1994, no excluye en modo alguno su derecho a usar después de la que concede el art. 1279 CC; de modo que un arrendamiento verbalmente convenido

podría formalizarse después por escrito, en documento privado y, más tarde, a instancia de arrendador o arrendatario, en escritura pública. Por lo demás, pactar

inicialmente o exigir después la formalización del contrato de arrendamiento en escritura pública será lo más conveniente para el arrendatario si es que quiere inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad (arts. 3 LH y 2 RD 297/1996, de 23 de

febrero). El procedimiento para exigir judicialmente, en su caso, la formalización del contrato era, según el art. 39 LAU/1994, el juicio de cognición, regulado por D. 21 de

noviembre de 1952. La LECiv/2000 deroga expresamente los arts. 38 a 40, inclusive, contenido del Título V de la LAU/1994 (disp. derog. única 2.6º) y ese Decreto (disp. derog. única 2.18º). Ya en vigor la LECiv/2000 (disp. final 21ª), hay que estar a lo

dispuesto en la nueva ley rituaria ( vid. especialmente, art. 249. 6º, por el punto examinado y art. 708 acerca de la condena a la emisión de una declaración de

voluntad).

Aunque la doctrina se inclina en favor de la aplicabilidad del art. 37 a los contratos de cesión y de subarriendo, si éstos se celebraran verbalmente (opción radicalmente

desaconsejable), convendrá pactar expresamente la facultad de exigir su formalización por escrito. Como es obvio, lo más difícil será la prueba de haberse celebrado esos contratos y de su contenido.

4.4. Formalidad. La inscripción en el Registro de la Propiedad: efectos

Perfeccionado el contrato con arreglo a las normas generales (arts. 1258 y 1262) y, en

su caso, formalizado inicialmente o elevado después a escritura pública, cualquiera de las partes puede presentarla en el Registro de la Propiedad (art. 6 LH) y solicitar la

inscripción del arrendamiento. Con ella, nada se añade a la estructura contractual, ya completa; en cambio, se potencia su eficacia que trasciende a las partes y, desde la

inscripción, alcanza a los terceros.

Los elementos normativos del régimen de acceso al Registro de la Propiedad, de las relaciones de arrendamiento sobre bienes inmuebles –rústicos o urbanos–, se

encuentran dispersos entre la LH, el CC, y la LAU. Además, la evolución legislativa en el tratamiento de la relación arrendaticia inmobiliaria ha determinado una sucesión de

sistemas que es necesario considerar en méritos de su vigencia, al menos transitoria, y por la información que proporcionan para el entendimiento del criterio legal vigente, cuya interpretación jurisprudencial suscita no pocas dudas.

La LH de 1861 admitió la inscripción de ciertos arrendamientos sobre bienes inmuebles, pero fue con la LH de 1869 cuando se compuso el art. 2.5º, con las decisiones que se han mantenido en vigor hasta la reforma del precepto por la disp.

adic. 2ª.1 de la LAU/1994: La inscripción, como ya se ha dicho, quedaba limitada a los contratos que se hubieren concertado por un período superior a seis años, o los en que

se hayan anticipado las rentas de tres o más años o cuando, sin concurrir ninguna de estas condiciones, hubiere convenio expreso de las partes para que se inscriban. En la Exposición de Motivos de la LH de 1861, el legislador expresó la razón y las

consecuencias de esta apertura del Registro público a las relaciones de arrendamiento inmobiliario: con ella –manifiesta la Comisión redactora de la ley– va implícito el

establecimiento de un derecho real.

El CC enlazó a este planteamiento dos preceptos en directa correspondencia con los de la LH, y uno más, de significado ancilar. Éste es el art. 1280.2º que exige documentar públicamente los arrendamientos de bienes inmuebles cuando se concierten «por seis o

más años» –un chirrido innecesario con el texto hipotecario del art. 2º.5º que exigía «más de seis años»– y deban perjudicar a tercero. Los otros dos preceptos son los

arts. 1549 y 1571.

El art. 1549 CC dispuso la inoponibilidad respecto de terceros –«no surtirán efecto»–, de «los arrendamientos de bienes raíces que no se hallen debidamente inscritos en el

Registro de la Propiedad». Así, la inscripción del arrendamiento lo impone frente a quien, practicado el asiento, adquiere la finca arrendada, algún derecho real sobre ella, o el derecho del arrendador en cuanto tal; o frente al adquirente anterior en el título,

pero no en la inscripción, a la del arrendamiento. El art. 1571 reconoció al comprador de una finca arrendada el derecho a que termine el arrendamiento, vigente al

celebrarse la venta (principio venta quita renta), salvo pacto en contrario y lo dispuesto en la LH; referencia esta última que alude a la eficacia, frente a tercero, del arrendamiento de inmuebles inscrito en el Registro de la Propiedad conforme al art.

2º.5º de esa Ley.

Marginando preocupaciones dogmáticas (incluida la afirmación transcrita de la Exp. Motivos de la LH de 1861), parece atinada la opinión de quienes estiman que el acceso

al Registro de la Propiedad, de ciertos arrendamientos sobre inmuebles, se concedió con la finalidad de darles estabilidad y limitar el principio de la «Lex emptorem» a los supuestos de falta de inscripción. La STS 4 de julio de 1896 estimó que el conocimiento

del arriendo por parte del adquirente le impide escudarse en el art. 1549 CC. Es lógico que así sea. Los derechos, reales o personales, han de respetarse por todos. Lo que

ocurre es que, en ciertas condiciones, no se pueden ejercitar frente a quienes han podido confiar lealmente en su inexistencia. Pero quien la conoce, carece de buena fe

para alegar lo contrario. El Registro no añade nada a la calidad o respetabilidad del derecho, salvo la cognoscibilidad. De modo que no se inscribe un derecho porque valga más, como tal derecho; sino que es más eficaz porque se inscribe; pero, frente a quien

lo conoce, debe valer tanto y ser tan eficaz inscrito como no inscrito. Con todo, hay

otras opiniones tan contrarias (un ejemplo de lo que aquí se critica, ofrece la AAP Madrid 563/1997 [Secc. 21ª], de 1 de abril 2000 [AC 2000, 1764], Fundamento de

Derecho Tercero), como autorizadas. Y, argumentos aparte, no cabe duda de que la seguridad de los derechos inscribibles se obtiene precisamente a partir de su

inscripción en el Registro de la Propiedad.

Desde luego, en el régimen del CC, el arrendador podía convenir con el arrendatario la extinción del arrendamiento en caso de transmisión a tercero de la finca arrendada. Y

podía pactar en su día, con el tercero adquirente, que éste respetase el arrendamiento en los términos estipulados por el arrendador transmitente y el arrendatario, configurando esta segunda hipótesis como estipulación en favor de tercero (art. 1257

párr. 2º CC), o trabando el compromiso del adquirente en estricto sinalagma con la contraprestación destinada, con carácter final, al transmitente. Las circunstancias e

intereses de las partes habrían de tenerse muy en cuenta para la configuración de esos pactos, su naturaleza y contenido. Pero si nada de ello se hubiera estipulado, el art. 1571 CC concedió al tercero ( vid. arts. 659 y 1257 párr. 1º CC) comprador de finca

arrendada, o adquirente por título análogo, el derecho de extinguir el arriendo, salvo cuando éste resultase protegido por la publicidad registral.

El RH dedicó a las relaciones arrendaticias otras tres previsiones: En el art. 13 dispuso

la inscribibilidad de los subarriendos, subrogaciones y cesiones de arrendamientos que reunieran los requisitos –«circunstancias»– del art. 2º.5º LH; y la de las retrocesiones en todo caso. El art. 14 admitió la posibilidad de inscribir el contrato o pacto

convencional de opción de compra y, en el último párrafo, la inscribibilidad de aquel pacto, inserto en un contrato de arrendamiento. En el art. 15 reguló la constatación

registral del derecho de retorno, figura exclusiva del arrendamiento urbano y de muy discutibles credenciales en lo tocante a la jerarquía normativa de su formulación.

Así ensamblado, el sistema resultaba aplicable respecto de todos los arrendamientos

de bienes inmuebles. Pero la TRLAU/1964 extrajo de ese régimen los arrendamientos urbanos por ella regulados. En efecto, el art. 57 dispuso su prórroga, forzosa para el arrendador y potestativa para el inquilino o arrendatario, aun cuando un tercero

suceda al arrendador en sus derechos y obligaciones. Con ello, se impuso al tercer adquirente de la finca arrendada, o de derechos reales sobre ella, la eficacia de los

arrendamientos citados, sin necesidad de publicidad registral. Se dijo entonces, con intención retórica que alcanzaba a los arrendamientos regidos por la TRLAU/1964, que podría afirmarse su naturaleza más que real, puesto que producían efectos frente a

terceros sin necesidad de inscripción.

El RDley 2/1985, de 30 de abril, en su art. 9 suprimió la prórroga forzosa como contenido legal e inderogable del contrato de arrendamiento urbano, respecto de los

concertados a partir del 9 de mayo de 1985 (día de publicación y entrada en vigor de la norma). Quedó, sin embargo, a salvo la posibilidad de pactarla con la duración y en los términos que decidieran las partes. Para los contratos celebrados antes, conservó

toda su vigencia el art. 57 TRLAU/1964. Y, salvo lo dicho respecto de la prórroga, también para los concertados después, quedó intocado el precepto; de modo que la

subrogación del adquirente de la finca arrendada en la posición del arrendador, en los términos indicados, y la oponibilidad del arrendamiento frente a cualquier adquirente

posterior de derechos reales sobre la finca arrendada, se producirá hasta el transcurso de la duración legalmente impuesta o libremente estipulada, ya se trate del plazo convencional, ya de la prórroga o prórrogas pactadas entre arrendador y arrendatario,

al principio o convenidas después, con independencia de que el contrato se haya

inscrito, o no, en el Registro de la Propiedad. La doctrina se refiere, en este sentido, a las SSTS 26 de marzo de 1953 (RJ 1953, 593), y 6 de mayo de 1959 (RJ 1959,

2899).

Entiendo que a efectos de la oponibilidad frente a tercero, del contrato subsistente, precisamente en los términos establecidos por las partes, es irrelevante el momento y,

en su caso, la unidad o pluralidad documental que da su configuración al contrato. Todo el tiempo anterior a la transmisión es tiempo hábil para que las partes

establezcan, añadan, eliminen o modifiquen lo que estimen conveniente. Otra cosa es que el arrendatario pueda, o no, acreditar frente al tercero adquirente esas vicisitudes. Para ello cuenta con todos los medios de prueba admitidos en Derecho. El adquirente

tercero tiene esa condición tanto frente al contrato documentado inicialmente como respecto de lo que, sobre ese mismo arrendamiento, se convenga y documente con

posterioridad. Adquirir por otro título la edificación arrendada no implica convertirse en parte del contrato de arrendamiento, sino quedar subrogado, porque así lo dispone la ley, en la relación arrendaticia convenida antes entre el arrendador transmitente y el

arrendatario. Frente a ese contrato todo el que no es parte es tercero. Quien permanece siempre y del todo, ajeno a esa u otra cualquiera relación jurídica trabada

entre otros, es el llamado «poenitus straneus» . Quien se desplaza de ese ámbito de indiferencia y se traba a la relación jurídica ajena, adquiriendo de una de sus partes lo que fue objeto de tal relación (en este comentario, un contrato de arrendamiento para

uso distinto del de vivienda y todo lo demás pactado por arrendador y arrendatario), es parte en el contrato mediante el cual adquiere lo arrendado, pero es tercero –ya no

«poenitus straneus» , sino tercer adquirente– respecto del contrato que dio a lo que adquiere la configuración con que lo adquiere. Y como tercero le designa y le vincula el art. 57 TRLAU/1964.

Con todo, frente a lo que aquí se defiende, hay que contar con la opinión autorizada de

quien niega que puedan oponerse al adquirente de la cosa arrendada los pactos o autorizaciones contenidos en documentos privados independientes del que formalizó el

arrendamiento, no conocidos ni reconocidos por el adquirente, a quien esa opinión considera tercero respecto de tales documentos –se cita la STS 14 de mayo de 1962 (RJ 1962, 2358) y otra jurisprudencia que a veces ciñe el alcance de la subrogación al

texto del contrato ( SSTS 13 y 14 de octubre de 1962 [RJ 1962, 3663] y 12 de junio de 1963 [RJ 1963, 3325]) y a veces lo desliga ( SSTS 17 de octubre de 1961 [RJ 1961,

3306] y 25 de octubre de 1985 [RJ 1985, 4952])– pero estima que no lo es, en cambio, respecto del contrato de arrendamiento, de acuerdo con el art. 57

TRLAU/1964, porque trae causa del propietario anterior en cuyos derechos y obligaciones se subroga. Para dar eficacia a esos pactos, se dice, tiene sentido el art. 1549 CC respecto de los arrendamientos regidos por la TRLAU/1964.

En todo caso, por razones prácticas creo muy aconsejable recoger en la documentación

inicial toda la reglamentación contractual que, en su caso, quiera hacerse llegar al Registro o probarse en el litigio, y, de producirse modificaciones ulteriores, añadirlas

como anexo, en el mismo documento, bajo la fecha correspondiente y con la firma de los otorgantes.

Como ya se ha indicado, la LAU/1994 (disp. adic. 2ª, 1), ha dado nueva redacción al

ordinal 5º del art. 2 LH, abriendo el Registro de la Propiedad a todos los contratos de arrendamiento de bienes inmuebles y los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los mismos.

Por RD 1867/1998, de 4 de septiembre, en parte anulado por las SSTS (Sala 3ª) de 24 de febrero de 2000 y 31 de enero de 2001, se ha modificado el Reglamento

Hipotecario, y el art. 13 alberga hoy un contenido enteramente nuevo. Con ello, se corrigen ciertas distonías sobrevenidas entre el texto derogado del precepto

reglamentario y el del art. 2.5º de la LH, nacido de la reforma de 1994. Los arts. 14 y 15 RH se mantienen en sus términos anteriores.

El arrendamiento es un contrato. Pero el derecho que de ese contrato nace, en favor

del arrendatario, es inscribible en el Registro de la Propiedad. En nuestro Derecho los contratos son siempre fuente de efectos obligatorios (creación, modificación, extinción de obligaciones) pero, por sí solos, nunca son origen de derechos reales. Sin embargo,

con los complementos que la ley exige, ciertos contratos se incluyen entre las fuentes de esa clase de derechos (cfr. art. 609 CC). A esos actos o contratos se refieren el art.

2º. ordinales 1º, 2º y 3º LH, complementados por los arts. 7 y 8 RH. En todos se alude a una nota común que parece tener jerarquía de clave para posibilitar la inscripción: la inmediatividad de su eficacia real, por más que funcionalmente esa eficacia requiera

del complemento de la «traditio» y en ocasiones, además o en su lugar, de la inscripción en el Registro público. En cambio, los actos y contratos que limitan sus

efectos al compromiso de producir aquella superior eficacia, no son (cfr. art. 9 RH) inscribibles; aunque sí lo es la garantía real para asegurar su cumplimiento, y sin perjuicio de la posibilidad de tomar anotación preventiva cuando proceda, de acuerdo

con el art. 42 LH.

Si se consideran en términos de sistema esas normas registrales y los arts. 14 y 29 LAU/1994, podría concluirse que el contrato de arrendamiento aludido en la LH, art.

2.5º –por lo que a estas notas se refiere, el concertado para uso distinto del de vivienda– es uno más con los citados en los ordinales 1º, 2º y 3º del precepto legal, y concordantes del RH, ya que el derecho que de tal contrato nace es de los susceptibles

de inscripción. Hasta la LAU/1994, el derecho del arrendatario de bienes inmuebles sólo se calificaba de real en sentido hiperbólico o retórico. Es posible que, con la

entrada en vigor de esa ley, las cosas hayan cambiado y pueda argumentarse que el derecho que publica la inscripción del contrato de arrendamiento tiene o va ganando cierta consistencia real. Aquí basta constatar que la inscripción le dota de efectos «erga

omnes» y que su falta puede impedirlos.

La disp. adic. 2ª.2 LAU/1994 ordenó que en el plazo de nueve meses, desde la entrada en vigor de la ley, se establecieran reglamentariamente los requisitos de acceso de los

contratos de arrendamientos urbanos al Registro de la Propiedad. El encargo se ha cumplido mediante el D. 297/1996, de 26 de febrero. En un trabajo de estas

características no se puede entrar en el estudio detenido de la norma reglamentaria. Pero conviene señalar que el título formal suficiente para la inscripción será la escritura pública que recoja el contrato o eleve a público el formalizado en documento privado

(art. 2). En la escritura consignará el Notario autorizante, aunque no consten en el documento privado, en su caso, las circunstancias que exigen los artículos 3 y 4 del

Decreto. Lo dicho, en cuanto a título suficiente (art. 2), vale para hacer constar en el Registro de la Propiedad los subarriendos, cesiones, subrogaciones, prórrogas y cualesquiera otras modificaciones de los arrendamientos ya inscritos (art. 5). ¿Caben

en esta referencia final las retrocesiones, antes inscribibles en todo caso? La reforma del art. 13 RH las pasa en silencio.

Lo inscribible, así descrito, se limita cronológicamente: sólo los contratos de arrendamiento celebrados a partir de 1 de enero de 1995 (art. 1), y sus vicisitudes

ulteriores.

El principio de especialidad no exige, para la inscripción del arrendamiento, o la de esas vicisitudes, que la edificación arrendada conste inscrita como finca independiente,

en folio propio, siempre que el edificio de que forme parte, o la totalidad de la finca, figuren inscritos a nombre del arrendador. De ser así, bastará con que el objeto del

arrendamiento quede suficientemente delimitado con expresión de superficie, situación y linderos, sin necesidad de segregación ni de constitución previa de la propiedad horizontal. La inscripción se practicará entonces en el folio abierto para la totalidad del

edificio o de la finca. Sin embargo, cuando lo exija la claridad de los asientos o lo solicite el presentante, la inscripción del arrendamiento de parte de la finca registral se

practicará en folio independiente, abierto bajo el mismo número de la finca y con el número de orden correlativo que le corresponda, haciendo constar por nota al margen de la inscripción de dominio, la referencia a la apertura del nuevo folio (art. 6). Para

facilitar la tarea del Registrador, es oportuno hacer constar los datos que determinan la situación registral de la finca arrendada, en el título que se haya de presentar en el

Registro, y solicitar directamente la práctica de los asientos en la forma que proceda según lo dicho anteriormente.

La nueva LAU convoca, en cierta medida, el juego del art. 34 LH: una vez en el art. 14, respecto de los arrendamientos de vivienda; y otra en el art. 29 respecto de los

arrendamientos para finalidad distinta de la de vivienda, únicos que interesan al presente comentario. Sea como sea es de destacar que la Ley 4/2013, de 4 de junio,

de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas, que deja intocado el art. 29 LAR, afecta de modo sustancial al régimen dispuesto en el art. 14, en perjuicio del locatario: tras la entrada en vigor de esta Ley, la única forma que tiene

el arrendatario de vivienda de quedar protegido con seguridad frente a la enajenación de la vivienda y bloquear el principio «venta quita renta» es inscribir su derecho.

El art. 29 proclama principio inverso (venta no quita renta) al recogido en el art. 1571

CC y dispone la subrogación del tercero, adquirente de la finca arrendada o de derechos reales de goce sobre ella (ya sea por compraventa, ya por título de función

traslativa análoga), en los derechos y obligaciones del arrendador, frente al arrendatario que no haya renunciado a este efecto en el contrato celebrado con el arrendador «salvo que concurran en el adquirente los requisitos del art. 34 de la Ley

Hipotecaria». Arrendador y arrendatario deben tener en cuenta la posibilidad de pactar la renuncia a la subrogación (art. 4.3 LAU/1994) para hacerla objeto, en su caso, de

estipulación expresa, referida al período –convencional o prorrogado, expresa o tácitamente– del que se excluya.

Aunque parece probable que el pacto entre arrendador y arrendatario, excluyente de la regla de subrogación dispuesta en el citado art. 29, remita, si otra cosa no se

establece, al régimen del art. 1571 CC, es conveniente determinar específicamente esta consecuencia para, según se prefiera, asegurarla o sustituirla por otra distinta en

todo o en parte. Convenido el efecto «venta quita renta», habrá que averiguar como «quæstio voluntatis» si la enajenación de la finca arrendada se ha querido configurar

como condición cuyo cumplimiento, según lo convenido, determina la extinción de la relación arrendaticia, o como estipulación en beneficio del adquirente, determinado o por determinar, que podrá hacer o no uso de la facultad de extinguir el arrendamiento.

En el primer caso, no habrá subrogación, de modo que cualquier adquirente, con o sin

las circunstancias que exige el art. 34 LH para la protección del llamado tercero hipotecario, y esté o no inscrito el arrendamiento, podría reclamar que se declare su

extinción. Pero si el hasta entonces arrendatario continúa pacíficamente en la posesión y disfrute del local, habrá que entender que entre ése y el adquirente se ha concertado

un nuevo arrendamiento –vaciado, salvo lo que se demuestre pactado (aun tácitamente), en el molde del CC– a cuya formalización por escrito podrán compelerse recíprocamente las partes, de acuerdo con lo establecido en el art. 37 LAU/1994, y por

la duración que resulte de la periodicidad con que se abone la renta (art. 1581 CC). En el segundo caso la subsistencia o extinción del arrendamiento dependerá, en principio,

de la decisión del adquirente. Éste, si así lo quiere, podrá ponerle fin. De no hacerlo, salvo que se demuestre que la permanencia en el local obedece a su mera tolerancia, el arrendamiento podría continuar, a voluntad del arrendatario, por el tiempo pactado

entre éste y el enajenante, sin perjuicio de las tácitas reconducciones que pudieran producirse frente al adquirente. La facultad de resolver habrá de ejercitarse conforme a

las exigencias del principio de buena fe, sin abuso del derecho, y tempestivamente. En este sentido si el adquirente comienza a comportarse como arrendador, por ejemplo, cobrando la renta sin formular reserva alguna sobre el concepto en que la recibe,

repercutiendo en el ocupante los impuestos, etc., no podría, a lo que creo, sin ir contra sus propios actos, pretender el desalojo con apoyo en el contrato que le facultaba para

ello. Es obvia la conveniencia de precisar por pacto estos extremos. Sin una reglamentación convencional detallada, habría que estar a lo que resulte de una

interpretación que acaso no se ajuste a lo verdaderamente querido por los interesados.

Como se ha dicho, en los arrendamientos para finalidad distinta de la de vivienda no está prohibido anticipar el pago de rentas correspondientes a períodos que han de iniciar su curso en el futuro. Cuando eso ocurre, es discutible si lo anticipado es

oponible o no al tercero adquirente. Y aunque parece que la opinión más autorizada se inclina, en general, por la respuesta negativa, llegado el caso es aconsejable negociar

este extremo con el propio adquirente, y obligado por exigencias de la buena fe, informarle del monto y períodos de la anticipación.

La referencia que hace el art. 29 LAU/1994 al art. 34 LH, análoga a la recogida en el art. 14 LAU/1994 para el arrendamiento de viviendas, excluye del efecto subrogatorio

al tercero que adquiere de buena fe y a título oneroso la finca arrendada –como se ha señalado, el juego de los arts. 659 y 1257 CC, quita relevancia al silencio del art. 29

respecto de la adquisición mortis causa –, a partir del titular registral, e inscribe su adquisición en el Registro, sin que obre en él la inscripción del contrato de

arrendamiento concertado por el transmitente sobre la finca enajenada. Sin embargo, creo que la referencia al adquirente que reúna los requisitos del art. 34 es, en las dos normas de la LAU/1994, sólo de alcance subjetivo ejemplar, pero no una regla de

tráfico. Algo semejante a las que se hacen al buen padre de familia, como paradigma de diligencia, fuera de la norma en la que opera como ingrediente del supuesto

(aunque en las normas de la LAU/1994 lo sea) de hecho, o requisito de la consecuencia jurídica. Con el mismo énfasis, y análogo acriticismo, se hubieran podido referir las normas citadas a la filantropía de las Fundaciones benéficas o a la lealtad de los

Agentes de la Propiedad Inmobiliaria. Tal vez, en el fondo de las dos referencias de la LAU/1994 al art. 34 LH, pulse la «vexata quaestio» de la naturaleza real o personal de

la relación arrendaticia. Pero si el legislador ha cedido algún terreno en favor de su configuración real, el precepto a que hubiera debido referir su intención neutralizadora no es el art. 34 LH, establecido para sanear la adquisición del dominio o derechos

reales limitados, por parte de un tercero, de vicios procedentes de la posición extrarregistral del enajenante, empero titular registral sin tacha aparente (principio de

Registro exacto), sino los arts. 32 LH y 606 CC, concebidos para hacer inoperantes frente a terceros que reúnan los requisitos del art. 34 (a lo que creo, reconociendo que

se trata de otra cuestión discutible y discutida), los derechos reales inscribibles que no hayan sido inscritos (principio de Registro íntegro).

La condición de tercero hipotecario, si se atiende a la literalidad del art. 34 LH, no la

tendría el adquirente de finca arrendada, aún no inscrita (por consiguiente, tampoco lo estaría el arrendamiento) que pese a su comportamiento exquisitamente diligente no

hubiera podido enterarse de la existencia de ese contrato celebrado respecto de esa finca que después inmatricula en el Registro. El tercero del art. 34 LH ha de serlo respecto del asiento en cuya exactitud confía. Y el inmatriculante es, por hipótesis,

parte en la intabulación, amparado sólo con la protección provisional que se otorga a los que provocan la apariencia de derecho (art. 38 LH), que es de grado inferior a la

que se confiere a quienes creen en la apariencia provocada por otros (art. 34 LH). Ésa es, parece, la interpretación más segura. Sin embargo, creo también que se impone a consecuencia de lo desorbitado de la referencia legal. Si tal referencia se hubiera hecho

a la consecuencia jurídica del art. 32 LH (y 606 del CC), al menos con una interpretación dualista de los arts. 32 y 34 LH, cabría defender que el tercero respecto

del contrato de arrendamiento, aunque no lo fuera respecto del asiento extendido después sobre la titularidad de la finca, reuniendo los demás requisitos que perfilan la figura del tercero hipotecario, podría librarse de la subrogación en cuanto al

arrendamiento no inscrito. En rigor, el art. 29 LAU/1994 no exige que, a tal efecto, el adquirente de la finca arrendada tenga la condición de tercero hipotecario, sino sólo

que reúna los requisitos del art. 34 LH. Con todo, reconozco que esta interpretación tiene escasas posibilidades de éxito dados los rotundos términos de la referencia legal.

La buena fe se apoya en la confianza del adquirente en el contenido del Registro –por lo que atañe a la titularidad que publica y a su silencio sobre el arrendamiento– y en el

desconocimiento del arrendamiento concertado entre el transmitente y el arrendatario, no obstante haber observado el adquirente la diligencia que puede estimarse usual en

esa operación. Ésa es la opinión mayoritaria. Para valorar la información del adquirente de la finca arrendada es, sin duda, un dato a considerar la apariencia de su ocupación. Pero una situación posesoria puede ser equívoca para el observador que no tenga otra

fuente de información que su propia experiencia; porque, en determinadas circunstancias, la ocupación del local tanto puede sugerir la existencia de un contrato

de arrendamiento que conceda derecho a poseer, como una actitud de mera tolerancia por parte del dueño (o titular del derecho susceptible de arrendamiento). Claro que la

constatación de ese dato hará aconsejable indagar su justificación y reprochable, por falta de la diligencia usual, dejar de hacerlo.

En esa línea, es aconsejable hacer constar, en el título traslativo –tanto en la parte expositiva (descripción de la finca), como en la dispositiva (estipulaciones)–, lo que

convenga respecto del significado de las eventuales situaciones posesorias de la finca (o derecho sobre ella) objeto de la enajenación.

Aunque puede estimarse que a consecuencia de la enajenación a tercero que reúne los

requisitos del art. 34 LH, el arrendador transmitente no proporciona al arrendatario un resultado de permanencia en la pacífica posesión y el goce del local arrendado, no

procederá indemnización alguna cuando la subrogación, establecida con carácter dispositivo en el art. 29, sea excluida por pacto entre arrendador y arrendatario. El pacto venta quita renta, permitido en el art. 4.3 de la nueva LAU, respecto del

arrendamiento que se examina, es cosa del arrendador transmitente y del

arrendatario. Para éste sería «res inter alios acta» , un pacto de extinción celebrado entre el arrendador que enajena la finca arrendada y el adquirente. Lo mismo hay que

entender, en cuanto al tercer adquirente, respecto del pacto celebrado entre arrendador y arrendatario, estipulando la neutralidad de la excepción que establece el

art. 29 LAU/1994, con datos del art. 34 LH.

Otra cosa es que se haya estipulado una obligación de no enajenar la finca mientras el arrendamiento dure. Por ello, parece oportuno regular por pacto las consecuencias de

este evento y las compensaciones indemnizatorias que, en su caso, procedan cuando el arrendador, comprometido con el arrendatario a mantener la relación arrendaticia durante determinado plazo (con o sin prórrogas expresas o tácitas), enajene la finca y,

por reunir el adquirente los requisitos del art. 34 LH, se produzca la extinción del arrendamiento (arg. art. 1571 párr. 2º CC).

A salvo lo pactado al respecto entre arrendador y arrendatario, según la opinión que

parece mayoritaria, no vale para exonerar al primero de la obligación de resarcir al segundo por los perjuicios que la excepción a la subrogación le haya ocasionado, alegar que responsable del silencio registral sobre el arrendamiento es el propio arrendatario,

por otra parte legitimado para el ejercicio de la rogación registral [art. 6. b) LH], cuando de derechos reales, se trata; regla que, por analogía, debe estimarse aplicable

al arrendamiento inscribible. Con este criterio, que por mayoritario parece el más seguro, creo, sin embargo, que se mantienen distintas medidas de exigencia para el adquirente, a quien se le reprocharía no consultar diligentemente la realidad jurídica

extrarregistral que pueda referirse a la finca, y para el arrendatario, cuyo desinterés se trataría, así, con benevolencia.

Para terminar este punto, es necesario aludir a un tema muy controvertido en la

legalidad anterior y no claramente resuelto en la nueva. A él se refirió la STC 6/1992, advirtiendo que no pretendió terciar en cuestión que corresponde resolver a la

jurisdicción ordinaria. Fue su observación que, según mantiene la más reciente jurisprudencia del TS, el arrendamiento no debe ser perjudicado por la realización de la hipoteca recayente sobre el piso arrendado (F. 6). Acaso más significativo que el

comentario sea la cuestión que le antecede y motiva: si la ejecución hipotecaria extingue el arrendamiento que se concertó con posterioridad a la constitución del

derecho real de hipoteca. La cuestión, como después se comenta, quedó centrada por el Tribunal Constitucional en la interpretación de los textos de los arts. 131 y 132 LH (ahora con nueva redacción debida a la disp. final 9ª 6 y 7 LECiv/2000); en particular

sobre la posibilidad de aplicar la que fue regla 17, «in fine», del primero. Pero la crisis del arrendamiento puede venir causada por otros motivos.

En la STS 729/1998 (Sala de lo Civil), de 21 de julio (RJ 1998, 6128), la cuestión

litigiosa se centró en determinar si, una vez resuelta una compraventa de bienes inmuebles por falta de pago del precio, el vendedor readquirente (en el caso, El Tiburón Cachondo, S.L.) debe o no soportar el arrendamiento concertado (en el caso,

con Doña María Jesús E. R.), por el comprador antes de que tuviera lugar la extinción de la relación contractual. El Juzgado de Primera Instancia desestimó la demanda de la

mercantil y estimó la reconvencional (Hecho Primero). Apelada la sentencia por la SL, la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Murcia, desestimó el recurso, con un

voto particular disidente (Hecho Segundo). Recurrió en casación el demandante, reconvenido, apelante. Con lógica discutible, cuyo examen excede de los límites de este trabajo, el Tribunal Supremo estimó que el comprador del local de negocio con

pacto comisorio ( sic , en realidad –según parece resultar de la insuficiente información

que ofrece la sentencia– condición resolutoria expresa e inscrita) tenía facultades para arrendar el inmueble, porque para arrendar no hace falta ser dueño, como lo

demuestran las facultades reconocidas al usufructuario. Por consiguiente, el pacto locativo existió y no se perjudicó por la resolución del contrato de compraventa a causa

de la falta de pago del precio. La compraventa con «pacto comisorio» (subrayado mío) se había inscrito en el Registro y el arrendatario podía conocer con exactitud la estipulación. Pero su conocimiento, en el discurso del TS, no limitaba las facultades del

propietario para arrendar, porque no se hizo constar en el Registro que esa facultad quedara afectada por una reserva de dominio u otra singular limitación. El art. 29 de la

Ley 29/1994 –concluye el Tribunal Supremo– dispone que en «los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, el adquirente de la finca arrendada quedará subrogado en los derechos y obligaciones del arrendador, excepto si concurren en aquél los requisitos

del art. 34 de la Ley Hipotecaria; y con arreglo a la legislación anterior, el adquirente de los derechos del arrendador quedaba subrogado en los derechos y obligaciones del

arriendo, salvo la prueba de que el contrato se hubiera celebrado en fraude de ley». Y como no se ha acreditado la concurrencia de fraude de ley, procede entender que se ha producido la subrogación del readquirente de la finca y el contrato permanece vigente

con todo su contenido.

El AAP Madrid (Sección 21ª), de 1 de abril 2000. Jurisdicción Civil (AC 2000, 1764), se pronunció sobre la reclamación de una entidad, arrendataria de local para finalidad

distinta de vivienda, ejecutado en procedimiento judicial sumario del art. 131 LH, y adjudicado a la mercantil ejecutante. La arrendataria se personó en las actuaciones

manifestando tener esa condición en virtud de contrato suscrito con el comprador de la finca que inscribió su título en el Registro de la Propiedad. El Juzgador de instancia dictó providencia estimando que, dada la fecha del contrato de arrendamiento, la

adjudicación a la ejecutante extinguió el arrendamiento del local de negocio que no tiene en la Ley de 1994 protección similar al de vivienda, frente a la ejecución

hipotecaria. La arrendataria formuló recurso de reposición que fue desestimado. Apelada la resolución, la Audiencia resolvió que la arrendataria había consentido que adquirieran firmeza los pronunciamientos del Juzgador de Instancia. Pero, ya «obiter

dictum» en el F. Tercero, explicó que cuando el arrendamiento se ha pactado para finalidad distinta de la de vivienda, y para el supuesto de que el arrendador enajene la

finca así arrendada, el art. 29 LAU/1994 dispone que el adquirente queda subrogado en los derechos («y obligaciones» dice la norma y omite la resolución) que correspondieran al arrendador («del arrendador» dice la norma) «salvo que concurran

en el adquirente los requisitos del art. 34 de la Ley Hipotecaria». Según la Audiencia, al parecer el art. 29 LAU «conlleva una cesión "ex lege" del contrato de arrendamiento en

favor del nuevo adquirente de la finca, viniendo a suponer una excepción a la regla general que se desprende del contenido del art. 1571 del Código Civil, al que el legislador no ha querido remitirse, según el cual la enajenación de un inmueble faculta

a quien lo adquiere a resolver el contrato de arrendamiento de la finca adquirida, no siguiendo el art. 29 la norma de "venta quita renta" reflejada en la norma antes citada

en estos supuestos de enajenación voluntaria de un inmueble arrendado». Complicada explicación de un efecto que, si no se pierde de vista la referencia que hace la norma a

las obligaciones ni se estrecha su finalidad al favor del adquirente –como resulta del texto que se analiza–, puede resumirse diciendo simplemente lo que el art. 29 dispone: que se produce la subrogación del adquirente de una finca arrendada para uso distinto

del de vivienda en la posición del arrendador, cuando el primero no reúna los requisitos del art. 34 LH, supuesto en que, según el tortuoso discurso judicial, «no se produce

esta cesión contractual». Esto significa, según la Audiencia, que para que no entre en juego el art. 29 LAU/1994, el arrendador que vende la finca debe ser titular registral de

la misma y que el contrato de arrendamiento no ha de estar inscrito en el Registro de la Propiedad. La Audiencia limita la aplicación del art. 29 a la enajenación voluntaria,

porque (a diferencia de lo que se previene en el art. 13 de la LAU/1994 para los arrendamientos con finalidad de vivienda) no hay norma concreta y especial referida a

los supuestos en que el arrendador de local para finalidad distinta, pierde su cualidad de tal, por causas ajenas a su voluntad, como es el caso de una enajenación forzosa de la finca en un procedimiento de ejecución hipotecaria. Y como las normas del

arrendamiento de vivienda sólo se aplican a los de otra finalidad cuando hay remisión legal expresa, hay que entender aplicable el art. 1571 CC y estimar que el

arrendamiento se extingue, a menos que esté inscrito en el Registro de la Propiedad. Pero lo cierto es que el requisito de la voluntariedad no figura en la norma cuyo epígrafe se refiere a la «Enajenación de la finca arrendada». La resolución alude a este

dato como apoyo del que se sirven algunos autores para entender (como creo atinado), que el precepto se aplica también a las enajenaciones por cualquier título,

tanto si son voluntarias como si no lo son. El F. Tercero termina con una cavilación sobre el alcance de la inscripción del arrendamiento en el Registro; alcance que, según parece, depende en el pensamiento del Juzgador de la naturaleza del arrendamiento

«ya que aun inscrito el derecho de arrendamiento si se considerara que el mismo tiene carácter personal habría que plantearse la posible oposición del mismo a terceros». (No

creo que haya que plantearse semejante duda. La elimina de raíz el art. 29, que afirma esa eficacia. Y no tiene relevancia alguna si el derecho de arrendamiento cambia o no

de naturaleza con la inscripción. Practicada, el arrendamiento –y el derecho del arrendador– puede ser conocido por todos. Esa –la cognoscibilidad– es la razón de oponibilidad de los derechos que, como dije antes, valen y han de respetarse por ser

derechos y no por ser reales o personales. El conocimiento vale más que la cognoscibilidad que a él se ordena; y, demostrado el de la existencia del

arrendamiento aún no inscrito, por parte del adquirente, le priva de la defensa concedida a los que reúnen los requisitos del art. 34 LH y le somete a la regla general del art. 29 LAU/1994: no quita renta).

La SAP de Asturias, núm. 203/2001 (Sección 6ª), de 9 de abril (AC 2001, 1048),

resolvió un recurso de apelación contra una sentencia de Primera Instancia que declaró resuelto un arrendamiento para uso distinto del de vivienda, por extinción del derecho

del arrendador: la entidad administradora judicial nombrada en autos de juicio ejecutivo por un plazo de cuatro años. Fue base de la demanda la alegación del carácter esencialmente temporal de la administración judicial que quedó extinguida con

la adjudicación de la finca arrendada, en procedimiento del art. 131 LH, al actor que ostentaba esa administración. La demandada apeló y declaró la Audiencia, con cita de

abundante jurisprudencia que según la consolidada «el arrendamiento no queda sin efecto por la adjudicación hipotecaria de la finca arrendada, con independencia de que fuera concertado antes o después de la constitución de la hipoteca, ya que el art. 131

de la LH sólo se refiere a la cancelación de cargas o derechos reales, que no tienen nada que ver con el contrato de arrendamiento, al tratarse este último de un derecho

personal (inquietante dogmatismo). Ello, obviamente, siempre que el contrato de arrendamiento no se presente ya "prima facie" como inexistente por estar efectuado,

en última instancia, en fraude de ley, supuesto que aquí no concurre». En el arrendamiento concertado por un administrador, sea o no judicial, el arrendador es el propietario. Por consiguiente, no afectaría al arrendamiento la extinción de las

facultades administrativas del gestor. Y ocurre que respecto del arrendamiento para uso distinto del de vivienda, no se contempla como causa específica de extinción del

arrendamiento, la del derecho del arrendador. Tal silencio legal ha provocado dos posiciones doctrinales que llevan a resultados antitéticos:

a) Estimar que procede la aplicación analógica del art. 13 LAU/1994, previsto para el arrendamiento de viviendas, tratando de someter la protección del art. 29 al grado que

concede el art. 13, por estimar, de acuerdo con las razones que se consideran en la Exp. Motivos, que no merece mejor trato el arrendamiento para uso distinto de

vivienda que el concertado para esa finalidad, pero sin reconocer al arrendatario derecho a la permanencia durante los cinco primeros años, porque ese mínimo se establece sólo para los arrendamientos de viviendas (la afirmación se refiere, por razón

de la fecha, a la versión del art. 13 LAU anterior a su reforma por la Ley 4/2013).

b) Entender, y ésa es la opinión mayoritaria, que el art. 29 es aplicable a todos los supuestos de transmisión «inter vivos» de la propiedad, análogos a la compraventa.

Entre esos actos traslativos se incluiría la enajenación forzosa, que, según esta interpretación, determinaría la subrogación del adquirente, que no tenga los requisitos

del art. 34 (literalmente «con la única limitación de que éste ostente el carácter de tercero hipotecario»), en el contrato, por el plazo de duración pactado (en el caso no actuó esa excepción porque el actor, adquirente de la finca, conocía la existencia del

arrendamiento con anterioridad a la adjudicación, puesto que era el administrador de la finca y, en ese concepto, vino percibiendo las rentas que abonaba el arrendatario).

La Audiencia se decanta por la segunda interpretación porque es más acorde con el

tenor literal de la ley, porque respeta el sistema de fuentes que dispone el art. 4.3 de la propia ley que, en cambio, la pretendida aplicación analógica y parcelaria del art. 13 quiebra, sin laguna legal que la justifique (no la hay, respecto de la enajenación

forzosa, en el art. 29 interpretado con criterio declarativo), y porque, en fin, ésa es la solución adoptada por el TS en S. de 21 de julio de 1998.

Como antes se ha dicho, el Tribunal Constitucional ha formulado importantes (aunque

no siempre coherentes) declaraciones sobre los efectos que la ejecución hipotecaria puede proyectar sobre la posición del arrendatario.

La reforma de determinados artículos de la Ley Hipotecaria, que reciben nuevo texto

según se determina en la disp. final novena de la LECiv/2000, remite el ejercicio de la acción hipotecaria a lo dispuesto en el Título IV, del Libro III de la nueva Ley Rituaria, con las peculiaridades establecidas en su Capítulo V ( vid. nueva redacción del art. 129

LH). Con ello, la exposición de aquel tema queda ordenada en dos fases: la que precede y la que sigue a la entrada en vigor de la LECiv/2000. ( Vid. disp. transit. 5ª

sobre la legalidad aplicable a los juicios ejecutivos, cualquiera que sea el título en que se funden, pendientes a la entrada en vigor de la nueva Ley Rituaria, según que las actuaciones hubieren llegado o no al procedimiento de apremio. En el primer caso, se

seguirán tramitando conforme a la legalidad anterior. En el segundo se aplicará, en su momento, la nueva.)

La primera fase presenta los perfiles de un debate en el seno de la jurisprudencia

constitucional. Creo que, para su resumen, puede tomarse como punto de partida la STC 41/1981 (Pleno), de 18 de diciembre (RTC 1981, 41), de la que fue ponente el

Magistrado D. Luis Díez-Picazo y Ponce de León. La sentencia, admite que los particulares puedan obtener del Tribunal Constitucional un pronunciamiento sobre la inconstitucionalidad de las leyes que vulneren derechos fundamentales siempre que la

primera pretensión sea inescindible del amparo constitucional (art. 55.2 LOTC –Fundamento Jurídico 1–). Pero, aparte del interés que en ese punto tiene la sentencia,

atañe directamente a esta reflexión por las consideraciones que el Tribunal

Constitucional formula sobre el procedimiento ejecutivo judicial sumario que la Ley Hipotecaria de 1909 introdujo: son características –se afirma en Fundamento Jurídico

4– «la extraordinaria fuerza ejecutiva del título y la paralela disminución de las posibilidades de contenerla mediante la formulación de excepciones (...). El deudor

tiene unas posibilidades de contención muy limitadas». Falta el debate entre las partes porque –Fundamento Jurídico 5– más que un proceso de ejecución «es un procedimiento de realización del valor de la finca hipotecada, que carece de fase de

cognición (...). La garantía del crédito hipotecario consiste en la sujeción del valor de la finca hipotecada, que es, simplemente potencial, porque la realización del valor sólo

puede producirse si se da la "conditio iuris" de que se incumpla la obligación asegurada. Producida la "conditio iuris" , la sujeción potencial se actualiza y el valor se realiza. El procedimiento es una vía de apremio, en que el Juez realice un derecho del

acreedor, que éste no puede realizar por sí solo porque se lo impide el principio de paz jurídica». Acreditado registral y judicialmente que existe el crédito (que subsiste la

sujeción potencial) y que se ha incumplido la obligación (evento que hace actual la sujeción), «se pasa directamente a la enajenación de la finca». Como falta la fase de cognición, no se produce el efecto de cosa juzgada. «Las cuestiones de fondo quedan

intactas y pueden discutirse después con toda amplitud», en un juicio declarativo (del mismo Fundamento Jurídico 5). Por eso la rigidez con que se limitan las posibilidades

de contención reconocidas al deudor hay que entenderla y valorarla sin perder de vista lo que es la función del procedimiento: «En rigor, la radical limitación de las

excepciones no se refiere a la contradicción considerada en sí misma, sino a su efecto suspensivo sobre la realización del valor (...). No se limitan, pues, las posibilidades de contradecir, sino las de suspender mediante el juego de las excepciones. Desde esta

perspectiva, es claro que no puede haber violación del art. 24 de la Constitución, porque el deudor y el titular del dominio de la finca no quedan indefensos, ni privados

de tutela». (Fundamento Jurídico 6).

Por otra parte, la hipoteca voluntaria arranca de un negocio jurídico, y la constitución de la garantía mediante la inscripción, está pautada desde el principio por el procedimiento registral. «Así la favorecida posición del acreedor está compensada con

las garantías registrales que la ley concede al deudor para incidir en el nacimiento, subsistencia y extinción del título.

Se puede afirmar que quien constituye una hipoteca se somete voluntariamente a un

procedimiento con elementos de cognición limitados (...), al constituir la hipoteca, se consiente en que la defensa tenga una eficacia momentáneamente disminuida, por no

ser apropiada para suspender la ejecución» (Fundamento Jurídico 7).

El razonamiento explica, a mi entender, la ordenada regulación del conflicto de intereses entre el acreedor hipotecario y el deudor o el titular de la finca hipotecada. Se trata de cuestiones de derecho en las que los titulares de los que se enfrentan,

como tienen su oportunidad de debate en el declarativo correspondiente, no sufren daños irreparables (al menos desde el punto de vista económico) aunque se lleve a sus

últimas consecuencias la vía de apremio. Pero la posición del arrendatario de la finca objeto de ejecución hipotecaria ha provocado, con razón, otras reflexiones. No ya por su consistencia como derecho, sino por su aspecto fáctico: la presencia de aquél en la

finca.

En ese ámbito, el Tribunal Constitucional ha proyectado decisiones que parecen inspiradas por criterios no coincidentes. La doctrina científica acusa, en relación con

esa línea jurisprudencial cambiante, alguna incertidumbre. La cuestión consiste en

determinar si el art. 24 de la CE permite decretar, en el procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, el lanzamiento del arrendatario y remitir el debate definitivo

sobre esa decisión judicial al procedimiento declarativo ordinario que corresponda o, por el contrario, el precepto constitucional exige respetar la situación del arrendatario y

remitir a quien en méritos de aquel procedimiento resulte adquirente, a la jurisdicción ordinaria para obtener, en su caso, la posesión de la finca ejecutada. La primera proposición obliga a pronunciarse sobre si la privación de la posesión del arrendatario,

«inaudita parte» , implica la indefensión que proscribe el art. 24 CE. La otra exige ponderar las razones del «detente» que frenaría la actividad de la regla 17ª del art.

131 LH.

La STC 158/1997 (Pleno), de 2 de octubre (RTC 1997, 158), de la que fue ponente, el Magistrado D. José Gabaldón López, me parece representativa de esa fluctuación. Por

dos razones. En primer lugar porque se refiere a las decisiones adoptadas hasta esa fecha, sobre la cuestión. Y, en segundo término, porque dio lugar a un voto particular formulado por uno de los Magistrados, al que se adhirieron otros dos. La hipótesis que

provocó el recurso de amparo (denegado) fue la decisión judicial de desalojar al inquilino de la vivienda objeto de ejecución hipotecaria. Lo que sigue es un resumen

(con algún comentario) de la sentencia de la mayoría, y de los argumentos del voto particular.

La hipótesis incluía algunos datos que fueron alegados por el ejecutante adjudicatario, al oponerse a la concesión del amparo solicitado, como síntomas de fraude en el

contrato de arrendamiento: el parentesco entre los consortes deudores-arrendadores, y el arrendatario (padre de la esposa), y la renta estipulada, muy inferior a la corriente

del mercado. El Ministerio Fiscal informó en sentido favorable a la concesión, por apreciar similitud entre el supuesto y el caso resuelto por la STC 6/1992 (RTC 1992, 6), a la que el TC se refirió expresamente en la que ahora se resume.

En el Fundamento Jurídico 2 se cita la STC 41/1981, ya comentada, en la que, según el TC, se planteó por vez primera su doctrina acerca del problema (como ahora, aunque no por primera vez, las dudas) sobre si se produce o no indefensión en relación con los

terceros que, sin tener noticia del procedimiento ni intervenir en él, son privados de la posesión de la finca ejecutada «pese a ostentar un título que eventualmente pudiera

subsistir después de la pérdida del dominio por el ejecutado». El Tribunal subrayó la permanencia de su doctrina en la STC 64/1985 (RTC 1985, 64), en la STC 8/1991 (RTC 1991, 8) y en la STC 296/1993 (RTC 1993, 296). En todas ellas se desestimó la

denuncia de indefensión. Pero –Fundamento Jurídico 4–, en la STC 6/1992 el TC afirmó la exigencia constitucional de que la ocupante de la vivienda (en la hipótesis, su

arrendataria) que solicitó el amparo, frente a la decisión judicial que acordó el desalojo y lanzamiento, «sea oída y vencida en un procedimiento contradictorio con igualdad de armas entre las partes y con todas las garantías procesales establecidas en las leyes»,

porque el derecho fundamental a la defensa se vulnera «al verse despojado, sin posibilidad de contradicción, de un derecho nacido de una relación contractual que

merece una protección específica». (De la STC 6/1992 se ha dicho que ha hecho correr ríos de tinta. Su enorme importancia justificaría una atención especial que aquí no puede dedicársele. Pero conviene señalar que es la cantera de donde se extraen bases

–mediante párrafos literalmente reproducidos– para otras resoluciones posteriores que se presentan, con credenciales a veces discutibles, como inscritas, salvo las

puntualizaciones que –no siempre– se señalan, en la misma línea de doctrina jurisprudencial).

El criterio de la STC 6/1992 –sigue el discurso de la mayoría, en la que comentamos– se reiteró en la STC 21/1995 (RTC 1995, 21), también en relación con un contrato de

arrendamiento, insistiendo en que la exigencia del art. 24.1 CE puede cumplirse con «una interpretación y aplicación del art. 132 LH que elimine aquellos efectos no

queridos o, al menos, en contradicción flagrante con el derecho fundamental a la defensa y con normas de Derecho necesario (art. 57 en relación con el art. 114.4 de la LAU)» (de 1964). La STC 69/1995 (RTC 1995, 69) recogió textualmente el

razonamiento, y advirtió que la posibilidad de acudir al procedimiento declarativo correspondiente, no siempre basta para cumplir el art. 24.1 CE: «esta conclusión

podría ser cierta en determinados casos, pero no en todos, dependiendo ello de las circunstancias que no son siempre las mismas». Esta última sentencia, al referirse a la STC 6/1992, introdujo una afirmación que, como luego se verá, ha provocado algún

desconcierto: su doctrina que «nace para garantizar el derecho de defensa de aquéllos que prima facie ostentan un legítimo y aparente título que legitima para poseer la finca

que es objeto de un procedimiento de ejecución hipotecaria, no puede ser aplicada indiscriminadamente a todo poseedor u ocupante afectado (...)». Y –volviendo a las razones de la STC 158/1997 (RTC 1997, 158)– se recuerda que en el ATC 309/1994 el

Tribunal negó el amparo que solicitó un arrendatario, porque los órganos judiciales estimaron fraudulento el contrato celebrado después de iniciarse el procedimiento del

art. 131 LH (Fundamento Jurídico 4).

Hasta aquí, parecen relevantes en el discurso del TC las circunstancias del caso. Pero en el Fundamento Jurídico 5 podría apreciarse un cambio de criterio: «la ejecución

hipotecaria (...) no puede hacerse depender del examen de los singulares efectos determinados en cada caso por las variadas situaciones posesorias sobre la finca según la naturaleza de cada una y si las mismas se extinguen o no con la ejecución». Y ya en

el Fundamento Jurídico 6 se resume: «la remisión efectuada por el art. 132 LH al proceso declarativo correspondiente para ventilar "todas las demás reclamaciones que

puedan formular así el deudor como los terceros poseedores (...)" proporciona desde el punto de vista constitucional un instrumento de defensa general a las partes (...). Más la decisión en cada una de las situaciones posesorias, como cuestión de legalidad,

habrá de acordarse por el Juez o Tribunal estableciendo si ha de hacerse efectivo el lanzamiento en el seno del procedimiento de ejecución hipotecaria o bien si, por

constatar que existe un título que resulte suficiente para amparar la continuidad de su situación posesoria, aquella diligencia no debe llevarse a cabo». Y si «las diligencias de requerimiento de desalojo y de lanzamiento otorgan a los poseedores la posibilidad de

alegar un derecho que, en su caso, puede tener fuerza para enervarlas (...), una decisión fundada del órgano jurisdiccional adoptada en el ámbito de la legalidad

ordinaria, no es susceptible de revisión por este Tribunal».

Si todos los supuestos de las SSTC colacionadas en la 158/1997 fueran homogéneos, de modo que el amparo se hubiera concedido o denegado en función de la misma

razón de decidir, el TC habría puntualizado, en este caso avocado al Pleno, su doctrina sobre el problema que se expone y, acaso, cabría resumir la puntualización así: Si en el procedimiento judicial sumario de la LH el poseedor ha podido alegar su título

posesorio, es competencia de la jurisdicción ordinaria resolver sobre la procedencia o improcedencia del desalojo (y correlativamente, sobre la entrega de la posesión de la

finca ejecutada al adquirente). Todo lo demás que pudiera alegarse en Derecho, queda remitido al procedimiento declarativo que corresponda. Pero si, por el contrario, no ha podido alegar su título el poseedor y el Juzgado no ha podido pronunciarse, o pudiendo

no lo ha hecho, el TC debe conceder el amparo al solicitante, por vulneración del art. 24.1 CE.

Como antes se ha dicho, en la STC 158/1997 se denegó el amparo. Y fue la razón, que el arrendatario solicitante había podido alegar en el procedimiento su calidad y títulos,

de cuya regularidad desconfió la autoridad judicial en decisión no revisable por el TC.

Pero en el voto particular formulado por el Magistrado D. Fernando García-Mon y González Regueral, al que se adhirieron los Magistrados D. Rafael Mendizábal Allende y

D. Manuel Jiménez de Parga Cabrera, se disiente de la decisión y se argumenta que en ella no hay cambio de la doctrina del TC, sino inobservancia de la que inspiró las SSTC

6/1992 (RTC 1992, 6) y 21/1995 (RTC 1995, 21). La razón fundamental alegada es que no se da la premisa que he apuntado como hipótesis en el resumen con que he concluido la exposición de la sentencia que motivó el voto discrepante: los supuestos a

que se refiere en ella, para fundamentar su decisión, el TC no son homogéneos. Entre el caso resuelto por la STC 41/1981 (RTC 1981, 41) y el de la STC 6/1992 (RTC 1992,

6) «existe una diferencia abismal» –ap. b) del texto con que se exponen las razones del voto discrepante–. En la primera el recurso de amparo se interpuso por el deudor hipotecario, parte demandada en el procedimiento; esa calidad no la tenía el

arrendatario de la segunda sentencia, que podía enterarse del proceso, pero no defenderse de sus consecuencias. «Pese a ello, la resolución judicial de adjudicación

del dominio de la finca producía el efecto del lanzamiento y desalojo de la vivienda que ocupaba como arrendatario en virtud de un contrato regulado por la Ley de Arrendamientos Urbanos» (Id.).

Late en los argumentos del voto la ordenación, en dos grupos heterogéneos, de las

demás sentencias que cita la criticada. Uno agrupa aquellas en las se apreció coincidencia, «rationis decidendi» , con la 6/1992 (RTC 1992, 6). Es el caso de la STC

21/1995. En ella se solicitó amparo por el arrendatario amenazado de lanzamiento «inaudita parte» . En las dos sentencias se concedió, siguiendo el criterio sentado en centenares de casos anteriores en los que se estimó la existencia de indefensión. Y ésa

es la decisión que debió adoptarse en la resolución que motivó el voto discrepante. Las SSTC 64/1985 (RTC 1985, 64), 8/1991 (RTC 1991, 8), 296/1993 (RTC 1993, 296) y

69/1995 (RTC 1995, 69) corresponden al otro grupo. En la primera se rechazó la excepción, basada en una tercería de dominio. En la segunda solicitó amparo un tercer adquirente del dominio de la finca hipotecada. En la tercera se trataba de impedir un

incidente de nulidad de actuaciones. Y en la 69/1995 el solicitante de amparo fue un poseedor a título de usufructuario, con derecho real nacido después de la hipoteca. En

todos los casos fueron llamados al procedimiento del art. 131 LH los interesados. Lo mismo ocurrió en el ATC 309/1994. La sentencia de la mayoría lo trajo a colación en el

Fundamento Jurídico 4 para negar que la concesión de amparo sea una regla monolítica, independiente de las circunstancias del caso: en aquel supuesto se denegó porque se apreció carácter fraudulento en el arrendamiento. Pero el voto particular

subrayó algo que la sentencia no dijo; a saber, que «la calificación del arrendamiento como fraudulento se hizo porque el arrendatario tuvo oportunidad procesal de ser oído

y de exponer y defender sus posibles derechos en cuanto se le tuvo por parte interesada en este proceso». Los antecedentes judiciales de la sentencia que provocó el voto particular que se comenta suscitan también algún recelo sobre la intención que

inspiró el arrendamiento del caso. Sin embargo, como advierten los Magistrados disidentes del criterio mayoritario: «El arrendamiento fraudulento no impide el

lanzamiento en el procedimiento del art. 131 LH pero sí exige que tal declaración se haga con audiencia contradictoria del interesado».

En resumen, puede afirmarse, y así lo hacen esos Magistrados, que nunca ninguna resolución del TC ha denegado amparo al arrendatario frente a la decisión judicial de

desalojo de la finca ejecutada con arreglo al art. 131 LH.

Como ya se ha dicho, algún autor ha advertido que, a partir de la STC 6/1992 (RTC 1992, 6), es difícil captar las claves de la jurisprudencia constitucional sobre las

relaciones entre los acreedores hipotecarios, los rematantes o adjudicatarios de las fincas hipotecadas y sus ocupantes y, en particular, respecto del conflicto de intereses

entre quien adquiere merced al procedimiento del art. 131 LH (que solicita la posesión del inmueble arrendado) y, el arrendatario (que pretende hacer frente al requerimiento de desalojo). Porque el TC, favorable en general a conceder el amparo al arrendatario,

no lo es en relación con otros poseedores. Así ocurrió en la STC 69/1995 (RTC 1995, 69) (también citada y recogida en la argumentación del voto particular que se ha

comentado, a la STC 158/1997 [RTC 1997, 158], del Pleno) respecto de una usufructuaria (madre), con derecho no inscrito, pero anterior a la hipoteca que el nudo propietario (hijo) constituyó, silenciando la existencia del usufructo. La argumentación

del TC no halló en esa ocasión su expresión más feliz porque con ella podría haber sugerido (como la crítica ha señalado con ironía, recordando la naturaleza real del

derecho y, en su consideración, merecedor a fortiori del amparo) que el usufructo no atribuye «prima facie» un legítimo y aparente título que legitima para poseer la finca. Y así sucedió (otra cita de la STC 158/1997 [RTC 1997, 158] y correlativa réplica del

voto particular) en el Auto de 4 de abril de 1995 que denegó el amparo a la ocupante en virtud de atribución del uso de la vivienda familiar, subsiguiente a la crisis

matrimonial, frente al beneficiario de la adjudicación.

Personalmente creo que en la STC 41/1981 (RTC 1981, 41), de la que antes se ha hecho un resumen de alguna extensión, hay elementos para captar un criterio que, en general, ha seguido, aunque no siempre ha explicitado, el TC en sus resoluciones sobre

el problema debatido. Cuando la tensión se plantea entre quien adquiere a partir del procedimiento del art. 131 LH y el titular de un derecho real, el debate sobre el

conflicto queda remitido al juicio ordinario correspondiente. Para el titular del derecho real no habría, creo, más cambio sustancial que el del titular dominical y la reclamación que, en su caso, formule contra el primero. En la titularidad jurídico-real de éste,

ningún cambio que haya podido producirse, con ocasión del procedimiento, tendría por causa exclusiva la realización del valor del inmueble hipotecado, y no sería definitivo ni

irreparable. Pero cuando se trata del arrendatario, el desalojo o lanzamiento «inaudita parte» , elimina –irremediablemente, por lo que dure– el contenido esencial del

arrendamiento, que es su función social típica: poseer el inmueble ajeno, en los límites temporales que a partir del estatuto contractual se determinen, a cambio de un canon periódico. Creo que las mismas reflexiones apoyan la concesión de amparo a todo

poseedor que no lo sea en virtud de una titularidad real, cuya consistencia y subsistencia no puede decidirse en el procedimiento judicial sumario del art. 131 LH.

Las sentencias del TC que se han comentado, se refieren, claro está, a supuestos

sujetos a los arts. 131 y 132 LH, anteriores a la entrada en vigor de las modificaciones establecidas por la nueva LECiv.

Conviene ahora añadir que la STC 6/1992 (RTC 1992, 6), además de lo que se ha

dicho y comentado, formuló una aclaración y una recomendación. La aclaración, enderezada a eliminar los obstáculos para la eficacia de la que fue decisión principal de la sentencia, expresa doctrina jurisprudencial constitucional: «cuando se impugna en

amparo una resolución judicial confirmatoria de otra u otras que han sido lógica y

cronológicamente presupuesto de aquéllas, debe entenderse que se recurren las precedentes confirmadas, aunque las mismas no lo hayan sido de forma explícita» (F.

2). La recomendación se dirige al legislador y encierra, creo, un moderado reproche a la nitidez constitucional del art. 131 LH. El Tribunal Constitucional resuelve que decidir

sobre el lanzamiento de la arrendataria corresponde a la jurisdicción ordinaria en proceso del que sea parte y hagan valer sus derechos ella y el adjudicatario. Sobre esa cuestión, nada tiene que decir. Pero «[e]l legislador podrá (y quizá convenga que lo

haga) introducir una nueva previsión en el proceso del art. 131 de la LH que permita la comparecencia en él, con igualdad de armas procesales del arrendatario de la finca

hipotecada. (...). En tanto no lo haga y por respeto al mayor valor de los derechos fundamentales (en este caso, el de la prohibición de la indefensión) la arrendataria no podrá ser lanzada sin haber sido parte en la única vía procesal que no es otra que el

proceso declarativo ordinario» (F. 7).

La Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil ha dado, en su disp. final 9ª, nueva redacción a los arts. 131 y 132 LH. Y la determinación de la eficacia del

procedimiento de ejecución hipotecaria en cuanto a los arrendamientos concertados y situaciones posesorias existentes sobre la finca objeto de la ejecución, se ha

desplazado al Libro III –«De la ejecución forzosa y de las medidas cautelares»–, Título IV –«De la ejecución dineraria»–, Capítulo IV –«Del procedimiento de apremio»–, Sección 6ª –«De la subasta de bienes inmuebles»–, de la nueva LECiv. Bajo el epígrafe

general «Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho. Publicidad de la situación posesoria, el art. 661.1 (que recoge ciertas modificaciones

introducidas por la Ley 13/2009, de 3 de noviembre, y por la Ley 19/2015, de 13 de julio) impone dos actuaciones judiciales cuando de cualquier modo conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas distintas del ejecutado, que

ocupen el inmueble: una es que se les notifique la ejecución para que en el plazo de diez días presenten al tribunal los títulos que justifiquen su situación; la otra, que en el

anuncio de la subasta se exprese, con el detalle posible, la situación posesoria del inmueble o que, en su caso, se encuentra desocupado si así se acredita cumplidamente al Letrado de la Administración de Justicia responsable de la ejecución.

En el número 2, el mismo artículo faculta al ejecutante para que pida que el tribunal

declare, antes de anunciarse la subasta, «que el ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste se haya enajenado en la

ejecución». Tramitada la petición con arreglo a lo establecido en el art. 675.3, el Tribunal accederá a ella y por auto no recurrible hará la declaración primera si puede

considerarse que el o los ocupantes son de mero hecho o sin título suficiente, o que tienen derecho a permanecer en el inmueble, dejando a salvo las acciones del futuro adquirente para desalojarles (en este último sentido, véase el caso resuelto por la SAP

Madrid 44/2006 [Sección 18ª], de 18 de enero [AC 2006, 671], en relación con el derecho posesorio derivado de la atribución del uso de la vivienda familiar en sentencia

de separación matrimonial). La declaración recaída se hará constar en la publicidad de la subasta.

El art. 675 parece dirigido a poner fin a las dudas sobre la interpretación de las reglas 8ª y 17ª del derogado art. 131 de la LH. No hay problema cuando el inmueble no se

hallare ocupado, supuesto en que se pondrá en su posesión al adquirente que lo solicite (art. 675.1). Si el inmueble estuviere ocupado por quien, según resolución del

tribunal adoptada de acuerdo con el art. 661.2, carezca del derecho a permanecer en él, se procederá a su inmediato lanzamiento, sin perjuicio del derecho a ejercitar, en el juicio correspondiente, los que les asistan. Si no se hubiera cumplido lo previsto en el

art. 661.2, el adquirente podrá pedir, en el plazo de un año a contar desde la adquisición por el rematante o adjudicatario, al tribunal de la ejecución, el lanzamiento

de los ocupantes que, según lo que en ese artículo se dispone, puedan considerarse ocupantes de mero hecho o sin título suficiente. Transcurrido ese plazo, la pretensión

de desalojo sólo podrá reclamarse en el juicio que corresponda.

El apartado 3 del precepto que se examina, dispone que la petición tempestiva de lanzamiento, debe notificarse a los ocupantes que indique el adquirente, con citación a

una vista dentro del plazo de diez días, para que puedan alegar y probar lo que estimen oportuno respecto de su situación. El tribunal resolverá por medio de auto no recurrible sobre el lanzamiento solicitado que decretará en todo caso si los citados no

comparecen sin justa causa. El número 4 dispone que el auto, cualquiera que fuere su contenido, dejará a salvo los derechos de los interesados para ejercitarlos en el juicio

que corresponda.

5. NORMAS ESPECÍFICAS DEL ARRENDAMIENTO PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA

5.1. Artículo 30. Conservación, mejora y obras del arrendatario

El programa obligatorio que nace a cargo del arrendador, a partir del contrato de

arrendamiento, se concreta en mantener al arrendatario en el goce o uso temporal de lo arrendado. Tal compromiso se integra en la función social típica que el Derecho protege en este contrato. Para incorporar ese programa a la realidad, las partes son

libres de pactar en el arrendamiento que se examina, lo que tengan por conveniente, respecto de las obras de conservación y mejora, dentro de los consabidos límites del

art. 1255 CC. Pero si el pacto falta, o en lo que no alcance, hay que aplicar el derecho supletorio: en este punto, según el art. 30 LAU/1994, ciertas disposiciones –los artículos 21, 22, 23 y 26, y «lo dispuesto en el artículo 19 (sobre elevación de renta

por mejoras), desde el comienzo del arrendamiento»– establecidas para los arrendamientos de viviendas. En relación con el art. 21 la jurisprudencia declara que el

arrendador no está obligado a reparar los daños causados en el local arrendado sometido al régimen de propiedad horizontal, producidos por los defectos existentes en los elementos comunes ( STS de 29 de febrero de 2011 [RJ 2012, 4994] y las allí

citadas). Algunos autores consideran igualmente aplicable, con las adaptaciones necesarias, lo dispuesto en el art. 24. Se citan, en apoyo de esta tesis, la remisión al

art. 23, en la que podría entenderse implícita la del 24; la Ley 51/2003, de 2 diciembre, de igualdad de oportunidades, no discriminación y accesibilidad universal de las personas con discapacidad (modificada parcialmente por Ley 26/2011, de 1 de

agosto, de adaptación normativa a la Convención Internacional sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad); o el propio mandato contenido en el art. 49 CE, entre

otros argumentos.

No corresponde analizar aquí normas que sólo por remisión y con carácter dispositivo se atraen del régimen de los arrendamientos de vivienda. Pero conviene subrayar que

las partes, con apoyo en la autonomía que les reconoce el art. 4.3 LAU/1994, pueden desplazarlo, en todo o en parte, extenderlo (por ejemplo, al art. 24), e introducir, puro o combinado con otras estipulaciones voluntarias, en bloque o en la medida que

estimen conveniente, el del CC.

A efectos prácticos es oportuno señalar: En primer lugar, la conveniencia de estipular expresamente el régimen deseado, en cuanto la ley no lo explicite para el contrato que

aquí se comenta; así, las obras a que se refiere el art. 24. En segundo término, como no son seguras las consecuencias del pacto limitado a excluir la remisión del art. 30,

conviene prevenir, en tal supuesto, una reglamentación alternativa, aunque ésa consista en dar entrada al régimen del CC. Además, aunque las partes al contratar han consociado sus voluntades en un consentimiento referido al objeto en relación con la

función social típica del contrato celebrado y ello, según se ha dicho, implica autorización del arrendador al arrendatario para realizar, en fecha próxima a la del

contrato ( SSTS 6 marzo 1964 [RJ 1964, 1338]; 4 julio 1991 [RJ 1991, 5323]; STS 13 julio 1993 [RJ 1993, 6013]), y sobre el local, las obras que requiera el fin pactado (arg. art. 21.1 LAU/1994 y SSTS 16 junio 1958 [RJ 1958, 2154]; 27 abril 1994 [RJ

1994, 3079]), como el art. 23 (uno de los citados por el art. 30) exige al arrendatario consentimiento del arrendador expresado por escrito (bastará con que, aun sin

expresión formal, pueda comprobarse la concesión en el texto), para realizar «obras que modifiquen la configuración de la vivienda o de los accesorios a que se refiere el apartado 2 del artículo 2, o que provoquen una disminución en la estabilidad o

seguridad de la misma», consideradas la relatividad y falta de fijeza de lo que haya de entenderse por «configuración» ( STS 5 abril 1991 [RJ 1991, 2642]) y las graves

consecuencias que el precepto dispone en su apartado 2 para la inobservancia de lo que establece en el 1, es muy aconsejable hacer constar por escrito, en el contrato: 1.

Que se conceden las autorizaciones pertinentes para aquellas obras que requiera el fin pactado, aunque sean de las descritas en el art. 23.1, detallándolas hasta donde lo requiera la prevención de abusos; 2. Lo demás que se convenga sobre el abono de los

gastos y sobre la reposición o no del local al estado anterior a las modificaciones.

5.2. Artículo 31. Derecho de adquisición preferente

En el arrendamiento de viviendas, el legislador ha resuelto acomodar las consecuencias de la relación jurídica a intereses que, aun no explicitados como contenido contractual,

se suponen en el arrendatario. Se trata de la posibilidad de hacer permanentes sus derechos sobre la edificación arrendada, facilitando el acceso a su propiedad mediante el derecho de adquisición preferente -en realidad tanteo y retracto- que se le conceden

en el art. 25. Al hilo de intereses análogos, inspirados por necesidad primordial diferente, el art. 31 declara aplicable a los arrendamientos para finalidad distinta de la

de vivienda lo dispuesto en el art. 25. La norma tiene carácter de derecho supletorio de la voluntad de los contratantes y es susceptible, en su totalidad, de disposición

mediante pacto (La Ley 4/2013, de signo claramente liberalizador, ha hecho extensible este carácter dispositivo a los derechos de adquisición preferente reconocidos en favor del arrendatario de vivienda, equiparándolo, a estos efectos, con el locatario de

inmueble con finalidad distinta de la de vivienda). Las partes podrán regular los derechos de tanteo y retracto, referidos a los supuestos que determinen y sujetar su

ejercicio a los plazos y formas que establezcan, y podrán excluir esos derechos sin necesidad de previsión alternativa alguna porque, en este caso, la exclusión sin reservas de lo dispuesto en el art. 31 es ya, por sí sola, una regla: exactamente la

contraria. Integrado en el contenido contractual, por falta de pacto en contrario, el derecho de adquisición preferente seguramente no tendría carácter legal, y su

preferencia sólo operaría, en su caso, frente a otros convencionales en favor de tercero, de acuerdo con los principios y reglas ordinarias que regulan el tráfico de los inmuebles.

5.3. Artículo 32. Cesión del contrato y subarriendo

A. Supuesto legal. Conceptos de referencia

Por la cesión, un sujeto inicialmente ajeno al contrato –el cesionario– se subroga en la misma posición contractual que ocupaba el arrendatario cedente ( vid. , en sede de

arrendamiento de vivienda, art. 8.1 segundo inciso LAU/1994). El subarriendo es un nuevo contrato que celebran arrendatario y subarrendatario (o éste, salvo prohibición,

con otro subarrendatario).

Subarriendo y cesión suponen, como relación vertebral, un inicial contrato de arrendamiento, que determina el estatuto del arrendatario (facultades, duración,

causas de extinción, etc.) respecto del local arrendado. De ello depende la legitimación para ceder o subarrendar, una o más veces, total o parcialmente, mientras dure la relación arrendaticia. Con legitimación, puede ceder quien tenga la condición de

arrendatario (originaria o por cesión). Y puede subarrendar, con apoyo en su posición arrendaticia, el arrendatario, respecto del arrendamiento; el subarrendatario, respecto

del subarriendo.

La LAU/1964 exige, para el subarriendo de locales de negocio, «la autorización expresa y escrita del arrendador» (art. 22.1).

La nueva LAU destina el art. 32 a la cesión y al subarriendo celebrado por el

arrendatario (no al que, en su caso, celebre el subarrendatario que, así, queda remitido al CC), respecto de arrendamiento de local en el que se ejerza una actividad empresarial o profesional. El precepto es más liberal que el art. 22.1 TRLAU/1964: la

cesión o el subarriendo pueden celebrarse sin necesidad de consentimiento del arrendador.

Pero además, como el art. 32 LAU/1994 no es imperativo, cabe desplazar la previsión

legal por lo que los interesados pueden pactar: desde excluir, sustituir, modificar los requisitos y efectos legalmente previstos, respecto de todos o alguno de los términos de la previsión legal, o añadir otros –requisitos y términos– distintos, hasta condicionar

en todo caso la facultad de ceder o subarrendar al expreso consentimiento del arrendador o eliminarla.

No contempla el art. 32 los contratos de arrendamiento de local en el que se ejerza

otra actividad (u otras), distinta de la empresarial o profesional. Con arreglo al CC, supletorio del Título III de la nueva LAU, puede el arrendatario:

a) Subarrendar si el contrato de arrendamiento no lo prohíbe expresamente. El

arrendatario que subarrienda no queda exonerado de su responsabilidad con el arrendador (art. 1550 CC), al que, además, corresponde una acción directa contra el subarrendatario, por todos los actos que se refieran al uso y conservación de la cosa

arrendada, en la forma pactada entre el arrendador y el arrendatario (art. 1551 CC) y hasta donde alcance lo que, del precio convenido en el subarriendo, deba al

subarrendador al tiempo del requerimiento del arrendatario, sin que pueda oponerle pagos anticipados que no hayan sido hechos con arreglo a la costumbre (art. 1552 CC).

Como regla práctica, respecto de los subarriendos regidos por el CC (por no ser empresarial o profesional la actividad que se ejerce en el local, o por tratarse de subarriendos otorgados por un subarrendatario con un tercero), debe tenerse en

cuenta que el CC nada dispone respecto de notificaciones o repercusiones sobre la renta, pero pueden introducirse reglas convencionales, sobre esos u otros extremos,

con las limitaciones del art. 1255 CC.

b) Sobre la cesión (total o parcial de arrendamiento concertado para fines no profesionales ni empresariales o parcial del convenido para estas finalidades), el CC

guarda silencio. Ello hace aconsejable pactar expresamente lo que interese a las partes sobre la concesión o exclusión de esa posibilidad que la doctrina y la jurisprudencia

tienden a entender condicionada al consentimiento del arrendador, las responsabilidades entre cedente y cesionario y de éstos frente al arrendador, las garantías que, en su caso, se estipulen y, en general, cuanto se refiera al régimen de

la cesión.

El contenido de los números 2, 3 y 4, siguientes, se refiere sólo, y en todo caso con carácter dispositivo, al subarriendo o cesión que contempla el art. 32.1 LAU/1994.

B. Derecho a elevar la renta

El art. 32.2 LAU/1994 concede al arrendador derecho a elevar, por cada cesión o

subarriendo, sucesivos o simultáneos, la renta del arrendamiento (no otros gastos a cargo del arrendatario), en vigor a la sazón. La TRLAU/1964 establece una elevación

del 15% para el traspaso de local de negocio (art. 42). En la LAU/1994 se fija la elevación en un 10% para el subarriendo parcial y 20% para la cesión o el subarriendo total. Pero se trata de prescripciones dispositivas, que las partes pueden alterar en uso

de su autonomía privada (en este sentido, SAP Barcelona 241/2006 [Sección 4ª], de 11 de mayo [AC 2006, 1694]).

Conviene determinar expresamente en el contrato de arrendamiento el día a partir del

cual se deberá la renta, por esas causas elevadas, y los demás efectos (otros porcentajes, participación en el precio de la cesión, preavisos, derechos de adquisición preferente en favor del arrendador, plazo de vigencia del nuevo nivel de renta,

vicisitudes que, en su caso, determinen su reducción al anterior, etc.) que arrendador y arrendatario acuerden. En defecto de pacto, resulta dudoso si el dies a quo para la

elevación de la renta será el de la fecha de la cesión o subarriendo o el de la notificación, sin que falten argumentos a quienes, con base en la aplicación analógica de los arts. 18.3 y 19.3 LAU/1994, defienden que la renta se eleve a partir del mes

siguiente a la notificación.

C. Arrendatario social

El art. 32.3 LAU/1994 es réplica del art. 31.4 TRLAU/1964 (en la redacción dada al mismo por la Ley 19/1989, de 25 julio, de reforma parcial y adaptación de la

legislación mercantil a las directrices de la CEE en materia de sociedades). El de la nueva LAU neutraliza, en cuanto cesión, las vicisitudes sociales que enumera (y por

ello no hay obligación de notificarlas al arrendador), aunque tengan origen voluntario y determinen nuevas presencias en el local arrendado. Dan, sin embargo, derecho a elevar la renta en un 20 por 100. Con todo, las partes pueden adoptar otras

decisiones, como exigir la notificación, o el consentimiento del arrendador, o pactar una elevación de la renta en cuantía diferente a la legal, etc. En cualquier caso, la falta

de notificación no puede perjudicar el derecho del arrendador a elevar la renta, por lo que resulta justa la opinión de quienes consideran que el aumento se aplicará con

carácter retroactivo una vez el arrendador tenga conocimiento de la vicisitud regulada en el precepto, salvo que el desconocimiento anterior le fuera imputable a él mismo.

El art. 32.3 se refiere al «cambio producido en la persona del arrendatario por

consecuencia de la fusión, transformación o escisión de la sociedad arrendataria.» En la sentencia de 20 septiembre 1997 (RJ 1997, 6857), el Tribunal Supremo considera que

el art. 31.4 TRLAU/1964, que se corresponde con el citado, abarca cualquier supuesto de fusión de sociedades, lo sea por creación o por absorción, y dentro de ésta, tanto si

la arrendataria es la absorbente como la absorbida. Los cambios legislativos derivados de la Ley 19/1989, de 25 julio –antes citada–, el Real Decreto-ley 7/1989, de 29 diciembre y la Ley 5/1990, de 29 junio, que dan un trato unitario a todos los supuestos

de fusión, descartan, a partir de su entrada en vigor, una solución diferente para el caso de que la sociedad arrendataria sea la absorbida, con lo cual se supera el criterio

jurisprudencial que puede rastrearse en sentencias anteriores.

Sí habrá cesión, en cambio, en el caso de constitución por el arrendatario persona física, de una sociedad para gestionar el negocio desarrollado en el local arrendado, pues «domiciliada en el inmueble una persona jurídica distinta de la inicial

arrendataria, se ha producido la introducción de un tercero» ( SAP Barcelona 642/2005, Sección 4ª, de 17 de noviembre de 2005 [JUR 2006, 58106], que sigue

otras anteriores de la misma Audiencia). En la sentencia citada, la cesión tuvo efectos resolutorios al contravenirse la prohibición expresa, contenida en el contrato, de efectuarla sin el consentimiento del arrendador. Ya obiter dictum , la Audiencia de

Barcelona hace extensiva la existencia de cesión, además de a la constitución de una sociedad con personalidad jurídica propia, por el arrendatario persona física, a la

vertebración de una situación de comunidad de bienes con sustitución del primitivo arrendatario por el conjunto de los comuneros integrantes de la comunidad, con «sede social (sic) en los mismos locales arrendados y dedicada a idéntico negocio que el que

en ellos ejercía el arrendatario».

D. Notificación

El art. 32.4 LAU/1994 impone el deber de notificar de forma fehaciente al arrendador el subarriendo y la cesión. Salvo pacto entre arrendador y arrendatario, debe cumplirse

dentro del mes siguiente al día en que «aquéllos [actos] se hubieran concertado»; términos que parecen presuponer su validez. Pero el deber de notificar afecta a la

eficacia de esos actos, porque se ordena a la protección del arrendador facilitándole información sobre datos de su interés (sin duda la fecha en que se han perfeccionado la cesión o el subarriendo y la identidad de cesionario o subarrendatario, ahora

obligados frente a aquél, según se ha dicho), y porque el arrendador puede resolver, de pleno derecho, el contrato de arrendamiento si el deber se incumple.

Lógicamente, ese deber pesa sobre el arrendatario (la TRLAU/1964 se lo impone

expresamente –art. 32.4, salvo lo dispuesto en el art. 33–, a cumplir en el plazo de ocho días –art. 32.6–, como requisito para la existencia legal del traspaso –art. 32. inc.

inicial–), pero puede cumplirlo cualquiera (art. 1158 CC).

La notificación debe hacerse en forma fehaciente, requisito que seguramente hay que interpretar en sentido amplio, de modo que, junto a la vía notarial, podrá utilizarse cualquier mecanismo que deje constancia del envío y recepción de la comunicación, y

del contenido de la misma, como, p. ej., el burofax.

En el contrato de arrendamiento, o mediante pactos posteriores, pueden arrendador y arrendatario pactar el régimen convencional que les convenga. Es aconsejable

determinar la responsabilidad que el arrendador puede exigir del arrendatario –cedente o subarrendador– hasta que la notificación se cumpla en la forma estipulada o

legalmente establecida.

La demanda resolutoria que, con base en el art. 35 LAU/1994, puede interponer el arrendador ante la falta, defecto de forma o extemporaneidad de la citada notificación,

se dirigirá contra el arrendatario, sin que sea necesario codemandar al cesionario o al subarrendatario. Algún autor aconseja, sin embargo, que se solicite, mediante otrosí, la comunicación a estos últimos de la existencia del litigio para que puedan personarse

en autos si lo estiman conveniente.

E. Inscripción en el Registro de la Propiedad

En virtud del art. 2.5º LH son inscribibles en el Registro de la Propiedad los subarriendos, cesiones y subrogaciones de los arrendamientos de bienes inmuebles.

5.4. Artículo 33. Muerte del arrendatario

El art. 33 LAU/1994 establece, con el fin de facilitar la continuidad de la empresa

familiar, un efecto legal de carácter dispositivo, susceptible de ser sustituido por otro convencional, o de ser convencionalmente eliminado. En defecto de pacto, ese efecto –

la subrogación que se analiza– es obligatoria para el arrendador.

El supuesto de hecho normativo se integra de tres componentes: una actividad empresarial o profesional iniciada por el arrendatario, la continuidad en esa actividad

por parte de alguno de sus sucesores, y que éste tenga la calidad de heredero o legatario del arrendatario fallecido. La consecuencia jurídica es el derecho a subrogarse en la posición del arrendatario, hasta la extinción del contrato.

Los contratantes podrán añadir otros contenidos a la consecuencia jurídica que la ley

señala, ampliando o reduciendo el plazo de duración del contrato, estipulando para el supuesto legal, o convencional, una elevación de renta ya determinada o determinable

sin necesidad de nuevo convenio entre los interesados (arg. art. 1273 CC).

La ley determina quiénes están legitimados para subrogarse, con apoyo en una secuencia sucesoria «mortis causa» en la cual el causante es el arrendatario, inicial o cesionario de otro anterior, y los facultados quienes sean sus herederos o legatarios y

continúen la actividad que el arrendador hubiera desarrollado en el local. No hay en la norma selección de sujetos por otras razones, ni alusión a su eventual parentesco con

el causante. Tampoco se traba relación alguna con la calidad de legitimarios.

Si bien el precepto refiere el hecho básico a la muerte del arrendador, cabe pactar la misma relevancia para situaciones de incertidumbre sobre su vida (desaparición,

declaración de ausencia o de fallecimiento), variar los criterios selectivos y fijar el número de subrogaciones que puedan ejercitarse, aunque ello pueda suponer reducción o prórroga del plazo contractual inicialmente estipulado. Y, en todo caso,

conviene perfilar convencionalmente extremos que la norma deja en la indefinición y que la doctrina discute. Así: cuando es vinculada a la calidad de llamado como

heredero o legatario la facultad de subrogarse, debe aclararse si su ejercicio se

condiciona o no a la aceptación del llamamiento sucesorio; y, para la misma hipótesis, aunque en la literalidad de la norma no se hacen diferencias por razón del contenido

del llamamiento sucesorio, importa precisar si éste ha de tener o no, en el título dispositivo, un contenido relacionado con el contrato de arrendamiento (por ejemplo,

un legado específico con ese objeto), o si la facultad de subrogarse depende del resultado de la partición. Tanto en éste, como en cualquier otro supuesto en que a la determinación definitiva del subrogado anteceda un período de indefinición provisional,

o de vacancia en la titularidad arrendaticia, conviene establecer, como requisitos a cuya observancia por cuantos pretendan subrogarse se subordina la existencia de esa

facultad (y la subsistencia del arrendamiento), el plazo concedido para el ejercicio de la subrogación, menor, igual o mayor que el convencional o prorrogado, expresa o tácitamente, vivo el arrendador y aún pendiente de transcurso; todo lo que atañe a la

responsabilidad al pago de las rentas y, en general, al cumplimiento de las obligaciones que, por contrato o por ley, sean de cargo del arrendatario; y, si son varios los que

pretenden asumir esa condición, establecer los criterios de preferencia entre los concurrentes y las reglas de su responsabilidad frente al arrendador hasta que se le notifique, dentro del plazo estipulado o del legal supletorio, la subrogación en favor de

uno solo, o de dos o más de ellos, si se cumplen las condiciones pactadas, en su caso, a tal efecto, y, en tal hipótesis, determinar el régimen (duración, renuncia o muerte de

alguno de los subrogados, acrecimiento, etc.) de la situación arrendaticia subsiguiente.

Continuar la actividad empresarial del arrendador (el causante en el supuesto legal), es uno de los ingredientes del supuesto de hecho, pero su presencia y comprobación es

posterior («continuar») a la aplicación de la consecuencia jurídica (subrogación) que, así, adolece de cierta provisionalidad, porque el subrogado puede no continuar aquella actividad, suspenderla o cambiarla por otra radicalmente distinta. Si tal ocurre, el

supuesto normativo, que debe integrarse y mantenerse en su totalidad, para sustentar la consecuencia jurídica «hasta la extinción del contrato», no habrá llegado a

completarse o se habrá falseado. Sin embargo, arrendador y arrendatario pueden regular los perfiles del incumplimiento y los criterios de tolerancia en la alteración de este requisito legal, determinando los cambios en la actividad que se consideran

irrelevantes para la posición del subrogado. Y pueden pactar las consecuencias que tendrá sobre la existencia o subsistencia de la subrogación incumplir inicial o

posteriormente lo establecido, acordar para tal supuesto, en los términos y con las garantías que convengan, que se regenere la facultad de subrogarse en favor de otros legitimados, postergados por la opción anterior, o suprimir el requisito, de modo que

su falta en nada afecte a la subrogación.

El art. 33 termina disponiendo que se notifique la subrogación al arrendador, por escrito y dentro de los dos meses siguientes a la fecha de fallecimiento del

arrendatario. La notificación es incumbencia de quienes pretendan subrogarse. Y, aunque la ley exige sólo forma escrita, aun sin pacto que imponga la pública, es

recomendable requerir la intervención de notario, o utilizar medio que deje constancia tanto de la fecha como del contenido de la notificación (como p. ej., el burofax).

Conviene determinar por pacto las consecuencias del incumplimiento de este requisito, posterior al ejercicio de la facultad de subrogarse que, en la ley, no parece condicionar

su validez. Además, como en la hipótesis legal o, en su caso, en las convencionales, es posible que la indeterminación del o los sujetos activos de la subrogación supere el

plazo de dos meses o el pactado, es aconsejable establecer en el contrato que el requisito de la notificación se estimará cumplido en tiempo hábil si, dentro de esos plazos, se comunica al arrendador, en la forma pactada, con expresión de los datos

que acrediten la integración del supuesto de hecho legal o convencional, y por cualquiera de los legitimados, que existe por parte de alguno de ellos el propósito de

ejercitar la facultad de subrogarse.

En defecto de pacto, la jurisprudencia menor suele considerar que la falta o la extemporaneidad de la preceptiva notificación permite al arrendador dar por extinguido

el contrato (cfr. aplicación analógica del art. 16.3 LAU/1994). En este sentido, entre otras, la SAP A Coruña, sección 6ª, de 31 enero 2002 (JUR 2002, 99183).

5.5. Artículo 34. Indemnización al arrendatario

El art. 34 LAU/1994, que importa la regla de los ordenamientos francés e italiano,

regula un derecho a indemnización en favor del arrendatario y a cargo del arrendador. Se trata de una norma dispositiva que puede sustituirse o dejarse inactiva por pacto (frecuente en la práctica y aconsejable para el arrendador). La doctrina estima que

obedece a la intención de compensar al arrendatario que, mediante su «actividad comercial de venta al público», ha generado una clientela y, suprimida la prórroga

forzosa, acaso la pierda en beneficio de otro, o simplemente la pierda. Los criterios objetivos establecidos para regular la cifra de indemnización (apartados 1 y 2 del artículo que se examina) apoyan esa idea.

Se examina el precepto distinguiendo el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica. Pero la distinción se mantiene sólo en términos relativos, porque determinados ingredientes del supuesto ha parecido conveniente considerarlos al comentar la

consecuencia jurídica para aprovechar una propuesta doctrinal de hipótesis que facilita considerablemente el análisis.

A. El supuesto de hecho

Es complejo y se integra de los datos siguientes:

a) Extinción del arrendamiento por transcurso del término convencional. Se estima que

la referencia al término convencional incluye, con la duración inicialmente pactada, las prórrogas expresas o tácitas. Seguramente ésa es, en defecto de pacto, la

interpretación más atinada. Pero como la indemnización está prevista para la extinción y la prórroga la aplaza, convendrá determinar en el contrato si ésa ha de influir, y en qué medida, sobre el derecho a la indemnización.

b) Cierta actividad desarrollada en el local durante cierto tiempo. Se requiere «que

durante los últimos cinco años se haya venido ejerciendo una actividad comercial de venta al público». La norma traba la actividad relevante para la indemnización, con el

local. La sitúa en un espacio, la precisa en un tiempo continuo de duración mínima, y la caracteriza como actividad de venta al público. No formula, en cambio, selección de

sujetos ni de títulos. Los primeros han de ser arrendatarios; los segundos han de ser contratos de arrendamiento. Pero no exige que esa actividad haya de ser toda y sólo del que sea arrendatario cuando termine el arrendamiento, ni que esa duración sea de

un mismo contrato: el tiempo de otros arrendatarios anteriores que en ese espacio hayan desarrollado la misma actividad, coadyuvando a formar la clientela del

establecimiento, también se cuenta.

Es conveniente hacer objeto de pacto expreso estos extremos y precisar lo que las partes entienden como actividad relevante, para ensanchar los términos demasiado

estrechos («de venta al público») del supuesto legal –que algunos autores extienden a cualquier actividad empresarial susceptible de generar una clientela entre los

consumidores y usuarios, con los que existe un contacto directo en el mismo local–. Naturalmente, si los contratantes pueden eliminar convencionalmente el derecho de indemnización, también pueden variar el supuesto de hecho e integrarlo con una

actividad ajena a la generación de clientela. En los límites del art. 1255, eso sería válido; pero ese pacto no tendría ya ninguna relación con la hipótesis legal.

c) Oferta de renovación del contrato: «que el arrendatario haya manifestado con

cuatro meses de antelación a la expiración del plazo su voluntad de renovar el contrato por un mínimo de cinco años más y por una renta de mercado».

La norma es un modelo de indolencia. En ella se enuncian como requisitos –la

manifestación, la renta de mercado– lo que en realidad son resultados. No hay razón válida para formular norma dispositiva con tan peligrosa imprecisión. Por su propio interés, las partes habrán de suplir, mediante pacto, las deficiencias:

1º Sobre la forma de practicar la manifestación. El precepto no exige forma alguna;

pero a efectos de probar que se ha hecho y ha llegado tempestivamente (parece que la antelación exigida en la norma tiene carácter de mínima) al conocimiento del

arrendador, es aconsejable que el arrendatario la formule por escrito fechado que acredite esos extremos. La firma del arrendador, en una copia, con referencia a su

fecha o a la de la firma del escrito de manifestación, sería suficiente. Cuando eso no sea posible, lo más seguro es utilizar el conducto notarial.

2º Sobre el tiempo máximo admisible para la alternativa renovación o indemnización. Sin ese tope, la solicitud de renovación por un plazo excesivo puede convertirse en un

saneado negocio para el arrendatario. Las partes serán las mejores conocedoras de lo admisible.

3º La renta de mercado es una consideración formal –«se considerará»– para la que

convengan las partes, lo sea o no en la realidad mercantil. No hay problema en remitir su determinación al acuerdo, y no habrá dificultad en la aplicación de ese criterio si el convenio se produce. Pero, por si no se alcanza, los contratantes harán bien precisando

y reglamentando detalladamente el sistema para resolver el problema, ya sea un dictamen arbitral, ya un arbitraje constituido conforme a la Ley 60/2003, de 23 de

diciembre, ya mediante la referencia a precios o cotizaciones que determinados bienes alcancen cierto día en la bolsa o mercado que se estipule (arg. arts. 1447 y 1448 CC),

ya a través de los medios que las partes elijan libremente. El art. 34 LAU/1994 alude a la solicitud de renovar por una renta de mercado, pero no faculta al arrendatario para fijarla. Tampoco los contratantes podrán dejar su determinación al arbitrio de uno de

ellos (art. 1256 y art. 1449 CC). Complemento convencional de las previsiones que anteceden es la determinación de las consecuencias que haya de tener, en cada caso,

respecto de la indemnización y en cuanto a la prórroga, el silencio de una o las dos partes, el incumplimiento o la obstaculización de lo pactado.

B. La consecuencia jurídica

El art. 34 LAU/1994 contempla distintas hipótesis que inciden sobre la cuantía de la indemnización.

a) La primera hipótesis es la descrita en el apartado 1: El que fue arrendatario, dentro

de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento, inicia en nuevo local, sito en el mismo municipio, la misma actividad que practicó durante la vigencia del

contrato extinguido. En este caso la indemnización comprenderá los gastos del traslado y los perjuicios derivados de la pérdida de clientela.

Si se altera por pacto la previsión legal, conviene en todo caso precisar el plazo, el

espacio, los perfiles de la actividad, los demás datos que, en su caso, se introduzcan para regular la indemnización, los conceptos a que ésta se extiende (en particular, lo que deba entenderse por gastos de traslado si la referencia se mantiene), los medios

para acreditar entre las partes las cantidades que representan y si éstas se deben conjuntamente o por separado.

La ley, para calcular los perjuicios consiguientes a la pérdida de clientela, manda

atender a las fluctuaciones de ésta durante los seis primeros meses de la nueva (misma) actividad; pero como no determina el contraste, convendrá establecerlo por pacto. La comparación entre los ingresos de ambos períodos, permitirá medir, en su

caso, los perjuicios o comprobar que no se han causado.

b) A la segunda hipótesis se refiere el apartado 2. Otra vez el período significativo que la norma selecciona es el de los seis meses siguientes a la extinción del arrendamiento.

En esta ocasión el supuesto legal consiste en que quien era arrendatario del local cesa en las actividades negociales desarrolladas allí, en ese concepto, o se dedica a otras no

afines; y es el arrendador o un tercero quienes desarrollan en ese local, aquella misma actividad o una afín. Se trata ahora de compensar al arrendatario por el beneficio que pueden obtener el arrendador o un tercero al aprovecharse de la clientela captada por

aquél, lo que, en una interpretación teleológica del precepto, excluye, para un sector de la doctrina, el derecho a indemnización cuando la clientela no ha sido creada por el

comportamiento o habilidad del arrendatario sino que obedece a razones objetivas ajenas al mismo, como, p. ej., la ubicación del inmueble.

La ley –art. 34.2 párr. 2º LAU/1994– refiere la afinidad de las actividades a su causalidad sobre el efecto captatorio de clientela. Las partes pueden establecer otros

criterios. Otro tanto hay que decir del cálculo de la indemnización. Supuesto que mantengan el sistema legal, conviene que precisen mediante pacto si las

mensualidades de renta –una por año de duración del contrato, hasta un máximo (legal dispositivo) de dieciocho mensualidades– se deben según la renta vigente el

último período mensual del arrendamiento o la que corresponda a la vigente en cada una de las mensualidades del contrato extinguido, que se consideren para regular la cuantía de la indemnización, correlativas en sentido retrospectivo a partir de la última;

y que especifiquen si «la duración del contrato» debe entenderse referida a la vigencia de un único contrato, o al tiempo en que el arrendatario ha ejercido su actividad en el

local, incluidos los supuestos de renovación o de tácita reconducción.

El obligado, en su caso, al pago de la indemnización es el arrendador, aunque sea un tercero quien pase a desarrollar en el local de referencia la actividad susceptible de captar la clientela ganada por el arrendatario. La justificación se encuentra,

seguramente, en que es aquél el que se niega a renovar, a su término, el contrato de arrendamiento.

Las partes pueden discrepar respecto de la cuantía de la indemnización. Si tal ocurre,

el último párrafo del art. 34 dispone que se fijará por el árbitro que aquéllas designen. Respecto de esa posibilidad, y las que pueden introducirse por pacto, me remito a lo

dicho, en cuanto a la intervención de árbitro, en la letra A), c), 3º, de este número 5.

5.6. Artículo 35. Resolución de pleno derecho

El art. 35 trae al régimen del arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda, disposiciones que, con otras, componen las causas de resolución del arrendamiento de

viviendas. Cualquiera que sea el carácter que en el régimen de origen tienen esas disposiciones, en el del arrendamiento que aquí se examina constituyen derecho supletorio de primer grado. Los contratantes pueden hacerlas suyas, apartarlas todas o

algunas, sustituirlas, o añadir las que estimen de su interés.

La remisión se hace a los arts. 27.2, letras a), b), d) (la referencia a este apartado se introduce por la Ley 4/2013, de 4 de junio) y e), y a la cesión o subarriendo del local

incumpliendo lo dispuesto en el artículo 32 LAU/1994; causas que, entiende la doctrina, liberan la acción resolutoria, de las restricciones que los arts. 1124 y 1556 CC

-aplicables con carácter supletorio a otros supuestos de incumplimiento, dado que la lista de causas del art. 35 LAU/1994 no es cerrada- establecen; porque si, con apoyo en alguna de las causas de resolución que en los citados preceptos de la LAU/1994 se

enumeran, quiere el arrendador resolver el contrato, los Tribunales no podrán conceder al arrendatario plazo para subsanar el incumplimiento; su tiempo para cumplir ha

terminado. La resolución de pleno derecho opera como presupuesto de la decisión judicial que la estime. La sentencia será declarativa; la tácita reconducción, ya imposible. Pero éstas son reflexiones doctrinales sobre un precepto dispositivo.

Conviene que las partes, en uso de la amplia autonomía que la ley concede para la configuración del contrato que se comenta, aseguren mediante pacto expreso, esas u

otras consecuencias con el fin de evitar la disputa y la contienda.

La causa del art. 27.2.a) consiste en la «falta de pago de la renta o, en su caso, de cualquiera de las cantidades cuyo pago haya asumido o corresponda al arrendatario», salvo pacto que disponga otro efecto, distinto de la resolución de pleno derecho, para

el impago o releve al arrendatario de obligación respecto de alguno de esos conceptos.

Conviene, sobre todo a los intereses del arrendador, establecer en el contrato bases para acreditar la exigibilidad de las obligaciones a cargo del arrendatario, en cuyo

incumplimiento se apoya esta causa de resolución, y determinar su magnitud, con el fin de prevenir discusiones sobre estos extremos.

El art. 27.2.b) se refiere a la «falta de pago del importe de la fianza o de su

actualización». Se trata de una obligación legal impuesta, con carácter imperativo, para todos los arrendamientos, en el art. 36.1, 2 y 3 LAU/1994. La imperatividad se refiere a la obligación, no a la inclusión de su incumplimiento como causa de resolución

de pleno derecho, en el contrato de arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda.

El art. 27.2.d) alude a «la realización de daños causados dolosamente en la finca o de obras no consentidas por el arrendador cuando el consentimiento de éste sea

necesario».

La cuarta remisión del art. 35 es a la causa del art. 27.2.e): que en el local (la vivienda en el art. 27) arrendado «tengan lugar actividades molestas, insalubres, nocivas,

peligrosas o ilícitas». Corresponde en la LAU/1994 a lo dispuesto en el art. 114.8ª TRLAU/1964, que enumera como causas de resolución del contrato de arrendamiento,

a instancia del arrendador, las actividades realizadas en el interior de la vivienda o local de negocio, «que de modo notorio resulten inmorales, peligrosas, incómodas o insalubres». El propio precepto del 64 neutraliza la facultad de resolver «por causa de

notoria incomodidad» los arrendamientos de locales destinados a «oficinas o servicios» de personas jurídicas de Derecho público, o eclesiásticas, los que se destinen a centros

docentes públicos, o particulares cuya constitución y funcionamiento se ajusten a las disposiciones vigentes, y los dedicados «a consultorios públicos, casas de socorro e instituciones piadosas o benéficas».

Dos diferencias presenta la causa del art. 27.2.e) LAU/1994, respecto del art. 114.8ª

TRLAU/1964: no se formula excepción alguna por razón del arrendatario ni de la actividad desarrollada en el local, y se omite toda referencia expresa a las actividades

inmorales. Seguramente, éstas sólo serán relevantes, a efectos de la resolución de pleno derecho, si pueden reconducirse a alguna o algunas de las enumeradas en la Ley. Se ha sugerido que el silencio del art. 27.2.e) en este punto, puede suplirse con la

referencia que el art. 1255 CC hace a la moral, como límite de la autonomía contractual. No comparto esa opinión. A mi juicio, nada tiene que ver la corrección o

incorrección moral del comportamiento que observe el arrendatario en el local, con los límites legales al ejercicio de la autonomía contractual, que le proporcionó legítimamente su condición de arrendatario.

La LAU/1994, art. 27.2.e) y la LPH art. 7. 2 párr. 1º, texto debido a la Ley 8/1999, de 6 de abril, intocado en este punto por la disp. final 1ª.1 de la LECiv/2000, coinciden en terminología y enumeración con las de Decreto 2414/1961, de 30 noviembre, que

aprobó el Reglamento de Actividades Molestas, Insalubres, Nocivas y Peligrosas (cuyas definiciones se encuentran en su art. 3), salvo por la referencia a las actividades ilícitas

que el Reglamento omite, porque es inconcebible que se permita su realización mediante autorización administrativa (a no ser que ésta opere como requisito suficiente de licitud).

Estas coincidencias no significan, en mi opinión, la «reducción administrativa» del

precepto de la nueva LAU/1994, ni del de la LPH, texto nuevo; de modo que ni la regularidad de ese orden neutraliza civilmente el carácter perturbador de las

actividades, ni éstas son perturbadoras sólo y siempre cuando encajan en las definiciones del art. 3 del Decreto 2414/1961.

Pero aunque no heterointegre aquellas normas civiles, las definiciones reglamentarias

deben tenerse en cuenta, a falta de previsión convencional, en la valoración de las actividades que se defienden como regulares o se denuncian como perturbadoras. Hay opiniones doctrinales y de la magistratura en el sentido de esta reflexión.

Por eso, en la medida de lo posible, conviene introducir en el contrato criterios que

doten de alguna precisión a conceptos tan abiertos y relativos como los de «actividades

molestas, insalubres, nocivas, peligrosas o ilícitas». Como es obvio, los pactos entre arrendador y arrendatario no podrán oponerse a terceros afectados por esas

actividades, y no podrá pactarse válidamente tolerancia alguna para lo delictivo.

El art. 35 LAU/1994 cita, en último lugar, como causa de resolución de pleno derecho, «la cesión o subarriendo del local incumpliendo lo dispuesto en el art. 32». Tal

incumplimiento se refiere a la obligación de notificar la cesión o el subarriendo, de forma fehaciente, en el plazo de un mes y a la falta de pago de la elevación de renta

reclamada por el arrendador.

Es conveniente que las partes en la cesión o en el subarriendo, se reconozcan legitimación para notificarlos indistintamente al arrendador. Aun sin pacto, como las dos partes tienen interés en la suerte de aquellos contratos, creo que cada una de ellas

está legitimada para suplir la inactividad de la otra.

Arrendador y arrendatario pueden pactar otras causas de resolución, aunque no lo serán de pleno derecho [por ejemplo, la del art. 27.2.d), que sí lo es para el

arrendamiento de viviendas, pero no se menciona en el art. 35 respecto del arrendamiento para otra finalidad] y, en línea de reforzar con expresión contractual previsiones legales, incluir las causas generales de los arts. 1554, 1555, 1556 y 1124

CC.

Sobre el cauce procesal para hacer valer las causas de resolución, hay que estar, básicamente, a lo dispuesto en los arts. 22.4, 220.2, 249.1.6º, 250.1.1º, 437.3,

438.3.3º, 439.3 y 440.3 y 4 LECiv/2000. ( Vid. disp. derog. única 2.6º y 18º, en relación con la disp. final 21ª de la nueva Ley Rituaria.) Debe tenerse en cuenta que el

texto vigente de los arts. 22.4 y 440.3 y 4 ha sido redactado por Ley 37/2011, de 10 de octubre, de medidas de agilización procesal; el de los arts. 220.2, 249.1.6º, 250.1.1º, 437.3 y 438.3.3º Se debe a la Ley 19/2009, de 23 de noviembre, de

medidas de fomento y agilización procesal del alquiler y de eficiencia energética de los edificios. El Proyecto de Ley de medidas de flexibilización y fomento del mercado del

alquiler de viviendas que se tramita en la actualidad en las Cortes prevé sustanciales modificaciones de algunos de estos preceptos, con el fin de agilizar los desahucios.

5.7. Artículo 36. Fianza

Bajo la rúbrica del Título IV de la LAU/1994, «Disposiciones comunes», se recogen dos:

el art. 36, relativo a la fianza, y el 37 destinado a la formalización del arrendamiento. Se trata, según el art. 4.1, de normas imperativas. Pero la segunda –el art. 37–, ya examinada bajo el epígrafe 4, 4.3 de este comentario, además de innecesaria, no

obliga a la formalización escrita del contrato, aunque excluye la validez de cualquier pacto destinado a evitar que las partes, llegado el caso, «puedan compelerse» a esa

formalización. De modo que la única norma verdaderamente imperativa es la del art. 36. A este precepto se limita ahora el análisis, distinguiendo:

A. Concepto y naturaleza jurídica

A salvo la posibilidad de convenir voluntariamente otras garantías adicionales –incluso

la fianza propiamente dicha–, el art. 36 LAU/1994 llama fianza a una suma de dinero equivalente, en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda, a dos mensualidades de la renta pactada. Aparte de la literal, no parece haber razones para

la exclusión del cheque bancario (resultaría aplicable el art. 1170 CC). Pero es obvio que, en ninguno de estos casos se trata de fianza, sino de una garantía real que la

doctrina llama prenda arrendaticia y es, sustancialmente, una prenda irregular.

B. Contratos sujetos

El art. 4.1 y 3 impone imperativamente la fianza arrendaticia para todos «los arrendamientos regulados en la presente ley». Los subarriendos, aunque regulados en

la LAU/1994, no son mencionados expresamente ni en su art. 36 ni en el art. 4.1. La autonomía de los particulares en relación con los arrendamientos y subarriendos para

finalidad distinta de la de vivienda, permite estipular garantías voluntarias (y, entre ellas, ampliar la cuantía de la fianza), seguramente exentas de lo establecido en la disp. adic. 3ª.

C. Función

No precisa la ley qué obligaciones garantiza la fianza. El silencio probablemente no lo suplirán las Comunidades Autónomas –art. 148.1.8ª CE–. El Decreto 11 de marzo de 1949, del que luego se hablará, se refiere a la fianza «que responda tanto del cuidado

y conservación de la cosa arrendada, como del pago del precio del arrendamiento o del servicio utilizado» (art. 2º).

D. Tiempo

El art. 36 se refiere «a la celebración del contrato» para exigir y cumplir el deber de

constituir la fianza, en la relación inter partes . El arrendador debe exigir al arrendatario, y éste abonar, la suma correspondiente para darle el destino normado. Al

tiempo de contratar, si se trata de hipótesis normales, el cumplimiento del requisito interesa al primero para librarse de multas y recargos, y al segundo para evitar la resolución del contrato. Por consiguiente, cualquiera de los dos, e incluso un tercero

(art. 1158 CC), tienen legitimación para constituir la garantía. Puede convenirles pactar, con efectos «inter partes» , sobre los extremos que la norma y disposiciones

vigentes no precisan: prueba del pago anticipado hecho, en su caso, por el arrendatario al arrendador; consecuencias convencionales de la mora de cualquiera de los dos respecto de lo estipulado; régimen de reintegros, etc.

El momento en que debe depositarse la fianza en el organismo público competente

vendrá determinado en la normativa autonómica correspondiente y, en su defecto, se aplicará el Decreto de 11 marzo de 1949.

E. La obligación del arrendatario

Por su fuente, la fianza es una obligación legal que pesa, con distinto contenido

(exigencia y prestación) sobre arrendador y arrendatario. La de éste se configura como una verdadera obligación civil que debe cumplir cuando el arrendador se lo exija,

aunque nada se haya pactado. Si no lo hace, el arrendador podrá reclamar la resolución del contrato, con apoyo en el art. 27.2 b) LAU/1994, sin perjuicio de su derecho a ejercitar la acción de cumplimiento. En la práctica, la opción del arrendador

dependerá del tiempo en que se produzca el incumplimiento del arrendatario. Si es al principio, no parece aconsejable mantener una relación contractual con quien comienza

incumpliéndola. Puede ser conveniente pactar alguna garantía adicional para asegurar

el reintegro del importe de la fianza (incluidos, en su caso, los recargos) que, por negativa del arrendatario o por pacto, hubiera sido abonado por el arrendador.

El art. 36.6 LAU/1994 (apartado añadido por la Ley 13/1996, de 30 diciembre, de

Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social –BOE núm. 315, de 31 diciembre– y cuya redacción actual procede de la Ley 39/2010, de 22 de diciembre, de

Presupuestos Generales del Estado del año 2011) declara exentas de la obligación de prestar fianza a «la Administración General del Estado, las Administraciones de las

Comunidades Autónomas y las entidades que integran la Administración Local, los organismos autónomos, las entidades públicas empresariales y demás entes públicos vinculados o dependientes de ellas, y las Mutuas de Accidentes de Trabajo y

Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social en su función pública de colaboración en la gestión de la Seguridad Social, así como sus Centros y Entidades

Mancomunados cuando la renta haya de ser satisfecha con cargo a sus respectivos presupuestos».

F. La obligación del arrendador

Para el arrendador, lo que le compete hacer respecto de la fianza es más bien un deber de naturaleza administrativa, cuyo incumplimiento no afecta a la validez del contrato,

pero puede acarrear alguna sanción de ese carácter. A este deber se refiere la disp. adic. 3ª, según la cual, las Comunidades Autónomas podrán establecer la obligación de

que los arrendadores de finca urbana, sujetos a la presente ley, depositen el importe de la fianza, sin devengo de intereses, a disposición de la Administración Autónoma o

del ente público que se designe, hasta la extinción del correspondiente contrato. A falta de legislación autonómica, se aplicará el Decreto 11 marzo 1949, por el que se crea el «Papel de Fianzas», norma que la disp. derog. única párr. 2º LAU/1994 deroga

«cuando se dicten las disposiciones a que se refiere la disp. adic. 3ª de la presente ley» .

Debe tenerse presente que sólo aquellas Comunidades Autónomas que, con base en el

art. 148.1.3º CE, hayan asumido, en sus Estatutos de Autonomía, competencia en materia de vivienda, podrán regular la obligación a que se refiere la disp. adic. 3ª LAU/1994. La referencia expresa a que se trate de Comunidades con competencia en

materia de vivienda, que contenía el texto del Proyecto de Ley de 21 de febrero de 1994, desapareció durante la tramitación parlamentaria, aunque sigue aludiéndose a

ello en la Exposición de motivos de la LAU/1994 y, en cualquier caso, tal exigencia deriva del sistema de distribución de competencias ordenado en la CE. En la actualidad, cuentan con normativa específica: Andalucía, Aragón, Canarias, Cantabria,

Castilla-La Mancha, Castilla y León, Cataluña, Comunidad Valenciana, Extremadura, Galicia, Islas Baleares, La Rioja, Madrid, Navarra, Principado de Asturias y Región de

Murcia.

La Exposición de Motivos de la LAU/1994 justifica la habilitación a las CC AA para ordenar el depósito obligatorio de las fianzas arrendaticias a favor de la propia

Comunidad en que «los rendimientos generados por estos fondos se han revelado como una importante fuente de financiación de las políticas autonómicas de vivienda, que debe de mantenerse».

El objeto de depósito, según opinión general de la doctrina, se limita al importe de la fianza, sin que pueda extenderse a sus actualizaciones. Tampoco comprende las

garantías adicionales que puedan haber pactado libremente las partes.

La renuncia del arrendador a exigir del arrendatario la fianza, limita su eficacia a la relación entre ellos, y no exonera al primero de cumplir su obligación –impuesta por

norma imperativa: art. 4.1 LAU/1994– con la Administración o ente público correspondiente.

G. Actualización

La cuantía de la fianza no se puede actualizar en los tres primeros años de vigencia del

contrato (art. 36.2 LAU/1994) [antes de la entrada en vigor de la Ley 4/2013, de 4 de junio, este plazo era de cinco años]. Aunque existen opiniones en contra, parece que no cabe alterar por pacto esta prohibición (art. 4.1 LAU/1994), seguramente

establecida en interés del arrendatario. Pero las partes tienen libertad (art. 36.5 LAU/1994) para estipular las garantías adicionales que tengan por conveniente,

exentas de lo dispuesto en el art. 36. Pasados esos tres primeros años de vigencia del contrato de arrendamiento, hay que distinguir:

a) Supuestos en los que, después de perfeccionado el contrato, las partes convienen en

prorrogarlo, o tiene lugar tácita reconducción: se aplicará lo dispuesto en el art. 36.2. Y así, tomando como referencia los niveles de la renta vigente, el arrendador podrá exigir el incremento y el arrendatario la disminución de la fianza hasta igualarla con el

importe de dos mensualidades de renta, en los arrendamientos para uso distinto del de vivienda. Literalmente el precepto parece eliminar, respecto de estas prórrogas, la

imperatividad. Pero no creo posible sustituir la previsión legal por otra convencional que la excluya. El futuro «podrá» tiene también el alcance imperativo que impone el art. 4.1 LAU/1994. Y debe interpretarse en cuanto equivalente a «han de poder». Otra

cosa es que, llegado el caso, el interesado que puede ejercitar la facultad no use de ella o convenga con el otro una actualización que no alcance las dos mensualidades de

renta.

b) Supuestos en que inicialmente se pactó una duración superior a los tres años (con anterioridad a la Ley 4/2013, de 4 de junio de medidas de flexibilización y fomento del mercado del alquiler de viviendas el plazo determinante era el de cinco años)

.Transcurrido ese período, la fianza se regirá por lo que las partes hayan convenido (art. 1255 CC), y si nada han pactado sobre el particular, se entenderá querido para la

fianza lo estipulado para la renta. Esta remisión hace aconsejable el pacto expreso, porque el arrendador tendrá normalmente interés en pactar elevaciones de la renta y

garantías que aseguren su pago, pero poco o ninguno en elevar la fianza legal.

H. Restitución del saldo de la fianza

La restitución debe llevarse a cabo, al final del arriendo, en metálico y alcanza a la cantidad depositada en concepto de fianza una vez deducida la suma destinada a cubrir las responsabilidades garantizadas por aquélla. Son éstas, según estima, en general, la

doctrina, las referidas al impago de la renta, desperfectos en el inmueble o gastos a cargo del arrendatario. El Decreto 11 marzo 1949 refuerza esta conclusión. La misma

detracción procede respecto de otras deudas, que el arrendatario hubiera contraído con el arrendador, ajenas a la relación arrendaticia porque, una vez que ésta se ha

extinguido, la cantidad que se depositó como fianza ya es disponible por razón de esas deudas, si concurren entre ellas y la de restitución que pesa sobre el arrendador los

requisitos comunes de la compensación. Queda a salvo el derecho del arrendatario a discutir, en el procedimiento judicial oportuno, la corrección de la detracción

practicada.

El arrendador cuenta con el plazo de un mes desde la entrega de las llaves para proceder a la devolución. Transcurrido éste, el saldo a restituir devenga el interés legal

del dinero (art. 36.4). Del mismo plazo dispone la Administración depositaria, e igualmente queda sujeta al pago del interés legal correspondiente por el retraso (disp. adic. 3ª).

Es obligación del arrendador reclamar de la Administración la fianza para reintegrársela

al arrendatario, obligación que debe cumplir con diligencia, bajo pena de incurrir en la obligación de pagar la indemnización de los daños y perjuicios derivados del retraso. La

obstrucción o falta de colaboración de cualquiera de los interesados en la restitución, a las operaciones de fijación y liquidación del saldo, una vez resuelta judicial o arbitralmente la cuestión, dará al perjudicado derecho a reclamar la indemnización que

proceda (arts. 1100 y 1101 CC). No hay extinción del contrato ni, por consiguiente, puede haber demora en la obligación de entregar las llaves o en la de restituir el saldo

de la fianza, cuando del comportamiento de arrendatario y arrendador quepa deducir que se ha producido tácita reconducción.

I. Sanciones

Aparte de las administrativas (debe atenderse a la normativa autonómica específica y,

en su defecto, a los arts. 17, 18 y 19 D. 11 marzo 1949), la LAU/1994 –art. 27. 2 b)– configura el incumplimiento de la obligación de constituir la fianza o su actualización, como causa de resolución de pleno derecho del contrato de arrendamiento, que podrá

ejercitar el arrendador.

J. Garantías adicionales

Caben de cualquier clase, personales o reales, sujetas al régimen que estipulen las partes (art. 1255) y, supletoriamente, al legal homogéneo. Esas garantías no están

sujetas al art. 36 LAU/1994, aunque consistan –y esta afirmación tiene contradictores– en el depósito de cantidades en metálico, además de las equivalentes a las dos

mensualidades de renta correspondientes a la fianza legal en el arrendamiento que aquí se comenta.

6. FORMULARIOS

ARRENDAMIENTO DE LOCALES PARA USO DISTINTO DEL DE VIVIENDA

ADVERTENCIA : En el modelo de contrato de arrendamiento para finalidad distinta de

la de vivienda, libre de forma inicial, todo es convencional, incluso la mención de lo imperativo. Pero se supone a las partes interesadas en la inscripción del arrendamiento en el Registro de la Propiedad. Por ello, se opta por expresar, en la parte expositiva,

datos que faciliten, en su caso, la ulterior elevación a escritura pública. Las cláusulas de la parte dispositiva, pueden multiplicarse, y así deberá hacerse en beneficio de la

claridad, tanto como las partes lo deseen.

En la ciudad de... a,... (día)... de... (mes)... de... (año)

REUNIDOS

ARRENDADOR

A) Regla general: Arrendador mayor de edad, con plenas capacidad de obrar y

autonomía:

NOMBRE Y APELLIDOS, mayor de edad,... (estado matrimonial: si casado, nombre y apellidos del cónyuge y régimen económico matrimonial al que está sometido el local

que va a ser objeto del arrendamiento para finalidad distinta de la de vivienda), vecino de... (ciudad), con domicilio en... (calle o plaza y número), que deja designado a efectos de notificaciones y avisos en relación con el presente contrato (opcionalmente,

las partes pueden señalar, a tales efectos, una dirección electrónica, siempre que se garanticen los requisitos enunciados en el art. 4.6), DNI número y letra.

B) Reglas especiales: Arrendador menor, emancipado, incapacitado, quebrado,

suspenso:

Ver lo que, respecto de su legitimación y capacidad, presupuestos y complementos, se indica en este comentario. Téngase en cuenta lo que se dice en el apartado 4, 4.1, A), a), sobre la entrada en vigor el uno de septiembre de 2004, de la Ley Concursal

22/2003, de 9 de julio.

ARRENDATARIO

Vale lo indicado para el arrendador, teniendo en cuenta que a esta parte le basta con la capacidad general para contratar.

Intervienen... (Concepto de intervención, según los presupuestos de legitimación y de capacidad: en su propio nombre y derecho, o en nombre y representación de... –menciones de indentidad del poderdante, Notario autorizante, fecha de la escritura de

poder, y número de protocolo anual, con transcripción de los textos habilitantes para actuar en nombre del representado (si la representación es voluntaria)–; –razón que

habilita legalmente (patria potestad, tutela, etc.,) con las referencias documentales pertinentes (si la representación es de las llamadas legales)–; como mandatario verbal de... (menciones de identidad del supuesto mandante) y a reserva de su ratificación,

que se hará constar por nota firmada y fechada a continuación del presente documento.

Recíprocamente se reconocen, en los conceptos de su respectiva intervención, la

capacidad necesaria para otorgar el presente contrato de... (atención a la calificación, porque informa de la intención que tienen las partes, respecto del objeto del contrato, de la cadencia de uso por el arrendatario y de la actividad que se propone desarrollar.

Con esos datos pueden predeterminar el régimen del contrato), y

EXPONEN

I... que es titular (titularidad o cotitularidad del derecho que le permite otorgar el arrendamiento) con carácter (dependiente del régimen económico matrimonial), del

local (descripción).

II. Sobre tales bases,

OTORGAN

Primera. Clase de arrendamiento. Local y accesorios. Uso y actividades a desarrollar.

D/Dª (etc.)... cede en arrendamiento, concertado para finalidad distinta de la de

vivienda (para desarrollar en él las actividades profesionales o comerciales que se describen, para habitarlo con su familia los meses de verano, etc.), a D/Dª (etc.)... que acepta en esos términos, el local descrito a la base I antecedente... (con o sin las

dependencias, espacios, servicios o enseres que se describen para incluir o, si así conviene, excluir expresamente –art. 2º. 2 LAU/1994–; con entrega de llaves

inmediata, o aplazada a la fecha que se estipule como día del comienzo de la eficacia de la relación arrendaticia).

Segunda. Duración.-(Libertad de pacto)

La relación se concierta por término de... a partir de... (V. final de la cláusula Primera. Las partes pueden estipular lo que estimen conveniente respecto de la duración del

contrato; sus prórrogas; la procedencia o no de tácita reconducción; la subrogación «mortis causa» prevista en el art. 33, o por declaración de ausencia o fallecimiento, su

régimen o su exclusión; causas de extinción en términos que no impliquen dejar el cumplimiento del contrato al arbitrio de uno de los interesados –art. 1256 CC–;

preavisos de desistimiento anticipado por parte del arrendatario, e indemnizaciones al arrendador; inclusión, sustitución o exclusión del régimen de indemnizaciones al arrendatario previsto en el art. 34 ( vid. comentario); previsiones arbitrales; alcance de

la enajenación, por cualquier título y a cualquier adquirente, de la finca arrendada, sobre el contrato de arrendamiento; obligaciones de no disponer durante cierto tiempo,

indemnizaciones por incumplimiento, garantías; ( vid. comentario al art. 29). Pactos sobre el derecho de adquisición preferente: condiciones de admisión o exclusión ( vid. comentario al art. 31).

Tercera. Renta. Actualización.– (Libertad de pacto)

Arrendador y arrendatario, de común acuerdo fijan la renta en... (cantidad y tiempo de

cálculo: anual, mensual, etc.), pagaderas en la moneda que sea de curso legal en España al tiempo del pago, por... (períodos de pago, anticipados o vencidos),

mediante... (forma, fecha o plazo y domicilio de abono o ingreso).

La renta se actualizará... (cadencia, determinación de la cuantía –cantidad alzada, porcentaje– y, en su caso, referencias básicas para la actualización; límites máximos y

mínimos, etc., o que no se actualizará hasta la extinción del contrato, por transcurso del plazo).

Sin perjuicio de lo dispuesto en el art. 35 LAU ( vid. comentario), la falta de pago de la renta actualizada, a su vencimiento, dará derecho al arrendador a ejecutar lo que se

estipula (en su caso) en la cláusula Undécima.

Cuarta. Destino.-(Libertad de pacto)

El arrendatario no podrá, sin previo permiso por escrito del arrendador, desarrollar en el local arrendado actividad distinta de la que se indica en la cláusula tercera.

Quinta. Cesiones y subarriendos.-(Libertad de pacto)

Ejemplo de cláusula restrictiva: No podrá el arrendatario ceder su derecho ni subarrendar, total o parcialmente. Las hipótesis contempladas en el art. 32.3 LAU se considerarán cesión inconsentida. Lo mismo se entenderá respecto de la sociedad

unipersonal, anónima o de responsabilidad limitada constituida por el arrendatario. La ocupación por el que hubiera sido único socio, en el local inicialmente arrendado a la

sociedad unipersonal, después disuelta, tendrá la misma consideración.

Sexta. Régimen de obras, autorizaciones, gastos, destino de lo realizado. Compensaciones. Obtención de licencias, servicios accesorios.-(Libertad de pacto)

Se faculta al arrendatario para realizar en el plazo de... (tiempo a que se extiende la

autorización, que se estime suficiente) para obrar lo necesario al uso pactado para el local, colocar anuncios y rótulos alusivos a su actividad en la proyección del local sobre la fachada, sin ruidos o luces que puedan molestar a los demás vecinos del inmueble.

Transcurrido ese plazo, cualquier obra necesitará consentimiento escrito del arrendador y, en todo caso, las que afecten a la seguridad del inmueble o modifiquen su

configuración. Los gastos causados por las obras, la obtención y abono de las licencias y permisos administrativos pertinentes, que condicionan, en todo caso, el ejercicio de la facultad concedida al arrendatario, corren de cargo del... (Libertad de pacto:

arrendatario o arrendador, o de uno u otro, según su carácter ordinario o extraordinario)

Las obras realizadas... (destino al término del arrendamiento, reposición al estado

anterior, beneficio del arrendador que prefiera conservarlas con o sin compensación para el arrendatario).

El arrendador podrá inspeccionar el local arrendado,... (horario, calendario, preaviso al

arrendatario, previsión para casos de urgencia).

Sin perjuicio de lo que se dispone en la cláusula Décima la infracción de lo estipulado en los párrafos anteriores de la presente, facultará al arrendador para exigir, a costa del arrendatario, la reposición de las cosas a su estado anterior a las obras no

autorizadas.

Séptima. Servicios.-(Libertad de pacto)

El mantenimiento de los servicios... (obligado u obligados por todos o según concepto o clase –ordinarios o extraordinarios; susceptibles o no de individualización–)

Octava.-Sobre los gastos de la presente formalización y los ulteriores de escritura pública e inscripción registral.-(Libertad de pacto)

Los gastos que se ocasionen por los conceptos del epígrafe serán de cuenta de... (quien se determine en el contrato; vid. comentario al art. 37 LAU).

Novena. Fianza.-(Norma imperativa)

En cumplimiento de lo dispuesto en el art. 36 LAU, el arrendatario entrega en este acto al arrendador la suma de..., equivalente a dos mensualidades de renta, para que éste

proceda a la constitución de la fianza mediante su depósito en la Administración o Entidad pública correspondiente (Caben pactos con efectos entre las partes, sobre

legitimación, obligación y responsabilidad al pago. Pero lo más aconsejable es lo que se propone fuera del paréntesis).

Décima. Causas de resolución.-(Libertad de pacto).

El incumplimiento de las obligaciones establecidas en el presente contrato, dará

derecho a la parte que esté al corriente en el cumplimiento de las suyas a resolver la relación y (alternativa o cumulativamente) ejecutar las garantías que se establecen en la cláusula Undécima siguiente.

Undécima. Garantías adicionales.-(Libertad de pacto)

(Pueden convenirse las admitidas en derecho, incluso las consistentes en depósitos de dinero a disposición, llegado el caso, del beneficiario de la garantía. Todas están exentas del régimen del art. 36, aunque no está de más hacer mención expresa de esa

circunstancia. Debe preverse causas y formas de cancelación de las garantías que se constituyan)

Duodécima. Pacto arbitral.-Las partes convienen en resolver las dudas y diferencias

que suscite entre ellas la interpretación y el cumplimiento del presente contrato, mediante el arbitraje que regula la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje,

conforme a las reglas siguientes.... Arrendador y arrendatario se comprometen a respetar el laudo que, en su caso, llegue a dictarse.

(Puede estipularse, así mismo, la sumisión a mediación de aquéllas controversias que por su naturaleza puedan resolverse a través de esta forma de resolución de conflictos,

de conformidad con lo establecido en la legislación reguladora de la mediación en asuntos civiles y mercantiles).