CAPÍTULO II MARCO TEÓRICO 1. ANTECEDENTES DE …
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CAPÍTULO II
MARCO TEÓRICO
1. ANTECEDENTES DE INVESTIGACIÓN
Se inicia el estudio, con el trabajo desarrollado por Rodríguez (2003),
titulado “Los siniestros de fianzas en los seguros”, realizado para la
Universidad Católica Andrés Bello, orientado sobre los aspectos prácticos y
procedimentales ante las posibles reclamaciones judiciales en dicha materia,
donde se esbozan los incumplimientos de las obligaciones para construir la
base de toda fianza, sin el ajuste de pérdidas en el ramo de los seguros.
La investigación fue de tipo documental, con diseño bibliográfico,
utilizando el análisis hermenéutico de los datos recopilados conforme a la
técnica de la observación directa documental. Los resultados encontrados
sugieren que el mercado asegurador se dedica al otorgamiento de fianzas
por parte de las empresas de seguros, ampliando la interpretación a favor de
la estabilidad de dichas operaciones.
Indica el autor que para aprobarse las fianzas en materia de seguros,
por parte de personas jurídicas, deben entenderse con tres riesgos
esenciales, el moral, el técnico y el financiero, de los cuales sin el concurso
de alguno, no es posible la valoración de la fianza para garantizar las
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obligaciones contractuales, entre varias personas jur ídicas, con la anuencia
de la participación personal de las juntas directivas de las mismas. Asimismo,
considera que las fianzas de seguros, para ser reclamadas, deben ser
valoradas como siniestros, los cuales se versan sobre los modos de extinción
general de las obligaciones.
Concluye el autor que en el mercado directo de las fianzas, hoy en día
se está más consciente de los controles necesarios para detectar a tiempo
los inconvenientes en fianzas, haciendo seguimiento de los contratos
manteniendo la comunicación constante con los clientes y de ser necesario
con el acreedor, lo cual permitirá detectar inconvenientes y oportunidades de
tomar previsiones a tiempo, con resultados satisfactorios para los
involucrados.
El aporte del estudio, se concentra en las consideraciones doctrinarias
relativas a la actividad aseguradora donde las fianzas son articuladas como
mecanismos previsores de siniestros, así como por la aplicación analógica de
soluciones legislativas en materia de fianzas, por los vacios legales relativos
a las fianzas.
De la misma forma, Molero (2005), en su investigación titulada
“Principios y Aspectos Fundamentales de las Fianzas Otorgadas por las
Compañías de Seguros en Venezuela”, realizada para la Universidad Dr.
Rafael Belloso Chacín, como requisito para optar al grado de Magíster en
Derecho Mercantil, donde plantea la elaboración de una ley especial de
fianzas, a fin de establecer un marco legal regulatorio, vista la dispersión
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legal y la errada aplicación analógica que se hace sobre la figura y supuestos
jurídicos implementados, las cuales son típicas de una de las modalidades
de fianza.
La metodología utilizada fue de tipo bibliográfica, descriptiva, con
diseño documental de revisión jurídica de instrumentos normativos patrios. El
método de análisis fue la aplicación analógica que se hizo de las figuras
mercantiles y de los supuestos típicos en el contrato de fianza. Refiere el
investigador, que la ley que a tal efecto se sancione, debe contemplar la
creación de un órgano supervisor y ejecutor de las normas dispuestas para
dichos fines, tal como una Superintendencia de Fianzas.
Menciona el autor entre sus resultados, que le resultó evidente la
confusión y poca claridad que existe respecto de las obligaciones de cada
una de las partes que intervienen en una Fianza, lo cual trae consigo
pérdidas económicas por la equivocada exigencia de los deberes y derechos
del acreedor, así como del fiador, exhortando a resaltar la trascendencia
económica y comercial que tiene la Fianza, tomando en cuenta el mundo
globalizado que actualmente transcurre, donde resulta imperioso ofrecer este
tipo de garantías.
Por otra parte, se subraya la confusión derivada de la misma legislación
para determinar una fianza como mercantil, por cuanto las mismas, aún
cuando son emitidas por una empresa de seguros, son consideradas
mercantiles, aplicándose las disposiciones del Código Civil venezolano
vigente, el Código de Comercio venezolano, entre otras leyes, tales como la
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Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, la cual igualmente forma parte
del ordenamiento jurídico venezolano.
El aporte del estudio consistió en las definiciones de la fianza y la
clasificación de sus tipos, las caracterizaciones que les son identificadoras
cuando son otorgadas por las empresas de seguros, así como las
consideraciones metodológicas aplicadas a los análisis cualitativos de índole
documental, las cuales orientan el estudio por su naturaleza bibliográfica.
De la misma forma, Montes (2005), en su trabajo titulado “Aval y fianza,
semejanzas y diferencias”, como trabajo de grado en la Universidad Dr.
Rafael Belloso Chacín en la maestría de Derecho Mercantil, presentó como
problemática, la presencia de normas dispersas en el Código de Comercio y
en el Código Civil, que regulan las referidas figuras jurídicas, por lo cual en la
práctica se produce confusión en cuanto a su aplicación, por no establecer
expresamente una definición, que permita distinguir con facilidad las
garantías: aval y fianza. El estudio tuvo como objetivo general, explicar las
relaciones y diferencias de las garantías aval y fianza.
La investigación utilizada, fue de tipo pura, descriptiva y documental,
con diseño bibliográfico, usando fundamentalmente, como método de
recolección de la información el método de la observación documental, y
como instrumentos la ficha de contenido, la ficha de resumen de autores, que
posteriormente se registraron en el archivo del computador, utilizando como
guía básica para la selección de la información, la matriz de análisis de Finol
(2002). Asimismo, como métodos de análisis se utilizaron el análisis
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documental, el análisis de contenido, y el dogmático jurídico, interpretando
las normas jurídicas, la doctrina y alguna jurisprudencia a través de método
exegético.
La investigación arrojó como resultado, que existen distintos elementos
o implicaciones que conforman el carácter personal del aval y de la fianza
que demuestran la importancia de estas garantías en el vínculo jurídico
crédito-garantía. La principal conclusión fue, que si bien existen semejanzas
y diferencias entre ambas instituciones, estas últimas, hacen difícil que tanto
el aval como la fianza se asimilen, significando con ésto que son de
naturaleza distinta y por lo tanto, tienen caracteres que le son propios, no
obstante estas dos instituciones se encuentren en la categoría de garantías
personales.
El aporte del estudio consistió en la presentación de los aspectos
básicos de la fianza en el derecho venezolano, los cuales dirigieron las
consideraciones doctrinales del tema analizado, con relación a las fianzas
mercantiles y los vacios que presenta la legislación en torno a la figura, así
como los enfoques metodológicos abordados desde la tipología documental.
De igual forma, Parra (2006), en un trabajo desarrollado para la
Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín para el grado de magister en Derecho
Mercantil, titulado “La fianza mercantil, su ejecución sobre el patrimonio del
fiador”, indicó que como problemática se aprecia la presencia de normas
dispersas en el Código de Comercio, Código Civil y Código de Procedimiento
Civil que regulan la fianza mercantil.
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Indica el autor que, existe confusión al momento de la ejecución
forzosa, porque la parte demandante mezcla la fianza mercantil con la civil, y
la mercantil es de efectos personales y no reales. En cuanto a su aplicación,
no existe una legislación que regule la fianza mercantil de manera precisa.
Consecuencia de ello es la dispersión de las pocas disposiciones sobre la
materia. El objetivo general fue explicar la ejecución de la fianza mercantil
sobre el patrimonio del fiador y los bienes a los cuales se dirigen, con la
finalidad de que en el momento que el acreedor ejecute la acción sobre los
bienes del fiador, se deslinden y se ejecute la acción hacia los bienes
puntuales a los que se debe dirigir.
La investigación fue de tipo pura, descriptiva y documental, con diseño
bibliográfico usando como método de recolección de la información, el
método de observación y como instrumentos la ficha de contenido y la ficha
de resumen de autores, que posteriormente se registraron en el archivo del
computador. La matriz de análisis como método de análisis y el dogmático
jurídico, interpretando las normas jur ídicas, la doctrina y algunas
jurisprudencias a través del método exegético.
De igual forma, el estudio arrojó como resultado que existen distintos
elementos o implicaciones que conforman el carácter personal de la fianza
mercantil y que demuestran la importancia de esta garantía en el vínculo
jurídico crédito-garantía. La principal conclusión a que se llega en la
investigación es que ésta sirva como aporte, con la finalidad de exhortar la
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aplicación efectiva del procedimiento de ejecución forzosa de la fianza hacia
el patrimonio del fiador.
El estudio aportó de manera consistente que, el método bibliográfico es
el adecuado para el análisis de casos con interpretación jurídica a través del
método exegético, en virtud de las formas comparativas para el estudio de
los vacios legales en la fianza mercantil, por la diversidad de legislación
patria existente en la materia.
Por otra parte, Estrada (2007), en un estudio titulado “La acción de
repetición en la fianza mercantil de fiel cumplimiento”, realizado en la
Universidad Dr. Rafael Belloso Chacín, como trabajo de grado para el título
de Magister en Derecho Mercantil, abordó el análisis de la acción de
repetición en la fianza mercantil de fiel cumplimiento, cuya justificación se
concentró en aspectos de índole teórico, práctico y metodológico.
El estudio se enmarcó en el tipo descriptivo documental, siendo el
diseño de investigación el ubicado en el no experimental transeccional. El
instrumento de recolección de datos fue la ficha y el computador con el
método de la hermenéutica jurídica para el análisis de los datos obtenidos,
con características de análisis cualitativo para los resultados.
Los resultados obtenidos arroja ron que la acción de repetición puede
ser ejercida por los fiadores en contra de los acreedores que han obtenido el
pago de las obligaciones contractuales incumplidas por el deudor principal y
del fiador incurriendo en un enriquecimiento sin causa, por lo que se genera
el derecho de accionar jurisdiccionalmente por el pago de lo indebido.
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Así mismo, concluyó el autor que para ejercer el derecho del fiador de
repetir en contra del deudor, debe perfeccionarse la notificación entre los
mismos para con el pago efectivo del fiador, pueda reclamar al deudor
principal por su incumplimiento en la obligación principal, causándole un
daño patrimonial al fiador que paga. Igualmente, se concluye que existen
lagunas jurídicas en el Código de Comercio para regular estas situaciones,
aplicándose supletoriamente la normativa en materia civil por analogía.
Se recomendó en el estudio, que se realicen las notificaciones en forma
conteste para perfeccionarla a los efectos de garantizar los derechos del
fiador, así como necesidad de regular la materia mercantil en cuanto a las
fianzas de fiel cumplimiento en el Código de Comercio. Por otra parte , se
propone a los medios electrónicos como un medio eficaz de realizar la
notificación oportuna.
Fue considerada como aporte al estudio, en atención a la falta de
regulación adecuada de la fianza mercantil, relacionada con las lagunas
jurídicas encontradas en el Código de Comercio vigente, aplicando por
analogía otros instrumentos jurídicos que puedan resolver las controversias
entre particulares o empresas.
2. BASES TEÓRICAS
Se desarrollan a continuación los aspectos específicos que orientan la
investigación, por lo tanto, se desarrollan los criterios doctrinarios en torno a
la Fianza, como un contrato especialísimo que surge con ocasión de
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garantizar las obligaciones en materia de seguros, cuyas implicaciones
jurídicas se sustentan en los vacios legales que se encuentran en la
legislación patria.
2.1. GARANTÍAS
De la aplicación de lo dispuesto en los artículos 1264, 1265 y 1266 del
Código Civil venezolano (1982), conforme a lo indicado por Marín (2000, p.
1), se desprende que “la prestación prometida por el deudor puede consistir
en un dar, un hacer o un no hacer algo, y de no cumplirse la misma, este
será responsable de los daños y perjuicios ocasionados”. Este el principio
rector de las garantías en materia de obligaciones en Venezuela, pero como
tal declaración es insuficiente por sí misma, para asegurar al acreedor la
adecuada satisfacción, se deben invocar los artículos 1863 y 1864 ejusdem
para privilegiar los resultados de una reclamación por falta de cumplimiento.
Marín (2000), invocando a Couture, indica que un negocio de cautela
tendiente a prevenir o a reparar el daño resultante del incumplimiento de una
obligación o de la ocurrencia de un hecho específicamente imprevisto, es la
base frente a las contingencias que como obstáculos pueden surgir para la
celebración de contratos subsidiarios de cautela.
Asimismo, indica el autor, que por ello, y para evitar a los acreedores el
tener que obtener el cumplimiento de la prestación con la intervención de
órganos jurisdiccionales, con la implicación de gastos, retrasos y demás
desagrados que todo juicio representa, bien el legislador, bien con el acuerdo
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de partes, concurren a la formación de las garantías que son necesarias para
todo negocio jurídico de relevancia, estos medios pueden reducirse a tres
categorías primarias, las cuales son:
(a) Los derechos de garantías, encaminados a reforzar el vinculo obligatorio
y asegurar al acreedor el exacto cumplimiento de la obligación mediante la
constitución de una garantía, real o persona l u otorgamiento de un crédito,
una preferencia respecto de los demás.
(b) Medidas conservativas, merced a las cuales el acreedor tiende a impedir
que el patrimonio del deudor mengüe con peligro para el acreedor, y procurar
conservar íntegros los derechos y bienes de tal patrimonio.
(c) Medidas ejecutivas para realizar el crédito, cuando siendo insolvente el
deudor, deba desenvolver su eficacia práctica aquella que se necesita, la
cual constituye la intima esencia del vínculo obligatorio.
Para De Paula (2007, p. 2), una nueva teoría ha aparecido en Francia
bajo el nombre de teoría de la Garantía. De acuerdo con su creador, el
profesor Boris Starck, “uno no tiene razón de encerrar el problema del
fundamento de la responsabilidad civil entre la “falta” y el “riesgo”. Como los
partidarios de la teoría de la falta y de la teoría del riesgo han tratado de
buscar las respuestas a la cuestión planteada por el fundamento de la
responsabilidad civil, del único lado del autor del daño, se puede decir que, la
teoría del riesgo tanto como la de la falta, es una teoría “subjetiva”.
Indica el mismo autor, que para llenar esta laguna, ha aparecido la
teoría de la Garantía que no omite el punto de vista de la víctima. La teoría
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de la garantía reposa, pues, sobre una gran división de los daños: por una
parte, los daños corporales y materiales, que están garantizados
objetivamente, sin que se exija la prueba de la falta del responsable. Por otra
parte, los daños naturales puramente económicos o morales, que no están
garantizados, en principio, porque ellos son la consecuencia normal del
ejercicio del derecho de actuar y de perjudicar que posee el autor del daño.
La teoría de la garantía no va, sin embargo, tan lejos como la teoría del
riesgo, que no distingue entre las diversas categorías de daños, y no ofrece,
por consecuencia, ningún cuadro preciso que permita circunscribir el dominio
de la responsabilidad sin falta; por este hecho, la persistencia de la falta en el
cuadro civil fundada en el riesgo, deviene inexplicable. Ella no llega tan lejos,
por el contrario, como la teoría de la falta sin contenido moral, de la sin
culpabilidad.
De ello, indica De Paula (2007), que dicha doctrina no tiene nada que
ver con la regla moral que ella pretende defender. Negándose a confundir
bajo el mismo término de “falta” conductas irreprochables y conductas
condenables, la teoría de la garantía restituye, por el contrario, a la noción de
falta su substancia, su sentido verdadero, y por ello mismo su verdadera
función en materia de responsabilidad civil.
2.1.1. CLASIFICACIÓN DE LAS GARANTÍAS
Se indican dentro de la clasificación de garantías, las legales y
convencionales, así como las reales y personales, como lo refiere Marín
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(2000), de las cuales se describen a grandes rasgos las que a continuación
se exponen de la siguiente manera:
(a) Legales y Convencionales: Para Marín (2000), la primera clasificación
se fundamenta en su fuente. Así, si la garantía deriva de la ley, se denomina
legal y si tiene su origen en la voluntad las partes contratantes, se le llamará
convencional. No obstante, las garantías convencionales requieren que el
legislador, previamente las haya definido, en el sentido de haberlas creado y
regulado, porque su creación no se encuentra al alcance de la voluntad de
las partes. Además, hay algunas garantías que sólo pueden derivar de la ley
(derecho de retención, privilegios).
(b) Reales y Personales: Para Marín (2000), bajo esta denominación, más
bien tradicional que técnica, pues no coinciden con los derechos de una y
otra especie ya que en los derechos personales, lo característico es la
existencia de un vínculo jurídico entre dos personas, en tanto que en los
derechos reales lo privativo es que el derecho implica una potestad sobre
una cosa, se agrupa un gran número de garantías, tales como la hipoteca, la
prenda, las arras, la anticresis, el depósito constituido como caución, entre
las primeras; y la fianza entre las segundas.
Refiere el mismo autor, que aún cuando hoy día, ha adquirido innegable
utilidad y su uso es cada vez más frecuente, la fianza sigue presentando los
mismos inconvenientes de su historia. En efecto, no siempre resulta fácil y
oportuno encontrar la persona que quiera asumir semejante compromiso y,
aún encontrándolo, que sea aceptado como tal por el acreedor, pues frente
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al fiador aquél corre los mismos riesgos que con el deudor, en tanto que el
acreedor puede accionar en contra de ambos.
Por su parte, las garantías reales pueden ser generales y especiales.
Las primeras son las que recaen sobre todos los bienes muebles o
inmuebles del deudor, las cuales sólo pueden ser creadas por el legislador; y
las segundas las que recaen sobre bienes determinados y pueden ser
creadas por la voluntad de las partes. Entre éstas se tienen la hipoteca, la
prenda y la anticresis.
Finalmente, en cuanto a esta clasificación, indica Aguilar (2007), que las
garantías personales, no aumentan el poder de agresión del acreedor sobre
los bienes de su deudor en las obligaciones, sino que aumentan el número
de deudores, dentro de los cuales se pueden encontrar los principales o los
subsidiarios. En cambio en las garantías reales, si aumentan dicho poder de
agresión del acreedor insatisfecho, en virtud que por una parte, el acreedor
garantizado, invocando su derecho de preferencia, puede escapar a la ley
del concurso de acreedores, incluyendo la posibilidad de invocar el derecho
de persecución, aun cuando no se encuentre en el patrimonio del deudor.
2.1.2. SUJETOS DE LAS RELACIONES DE GARANTÍAS
Según Baudrit (2000), quien constituye un contrato debe ser capaz, en
este sentido, todo sujeto, como parte de su personalidad, tiene la capacidad
jurídica de actuar negocialmente. Sin embargo, la capacidad de actuar es el
poder que tiene un sujeto de derecho para crear, con una manifestación de
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voluntad, efectos de derechos. Así, la persona que constituya un contrato
debe tener la capacidad de actuar para obligarse según las condiciones
estipuladas en el contrato.
De ello, se infiere que según su participación en el contrato de garantía,
se denominan:
Acreedor: es quien acepta el ofrecimiento o el compromiso que contrae el
garantizador.
Deudor: es quien contrae la obligación principal, pero es ajeno al contrato de
garantía.
Garantizador: es quien garantiza el pago de la deuda contraída por el
deudor, interviniendo como tercero en la principal, pero es el responsable
primario en el contrato de garantía.
2.1.3. TIPOS DE GARANTÍAS
Para el estudio de las garantías, se toma el criterio de Marín (2000),
quien las refiere como la prenda, el derecho de retención, la hipoteca y la
fianza, como las más representativas en el derecho venezolano vigente, aún
cuando Morles (2007), agrega a dichas categorías, al derecho de retención
como parte de las garantías desde la posición doctrinaria.
En este sentido, Morles (2007) indica que el derecho de retención, es el
derecho que le otorga la ley al acreedor con la facultad de satisfacerse del
objeto retenido, con lo cual se aproxima a una prenda aunque se le niega el
carácter de derecho real, por no tener efectos frente a terceros. Sin embargo,
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refiere que efectivamente, es un derecho real oponible no solamente al
deudor, constituyendo de forma eficaz una protección tanto para el deudor
como para el acreedor y contra terceros.
La solución venezolana es radical al respecto, por cuanto solo mediante
el pago del crédito garantizado, puede el Juez ocupar judicialmente los
bienes afectados por el derecho de retención, tal y como ocurre en el caso
de la prenda y en el caso de los bienes vendidos y no pagados que retiene el
vendedor. Por lo tanto, resulta aplicable la observación francesa al derecho
de retención, cuando indica que éste se ha convertido en la mejor de las
garantías, si bien la condición de tal le ha sido cuestionada, por la apertura
de procedimientos colectivos que no los afectan.
Por otra parte, Aguilar (2007), expone que dentro de las clases de
garantías, existen las personales y las reales, donde estudia a la fianza como
representación de las primeras y la prenda e hipoteca son tipificadas como
las reales, posición que ratifica el criterio de Marín (2000), basado en lo
previsto en el ordenamiento positivo patrio, las cuales se describen a
continuación, expresando que su naturaleza es garantista, pero que por el
objeto del estudio, solo se apunta sobre la fianza con naturaleza mercantil en
relación con las actividades aseguradoras en Venezuela.
2.1.3.1. PRENDA
El artículo 1.837 del Código Civil (1982), ofrece la siguiente definición:
"La prenda es un contrato por el cual el deudor da a su acreedor una cosa
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mueble en seguridad del crédito, la que deberá restituirse al quedar
extinguida la obligación" definición que se completa en el texto del artículo
1.843 ejusdem, al establecer que "un tercero puede dar la prenda por el
deudor".
De esta manera, refiere Marín (2000), que conforme a lo indicado por el
legislador patrio, la prenda es un contrato por medio del cua l el deudor o un
tercero, da al acreedor una cosa mueble en seguridad del crédito, la cual
deberá restituirse al quedar extinguida la obligación garantizada, que en caso
de no ser pagada, el acreedor se cancela con la prenda otorgada.
2.1.3.2. ANTICRESIS
En el artículo 1855 del Código Civil vigente (1982), se define la
anticresis como el contrato por el cual el acreedor adquiere el derecho de
hacer suyos los frutos del inmueble que se le entregue, con la obligación de
imputarlos a los intereses si se le deben y luego al capital de su acreencia.
De ello, indica Marín (2000), que se debe destacar del mencionado
artículo, lo relacionado con el carácter de contrato autónomo, que el
legislador le atribuye a la institución, por lo cual la define como el contrato en
virtud del cual, el deudor o un tercero, entrega un bien inmueble al acreedor
con la obligación para este ultimo de imputar el valor de los frutos que
obtenga del mismo, a los intereses, si es que le deben en primer lugar y
luego al capital de la acreencia, a menos que las partes de mutuo acuerdo,
hayan convenido en una forma de imputación diferente.
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2.1.3.3. HIPOTECA
El artículo 1877 del Código Civil (1982) ofrece la siguiente definición:
“La hipoteca es un derecho real constituido sobre bienes del deudor o de un
tercero, en beneficio de un acreedor para asegurar sobre estos bienes el
cumplimiento de una obligación”.
Para Marín (2000) es un derecho real, cuyo nacimiento a la vida jurídica
depende del cumplimiento de una formalidad, siendo ésta el registro del
documento que la contiene; constituyéndose con la vinculación del valor
económico de un inmueble por su naturaleza o por el objeto a que se refiere,
conforme a las prescripciones los artículos 527 y 530 del Código Civil
venezolano; y está destinada a garantizar la satisfacción de un crédito
dinerario.
Por ello, tomando en consideración estos elementos constitutivos, se
define la hipoteca como el derecho real, constituido sobre inmuebles por su
naturaleza o por el objeto a que se refieren, con las solemnidades exigidas
por la Ley de Registro Público, por el deudor o por un tercero, estando
destinado a garantizar, mediante la vinculación del valor económico de
dichos bienes, la satisfacción de un crédito en dinero.
2.1.3.4. FIANZA
Para Marín (2000), en términos generales, la fianza es una obligación
accesoria en la que un fiador garantiza un adeudo, obligación o promesa y
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responde en el momento de su incumplimiento. En este sentido, el
otorgamiento de una fianza es uno de los procedimientos que más se utilizan
para garantizar adeudos tanto fiscales como los derivados de operaciones
mercantiles, ello con la finalidad de no correr el riesgo de que al momento
cuando se pretenda hacer efectivo el cumplimiento de una obligación, el
deudor (o el fiador) resulte insolvente .
De esta forma, con el contrato de fianza, a la falta del cumplimiento de
la obligación por parte del deudor, el fiador se compromete a pagar; es decir,
es mayor la seguridad para el acreedor, pues es más difícil que lleguen a ser
insolventes dos personas que una sola . Debe existir un acuerdo de
voluntades entre el fiador y el acreedor; es decir, el consentimiento debe ser
expreso y relacionarse con la prestación que se obliga a cumplir el fiador. Por
ejemplo, si una persona (deudor) le pide a otra (acreedor) un préstamo por
cierta cantidad de dinero, para ello se le requiere un fiador, y éste sólo puede
respaldar una parte de la deuda, tal hecho se deberá asentar en el contrato
respectivo.
2.2. TEORÍA DE LA FIANZA
Para Barboza (1998), la fianza es un contrato , en virtud del cual una
persona se obliga por otra, ante el acreedor de ésta, a garantizarle el
cumplimiento de una obligación contraída, sea de índole civil o mercantil. Por
otra parte, Ávila (2005, p.9), define al contrato de fianza, expresamente de la
siguiente manera:
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Nuestra legislación Civil y Mercantil no define lo que es fianza; no obstante, el Código Civil, dispone en su artículo 1804: ”quien se constituye en fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla si esta no la cumple”, y el Código de Comercio a su vez expresa en el artículo 544: “la fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil.
Sin embargo, Valeri (2004, p.202), define la fianza como “el contrato
donde una persona comerciante o no, garantiza por escrito con el
consentimiento de las partes del contrato principal, las obligaciones
mercantiles asumidas por el deudor con su acreedor”. Igualmente, Gelman
(1990, p. 201), la define como “el Contrato donde una persona llamada fiador
se obliga a cumplir una obligación cuando el deudor principal no la cumpla”.
A este respecto, indica Hernández (2008), que la fianza como garantía
personal, tiene unas características esenciales que la identifican, las cuales
son del tenor siguiente :
- Es un contrato accesorio: condición de las garantías, sean o no de origen
contractual, tal y como lo prevé el artículo 1805 del Código Civil
venezolano (CC, 1982), donde se constituye para garantizar una
obligación válida.
- Es un contrato unilateral: donde una sola de las partes contratantes, se
obliga, y es el fiador, en virtud de lo indicado en el artículo 1804 ejusdem.
- Es consensual, perfeccionándose con el simple o mero consentimiento de
las partes contratantes, la cual debe ser expresa y por escrito, como lo
indica el 1808 CC y el 545 del Código de Comercio (C.Com., 1955).
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- Es conmutativa, desde el mismo momento que nace la obligación, se
tiene conocimiento del alcance de la misma, pero sólo hasta el monto por
el cual se compromete a cumplir por el principal, por cuanto en ningún
caso, puede excederse de la principal, salvo las estipulaciones de mora
en caso de incumplimiento o retardo en el pago.
- No produce efectos o acciones reales sobre bienes específicos, por
cuanto el acreedor no tiene posibilidad sobre alguno de los bienes del
fiador, sino por la garantía del pago de la obligación, aun cuando esta
última, produce efectos sobre todo el patrimonio del fiador en forma
general, al igual que con el deudor principal.
Por otra parte, Ávila (2005), menciona dos características adicionales,
donde refiere la tradicionalidad y la personalidad, de las cuales explica:
- Tradicionalmente, es gratuito, salvo que el deudor pague una
remuneración al fiador. Hecho de que el deudor lo haga, no cambia el
carácter, pues como se ha dicho en doctrina, éste último no es parte en el
contrato.
- Es una garantía personal, donde el acreedor principal de la obligación no
tiene derecho real sobre los bienes del fiador, lo que queda afectada por
esta figura es el patrimonio del fiador, juntamente con el del deudor, y a
ello se debe que la fianza sea una garantía personal y no real, como lo
sería, por ejemplo la hipoteca.
De acuerdo a Aguilar (1996), aunque toda fianza presupone un mínimo
de tres personas (acreedor, deudor y fiador), tales personas no intervienen
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necesariamente en la misma operación jurídica, debido a que las partes del
contrato son el acreedor y el fiador. El citado autor expone que la ley aclara
que se puede constituir la fianza sin la orden del obligado por quien se
constituye, y aún ignorándola éste, como lo dispone el artículo 1807 del
Código Civil venezolano vigente (1982).
Por otra parte, para Hernández (2008, p. 143) la fianza civil “es una
obligación accesoria, que tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligación derivada del derecho civil”, contraponiéndose a la mercantil, la
cual tiene por objeto asegurar un acto de comercio, aunque el fiador no sea
comerciante y que tiene dependencia por la materia que causiona. En este
sentido, dicho instrumento legal, indica la normativa que rige a la fianza civil,
pero aún conserva y guarda relación con la fianza mercantil en lo
concerniente a las obligaciones reciprocas entre las partes que la conforman.
Tradicionalmente, conforme a lo expuesto por Morles (2007), la fianza
estuvo excluida de todo formalismo. Esta circunstancia ha sido señalada
como una de las razones de su éxito. Los formalismos incluyen la
incorporación de menciones manuscritas por el propio fiador, con sanciones
de nulidad por la omisión. Sólo un pequeño número de fianzas, ha quedado
sometida a las reglas comunes de la prueba.
Refiere el mismo autor, que el principio de proporcionalidad significa
que un endeudamiento no puede sobrepasar la capacidad patrimonial del
fiador. Una fianza ilimitada o una fianza desproporcionada pueden arruinar a
un fiador. Por ello, invocando principios de equilibrio de las relaciones
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contractuales, se ha dicho que el acreedor no debe cometer abusos y, por lo
tanto, no debe hacer suscribir al fiador una garantía excesiva. Su extensión
debe guardar relación con los ingresos y con el patrimonio del fiador.
Asimismo, la extensión del compromiso del fiador fue siempre un
asunto dejado a la libre voluntad de las partes. Popularmente, una limitación
clásica estaba constituida por la regla según la cual la fianza no podía
contraerse en condiciones más gravosas ni exceder el límite cuantitativo de
la deuda afianzada. El derecho positivo francés ha modificado radicalmente
este régimen y ha agregado al mismo, reglas de interpretación para que el
juez límite el alcance de la caución, bien se trate de compromisos indefinidos
o limitados.
Es así, como la regulación legal venezolana de la fianza mercantil es de
una extraordinaria precariedad. Apenas si los artículos 107, 544, 545, 546 y
547 del Código de Comercio (1955), hacen referencias a ella en las materias
de mercantilidad de la fianza (artículos 107 y 544); formalidad de la
celebración (artículo 545); onerosidad eventual de la garantía (artículo 546);
y solidaridad de la obligación (artículos 107 y 547).
Igualmente, en Venezuela se pueden hacer las mismas observaciones
que ha hecho la doctrina española , tal y como lo indica Morles (2007), en el
sentido que la justificación histórica para la duplicidad de la regulación de la
fianza ha desaparecido y que en la jurisprudencia apenas ha sido
problemática la calificación como civil o mercantil de una fianza. Por otra
parte, la naturaleza mercantil de la fianza aparece en estas situaciones:
36
(a) Las fianzas otorgadas por los comerciantes. Todas las obligaciones
y contratos de los comerciantes se presumen mercantiles, a menos que
resulte lo contrario del acto mismo o si tales obligaciones y contratos son de
naturaleza esencialmente civil (artículo 3° del Código de Comercio);
(b) Las fianzas otorgadas por los bancos y otras instituciones
financieras. No sólo son mercantiles por la condición de comerciantes de los
bancos, sino por la cualidad de operaciones mercantiles de las operaciones
de banco (numeral 15, artículo 2° Código de Comercio);
(c) Las fianzas otorgadas por las empresas de seguros, por la doble
condición de comerciantes de los aseguradores y de actos de comercio de
los contratos de seguros (artículo 1.800 del Código Civil; numeral 12, artículo
2° y artículo 6° Código de Comercio);
(d) Las fianzas otorgadas por los no comerciantes, si la obligación es
mercantil (artículo 544 de Código de Comercio).
Por otra parte, quizás uno de los puntos álgidos sobre el denominado
Seguro de Fianza, sería determinar si los riesgos cubiertos por las fianzas
que otorgan las aseguradoras podrían ser cubiertos también por un contrato
de seguros. Para Baumeister (2003), habría que analizar el punto, desde la
óptica de los seguros contratados por cuenta de otro, en los cuales el
tomador del seguro, es el afianzado y no es el titular del interés asegurable,
sino que éste es el asegurado, en los "seguros de fianzas" (si es que se les
puede llamar así, sin generar confusión) esta persona es el acreedor; no
obstante el tomador (afianzado) es quien se obliga al pago de la prima.
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Estima Baumeister (2003), que la Fianza es un contrato siempre
accesorio y generalmente subsidiario de otro que obliga al fiador a pagar o
cumplir por un tercero, en caso de que dicho tercero no lo haga. En la fianza
se añade otro deudor al principal, que pase a cumplir lo que el deudor
primitivo no cumplió. En el "Seguro de Fianza", tal como usualmente se
obliga la Aseguradora: solidaria y principal pagadora, se trata de indemnizar
la pérdida sufrida por el acreedor por el simple efecto de impago de su
crédito por parte del deudor.
Asimismo, indica el mismo autor, que en la práctica no hay una
obligación de cumplimiento para la aseguradora, sino una obligación de
resarcimiento. El objeto de la fianza común no es cubrir un riesgo
asegurable, sino asumir por el fiador una obligación accesoria y subsidiaria
del deudor, cosa distinta como se ha dicho ocurre en la mayoría de las
fianzas que otorgan las aseguradoras.
Por otra parte, la fianza común suele ser un contrato no repetitivo en
serie y gratuito; mientras que el "seguro de fianza o de afianzamiento",
realizado de forma profesional por las aseguradoras, es oneroso y a veces
de venta repetitiva. Realmente, parece que en la mayoría de las fianzas en
los seguros lo que se cubre, en la práctica, es la insolvencia definitiva del
fiador, ya que generalmente la aseguradora no honra la reclamación de su
propio patrimonio, sino de los bienes que aporta el afianzado o
contragarante. Es por ello, que el mismo autor considera que cuando se
paga una fianza, es porque se han dado dos condiciones:
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(a) se ha llegado a un acuerdo con el fiado y contragarante, por su
insolvencia, de financiarle en un plazo determinado el monto del siniestro;
(b) no ha sido posible la ubicación del afianzado y contragarante, por su
huida del país o porque desaparecieron de cualquier otra forma.
En el primer supuesto, se pudiera decir que no constituye un verdadero
siniestro, dado que generalmente se reciben bienes en garantía de lo pagado
y que constituyen a su vez la garantía del crédito otorgado, es como si
hubiera una cesión del crédito del acreedor contra el fiador por los daños y
perjuicios ocasionados por el incumplimiento, a la compañía de seguros. En
el segundo supuesto, si constituye el verdadero siniestro en fianzas y si
alguna vez se lograse localizar a los contragarantes, quizás pudiera
efectuarse alguna recuperación, que implique este supuesto no es lo común.
2.2.1. CLASES DE FIANZA
Para Marín (2000), las clases de fianza, tienen varias acepciones,
según el interés práctico, de las cuales se indican:
(a) Convencional, legal y judicial: donde la convencional, tiene su
fundamento en la manifestación de voluntades de los contratantes; la legal,
es la sustentada en la misma ley; y la judicial, deviene de la actividad
jurisdiccional, por el decreto de un juez, durante el curso de una causa.
(b) A título gratuito y a título oneroso: su importancia sustancia y
diferenciación, proviene de la prestación dineraria, que ocurre a cambio de la
obligación en el segundo de los casos como remuneración por la actividad
39
ejecutada, y en el primero de los casos no existe tal prestación de dinero,
sino que como su nombre lo indica, es gratuita.
(c) Simple y solidaria: en la primera, el fiador puede invocar el beneficio de
excusión y división de la obligación principal, pero en la solidaria, es
necesario que exista la renuncia a dichos beneficios, aun cuando esta
renuncia no sea expresa, en virtud que para ser solidaria, deben cumplirse
los extremos del artículo 1819 del CC y el 547 del C Com.
(d) Definida o limitada e indefinida o ilimitada: en estos casos, se debe
indicar lo previsto en el artículo 1809 del CC, donde se señala que la
indefinida o ilimitada, comprende el cumplimiento de la obligación principal
así como los accesorios, incluyendo las costas y gastos judiciales de la
reclamación, mientras que en la definida o limitada, estos accesorios no son
incluidos, en virtud de la posibilidad del fiador de invocar la notificación de la
exigencia para evitarlos, por lo cual, si el acreedor no ha notificado del
incumplimiento en forma oportuna, o el deudor igualmente es negligente para
ello, el fiador puede evitarse dichos gastos accesorios.
(e) Civil y mercantil: a este respecto, se indica que debe considerarse lo
previsto en el artículo 545 del C. Com, en concordancia con el 126 ejusdem
para ser atribuida como mercantil, y en todos los demás casos, será
conocida como civil, por lo tanto, en atención a lo previsto en el artículo 8 del
C. Com, se remite al Código Civil cuando no sea resuelto por el primero.
Por otra parte, Gelman (1990), indica que existe la fianza Legal y la
Judicial, donde las legales son las que se encuentran amparadas por la ley y
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las judiciales se dan por virtud de un decreto judicial. Refiere el autor
mencionado, que la única diferencia existente, es que a veces la ley delega
en el juez la apreciación de la solvencia del fiador, y otras se conforma con
que el fiador llene los requisitos prefijados. De la misma forma indica que, no
hay entre ellas diferencia de naturaleza, sino una distinta manera de apreciar
la seguridad que ofrece el fiador exigido por la ley.
Las condiciones que deben llenarse para la fianza fuese legal o judicial,
son las siguientes:
(a) Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado.
(b) Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del tribunal que
conocería del cumplimiento de la obligación principal.
(c) Que posea bienes suficientes para responder de la obligación pero no se
tomarán en consideración los bienes embargados o lo litigiosos, ni los
que estén situados fuera del territorio de la república.
De la misma manera, Vegas (1994), expresa que la fianza es una
garantía personal de derecho común; tiene una condición esencialmente
accesoria, a diferencia del aval, que es una obligación cambiaría
autónoma, en la cual no procede el beneficio de exclusión. Sin embargo,
conserva un matiz accesorio, cuando los artículos 439 y 440 del C. Com,
establecen que debe señalarse por cuenta de quién se hace, indicando:
- Que la fianza es un contrato por el cual se garantiza el
cumplimiento de cualquier obligación, sea civil o mercantil (artículo 454
del Código de Comercio).
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- Que la fianza puede incluso que no esté documentada, salvo que sea
mercantil (artículo 545 del Código de Comercio) y puede constar en cualquier
instrumento y por separado de la obligación principal.
- Que la fianza; nunca se presume (artículo 1.808 del Código Civil).
- Que el fiador tiene el beneficio de excusión, salvo el caso de fianza
solidaria. El avalista es obligado directo y autónomo, a quien se puede exigir
el pago en primer lugar. La fianza puede ser convencional, legal o judicial.
- Que la fianza puede ser civil o mercantil;
- Que el fiador puede oponer al portador las excepciones de su avalado,
porque el avalista y el avalado asumen obligaciones propias y autónomas.
Finalmente, Aguilar (2007), expone que existen otros tipos de fianza,
tales como la cofianza, subfianza y retrofianza, de las cuales se indican a
continuación lo siguiente :
a) Cofianza: cuando existen varios fiadores de un mismo deudor y de una
misma obligación (aún cuando los contratos de fianza no hayan sido
celebrados simultáneamente). Los cofiadores, en principio, responden
cada uno de ellos por toda la deuda, pero también pueden invocar el
beneficio de división. Los cofiadores igualmente, puede oponer a los
acreedores las excepciones que correspondan al deudor, siempre que no
sean personales a éste (C.C., art. 1826)
b) Subfianza: es la constituida para no garantizar la obligación asumida por
el deudor, sino para garantizar la obligación asumida por el fiador (CC,
art. 1807). El subfiador es un fiador del fiador, por lo tanto puede invocar
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dos beneficios de excusión, la de los bienes del deudor y la del fiador
principal. En cambio, no existe el beneficio de división entre fiador y
subfiador, como no lo existe entre fiador y deudor.
c) Retrofianza: es la constituida para garantizar el crédito eventual de
repetición del fiador contra el deudor principal, por lo tanto el retrofiador
sirve de fiador del deudor principal frente al fiador de éste por lo que
respecta al pago de acción de regreso que corresponde al fiador contra el
deudor principal. En consecuencia, la retrofianza no es sino una fianza
donde la obligación garantizada es el crédito que eventualmente tenga el
fiador contra el deudor en razón de haber pagado la deuda de éste.
2.2.2. FIANZAS QUE OTORGAN LAS COMPAÑIAS DE SEGUROS
De igual forma, dentro de las clases de fianza mercantil, que celebran
las compañías aseguradoras, se encuentran las siguientes según Ávila
(2005):
(a) Fianza de licitación: es la que se otorga con el objeto de garantizar el
contrato que será formado por el oferente que ganó la licitación en los
mismos términos y condiciones que ofreció, el ente contratante solicita a
todos los interesados en el contrato, que presenten con la oferta una
fianza, mediante el cual el fiador garantiza que el afianzado firmará con e l
acreedor del contrato, en caso que el afianzado obtenga la buena pro,
dentro del año siguiente a la fecha de inicio de la vigencia de la fianza, en
los términos, plazos y condiciones señalados en la licitación respectiva.
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(b) Fianza de fiel cumplimiento: es la que se utiliza para garantizar un
contrato de obras, un suministro, las de fase de explotación de los
contratos de concesión, o para garantizar un determinado contrato, las
cuales garantizan el fiel, cabal y oportuno cumplimiento por parte del
fiador de todas y cada una de las obligaciones que resulten a su cargo y a
favor del acreedor, según el contrato suscrito entre ellos.
(c) Fianza de anticipo: se garantiza el reintegro del anticipo de dinero que
otorga el acreedor al deudor a fin de que éste disponga de capital para
comenzar un trabajo que le ha sido encomendado. El deudor
regularmente se compromete a reintegrar el anticipo que le es concedido
por medio de la retención que le hace el acreedor de cada valuación de
obra ejecutada que le pagan.
(d) Fianza de debida ejecución: la aceptación provisional de una obra, se
verifica cuando ésta se encuentra concluida totalmente y a satisfacción a
juicio del ingeniero inspector y del ente contratante. Otorgada la recepción
provisional, comienza a correr un lapso de garantía para comprobar si la
obra no presenta desperfectos y sus instalaciones, equipos y servicios
funcionan correctamente.
(e) Fianza de buena calidad: garantiza durante el periodo de gracia existente,
entre la aceptación provisional y la recepción definitiva de la misma, que
los materiales empleados en la obra fueron de la misma calidad y
condiciones ofrecidos por el contratista y establecidos en el contrato. Este
tipo de fianza al igual que la debida ejecución prevé que el fiador
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indemnizará como límite máximo la suma afianzada, por concepto de
daños y perjuicios que le cause el incumplimiento por parte del afianzado,
al no haber utilizado éste los materiales de la calidad prevista.
(f) Fianza laboral: garantiza el cumplimiento de las obligaciones pagaderas
en dinero, incluyendo las costas judiciales que el acreedor se vea
legalmente obligado a satisfacer como consecuencia de la
responsabilidad solidaria que establecen los artículos 54, 55, 56 de la Ley
Orgánica del Trabajo (1997), en virtud de un contrato celebrado entre el
acreedor y el afianzado para la realización del proyecto que tenga
naturaleza laboral con sus trabajadores.
(g) Fianza fiscal: es la celebrada en los contratos de construcción de obras
civiles, con la finalidad de la declaración posterior al fisco nacional por el
impuesto generado de la venta de dichos inmuebles, con lo cual se
garantiza el pago y la indemnización prevista en la fianza, procedía
cuando llegaba la oportunidad de pagar los impuestos y éstos no eran
cancelados.
(h) Fianza de cotizaciones de IVSS: le era exigida a los constructores, para
que le fuera concedido el permiso de construcción y fuera liberada
cuando al finalizar el trabajo, el Instituto Venezolano del Seguro Social
haya verificado el pago de las cotizaciones correspondientes a los
trabajadores de dichas obras.
(i) Fianza de daños a terceros: garantiza el resarcimiento por los posibles
daños y perjuicios que pudieran ocasionarse durante la ejecución de los
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trabajos en la obra objeto de contrato, como terceros, propietarios,
propiedades y bienes de la nación y de particulares.
(j) Fianza de fidelidad: para garantizar las posibles apropiaciones indebidas
que pudiesen cometer los recaudadores de impuestos en el ejercicio de
sus funciones, previa la contratación del empleado recaudador que le
exigía la presentación de la fianza.
(k) Fianza RECADI: era la fianza para importaciones especificas que
garantiza que el afianzado destinaria los dólares que RECADI le había
autorizado exclusivamente para cubrir el valor FOB, mas el flete y seguro
hasta un 10% de dicho valor FOB, de la importación para la cual fue
autorizado. De ser utilizados esos dólares para otro destino diferente a lo
permitido, la fianza sería exigible.
(l) Fianza de aduanas: esta responde al fisco por el pago de impuestos de
importación, tasas, derechos, obligaciones derivadas del tránsito
aduanero, penas pecuniarias que causen las importaciones a Venezuela.
(m) Fianza judicial: garantiza las resultas del juicio y aunque es impuesta por
la ley, presupone que el Juez aprecie previamente su constitución. Las
fianzas judiciales más comunes son las solicitadas para el decreto de
levantamiento de medidas cautelares, bien de embargo o de bienes,
secuestro de bienes determinados, prohibición de enajenar y gravar y la
de suspensión de medidas.
(n) Fianza de corredores de seguros y sociedades de corretaje de seguros y
reaseguros: garantiza el fiel cabal y oportuno cumplimiento de todas las
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obligaciones asumidas por el afianzado, es decir, el corredor de seguros
o la sociedad de corretaje de seguros, en razón de las ocupaciones como
corredor.
2.3. VACÍOS LEGALES
Para iniciar el punto relativo a los vacios legales, se indica que un
concepto para este término, no se aplica al campo jurídico; sin embargo, a
los efectos legales, se considera como similar las lagunas jurídicas legales,
para explicar en derechos los vacios legislativos. De ello, refiere Ossorio
(1963, p. 415), que:
“no siempre la ley contiene normas que puedan ser aplicables a determinados casos o problemas de hecho; en otros términos, existen problemas que no pueden ser subsumidos en una norma legal. A esa imprevisión, o a ese silencio de las leyes, es a lo que se llama lagunas legales”.
En este sentido, el mismo autor, refiere que si la función específica del
juez consiste en la aplicación de la ley, en casos concretos, sometidos a la
jurisdicción ordinaria o especial, donde pueden plantearse un problema con
la imposibilidad de sentenciarlo, por carecer de una norma aplicable, éste
debe buscar una solución factible dentro del derecho positivo, siempre y
cuando sea de fuero distinto del penal, donde no hay posibilidad de aplicar la
analogía, los principios generales de derecho o la simple equidad, en virtud
del principio fundamental, de que no hay delito ni pena, sin previa ley que lo
establezca.
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Por otra parte, Cabanellas (2004, p. 227), define las lagunas del
derecho “como la ausencia de norma positiva aplicable a una relación
determinada”, al referir que son los lugares neutros o espacios sin juridicidad,
que puede ofrecer el ordenamiento jurídico; sin posibles soluciones a groso
modo, de tal suerte, que un caso judicial, no encuentra solución lógico legal
en el ordenamiento.
3. BASES LEGALES
Con base en la legislación objeto de análisis en el presente estudio, se
indican a continuación los instrumentos normativos que rigen la fianza, los
cuales son indicados y desarrollados previo análisis, en el capítulo IV.
3.1. CÓDIGO CIVIL
En el Código Civil venezolano (1982), se exponen los criterios legales
que amparan la fianza, de los cuales se encuentra previsto en los artículos
desde 1.804 al 1.836, relativos a la naturaleza, extensión, beneficios hasta su
extinción, todos desde el punto de vista civil. Es así como indica el
instrumento normativo identificado, que el fiador civil goza de los beneficios
de excusión y de división establecidos en el mismo código, los cuales son:
Artículo 1.804.- Quien se constituye fiador de una obligación queda obligado para con el acreedor a cumplirla, si el deudor no la cumple. Artículo 1.805.- La fianza no puede constituirse sino para garantizar una obligación válida. Sin embargo, es válida la fianza
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de la obligación contraída por una persona legalmente incapaz, si el fiador conocía la incapacidad. Artículo 1.806.- La fianza no puede exceder de lo que debe el deudor, ni constituirse bajo condiciones más onerosas. Puede constituirse por una parte de la deuda únicamente y bajo condiciones menos onerosas. La fianza que exceda de la deuda o que se haya constituido bajo condiciones más onerosas, no será válida sino en la medida de la obligación principal. Artículo 1.807.- Se puede constituir la fianza sin orden del obligado por quien se constituye, y aun ignorándola éste. Se puede también constituir no sólo por el deudor principal sino por otro fiador. Artículo 1.808.- La fianza no se presume: debe ser expresa y no se puede extender más allá de los límites dentro de los cuales se la ha contraído. Artículo 1.809.- La fianza indefinida de una obligación principal comprende todos los accesorios de la deuda, y aun las costas judiciales. Artículo 1.810.- El obligado a dar fiador debe dar por tal a personas que reúnan las cualidades siguientes: 1. Que sea capaz de obligarse y que no goce de ningún fuero privilegiado. 2. Que esté sometido o que se someta a la jurisdicción del Tribunal que conocería del cumplimiento de la obligación principal. 3. Que posea bienes suficientes para responder de la obligación; pero no se tomarán en consideración los bienes embargados o los litigiosos, ni los que estén situados fuera del territorio de la República. Artículo 1.811.- Caso de estar obligado el deudor a dar una fianza, si el fiador aceptado por el acreedor se hiciere insolvente, podrá el acreedor exigir otro en su lugar. Cuando se haya exigido y pactado fianza de una persona determinada, la insolvencia de ésta no obligará al deudor a dar nueva fianza. Artículo 1.812.- No puede compelerse el fiador a pagar al acreedor, sin previa excusión de los bienes del deudor. Artículo 1.813.- No será necesaria la excusión: 1. Cuando el fiador haya renunciado expresamente a ella. 2. Cuando se haya obligado solidariamente con el deudor o como
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principal pagador. 3. En el caso de haber quebrado o de haber hecho cesión de bienes el deudor. Artículo 1.814.- La demanda contra el deudor principal podrá extenderse al fiador para que pague inmediatamente, si no hubiere lugar a la excusión según el artículo precedente. Artículo 1.815.- El acreedor debe poner en conocimiento del fiador la mora del deudor, inmediatamente que ésta ocurra. Artículo 1.816.- La excusión no tendrá efecto si no la exigiere el fiador al contestar la demanda. El fiador que pida la excusión deberá indicar bienes suficientes del deudor principal y anticipar la cantidad necesaria para hacer la excusión. No producirá efecto la designación que haga de bienes del deudor que sean litigiosos o que se hallen fuera del territorio de la República o de que no esté en posesión el deudor, aunque se hallen hipotecados. Tampoco surtirá efectos ulteriores la acusación de bienes que en el segundo acto de remate no se hubieren rematado por falta de postor o de postor aceptable. Artículo 1.817.- Cuando el fiador haya hecho la indicación de los bienes, de conformidad con el artículo precedente, y haya provisto a los gastos necesarios para la excusión, el acreedor será responsable para con el fiador hasta concurrencia de los bienes indicados, de la insolvencia del deudor principal sobrevenida por el retardo en la ejecución. Artículo 1.818.- Siendo varios los fiadores de un mismo deudor y por una misma deuda, cada uno de ellos responderá de toda la deuda. Artículo 1.819.- Sin embargo, podrá cada una de dichas partes exigir que el acreedor divida preventivamente su acción, reduciéndola a la parte que a cada cual corresponda cuando no haya renunciado al beneficio de división. Si alguno de los fiadores no fuere solvente al tiempo en que uno de ellos haya obtenido la división estará obligado este último proporcionalmente a la insolvencia; pero no podrá demandarse de nuevo por razón de otra insolvencia sobrevenida después de la división Artículo 1.820.- El fiador del fiador no estará obligado para con el acreedor, sino en el caso en que el deudor principal y todos los fiadores sean insolventes o hayan quedado libertados por virtud
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de excepciones personales al deudor y a los fiadores. Artículo 1.821.- El fiador que haya pagado tendrá recurso contra el deudor principal aun cuando éste no haya tenido conocimiento de la fianza dada. El recurso procederá tanto por el capital como por los intereses y los gastos. El fiador no tendrá, sin embargo, recurso sino por los gastos hechos por el después que haya instruido al deudor principal de las gestiones contra él. Tendrá también derecho a los intereses de todo cuanto haya pagado por el deudor, aun cuando la deuda no produjera intereses, y aun a la indemnización de daños, si hubiere lugar. En todo caso, los intereses que no se debieran al acreedor no correrán en favor del fiador sino desde el día en que éste haya notificado su pago. Artículo 1.822.- El fiador se subroga por el pago de todos los derechos que el acreedor haya tenido contra el deudor. Sin embargo, si hubiere transigido con el acreedor, no podrá pedir al deudor más de lo que realmente haya pagado, a menos que el acreedor le haya hecho cesión expresa del resto. Artículo 1.823.- Si fueren varios los deudores principales y estuvieren obligados solidariamente, el fiador de todos que haya pagado, podrá dirigir su acción contra cualquiera de ellos por la totalidad de la deuda. Artículo 1.824.- El fiador de que haya pagado no tendrá acción contra el deudor principal que haya pagado también, cuando el pago hecho por el fiador no hubiese sido avisado previamente al deudor. Si el fiador hubiere pagado sin habérsele requerido y sin haber avisado al deudor principal, éste podrá oponer a las acciones del fiador todas las excepciones que hubiera podido oponer al acreedor principal en el momento del pago. En ambos casos, el fiador tiene la acción de repetición contra el acreedor. Artículo 1.825.- El fiador tendrá derecho para que el deudor principal le obtenga el relevo o le caucione las resultas de la fianza o consigne medios de pago, en los casos siguientes: 1. Cuando se le demanda para el pago. 2. Cuando el deudor disipe o aventure temerariamente sus bienes. 3. Cuando el deudor haya quebrado o se encuentre en estado de insolvencia. 4. Cuando el deudor se haya obligado a obtenerle el relevo de la fianza dentro de cierto plazo, y éste haya vencido. 5. Cuando resulte que haya temor fundado de que el deudor se fugue o se separe de la República, con ánimo de establecerse en
51
otra parte sin dejar bienes suficientes. 6. Cuando haya vencido el plazo o se haya cumplido en todo o en parte la condición que haga inmediatamente exigible la obligación principal. 7. Al vencimiento de cinco años, cuando la obligación principal no tenga término fijado para el vencimiento, siempre que la obligación principal no sea de naturaleza tal que no pueda extinguirse antes de un tiempo determinado, como sucede respecto de la tutela, o que no haya habido estipulación en contrario. Artículo 1.826.- Cuando varias personas hayan fiado a un mismo deudor por una misma deuda, el fiador que haya pagado en uno de los casos expresados en el artículo precedente, tendrá acción contra los demás fiadores por su parte respectiva. Si alguno de ellos resultare insolvente, la parte de éste recaerá sobre todos en proporción. En todo caso, podrán los cofiadores oponer al que pagó las mismas excepciones que habrían correspondido al deudor principal contra el acreedor y que no fueren puramente personales del mismo deudor. Artículo 1.827.- El fiador que haya de darse por disposición de la Ley o de providencia judicial, deberá tener las cualidades exigidas en el artículo 1.810. Artículo 1.828.- El obligado a dar fiador en los casos del artículo anterior, podrá dar en su lugar una prenda o una hipoteca que a juicio del Tribunal sea suficiente para asegurar el crédito. Artículo 1.829.- El fiador judicial no podrá pedir la excusión del deudor principal. El subfiador, en el mismo caso, no podrá pedir ni la de deudor ni la del fiador. Artículo 1.830.- La obligación del fiador se extingue por la extinción de la obligación principal y por las mismas causas que las demás obligaciones. Artículo 1.831.- La confusión que se verifica en la persona del deudor principal y de su fiador, cuando uno de ellos hereda al otro, no extingue la acción del acreedor contra quien haya prestado fianza por el fiador. Artículo 1.832.- El fiador puede oponer al acreedor todas las excepciones que pertenezcan al deudor principal y que a éste no sean personales.
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Artículo 1.833.- El fiador aunque sea solidario se liberta cuando por hecho del acreedor la subrogación de los derechos, hipotecas y privilegios de este último no pueda tener ya efecto en su favor. Artículo 1.834.- Si el acreedor acepta voluntariamente un inmueble u otros cualesquiera efectos en pago de la deuda aunque después los pierda por evicción, queda libre el fiador. Artículo 1.835.- La simple prórroga del plazo, concedida por el acreedor al deudor principal, no liberta al fiador, quien puede en este caso obrar contra el deudor para obligarle al pago. Artículo 1.836.- El fiador que haya limitado su fianza al mismo plazo acordado al deudor principal, quedará obligado, aun más allá de este término, y por todo el tiempo necesario para apremiarle al pago, siempre que el acreedor en los dos meses siguientes al vencimiento del término, haya intentado sus acciones y las haya seguido con diligencia hasta su definitiva decisión.
3.2. CÓDIGO DE COMERCIO
En el Código de Comercio venezolano (1955), prevé lo relativo a la
fianza mercantil, en los artículos 544 hasta 547, donde se abordan los
aspectos relacionados con el carácter mercantil de la misma, la solemnidad
en la escritura, la retribución y la solidaridad del fiador. En este sentido, se
exponen:
Artículo 544.- La fianza es mercantil, aunque el fiador no sea comerciante, si tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una obligación mercantil. Artículo 545.- Debe celebrarse necesariamente por escrito, cualquiera que sea su importe. Artículo 546.- El fiador puede estipular una retribución por la responsabilidad que toma sobre sí.
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Artículo 547.- El fiador mercantil responde solidariamente como el deudor principal, sin poder invocar el beneficio de excusión, ni el de división.
3.3. LEY DE LA ACTIVIDAD ASEGURADORA
En atención al dispositivo legal, se encuentra previsto en el artículo 73
de la Ley de la Actividad Aseguradora (2010), relativo a las fianzas en
general y de las garantías financieras en particular, presentándolo de la
siguiente forma:
Artículo 73.- Las empresas de seguros autorizadas para operar en ramos de seguros generales podrán realizar operaciones de fianzas siempre que éstas no sean garantías financieras, avales o las fianzas a primer requerimiento. Se entiende por garantías financieras aquellas operaciones que presenten al menos una de las siguientes características: 1. Que la obligación principal afianzada consista únicamente en el
pago de una suma de dinero a plazo fijo. 2. Que el contrario que dé lugar a la fianza tenga una finalidad
crediticia. A los fines de esta ley se entiende por aval, la garantía que se otorgue al acreedor de un instrumento financiero por medio del cual el garante se obligue a pagar cuando el o los deudores del referido instrumento no cumplan. Se entiende por fianza a primer requerimiento, aquella mediante la cual a los efectos de cumplir con la obligación afianzada, solo sea necesaria la presentación de una exigencia de pago escrita o de cualquiera otro documento indicado en el texto de la fianza.
3.4. LEY GENERAL DE BANCOS Y OTRAS INSTITUCIONES FINANCIERAS
Sobre este instrumento normativo, se indica que no existen
regulaciones intrínsecas sobre la fianza, solo indica que deben ser
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celebradas para garantizar obligaciones con instituciones de carácter
financiero o bancario en Venezuela. Sobre ello se indican los artículos 140,
157 y 181, donde expresamente indica:
Artículo 140. Las casas de cambio deberán constituir y mantener una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución financiera o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La garantía deberá ser depositada en un banco comercial o universal domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras, podrá elevar periódicamente el monto de la mencionada garantía, y requerir su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente. Artículo 157. Los operadores cambiarios fronterizos deberán constituir y mantener una fianza de fiel cumplimiento, expedida por una institución financiera o empresa de seguros autorizada conforme a la Ley de Empresas de Seguros y Reaseguros, con el objeto de garantizar las operaciones que realice. La garantía o los documentos respectivos deberán ser depositados en la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras. El monto de la fianza será del veinticinco por ciento (25%) del capital mínimo o de novecientas unidades tributarias (900 U.T) cuando se trate de personas naturales. La Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras podrá requerir su sustitución y ampliación, cuando a su juicio sea conveniente. Artículo 181. Las oficinas de representación deberán constituir y mantener una fianza de fiel cumplimiento expedida por una institución financiera o una empresa de seguros, conforme lo determine la Superintendencia de Bancos y Otras Instituciones Financieras mediante normas de carácter general, con el objeto de garantizar las obligaciones que adquiera en el ejercicio de sus actividades. La garantía deberá ser depositada en un banco comercial o universal domiciliado en la República Bolivariana de Venezuela.
Los artículos antes indicados, son suficientemente considerados en el
capítulo IV, de análisis de resultados.
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4. DEFINICIÓN DE TÉRMINOS BÁSICOS
FIANZA: Obligación que se contrae para seguridad de que otro pagará lo
que debe o cumplirá aquello a lo que se obligó. (SUDESEG, 2010)
FIANZA JUDICIAL: Garantía que se presenta para asegurar el cumplimiento
de las obligaciones o responsabilidades derivadas de un proceso.
(SUDESEG, 2010)
FORTUITO (CASO): se designa así al acontecimiento sucedido sin intención
de la voluntad humana o cuando, interviniendo ésta, los resultados
producidos han sido distintos a los intencionados. (SUDESEG, 2010)
FRONTING: Expresión inglesa que se emplea para designar a la entidad
aseguradora que asume un riesgo pero transfiere realmente su cobertura
integra o gran parte de ella a otros aseguradores o reaseguradores.
(SUDESEG, 2010)
5. SISTEMA DE CATEGORÍAS
5.1. Definición Conceptual
Vacios legales en materia de fianza: se sustenta en la diversidad de
legislación que regula la fianza en forma general, siendo utilizada como
complemento de una actividad principal, en la cual existen instrumentos
normativos que se suplen entre sí, con la particularidad de la poca claridad
sobre las garantías suficientes o complementarias de la fianza, justificando la
introducción de una ley especial que agrupe dichas regulaciones y se
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encargue de un mejor otorgamiento jurídico en Venezuela. Peña (2010)
Aspectos importantes en materia de fianza mercantil: representa la
oportunidad de solventar las dificultades en las obligaciones mercantiles de
naturaleza aseguradora, donde las garantías financieras, se sustentan en las
fianzas de dicha rama jurídica, las cuales pueden ser otorgadas por las
empresas aseguradoras o reaseguradoras, minimizando las complicaciones
operativas por la falta de regulación específica y concreta en un único
instrumento normativo. Peña (2010)
Inconvenientes presentados en fianza mercantil: la inexistencia de
legislación específica relacionada con la fianza mercantil en la actividad
aseguradora, como garantía en las actividades de esta naturaleza, donde las
partes intervinientes y la jurisprudencia actual recurre a la analogía jurídica
para su aplicación desde la rama civil, siendo ésta última en Venezuela, la
que tiene más regulaciones, presentando en determinadas circunstancias
colisiones e incongruencias entre las relaciones contractuales en materia
aseguradora. Peña (2010).
Las referidas categorías, quedan expresadas en el cuadro que en la
siguiente página se expone a continuación, para su mejor visualización.
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CUADRO No. 1 MATRIZ DE ANÁLISIS, SEGÚN MODELO DE FINOL (2002)
Objetivo General: Analizar los vacíos legales en materia de fianza mercantil ejercida por las empresas aseguradoras venezolanas
Objetivos específicos
Categoría Subcategoría Unidades de análisis
Determinar los vacíos legales en
materia de fianza de acuerdo al Código Civil venezolano
Vacíos legales en materia de
fianza
Código Civil: Indefinición Limitaciones de cantidades exigibles Solidaridad Formalidad de la escritura Manifestación expresa Acción del regreso del fiador Realización del beneficio de excusión y división Condiciones de pago del fiador Indeterminación de la acción de repetición Formas de subsanación de errores
CC (1982) Calvo (2005) Aguilar (2007)
Hernández (2008)
Determinar los vacíos legales en
materia de fianza de acuerdo al Código de
Comercio venezolano
Vacíos legales en materia de
fianza mercantil
Código de Comercio: Perfeccionamiento del contrato Cualidad de la fianza Momento de la supletoriedad de la ley Insuficiencia de regulación Tratamiento entre los intervinientes Formas de extinción Requisitos de cumplimiento o celebración
C Com (1955) Hernández
(2008) Calvo (2003)
Examinar la presencia de vacíos legales en materia de fianza en la Ley de la
Actividad Aseguradora
Ley de la Actividad Aseguradora: Requisitos para establecer fianzas Constitución por empresas afianzadoras Formas de celebración de la fianza Prescripción de las acciones Interrupción de las prescripciones Forma de practicar las notificaciones Perfeccionamiento de las diligencias
LAA (2010) Rodríguez
(2003) LFIF (2007)
CCFM (2010) CComM (2009)
Examinar la presencia de vacíos legales en materia de
fianza en la Ley General de Bancos y Otras Instituciones
Financieras
Ley General de Bancos y otras Instituciones Financieras :
Indeterminación de intereses generados Formas de celebración de la fianza Vigilancia del cumplimiento Inexistencia de capacidad crediticia
LGBOIF (2010) Ávila (2005)
Morles (2007)
Reconocer los aspectos más
importantes de los problemas e
inconvenientes presentados en
materia de fianza mercantil en
Venezuela como consecuencia de la
necesidad de una ley especial que regule
la materia
Aspectos más importantes
Actividad afianzadora: Establecimiento de los lapsos Notificaciones entre partes Determinación de daños Prescripción de las acciones Interrupción de las prescripciones Forma de practicar las notificaciones Perfeccionamiento de las diligencias
Ávila (2005) Baumeister
(2003) Aguilar (2007)
Inconvenientes
Diversidad legislativa especial: Determinación del ámbito de aplicación de la ley Establecimiento de requisitos para las personas jurídicas en el establecimiento de operaciones para celebrar fianzas Constitución de fianzas por afianzadoras Establecimiento de prohibiciones especiales
Aguilar (2007) Baumeister
(2003) Ávila (2005) LFIF (2007)
CCFM (2010) CComM (2009)
Fuente: Peña (2011)