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TUTELA JUDICIAL DE DERECHOS

LUCES Y SOMBRAS EN EL ACUERDO PLENARIO N° 4-2010/CJ-116

AVALOS RODRÍGUEZ Constante Carlos*

1. Generalidades El Código Procesal Penal 2004 prescribe en su artículo 71°:

“1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso. 2. Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra y, en caso de detención, a que se le exprese la causa o motivo de dicha medida, entregándole la orden de detención girada en su contra, cuando corresponda; b) Designar a la persona o institución a la que debe comunicarse su detención y que dicha comunicación se haga en forma inmediata; c) Ser asistido desde los actos iniciales de investigación por un Abogado Defensor; d) Abstenerse de declarar; y, si acepta hacerlo, a que su Abogado Defensor esté presente en su declaración y en todas las diligencias en que se requiere su presencia; e) Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley; y f) Ser examinado por un médico legista o en su defecto por otro profesional de la salud, cuando su estado de salud así lo requiera. 3. El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente. Si el imputado se rehúsa a firmar el acta se hará constar la abstención, y se consignará el motivo si lo expresare. Cuando la negativa se produce en las primeras diligencias de investigación, previa intervención del Fiscal se dejará constancia de tal hecho en el acta.

* Coordinador de la Fiscalía Provincial Penal Corporativa Especializada en Delitos de Corrupción de Funcionarios de La Libertad – sede Trujillo. Miembro del Instituto de Ciencia Procesal Penal (INCIPP).

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4. Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

1.1. Denominación La doctrina nacional que se ha ocupado del tema -escaza todavía- ha coincidido en referirse a la institución que consagra el num. 4 del art. 71° CPP 2004 con la denominación “tutela de derechos”1; la que se emplea también, de modo pacífico, por la judicatura2. Por nuestra parte, sin considerar que dicha denominación sea necesariamente errada, hemos optado -como se puede apreciar en el título del presente trabajo- por adicionarle la precisión de que se trata de una “tutela judicial”, por entender que manteniendo la concisión resulta más gráfica de su real configuración legal, al tratarse de una tutela de derechos que no la brinda cualquier funcionario público, sino uno de carácter jurisdiccional3.

1 Por todos: cfr. ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 13; SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal 2004”; p. 276; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 69; CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, p. 40; VERAPINTO MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado en el Código Procesal Penal del 2004”, p. 241. 2 Por ejemplo, las resoluciones de 20 de junio de 2008 de la Sala de Apelaciones de Moquegua en el Expediente N° 00017-2008-15 (cfr. ESPINOZA GOYENA, J. Nueva jurisprudencia 2006-2008, p. 53); de 12 de noviembre de 2008 de la Sala de Apelaciones de Tacna en el Expediente N° 2008-01705-25 (cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C / ROBLES BRICEÑO, M. Jurisprudencia del nuevo Código Procesal Penal, p. 214); de 08 de febrero de 2008 del Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo en el Expediente N° 749-2008 (cfr. TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal, p. 187); de 29 de octubre de 2010 del Cuarto Juzgado de Investigación Preparatoria de Cuzco en el Expediente N° 1139-2010-34 (cfr. COMISIÓN ESPECIAL DE IMPLEMENTACIÓN - SECRETARÍA TÉCNICA. Jurisprudencia Nacional, p. 98); de 19 de enero de 2010 de la Sala de Apelaciones de Cañete en el Expediente N° 1099-2009-49 (cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, p. 864). 3 Podría, incluso, pensarse en la denominación “tutela judicial de derechos de la investigación preparatoria”, por referirse tanto a la autoridad encargada de brindarla como a la etapa del proceso en que se otorga; cualquiera de las tres opciones resulta aceptable.

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No podemos decir lo mismo de la denominación “audiencia de tutela” empleada por el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116; pues en ella se confunde la institución, “la tutela”, con el estadio culminante del procedimiento que por regla general se debe seguir para su concreción en la realidad, la “audiencia”. Pero, además, porque su empleo no resulta coherente con la línea de pensamiento fijada por la propia Corte Suprema en el fundamento 15° del acuerdo en mención; en el que señala que el juez “debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia”. De esta manera, si utilizamos la denominación adoptada por la máxima instancia judicial nos enfrentamos a la posibilidad de la existencia de una “audiencia de tutela” sin “audiencia” (?). 1.2. Antecedentes Nos hallamos ante una institución absolutamente novedosa en nuestro ordenamiento procesal penal -calificada con razón por el Acuerdo Plenario como “uno de los principales aportes del nuevo sistema”-; la que, en tanto mecanismo legal ordinario, carece incluso de antecedentes4. La necesidad de una tutela judicial de derechos se explica recién a partir de la configuración de la primera etapa de nuestro proceso penal hecha por el CPP 2004. Pues, este cuerpo normativo ha colocado al Ministerio Público, titular de la persecución penal, como director de la investigación preparatoria y responsable -con el auxilio de la Policía Nacional- de la búsqueda y recolección de los elementos de convicción y las pruebas que habrán de servir para el esclarecimiento del caso5; brindándole, para el desempeño de esta responsabilidad, la posibilidad de una serie de injerencias -en ocasiones con autorización legal directa6 y, en otras, previa resolución judicial

4 No se puede establecer una relación de antecedencia con los procesos de hábeas corpus y amparo; con los que coinciden en ser mecanismos de protección de derechos, en razón a su distinta naturaleza. Estos últimos son mecanismos constitucionales y extraordinarios; en cambio, el primero es un mecanismo legal y ordinario. 5 Prescribe el artículo IV de su Título Preliminar: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio. / 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional”. 6 Por ejemplo: para la vídeo vigilancia que se realiza al externo de inmuebles o lugares cerrados; para la intervención corporal urgente o la intervención corporal que implique pequeñas

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autoritativa7- en los derechos constitucionales y legales de las personas sin las cuáles su labor sería ineficaz. Siendo que, para controlar los excesos en que podría incurrir el Ministerio Público -y la Policía Nacional- en su afán de esclarecimiento del hecho -además de para otras funciones que en este trabajo no resultan relevantes8-, el CPP 2004 ha concebido la participación de un juez en la primera etapa del proceso, al que ha denominado “Juez de Investigación Preparatoria” y le ha asignado funciones de garantía de los derechos de los justiciables9. Esta necesidad no se advertía, por ejemplo, en el C de PP 1940; no sólo porque la ideología que gobernó su construcción fue previa a la de la universalización de los derechos humanos, sino porque el director de la primera etapa del proceso -a la que se denominó instrucción- y responsable del esclarecimiento de los hechos era el propio juez. 1.3. Definición En un primer acercamiento, la tutela de derechos es un mecanismo legal ordinario expeditivo que permite a los ciudadanos, que consideren que sus derechos constitucionales o legales han sido o están siendo afectados o sufren un inminente peligro a consecuencia de acciones u omisiones que impliquen un exceso del Ministerio Público o la Policía Nacional en el uso del poder y capacidades de persecución e

extracciones de sangre, piel o cabello que no provoquen riesgo o perjuicio para su salud; para la incautación de bienes por peligro en la demora, entre otros. 7 Por ejemplo: para el allanamiento de domicilios fuera de situaciones de flagrancia; para la intervención de comunicaciones y telecomunicaciones; para acceder a información cubierta por los derechos al secreto bancario y la reserva tributaria, entre otros. 8 De acuerdo al artículo 29° del CPP 2004 son de competencia de los juzgados de investigación preparatoria: “1. Conocer las cuestiones derivadas de la constitución de las partes durante la Investigación Preparatoria. / 2. Imponer, modificar o hacer cesar las medidas limitativas de derechos durante la Investigación Preparatoria. / 3. Realizar el procedimiento para la actuación de prueba anticipada. / 4. Conducir la Etapa Intermedia y la ejecución de la sentencia. / 5. Ejercer los actos de control que estipula este Código. / 6. Ordenar, en caso de delito con resultado de muerte, si no se hubiera inscrito la defunción, y siempre que se hubiera identificado el cadáver, la correspondiente inscripción en el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. / 7. Conocer de los demás casos que este Código y las Leyes determinen”. 9 Como en los últimos tiempos ha ocurrido en no pocos ordenamientos jurídicos comparados; cfr. por ejemplo: BOTERO, E. El sistema procesal penal acusatorio, pp. 440 - 441; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 8; MIRANDA RODRÍGUES, A. “La fase de investigación del proceso penal”, p. 237; PERRÓN, W. / LÓPEZ-BARAJAS PEREA, I. “El Ministerio Fiscal-Director de la Investigación en el proceso penal alemán”, p. 82; LUACES GUTIÉRREZ, A. “La instrucción en el proceso penal italiano”, p. 131.

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indagación que se les ha dado para la etapa de la investigación preparatoria -preliminar o formalizada-, recurrir al Juez de Investigación Preparatoria para que les brinde protección subsanando las omisiones en que los funcionarios de dichas instituciones hubieran podido incurrir o dictando las medidas de corrección o de protección que correspondan al caso. Si bien buena parte de los componentes de esta definición habrán de ser esclarecidos a consecuencia del análisis que haremos del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116, creemos necesario en este nivel de nuestro discurso pronunciarnos ya sobre dos puntos atinentes a su naturaleza. a) ¿Naturaleza constitucional o legal ordinaria? Un sector de la doctrina patria ha precisado que la tutela judicial de derechos posee naturaleza constitucional. Por ejemplo, SÁNCHEZ CORDOVA, sostiene: “la tutela de derechos constituye una garantía constitucional de naturaleza procesal penal”10, Por su parte, ALVA FLORIÁN señala: “Es un mecanismo, más que procesal, de índole constitucional”11. No concordamos con estos planteamientos. Ello en razón a que entendemos que confunden lo que es la naturaleza del objeto de protección (de los derechos) con la naturaleza del mecanismo que se ha previsto para dicha protección (la tutela judicial). En nuestro ordenamiento existen numerosos ejemplos de protección de derechos constitucionales a través de mecanismos cuya naturaleza legal ordinaria no es materia de discusión; pensemos tan sólo en la tipificación penal de las agresiones o puestas en peligro de bienes jurídicos que importan derechos constitucionales (el más evidente, la prohibición del homicidio como mecanismo legal ordinario de protección de la vida humana). Pero, además, en razón del origen o fuente normativa de dicho mecanismo. En contra de lo que ocurre con los procesos constitucionales de garantía (hábeas corpus, amparo, inconstitucionalidad, etc.), que han sido creados por el constituyente y, en tal sentido, incorporados expresamente en art. 200° de la Constitución Política de 1993; la tutela judicial de derechos ha sido creada por el legislador ordinario -incluso, con potestad legislativa delegada- y se encuentra incorporada expresamente sólo en el CPP 2004 -Decreto Legislativo N° 957-. Eso no es todo, los autores en mención pierden de vista que los derechos que pueden ser materia de tutela judicial no son sólo los que poseen naturaleza constitucional, sino

10 SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 73. 11 ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15.

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también otros que la ley común concede (como señala expresamente el num. 1 del art. 71° del CPP 2004). De esta manera, resultaría poco defendible la posibilidad de reclamar una naturaleza eminentemente constitucional para el mecanismo que prevé un decreto legislativo para la protección de derechos que tienen un carácter legal ordinario. Debe ser materia de análisis en este apartado el planteamiento de SOMOCURCIO QUIÑONES, según el cual:

“La tutela de derechos debe ser entendida, de aquí en adelante, como la concreción legal -en el marco del proceso penal- del derecho fundamental reconocido en el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. Si bien es cierto que en líneas generales dicho lugar ha venido siendo ocupado por el proceso constitucional de amparo, esta configuración jurisprudencial no enerva la posibilidad de acomodar la tutela de derechos a aquel sustrato constitucional. Como es sabido, tanto el amparo, que posee limitada cobertura para los asuntos penales, como el hábeas corpus, habida cuenta su carácter restrictivo (ligado íntimamente a restricciones de índole material en la libertad personal, para que el Tribunal pueda tener competencia ratione materiae para emitir un pronunciamiento de fondo), no cumplen a cabalidad este compromiso internacional. Por ello, la tutela de derechos debe ser entendida como aquel recurso sencillo y rápido que provee nuestro ordenamiento legal para combatir situaciones de indefensión y abuso, que redundan en la vulneración de los derechos fundamentales y en el resquebrajamiento del principio de legalidad”12.

Sucede, sin embargo, para ocuparnos del que se formula como principal argumento de SOMOCURCIO QUIÑONES, que en realidad la tutela judicial de derechos no se encuentra en capacidad de cumplir a cabalidad el compromiso internacional contemplado en el artículo 25°13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que se reclama.

12 SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal 2004”, pp. 280 y 281. 13 “Artículo 25. Protección Judicial.- 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y

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Ello en razón a que en materia penal -que es únicamente ahí que funciona y no en otras parcelas del Derecho- su horizonte de proyección se encuentra restringido a la etapa de investigación preparatoria; no abarca la etapa intermedia, el juzgamiento ni mucho menos la ejecución de la pena. Y debido también a que sólo se puede recurrir a la tutela frente a las transgresiones que provienen del Ministerio Público y la Policía Nacional del Perú, no así cuando la transgresión procede de integrantes del Poder Judicial o del Instituto Nacional Penitenciario (siendo que, por ejemplo, ambas instituciones tiene competencia para el dictado y ejecución, respectivamente, de dos de las más graves injerencias estatales de raigambre penal en los derechos de los justiciables: la prisión preventiva y la pena privativa de libertad). Para finalizar este apartado debemos señalar que el que no se le reconozca una naturaleza constitucional a la tutela judicial de derechos, sino sólo legal ordinaria, no implica cuestionamiento alguno a la trascendental importancia y contribución de esta institución para la adecuada protección de los derechos constitucionales -además de legales, conforme al num. 1 del art. 71°- en la etapa de investigación preparatoria y frente a las agresiones provenientes de funcionarios del Ministerio Público y la Policía Nacional. b) Función y sustracción de la materia El CPP 2004 establece que la tutela de derechos busca que el juez subsane las omisiones -p. ej. ordenando que el imputado sea examinado por un médico legista cuando el Fiscal no ha atendido al pedido formulado en su oportunidad por el imputado- en que han incurrido los funcionarios de la Policía o el Ministerio Público, o dicte las medidas de corrección -p. ej. declarando la prohibición de empleo del elemento de convicción que haya sido obtenido con quebrantamiento de derechos fundamentales- o de protección -p. ej. prohibiendo al Fiscal, que ha señalado diligencia con tal finalidad, la visualización sin mandato judicial de la memoria del teléfono móvil incautado al imputado- que correspondan al caso. En tal sentido, si antes de la emisión de la resolución que se pronuncie sobre el fondo el Fiscal o la Policía -sin importar que se trate de su propia iniciativa o a consecuencia de un factor externo, como podría ser, precisamente, la interposición de una tutela judicial de derechos- han corregido su actuación, subsanado sus omisiones, dejando sin

c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso”.

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efecto sus requerimientos o cesando en sus actuaciones -anulando, además, expresamente las consecuencias que habrían podido producir- que importan peligro o infracción de los derechos del recurrente, el pronunciamiento del juez se torna en innecesario. La función que le compete a la tutela, conjuntamente con el principio de economía procesal, hace que ante la regularización de la actuación de los responsables de la persecución no sólo carezca de sentido el pronunciamiento de fondo, sino incluso, en ocasiones, continuar con el procedimiento hacia la realización de la audiencia en que se debía debatir su procedencia. En los casos en que el juez es informado recién en el debate de la audiencia, al escuchar a las partes, que el Ministerio Público o la Policía han regularizado la situación que motivó la tutela de derechos deberá analizar la información adquirida y decidir conforme a su propio criterio -siempre vinculado por el Derecho- respecto de si tal regularización ha ocurrido o no; incluso a pesar del planteamiento del recurrente de que dicha regularización no ha ocurrido o no se ha cubierto la integridad de sus pretensiones. No ocurre lo mismo cuando el juez toma conocimiento de la regularización antes de la audiencia. En este supuesto, se deben distinguir los casos en que la regularización ha sido realizada en los estrictos términos en que se ha formulado el pedido de tutela y aquellos en que el recurrente manifiesta su conformidad con la manera en que se ha producido la regularización a pesar de no ser la que fue por él requerida; ambos en los que carece del menor sentido continuar con el trámite; de los casos en que, por no haber sido hecha la regularización en los estrictos términos en que fue requerida, no existe la conformidad del recurrente. En este último grupo la regla general es la continuación del procedimiento para dar la oportunidad al recurrente de ser escuchado -en ejercicio de su derecho de defensa- ampliamente en sede de audiencia; salvo que por la falta de complejidad del asunto y la absoluta claridad de su tratamiento jurídico, doctrinario y jurisprudencial aparezca como manifiestamente innecesario el escuchar a las partes para decidir sobre la sustracción de la materia. Esta falta de necesidad de audiencia se presentará, por ejemplo, cuando la defensa interponga su tutela de derechos requiriendo la puesta en libertad de su patrocinado que ha sido intervenido en una situación irrefutable de flagrancia alegando que la Policía no le ha notificado por escrito las razones de su detención; siendo que al tener

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conocimiento de ello el Fiscal ha logrado que se regularice la notificación en los términos que prevé la ley; insistiendo, sin embargo, el abogado en que el Juez de Investigación Preparatoria debe ordenar la puesta en libertad de su patrocinado por la demora en que se ha incurrido. De todas maneras, siempre que exista el menor resquicio de duda respecto de si la pretensión de tutela ha sido efectivamente satisfecha, el procedimiento deberá continuar hasta el estadio de escuchar ampliamente la fundamentación oral del requerimiento por parte del recurrente -con la posibilidad incluso que el juez pida algunas precisiones o aclaraciones-. Debe quedar claro que la tutela judicial de derechos no tiene por función establecer que el Fiscal o la Policía estuvieron equivocados o dirigirles algún tipo de reproche o sanción por la incorrección de su proceder; por lo que -como hemos señalado- una vez que sus excesos u omisiones han sido corregidos no tiene el menor sentido la continuación del procedimiento; del mismo modo que emitir pronunciamiento sobre el fondo del asunto, peor aún que se declare fundada la tutela. Que no resulte innecesario lo que se acaba de advertir se evidencia en el proceder, por ejemplo, del Juez de Investigación Preparatoria de Tacna que con fecha 06 de noviembre de 2009 emitió resolución14 dando por fundada la tutela de derechos planteada para que se declaren carentes de valor las testimoniales tomadas durante la investigación sin que se haya notificado previa y oportunamente a la defensa del imputado a pesar de ser informado que antes de la audiencia la Fiscalía había corregido su error. Sucedió en dicho caso que la Fiscal a cargo dispuso inicialmente que se recabe un cierto número de declaraciones testimoniales en una fecha determinada; pero, luego adelantó la fecha de recepción sin notificar de ello al imputado, con lo cual imposibilitó que su defensa pueda participar de las diligencias. Frente a la tutela judicial de derechos interpuesta, la representante del Ministerio Público fijó una nueva fecha para la recepción de las declaraciones -un día antes de la audiencia de tutela-, cumpliendo esta vez sí con notificar debidamente al investigado; sin embargo, el abogado defensor no concurrió, alegando en el debate oral que lo hecho por la Fiscal constituía un desacato a la autoridad jurisdiccional, pues ésta ya había admitido a trámite la tutela y fijado fecha de audiencia.

14 Puede encontrarse en SOMOCURCIO QUIÑONES, V. Tutela de derechos en el Código Procesal Penal 2004, pp. 276 a 279.

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El órgano jurisdiccional declaró fundada la tutela y sin efecto legal la totalidad de las declaraciones testimoniales recepcionadas por Fiscalía, incluyendo las que se tomaron con la debida notificación de su realización; recurriendo para esto último a las siguientes consideraciones:

“7.- Por otro lado, si bien la Fiscalía Superior, encargada de la presente investigación, con fecha veintiocho de octubre del presente (folios mil cuatrocientos veinticuatro) [esto es cuando ya se encontraba admitida la tutela de derechos y fijada la fecha de audiencia respectiva] ha señalado nuevo día para la diligencia de toma de declaración, la misma que según se refiere se ha notificado debidamente al imputado. Sin embargo, debemos precisar que tal señalamiento se realizó para el día cinco de noviembre del presente año, esto es, un día antes de la audiencia de tutela de derechos programada por esta judicatura; por tanto, el imputado así como su defensa se encontraban a la espera del pronunciamiento judicial formal, siendo ello así, el hecho que se haya programado otra diligencia por la fiscalía, tratando de suplir la omisión incurrida, no puede entenderse como un acto confirmatorio para validarla, máxime si no ha concurrido el imputado así como su defensa técnica para garantizar el contradictorio. 8.- En este entender, la petición de la fiscalía, en el sentido que la diligencia ya se habría realizado cumpliendo con la notificación respectiva a la defensa del imputado, alegando que se habría producido la sustracción de la materia, este argumento no puede ser de recibo por este despacho, habida cuenta que tal diligencia se programó cuando estaba pendiente de resolver la tutela de derechos [presentada precisamente por infracción al derecho a la defensa] la misma que se encontraba pendiente de pronunciamiento judicial, y más aún, a la diligencia no han concurrido el imputado ni su defensa”.

Esta forma de entender la tutela de derechos es errada; pues, una vez corregido el vicio en que había incurrido Fiscalía ya no existía situación alguna que amerite una tutela de judicial de derechos; y si la defensa del imputado no concurrió a la toma de declaraciones testimoniales hallándose debidamente notificada, los perjuicios que se le podría haber causado por dicha inconcurrencia, en cuanto a la posibilidad de participar contradictoriamente en la diligencia, son de su entera responsabilidad; en lo que no cabía alegar indefensión. Debe decirse finalmente en este apartado que si bien es necesario cautelar del mejor modo los derechos constitucionales y legales de los ciudadanos y, para ello, realizar una aplicación lo más extensiva posible de la tutela judicial de derechos, el Juez no puede validar los caprichos de las partes -como en el caso que acabamos de referir- ni permitir prácticas defensivas que so pretexto de cautela de derechos sólo buscan entorpecer el curso de la investigación.

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Por ello resulta en sumo acertada la posición del Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 cuando señala que el Juez:

“No está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado”.

Eso sí, como precisamos supra, ello será posible únicamente cuando no exista el menor resquicio de duda respecto de la exclusiva temeridad y mala fe en la interposición de la tutela. En los casos que haya duda deberá el juez resolver luego de escuchar al recurrente en audiencia.

2. Resolución materia de análisis Es quizás la novedad de la tutela de derechos lo que ha hecho que se presente en la doctrina y en la judicatura nacionales una situación no muy pacífica en la interpretación de trascendentales aspectos de su configuración normativa -por ejemplo, respecto de cuáles son los derechos que pueden ser objeto de tutela-; lo que ha producido un estado de inseguridad y -en tanto, obviamente, las posiciones contradictorias que se asumen respecto de dichos aspectos no pueden ser acertadas al mismo tiempo- de importantes cotos de falta de corrección en su empleo, que no sólo redundan negativamente en su capacidad de rendimiento de cara a las finalidades que se han perseguido con su incorporación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que también perjudican la adecuada protección de los derechos de las personas durante la investigación preparatoria. En la loable intensión de “concordar la jurisprudencia penal” de nuestro país -y, entendemos, de fijar las posiciones más adecuadas respecto de la interpretación de las normas-, a fines de 2010 las Salas Penales de la Corte Suprema realizaron el VI Pleno Jurisdiccional; y, habiéndose seleccionando entre los temas que se habrían de abordar el de la tutela judicial de derechos, se tuvo por resultado el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116. Este trabajo se encuentra dedicado al estudio y análisis de las fortalezas y debilidades que presenta dicho Acuerdo Plenario, en la intención de contribuir al debate jurídico de los problemas de interpretación que tanto en la doctrina como en la práctica se han encontrado en la regulación normativa que hace el CPP 2004 de la tutela judicial de derechos.

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En seguida se inserta el texto en mención. Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 Fundamento: Artículo 116° TUO LOPJ Asunto: Audiencia de Tutela Lima, dieciséis de noviembre de dos mil diez Los Jueces Supremos de lo Penal, integrantes de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, han pronunciado el siguiente:

ACUERDO PLENARIO

I. ANTECEDENTES 1° Las Salas Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, con la autorización de la Presidencia de esta Suprema Corte dada mediante Resolución Administrativa N° 165—2010P—PJ, y a instancias del Centro de Investigaciones Judiciales, acordaron realizar el VI Pleno Jurisdiccional de los Jueces Supremos de lo Penal, al amparo de lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial —en adelante, LOPJ—, y dictar Acuerdos Plenarios para concordar la jurisprudencia penal. 2o. El Pleno Jurisdiccional se realizó en tres fases. En la primera fase los Jueces Supremos discutieron y definieron la agenda para lo cual tuvieron en cuenta los diversos problemas y cuestiones de relevancia jurídica que han venido conociendo en sus respectivas salas en el último año. Fue así como se establecieron los siete temas de agenda así como sus respectivos problemas específicos. La segunda fase, denominada participación ciudadana, tuvo como finalidad promover la intervención y el aporte de la comunidad jurídica del país para la solución de cada uno de los problemas antes planteados. Para ello se habilitó el foro de participación a través del portal de internet del Poder Judicial, habiendo logrado con ello una amplia participación de diversas instituciones de la capital así como de diversas provincias del país a través de sus respectivas ponencias. Luego de una debida selección de las ponencias presentadas, se realizó en fecha 4 de noviembre la audiencia pública en la que los representantes de todas las instituciones acreditadas sustentaron y debatieron sus respectivas ponencias ante el Pleno de los Jueces Supremos de ambas Salas Penales.

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En dicha audiencia con relación al tema que aborda el presente Acuerdo sustentaron su ponencia los señores Mario Rodríguez Hurtado -en representación del Instituto de Ciencia Procesal Penal- y Frescia Sisi Villavicencio Ríos -en representación de la Escuela de Formación Procesal Penal Garantista – Huaura-, las mismas que se tuvieron en cuenta para la discusión del presente Acuerdo Plenario. Es así como finalmente se expide el presente Acuerdo Plenario, emitido conforme a lo dispuesto en el Artículo 116° de la LOPJ, que, faculta a las Salas Especializadas del Poder Judicial a dictar este tipo de Acuerdos con la finalidad de concordar criterios jurisprudenciales de su especialidad. 3o La tercera fase del VI Pleno Jurisdiccional comprendió ya el proceso de discusión y formulación de los acuerdos plenarios cuya labor recayó en los respectivos Jueces Ponentes en cada uno de los siete temas. Esta fase culminó el día de la sesión plenaria realizada en la fecha con participación de todos los jueces integrantes de las Salas Permanente y Transitoria» interviniendo todos con igual derecho de voz y voto. 4o. La deliberación y votación se realizó el día de la fecha. Como resultado del debate y en virtud de la votación efectuada, por unanimidad, se emitió el presente Acuerdo Plenario. Interviene como Ponente señor PRÍNCIPE TRUJILLO.

II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS

§ 1. Aspectos generales. 5o. El artículo 71° del NCPP prevé los derechos del imputado y, específicamente, en el apartado cuatro regula la denominada "Audiencia de tutela". Esta figura legal está prevista en la Sección Cuarta "El Ministerio Público y los demás sujetos procesales", Capítulo Primero "El imputado", Título II "El imputado y el abogado defensor" del Libro Primero "Disposiciones Generales" del Nuevo Código Procesal Penal —en adelante, NCPP—. Prescribe la citada norma que: "1. El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso... 4. Cuando el imputado considere necesario que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidos o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes". 6°. Los derechos fundamentales son aquellos que se encuentran incluidos en la Constitución Política como norma constitutiva y organizativa del Estado que son considerados como esenciales en el sistema político y que están especialmente

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vinculados a la dignidad humana. Es decir, son aquellos derechos que dentro del Ordenamiento Jurídico disfrutan de un estatus especial en cuanto a garantías —de tutela y reforma—. Es así que el reconocimiento y la preocupación por la plena vigencia de estos derechos son acontecimientos que cuentan con una relevancia trascendental, pues los mandatos de la Constitución adquieren una gran influencia, no sólo porque ocupa la posición de primer nivel en el ordenamiento jurídico —artículo 138°, segundo párrafo— sino porque materialmente en el proceso penal los derechos en conflicto son fundamentales, de relevancia constitucional, al estar integrados el derecho de punir que corresponde al juez -artículos 138° y 139°.10 de la Constitución- con los derechos del imputado que también están protegidos constitucionalmente -artículo 139°.14- [SAN MARTÍN CASTRO, César. (2003) Derecho Procesal Penal. 2da. Ed. Lima, Grijley E.I.R.L., p. 79]. 7o. De lo expresado en el fundamento jurídico precedente se desprende que la Constitución, especialmente en su artículo 139°, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos. En este orden, es que la Constitución ha incorporado un conjunto de garantías genéricas y una extensa relación de garantías específicas que tienen que ver con una vasta relación de cláusulas de relevancia constitucional que definen los aspectos de la jurisdicción penal, la formación del objeto procesal y el régimen de actuación de las partes. 8o. Las garantías procesales genéricas son aquellas normas generales que guían el desenvolvimiento de la actividad procesal. En ocasiones sirven para reforzar el contenido de las garantías específicas. Su valor se acrecienta cuando se amparan en ellas garantías concretas que, por la circunstancia que fuere, no quedaron incluidas de modo expreso en la Constitución. Estas son: i) El debido proceso (artículo. 139° inciso3). ii) El derecho a la tutela jurisdiccional (artículo 139° inciso 3). iii) El derecho a la presunción de inocencia (artículo 2 inciso 24. "e"). iv) El derecho de defensa (artículo 139° inciso 14). 9o. La Constitución se convierte así en el referente por antonomasia, no solo del legislador procesal sino de toda actuación de los encargados de la persecución penal, y de las personas que de una u otra manera se ven vinculadas a un caso penal. Esta afirmación implica un deber de protección de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal, lo que no significa la omisión de tutelar otros bienes o valores jurídicos constitucionalmente valiosos, en la medida que tales derechos son relativos y no absolutos. Por ello, el Tribunal Constitucional ha sostenido que el respeto de los

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derechos fundamentales de los procesados no es incompatible con el deber de los jueces de determinar, dentro de un proceso penal debido, la responsabilidad penal del imputado [STC N° 9081-2006-PHC/TC, del 1 de junio de 2007]. § 2. La audiencia de tutela. Alcances. 10°. Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal. Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71° del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud así lo requiera. En salvaguarda de su efectiva vigencia, de esta audiencia de tutela pueden emanar resoluciones judiciales que corrijan los desafueros cometidos por la Policía o los Fiscales, así como también protejan al afectado. 11°. La finalidad esencial de la audiencia de tutela es, entonces, la protección, resguardo y consiguiente efectividad de los derechos del imputado reconocidos por la Constitución y las leyes. Desde esta perspectiva, el Juez de la Investigación Preparatoria se erige en un Juez de Garantías durante las diligencias preliminares y la investigación preparatoria ejerciendo su función de control de los derechos ante la alegación del imputado de que se ha producido la vulneración de uno o varios de sus derechos reconocidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, responsabilizando al Fiscal o a la Policía del agravio. En otras palabras, su finalidad esencial consiste en que el Juez determine, desde la instancia y actuación de las partes la vulneración al derecho o garantía constitucional prevista en la citada norma y realice un acto procesal dictando una medida de tutela correctiva —que ponga fin al agravio—, reparadora —que lo repare, por ejemplo, subsanando una omisión— o protectora. 12°. Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción —ya consumada— de los derechos que

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asiste al imputado. Como puede apreciarse, es un mecanismo o instrumento procesal que se constituye en la mejor vía reparadora del menoscabo sufrido, y que incluso puede funcionar con mayor eficiencia y eficacia que un proceso constitucional de habeas corpus [ALVA FLORIÁN, César A. (2004) La Tutela de Derechos en el Código Procesal Penal de 2004. Lima, Gaceta Jurídica, p. 13.] 13°. Dicho de otro modo, la Tutela de derechos es un instrumento idóneo para salvaguardar las garantías del imputado y, a su vez, regular las posibles desigualdades entre perseguidor y perseguido. Esta institución procesal penal es por tanto uno de los principales mecanismos para realizar el control de legalidad de la función del fiscal, quien deberá conducir y desarrollar toda su estrategia persecutoria siempre dentro del marco de las garantías básicas, siendo consciente que cualquier acto que traspase el marco de los derechos fundamentales podrá ser controlado por el Juez de la Investigación Preparatoria. Queda claro entonces que en el nuevo modelo procesal penal es fundamental la idea de control en el ejercicio del ius puniendi estatal. En este sentido, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334°. 1, 343°. 2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231°.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado [RODRÍGUEZ HURTADO, Mario, Ponencia presentada para la Audiencia Pública del VI Pleno Jurisdiccional se las Salas Penales de la Corte Suprema]. En esa misma línea, no podrá cuestionarse a través de la tutela la inadmisión de diligencias sumariales solicitadas por la defensa durante la investigación, pues, para este efecto rige lo dispuesto en el artículo 337°.4 del NCPP. 14°. Ahora bien, lo expuesto en el fundamento jurídico precedente no significa que el imputado o su abogado defensor puedan cuestionar a través de la audiencia de tutela cualquier tipo de disposición o requerimiento que haga el fiscal, pues solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71° numerales del 1 al 3 del NCPP. Por lo tanto, aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP

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ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede como las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334°.1, 343°.2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado. 15°. Siendo ello así, el Juez de la Investigación Preparatoria está obligado a convocar a audiencia de tutela si se presenta una solicitud para la tutela del respeto a un derecho fundamental que no tiene vía propia. No obstante, debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado. 16°. Por otro lado, si bien los actos de investigación realizados por el Ministerio Público gozan de amparo legal por tratarse de la autoridad pública encargada de la persecución del delito, ello no implica que sean inatacables o incuestionables, puesto que han de sujetarse a la ley y al principio de objetividad. Es decir, estos actos de investigación podrán quedar viciados o excluidos, según el caso, si se vulneraron derechos fundamentales que se encuentran recogidos en el artículo 71° NCPP, esto es, si por ejemplo se efectuó su detención sin haberle puesto en conocimiento al imputado de los derechos fundamentales que le asisten, por lo que el Juez en audiencia de tutela dictará las medidas que correspondan de acuerdo a ley. 17°. Asimismo, a través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente —en los casos en que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias— siempre que no exista una vía propia para alcanzar este propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba —axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las

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pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona— que se encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba -regulado en el artículo 159° del acotado Código- que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección. 18°. Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar —desde la defensa— una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente. 19°. En síntesis, es de afirmar, que la Tutela de Derechos es una garantía de específica relevancia procesal penal, que puede usar el imputado cuando ve afectado y vulnerado uno o varios derechos establecidos específicamente en el artículo 71° del NCPP, quien puede acudir al Juez de Investigación Preparatoria para que controle judicialmente la legitimidad y legalidad de los actos de investigación practicados por el Ministerio Público y repare, de ser el caso, las acciones u omisiones que generaron el quebrantamiento del derecho de las partes procesales. La vía de tutela judicial sólo podrá hacerse efectiva durante las diligencias preliminares y en la investigación preparatoria propiamente dicha.

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III. DECISIÓN

20°. En atención a lo expuesto, las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, reunidas en Pleno Jurisdiccional, y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 116° del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial;

ACORDARON:

21°. ESTABLECER como doctrina legal, los criterios expuestos en los fundamentos jurídicos 10° al 19°. 22°. PRECISAR que los principios jurisprudenciales que contiene la doctrina legal antes mencionada deben ser invocados por los jueces de todas las instancias judiciales, sin perjuicio de la excepción que estipula el segundo párrafo del artículo 22° de la LOPJ, aplicable extensivamente a los Acuerdos Plenarios dictados al amparo del artículo 116° del citado estatuto orgánico. 23°. PUBLICAR el presente Acuerdo Plenario en el diario oficial “El Peruano”. Hágase saber. Ss. SAN MARTÍN CASTRO / LECAROS CORNEJO / PRADO SALDARRIAGA / RODRÍGUEZ TINEO / BARRIOS ALVARADO / PRÍNCIPE TRUJILLO / NEYRA FLORES / BARANDIARÁN DEMPWOLF / CALDERÓN CASTILLO / SANTA MARÍA MORILLO

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3. Luces en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 De los criterios fijados por el Acuerdo Plenario tres son los que deben ser calificados de acertados: 3.1. Exclusión de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos fundamentales15 El CPP 2004 en sus artículos VIII (T.P.) y 159° se decanta, en una expresión de su compromiso con el garantismo penal, por la prohibición de empleo de las llamadas pruebas ilícitamente obtenidas16 en su manifestación amplia; esto es, abarcando no sólo los supuestos en que la consecución de la prueba implica en sí misma la infracción de un derecho fundamental -p. ej. el cuchillo con que se cometió el delito fue incautado con motivo de un allanamiento domiciliario ilegal-, sino también aquellos en los que, a pesar de haberse seguido en relación de la misma los procedimientos debidos, la obtención de la prueba es consecuencia necesaria de la infracción anterior de un derecho fundamental -p. ej. la incautación del cuchillo en referencia se ha realizado en el marco de un mandato judicial de allanamiento, pero la información que permitió determinar que se encontraba en dicho inmueble se obtuvo mediante escuchas telefónicas no autorizadas-17 . Bajo este amparo, en los distritos judiciales donde el CPP 2004 ya se encuentra en vigencia, uno de los principales usos que las defensas técnicas han pretendido para la tutela es que los jueces declaren la ineficacia de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos fundamentales; y ello en el curso de la investigación preparatoria18.

15 Previo al Acuerdo Plenario, se habían pronunciado defendiendo dicha posibilidad: TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, p. 165; RODRÍGUEZ HURTADO, M. “Audiencia de tutela”, p. 4; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 86. 16 La denominación que acostumbra usar la doctrina procesal para referirse a esta categoría no es unívoca; como nos dice, por todos, GUARIGLIA, F. Concepto, fin y alcance de las prohibiciones de valoración probatoria, p. 7: “La operación mediante la cual un determinado medio de prueba es excluido del procedimiento y de la valoración del juzgador -aun a costa de serios riesgos para el principio de averiguación de la verdad- ha sido designada de distintas maneras: ‘prohibiciones probatorias’, ‘prueba prohibida’, ‘exclusiones probatorias’ o ‘prueba ilícita’ son algunos de los términos habitualmente utilizados en la discusión”. 17 No se puede obviar que si bien la señalada es la regla general; tanto la doctrina (cfr. TALAVERA ELGUERA, P. La prueba en el nuevo proceso penal, pp. 155 a 159 y 164) como la jurisprudencia (cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. / ROBLES BRICEÑO, M. Modernas tendencias dogmáticas en la jurisprudencia penal de la Corte Suprema, p. 359 a 366) defienden la posibilidad de que existan excepciones a dicha prohibición de empleo. 18 En este sentido: CUPE CALCINA, E. “Tutela de derechos”, p. 47.

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No obstante, antes del Acuerdo Plenario materia de análisis se advertía en un importante sector de la judicatura nacional una línea de pensamiento contraria a dicha posibilidad. En calidad de ejemplo se puede mencionar la resolución dictada por el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria de Huaura con fecha 10 de septiembre de 2007 en el Expediente N° 2007-65519, que dice:

“CONSIDERANDO que la etapa intermedia es el momento procesal para que el defensor observe los medios de prueba que ofrece el fiscal, en su pertinencia, conducencia o utilidad así como en los defectos sustantivos que se produjeren en estos, como su ilicitud o nulidad, para lo que el fiscal debe considerarlos como tal en su escrito de acusación y oralizar su ofrecimiento en la audiencia preliminar; y este proceso se encuentra en la etapa de investigación preparatoria, por lo que no puede adelantarse opinión al respecto, tanto más si la resolución judicial que se pronunciaría debe dictarse como resultado del debate contradictorio producido en la audiencia preliminar, por lo que RESUELVO: declarando IMPROCEDENTE la solicitud de exclusión de prueba presentada por el defensor del imputado, NOTIFICÁNDOSE”.

Y, con una fundamentación similar, la resolución dictada por la Sala de Apelaciones de Moquegua con fecha 20 de junio de 2008 en el Expediente N° 00017-2008-1520, que señala:

“El imputado podrá cuestionar de manera idónea y con todas las garantías que el debido proceso le brinda, el material probatorio en su contra o que haya sido y obtenido directa o indirectamente con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona en la etapa intermedia y en la etapa de juicio oral del presente proceso; por lo que deviene en improcedente la solicitud de tutela de derechos del recurrente”.

El Acuerdo Plenario se ha pronunciado en contra de esta tendencia jurisdiccional, estableciendo:

“A través de la audiencia de tutela se podrá solicitar la exclusión del material probatorio obtenido ilícitamente -en los casos en que ésta sea la base de sucesivas medidas o diligencias- siempre que no exista una vía propia para alcanzar este

19 Cfr. VILLAVICENCIO RÍOS, F. / REYES ALVARADO, V. El nuevo Código Procesal Penal en la Jurisprudencia, p. 73. 20 Cfr. ESPINOZA GOYENA, J. Nueva jurisprudencia, p. 53.

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propósito y que tenga que ver con la afectación o vulneración de alguno de los derechos fundamentales del imputado reconocido en el artículo 71° NCPP. La posibilidad de atacar el material probatorio obtenido ilegalmente deriva del reconocimiento del principio de legitimidad de la prueba -axioma que instruye que todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo, y que carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona- que se encuentra establecido en el artículo VII del Título Preliminar del NCPP y de la utilización de la prueba -regulado en el artículo 159° del acotado Código- que establece que el Juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona. Lo anotado hace viable que en la Audiencia de tutela se cuestionen los elementos probatorios obtenidos mediante procedimientos ilegales o viciosos y que una vez comprobada su ilicitud el Juez determine su exclusión, como medida correctiva o de protección”.

Como se puede apreciar de las glosas realizadas supra, el rechazo que cierto sector de la judicatura formulaba a la posibilidad de declarar la prohibición de empleo de la prueba ilícita por medio de la tutela de derechos se sustentaba no precisamente en razones atinentes a la capacidad de rendimiento de la institución materia de nuestro análisis, sino en que no correspondía a la etapa de investigación preparatoria la discusión sobre la posibilidad de su empleo; pues -sostenían- es recién a partir de la etapa intermedia que las partes habrán de ofrecer -al formular la acusación el Ministerio Público y al absolver su traslado las demás- las pruebas que -en caso de ser admitidos- serán actuadas en sede de juzgamiento; siendo a partir de dicho momento que recién tiene sentido una discusión sobre la legitimidad y posibilidad de empleo de los medios probatorios. Se percibe en este planteamiento la idea de que antes de la etapa intermedia no existen pruebas. Entendemos que para ello se parte de la distinción que hace el CPP 2004, en el proceso penal común, entre las funciones de la etapa de investigación preparatoria y las que corresponden a la etapa de juzgamiento. En el primero caso, reunir los elementos de convicción, de cargo y de descargo, que permitan al Fiscal decidir si formula o no acusación. En el segundo, actuar las pruebas, de cargo y de descargo, que posibiliten al Juez decidir si emite una sentencia condenatoria o absolutoria. Distinción que incluso alcanza a la connotación que se le da a los instrumentos de acreditación propios de cada una de dichas etapas: “elementos de convicción” en la primera; “pruebas” en la segunda.

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Lo que se enlaza con el hecho de que en el CPP 2004 los elementos de convicción -que habrá de servir también para fundar fácticamente requerimientos de la investigación preparatoria, como, por ejemplo, la prisión preventiva, el mandato judicial de allanamiento, de levantamiento de secreto bancario o de reserva tributaria- en tanto tales agotan su capacidad de acreditación en la sustentación de la acusación fiscal21; siendo que para la demostración de los hechos en el juzgamiento se deben emplear instrumentos de distinta connotación, como son las pruebas22; las que, en efecto, recién serán ofrecidas a partir de la etapa intermedia; en cuya sede, además, las partes habrán de discutir si se deben admitir o no para su actuación en juicio, resolviendo el juez luego de escucharlas. Sin embargo, las ideas pergeñadas en estos dos últimos párrafos son sólo parcialmente correctas. Los magistrados que niegan la posibilidad que la tutela judicial de derechos se pueda emplear para la exclusión de las pruebas obtenidas con quebrantamiento de derechos fundamentales incurren en error, al pasar por alto que la investigación preparatoria tiene también entre sus finalidades la de búsqueda y aseguramiento de pruebas23, por lo que mal se hace en pensar que éstas sólo existen en el proceso a partir de su ofrecimiento en la etapa intermedia24. En muestra de lo dicho se puede mencionar la regulación expresa que hace el CPP 2004 del levantamiento de cadáver y la necropsia en calidad de pruebas especiales; del reconocimiento de personas en calidad de otro medio de prueba; o de la vídeo vigilancia, el allanamiento, la exhibición e incautación de bienes en el título que el código dedica a la búsqueda de pruebas y restricción de derechos; todos éstos que

21 El art. 325° prescribe: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia”. 22 El num. 1 del art. 393° señala: “El Juez Penal no podrá utilizar para la deliberación pruebas diferentes a aquellas legítimamente incorporadas en el juicio”. 23 Cfr. GÁLVEZ VILLEGAS, T. / RABANAL PALACIOS, W. / CASTRO TRIGOSO, H. El Código Procesal Penal, p. 654; NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 272; SÁNCHEZ VELARDE, P. El nuevo proceso penal, p.126. 24 No se nos escapan las distinciones teóricas sobre el empleo del término prueba (CAFFERATA NORES, J. / HAIRABEDIÁN, M. La prueba en el proceso penal, p. 16: “Mirado desde una óptica técnicamente más estricta, el fenómeno de la prueba presenta cuatro aspectos que pueden ser analizados por separado, aun cuando en el léxico jurídico ordinario -incluido el de este libro- no siempre se los distinga con precisión: 1) el elemento de prueba; 2) el órgano de prueba; 3) el medio de prueba; 4) el objeto de la prueba”); sin embargo, entendemos que, como se aprecia en los párrafos siguientes del discurso principal, el CPP 2004 hace un uso amplio del mismo.

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tienen como sede natural de su realización la etapa de investigación preparatoria y se tratan, de inicio, de actos de investigación25. Debiéndose mencionar además que la lectura completa del artículo 325° permite apreciar que a la prescripción: “Las actuaciones de la investigación sólo sirven para emitir las resoluciones propias de la investigación y de la etapa intermedia” se le adiciona después de un punto seguido “Para los efectos de la sentencia tienen carácter de acto de prueba… las actuaciones objetivas e irreproducibles cuya lectura en el juicio oral autoriza este Código”; siendo que el artículo 383° prescribe respecto de la prueba documental: “Sólo podrán ser incorporados al juicio para su lectura: … e) Las actas levantadas por la Policía, el Fiscal o el Juez de la Investigación Preparatoria que contienen diligencias objetivas e irreproducibles actuadas conforme a lo previsto en este Código o la Ley, tales como las actas de detención, reconocimiento, registro, inspección, revisión, pesaje, hallazgo, incautación y allanamiento, entre otras”; diligencias objetivas e irreproducibles26 éstas que -del mismo modo que las mencionadas en el párrafo anterior- tienen por sede natural la investigación preparatoria y se trata, de inicio, de actos de investigación. El CPP 2004 permite, entonces, que algunos instrumentos de acreditación tengan una doble connotación: de pruebas y de elementos de convicción27. En tal sentido, el hecho de que alguno de ellos puedan ser utilizados durante la investigación preparatoria o la etapa intermedia como elementos de convicción no enerva para nada su condición de 25 “El problema inicial que plantea el estudio de los actos de investigación es que son prácticamente coincidentes con los actos de prueba, pese a que son distintos porque cumplen finalidades muy diversas. El NCPP, sin embargo, utiliza la expresión ‘pruebas’, en tanto entiende, pese a que se realizan durante la etapa de Investigación Preparatoria, que por lo general son de imposible reproducción y, formalmente, se incorporan al acto oral mediante su lectura y debate”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, p. 312 (negritas nuestras). 26 “La noción de prueba penal tiene como requisito esencial que haya sido sometida al debate contradictorio, con arreglo a los principios de inmediación, publicidad, oralidad, oralidad y, desde luego, contradicción, tal como prescribe taxativamente el artículo 356°.1 NCPP. Esta regla no significa, sin embargo, que sólo se puede valorar la denominada ‘prueba plenaria’, esto es, la practicada en el juicio oral, que exige el contacto directo con los elementos utilizados en él para lograr la convicción judicial. La prueba anticipada -realizada antes del juicio oral por el Juez de la Investigación Preparatoria- y la prueba preconstituída -actuada, igualmente, antes del juicio oral, tanto por el Juez de la Investigación Preparatoria, cuanto igualmente por el Fiscal e, incluso, la Policía bajo la conducción Fiscal-, ambas integrantes de una noción mayor: la prueba sumarial, también puede ser objeto de valoración por el Tribunal en tanto se someta a lectura y debate, conforme lo disponen los arts. 383° y 384°.4 NCPP”, SAN MARTÍN CASTRO, C. “Búsqueda de pruebas y restricción de derechos”, p. 310 (negritas nuestras). 27 Incluso el num. 1 del art. 383° establece que en juzgamiento podrán constituir también prueba documental, a actuarse con su simple lectura, “las declaraciones prestadas ante el Fiscal con la concurrencia o el debido emplazamiento de las partes, siempre que se den las condiciones previstas en el literal anterior” (que el testigo no hubiese podido concurrir al juicio por fallecimiento, enfermedad, ausencia del lugar de su residencia, desconocimiento de su paradero o por causas independientes de la voluntad de las partes).

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prueba; que, si bien podrá ser ofrecida (para ser actuada en juicio) recién a partir de la segunda de dichas etapas, existe ya en el proceso -incluso desde las diligencias preliminares-28. Las cosas así, cuando el artículo VIII del T.P. CPP 2004 señala de modo taxativo: “2. Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”; no sólo está precisando que las pruebas ilícitamente obtenidas no podrán ser admitidas para su actuación en juicio -o en caso de haber sido actuadas no podrán ser valoradas para la emisión de la sentencia-, sino, en términos generales, que no podrá reconocérsele ningún tipo de valor jurídico y, consecuentemente, no podrá dársele ningún tipo de empleo en momento alguno del proceso, porque -como dice la norma- “carecen de efecto legal; lo que incluye desde luego y lógicamente su efecto legal como elemento de convicción. Por tanto, no existe ningún impedimento de oportunidad para la exclusión de la prueba ilícita durante la investigación preparatoria, ni para que ello se pueda lograr por intermedio de la tutela de derechos. De esta manera, el Acuerdo Plenario vino a poner coto a una tendencia judicial que no sólo se asentaba en un razonamiento jurídico incorrecto, sino que -siendo lo más grave- reducía innecesaria e ilegalmente el ámbito de protección de los derechos de los justiciables durante la etapa de investigación preparatoria; dejándoles expuestos a injerencias estatales -como la detención preliminar, prisión preventiva, allanamiento, entre otros- que se fundamentaban en prácticas espurias, en el quebrantamiento de sus derechos más básicos. 3.2. Mecanismo residual Del mismo modo que el CPP 2004 ha establecido a la tutela judicial de derechos como un mecanismo general de protección de los derechos de los justiciables, ha previsto también mecanismos específicos, que buscan la protección de derechos particulares frente a concretas formas de ataque (p. ej. para los casos en que la persecución penal por parte del Ministerio Público importa una infracción del derecho a la legalidad material por atipicidad de la conducta imputada, se ha previsto la excepción de improcedencia de acción).

28 Por ejemplo, con NEYRA FLORES, J. Manual del nuevo proceso penal, p. 617: “Si bien el nuevo código procesal no menciona expresamente a la prueba preconstituída, podemos deducirla, tomando en cuenta que es aquella prueba realizada antes de iniciarse el proceso y donde no interviene para nada la figura de un juez y que por su naturaleza y características deben ser considerados actos definitivos e irreproducibles, que se llevan a cabo durante la investigación preliminar o la investigación preparatoria y no es posible postergar su realización hasta la realización del juicio” (negritas nuestras).

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El criterio de especialidad -“lex specialis derogat generalis””-, hace que en los casos en que la agresión a los derechos de los justiciables se encuentre contemplada como supuesto de aplicación de alguno de los mecanismos específicos de protección en mención, se tenga que emplear éstos y no la tutela; la cual queda así normativamente excluida de dicho ámbito. En este sentido, el Acuerdo Plenario ha precisado el carácter residual de la tutela judicial de derechos, señalando:

“Aquellos requerimientos o disposiciones fiscales que vulneran derechos fundamentales constitucionales pero que tienen vía propia para la denuncia o control respectivo, no podrán cuestionarse a través de la audiencia de tutela. En efecto, ocurre que el NCPP ha establecido en varios casos mecanismos específicos para ventilar asuntos relativos a los derechos básicos del imputado, como sucede con las audiencias de control del plazo de las diligencias preliminares o de la investigación preparatoria formalizada (artículos 334°. 1, 343°. 2) o con aquella que sustancia el reexamen de la intervención de las comunicaciones telefónicas o análogas (artículo 231°.3). Por ello no es errado afirmar que la audiencia de tutela es residual, esto es, opera siempre que el ordenamiento procesal no especifique un camino determinado para la reclamación por un derecho afectado”.

Se echa de menos, sin embargo, una toma de posición por parte de la Corte Suprema, respecto de interrogantes de trascendental importancia que se derivan del acogimiento de dicho carácter residual. En primer lugar, cuál es la respuesta que debe dar el órgano jurisdiccional cuando el justiciable ha errado el mecanismo de protección de sus derechos, requiriendo la tutela cuando lo que correspondía era solicitar la aplicación de un mecanismo específico (p. ej. se ha presentado una solicitud de tutela para la protección del derecho a la prueba porque el fiscal ha declarado la improcedencia de la diligencias requeridas por el investigado en la investigación preparatoria, cuando lo que correcto era solicitar el forzamiento judicial de actos de investigación a que se refiere el art. 337°.5 CPP 200429).

29 Prescribe este artículo: “5. Si el Fiscal rechazare la solicitud (de diligencias de investigación formulada por el imputado o los demás intervinientes), instará al Juez de la Investigación Preparatoria a fin de obtener un pronunciamiento judicial acerca de la procedencia de la diligencia. El Juez resolverá inmediatamente con el mérito de los actuados que le proporcione la parte y, en su caso, el Fiscal”.

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Si bien en relación a esta interrogante se deben distinguir dos situaciones; primera, cuando el Juez se ha percatado de dicha incorrección al momento de calificar el requerimiento escrito; segunda, cuando ello ha ocurrido con motivo de escuchar las alegaciones de las partes en el debate de la audiencia; en ambos casos la respuesta debe encontrarse orientada por la conjunción de la función garantista del Juez de Investigación Preparatoria con los principios jurídicos de iura novit curia y de economía procesal. En el primer caso, en la necesidad de una efectiva protección de los derechos del justiciable, en razón a que el juez conoce el Derecho y en tal virtud está en la obligación -respetando el derecho de defensa de las partes- de aplicar aquel que resulta correcto, y debido a que la opción contraria implicaría un malgasto innecesario de recursos30; lo que se debe hacer es encaminar de oficio la solicitud por el procedimiento que corresponda al mecanismo específico de protección que resulta correcto; claro está controlando el cumplimiento de los requisitos para la admisibilidad de este último -p. ej. en el control de plazo de diligencias preliminares, antes de concurrir al Juez, quien se considere afectado por su duración excesiva debe previamente haber solicitado al Fiscal la conclusión de la misma-. En el segundo caso, también por las razones precisadas en el párrafo anterior31, debe el Juez resolver aplicando el Derecho correcto; pero, a efectos de no restringir indebidamente el derecho de defensa, deberá -empleando por analogía el num. 1 del art. 374° CPP 2004- advertir previamente de dicha posibilidad a las partes para que puedan alegar jurídicamente al respecto -siempre, una vez más, controlando el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad del mecanismo de protección que en su criterio sea el pertinente-. En contra de estos planteamientos podría argumentarse que -por implicar la aplicación de un Derecho que no ha sido solicitado por las partes- resultan contradictorios con la ideología y sistemática acusatoria que consagra el CPP 2004; sin embargo, ello no es cierto.

30 Emitiendo y notificando la resolución que rechaza liminarmente la solicitud de tutela judicial de derechos para que el justiciable presente una nueva solicitud exponiendo los mismos hechos -tan solo variando la denominación del mecanismo de protección y las referencias normativas-; la que habrá de generar una nueva resolución de calificación. 31 En este caso el malgasto de recursos es más evidente; pues, la negativa judicial de protección de los derechos de los justiciables por haberse errado en la vía procedimental se produce después de una serie de actos -como la emisión de la resolución que inicia el trámite de la tutela, su notificación a las partes, la reserva de día, hora y sala para la audiencia y el empleo del tiempo de los sujetos procesales en la misma- que resultan un desperdicio de recursos; debiendo el justiciable -si insiste en su pretensión de protección- iniciar todo de nuevo.

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La doctrina mayoritaria postula que no es exigencia de lo acusatorio que el juez se encuentre vinculado por la pretensión de aplicación del Derecho que formulan las partes32; y si bien ello se hace de común cuando se discute la posibilidad que tiene dicho magistrado de apartarse en sede de sentencia condenatoria de la calificación jurídica que había planteado la acusación; no existe razón alguna para que no ocurra lo mismo cuando se trata de las decisiones judiciales que se toman al interno del proceso penal; como cuando una de las partes plantea la necesidad de protección de sus derechos. Existe un segundo punto vinculado al carácter residual de la tutela judicial de derechos cuyo abordaje de modo expreso se echa de menos en el Acuerdo Plenario; la posibilidad de plantear dicho mecanismo general cuando respecto de los hechos se ha recurrido con anterioridad al mecanismo de protección específico legalmente pertinente obteniendo una resolución judicial denegatoria que dice que no se ha infringido el derecho del justiciable. En estos casos la tutela de derechos se debe rechazar a penas se tenga conocimiento de la existencia del pronunciamiento anterior. No sólo razones de seguridad jurídica -el órgano jurisdiccional se ha pronunciado ya sobre la regularidad de la actuación fiscal o policial- llevan a esta conclusión, sino que, como se precisó supra, el criterio de especialidad -“lex specialis derogat generalis”- nos dice que lo que es materia de un mecanismo específico de protección se encuentra normativamente excluido del ámbito de actuación del mecanismo general, como lo es la tutela. Debe dejarse sentado eso sí que los mecanismos específicos de protección se han estructurado en el CPP 2004 para hacer frente a formas de ataque determinadas; por lo que la tutela judicial de derechos, en tanto mecanismo general, sigue siendo válida a pesar de la identidad de derechos protegidos cuando no exista superposición en las formas de ataque. P. ej. si bien se ha previsto para la protección del derecho al plazo razonable el control de plazo de la investigación preliminar a que se refiere el num. 2 del art. 334 del CPP 2004 ello requiere que lo que se proteste sea una excesiva duración de las diligencias preliminares; por lo que no existirá ningún obstáculo cuando se pretenda la protección del derecho al plazo razonable a través de la tutela cuando se cuestione lo diminuto del mismo33.

32 Cfr. AVALOS RODRÍGUEZ, C. “CPP de 2004, iura novit curia y sobreseimiento”, pp. 223 a 225. 33 No se debe olvidar que conforme ha señalado el Tribunal Constitucional en la Sentencia dictada en el Exp. N° 010-2002-AI/TC. Marcelino Tineo Silva y otros de fecha 03 de enero de 2003: “109. En efecto, aunque la duración excesiva de los procesos sea el supuesto más común de violación del derecho a un proceso sin dilaciones indebidas, tal derecho también garantiza al justiciable frente a procesos excesivamente breves, cuya configuración esté prevista con la finalidad

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3.3. Pronunciamiento sin audiencia El Acuerdo Plenario postula la posibilidad que, en situaciones excepcionales, exista pronunciamiento sobre la tutela, declarándola fundada o rechazándola, sin necesidad de una audiencia previa. Dice al respecto que el Juez:

“Debe de realizar una calificación del contenido de la solicitud porque eventualmente el agravio puede constituirse en irreparable si se cita a audiencia, por lo que en este caso excepcionalmente puede resolver de manera directa y sin audiencia. Asimismo, no está obligado a convocar a audiencia de tutela en los casos que aprecie manifiesta intención del imputado o de su abogado defensor de obstruir la labor de investigación de la fiscalía en vez de debatir sobre la existencia de un agravio de derechos. El Juez, por tanto, está habilitado para realizar un control de admisibilidad de la petición respectiva y, en su caso, disponer el rechazo liminar, cuidando siempre de verificar cada caso en particular para no dejar en indefensión al imputado”.

En ambos casos, si bien no se trata de una posibilidad que haya sido contemplada de modo literal en el CPP 2004, la posición adoptada por la Corte Suprema -en tanto efectivamente se haga un uso excepcional de ella- resulta funcionalmente plausible y jurídicamente defendible. En cuanto a la funcionalidad del rechazo liminar se debe decir que el sistema de justicia no puede permitir las prácticas maliciosas que tengan por único designio entorpecer su accionar, por más que pretendan encubrirse en el uso de los mecanismos legales que prevé nuestro ordenamiento procesal; y ello tanto porque no se condice con la idea de justicia el permitir espacios para las conductas inicuas, provengan de donde provengan, como por la necesidad de evitar una sobrecarga de trabajo inútil y perniciosa para la capacidad de respuesta del sistema y, también, para evitar la reiteración -logrando un efecto preventivo- de quienes han procedido de ese modo o de otros que quieran intentarlo.

de impedir una adecuada composición de la litis o de la acusación penal. Y es que, como expresa Nicolo Trocker, en afirmación válida, mutatis mutandis, «Razonable es un término que expresa una exigencia de equilibrio en el cual estén moderados armoniosamente, por un lado, la instancia de una justicia administrada sin retardos y, por otro, la instancia de una justicia no apresurada y sumaria»”.

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Incluso, para prevenir este uso indebido de la tutela judicial de derechos no sólo se debe recurrir al rechazo liminar, sino que, además, el juez debe imponer sanciones disciplinarias. Lo que debe hacer, como en el caso que nos ocupa, cuando la malicia de la pretensión ha sido detectada desde un primer momento, al calificar el escrito de tutela, como cuando ello recién se ha detectado con motivo de la sustentación oral en la audiencia34. En relación con la funcionalidad del acogimiento de la pretensión de tutela sin audiencia previa se debe decir que el sistema de justicia está en la obligación de brindar una real protección a los derechos de los justiciables, por lo que el Juez no puede, cuando ha corroborado que existe una situación injusta para dichos derechos que implica un riesgo cierto e inminente de daño irreparable, permanecer impávido y esperar a después de la realización de la audiencia para recién pronunciarse al respecto a pesar que es altamente probable que en esas condiciones su intervención para la protección de los derechos carezca del menor sentido. La fundamentación jurídica del rechazo liminar de la tutela de derechos maliciosa la encontramos en la aplicación supletoria35 de la facultad que le concede al Juez el art. 427° del Código Procesal Civil para rechazar de plano las demandas que sean manifiestamente improcedentes. Debiendo recordarse eso sí que -como advertimos supra- este camino se podrá tomar únicamente cuando no exista el menor resquicio de duda respecto de la exclusiva mala fe en la interposición de la tutela. En los demás casos el Juez de Investigación Preparatoria deberá resolver luego de escuchar al recurrente en audiencia. En lo que corresponde a la fundamentación jurídica del acogimiento de la pretensión de tutela sin previa audiencia se debe partir señalando que -en la intención que la protección sea realmente efectiva- el num. 4 del art. 71° CPP 2004 ha establecido que “la solicitud del imputado se resolverá inmediatamente”, en su sentido de prontitud36. Y si bien

34 En sentido similar, aunque pareciera que limita la posibilidad de aplicar estas sanciones sólo a los supuestos en que se ha llegado hasta el estadio de la audiencia: RODRÍGUEZ HURTADO, M. “Audiencia de tutela”, p. 2. 35 De acuerdo a la Primera Disposición Final del Código Procesal Civil: “Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza”. 36 De acuerdo a la REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española, p. 866, la palabra inmediatamente posee dos significados; en tanto adverbio de modo, “sin interposición de otra cosa” y, en tanto adverbio de tiempo “ahora, al punto, al instante”. En este sentido, el único significado razonable para su uso en el num. 4 del art. 71° es en calidad de adverbio de tiempo; pues sería ilógico su uso en calidad de adverbio de modo (“sin interposición de otra cosa”) para en seguida establecer la necesidad que se interpongan cosas, como la constatación

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el código requiere de modo general que ello sea “previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”, la idea que gobierna el otorgamiento de la tutela es la prontitud y, con ello, la real eficacia -que se puede ver afectada en razón de las demoras innecesarias- de la protección brindada por el órgano jurisdiccional. Las cosas así, en los casos en que se presente un conflicto insuperable entre la inmediatez de la respuesta -en la necesidad de asegurar una efectiva protección del derecho bajo riesgo- y la realización de una audiencia previa evidentemente prevalecerá la primera por la mucha mayor importancia que en la regulación de la institución y, además de manera general, posee en comparación con el debate jurídico de las partes orientado a ilustrar al Juez. Debe eso sí precisarse que en tanto los órganos jurisdiccionales sean escrupulosos en el acatamiento de la exigencia de que “la solicitud del imputado se resolverá inmediatamente” -y no después de varios días, a veces muchos37- en realidad es muy poco el espacio que queda en la práctica para el acogimiento de la pretensión de tutela sin previa audiencia.

4. Sombras en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 También son tres los criterios fijados en el Acuerdo Plenario que pueden ser calificados de cuestionables. 4.1. Delimitación de los derechos objeto de tutela En la praxis judicial y doctrina nacionales previas al Acuerdo Plenario se constataba dos posiciones contradictorias respecto de cuáles son los derechos que pueden ser protegidos mediante la tutela. La primera, a la que se puede denominar de contenido restringido, postulaba que aquella sólo resulta procedente para la protección de los derechos que se hallan previstos de modo expreso en el art. 71° del CPP 2004; que son los que se contemplan en su num. 2. Esto ocurre, por ejemplo, en la resolución emitida por el Tercer Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Trujillo con fecha ocho de febrero de dos mil

de los hechos y la audiencia con intervención de las partes, entre la solicitud de tutela y la resolución judicial que se pronuncie sobre ella. 37 En calidad de ejemplo sobre lo que no debe suceder habremos de recurrir nuevamente a la tutela judicial de derechos tramitada en Tacna que hemos citado en el acápite denominado “Función y sustracción de la materia”; pues según la información que brinda la resolución transcrita por SOMOCURCIO QUIÑONES, V. “Tutela de derechos en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 276 – 277, el escrito de solicitud de tutela se presentó el 22 de octubre y la audiencia se fijó para el 06 de noviembre, sin ninguna pretensión de inmediatez en la respuesta.

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ocho en el Expediente N° 749-2008, cuando precisa, refiriéndose a la tutela de derechos, “la misma que en rigor está habilitada ante la vulneración de alguno de los derechos del imputado reconocidos taxativamente en el artículo 71°, numeral 2 del Código Procesal Penal”38. La segunda, a la que se puede denominar de contenido amplio, postulaba que la tutela resultaba procedente para la protección de cualquiera de los derechos constitucionales y legales del imputado sin importar para ello que se encontraran o no expresamente previstos -con nombre propio- en el catálogo que contiene el num. 2 del art. 71°. Esto ocurre, por ejemplo, en la resolución emitida por la Sala de Apelaciones de Cañete con fecha diecinueve de enero de dos mil diez en el Expediente N° 1099-2009-49, cuando precisa: “Conforme lo dispone el artículo 71° inciso 4 del Código Procesal Penal el derecho del imputado a recurrir vía tutela de derechos cuando no se ha dado cumplimiento a los estipulado en los numeral 1, 2 y 3 del artículo señalado”39; o en la resolución emitida por el Juzgado Penal de Investigación Preparatoria de Huaura con fecha diecisiete de septiembre de dos mil ocho en el Expediente N° 2008-00729-1308, en la que se ordena a Fiscalía entregar a la defensa copia del soporte en que se ha registrado una vídeo vigilancia40. Las cosas así, la Corte Suprema debía en el Acuerdo Plenario en análisis esclarecer la situación, decantándose por una de las dos posiciones en disputa -lógicamente, la que tiene mayor coherencia con la redacción legal del num. 4 del art.71°-, e ilustrar a los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía respecto de las razones jurídicas de su elección. En esta finalidad, el Acuerdo Plenario dedica sus fundamentos 06° a 09° a los derechos fundamentales en general, a su esencialidad para el sistema político, a su vinculación a la dignidad de la persona humana, a su especial estatus en cuanto garantías, a la relevancia trascendental de su reconocimiento y a la preocupación por su plena vigencia; precisando que “la Constitución, especialmente en su artículo 139°, ha reconocido un conjunto de derechos y principios procesales del que se derivan un conjunto de consecuencias en orden tanto a los derechos y garantías de los justiciables, cuanto a los límites de los poderes públicos” así como el “deber de protección de los derechos fundamentales durante todo el proceso penal”; para comenzar el fundamento 10° -ya referido específica y expresamente a los alcances de la tutela de derechos- sosteniendo “Los derechos fundamentales deben gozar de mayor protección y por ello es que a nivel procesal la Audiencia de tutela es uno de los principales aportes del nuevo sistema procesal”. No obstante, cuando -en razón de lo anteriormente dicho- lo esperado y -principalmente- lógico hubiera sido que la Corte Suprema se decante por una

38 Cfr. TABOADA PILCO, G. Jurisprudencia y buenas prácticas en el nuevo Código Procesal Penal, p. 188. 39 Cfr. TABOADA PILCO, G. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, p. 864. 40 Cfr. Diálogo con la Jurisprudencia N° 131, pp. 241 - 242.

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concepción amplia de los derechos que pueden ser objeto de tutela, lo que hace es optar por una concepción restringida41. En este sentido, en el mismo fundamento 10°, dice:

“Los derechos protegidos a través de esta Audiencia son los que se encuentran recogidos taxativamente en el artículo 71° del NCPP. Son los siguientes: (i) conocimiento de los cargos incriminados, ii) conocimiento de las causas de la detención, (iii) entrega de la orden de detención girada, (iv) designación de la persona o institución a la que debe avisarse de la detención y concreción inmediata de esto, (v) posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido, (vi) defensa permanente por un abogado, (vii) posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado, (viii) abstención de declarar o declaración voluntaria, (ix) presencia de abogado defensor en la declaración y en todas las diligencias que requieran su concurso, (x) no ser objeto de medios coactivos, intimidatorios o contrarios a la dignidad, ni ser sometidos a técnicas o métodos que induzcan o alteren la libre voluntad, (xi) no sufrir restricciones ilegales, y (xii) ser examinado por un médico legista o por otro profesional de la Salud, cuando el estado de salud así lo requiera”.

Lo cual hace en clara alusión a los derechos contemplados en el num. 2 del art. 71°; que, por lo demás, son los únicos que se encuentran taxativamente recogidos en el artículo 71°42.

41 Que no somos los únicos que entendemos que la Corte Suprema se ha decantado por una concepción restringida se puede apreciar en las múltiples resoluciones judiciales que a partir de la publicación del Acuerdo Plenario y en su observancia deniegan la tutela de los derechos que no se hallan contemplados de modo expreso en el num. 2 del art. 71° CPP 2004. Puede encontrarse también en la absolución de la consulta “Posibilidad de solicitar vía tutela el resguardo de un derecho fundamental no consignado en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116” que hace el equipo de la prestigiosa editorial Gaceta Jurídica: “El Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116 restringe los derechos del imputado protegidos por la tutela a los señalados en el fundamento jurídico 10” Cfr. Gaceta Penal & Procesal Penal, Tomo 33, p. 251. 42 La comparación, sin embargo, entre el num. 2 del art. 71° del CPP 2004 y la relación de derechos que consigna el Acuerdo Plenario permite apreciar que este último contiene como derechos materia de protección la “posibilidad de realizar una llamada, en caso se encuentre detenido” y la “posibilidad de entrevistarse en forma privada con su abogado”, que no se encuentran previstos taxativamente en la norma legal en alusión; y, por otro lado, contempla de modo descontextualizado el “no sufrir restricciones ilegales” cuando el lit. e del num. 2 del art. 71° se refiere al derecho a “Que no se emplee en su contra medios coactivos, intimidatorios o contrarios a su dignidad, ni a ser sometido a técnicas o métodos que induzcan o alteren su libre voluntad o a sufrir una restricción no autorizada ni permitida por Ley” (el subrayado es nuestro). Entendemos que la explicación de estas diferencias se halla no en una intención de la Corte Suprema de modificar el catalogo de derechos del num. 2 del art. 71° CPP 2004; sino en que el

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Entendemos que esta posición no es coherente con la regulación que se ha hecho de la tutela judicial de derechos en el art. 71° del CPP 2004 -por razones de las que daremos cuenta más adelante-; sin embargo, en este momento resulta necesario poner en evidencia que, sorprendentemente, en un fundamento posterior el Acuerdo Plenario se pronuncia optando por la posición contraria. Ello cuando en el fundamento 14° dice:

“Solamente se pueden cuestionar los requerimientos ilegales que vulneran derechos fundamentales relacionados con los enumerados en el artículo 71° numerales del 1 al 3 del NCPP”.

Debiendo recordarse que el num. 1 del art. 71° CPP 2004, en una concepción no restrictiva, señala:

“El imputado puede hacer valer por sí mismo, o a través de su Abogado Defensor, los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden, desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso” (negritas nuestras).

Por tanto, cuando el fundamento 14° se refiere al numeral 1 del art. 71° -conjuntamente con el 2 y 3- como objeto de protección de la tutela judicial de derechos se está refiriendo de manera general a todos los derechos que la Constitución y las leyes conceden al imputado. Desarrollando ya nuestra posición debemos decir que cuando uno repara en la concreta forma en que se ha construido el art. 71° CPP 2004 y, en ello, se ha regulado legalmente la tutela judicial de derechos es claro que nuestro ordenamiento se ha decantado por una concepción amplia de los derechos que pueden ser objeto protección43.

listado de derechos que consigna el Acuerdo Plenario es una transcripción literal del que contiene la ponencia escrita presentada por Mario RODRÍGUEZ HURTADO (cfr. “Tutela de derechos”, p. 1) para la Audiencia Pública que se realizó con la finalidad de permitir la participación ciudadana en el VI Pleno Jurisdiccional de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema. 43 En este sentido, en la doctrina: GÁLVEZ VILLEGAS, T. / RABANAL PALACIOS, W. / CASTRO TRIGOSO, H. El Código Procesal Penal, p. 245; RODRÍGUEZ HURTADO, M. “Tutela de derechos”, p. 1; ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, pp. 17 - 18; SÁNCHEZ CÓRDOVA, J. “La tutela de derechos en la investigación preparatoria”, p. 75; BENAVENTE CHORRES, H. “La audiencia de tutela de derechos del imputado”, p. 27; VERAPINTO MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado”, p. 248.

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En la explicación de lo dicho se debe partir del propio tenor del num. 2 del art. 71°, que en ningún momento se refiere al listado de derechos que contiene como los únicos cuya restricción puede dar lugar a una tutela sino como los derechos que “Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible” (negritas nuestras). Lo que buscaba, entonces, el legislador con la relación de derechos del num. 2 art. 71° es precisar que derechos deben ser informados de manera inmediata y comprensible al imputado. Puntualizando, en seguida, el num. 3 que el cumplimiento de este deber de información debe constar en un acta firmada por el investigado y por la autoridad correspondiente44. Quien nos dice qué derechos del imputado y en qué casos pueden ser materia de tutela es el num. 4 del art. 71°. El mismo que no restringe dicho mecanismo de protección a los derechos del investigado mencionados expresamente en el num. 2 -como podría pensarse si nos atenemos a la frase: “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones”- sino que, además, establece -sin ningún tipo de restricciones- su procedencia cuando el imputado considere que “sus derechos no son respetados”, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales”. De esta manera, si bien llegamos al mismo resultado, no coincidimos con la fundamentación de quienes sostienen:

“La audiencia de tutela de derechos en principio está dirigida a la protección efectiva de los derechos del imputado descritos -de modo enunciativo- en el propio artículo 71.2º… En adición a la protección contra la vulneración de los derechos al interior del proceso antes anotados, nada obsta que cualquier otro derecho fundamental, sustantivo o procesal reconocido a favor del imputado en la Constitución, el Código

44 Si bien el num. 3 prescribe textualmente: “El cumplimiento de lo prescrito en los numerales anteriores (o sea los nums. 1 y 2) debe constar en acta, ser firmado por el imputado y la autoridad correspondiente”; el que no sea desde ningún punto de vista razonable dejar constancia del cumplimiento -en tanto haber permitido el ejercicio- de cada uno de los derechos que la Constitución y las Leyes le conceden al imputado desde el inicio de las primeras diligencias de investigación hasta la culminación del proceso -para ello, por ejemplo, se tendría que dejar constancia en un acta, al finalizar el proceso que durante su tramitación se ha permitido el pleno ejercicio del derecho de defensa, lo que carece del menor sentido y función- hace entender que ha existido un error en la redacción del indicado num. 3 y que lo que en realidad se pretende es que se deje constancia del cumplimiento de los deberes de información -derecho por derecho- contenidos en los literales anteriores pertenecientes al num. 2.

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Penal, el Código Procesal Penal o en cualquier otra norma del ordenamiento jurídico nacional o en los tratados internacionales en materia de derechos humanos ratificados por el Perú, también puedan ser protegidos o restituidos en caso sean vulnerados por cualquier órgano oficial de persecución penal, sea Policía Nacional o Ministerio Público” 45 (subrayado nuestro).

La simple lectura de las redacciones de los numerales 2 y 4 del art. 71° permiten apreciar que desde un inicio la tutela judicial de derechos tiene como objeto de protección la generalidad de derechos que la Constitución y la ley reconocen al imputado. Por lo que no es necesario que su protección se conceda a los derechos distintos a los contenidos en el num. 2 del art. 71° recién de modo adicional, al no haber obstáculo para ello. Es por la misma razón que tampoco compartimos la fundamentación del planteamiento de ALVA FLORIÁN respecto a que:

“El artículo citado, especialmente su numeral 2, da la apariencia de que se tratarían de derechos establecidos por el legislador de una manera taxativa, de modo que, en caso que haya transgresión de otros derechos no mencionados, la tutela a la que hace referencia el inciso 4 no funcionaría, conforme al principio de legalidad, debiendo recurrirse a otras vías, como la de los procesos constitucionales. Sin embargo, atendiendo al verdadero sentido del sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalización del proceso, ello no puede ser cierto. No se debe preferir una interpretación perjudicial a la protección de los derechos fundamentales contenidos en el debido proceso. Así, el artículo I numeral 3 del Título Preliminar del NCPP establece que las partes procesales pueden ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución, norma que, interpretada en concordancia con el artículo X del Título Preliminar del NCPP, adquiere prevalencia frente a cualquier disposición legal o interpretación. En tal sentido, afirmamos que la tutela de derechos no solo debe ser procedente cuando se han conculcado los derechos establecidos en el artículo 71 del NCPP, sino que incluso puede invocarse para controlar los actos del fiscal, cuando afecten los derechos fundamentales consagrados en la Constitución Política (expresamente establecidos o los que, por desarrollo constitucional, puedan surgir conforme lo estipula el artículo 3) y los tratados internacionales sobre derechos humanos”46.

Entendemos que no es necesario recurrir al “verdadero sentido del sistema penal acusatorio de corte adversarial, que perenniza la constitucionalización del proceso”, que sin precisión alguna

45 TABOADA PILCO, G. Buenas prácticas de la jurisprudencia penal, p. 822. 46 ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, pp. 17 - 18.

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acerca de lo que sería este verdadero sentido para dicho autor no aporta, además, mucho al debate; ni al art. I num. 3, que en realidad se refiere a la equiparidad -igualdad para algunos doctrinarios- de las partes dentro del proceso penal47 y, por tanto, no tiene mayor conexión de sentido con el tema materia de análisis; cuando -como ya señalamos- del simple tenor del art. 71° queda en claro que el CPP 2004 le ha asignado a la tutela judicial de derechos un espectro amplio de derechos protegidos. 4.2. Improcedencia contra la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria El Acuerdo Plenario señala en su fundamento 18°:

“Otro de los problemas recurrentes que es del caso abordar en el presente acuerdo es el relativo al cuestionamiento de la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria a través de la Audiencia de Tutela, es decir, si es posible activar -desde la defensa- una vía de control judicial de la referida disposición fiscal. Sobre el particular y, en principio, debemos descartar esta posibilidad, fundamentalmente porque, como se ha enfatizado, la vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa. Por lo demás debe quedar claro que la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria. Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra. Además, ya en el proceso formalmente iniciado, las partes pueden hacer uso de los medios de defensa técnico para evitar un proceso en el que no se haya verificado los presupuestos esenciales de imputación. Piénsese por ejemplo en la declaración de atipicidad a través de la excepción de improcedencia de la acción o en la de prescripción ordinaria, si es que antes de la Formalización de la Investigación Preparatoria se cumplió el plazo correspondiente”.

No resulta acertada esta posición48. Y la selección de “¿Es posible y conveniente una audiencia de tutela para controlar la observancia del principio de imputación necesaria en las Disposiciones Fiscales de Formalización y Continuación de la Investigación Preparatoria?” como tema del I Pleno Jurisdiccional

47 El numeral en mención prescribe: “Las partes intervendrán en el proceso con iguales posibilidades de ejercer las facultades y derechos previstos en la Constitución y en este Código. Los jueces preservarán el principio de igualdad procesal, debiendo allanar todos los obstáculos que impidan o dificulten su vigencia” (subrayado nuestro). 48 En favor de la procedencia de la tutela: REATEGUI SÁNCHEZ, J. “Alcances del principio de imputación necesaria en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 298.

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Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema, cuya audiencia pública se realizó el 12 de marzo de 2012, nos dice que los jueces de mayor jerarquía en nuestro sistema de justicia se han planteado, por lo menos, la posibilidad de la incorrección de la postura adoptada en el Acuerdo Plenario N° 4-2010. De las propias razones esgrimidas en el fundamento 18° se puede apreciar no sólo que no hay ningún impedimento normativo y razonable para la procedencia de la tutela de derechos contra las disposiciones de formalización y continuación de investigación preparatoria; sino que, más bien, resulta necesario que se reconozcan las potestades del Juez para tutelar los derechos de los justiciables también en dicho ámbito, principalmente en cuanto a la debida descripción del hecho que se fija como objeto de persecución penal formal. En este sentido, frente al argumento del Acuerdo Plenario de que la disposición en cuestión: “Cumple una función esencialmente garantista: informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos atribuidos y su calificación jurídica, esto es, el contenido de la imputación jurídico penal que se dirige en su contra”, se debe uno preguntar ¿qué sucede cuando la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria no cumple esa función garantista; por ejemplo, porqué no informa al imputado de manera específica y clara acerca de los hechos que se le atribuye?. Está claro, entonces, que, en ocasiones, dichas disposiciones sí pueden infringir las garantías de los justiciables. Frente al argumento de que la “vía de la tutela sólo está habilitada para aquellos casos en los que se vulnere algunos de los derechos esenciales asociados en términos amplios a la defensa”, se debe preguntar uno ¿no es acaso la descripción específica y clara del hecho materia de imputación en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria un requisito para el adecuado ejercicio del derecho de defensa? Porque si ello es así, y -como veremos infra- claro que lo es, las deficiencias de adecuada descripción del supuesto materia de formalización de investigación preparatoria importarán necesariamente restricciones del derecho de defensa49. Por su parte, frente al planteamiento del Acuerdo Plenario de que “la Disposición en cuestión es una actuación unilateral del Ministerio Público y no puede ser impugnada ni dejada sin efecto por el Juez de la Investigación Preparatoria”, se deben realizar las siguientes observaciones: Primero, como refieren DUCE / RIESGO50:

49 En sentido similar: REATEGUI SÁNCHEZ, J. “Alcances del principio de imputación necesaria en el Código Procesal Penal de 2004”, p. 299. 50 DUCE, M. / RIEGO, C. Introducción al nuevo sistema procesal penal, pp. 224 – 225.

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“Efectivamente, en tanto la formalización de la investigación es un acto unilateral del Ministerio Público, no les cabría a los jueces ninguna facultad de calificar su conveniencia. Compartimos la idea de que al juez no le corresponde calificar o evaluar la corrección de la información de la formalización entregada por el Ministerio Público, ya que son los fiscales los encargados de la persecución penal y ellos responderán de los errores y de los aciertos que tengan la formalización de la investigación y las persecuciones criminales que lleven adelante. En este sentido, entonces, el juez no podría decir algo así como ‘muy bien, me parece que usted ha formalizado correctamente, pero yo creo que usted no tiene antecedentes en este caso y, por tanto, no vamos a tener por formalizada la investigación’. Evidentemente esto es algo que escapa a las facultades que se han contemplado para los tribunales. Sin perjuicio de lo anterior, a los jueces de garantía se les ha asignado una función de garantía central en la formalización de la investigación. Esto es, verificar que ella constituya una formulación clara, precisa y comprensible de hechos. En este contexto, nos parece que el juez, de oficio o normalmente a petición de la defensa, tiene facultades para solicitar al Ministerio Público que aclare ciertos elementos básicos de imputación que no han sido precisos, claros o comprensibles en su exposición. Con esto no queremos decir que el juez pueda negar o no dar lugar a la formalización de la investigación, sino simplemente que puede solicitar al fiscal complementar el relato que éste ha realizado, para así cumplir adecuadamente la finalidad de garantía que tiene esta institución procesal nueva” (subrayado nuestro)51.

Es que, el que la decisión de formalizar y continuar investigación preparatoria sea un acto unilateral del Ministerio Público no quiere decir que pueda ser uno arbitrario o uno que transgreda sin ninguna consecuencia los derechos de los justiciables52, más aún si el de defensa tiene jerarquía constitucional. 51 Eso sí, en tanto el num. 4 del art. 71° CPP 2004 establece que el imputado “puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan”, en el caso de nuestro país, a diferencia de como parecen platearlo los profesores chilenos, el Juez no habrá de simplemente “solicitar” al Fiscal la adecuada exposición del hecho imputado, sino requerírselo -en el sentido de ordenárselo-. 52 Pensemos, desde otra perspectiva, en el caso en que infringiendo la prohibición del art. 335° CPP 2004 (“1. La Disposición de archivo prevista en el primer y último numeral del artículo anterior, impide que otro Fiscal pueda promover u ordenar que el inferior jerárquico promueva una Investigación Preparatoria por los mismos hechos. / 2. Se exceptúa esta regla, si se aportan nuevos elementos de convicción, en cuyo caso deberá reexaminar los actuados el Fiscal que previno. En el supuesto que se demuestre que la denuncia anterior no fue debidamente investigada, el Fiscal Superior que previno designará a otro Fiscal Provincial”) y la garantía del ne bis in idem, el representante del Ministerio Público decide formalizar y continuar investigación preparatoria en un hecho en el que ya con anterioridad se ha declarado su improcedencia por falta de tipicidad.

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No sólo ello, sino que con la tutela de derechos por falta de una adecuada descripción del hecho materia de imputación no se cuestiona la decisión de formalizar y continuar la persecución penal en sí misma, sino el modo en que esa decisión se ha plasmado en la disposición; siendo que en caso de declararse fundada la tutela lo que corresponde no es la finalización de la persecución penal sino que el Fiscal cumpla con su deber de adecuada descripción. Segundo, si nos referimos a la impugnación en su sentido estricto, tal y cual ha sido concebida y regulada el CPP 2004, en su Libro Cuarto, debemos decir que, es cierto, nuestro ordenamiento normativo vigente no prevé la posibilidad de la impugnación de las disposiciones fiscales; pero, ello lo hace de manera general con todas las disposiciones y no sólo para el caso de las de formalización y continuación de investigación preparatoria. Incluso, en caso que planteáramos el tema en términos no tan estrictos, para incluir a los mecanismos que tienen una construcción similar a la de los medios impugnatorios que contempla expresamente el CPP 2004, se tendría que señalar que la solicitud de elevación de actuados al Fiscal Superior por parte del denunciante se ha previsto sólo para los casos en que éste no estuviese de acuerdo con la disposición de archivar las actuaciones o de reservar provisionalmente la investigación; y no respecto de otras disposiciones fiscales. De esta manera, sostener que no se puede controlar judicialmente las infracciones en que se incurra en la emisión y construcción de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria porque se trata de un acto fiscal inimpugnable debería llevar, de modo coherente, a sostener que el Juez no tiene competencia para el control de ninguna de las disposiciones emitidas por el Ministerio Público; cosa que no solamente nadie ha postulado -y entendemos que no lo podría hacer de modo razonable- sino que, además, se contradice con el hecho de que el propio CPP 2004 haya contemplado supuestos en que reconoce de modo expreso dicha facultad de control; como ocurre, por ejemplo, con la posibilidad que contempla el num. 5 de su art. 337° de que las partes recurran al órgano jurisdiccional en busca que éste fuerce la práctica de diligencias orientadas al esclarecimiento de los hechos que han sido solicitadas y el Fiscal ha rechazado; rechazo que necesariamente se debe contener en una disposición53.

53 Recuérdese que según el artículo 122° del CPP 2004: “1. El Ministerio Público, en el ámbito de su intervención en el proceso, dicta Disposiciones y Providencias, y formula Requerimientos. / 2. Las Disposiciones se dictan para decidir: a) el inicio, la continuación o el archivo de las actuaciones; b) la conducción compulsiva de un imputado, testigo o perito, cuando pese a ser emplazado debidamente durante la investigación no cumple con asistir a las diligencias de investigación; c) la intervención de la Policía a fin de que realice actos de investigación; d) la

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Tercero, el CPP 2004 sí ha establecido la posibilidad que el órgano jurisdiccional niegue efectos a la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria; por ejemplo, de modo definitivo, cuando se declara fundada una excepción de improcedencia de acción; o de modo provisional, cuando se declara fundada una cuestión previa, por haberse promovido acción penal sin cumplir con el requisito de procedibilidad que para ello ha previsto expresamente la ley; supuesto, este último, en el que, como indica el num. 1 del art. 4°, el Juez “anulará lo actuado” -y en ello la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria- y, como indica el num. 2, “La Investigación Preparatoria podrá reiniciarse luego que el requisito omitido sea satisfecho”. Entonces, no es cierto que en el CPP 2004 el Juez carezca de facultades para dejar sin efecto las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria. Refiriéndonos brevemente a la posibilidad de la tutela por infracción del derecho a la imputación necesaria en las disposiciones fiscales de formalización y continuación de investigación preparatoria -porque su abordaje en extenso encuentra mejor momento luego de la publicación del Acuerdo Plenario correspondiente al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema- debemos hacer las siguientes precisiones. El Código Procesal Penal de 2004 es claro cuando señala en el num. 1 del art. IX de su Título Preliminar que:

“Toda persona tiene derecho inviolable e irrestricto… a que se le comunique de inmediato y detalladamente la imputación formulada en su contra” (subrayado nuestro).

Prescripción que se debe sistematizar con el art. 87° del mismo texto normativo, que de manera general establece:

“1. Antes de comenzar la declaración del imputado, se le comunicará detalladamente el hecho objeto de imputación, los elementos de convicción y de pruebas existentes, y las disposiciones penales que se consideren aplicables. De igual modo se procederá

aplicación del principio de oportunidad; y, e) toda otra actuación que requiera expresa motivación dispuesta por la Ley. / 3. Las Providencias se dictan para ordenar materialmente la etapa de investigación. / 4. Los Requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal” (negritas nuestras).

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cuando se trata de cargos ampliatorios o de la presencia de nuevos elementos de convicción o de prueba. Rige el numeral 2) del artículo 71” (subrayado nuestro)54.

Las cosas así, no puede haber duda respecto del derecho de la persona a la que se le atribuye la comisión de un ilícito penal de conocer de modo detallado los cargos fácticos que las autoridades formulan en su contra; y ello desde un primer momento, incluso antes de la emisión de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria55. Este derecho toma suma importancia en el momento de la construcción de la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, porque es esta disposición la que fija de modo vinculante56 -aunque no invariable57- el hecho

54 De acuerdo al lit. a del num. 2 del art. 71°: “Los Jueces, los Fiscales o la Policía Nacional deben hacer saber al imputado de manera inmediata y comprensible, que tiene derecho a: a) Conocer los cargos formulados en su contra”. 55 Que, para asegurar su eficacia, de modo excepcional y bajo circunstancias debidamente justificadas, las diligencias preliminares puedan ser secretas no desacredita la calidad de regla de lo dicho -recuérdese que los derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos- y, además, en estos casos, conforme establece el num. 3 del art. 68° CPP 2004, no se podrá ir al estadio siguiente del proceso sin que dicho secreto haya cesado, para darle al investigado la oportunidad de ejercer su defensa -para lo cual, claro está, se requiere que se le noticie de los hechos materia de imputación-. Tampoco se opone el que el hecho objeto de persecución puede variar sustancialmente en el curso de las diligencias preliminares o incluso, a consecuencia de ellas, aparecer uno nuevo que no fue inicialmente contemplado, pues esta fase de la etapa de investigación preparatoria tiene como una de sus finalidades principales determinar si existe y cuál es el hecho con relevancia penal que se habrá de fijar -recién- como objeto de persecución penal en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria. Incluso en este contexto de suma provisionalidad, en el inicio de las diligencias preliminares de investigación, existe la obligación de informar el hecho al imputado y con el máximo nivel de detalle hasta ese momento posible. 56 De acuerdo al num. 2 del art. 349° CPP 2004: “La acusación sólo puede referirse a hechos y personas incluidos en la Disposición de Formalización de la Investigación Preparatoria, aunque se efectuare una distinta calificación jurídica”; y según el num. 1 del art. 397°: “La sentencia no podrá tener por acreditados hechos u otras circunstancias que los descritos en la acusación”. 57 PERELLÓ DOMÉNECH, I. “El derecho a ser informado (a) de la acusación”, p. 432: “El hecho punible inicial puede ser objeto de ulteriores variaciones, a medida que avanzan las investigaciones, si bien cabría limitar estas eventuales modificaciones que necesariamente han de guardar relación con los aspectos o elementos esenciales que permanecen invariables”. El CPP 2004 establece la posibilidad de variar los hechos objeto de persecución penal incluso en sede de juzgamiento, cuando en el num. 2 de su art. 374° prescribe: “Durante el juicio el Fiscal, introduciendo un escrito de acusación complementaria, podrá ampliar la misma, mediante la inclusión de un hecho nuevo o una nueva circunstancia que no haya sido mencionada en su oportunidad, que modifica la calificación legal o

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objeto de persecución penal; el cual no sólo va a orientar los actos de acopio de los elementos de convicción y/o pruebas por parte de la Fiscalía, sino que va a permitir el pleno ejercicio de la defensa del imputado58. Explica MAIER:

“Para que alguien pueda defenderse es imprescindible que exista algo de que defenderse: esto es, algo que se le atribuya haber hecho u omitido hacer, en el mundo fáctico, con significado en el mundo jurídico, exigencia que en materia procesal penal se conoce como imputación. El núcleo de esa imputación es, según ya se ha observado, una hipótesis fáctica -acción u omisión según se sostenga que lesiona una prohibición o un mandato del orden jurídico- atribuida al imputado, la cual, a juicio de quien la formula, conduce a consecuencias jurídico-penales, pues contiene todos los elementos, conforme a la ley penal, de un hecho punible. La imputación correctamente formulada es la llave que abre la puerta de la posibilidad de defenderse eficientemente, pues permite negar todos o alguno de sus elementos para evitar o aminorar la consecuencia jurídico-penal a la que, se pretende, conduce o, de otra manera, agregar los elementos que, combinados con los que son afirmados, guían también a evitar la consecuencia o a reducirla. Pero, para que la posibilidad de ser oído sea un medio eficiente de ejercitar la defensa, ella no puede

integra un delito continuado”; señalando en garantía del derecho de defensa en su num. 3: “En relación con los hechos nuevos o circunstancias atribuidas en la acusación complementaria, se recibirá nueva declaración del imputado y se informará a las partes que tienen derecho a pedir la suspensión del juicio para ofrecer nuevas pruebas o preparar la defensa”. Es que, como refiere DEL RÍO LABARTHE, G. La etapa intermedia, pp. 138 - 139: “La acusación debe poder experimentar modificaciones a la conclusión del juicio oral, ya que en caso contrario, no tendría sentido una fase de práctica de pruebas que no tuvieran reflejo en las posiciones de la acusación y de la defensa. / Es por esta razón que el NCPP regula una acusación escrita –propia de la fase intermedia– que fija las bases del juicio oral y los límites al objeto procesal. Sin embargo, en la regulación de la etapa de juicio oral, el art. 387 regula lo que denomina «alegato oral del Fiscal», que en realidad no es otra cosa que la sustentación oral de la acusación escrita. / Esto quiere decir que la acusación tiene dos momentos: una de carácter provisional, que se realiza antes de la práctica de las pruebas y una definitiva, que se formula después de que son practicadas”. 58 Por todos: JAUCHEN, E. Derechos del imputado, p. 360; CAROCCA PÉREZ, A. El nuevo sistema procesal penal, p. 142; GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 266; SERRANO HOYOS, G. La prohibición de indefensión, p. 131; CORDÓN MORENO, F. Las garantías constitucionales del proceso penal, p. 145; FERNÁNDEZ LEÓN, W. Procedimiento penal acusatorio y oral, p. 46.

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reposar en una atribución más o menos vaga o confusa de malicia o enemistad con el orden jurídico, esto es, en un relato impreciso y desordenado de la acción u omisión que se pone a cargo del imputado, y mucho menos en una abstracción (cometió homicidio o usurpación), acudiendo al nombre de la infracción, sino que, por el contrario, debe tener como presupuesto la afirmación clara, precisa y circunstanciada de un hecho concreto, singular, de la vida de una persona. Ello significa describir un acontecimiento -que se supone real- con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que lo ubiquen en el mundo de los hechos (temporal y espacialmente) y le proporcionen su materialidad concreta; el lenguaje se debe utilizar como descriptivo de un acontecimiento concreto ya ocurrido, ubicable en el tiempo y en el espacio, y no para mentar categorías conceptuales. De otro modo, quien es oído no podrá ensayar una defensa eficiente, pues no podrá negar ni afirmar elementos concretos, sino, a lo sumo, le será posible afirmar o negar calidades o calificativos (no soy homicida, no soy malo, soy bueno, etc.)”59.

Si bien hay temas pendientes60 -que, como señalamos supra, encuentra mejor momento para su análisis después de la publicación del Acuerdo Plenario correspondiente al I Pleno Jurisdiccional Extraordinario de las Salas Penales de la Corte Suprema-, en lo dicho queda suficientemente clara la necesidad legal y funcional de precisar de modo detallado el hecho materia de imputación en la disposición de formalización y continuación de investigación preparatoria, su condición de requisito previo para el adecuado ejercicio del derecho de defensa; así como la perfecta posibilidad legal de asegurar ello mediante la tutela. 4.3. Uso exclusivo frente a las infracciones de derechos ya consumadas El Acuerdo Plenario señala en su fundamento 12°:

“Un aspecto vital que es de destacar es que la tutela de derechos es un mecanismo eficaz tendiente al restablecimiento del statu quo de los derechos vulnerados, que encuentra una regulación expresa en el NCPP, y que debe utilizarse única y

59 MAIER, J. Derecho procesal penal, Tomo I, p. 553. 60 Por ejemplo, apunta GUERRERO PERALTA, O. Fundamentos teórico constitucionales del nuevo proceso penal, p. 259: “La determinación de estándar apropiado para hacer una imputación en sentido fáctico no deja de ser un problema complejo”.

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exclusivamente cuando haya una infracción -ya consumada- de los derechos que asiste al imputado”.

Posición que es asumida también por ALVA FLORIÁN, cuando señala: “Debe utilizarse única y exclusivamente cuando haya una infracción –ya consumada– de los derechos que les asisten a las partes”61. No estamos de acuerdo con ello. Pues, el CPP 2004 en ningún momento restringe la tutela judicial de derechos al “restablecimiento” de los derechos ya vulnerados de los justiciables. Y si bien el num. 4 de su art. 71° contempla que se puede recurrir en tutela para que se subsanen omisiones o se dicte medidas de corrección, también considera -y expresamente- como su finalidad el que se dicten medidas de protección; siendo que de acuerdo a la Real Academia Española “protección” tiene el significado de “acción y efecto de proteger”62; “proteger”, más allá de sus sinonimias con “amparar, favorecer, defender”, tiene el significado de “resguardar a una persona, animal o cosa de un perjuicio o peligro, poniéndole algo encima, rodeándole, etc.”63; y “resguardar” significa precisamente “cautelarse, precaverse o prevenirse contra un daño”64; quedando claro de esta manera la actuación ex ante -a la consumación de la infracción- y no sólo ex post de la tutela. No sólo ello, sino que el aludido num. 4 establece de modo expreso que la tutela se puede presentar cuando se considera que se es objeto de requerimientos ilegales; y si bien un sector de la doctrina nacional ha entendido que con ello el CPP 2004 se refiere a los requerimientos que el Ministerio Público formula al Juez de Investigación Preparatoria para “el dictado de actos jurisdiccionales -por ejemplo constitución de partes, limitación de derechos, etc.- o la autorización para realizar determinados actos restrictivos de derechos -como videovigilancia, incautación de bienes, control de comunicaciones y de documentos, etc.”65, lo cual es insostenible66; lo cierto es que se

61 ALVA FLORIÁN, C. “Cuestiones referidas a la tutela de derechos”, p. 15. 62 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1254. 63 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1255. 64 REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española, p. 1328. 65 Con idéntica formulación: SALAZAR ARAUJO, R. La tutela de derechos y sus modalidades, p. 12; BENAVENTE CHORRES, H. “La audiencia de tutela de derechos del imputado”, p. 30; VERAPINTO MÁRQUEZ, O. “La tutela de derechos del imputado”, p. 248. 66 Qué sentido tendría presentar una tutela judicial de derechos contra el requerimiento fiscal, por ejemplo, de autorización judicial de levantamiento de secreto bancario si por más que sea inconstitucional o ilegal dicha petición no surte ningún tipo de efecto hacia los derechos de los justiciables -y por ello no puede causar siquiera un riesgo- y, además, le corresponde ya al órgano jurisdiccional pronunciarse sobre su legitimidad o legalidad en la resolución que emita aceptándolo

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refiere a los requerimientos que el Fiscal hace directamente a los particulares o funcionarios públicos en el uso de la capacidad limitada de injerencia en los derechos de las personas que le ha concedido la ley procesal para viabilizar los fines de la investigación67. Siendo que estos requerimientos podrían importar un peligro inminente de lesión para los derechos incluso fundamentales de las personas en los casos en que el Fiscal pretenda extralimitarse en sus atribuciones; como, por ejemplo, cuando ordene bajo apercibimiento de denuncia por delito de desobediencia a la autoridad la remisión de documentos que contengan información referida a la intimidad personal y familiar del investigado; no sólo resulta posible, sino necesario un mecanismo que permita impedir que las agresiones a los derechos se consumen, papel que le corresponde cumplir a la tutela judicial de derechos.

5. A modo de conclusión Es loable el esfuerzo de la Corte Suprema por “concordar la jurisprudencia penal” de nuestro país y, en ello, fijar las líneas de interpretación que por entenderse más adecuadas con la forma en que nuestro CPP 2004 ha regulado sus instituciones deben guiar el trabajo de los órganos jurisdiccionales de menor jerarquía. Lo que tiene lugar en materia del -todavía denominado, casi ocho años después de su dación- nuevo proceso penal principalmente a través de los acuerdos plenarios y las casaciones que establecen doctrina jurisprudencial. No obstante, y sin desconocer la importancia de los aciertos que se ha tenido, se debe señalar que -como ha ocurrido en el Acuerdo Plenario N° 4-2010/CJ-116- no todo son luces, también hay sombras68; existen tomas de postura que -como creemos haber

o denegándolo; lo mismo ocurre con los demás requerimientos fiscales a que se refieren con dicha denominación expresa los artículos 64°, 122° -“Los requerimientos se formulan para dirigirse a la autoridad judicial solicitando la realización de un acto procesal”- y 323° del CPP 2004. 67 Por ejemplo, el art. 232° del CPP 2004 establece: “Cuando la Policía o el Fiscal, al realizar un registro personal, una inspección en un lugar o en el curso de un allanamiento, encuentra en poder del intervenido o en el lugar objeto de inspección o allanamiento un documento privado, y no ha recabado previamente la orden de incautación con arreglo al artículo siguiente, se limitará a asegurarlo -sin examinar su contenido-, sin perjuicio que el Fiscal lo ponga a inmediata disposición judicial, antes de vencidas las veinticuatro horas de la diligencia, acompañando un informe razonado y solicitando dicte orden de incautación, previo examen del documento”. 68 Incluso, se pueden apuntar omisiones. Por ejemplo, podría haberse pronunciado también el Acuerdo Plenario respecto de si se puede o no extender el empleo de la tutela a los casos en que Fiscalía transgreden los derechos de la víctima o del actor civil; como cuando se les niega acceso a la carpeta fiscal, se les quiere condicionar la expedición de copias de los actuados al pago de una tasa o simplemente no se les quiere otorgar copias; cuando se fija un plazo diminuto para las diligencias de investigación preliminar o se cierra de modo anticipado la investigación preparatoria

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demostrado- requieren mayor cuidado en su formulación -como en el caso de los derechos objeto de protección- o resultan sumamente cuestionables -como en el caso de la improcedencia de la tutela frente a la infracción del derecho a la imputación necesaria-.

sin haberse actuado la totalidad de los actos de investigación que fueron solicitados por el actor civil y ordenados por el propio fiscal al considerarlos pertinentes, conducentes, legales y útiles, entre otras situaciones necesitadas de tutela que se podrían presentar.

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