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TRES AÑOS DE LEY CONCURSAL: TEMAS DE REFORMA
Por Francisco Vicent Chuliá
Catedrático de Derecho mercantil Socio de Cuatrecasas
Revista de Derecho Concursal y Paraconcursal, Nº 8, Sección Ponencias, Primer semestre de 2008, pág.
113, Editorial LA LEY
LA LEY 5271/2008
Los resultados de la Ley Concursal de 2003 no son satisfactorios, sobre todo porque se declaran muy pocos
concursos y en su gran mayoría terminan en liquidación. Pero como los principios en que se inspira la Ley son
correctos, conviene revisar sólo sus reglas de aplicación. Como alternativa a una reforma detallada de la Ley,
difícil de asumir por el legislador a los tres años de su promulgación, es mejor introducir sólo cuatro reformas,
dirigidas a aumentar los «clientes» del concurso: Fomentar la celebración de convenios concursales
extrajudiciales; volver a un régimen de responsabilidad de los administradores sociales por culpa y daño ,
suprimiendo la responsabilidad por deudas del art. 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y paralelos (que es
anticoncursal) y reconociendo en el art. 172.3 de la Ley Concursal una simple aplicación de la responsabilidad por
daño; incorporar la remisión concursal de las deudas de los concursados personas físicas no culpables; y, por
último, ampliar el sometimiento de las Administraciones Públicas a la Ley Concursal
Disposiciones comentadas
I. Miscelánea de temas de reforma, como alternativa a revisión total
El presente trabajo constituye un desarrollo de la ponencia presentada a la Mesa Redonda sobre «Concurso y
política legislativa», en el I Congreso de Derecho Concursal «Dos años de Ley concursal. Balance y
perspectivas» (1) . Para la Mesa Redonda yo había sugerido los siguientes temas de debate: «Política legislativa,
ciencia de la legislación y técnica legislativa en la Ley Concursal»; «Los convenios concursales extrajudiciales»;
«La responsabilidad de los administradores en el concurso»; «La remisión concursal de deudas»; y «El sometimiento
del sector público al Derecho concursal».
La selección de una miscelánea o número limitado de temas permite formular una propuesta de reforma moderada
frente a la propuesta alternativa de una modificación en detalle de casi toda la Ley Concursal, en muy numerosos
puntos, una tentación en la que podríamos caer ante el desaliento que produce que los resultados de la Ley no
sean los esperados. (2) Creemos que esta miscelánea o temario limitado puede ser también un método adecuado
para aproximarnos con prudencia a los resultados y perspectivas de la Ley Concursal, una vez superados los tres
años de su aplicación, el pasado 1 de septiembre de 2007. En lugar de una revisión de la Ley Concursal artículo por
artículo, parece más operativo determinar cuales podrían ser las claves para adaptar la Ley a la realidad que tiene
que regular. Además, la aplicación de estas reformas limitadas podría introducirse mediante escasos añadidos o
supresiones en el texto legal vigente.
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Estas modificaciones concretas y no traumáticas en el texto de la Ley podrían ser asumibles por las Cortes
Generales a los pocos años de su aprobación, en una Ley de «pequeña reforma concursal» y podrían estar
justificadas en la necesidad, reconocida por todos, de clarificar determinados aspectos de la Ley Concursal y de
reforzar los principios concursales y los objetivos del Derecho de insolvencia, como son: 1) La «par condicio
creditorum»; 2) la «anticipación del concurso» o, mejor, de los principios y fines del concurso, y su reforzamiento
mediante «instituciones preconcursales»; 3) la «protección de los bienes del concursado», y en especial de la
acción social de responsabilidad y de la específica responsabilidad concursal por daños del art. 172.3 LC (LA LEY
1181/2003) contra sus administradores (3) .
Al mismo tiempo, estas modificaciones podrían servir para replantear las relaciones sistemáticas del Derecho
concursal con otras ramas del ordenamiento jurídico, reforzando su concepción como Derecho común o general de
la Insolvencia. Así, en primer lugar, la relación del Derecho concursal con el Derecho de contratos, mediante el
reconocimiento de una causa contractual autónoma tipificadora de los contratos o acuerdos prejudiciales
extraconcursales, suficiente para enervar, mediante su mera publicación, la declaración del concurso durante un
breve período de tiempo. En segundo lugar, la relación del Derecho concursal con el Derecho de sociedades,
delimitando rigurosamente la denominada «crisis societaria» —con la disolución obligatoria—, incluso por la violación
del principio de la integridad del capital social (por «pérdidas que reduzcan el patrimonio neto por debajo de la
mitad del capital social»), como mecanismo de garantía «previa» de los acreedores sociales en las sociedades de
capital (que subsiste tras la reforma de la Segunda Directiva por la Directiva 2006/68/CE (LA LEY 9304/2006), a
pesar de afirmar su Exposición de Motivos que se trata de una Directiva «de transición» en esta materia) y la
denominada «crisis concursal» o insolvencia (definida en el art. 2 LC (LA LEY 1181/2003)), con la declaración del
concurso, como mecanismo de protección de los acreedores a posteriori (4) . En tercer lugar, las relaciones del
Derecho concursal con el Derecho internacional privado, con la distinción entre el «estatuto personal» de la
persona jurídica (responsabilidad de los administradores por incumplimiento de normas societarias), y el «estatuto
del foro» en la aplicación de las normas concursales, incluida la «responsabiliad concursal» por el daño causado por
el concursado o administradores de la sociedad concursada con la provocación o agravación culpable de la
insolvencia, sobre todo cuando en un concurso internacional los Tribunales de otros países han de aplicar estas
dos clases de normas.
II. Resultados de la aplicación de la Ley Concursal
Según un estudio del Registro de Economistas Forenses (Refor) difundido el 31 de agosto de 2006, los dos primeros
años de aplicación de la Ley Concursal ya no daban resultados satisfactorios: El número total de concursos (1.627
según el Instituto Nacional de Estadística) no había aumentado, como se deseaba gracias a la moderada
introducción en la nueva Ley del «principio de anticipación», en comparación con el número de las anteriores
suspensiones de pagos y quiebras: las empresas siguen llegando tarde al concurso. Además, el concurso sigue
afectando a las pequeñas empresas (el 85% de las empresas declaradas en concurso tienen menos de 50
trabajadores y el 65% menos de 20); la inmensa mayoría de los concursos termina en liquidación; según la
sociedad Crédito y Caución el mercado penaliza los concursos como si se tratara de crisis definitivas (y es que en
la práctica lo son); y, por último, la duración de los concursos, que empezó siendo de unos ocho meses, está
llegando a dos años (5) .
Al cumplirse, el 1 de septiembre de 2007, los tres años de aplicación de la Ley Concursal, el Registro de
Economistas Forenses (Refor) ha informado que en dicho período se han declarado un total de 2.497 concursos, el
22% de ellos en Cataluña (550), seguida por la Comunidad Valenciana (303), la Comunidad de Madrid (288), el País
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Vasco (239) y Galicia (155). Un total de 59.000 trabajadores se han visto afectados directamente por dichos
concursos. La situación de los Juzgados de lo Mercantil es agobiante, debido al número de concursos y de otros
procesos de su competencia, muy en especial en Cataluña. El CGPJ propone convocar un nuevo concurso de
méritos entre Jueces y Magistrados para ampliar el número de Jueces de lo Mercantil y el Ministerio de Justicia
estudia reformas para agilizar los procedimientos concursales, tales como incentivar el procedimiento de propuesta
anticipada de convenio y mejorar en el mismo el arancel de honorarios de los administradores concursales; crear un
fondo para la retribución de éstos en los concursos sin masa activa; y modificar el umbral entre los procedimientos
ordinarios y abreviados, aumentando así el número de éstos. El ritmo trimestral de concursos declarados ha sido en
este período de 277, similar al anterior a la entrada en vigor de la Ley Concursal, y en su gran mayoría siguen
terminando en liquidación.
Al cierre del tercer trimestre de 2007 eran 2.707 concursos declarados (media de 225 por trimestre), 2.354
voluntarios y sólo 353 necesarios, afectando a cerca de 64.000 trabajadores (media de 23,3 trabajadores por
empresa concursada; sólo se han declarado 39 concursos de empresas de más de 100 trabajadores). La actual
ralentización económica se advierte en un incremento del 25% en tasa interanual, con 210 declaraciones frente a
168 en el mismo período de 2006, con un incremento mayor en el sector de la construcción (aumento interanual del
80% más que en todos los sectores), y el concurso de 23 familias, el triple que en el tercer trimestre de 2006 (6) .
En suma, el concurso sigue siendo una institución poco utilizada en España, lo que revela que el mercado la
considera ineficiente (7) . Ahora bien, como los fines y principios del concurso, en teoría, son los más adecuados
para resolver las crisis patrimoniales, y sabemos que éstas existen, la investigación de lege ferenda se impone.
Desde el punto de vista sociológico, sigue siendo la solución para la insolvencia de las pymes y microempresas, y
apenas tiene interés para los deudores personas físicas o familias en dificultades (8) . En suma, el concurso, como
cualquier otra institución, no se conforma con estar regulada (9) , sino que, como una «mercancía» puesta en el
mercado, necesita «clientes». Es posible, como gran paradoja, que los más entusiastas clientes del concurso —de
la Ley Concursal— hayan sido los autores, que le han dedicado un esfuerzo inusitado, como lo es la publicación
repentina de dos Revistas científicas dedicadas a la materia. Pero los autores, con sus estudios y debates, no
conseguirán que el concurso cumpla los fines de racionalización de nuestra economía que le son propios. Será
necesaria la aportación del legislador, si no queremos, una vez más, que sea el «cuarto hombre» —los Jueces—,
quienes con grandes dificultades vayan poniendo remedio a la situación (no habiéndolo hecho el legislador, la
doctrina ni el mercado). A la vista de los resultados estadísticos, parece oportuno reflexionar sobre los temas de
reforma propuestos en la Mesa Redonda.
Mis propuestas —además de la reflexión previa sobre política legislativa, ciencia de la legislación y técnica
legislativa— tienen como leitmotiv buscar clientes para el concurso (incluyendo los convenios concursales
extrajudiciales), y se reducen a cuatro:
1.ª) Establecer normas de fomento de convenios concursales extrajudiciales, siguiendo el ejemplo de
otras legislaciones (10) , anticipando los principios concursales, y no el concurso; ya que la
experiencia revela que, una vez declarado éste, la insolvencia ya no tiene remedio.
2.ª) Suprimir las «especialidades» o «variaciones» sobre responsabilidad de los administradores
sociales en las denominadas «crisis societaria» y «crisis concursal», que han confundido al legislador
y la doctrina (sin que, en la concepción de legislador propuesta por Karl LARENZ, sea lícito establecer
una total separación entre ambas). En este sentido es necesario derogar el art. 262.5 LSA (LA LEY
3308/1989) (y normas similares: art. 105.5. LSRL (LA LEY 1210/1995), y las contenidas en las Leyes
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de Cooperativas de las Comunidades Autónomas de Murcia, Madrid y Castilla-La Mancha), entre otras
muchas razones, por ser una norma eminentemente anticoncursal: los acreedores mejor informados
embargan el patrimonio de los administradores (que son, en muchas de nuestras sociedades, los
propios socios o «propietarios»), con lo que volatilizan la acción social de responsabilidad de la
sociedad, que constituye uno de sus «bienes», que deben preservarse (objetivo 6.º del régimen de la
insolvencia, según la Guía de Uncitral). Los acreedores del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) no son
«clientes del concurso», en el sentido de que agreden patrimonios distintos a los de la sociedad
concursada, pero, sobre todo, de que precipitan la insolvencia y dejan al concurso desprovisto de un
valioso instrumento de recuperación de la masa activa. Junto a la supresión de esta denominada
«sanción civil», sería necesario llegar igualmente al consenso —en especial, entre los Jueces y
Tribunales de lo Mercantil— de que la Ley Concursal no ha querido apartarse del régimen clásico de la
responsabilidad extracontractual (art. 1902 Cc. (LA LEY 1/1889)), basado en la culpa y en el daño
producido (aquí, a los créditos de los acreedores sociales concursales) y que esto —y no una sanción
civil o pena privada—, es lo que regula el art. 172.3 de la Ley (LA LEY 1181/2003), como mera
aplicación o recordatorio en sede de calificación del concurso de la responsabilidad por daños.
3.ª) La tercera propuesta es la incorporación a nuestro Derecho de la remisión concursal de las
deudas del concursado persona física no culpable o «debts discharge» del Bankruptcy Code
norteamericano (Chapter 13, dentro de la liquidación, alternativa a la reorganización, del Chapter
11), corrigiendo la asimetría existente con la liquidación concursal de la sociedad, incluso de la
sociedad unipersonal, ya que cuando la sociedad se extingue mediante la liquidación concursal,
cancela sus deudas: cfr. art. 178 LC, apartados 2 y 3 (LA LEY 1181/2003).
Junto a aquella razón de asimetría abonan esta propuesta razones éticas (el perdón del deudor
insolvente infortunado), ya que debe olvidarse toda reminiscencia del principio «decoctor ergo
fraudator» y la insolvencia causada por el infortunio no debe ser «castigada»; y razones económicas,
porque es necesario más que nunca fomentar el espíritu emprendedor (de los individuos o
familias/empresas) y ofrecer a las familias no empresarias o consumidores una solución a su eventual
sobreendeudamiento, para mantener un adecuado nivel de producción y de consumo interno, en
tiempos de zozobra. De este modo los empresarios individuales, incluidos los autónomos, y las familias
se harían «clientes del concurso», y no serían sólo posibles «víctimas» aterrorizadas del mismo. Los
acreedores, por su parte, podrían aumentar sus expectativas de cobrar, al menos en parte, sus
créditos, en un período limitado posterior a la remisión concursal, gracias al incentivo que ésta
supone para el concursado de aprovechar una «segunda oportunidad» para recuperar su patrimonio.
4.ª) La última propuesta presentada a la Mesa Redonda es la de legislar para conseguir un mayor
sometimiento de los entes públicos (Administraciones Públicas institucionales y territoriales, y no sólo
las empresas públicas) al Derecho concursal, como Derecho patrimonial general aplicable en situación
de crisis de los patrimonios, del mismo modo que se observa en otros ámbitos del Derecho mercantil
en sentido amplio (Derecho de defensa de la competencia y de la competencia desleal, Derecho
mercantil contable, Derecho de prevención de la morosidad). En este sentido, sería alentable el
sometimiento de las Administraciones Públicas institucionales y, entre las territoriales, de los
Municipios, como sujetos pasivos del concurso, siguiendo el ejemplo del Bankruptcy Code
norteamericano, dado que recientemente los Ayuntamientos asumen cuantiosas responsabilidades
urbanísticas y de otro orden, que no debieran ser socializadas o repercutidas sobre todos los
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ciudadanos. Por último, y sobre todo, las Administraciones Públicas deben someterse plenamente al
Derecho concursal en su condición de acreedores, frente a la amenaza que se cierne de
reforzamiento de los privilegios tributarios en el Proyecto de Ley de prelación de créditos. En suma,
es necesario que los entes públicos sean en todo lo posible «clientes del concurso».
III. Política legislativa, ciencia de la legislación y técnica legislativa
Conviene distinguir las nociones de política legislativa, ciencia de la legislación y técnica legislativa. La Ley
Concursal es expresión de una política legislativa, ya que toda ley, por necesidad, constituye un plan político, que
pretende intervenir de manera eficiente y eficaz en la realidad social y económica, como recuerda el Profesor
Manuel OLIVENCIA en la Introducción de la Guía de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia (11) . Además, de
hecho, la Ley concursal es la resultante de medio siglo de estudios y Anteproyectos de Ley, en los que se han ido
decantando las conclusiones de lo que tenía que ser la Ley concursal, aceptadas prácticamente por todos; y estas
conclusiones conforman sustancialmente la Ley: el principio de unidad legal o «una sola Ley», unidad de disciplina o
«unificación del Derecho privado concursal» y unidad de sistema o «único procedimiento»; el reforzamiento de la
par condicio creditorum ; la profesionalización de la administración concursal; o la «anticipación del concurso» en
la regulación de los presupuestos de su declaración.
Pero la expresión «Ciencia de la Legislación» pretende ir más allá (12) . Se trata de llevar el método científico a la
elaboración de las leyes. Como explicó DESCARTES en El Discurso del Método (13) : «el buen sentido es la cosa
mejor repartida del mundo... la diversidad de nuestras opiniones no proviene de que unos sean más racionales que
otros, sino tan sólo que dirigimos nuestros pensamientos por caminos diferentes y no tenemos en cuenta las
mismas cosas. No basta, pues, tener un buen ingenio ("esprit" = "ingenium"), lo principal es aplicarlo bien». Peter
NOLL (14) explica que el objeto de la «teoría (o ciencia) de la legislación es proporcionar respuestas teóricas y
generales a la cuestión de saber cómo los problemas sociales pueden resolverse mediante la promulgación de
normas jurídicas, con la finalidad práctica de formular criterios y directrices que permitan llegar a una legislación a
la vez racional y justa».
Pues bien, parece que la Ley Concursal falla al no resolver algunos de los problemas sociales para los que se
promulgó. Pero si los principios y fines de la Ley son correctos —y así lo seguimos pensando todos—, será
necesario reforzar las soluciones que aporta, es decir, las «reglas» en que aquellos principios se traducen. El
silogismo no admite duda. Por el contrario, el alejamiento de sus principios y objetivos, mediante leyes especiales,
podría conducir al «desguace de la legislación concursal». (15)
Como una mercancía que se pone en el mercado, el concurso necesita clientes. Pero, por razones bien conocidas,
las grandes empresas tienden a resolver sus crisis al margen del concurso. Los acreedores a veces no ejercitan sus
derechos (como se ha demostrado sobradamente en el embalsamiento de deudas morosas de las Administraciones
Públicas). Además, la prohibición de adquirir créditos concursales establecida en el art. 122.1 LC (LA LEY
1181/2003) impide que los grandes bancos puedan sustituir a los acreedores inactivos procediendo a la agrupación
del pasivo para su saneamiento. (16) Las pymes y microempresas en crisis generalmente llegan inviables al
concurso. Y las familias no encuentran en el concurso el atractivo que supondría la remisión concursal de las
deudas. Las Administraciones Públicas no pueden ser declaradas en concurso y tienden a alejarse del mismo. Se
hace necesario corregir estas fugas de clientela del concurso.
Por último, la Técnica Legislativa, a la que se está prestando gran atención recientemente tanto en la Unión
Europea como en sus Estados miembros, se refiere al difícil arte de redactar bien las leyes, de manera clara y
sistemática, distinguiendo entre principios y reglas de aplicación, normas generales y normas especiales,
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concretando las especialidades de éstas que justifican su existencia, explicando con claridad la naturaleza y
últimas consecuencias de la solución ordenada en el marco de los conceptos normativos conocidos; y, en todo
caso, indicando quién es el autor intelectual de la norma, a fin de que se le puedan pedir explicaciones (nunca
mejor dicho: que las explique). Algunas de las normas incluidas en la Ley Concursal —y las que ésta dejó vigentes
de las Leyes de sociedades anónimas y de responsabilidad limitada (arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104 y 105
LSRL (LA LEY 1210/1995))— han revelado sobradamente que no son claras, originando diversas interpretaciones
doctrinales y judiciales que hacen desmerecer la seguridad jurídica en materia tan delicada.
Especial mención merecen las normas que regulan la responsabilidad, societaria y concursal, de los administradores
sociales, siendo la misma Ley 22/2003, Concursal, la que, en lugar de derogar el régimen de responsabilidad por
deudas sociales del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) (= 105.5 LSRL (LA LEY 1210/1995)) procedente de 1989,
bautizado con la aventurada calificación de «sanción civil» (que no explica su naturaleza y sus últimas
consecuencias), como expusimos desde el primer momento, «dejó establecido un sistema dualista, absolutamente
absurdo, según el cual los administradores responden más, en caso de omisión de la promoción tempestiva de la
disolución de la sociedad o de la omisión de la solicitud de declaración del concurso si la sociedad está en
insolvencia, que en caso de declaración de concurso culpable de la sociedad, por haber provocado o agravado la
insolvencia» (17) . En nuestra opinión, para corregir esta grave situación bastaría suprimir toda interferencia de la
insolvencia con las causas legales de disolución, en los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104 y 105.1 LSRL (LA
LEY 1210/1995) y derogar el apartado 5 de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 105 LSRL (LA LEY 1210/1995)
(y los correlativos de las tres Leyes de cooperativas autonómicas citadas), dejando subsistente el régimen general
de los arts. 133 a 135 LSA (LA LEY 3308/1989). Por su parte, el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) podría subsistir
como mero recordatorio para el Juez en la calificación del concurso de la responsabilidad en caso de existencia de
culpa y por el daño causado por cada administrador con su conducta individual con la provocación o agravación de
la insolvencia de la sociedad a los acreedores sociales concursales —que eran los que existían en el momento de la
actuación del deudor común antes de su declaración en concurso— para restablecer el sistema de responsabilidad
por culpa y por daño (18) . Habría terminado así una peligrosa excursión del Derecho español por vericuetos
desconocidos.
Esta «vuelta a casa» —al Derecho de daños tradicional— sería congruente con la concepción de la Ley Concursal
como una Ley general, de unificación del Derecho privado, la primera que ha sido capaz de promulgar en este
sentido el Estado español, tras años de discusión doctrinal infructuosa sobre el tema de la unificación. La
Exposición de Motivos de la Ley concursal destaca como idea directriz de la Ley, perfectamente plausible, la de
unidad —unidad legal, unidad de disciplina y unidad de sistema o procedimiento— inspirando una «Ley transversal»,
es decir, una Ley que incluye la regulación sustantiva y procesal de la insolvencia de todos los sujetos de Derecho,
que unifica el Derecho mercantil y el Derecho civil (y el concurso de empresas y personas físicas o familias) y el
procedimiento único para lograr los fines del concurso. Ésta es una cuestión que afecta tanto a la política
legislativa como a la ciencia de la legislación y a la técnica legislativa. Nuestra Ley sigue el modelo que fijó la
Konkursordnung alemana de 1889 (seguida por la vigente Insolvenzordnung de 1994), que se adelantó a unificar el
Derecho patrimonial alemán en caso de insolvencia de cualesquiera deudores (en un país donde subsiste el Código
de Comercio), y el de otras Leyes que ofrecen el mismo modelo de legislación concursal unificada para toda clase
de sujetos en un ordenamiento dividido en Derecho civil y Derecho mercantil (como Francia y Portugal). Es
igualmente el modelo de la legislación norteamericana y británica.
Conviene destacar esta importante cuestión, porque, a diferencia de la Ley Concursal, el Anteproyecto de Ley de
modificaciones estructurales de las sociedades mercantiles , no sigue el modelo de la Ley alemana de 28 de
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octubre de 1994 y de la Ley suiza de 3 de octubre de 2003, que reconocen la necesidad, dada la cohesión de esta
materia, de una Ley transversal, porque dicho Anteproyecto, a pesar de regular todas las figuras jurídicas de
modificaciones estructurales (unidad de objeto) deja fuera de su regulación las sociedades civiles, las
cooperativas, las asociaciones, las fundaciones y los empresarios individuales, condicionado por la división
legislación civil/legislación mercantil, anunciando que en su día formará parte de una Ley o Código General de
sociedades mercantiles. Una vía, en nuestra opinión errónea, que además nos sorprende, por ser el Profesor
Alberto BERCOVITZ, Presidente de la Sección de Derecho mercantil de la Comisión General de Codificación,
declarado partidario de la unificación del Derecho privado. La Ley Concursal con su ejemplo no ha sido capaz de
superar la tendencia autonomista de la legislación mercantil, que sigue inspirando la concepción científica de la
Comisión General de Codificación en materia de Derecho privado, en especial con la redacción en curso de un
Anteproyecto de Ley de reforma del Código de Comercio, con el objetivo político de defender la unidad de mercado
preservando la competencia de la competencia del Estado en materia de legislación mercantil (art. 149.1.6.ª CE
(LA LEY 2500/1978)).
En otro orden de cosas, la Ley Concursal, sin duda, debió tener a la vista la realidad de la economía española, con
la presencia masiva de pequeñas empresas, e inmersa, por otro lado, en la globalización, comunitaria y mundial (el
concurso internacional), con visibles efectos en el mercado interno (crisis de las empresas y de las familias).
La democracia instaurada por la Transición ha contribuido al crecimiento económico, pero también a la acumulación
y distribución negativa de la riqueza, agravadas por la globalización y la inmigración de mano de obra barata (que
nos ha venido a recordar la famosa aunque discutida «ley de bronce»). Según el Instituto Nacional de Estadística,
en el billón de euros del Producto Interior Bruto de 2006 las rentas salariales participaron en un 46,6%, 3,2 puntos
menos que en 1996, a pesar de que el excedente bruto fue de 10 décimas más, un fenómeno que se comprueba
también en otros países de la OCDE. Ello contrasta con el incremento de las rentas empresariales en dicho período,
en el que participaron las percibidas por unos 3 millones de «autónomos», 500.000 más que en 1996, si bien
sumidos en un proceso de proletarización, del que son reflejo la regulación de la relación laboral de los abogados
que trabajan en despachos colectivos (que al propio tiempo revela que los «contratos de colaboración» de los
profesionales titulados no socios en otros casos también son laborales) y la Ley 20/2007, de 11 de julio (BOE del
12), sobre estatuto del trabajo autónomo (LETA) (LA LEY 7567/2007), inspirada en la economía social de mercado
y en la extensión de la normativa de origen laboral (Seguridad Social, Seguridad en el Trabajo y derechos sociales)
a gran parte de los autónomos, aun conservando su carácter de pequeños empresarios que asumen el riesgo de
pérdidas y ganancias, sin tener un salario asegurado (19) .
Los «temas de debate» para la reforma del Derecho concursal propuestos guardan relación con problemas de las
empresas españolas, que son masivamente pequeñas y microempresas (incluyendo los denominados «autónomos»,
regulados por la LETA) y con las Propuestas Mercantiles para un Plan marco normativo de las pymes que hemos
formulado, para mejorar su regulación, en un reciente libro colectivo (20) . Me permito resumir las más relevantes
relacionadas con el tema de la prevención de la insolvencia de los patrimonios: 1.ª) Propuesta 27: Limitar la
facultad de la Junta general de destinar el beneficio de ejercicio a reservas voluntarias a un determinado
porcentaje (= protección de la inversión y rentas de los socios minoritarios, cuya disminución puede llevarles a la
insolvencia). 2.ª) Propuesta 28: Regular el squeeze out y el sell out como instrumentos de salida del socio
minoritario, para evitar los conflictos persistentes en las pequeñas sociedades cerradas, generalmente familiares
(que se han incorporado en la Ley 6/2007, de 12 de abril (LA LEY 3630/2007), BOE del 13, pero sólo como
complementos de una OPA, para las sociedades cotizadas), para proteger la inversión y solvencia de los
minoritarios frente a la «opresión» de la mayoría. 3.ª) Propuesta 29: Supresión del art. 137 LSA (LA LEY
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3308/1989), que reconoce un derecho de representación proporcional de la minoría en el consejo de administración
de las sociedades anónimas, desconocido en Derecho comparado (por su impacto negativo, en especial en las
pequeñas sociedades anónimas, originando una innecesaria conflictividad, que afecta al órgano de administración)
(21) . 4.ª) Propuesta 30: Suprimir el régimen de responsabilidad por deudas de los administradores por no
promoción de la disolución y por no solicitar la declaración en concurso de la sociedad (arts. 262.5 LSA (LA LEY
3308/1989) y 105.5. LSRL (LA LEY 1210/1995)), que sufren, como demandados, especialmente los administradores,
que además son en muchos casos socios, en las pequeñas sociedades; dejando sólo el régimen de su
responsabilidad societaria general (arts. 127 a 135 LSA (LA LEY 3308/1989)) y el de su responsabilidad concursal
(del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003)). 5.ª) Propuesta 33: Extender el régimen de la Ley 7/1998, de 13 de abril
sobre condiciones generales de la contratación (LA LEY 1490/1998) a los adherentes pequeños empresarios,
«autónomos» y profesionales (protegiendo su posición competitiva y su solvencia). 6.ª) Propuesta 37: Protección
del distribuidor en exclusiva y del franquiciado en caso de extinción del contrato de distribución, bajo el principio de
duración razonable, aplicable a todos los contratos de duración (con la misma finalidad, y la de reducir la actual
litigiosidad). 7.ª) Propuesta 38: Redención de las deudas no satisfechas en el concurso en caso de concursado
persona física no culpable que ceda a sus acreedores sus beneficios embargables en los siete años siguientes.
IV. Los acuerdos preconcursales extrajudiciales
Creemos que la Ley Concursal debería haber incorporado las normas mínimas indispensables para apoyar una
negociación extrajudicial entre los acreedores y el deudor común que aquéllos saben que se halla en dificultades,
aunque todavía no ha incurrido en hechos de insolvencia definidos en el art. 2.º (LA LEY 1181/2003), a fin de
poder concederle un respiro y evitar su insolvencia, pero sin arriesgar sus créditos.
El tratamiento preventivo de la insolvencia en nuestro Derecho vigente se apoya, en primer lugar, en normas de
transparencia, que anticipan el riesgo de crisis financieras, en especial, la publicidad de las cuentas anuales
auditadas, destacando el contenido legal imperativo del informe de auditoría de las cuentas anuales (establecido
en el art. 209 LSA (LA LEY 3308/1989)), además de las normas de protección del capital social (arts. 15.4 (LA LEY
3308/1989), 163 (LA LEY 3308/1989), 260.1.4.º (LA LEY 3308/1989) y 262 LSA (LA LEY 3308/1989)). En segundo
lugar, en algunas normas de la Ley Concursal, como son las que facilitan la anticipación de la declaración del
concurso, como la solicitud de su declaración basada en la «insolvencia inminente» (art. 2.3 LC (LA LEY
1181/2003)), la propuesta anticipada de convenio (arts. 104-110 (LA LEY 1181/2003)), e incluso la responsabilidad
concursal por concurso culpable, siendo uno de los supuestos juris et de jure del mismo el incumplimiento del deber
de solicitar el concurso, dentro del plazo de dos meses desde el conocimiento de hechos de insolvencia (art. 5 (LA
LEY 1181/2003), en relación con el 2, LC (LA LEY 1181/2003)) (22) .
A tal fin sería necesaria, al menos, una norma que incluyera los siguientes puntos: 1.º) La licitud y validez de un
pacto inicial celebrado entre los acreedores —ordinarios o privilegiados— y el deudor común, por el que se obliguen
a no exigir el pago de sus créditos y a no instar la declaración de concurso durante el plazo pactado, dentro de un
límite temporal legal máximo (pactum de non petendo), negociando entre tanto la modificación de sus créditos
(con quitas y esperas), bajo la condición de que dicho pacto inicial reúna al menos (por ejemplo) el 80% del pasivo
del deudor, a fin de eliminar por sí mismo el presupuesto objetivo de insolvencia. 2.º) La publicación legal de dicho
acuerdo, una vez alcanzado, mediante anuncios en prensa, inscripción en el Registro Mercantil y su publicación en
las páginas web de éste y del Ministerio de Justicia. 3.º) La prohibición de que ningún otro acreedor pueda solicitar
la declaración de concurso durante un breve período legal desde dicha publicación. 4.º) En caso de no alcanzarse
el acuerdo preconcursal extrajudicial, la suscripción o adhesión de los acreedores firmantes sería equiparada a la
solicitud del concurso.
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La doctrina distingue en Derecho comparado dos regulaciones distintas de los convenios concursales extrajudiciales
(que se añaden al convenio concursal): a) Los acuerdos privados, sin normativa legal ni intervención judicial, que
tienen como fin la prevención de la situación de insolvencia (mediante su desaparición, como resultado del pacto),
incluso ya en un momento posterior a su aparición (en Derecho francés, dentro de los 45 días siguientes a la
cesación de pagos: art. L. 631.4, 640.4 Cdeco.); b) los acuerdos celebrados antes y fuera del procedimiento
concursal, pero aprobados por el Juez dentro del concurso, introducidos en las recientes reformas francesa
(«Conciliation» de la Loi de Sauvegarde des Entreprises de 26 de julio de 2005, y Decreto de aplicación 2005/1677,
de 28 de diciembre de 2005) e italiana («accordi di ristrutturazione», del Dlegs. núm. 35, de 14 de marzo de 2005,
convertido en Ley de 14 de marzo de 2005) (23) .
La Ley Concursal sólo regula la «propuesta anticipada de convenio concursal» (arts. 104-110 (LA LEY 1181/2003)),
pero como instrumento de anticipación del mismo concurso para conseguir la conservación de la empresa, mediante
el convenio, una vez declarado aquél (24) . Un sector de la doctrina ha reconocido que estas normas permiten
elevar a convenio concursal un acuerdo negociado de manera preconcursal o extrajudicial y en secreto, y ya
parcialmente aceptado (al menos por 1/5 del pasivo), siendo por tanto la única vía para dotar de seguridad jurídica
a dicho acuerdo (25) . Sin embargo, es necesario reconocer que durante la negociación tanto el deudor como los
acreedores que negocien y suscriban el acuerdo carecen de «escudos protectores», puesto que no pueden impedir
que cualquier acreedor inste el concurso necesario. Es más, la Ley ha incentivado a los acreedores ordinarios a
solicitar la declaración de concurso necesario de su deudor, mediante un privilegio para el 25% de su crédito. Por
otro lado, el acuerdo preconcursal extrajudicial convertido en propuesta anticipada de convenio no podría impedir
el ejercicio dentro del concurso de las acciones rescisorias contra el mismo por quienes no lo hubieran suscrito
(26) . No parece, evidente, por tanto, que la regulación de la propuesta anticipada de convenio garantice que éste
pueda elaborarse con carácter preconcursal con «flexibilidad, rapidez y confidencialidad», propios de la negociación
privada (27) . Ello con independencia de la excesiva rigidez de su regulación, que ha determinado que sea una vía
no utilizada casi en absoluto en la práctica (28) .
La Ley concursal ha omitido toda norma que facilite al mercado la celebración de convenios concursales
extrajudiciales, en un marco de seguridad jurídica, que debería lograrse con medidas de transparencia —publicidad
registral del convenio, inmediata a su perfección—, la suspensión inmediata del ejercicio de toda clase de acciones
durante un brevísimo período legal, y el reconocimiento por los Tribunales y, en su caso, por el Juez del concurso,
de lo acordado extrajudicialmente, con los efectos pertinentes (en especial, la imposibilidad del ejercicio de
acciones de rescisión). El Derecho comparado ofrece antecedentes muy conspicuos de estos mecanismos, como es
el caso de los «Prepackaged Bankruptcy Plans» , como anticipo de la «Reorganisation» regulada en el Chapter 11
del Bankruptcy Code. La legislación francesa es también importante en esta dirección legislativa, en especial con la
promulgación de la Loi de Sauvegarde des Entreprises, L. 2005/1984, de 26 de julio de 2005, en vigor desde el 1
de enero de 2006, que ha introducido la figura de la «Conciliation», que sustituye al «Règlement Amiable», de la
Ley de 1984, como una especie de ADR que equivale a una mediación entre acreedores y deudor en situación de
crisis económica. Por último, también la legislación italiana ha seguido esta orientación con la Ley de reforma de la
Legge Fallimentare (DLegs de 14 de marzo de 2005), que introduce los «accordi di ristrutturazione dei debiti» y los
«accordi di risanamento», como convenios celebrados extrajudicialmente, pero reconocidos por el Juez (29) .
La estrechez de la vía de la propuesta anticipada de convenio concursal viene marcada por los requisitos
establecidos en los arts. 104 a 110 LC (LA LEY 1181/2003): 1.º) La propuesta anticipada de convenio debe
presentarse, dentro del concurso, desde la solicitud del concurso voluntario o la declaración del concurso
necesario hasta la expiración del plazo de un mes para la comunicación de créditos. 2.º) Es necesario que el
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deudor no haya pedido la liquidación. 3º) Además, es necesario que no le afecten las prohibiciones establecidas en
el artículo 105 LC (LA LEY 1181/2003): 1) haber sido condenado en Sentencia firme por delito contra el patrimonio,
contra el orden socioeconómico, de falsedad documental, contra la Hacienda Pública, la Seguridad Social o contra
los derechos de los trabajadores; 2) haber incumplido la obligación de depositar las cuentas anuales en alguno de
los tres últimos ejercicios; 3) no estar inscrito en el Registro Mercantil siendo persona o entidad obligada ello; 4)
haber estado sometido a otro concurso de acreedores sin que hayan transcurrido tres años desde su conclusión;
5) haber realizado dentro de los tres años anteriores actos de disposición anormales; y 6) haber incumplido el
deber de solicitar el concurso u otros que impone la LC.
Para su admisión a trámite la propuesta anticipada deberá ir acompañada de adhesiones de acreedores cuyos
créditos superen la quinta parte del pasivo presentado por el deudor . El Juez en los tres días siguientes a la
presentación la admitirá a trámite y dará traslado a la administración concursal para que en plazo no superior a
diez días proceda a su evaluación. Los acreedores pueden manifestar su adhesión a la propuesta. El Juez en el
plazo de cinco días siguientes a aquel en que hubiere finalizado el plazo de impugnación del inventario y lista de
acreedores si no se hubiesen presentado impugnaciones y, en caso contrario, dentro de los cinco días siguientes a
aquel en que hubiese finalizado el plazo para la revocación de las adhesiones, verificará si las adhesiones alcanzan
la mayoría legalmente exigible y, en tal caso, dará por aprobado el convenio mediante sentencia . En caso
contrario, abrirá la fase de convenio o de liquidación, según corresponda.
El régimen de la propuesta de «convenio anticipado» ha sido censurado con razón, porque: 1.ª) configura un
«beneficio» para determinada clase de deudores (en lugar de basarse en circunstancias objetivas, en interés de los
acreedores); 2.ª) aun tratándose de deudor que «merece» este «beneficio», si no consigue las mayorías
necesarias para aprobar el convenio, el Juez requerirá al deudor para que, en el plazo de 3 días, manifieste si
mantiene la propuesta anticipada para su sometimiento a la Junta de acreedores o desea solicitar la liquidación, sin
posibilidad de formular una propuesta diferente (30) . Esta rigidez parece haber sido buscada de propósito, a fin de
impedir maniobras de dilación. En ningún caso se permite al Juez aprobar el convenio sin que se alcancen las
mayorías exigidas en general para su aprobación.
El visible fracaso de esta opción que la Ley ofrece al deudor común —ya concursado— se inscribe en el fracaso
general de la solución del convenio en el concurso. Probablemente la explicación es que una vez declarado el
concurso el mal ya está hecho y, por tanto, se hace casi imposible alcanzar la aprobación de un convenio que
evite la liquidación.
Una normativa que, en cambio, posibilitara una negociación anticipada del deudor con los acreedores, sin
necesidad de solicitar la declaración del concurso mediante una propuesta anticipada de convenio, sería muy
favorable para la conservación de la empresa, en especial para las PYMES y microempresas en dificultades. En
ausencia de ella, es difícil construir un régimen para esta negociación preconcursal extrajudicial, que
necesariamente ha de estar basado en el Derecho general de contratos, y en especial del contrato de mandato o
comisión, considerando al deudor común como mandatario de sus acreedores, que le encargan gestionar la
obtención del convenio extrajudicial (31) .
Los convenios concursales extrajudiciales en sentido amplio incluyen tres clases de pactos o contratos,
relacionados con la insolvencia del deudor común:
a) Contratos o pactos aislados estipulados aisladamente con el deudor común por sus acreedores o
terceros para aliviar su situación , en que la finalidad de evitar su insolvencia queda en la zona de los
motivos: condonaciones o quitas, aplazamientos o esperas, capitalización de créditos, conversión
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en créditos subordinados, suscripción anticipada de capital, cesión de bienes y derechos, etc.
b) El sindicato de voto para la Junta de acreedores del concurso, similar al sindicato de voto para la
Junta general de la sociedad anónima. La LC al regular la Junta de acreedores para la aprobación del
convenio no menciona tales sindicatos. No obstante, en nuestra opinión tales pactos o sindicatos
son lícitos, válidos y exigibles entre las partes, con tal de que respeten los límites de la autonomía de
la voluntad (arts. 1091 (LA LEY 1/1889), 1255 y concordantes del Cc. (LA LEY 1/1889)), en especial
las normas imperativas sobre el contenido del convenio en el concurso. El argumento doctrinal que —
sobre todo en la doctrina italiana— negó validez a los sindicatos de voto para la Junta general de
accionistas en la presunta exigencia legal de que la voluntad social se formase única y
exclusivamente en la Junta se apoyó a veces en el estudio del problema en la Junta de acreedores
del concurso («fallimento»), pero, en ambos supuestos, acabó por perder fuerza. Hoy la legislación
parte de la hipótesis de que generalmente la voluntad social se forma fuera de la Junta y en esta
simplemente se la reviste de validez formal como acuerdo social. En razón de la obligatoriedad de los
pactos parasociales entre quienes lo han suscrito la Ley 26/2003, de 17 de julio, de transparencia,
(LA LEY 1239/2003) modificó el art. 112 LMV (LA LEY 1562/1988) exigiendo su publicidad en las
sociedades cotizadas. Por tanto, parece que debemos admitir que el pacto preconcursal sobre un
proyecto de convenio —al igual que los «workout» de la práctica norteamericana (32) — puede servir
de vehículo para la posterior aprobación del convenio en el concurso, aunque no puede evitar que
otros acreedores soliciten la declaración de concurso necesario antes de que se haya alcanzado
aquel y que ejerciten con total libertad sus derechos dentro del concurso, porque la Ley Concursal
no da mayor protección a estos pactos que la que deriva del principio de autonomía de la voluntad.
c) El convenio concursal extrajudicial propiamente dicho o «convenio extrajudicial preconcursal», no
regulado ni fomentado por la LC, pero tampoco prohibido por ella, se caracteriza por dos elementos :
1) El elemento estructural, que consiste en la aceptación por todos los acreedores de un plan de
viabilidad o reestructuración del pasivo (y, en su caso, del capital de la sociedad deudora), aunque
ello se logre mediante la superposición de declaraciones de voluntad sucesivas, de cada acreedor y,
en su caso, de un «socio industrial» o «caballero blanco», encargado de poner a flote a la empresa
en crisis, con aportación de capital y de «industria». 2) El elemento final o causal de evitar el
concurso eliminando la situación de insolvencia. De ahí su doble calificación, como «convenio» y
«concursal». En cambio, no rige el principio de igualdad de trato entre los acreedores («par condicio
creditorum»), ya que en virtud de la autonomía de la voluntad los sacrificios, aceptados por cada
acreedor y no impuestos por acuerdo mayoritario como en los convenios concursales, pueden ser
distintos.
Aunque la LC dejó desprovisto el convenio concursal extrajudicial de regulación legal (33) su validez puede
ampararse en la autonomía de la voluntad (arts. 1.091 (LA LEY 1/1889), 1255, y concordantes, del Cc. (LA LEY
1/1889)). Es un contrato plurilateral, con comunidad de fin, de colaboración o asociativo, que obliga a todos los
acreedores que se adhieren al mismo, al deudor común y, generalmente, a un «socio industrial» o «caballero
blanco», que desarrollará una función similar a la de un comisionista y que, a veces, tendrá que anticipar tesorería
y actividad empresarial, antes de que todos los acreedores hayan aceptado el «Plan de viabilidad». Si no lo
aceptan todos los acreedores —salvo que los créditos de los disidentes sean irrelevantes o los demás acreedores
asuman satisfacerlos íntegramente— o por otras razones —causas objetivas sobrevenidas— el Plan es,
lógicamente, inviable . La declaración de concurso de manera inmediata será prueba irrefutable de ello, puesto que
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el auto judicial declarará que existe insolvencia. El contrato, en tal caso, es nulo, porque carece de causa (arts.
1261 (LA LEY 1/1889) y 1274 a 1277 Cc. (LA LEY 1/1889)) y ninguno de los compromisos y sacrificios asumidos
en él puede ser exigido . Las aportaciones anticipadas, destinadas a su realización —en especial, las del «caballero
blanco»—, deben considerarse como provisión de fondos que se hizo para posibilitar la formalización y cumplimiento
del convenio, que se confían al deudor común. Este actúa a la vez en interés propio, de todos los acreedores y del
«socio industrial», frente a quienes actúa como «comisionista», a efectos del Cdeco. («procuratio in rem
propriam»). Las aportaciones económicas anticipadas al deudor serán restituidas a los aportantes mediante el
procedimiento de «separación» de la masa activa (art. 80 LC (LA LEY 1181/2003)).
Los abogados, en la práctica, tendrán que plantearse la conveniencia de posibilitar convenios amistosos cuando el
deudor se halla en dificultades, pero aún es un deudor «in bonis». Pero como la LC no les presta ningún apoyo
deberán seguir las pautas muy estrictas que hemos expuesto. Sería conveniente, también, la adopción de «Códigos
de conducta» autorregulatorios por los grandes acreedores, en especial las Entidades de Crédito, a semejanza del
«Codice di comportamento» aprobado por la Asociación Bancaria Italiana, dirigido a asegurar una conducta leal
entre ellas, mediante intercambio de información y negociación unitaria con el deudor, incluso para aprobar un
«plan de reestructuración» (34) .
V. La responsabilidad de los administradores de las personas jurídicas
Los artículos 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104 y 105 LSRL (LA LEY 3308/1989) deberían modificarse suprimiendo
el apartado 5 de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 105 LSRL (LA LEY 1210/1995) y dejando sólo (1.º) el
deber legal de promoción de la disolución de la sociedad, cuando concurran causas de disolución obligatoria legales
o estatutarias (generalizable a cualquier otra entidad jurídica), pero sometido al régimen común de responsabilidad
por culpa y por daño de los arts. 133 y ss. LSA (LA LEY 3308/1989); y (2.º) el régimen de responsabilidad
concursal por culpa y daño del art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003). La norma de los arts. 262.5 LSA (LA LEY
3308/1989) y 105.5 LSRL (LA LEY 1210/1995) es censurable, desde muchos puntos de vista, a despecho de los
«buenos resultados» atribuidos a la misma por un sector de la doctrina, en el sentido de que ha castigado a los
administradores negligentes, haciéndoles pagar las obligaciones de la sociedad.
Entre las muchas razones que aconsejan la derogación del apartado 5 de los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y
105 LSRL (LA LEY 1210/1995) queremos destacar las siguientes: 1º) No existe ya en ninguna legislación una norma
que establezca este tipo de responsabilidad por deudas, después de que en Italia la reforma introducida por el
Dlegs. N. 6, de 17 enero 2003, suprimió el art. 2449.1 Cc. (norma que se remontaba al Cdeco italiano de 1883, y
que la imponía sólo por las nuevas obligaciones «contraídas» voluntariamente por los administradores, tras la
disolución de la sociedad, que allí se produce automáticamente con el acaecimiento de su causa legal),
sustituyéndolo por el art. 2486, que establece expresamente que los administradores que contraen nuevas
obligaciones contraen responsabilidad por daño; y después de que en Portugal se derogó la norma sancionadora del
art. 523 del Código de Sociedades Mercantiles. El Informe Winter no aconseja establecer este tipo de
responsabilidad-sanción, sino que remite a supuestos de la legislación británica y francesa de responsabilidad por
daño —por ej., la «action en comblement du passif», indemnizatoria en la segunda—). 2.ª) Empeora nuestro
ordenamiento jurídico, en su competencia con otros del entorno. Pensemos, además, que en un concurso
internacional el Juez del concurso aplicará el art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) a los administradores de una
sociedad española; y, en cambio, aplicará el Derecho concursal local (35) . Pensemos también que una norma
como esta privilegia a los national champions , los acreedores españoles más próximos a la situación de la sociedad
deudora. 3.ª) La doctrina (incluso en los EE.UU.) ha mostrado siempre un gran rechazo a la función sancionadora
como propia del Derecho de daños (en la doctrina española, en especial, los Profs. Luis Díez-Picazo y Pablo
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Salvador Coderch). En las llamadas «penas o sanciones civiles» un particular paga una cantidad a otro particular
por haber incumplido un deber que se considera de trascendencia pública: ej., arts 74 (LA LEY 3308/1989)
(autosuscripción de acciones), 262.5 (LA LEY 3308/1989) y adicional 3ª LSA (LA LEY 1181/2003), y 105.5 (LA LEY
1210/1995) y 129 LSRL (LA LEY 1210/1995)). En el caso del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) queda abierta la
cuestión de si el administrador que ha pagado al acreedor social goza de acción de reembolso o repetición contra
la sociedad, si ésta es solvente, en su caso dentro del concurso (36) . 4.ª) La norma merece reproches de
inconstitucionalidad porque viola la seguridad jurídica (por los numerosos interrogantes que plantea su aplicación,
con amplia diversificación de las respuestas en la doctrina y Sentencias de los Tribunales); la interdicción de la
arbitrariedad del legislador (por la desmesura de la «sanción», sin prueba del daño, aun después de su reducción
por la Ley 19/2005 (LA LEY 1577/2005) a las obligaciones sociales posteriores a la causa legal de disolución), y la
igualdad ante la Ley (art. 14 CE (LA LEY 2500/1978)), ya que no se aplica a los administradores de otras formas de
empresa: SAT; Cajas de ahorros; cooperativas, en general; fundaciones; asociaciones, etc.) (37) . 5.ª) Sobre
todo, porque constituye un «enemigo del concurso», no desarrolla una función preventiva del mismo sino una
función «anticoncursal». El residuo de espíritu vengativo de la Ley Concursal contra los administradores sociales, al
dejar subsistente esta norma (incongruente con su planteamiento en el art. 172.3 (LA LEY 1181/2003)) se
convierte en un «boomerang» ya que contribuye a empobrecer la masa activa del concurso. 6.ª) El resultado más
grave de esta norma es una gran litigiosidad, dado que, a pesar de su draconiana redacción, lógicamente los
administradores se resisten a pagar las deudas de la sociedad, por ej., negando, con la adhesión de la sociedad, la
existencia o exigibilidad del crédito: surge entonces una cuestión prejudicial, que puede ser civil, social o
administrativa, generalmente ante un Juzgado distinto al JMerc. El hecho de que esta cuestión prejudicial acabe
siendo absorbida en el concurso no impide que los acreedores conserven su derecho a cobrar del patrimonio
individual de los administradores, en su caso con la garantía del embargo suficiente de sus bienes (38) . Pero
existen otras mil cuestiones abiertas. Son ya muy numerosas las Sentencias del Tribunal Supremo en la aplicación
de la norma, sin duda ya más de 60 (unas 25 anteriores, más 22 en 2006 y 12 en lo que llevamos de 2007), las
cuales —resolviendo el recurso, a los cinco o siete años de su interposición—, y a los 10 o 12 años de presentarse
la demanda, resuelven si la norma fue aplicada correctamente (39) . En general rechazan el recurso de casación
(que no puede convertirse en una tercera instancia), pero en algunos casos lo admiten y casan la Sentencia de la
Audiencia, introduciendo el análisis de los hechos para determinar si existió culpabilidad del administrador
demandado y, en su caso, del acreedor demandante (si éste conoció la situación de la sociedad al contratar con
ella (40) . Esta misma jurisprudencia alienta a los administradores demandados a llevar su defensa hasta el final, y
pone una lacra de incertidumbre sobre la eventual reintegración de la masa activa del concurso, en el caso de que
se hubiera declarado. El resultado es una gran inseguridad jurídica y una sobreactuación de los Tribunales,
preocupante, desde la perspectiva de si la composición cualitativa nuestro PIB es sana o no lo es (los litigios, pero
también las cárceles, contribuyen al PIB). 7.ª) Hay, además, pendientes, insolubles problemas de coordinación
entre los dos sistemas, el societario y el concursal en punto a la legitimación para instar el concurso (Junta General
o administradores y a la responsabilidad en que incurren los administradores si no convocan la Junta, concurriendo
insolvencia (41) . Asombrosamente, la Ley 16/2007, de 4 de julio (BOE del 5), de reforma contable (LA LEY
7292/2007), no ha advertido la necesidad de modificar o aclarar los arts. 262 LSA (LA LEY 3308/1989) y 104-105
LSRL (LA LEY 1210/1995) en los temas de presupuesto y legitimación activa para instar el concurso, a pesar de
haber sido objeto de relectura, pero tan sólo para introducir la expresión «patrimonio neto». 8.ª) Por último, no
conviene multiplicar las normas ni las especialidades, lo que conduce a una multiplicación de interpretaciones en
perjuicio de una economía moderna.
Frente a esta inquietante situación se impone la «vuelta a casa» de nuestro legislador: al Derecho de daños, a la
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reparación del daño en los créditos y no «sanciones» abstractas (como en tiempos del «decoctor ergo fraudator»).
Porque no basta con la «templanza» en la interpretación del art. 262.5 LSA (LA LEY 3308/1989) (seguida por el
Tribunal Supremo en recientes Sentencias), que, además, tiende a dar esperanzas a los administradores
demandados, fomentando todavía más la litigiosidad. Consideramos, por otro lado, que el art. 172.3 Ley Concursal
(LA LEY 1181/2003) establece la responsabilidad por daño, a pesar de haber aceptado en algún trabajo anterior los
argumentos de la doctrina, quizás todavía mayoritaria, que ve en el mismo una sanción, condicionado por el
argumento de que, en tal caso, el art. 172.3 LC (LA LEY 1181/2003) es superfluo o redundante, como
efectivamente lo es, si se consolida la interpretación de los Tribunales marcada por la Sección 15.ª de la Audiencia
Provincial de Barcelona, que creemos la más razonable (42) .
De este modo se consolidaría la tesis defendida por otro sector de la doctrina (43) , que argumenta que el art.
172.3 LC (LA LEY 1181/2003) no sanciona un deber o carga concretos, ni aparece legitimado activamente el
particular beneficiario (como es propio en las sanciones privadas); no cumple una función exclusivamente
sancionatoria (por lo que la «sanción» es reflejo indirecto de la responsabilidad por la culpa y el daño); el art.
172.2.3.º LC (LA LEY 1181/2003) no establece la responsabilidad concursal sino sólo la de «indemnizar los daños y
perjuicios causados» por la obtención indebida de bienes o derechos del deudor o recibidos de la masa activa; y
que, efectivamente, existe una coincidencia entre la acción social de responsabilidad y la responsabilidad concursal
para indemnizar porque nacen de unos mismos hechos, lo que, con el Prof. RONCERO, hemos de convenir que es
una «deficiencia de política legislativa del régimen legal», «aunque no superflua o redundante», por tratarse de un
supuesto de responsabilidad «acomodado a la "lógica concursal"».
VI. La remisión concursal de las deudas
El cuarto tema de debate propuesto era la necesidad de incorporar la remisión concursal de deudas a favor del
concursado persona física no culpable, frente a la solución, por ej., de su art. 178, apartados 2 y 3 (LA LEY
1181/2003): «En los casos de conclusión del concurso por inexistencia de bienes y derechos, el deudor quedará
responsable del pago de los créditos restantes. Los acreedores podrán iniciar ejecuciones singulares...»; mientras
que, como es lógico, en el caso de ser persona jurídica «la resolución judicial que la declare acordará su extinción y
dispondrá el cierre de su hoja de inscripción en los registros públicos que corresponda...». De lege lata se trata de
un argumento más para aconsejar a los empresarios individuales, profesionales titulados y autónomos a que
constituyan sociedades anónimas o de responsabilidad limitada para el desarrollo de sus actividades, aunque sea
sociedades unipersonales. No obstante, si se piensa el coste que supone la constitución de la sociedad y el
cumplimiento de las normas que la rigen no es difícil comprender que este consejo no resulta razonable (de 1 millón
de sociedades mercantiles habríamos de pasar a unos cuatro millones) y que la institución de la remisión concursal
de las deudas para estos emprendedores y para todas las personas físicas no empresarios o «familias» podría ser
una solución más razonable.
Existen ejemplos en el Derecho comparado que avalan esta propuesta. Los arts. 286 a 303 de la Insolvenzordnung
alemana de 5 de octubre de 1994, cuando el concurso es declarado fortuito, exonera al concursado de las deudas
no satisfechas, siempre que ceda a los acreedores sus beneficios embargables en los siete años siguientes. En los
EE.UU. la institución de la «debts discharge» se ha mantenido tras un intenso debate sobre las causas más
determinantes de los numerosos concursos de pequeños empresarios y particulares (según unos, las deudas de
juego y otros vicios; según otros, los infortunios empresariales y personales, como enfermedades y sus secuelas,
en un país sin apenas seguridad social, o el endeudamiento inducido por las tarjetas de crédito, entre otras
causas). La reforma del Bankruptcy Code en abril de 2005 (Bankruptcy Reform. Consumer Protection Act) ha dado
una solución salomónica: conserva la institución para los deudores que hayan solicitado el concurso de buena fe y
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tengan una renta inferior a la media del Estado de su domicilio. En esta solución norteamericana han influido tanto
motivos morales y religiosos —el «perdón» al deudor infortunado, no culpable— como económicos —el estudio de
las causas de las insolvencias, la conveniencia de dar una «segunda oportunidad» o «fresh start» a estos
deudores—, para que puedan emprender —o, en su caso, una vez escarmentados de sus errores pasados,
reemprender negocios— contribuyendo al crecimiento económico y a la ampliación de la clase empresarial del país.
No es necesario esforzarse mucho para defender la conveniencia de incorporar esta institución al Derecho español,
por ambos motivos. Quiero recordar que en el Informe sobre el Proyecto de Ley Concursal, presentado por la
Cámara de Comercio, Industria y Navegación de Barcelona (de cuyo borrador yo fui redactor) se incluía esta
petición, con la especial perspectiva que daba una economía productiva integrada por miles de pequeñas
empresas, como es la economía catalana.
VII. Aplicación del Derecho concursal a los entes públicos
La cuarta propuesta presentada a la Mesa redonda era que la Ley Concursal debería convertirse en un verdadero
Derecho privado patrimonial general o común para la solución de la crisis de los patrimonios. En primer lugar,
debería admitirse su aplicación tanto a sujetos privados como públicos —y no sólo a las sociedades y fundaciones
públicas—, incluyendo como posibles sujetos pasivos del concurso, entre las Administraciones Públicas territoriales,
al menos a los Municipios, respecto de los cuales tienen menos justificación los argumentos clásicos que se han
dado a favor del «dogma» de su exclusión del concurso: la inembargabilidad de sus bienes, la inmensidad de sus
recursos, la posibilidad de aumentar la presión fiscal y la existencia de Organismos Internacionales que pueden
prestarles fondos, etc. (44) .
En este punto la legislación española debería seguir también —como en la «debts discharge»— el ejemplo de la
Bankruptcy Act de los EE.UU. y la tendencia de progresiva extensión del Derecho privado a las Administraciones
Públicas, con el sometimiento de éstas a las normas que regulan las relaciones horizontales o inter privatos tanto
en Derecho contractual, como en Derecho contable y como, sobre todo, en Derecho de defensa de la competencia
y contra la competencia desleal. El Derecho concursal presenta estrechas relaciones con el Derecho de defensa de
la competencia en cuanto regulador de los procedimientos para la reinserción o salida del mercado de empresas en
estado de insolvencia, y reforzando la función de control del Derecho de la competencia frente al endeudamiento
excesivo, con la prohibición de las subvenciones o ayudas de las Administraciones Públicas contrarias a la libre
competencia, que en ocasiones pueden llevarlas a una situación real de insolvencia frente a sus acreedores, que
no evitan las normas presupuestarias y la Ley 3/2004, de 29 de diciembre (BOE del 30) de lucha contra la
morosidad en las operaciones comerciales (LA LEY 1704/2004), incluidas las deudas de las Administraciones
Públicas. Muchos Municipios cuyos Ayuntamientos han revocado planes urbanísticos o licencias como consecuencia
de la crisis del urbanismo no sostenible o que realizados expropiaciones, se enfrentan al pago de indemnizaciones a
los promotores que podrían gravar de forma inadmisible sus ingresos futuros.
En la misma línea, debería corregirse la tendencia a recuperar los créditos públicos privilegiados (en especial los
tributarios: cuotas a la Seguridad social e Impuestos), que se observa en el Proyecto de Ley de prelación de
créditos, pendiente de aprobación en el Senado. En otros aspectos del Derecho concursal la posición jurídica de la
Administración Pública plantea todavía numerosas especialidades, que en ocasiones alteran los principios
concursales. Así, en virtud del principio de eficiencia, la Administración Pública no tendrá interés en instar la
declaración del concurso, por contar con vías de satisfacción de sus créditos más eficaces (art. 3.2 Ley 30/1992
(LA LEY 3279/1992)), ni en participar en el convenio, a pesar de que ninguna norma actual se lo prohíba. El
nombramiento de funcionarios técnicos para el ejercicio de la función de administrador concursal, por créditos
tributarios y de la Seguridad Social, tropieza con la dificultad de que tales funcionarios no podrán ser
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adecuadamente retribuidos, por lo que carecen de incentivos en su actuación. La Administración Pública no está
obligada a comunicar al concurso los créditos tributarios que hayan sido objeto de acuerdo singular, a pesar de que
las condiciones de éste no pueden ser más favorables que las establecidas en el convenio del concurso (art. 10.2
LC (LA LEY 1181/2003)) ni pueden violar los arts. 86 a 89 del Tratado CE (LA LEY 6/1957) ni la Ley 15/2007, de 3
de julio (BOE) de defensa de la competencia (LA LEY 7240/2007), concediendo mediante dichos acuerdos
singulares ayudas públicas contrarias al Derecho de defensa de la competencia, o que violen la cláusula general de
prohibición de la competencia desleal, del art. 5 de la Ley 3/1991, de 10 de enero (LA LEY 109/1991) (BOE del 11)
(45) .
Organizado por las Universidades Rey Juan Carlos de Madrid y de Almería y por la Revista de Derecho Concursal y
Paraconcursal los días 30 y 31 de mayo y de junio de 2007 en la sede del Consejo General de la Abogacía, en Madrid.
Esta Mesa estuvo integrada por los Profesores Ángel Rojo, Francisco Cabrillo Rodríguez, Francisco Vicent Chuliá,
Alberto Alonso Ureba, Carmen Alonso Ledesma y Juana Pulgar Ezquerra. Ver Texto
El Profesor Ángel ROJO, desde su perspectiva crítica con la Ley Concursal, en la Mesa Redonda propuso introducir
hasta veintidós grupos de modificaciones, aun defendiendo que no se trataría de hacer una nueva Ley Concursal,
sino sólo de corregir algunos de sus defectos que la experiencia ha puesto de manifiesto. En general, sus propuestas
están llenas de buen sentido, propias de un gran conocedor de la materia, pero es difícil que pudieran introducirse
mediante una Ley de reforma de la Ley Concursal, a los tres años de su promulgación. Ello depende quizás también
en buena medida del resultado de las elecciones para la próxima legislatura, ya que un vuelco en la composición de
las Cortes seguramente determinaría la revisión de gran parte de la legislación anterior y la Ley Concursal podría
entrar en la agenda de reformas. Pero la dificultad de introducir estas reformas es mayor cuando exigen reajustes en
el equilibrio de conflictos de los grupos de intereses que fijó la Ley (reducción de costes, en especial, de honorarios
de determinados profesionales; suspensión temporal de la ejecución de garantías reales; revisión de la clasificación
de los créditos, exención total de impuestos y supresión del privilegio de los créditos públicos, libre adquisición de
créditos concursales, etc.). La misma retribución con cargo al Estado de los administradores concursales cuando no
exista masa activa suficiente puede parecer discutible, puesto que deben asumir el mismo riesgo que cualquier
profesional titulado y el Juez del Concurso también debe asumir su parcela de responsabilidad para controlar los
presupuestos del concurso en esta delicada materia. Otras reformas propuestas por el Prof. Ángel ROJO, como el
aumento del número de Jueces de lo Mercantil, no requieren más que la adecuada dotación de la Administración de
Justicia en los Presupuestos del Estado (teniendo en cuenta otros problemas más graves de nuestra sociedad, que
está incrementando nuestros costes sociales, determinando una composición enfermiza de nuestro PIB: 54 Juzgados
de Familia, además de otros 450, no especializados, atendiendo el maltrato de parejas y otros graves problemas;
incremento de los delitos y de la población reclusa, sobre todo por los problemas que plantea la integración social de
los inmigrantes, etc.). La coordinación de los criterios judiciales es una iniciativa muy conveniente en esta materia,
pero también en otras (cuantía de indemnizaciones por daños, en especial en el campo de los seguros no
baremados, Derecho de patentes, etc., legislación de transposición comunitaria, etc.), y no requiere reformas legales,
sino tiempo disponible de los Jueces y coordinación e impulso desde el CGPJ. Ver Texto
Ver MORÁN BOVIO, D. (Coord.), OLIVENCIA, M. y otros, Guía legislativa de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia ,
RCP, Monografía n.º 5/2006; a los principios en que se inspira la Ley Concursal me refiero en Introducción al Derecho
mercantil , 20.ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 1169-1172, relacionándolos con los «objetivos» del
Régimen de la Insolvencia destacados por la «Guía», en especial el sexto, el de conservación de los bienes, créditos y
acciones del concursado, precisamente para postular la supresión del art. 262.5 LSA y similares (pág. 1172).
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Ver Texto
Por más que en Europa nos encontremos en una fase de transición hacia los planteamientos norteamericanos en la
regulación de la organización financiera de las sociedades —como en la Mesa Redonda destacó la Profesora Carmen
Ledesma— no cabe duda que una norma como el art. 262.5 LSA (= 105.5 LSRL), presuntiva del desamparo de los
acreedores, que otorga a éstos un arma excepcional, en el supuesto de pérdidas agravadas del art. 260.1.4.ª LSA,
está muy anclada todavía en la filosofía «preventiva» del sistema o dogma del capital social o capital nominal, y sin
las atenuaciones que observamos en otras legislaciones (Portugal y, sobre todo, Francia), demorando la constatación
de la causa legal de disolución a la aprobación de las cuentas anuales e incluso a un período posterior. Más nos
asombra que tres Leyes de cooperativas autonómicas (las de Murcia, Madrid y Castilla-La Mancha) hayan copiado
aquella norma, cuando el capital social no desempeña las mismas funciones en la cooperativa que en una sociedad
anónima, en especial, la función de garantía para los acreedores (ver Introducción, cit., pág. 669, en relación con pág.
336). Ver Texto
Diario El Economista, 1-9-2006, pág. 27. Ver Texto
Ver diarios Expansión , 7-11-07, pág. 39, y La Gaceta de los Negocios , 7 de noviembre de 2007. Ver Texto
Como el Profesor Dr. Francisco CABRILLO RODRÍGUEZ expuso en la Mesa Redonda, frente al elevado número anual
de concursos en Alemania, 30.000; Francia, 40.000; Italia, 15.000; Inglaterra, 11.000; España no alcanza los 1.000
(en 2005, 999; en 2006, 906, de ellos 780 voluntarios). En 2006 sólo fueron declaradas en concurso 39 empresas con
más de 100 trabajadores, quizás por factores psicológicos (presencia de «stakeholders», que actúan como grupos de
presión frente a los poderes públicos, o como sustraendo social), pero también legales (la inserción en el Derecho
privado de normativa tributaria y laboral, que enturbia la claridad de las normas horizontales o «inter privatos»). Ver Texto
Sólo 23 familias solicitaron la declaración de concurso desde julio a septiembre de 2007 (tercer trimestre). La Ley
Concursal es una Ley general para la insolvencia de todos los patrimonios, pero parece que las «familias» no se
consideran llamadas al concurso, porque sus costes no vienen compensados por unas ventajas efectivas para
conseguir el saneamiento de su patrimonio, como ocurriría en caso de posible obtención de remisión concursal de las
deudas impagadas. Ver Texto
También están reguladas en el Código de comercio las sociedades colectiva y comanditaria, y sin embargo no se
«usan» (huyendo de la responsabilidad personal de los socios que las caracteriza) y lo mismo puede decirse, en
parte, de importantes instituciones más modernas, como las modificaciones estructurales, reguladas en la LSA (y en
otras leyes dispersas), cuyas deficiencias de regulación son palmarias. En España, en 2005 se constituyeron 2.159 SA
y 136.280 SRL (entre ellas, 1.016 SLNE), y hubo 1.172 absorciones y 11 fusiones por unión. En 2006, se
constituyeron 149.000 SA y 146.641 SRL (de ellas 1.399 SLNE), pero sólo hubo 1.263 absorciones y 8 fusiones por
unión. En 2005 hubo un total de 284 escisiones (269 en 2004). Además, se trata en su mayor parte de operaciones
con fines de reestructuración intragrupo y fiscales. El Anteproyecto de Ley de modificaciones estructurales de las
sociedades mercantiles, aprobado por el Gobierno el 14 de junio de 2007, pretende dar respuesta a esta situación
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insatisfactoria, transponiendo, además, la Directiva sobre fusiones transfronterizas comunitarias (aunque su
limitación a las sociedades mercantiles, apartándose del modelo marcado por las Leyes alemana de 24 de octubre de
1994 y suiza de 3 de octubre de 2003 y de la reforma del Codice civile italiano de 2003, motivada al parecer por la
necesidad de circunscribirse a la competencia del Estado español en materia de «legislación mercantil» (art. 149.1.6
CE), nos parece injustificada). Ver Texto
Los «prepackaged bankruptcy plans» del Bankruptcy Code norteamericano, promulgado por la Bankruptcy Reform Act
de 6 de noviembre de 1979 (que derogó la Bakruptcy Act de 1898), surgidos como solución intermedia entre la
reorganización formal del Chapter 11 del Code y los «workouts», negociados al margen de toda intervención judicial,
con el consiguiente riesgo (ENCISO ALONSO-MUÑUMER, María., La judicialización de los convenios extrajudiciales: la
propuesta anticipada de convenio, RCP, Monografía n.º 6/2007, La Ley, 2007, págs. 62-85). Los estudios empíricos
revelan que las empresas, en circunstancias propicias (crisis de liquidez, estructura de su deuda, fácil coordinación
entre acreedores), procuran eludir —en interés de todos— los costes económicos y legales (pérdida de activos, entre
ellos del goodwill, y de acreedores proveedores) de la reorganización judicial formal, negociando «prepackaged plans»
con su acreedores principales o fundamentales, con vistas a solicitar la apertura del procedimiento concursal de
«reorganization», dado que la eficacia del «prepack» está condicionada a la homologación por el Tribunal (es decir, se
realiza en dos fases), pero con perspectivas de solución rápida y exitosa (ob. cit., págs. 64-65), por lo que han sido
fomentados por la Bankruptcy Reform. Consumer Protection Act , de abril de 2005, reduciendo las consecuencias
adversas de que los acreedores disconformes soliciten el concurso involuntario (ob. cit., págs. 66 y ss.). Siguen el
ejemplo norteamericano la «Conciliation» de la Ley francesa 2005/845, de 26 de julio, llamada Loi de sauvegarde des
entreprises , y su Decreto de aplicación 2005/1677, de 28 de diciembre de 2005 (ENCISO, ob. cit., págs. 92-128), y los
«accordi di ristrutturazione dei debiti» y los «accordi di risanamento» introducidos en Italia por el DLegs. N. 5, de 9 de
enero de 2006, de reforma de la Legge fallimentare, promulgada por DLegs. N. 267, de 16 de marzo de 1942
(ENCISO, ob. cit., págs. 128-164). Igualmente, debe recordarse el precedente español de la denonimada
«suspensión de pagos» del Borrador de nuevo Anteproyecto de diciembre de 1995, propuesto por el Prof. Ángel Rojo
(BMJ suplemento al n.º 1768, de 15-2-1996), Ver Texto
OLIVENCIA, en Guía legislativa de UNCITRAL sobre el Régimen de la Insolvencia, cit., págs. 7-16, en concreto, pág.12:
«la eficacia consiste en la obtención de los efectos deseados; la eficiencia, en que esos efectos se consigan con el
menor costo posible». Ver Texto
VICENT CHULIÁ, F., «Doctrina, ciencia de la legislación e institucionalización del Derecho mercantil en la última
década», Estudios de Derecho mercantil en homenaje al Profesor Manuel Broseta Pont, Vol. III, Valencia, 1995, págs.
4043 y ss.; ver también Introducción al Derecho mercantil, 20.ª ed., Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, págs. 100-101,
y, en relación con el Derecho mercantil como objeto de estudio y el método científico, págs. 71 a 79. Ver Texto
DESCARTES, René, Discurso del método , Leyde, 1637, trad. esp., Ed. Tecnos, Madrid, 2003, págs. 3 y 4. Ver Texto
NOLL, Peter, Gesetzgebungslehre , Rheinbeck bei Hamburg, 1973, págs. 23 ss. Ver también Werner HUGGER, Gesetze -
Ihre Vorbereitung, Abfassung und Prüfung , Nomos V., Baden-Baden, 1983; y Karsten SCHMIDT (Dir.), Rechtsdogmatik
und Rechtspolitik, Hamburger Ringsvorlesung, Dunker & Humbold, Berlin, 1990, en especial la aportación de K.
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SCHMIDT, «Zivilistische Figuren zwischen Rechtsdogmatik und Rechtspolitik», págs. 9-32, concluyendo que no son
realidades antitéticas (págs. 31-32). Ver Texto
Expresión empleada por el Prof. Alberto ALONSO UREBA, en la Mesa Redonda. En especial, como se observa en el art.
77 LGT (aunque es necesario hacer una interpretación correctora del mismo), en el Proyecto de Ley de prelación de
créditos, y en el de Ley de Reforma del Mercado Hipotecario, pendientes de aprobación por las Cortes Generales. Ver Texto
Como tantas veces ha puesto de relieve el Prof. Ángel ROJO y volvió a reiterar en la Mesa Redonda. Ver Texto
VICENT CHULIÁ, F., Introducción al Derecho mercantil, 20.ª ed., cit., pág. 448; y con mayor detalle, «La responsabilidad
de los administradores en el concurso», RCP, 4/2006, págs. 15-64, recogiendo la situación normativa resultante de la
Ley 19/2005, con la modificación (exclusivamente) de los arts. 262.5 LSA y 105.5 LSRL, dejando los demás problemas
sin resolver. Tampoco la Ley 16/2007 de reforma contable ha advertido la necesidad de modificar o aclarar los arts.
262 LSA y 104-105 LSRL en los temas de presupuesto y legitimación activa para instar el concurso (remito a
Introducción , cit., págs. 447-451, 1193-1195 y 1215). En relación con la responsabilidad concursal, regulada en el art.
172.3 LC, la Profesora MORILLAS JARILLO concluye: «El panorama, sinceramente, nos parece desolador: disparidad
de criterios en todas las materias, procesales y sustantivas: desde los presupuestos, a las consecuencias, pasando
por la naturaleza, el ámbito de aplicación subjetivo y temporal, el alcance y los destinatarios de la condena al pago o
los legitimados para ejercitar la acción. Lo único claro es que el Juez puede condenar, pero, para tranquilidad suya (y
de los deudores, administradores, y liquidadores, afectados por declaración de concurso culpable, cómplices,
administradores concursales, abogados, fiscales, acreedores, interesados...), un poco más (de) orientación podría
haber proporcionado el legislador. La seguridad jurídica le habría estado muy agradecida» (MORILLAS JARILLO, M. J.,
«Responsabilidad concursal de administradores y liquidadores: balance del primer bienio de vigencia de la Ley
Concursal (y II)», RCP, núm. 7/2007, págs. 53-88. en concreto, pág. 87). Ver Texto
En la Mesa Redonda el Profesor Alberto ALONSO UREBA vino a concluir que los arts. 133 y ss. LSA ofrecen un marco
suficiente para que los perjudicados se resarzan con cargo al patrimonio de los administradores que hayan
incumplido los deberes inherentes al cargo, mientras que el art. 172.3 LC está creando una gran inseguridad jurídica,
por lo que también pareció proponer su supresión. Ver Texto
Remito a Introducción, cit., págs. 56-62 y 63-64 (relación laboral de los profesionales titulados en despachos
colectivos) y pág 63 (estatuto del trabajo autónomo, de los «autónomos»: Ley 20/2007, de 11 de julio, BOE del 12). Ver Texto
Libro Blanco sobre la Pequeña y Mediana Empresa. 83 Propuestas para un plan marco normativo» , coordinado por el Prof.
Luis Enrique de la Villa y publicado por Fundación Cultural Banesto y Fundación Sagardoy, Madrid, 2006, págs. 91 a
179, Propuestas 21 a 38. Ver Texto
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Ver VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., La protección de las minorías societarias frente a la opresión , Ed. Thomson/Civitas, Madrid,
2007 (obra que hemos tenido el honor de prologar). Baste destacar que el autor considera indispensable que el
legislador, so pena de violar la «interdicción de la arbitrariedad» establecida en el art. 9.3 CE, debe regular otros
supuestos de «opresión», no limitándose a regular e intentar, al menos, resolver el de la opresión del usufructuario
de acciones y participaciones (en el art. 68 LSA), dado que esta legislación discriminatoria de supuestos, como
reconoció la STC 51/1982, de 19 de julio (RTC 1982/51), «carece de toda explicación racional» (ob. cit., apud nota
147). En los EE.UU. es clásica la obra de O NEAL, F. Hodge, puesta al día por THOMSON, Robert B., O Neal and
Thompson s Oppression of Minority Shareholders and LLC Members , edición electrónica, Thomson/West, 2006, y la
legislación y la jurisprudencia han introducido remedios para poner fin a la situación de opresión, facilitando la salida
del socio oprimido, evitando la disolución de la sociedad, que es la única solución contemplada en algunas Leyes
sobre sociedades de los Estados. Ver Texto
Ver ENCISO ALONSO-MUÑUMER, María, La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de
convenio, RCP, Monografía n.º 6/2007, La Ley, 2007, en especial, págs. 23-26; y antes, PULGAR EZQUERRA, J., «Licitud
y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: riesgos para los intervinientes en su eventual concurso»,
RCP, núm. 5/2006, pág. 34, en relación con el deber legal de solicitar el concurso. Ver Texto
ENCISO, ob. cit., págs. 27-28. Ver Texto
Ver, en especial, ROJO, Ángel, El convenio anticipado , Cuadernos Civitas, Thomson/Civitas, 2004; y VICENT CHULIÁ, F.,
Introducción, cit., págs. 1208-1209. Advierto de que las afirmaciones de la Introducción (pág. 1208, núms. 1 y 2) de
que sea un contrato forzoso y que permita obtener remisión de las deudas constituyen un evidente e incomprensible
error (contradictorio con lo expuesto en los núms. 3 a 5), quizás debido a la inclusión en la corrección de pruebas de
un texto procedente de otro escrito, donde postulaba esta solución dentro de la propuesta anticipada De Convenio.
Especialmente, Ahora, ver ENCISO, ob. cit., en especial, págs. 183 y ss.; y JACQUET YESTE, T., «Contribución a la
caracterización de la propuesta anticipada de convenio», RCP, núm. 4/2006, pág. 242. Ver Texto
ENCISO, ob. cit., págs. 33 y ss. Ver Texto
Tal como ha observado PULGAR EZQUERRA, Juana, «Licitud y temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales:
riesgos para los intervinientes en un eventual concurso», RCP, n.º 5/2006, págs. 53 y ss. Ver Texto
Que es lo que parece admitir ENCISO, ob. cit., pág. 36. Ver Texto
En el primer trimestre de 2006 no se tramitó ni un solo supuesto por esta vía; y en el tercero sólo uno (ENCISO, ob.
cit., nota 24). Ver Texto
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ENCISO ALONSO-MUÑUMER, María, La judicialización de los convenios extrajudiciales: la propuesta anticipada de convenio,
RCP, Monografía n.º 6/2007, La Ley, 2007, en especial, págs. 23-26; y antes, PULGAR EZQUERRA, J., «Licitud y
temporalidad de los acuerdos amistosos extrajudiciales: riesgos para los intervinientes en su eventual concurso»,
RCP, núm. 5/2006, pág. 34, en relación con el deber legal de solicitar el concurso. Ver Texto
ROJO, Á., El convenio anticipado, Thomson/Civitas, Madrid, 2004, págs. 13-14: «En la configuración de la figura del
convenio anticipado, la Ley Concursal evidencia los dos grandes defectos que es posible apreciar a lo largo del
articulado: la imprecisión y aun la contradicción en los principios rectores y la muy deficiente técnica legislativa. Por lo
que se refiere a los principios, el convenio anticipado se presenta como una especialidad que la Ley configura con
criterio muy restrictivo y que, sin embargo, al mismo tiempo, trata de fomentar...». Ver Texto
Ver Introducción al Derecho mercantil, cit., págs. 1173-1175. Ver Texto
Ver ENCISO, ob. cit., págs. 62 y ss. Ver Texto
En especial, no ha incorporado el procedimiento denominado «suspensión de pagos» de la Propuesta de
Anteproyecto de Ley Concursal de 12 de diciembre de 1995. Ver ROJO, A., La reforma de la legislación concursal, págs.
110-112. Ver Texto
Verlo en la revista Giurisprudenza comerciale , n.º 27, I, 2000, págs. 12-15. Ver Texto
Como destaca el Prof. Karsten SCHMIDT («Responsabilidad de los socios y administradores», en ETCHEVERRY, R. A.,
CHOMER, H. O. y GENOVESI, L. M., Derecho Comercial y de los Negocios. Tomo I. Sociedades-Concursos , Editorial
Universitaria de Buenos Aires, Ciudad de Buenos Aires, 2007, págs. 395-412, en especial, pág. 396) «¡Los juzgados
nacionales aplican entonces el Derecho Societario extranjero, pero el Derecho concursal local!». Ver Texto
Unos autores entienden que el administrador que ha pagado al acreedor las deudas sociales no tiene acción de
reembolso o repetición contra el patrimonio de la sociedad (Rodríguez Ruiz de Villa e Isabel Huertas); otros
defienden, en sentido opuesto, que no solamente gozan de dicha acción, sino que, además, si la ejercitan contra la
sociedad declarada en concurso, no son acreedores subordinados (del art. 93.2.2 LC, por aplicación del criterio del
art. 87.6, respecto de la posición del fiador, por ser la solución más favorable al concurso), sino que se subrogan en la
totalidad del crédito (Muñoz Planas y Muñoz Paredes); otros entienden, en fin, que se aplica el art. 87.6 LC, que
parece ser la solución más defendible, en interés del concurso (y dada la asimilación que realizó la STS de 23 de
febrero de 2004, R. 1138). Según la segunda interpretación la sanción del administrador sólo se produciría si la
sociedad era insolvente, en la parte que no pudiera reembolsarse de ella. Pero, como hemos observado en otras
ocasiones, si el acreedor se dirige contra el administrador y la sociedad es solvente, debería admitirse el beneficio de
excusión del patrimonio social, siquiera sea por economía procesal.
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Ver Texto
La SAP Vizcaya de 18 de febrero de 2005, Sec. 4.ª, en un supuesto de disolución obligatoria por inactividad de una
Cooperativa Vasca durante más de dos años, ha aplicado el art. 262.5 LSA, porque de lo contrario -dice-
«primaríamos a éstas (las cooperativas) frente a las SA, en claro perjuicio de sus acreedores». Es una buena razón:
evitar la desigualdad ante la Ley, aunque la Sentencia no nos parece ajustada a Derecho, porque la LC vasca no
transcribe el art. 262.5 LSA (a diferencia de otras tres Leyes autonómicas: Madrid, Murcia y Castilla-La Mancha) y el
art. 43 Lcoop. 27/1999 estatal sólo remite a la LSA en cuanto a la acción por daño causado a la cooperativa (= acción
social de responsabilidad), no siendo posible aplicar el art. 262.5 LSA por analogía, por no existir identidad de razón
(art. 4.1 Cc.). Ver, no obstante, distintas opiniones sobre la Sentencia en la Revista Jurídica de Economía Social y
Cooperativa, n.º 18, 2007. Ver Texto
El AJMerc n.º 1 de Oviedo, de 13 diciembre de 2005 (Aranzadi JUR 2006/123836 y núm. 9 del Anuario de Derecho
Concursal, págs. 309 y ss.), declara que los arts. 48.2.º y 60.2 LC se han de interpretar en el sentido de que la
realidad del crédito que ejercita el acreedor, su cuantificación y clasificación (art. 86.1, pár. 2.º) deben verificarse en el
propio concurso (= prejudicialidad concursal). Pero aquellas normas sólo se refieren a la acción social de
responsabilidad, no a las individuales (arts. 135 LSA y 262.5 LSA), y aunque la prejudicialidad concursal sobre la
declaración de la existencia de la deuda social reclamada suspendiera el ejercicio de la acción, el Juez del concurso no
podría impedir que el acreedor ex art. 262.5 LSA ejecutara en su día su embargo contra los bienes de los
administradores sociales. Ver Texto
2006 : SSTS de 9 de enero de 2006, rec. 2048/1999; 16 de febrero de 2006, rec. 2285/1999; 9 de marzo 2006, rec.
2325/1999; 9 de marzo de 2006, rec. 2418/1999; 22 de marzo de 2006, rec. 2254/1999; 23 de marzo de 2006, rec.
2643/1999; 3 de abril de 2006, rec. 2702/1999; 6 de abril de 2006, rec. 2652/1999; 28 de abril de 2006, rec.
3287/1999; 28 de abril de 2006, rec. 4187/2000; 23 de mayo de 2006, rec. 3230/1999; 26 de mayo de 2006, rec.
3788/1999; 26 de mayo de 2006, rec. 4020/1999; 23 de junio de 2006, rec. 4192/1999; 2 de junio de 2006, rec.
4434/1999; 27 de junio de 2006, rec. 4346/1999; 23 de junio de 2006, rec. 3944/1999; 5 de octubre de 2006, rec.
4367/1999; 27 de octubre de 2006, rec. 5337/1999; 22 de noviembre 2006, rec. 593/2000; 22 de noviembre 2006,
rec. 4564/1999; 28 de noviembre de 1-2007, rec. 571/2000; 2007 : 31 de enero de 2007, rec. 2442/2000; 7 de
febrero de 2007, rec. 362/2000; 13 de febrero de 2007, rec. 274/2000; 20 de febrero de 2007, rec. 289/2000; 20 de
febrero 2007, rec. 3609/1999; 8 de marzo de 2007, rec. 5041/2000; 14 de marzo de 2007, rec. 262/2000; 13 de abril
de 2007, rec. 676/2000; 3 de mayo de 2007, rec. 3631/2000; 14 de mayo de 2007, rec. 2141/2000; 4 de julio de
2007, rec. 4503/2000 (MARÍN CASTÁN): sociedad pesquera que desguaza sus dos buques y desaparece (R. 4957); 19
de septiembre de 2007, rec. 3528/2000 (MARÍN CASTÁN: no la evitaba en el Derecho anterior la solicitud de
suspensión de pagos: más de 7 años después de la SAP Barcelona, Secc. 15, 4 de febrero de 2000). Ver Texto
Especialmente significativas han sido las SSTS de 9 de enero de 2006, Administradores de Servena, S.L . (R. 199), de 6
de abril de 2006, Administradores de Scocentro, S.A . (R. 1892) y 28 de abril de 2006, Administradores de Café Número
Doce, S.A . (R. 4087), todas ellas redactadas como ponente por el Excmo. Sr. D. Vicente Montés Penadés, partiendo
del criterio expuesto en la primera de ellas, de que «este tono objetivado o cuasi objetivo del precepto no debe, sin
embargo, ser exagerado», y que el carácter de sanción de la norma es tan sólo un reflejo de la responsabilidad civil
establecida en el art. 262.5 LSA. Las SSTS de 16 de febrero de 2004 (R. 648) y 1 de marzo de 2004 (R. 802)
entienden que la celebración de los contratos que originan las obligaciones de las que responden los administradores
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debió producirse cuando la sociedad estaba ya en situación de pérdidas graves. Más benévola fue todavía la STS de
23 de febrero de 2004 (R. 1138) que exoneró de responsabilidad en un caso en que se había sobrepasado sólo en
dos semanas el plazo de dos meses en la convocatoria de la Junta General. Las SSTS de 20 de julio de 2001,
Industrias Mecánicas de Extremadura, S.A. (R. 6865), 12 de febrero de 2003, n.º 100/2003, Shado Seguridad, S.L., y 16
de octubre de 2003 (R. 7390), ya establecieron que los acreedores no pueden ejercitar la acción si conocían la
situación de la sociedad en el momento en que contrataron con ella, dando origen a las obligaciones de las que
pretenden hacer responder a los administradores. Ver Texto
Las soluciones propuestas por la doctrina van, desde que los administradores sociales en tal caso deben convocar la
Junta general (PULGAR EZQUERRA); a que se debe distinguir según se trate de una sociedad anónima (donde es
dudosa la legitimación de la Junta general para instar el concurso) o de una sociedad de responsabiliad limitada
(donde la Ley lo dispone así expresamente (BELTRÁN); o sólo existe el deber de solicitar el concurso, en aplicación del
art. 3.1 LC (ROJO, CERDÁ); o que sólo existe la facultad de convocar la Junta, como alternativa al deber de solicitar la
declaración judicial del concurso, en caso de insolvencia eventual, pero no en el de insolvencia actual (MARÍN DE LA
BÁRCENA). La verdad es que el texto literal de los preceptos parecen facultar o exigir la convocatoria de la Junta
(quizás porque el legislador pensó que ésta todavía podía poner remedio a la insolvencia). Ver Texto
El Auto de la AP Barcelona, Sección 15.ª, de 6 de febrero de 2006, Estampats Monturiol, S.L ., ponente Ilmos. Sr. D.
Ignacio Sancho Gargallo (RJCat 2006, III, págs. 143 y ss.) declaró que para decidir el embargo de bienes en garantía
de la responsabilidad concursal el Auto debe motivar la existencia de los presupuestos de las medidas cautelares, y
en concreto el fumus boni juris , argumentando el newxo causal entre la conducta de los administradores y la
producción o agravación de la insolvencia. En el mismo sentido se pronunció la Sección en Sentencia AP de la misma
Sección, de 19 de marzo de 2007. En parecido sentido, AJMer Madrid, de 31 de octubre de 2005, Nelson Computer
Int., S.L . (que analiza exhaustivamente si los administradores cumplieron sus deberes. En cambio, consideramos
inaceptables los AJMerc n.º 1 de Las Palmas de 4 de marzo de 2006 (Unión Deportiva Las Palmas, S.A.D .) y de
Barcelona, n.º 2, de 18 de julio de 2005 (299/2005, JUR 2005/185572)que niega expresamente que la Ley exija un
nexo causal entre las conductas culpables y la situación de insolvencia (por lo que previsiblemente será revocado por
la Audiencia). Ver Texto
En especial, Alonso Ureba, Sancho Gargallo, Astray Chacón, Prendes Carril, Fernando Sánchez Calero, Cabanas Trejo,
Pulgar Ezquerra; y, últimamente, Antonio Roncero Sánchez, RCP, n.º 7/2007, págs. 143 y ss. (a propósito de la Sent.
Secc. 15.ª de la AP de Barcelona de 19 de marzo de 2007), en especial, págs. 146-162. Ver Texto
Remito a VÁZQUEZ LÉPINETTE, T., Administraciones públicas y Derecho concursal, RCP, Monografía asociada n.º 4/2006,
La Ley , Madrid, 2006, págs. 31-34 Ver Texto
VÁZQUEZ LÉPINETTE, ob. cit., en el estudio de las distintas capítulos referentes a estas materias. Ver Texto
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