CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO · Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de...

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOTOMO I

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ALLAN BREWER-CARÍAS

CONSTITUCIONAL

TOMO I

CÓDIGO PROCESAL

COMENTADO

© Gaceta Jurídica S.A.

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO

TOMO I

PROHIBIDA SU REPRODUCCIÓNTOTAL O PARCIAL

DERECHOS RESERVADOSD. LEG. Nº 822

PRIMERA EDICIÓNDICIEMBRE 20152,590 ejemplares

HECHO EL DEPÓSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PERÚ

2015-17642

LEY Nº 26905 / D.S. Nº 017-98-ED

ISBN OBRA COMPLETA:978-612-311-309-4

ISBN TOMO I: 978-612-311-310-0

REGISTRO DE PROYECTO EDITORIAL31501221501374

DIAGRAMACIÓN DE CARÁTULAMartha Hidalgo Rivero

DIAGRAMACIÓN DE INTERIORESGabriela Córdova Torres

Angamos Oeste 526 - MirafloresLima 18 - Perú

Central Telefónica: (01)710-8900Fax: 241-2323

E-mail: [email protected]

Gaceta Jurídica S.A.

Impreso en:Imprenta Editorial El Búho E.I.R.L.

San Alberto 201 - Surquillo Lima 34 - Perú

Coordinador de la obraPedro Salas Vásquez

ColaboradoresGabriela J. Oporto Patroni

Luis Vilca Cotrina

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PRESENTACIÓN

Lo más preciado del ser humano es su libertad, de ahí que los mecanismos para su tutela no pueden dejar de estar contemplados en el sistema jurídico. Bajo ese norte, pode-mos afirmar que en nuestra legislación, la tutela de la libertad individual es de larga data.

La primera Ley de Hábeas Corpus aparece en 1897; posteriormente, en la Constitu-ción de 1920 se reconoce esta garantía, la cual se extiende con la Constitución de 1933, no solo para la libertad individual sino para otros derechos adicionales, provocando que el hábeas corpus se comporte, además, como un amparo, pues, no solo protegía la liber-tad individual sino otras garantías sociales.

Con la Constitución de 1979, el constituyente de ese entonces distinguió el hábeas corpus que se dirigía para proteger la libertad individual y los derechos colaterales, de lo que es el amparo para proteger los demás derechos constitucionales.

La Ley N° 23506 (ley de hábeas corpus y amparo) que apareció en 1982 y que ha coexistido bajo dos Constituciones, es el referente normativo más cercano con el que se contaba hasta antes del Código Procesal Constitucional. La existencia de le-gislación dispersa y el tratamiento que se daba al amparo y al hábeas corpus en los códigos de carácter procesal penal, como los códigos de 1920 y 1940, motivó a un gru-po de profesores universitarios vinculados al Derecho Procesal y al Derecho Constitu-cional a que asumieran la noble idea de reunir en un solo texto, la regulación procesal de las garantías constitucionales.

Ese texto terminó por asumir una “codificación” con el fin de ordenar y sistematizar las normas jurídicas para lograr una mejor armonía entre ellas, y facilitar la función de los jueces y académicos, a pesar de que la codificación romanística ha sido superada por la tendencia a dar leyes generales, pues, a través de este mecanismo se responde a una reali-dad más dinámica y que está en constante desarrollo; sin embargo, por la forma como se ha estructurado este instrumento, por la sistematización de una legislación dispersa que sobre la materia existía y con el fin de estandarizar la nomenclatura de las instituciones procesales en los pronunciamientos judiciales, se terminó asumiendo esta creación codi-ficada, que ha posicionado al Perú, a decir de sus gestores, como el primer código en ma-teria de procesos constitucionales en el mundo iberoamericano.

Este código reúne, en un solo texto, el tratamiento procesal de las garantías constitu-cionales, a las que se agrega las reglas del proceso competencial, contribuyendo a que la Constitución Política pueda ser explicada en mejor forma por los operadores jurídicos; para

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lo cual se invoca una serie de principios que afirme la supremacía constitucional sino de protección de los derechos fundamentales como finalidad de todo proceso constitucional.

La historia no termina aún por escribirse, pues, las reglas que contienen la codifi-cación, son hoy materia de comentarios y debates académicos, a la luz de los pronuncia-mientos de las sentencias del Tribunal Constitucional. Precisamente, esta casa editorial, Gaceta Jurídica, ha tenido la feliz iniciativa de promover, a través de una obra colectiva, el comentario de cada artículo del Código Procesal Constitucional, por diversos especia-listas, cuyo resultado se pone a consideración de la comunidad jurídica.

Gaceta Constitucional, a sabiendas de la importancia de contar con una herramien-ta que permita al abogado litigante conocer tanto las posturas doctrinarias de cada uno de los artículos del Código, así como los alcances brindados por la jurisprudencia del Tribu-nal Constitucional, presenta esta obra colectiva que aborda el panorama de las reglas pro-cesales constitucionales en esta última década.

Cuenta, además, con estudios profusos y exegéticos, teniendo como base de comen-tario la actual jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Como evidencia de ello, la obra está reunida en dos tomos con más de mil páginas en conjunto. Los trabajos que presentan los más de setenta autores que reúne esta obra, han desarrollado a lo largo de las ya casi cien ediciones de Gaceta Constitucional, un conocimiento especializado de los distintos tipos de procesos constitucionales y la crítica pormenorizada a las resoluciones del Tribu-nal Constitucional. A todo ello se suma la propuesta bibliográfica, la cual hace referencia a trabajos efectuados por Gaceta Jurídica que permiten al lector profundizar en su estudio.

Por todo lo expuesto, no puedo terminar estas líneas sin felicitar a esta casa edito-rial y, de manera especial, a los promotores de Gaceta Constitucional, por su permanente inquietud en divulgar el pensamiento jurídico constitucional, por afirmarse como un es-cenario de debate y critica a las decisiones judiciales, cuyos frutos aparecen consolida-dos en esta obra de gran calidad, que se pone a conocimiento de la comunidad jurídica.

Lima, diciembre de 2015

Marianella LEDESMA NARVÁEZ

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AUTORES DE ESTE TOMO(por orden de aparición)

1. César Landa Arroyo• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Doctor en Derecho por la Universidad de Alcalá de Henares de España• Ex presidente del Tribunal Constitucional• Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad

Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

2. Gerardo Eto Cruz• Abogado por la Universidad Nacional de Trujillo• Doctor en Derecho Público por la Universidad de Santiago de Compostela de España• Ex miembro del Tribunal Constitucional

3. Víctor García Toma• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Ex presidente del Tribunal Constitucional• Ex ministro de Justicia• Socio del Estudio Benites, Forno y Ugaz

4. Samuel Abad Yupanqui• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Doctor en Derecho por la Universidad Autónoma de Madrid de España• Socio del Estudio Echecopar• Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú

5. Edgar Carpio Marcos• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

6. Luis Sáenz Dávalos• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional• Profesor de Derecho Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú y la Universidad

Nacional Mayor de San Marcos

7. Marianella Ledesma Narváez• Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Doctora en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Vice Presidenta del Tribunal Constitucional

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8. Aníbal Quiroga León• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Doctorado por la Facultad de Derecho de la Universidad Complutense de Madrid• Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

9. Omar Sar Suárez• Abogado por la Universidad de Buenos Aires • Doctor y Magíster en Derecho con Mención en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad

Católica del Perú• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional• Profesor de la Academia de la Magistratura

10. Berly López Flores• Abogado por la Universidad de Piura • Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

11. Liliana Salomé Resurrección• Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú

12. Edwin Figueroa Gutarra• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Doctor por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Juez de la Corte Superior de Justicia de Lambayeque• Profesor de la Academia de la Magistratura

13. Juan Sosa Sacio• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asesor Jurisdiccional del Tribunal Constitucional

14. Martín Sotero Garzón• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Abogado en el Estudio Priori & Carrillo Abogados

15. Raffo Velásquez Meléndez• Magíster por la Universidad de Alicante• Consejero del Estudio Miranda & Amado abogados

16. Luis Roel Alva• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú

17. Giancarlo Cresci Vasallo• Abogado por la Universidad de Lima• Ex asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional• Consejero del Estudio Miranda & Amado Abogados

18. José Rojas Bernal• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

19. Ronald Gamarra Herrera• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Ex Procurador Público Adjunto Ad-Hoc

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AUTORES DE ESTE TOMO

20. Félix Ramírez Sánchez• Juez de la Corte Superior de Justicia de La Libertad

21. Omar Cairo Roldán• Abogado por la Universidad de Lima• Egresado de la Maestría en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Profesor de Derecho Constitucional y Derecho Procesal Constitucional de la Pontificia Universidad

Católica del Perú• Socio del Estudio Monroy

22. Pedro Salas Vásquez• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Egresado de la Maestría en Derecho de la Empresa de la Pontificia Universidad Católica del Perú• Coordinador Ejecutivo de la Revista Gaceta Constitucional & Procesal Constitucional

23. Luis Zavaleta Revilla• Miembro del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados

24. Álvaro Tord Velasco• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad Alicante de España• Asociado senior del Estudio Ferrero Abogados

25. Nelson Ramírez Jiménez• Abogado por la Universidad Nacional Federico Villarreal• Socio emérito del Estudio Muñiz, Ramírez, Pérez-Taiman & Olaya Abogados• Profesor de Derecho Procesal Constitucional de la Universidad de Lomas de Zamora en Argentina

26. Sergio Casassa Casanova• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Magíster en Derecho Procesal por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asociado principal del Estudio Martínez & Torres-Calderón Abogados

27. Alexander Rioja Bermúdez• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Magistrado del Primer Juzgado Civil de Maynas

28. Ricardo Beaumont Callirgos• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Ex vicepresidente del Tribunal Constitucional• Profesor de Derecho Procesal Constitucional en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

29. Rafael Rodríguez Campos• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Maestrista en Ciencia Política y Gobierno en la Escuela de Gobierno y Políticas Públicas de dicha

casa de estudios.

30. David Lobatón Palacios• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Director del Instituto de Defensa Legal (IDL)• Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú

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31. Javier Adrián Coripuna• Abogado por la Universidad Nacional de San Agustín• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

32. Camilo Suárez López de Castilla• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

33. Christian Donayre Montesinos• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú

34. Carlos Mesía Ramírez• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Doctor en Derecho por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Ex Presidente del Tribunal Constitucional

35. Carlos Rivera Paz• Coordinador del Área Legal del Instituto de Defensa Legal (IDL)

36. Gabriela Oporto Patroni• Abogada por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Miembro del equipo de investigación de Gaceta Constitucional

37. Guillermo Sevilla Gálvez• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Asesor jurisdiccional del Tribunal Constitucional

38. Jaime de la Puente Parodi• Abogado por la Universidad de Lima• Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos

39. Yuliano Quispe Andrade• Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad• Abogado del Estudio Rodríguez Angobaldo

40. Elmer Gurreonero Tello• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Egresado de la Maestría de Derecho Constitucional y Derechos Humanos de la Universidad Nacional

Mayor de San Marcos

41. Eder Juárez Jurado• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Magíster en Derecho Procesal por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Magíster en Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú

42. Abraham García Chávarri• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Magíster en Derecho Constitucional por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Profesor de Derecho Constitucional en la Pontificia Universidad Católica del Perú

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AUTORES DE ESTE TOMO

43. Walter Martínez Laura• Abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú

44. María Guerra Cerrón• Abogada por la Pontificia Universidad Católica del Perú• Doctora en Derecho y Ciencia Política por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos• Ex juez civil de la Corte Superior de Justicia de Lima• Profesora en la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

45. Junior Pichón de la Cruz• Abogado por la Universidad Privada Antenor Orrego• Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica

del Perú• Máster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha

46. Erick García Cerrón• Abogado por la Universidad Nacional Mayor de San Marcos

47. Rudy Aguedo del Castillo• Abogado por la Universidad Nacional Santiago Antúnez de Mayolo• Magíster en Derecho con Mención en Política Jurisdiccional por la Pontificia Universidad Católica

del Perú• Especialista en Derecho y Política Jurisdiccional por la Universidad de Castilla - La Mancha

48. Christian Cárdenas Manrique• Abogado por la Universidad de San Martín de Porres• Magíster en Derecho Constitucional por la Universidad de Castilla - La Mancha

49. Raúl Arcos Cotrado• Abogado por la Universidad Nacional del Altiplano• Egresado de la Maestría en Derecho Procesal por la Universidad Nacional del Rosario - Argentina• Máster en argumentación Jurídica de la Universidad de Alicante - España

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ABREVIATURASCONCORDANCIAS / ANTECEDENTES

C. ....................................... Constitución Política de 1993 (30/12/1993)

C.A.D.H. ........................... Convención Americana sobre Derechos Humanos (22/11/1969)

C.C. ................................... Código Civil (D. Leg. N° 295 de 25/07/1984)

C. de P.P............................. Código de Procedimientos Penales (Ley N° 9024 de 16/01/1940)

C.P. Ct. .............................. Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237 de 31/05/2004)

C.P. .................................... Código Penal (D. Leg. N° 635 de 08/04/1991)

C.P.C. ................................ Código Procesal Civil (TUO, R.M. N° 010-93-JUS del 23/04/1993)

Conv. Viena ....................... Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados Naciones Unidas 1970

Convc. Interam.Corrup. .... Convención Interamericana contra la Corrupción

D.U.D.H. ........................... Declaración Universal de los Derechos Humanos (10/12/1948)

P.I.D.C.P. ........................... Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16/12/1966)

Rgto. Congreso ................. TUO del Reglamento del Congreso de la República (30/05/1998)

L.O.D.P.............................. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo (Ley N° 26520 del 08/08/1995)

L.O.M.P. ............................ Ley Orgánica del Ministerio Público (D. Leg. N° 052 del 18/03/1981)

L.O.P.J. .............................. Ley Orgánica del Poder Judicial (TUO, D.S. N° 017-93-JUS del 02/06/1993)

L.O.T.C. ............................ Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301 del 23/07/2004)

Dec. Leg. Nº 1068 ............. Decreto Legislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado (28/06/2008)

Ley Nº 29809 .................... Ley de Organización y Funciones del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (08/12/2011)

Ley Nº 26397 .................... Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (07/12/1994)

Ley Nº 28301 .................... Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (23/07/2004)

Ley Nº 27444 .................... Ley del Procedimiento Administrativo General (11/04/2001)

Ley Nº 28611 .................... Ley General del Ambiente (15/10/2005)

Ley Nº 27775 .................... Ley que regula el procedimiento de ejecución de sentencias emitidas por tribunales suprana-cionales (07/07/2002)

TÍTULOPRELIMINAR

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TÍTULO

PRELIMINAR

Artículo I AlcancesEl presente Código regula los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, incons-titucionalidad, acción popular y los conflictos de compe-tencia, previstos en los artículos 200 y 202 inciso 3) de la Constitución.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 200, 202.3; C.A.D.H.: art. 25.

César Landa ArroyoComoquiera que la Constitución es la norma suprema del Estado, requiere de meca-

nismos jurídicos que permitan cautelar dicha supremacía. Por ello, ha previsto una serie de instrumentos de carácter institucional y judicial para resguardar no solo su posición den-tro del ordenamiento jurídico(1), sino también la vigencia efectiva de los derechos, princi-pios y valores que reconoce y garantiza(2).

En particular, la tutela judicial de la Constitución se encuentra recogida en el Códi-go Procesal Constitucional, que entró a regir en el mes de diciembre del año 2004; en el cual, se establecen las reglas generales y de procedimiento que resultan aplicables a todas las garantías o procesos constitucionales (según la nomenclatura empleada por el Códi-go) establecidos en el artículo 200 de la Constitución Política de 1993.

(1) Según el artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente”.

(2) De acuerdo a lo establecido por el artículo 44 de la Constitución uno de los deberes primordiales del Estado es “(…) garantizar la plena vigencia de los derechos humanos (…)”.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. I

Siguiendo la tónica de otros códigos y leyes de similar carácter(3), el Código Proce-sal Constitucional inicia su articulado con un Título Preliminar en el que se recogen una serie de reglas –normas prescriptivas– y principios –normas de optimización– que bus-can regular y servir de parámetro interpretativo para la aplicación de los diferentes proce-sos constitucionales que la Constitución ha establecido.

Entre las disposiciones cuyo enunciado se aproxima más aún a norma regla(4) tene-mos a los artículos I (que regula sus alcances o ámbito de aplicación), IV (que establece la competencia de los jueces del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en el cono-cimiento y resolución de los procesos constitucionales), V (establece la obligatoriedad de utilizar el Derecho Internacional de los Derechos Humanos –instrumentos normativos y jurisprudencia– para la interpretación de los derechos reconocidos y garantizados por la Constitución), VI (establece los criterios de aplicación del control difuso, así como la vin-culación de los jueces a las decisiones e interpretaciones del Tribunal Constitucional), VII (precisa los criterios para establecer un precedente constitucional vinculante) y IX (esta-blece la aplicación supletoria de los códigos procesales afines, siempre que no contraven-gan los fines de los procesos constitucionales).

Por otro lado, entre las normas principio(5) encontramos que el Título Preliminar las contiene en el artículo II (que establece los fines esenciales de los procesos constituciona-les, así como su doble dimensión), III (que recoge una serie de principios procesales, tales como el de dirección judicial del proceso, inmediación, gratuidad en la actuación del de-mandante y socialización, así como los de flexibilidad de las formas procesales e in dubio pro actione), y; en el artículo VIII (que establece el principio iura novit curia).

Estos principios tienen como función: a) establecer lineamientos y objetivos que dan sentido de unidad al cuerpo normativo de cara a su aplicación práctica; b) operar en unos casos como cláusulas interpretativas y en otros como normas jurídicas directamente apli-cables a los casos concretos; c) operar como límites frente al poder de reforma legislati-va; y, d) integrar el sistema de fuentes del derecho ante los vacíos de la norma jurídica(6).

(3) Al respecto puede revisarse los Códigos Civil, Penal, Tributario, Procesales Civil y Penal, la Ley del Procedimiento Administrativo General, la Ley que regula el Proceso Contencioso Administrativo, la Ley Procesal del Trabajo, la Ley General de Inspección del Trabajo, la Ley General de Salud, la Ley General del Ambiente, la Ley General de Minería, entre otras normas de carácter general o sectorial.

(4) Las reglas son enunciados prescriptivos que establecen un supuesto de hecho formulado en términos abstractos, que de verificarse en la realidad, le sigue una consecuencia jurídica determinada (surge, se modifica o se extingue un derecho o un deber). Cfr. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. Derechos sociales y derechos de las minorías. M. Carbonell et ál., México, UNAM - IIJ, 2000, p. 68.

(5) Sobre los principios, el Tribunal Constitucional ha señalado que esta “noción alude a la pluralidad de postulados o proposiciones con sentido y proyección normativa o deontológica que, por tales, consti-tuyen parte de núcleo central el sistema jurídico. Insertados de manera expresa o tácita dentro de aquél, están destinados a asegurar la verificación preceptiva de los valores o postulados ético-políticos, así como las proporciones de carácter técnico-jurídico” (STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC, f. j. 42). Cfr. ALEXY, Robert. “Derechos sociales fundamentales”. Derechos sociales y derechos de las minorías…, Ob. cit., p. 68.

(6) DEL VECCHIO, Giorgio. Studi sul diritto. Volumen I, Milano: Giufrrè, 1958, pp. 205-270; Landa, César. Constitución y Fuentes del Derecho. Palestra, Lima, 2006, pp. 459-460; Mendoza, Mijail. Los principios

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TÍTULO PRELIMINAR ART. I

De modo tal que se convierten en las cláusulas de apertura, cierre y garantía del de-sarrollo normativo y jurisprudencial de los procesos constitucionales destinados a la res-guardar la jerarquía normativa de la Constitución, así como la vigencia efectiva de los de-rechos fundamentales que ella reconoce.

La disposición bajo comento marca el ámbito de la realidad que es objeto de regula-ción por parte del Código: los procesos constitucionales regulados en los artículos 200 (há-beas corpus, amparo, hábeas data, cumplimiento, inconstitucionalidad y acción popular) y 202 inciso 3 (conflicto de competencias y atribuciones) de la Constitución.

De la disposición también se desprende la idea de que el Código, como tal, viene a ser la concreción y desarrollo no solo de las disposiciones contenidas en los artículos 200 y 202 inciso 3 de la Constitución, sino de otras vinculadas con la materia procesal consti-tucional, tales como los artículos 201 (estatus constitucional del Tribunal Constitucional), 202 incisos 1 y 2 (competencias del Tribunal Constitucional sobre los procesos constitu-cionales), 203 (legitimación activa en los procesos de inconstitucionalidad), 103 in fine y 204 (efecto de las decisiones del Tribunal Constitucional en los procesos de inconsti-tucionalidad) y 205 (apertura hacia la jurisdicción supranacional), así como de otros que puedan resultar relevantes, como los artículos 1 (dignidad humana como fin supremo de la sociedad y del Estado), 2 (catálogo de derechos), 3 (cláusula de derechos no enumera-dos), 4 (deberes del Estado frente a poblaciones vulnerables), 9 (derecho a la salud), 10 (derecho a la seguridad social), 11 y 12 (derecho a la pensión), 13 a 19 (derecho a la edu-cación), 22 a 28 (derecho al trabajo), 51 (supremacía constitucional), 138 (control difuso), 139 (derecho a la tutela jurisdiccional y al debido proceso y otros derechos procesales), 142 (prohibición del amparo contra decisiones del JNE y del CNM), 181 (prohibición de revisión judicial de las decisiones del JNE), entre otras.

Entonces, dado que el Código debe entenderse como una concreción en términos pro-cesales de diversas disposiciones constitucionales debemos reflexionar acerca de la rela-ción entre Constitución y proceso; de modo tal que, comprendamos que la Constitución no solo es una norma jurídica (concepto racional normativo), sino una Constitución viva (living constitution, constitution vivant) que responde a una historia que legitima el pre-sente a través de los hechos del pasado (concepto histórico), y que como realidad viva debe tener en cuenta siempre el momento actual en que se aplica (concepto sociológico)(7).

Estos conceptos –la norma y la realidad– que son propios de una Constitución que late viva se presentan cada día en permanente tensión, por lo que, en los linderos del pro-ceso constitucional deben integrarse, y buscarse una solución armonizadora de los con-flictos en donde se busque la unidad constitucional de los diferentes intereses en conflicto.

fundamentales del Derecho Constitucional peruano. S/n, Lima, 2000; Hakansson, Carlos. “La posición constitucional de los principios en la Carta de 1993”. En: Revista de Derecho. N° 1, 2000, pp. 75-98.

(7) Sobre los conceptos normativo, histórico y sociológico de constitución puede verse: GARCÍA-PELAYO, Manuel. Derecho Constitucional Comparado. Alianza Editorial, Madrid, 2000, pp. 34-48.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. I

Quizás el caso de la reforma constitucional del año 2004 para establecer el marco constitucional que permitiera el cierre de la cédula viva (régimen de pensiones del De-creto Ley N° 20530) grafica la tensión de los conceptos de Constitución antes aludidos.

En dicho sentido, uno de los argumentos de la demanda que cuestionaba la reforma constitucional reposaba en el hecho de que, hasta antes de la reforma, ese régimen era compatible con la Constitución, y que incluso en diversas sentencias previas los derechos adquiridos en materia pensionaria habían sido convalidados por la jurisprudencia del Tri-bunal Constitucional (concepto histórico).

No obstante, el Tribunal tenía frente a sí una realidad inobjetable cuando el caso llega a su conocimiento: el régimen del Decreto Ley N° 20530 era insostenible financieramen-te en el tiempo, puesto que con el pasar de los años la carga fiscal de dicho régimen im-pediría al Estado atender otras necesidades sociales, como salud y educación, por ejem-plo (concepto sociológico).

Finalmente, dado que el Tribunal, como órgano jurisdiccional, no podía dejar de re-solver, tenía que racionalizar y pacificar el conflicto, de modo tal que pudiera establecer que, conforme a las disposiciones constitucionales vigentes, era competente para pronun-ciarse sobre la validez constitucional de una reforma sobre su propio parámetro de con-trol: la Constitución (concepto racional-normativo).

La armonización de las diferentes perspectivas sobre lo constitucional se resolvió, en el marco de un proceso de inconstitucionalidad de una ley de reforma constitucional, en el que se escucharon debidamente a los partícipes, logrando una sentencia que finalmen-te armonizó todas las opciones constitucionales en tensión(8).

De ahí que el proceso constitucional se constituya en un instrumento de integración(9) entre lo normativo, lo histórico-cultural, lo económico y lo político que caracteriza a toda sociedad. Por ello, los conceptos de constitución y proceso están íntimamente ligados(10); de modo tal que, mediante la tutela de los derechos fundamentales y la garantía de la su-premacía constitucional, el primero condiciona el desarrollo del segundo; y, este permi-te la concreción del primero en situaciones particulares, a través de los diferentes proce-sos constitucionales.

(8) Como es de público conocimiento los cuestionamientos en sede nacional a la reforma constitucional comen-tada culminaron con la STC Exp. N° 00050 (y otros acumulados)-2004-AI/TC. No obstante, como un acto del Estado peruano, esta reforma fue cuestionada ante el Sistema Interamericano de Derechos Humanos. En dicha sede, se reconoció que con la reforma no se violó ninguno de los derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos que fueron alegados en la petición. Al respecto, puede verse el Informe 38/09 de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos de fecha 27 de marzo de 2009, disponible en el siguiente enlace: <https://www.cidh.oas.org/annualrep/2009sp/Peru12670.sp.htm>.

(9) SMEND, Rudolf. Constitución y Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 228.

(10) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro-cesal. N° IV, diciembre, 2001, p. 402.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. I

Por ello, como afirma el profesor Häberle(11), debemos comprender y estudiar el Có-digo Procesal Constitucional y sus instituciones desde y a partir de lo establecido en la Constitución, en tanto el Derecho Procesal Constitucional debe enfocarse como un De-recho Constitucional concretizado. Como un instrumento al servicio de la concretización de la Constitución.

BIBLIOGRAFÍA PROPUESTA

CAVANI BRAIN, RENZO. “Derecho Procesal Constitucional en el Perú: un concepto mal planteado”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 263-265; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “¿Derecho Procesal Constitucional como Derecho Procesal o Derecho Constitucio-nal concretizado?”. En: Gaceta Constitucional. N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 184-195; SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana. “Sobre la ubicación del Derecho Procesal Constitucional: ¿una disciplina sustantiva, procesal o mixta? En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 266-273; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional concretizado”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 261-262.

(11) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concreto frente a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, pp. 29 y 30.

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Artículo II Fines de los procesos constitucionalesSon fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14.

César Landa ArroyoEn el presente artículo, la idea de fines esenciales nos lleva a sostener una orientación

teleológica de los procesos constitucionales, ya que estos se caracterizan y singularizan por los fines que persiguen realizar en la práctica.

De igual manera, esta orientación nos lleva a diferenciarlos de los demás procesos or-dinarios (civiles, penales, laborales, administrativos), habida cuenta que estos han sido di-señados fundamentalmente para la satisfacción de intereses, derechos y pretensiones indivi-duales o subjetivas de orden infraconstitucional. En tanto que los procesos constitucionales, además de buscar la tutela de los derechos constitucionales (dimensión subjetiva), también cuentan con una dimensión objetiva: la defensa de la posición jurídica de la Constitución.

La dimensión subjetiva de los procesos constitucionales se fundamenta en las cláu-sulas constitucionales que reconocen derechos fundamentales para todas las personas, así como en aquellas que regulan los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cum-plimiento. Su dimensión objetiva, en cambio, se construye a partir de lo establecido en los artículos 38 (deber de cumplir la Constitución), 51 (supremacía constitucional), 138 (control judicial difuso de las normas inconstitucionales), 103 in fine y 204 (efectos de la sentencia de inconstitucionalidad) de la Constitución, mediante los cuales se busca pro-teger, fundamentalmente, el sistema de fuentes del ordenamiento peruano, o su regulari-dad(1), en cuya cúspide se halla la propia Constitución.

De ahí que, el Tribunal Constitucional, siguiendo a Zagrebelsky(2), haya señalado que “la instauración de procesos específicos para la tutela de los derechos fundamentales ha constituido uno de los objetivos más importantes que la justicia constitucional ha conse-guido. Ello se explica porque en los procesos constitucionales se busca no solo la protec-ción de los derechos fundamentales, sino también la constitucionalidad del derecho obje-tivo. De ahí que se haya señalado que dichos procesos deben ser capaces de comprender

(1) KELSEN, Hans. “La garantía jurisdiccional de la Constitución (La justicia constitucional)”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 10, México, julio-diciembre, 2008, pp. 3-46.

(2) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro-cesal. N° IV, diciembre, 2001, p. 415.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. II

no solo la tutela subjetiva de los derechos constitucionales, sino también la tutela objetiva de la Constitución” (sentencia recaída en el Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 5).

Esta doble dimensión de los procesos constitucionales supone su diferenciación de los otros mecanismos procesales reconocidos por el ordenamiento jurídico. Estas diferen-cias inciden en cuatro aspectos centrales: los fines que persiguen, el rol otorgado al juez como director del proceso, los principios que los informan y su naturaleza como procesos de tutela urgente de los derechos fundamentales.

En principio, habría que tener en cuenta que los procesos ordinarios no tienen por ob-jeto hacer valer el principio de supremacía constitucional ni siempre persiguen la protec-ción de los derechos fundamentales, ello corresponde a los procesos constitucionales, esa es su finalidad esencial.

En los procesos constitucionales, el rol del juez como director del proceso supone una mayor dirección de la actuación de las partes, a fin de conseguir, dentro de un plazo razo-nable, la tutela efectiva de los derechos fundamentales lesionados o amenazados.

De otro lado, si bien es cierto que los principios recogidos en el artículo III del Títu-lo Preliminar del Código, nominalmente, son compartidos con los procesos ordinarios, es indudable que la exigencia del cumplimiento de principios como los de publicidad, gratui-dad, economía procesal, socialización del proceso, impulso oficioso, elasticidad y de favor processum o pro actione, leídos y aplicados a partir de lo establecido en la Constitución, no son solo fundamentales sino también ineludibles para el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales.

Finalmente, los procesos constitucionales por su naturaleza subjetiva-objetiva no solo protegen los derechos fundamentales entendidos como atributos reconocidos a favor de los individuos, sino también, en cuanto se trata de respetar los valores materiales del or-denamiento jurídico, referidos en este caso a los fines y objetivos constitucionales de tu-tela de urgencia(3).

Esta doble dimensión se advierte cuando en el marco de un proceso de protección de derechos fundamentales, como el hábeas corpus, el amparo(4), hábeas data(5) o cumplimiento, el juez como titular de la faz objetiva del proceso le corresponde tutelar no solo un especí-fico derecho en una situación concreta, sino también interpretar la norma (de rango legal,

(3) Al respecto, SSTC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 6; y, Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 10.(4) STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC a través de la que se inaplicó el artículo 34 del Texto Único Ordenado

del Decreto Legislativo N° 728 que establecía la indemnización como única reparación frente a despido arbitrario.

(5) STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, mediante el cual se inaplicó el artículo 43 de la Ley N° 26397, Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura (CNM), que prohibía expedir certificaciones o infor-maciones de cualquier género a particulares o autoridades respecto a los datos contenidos en los registros del CNM, ya que el mismo resultaba contrario al derecho de acceso a la información pública.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. II

reglamentario o privada) conforme a la Constitución, o, inaplicarla por su inconstitucio-nalidad, mediante el control difuso; o, declarar un “estado de cosas inconstitucionales”(6).

Asimismo, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad, abstracto por excelencia, se presta atención a los efectos que la decisión podría tener en otros casos (pro-cesos y procedimientos) en trámite o en situaciones concretas que atañen a un universo determinado o determinable de personas.

Al respecto, puede comentarse el caso de la STC Exp. N° 00017-2008-PI/TC, me-diante la cual se declaró inconstitucional una ley que prohibía la creación de filiales uni-versitarias, pero además se declaró como un “estado de cosas inconstitucionales” la situa-ción de la calidad académica del sistema universitario peruano.

Esta declaración respondía más a la finalidad de brindar protección a un derecho vul-nerado, que en el caso era el acceso a una educación universitaria de calidad (dimensión subjetiva), que al control sobre la validez abstracta de una norma legal que prohibía la creación de nuevas filiales universitarias (dimensión objetiva), propósito de un proceso de inconstitucionalidad.

De manera complementaria podemos afirmar que la disposición objeto de comenta-rio nos lleva a reflexionar en torno a la clasificación de los procesos constitucionales, al menos aquella que se ha difundido de manera notoria en nuestro medio: procesos consti-tucionales de la libertad y procesos constitucionales orgánicos.

Al respecto, consideramos que dicha tipología puede seguir teniendo alguna utilidad pedagógica, pero en la práctica no resulta del todo certera al no responder a la realidad de la justicia constitucional; dado que no atiende a la naturaleza misma de los procesos, sino a los fines de sus protección(7); desconociendo que los procesos constitucionales uno son típicos y otros atípicos(8).

Si bien existen procesos que tienen por finalidad esencial garantizar los derechos cons-titucionales y otros el principio de supremacía constitucional, o lo que es lo mismo, la con-dición de norma suprema que tiene la Constitución; tal división no debe considerarse en

(6) STC Exp. N° 05567-2007-PA/TC en la que el Tribunal Constitucional declaró como estado de cosas in-constitucionales, es decir contrarios al derecho a la pensión y la tutela jurisdiccional (en su dimensión de derecho a la ejecución de las sentencias constitucionales) y con efectos que van más allá del caso concreto resuelto, la estrategia procesal implementada por los estudios de abogados que contrataba la Oficina de Normalización Previsional (ONP) de interponer procesos de amparo contra resoluciones judiciales (recaí-das en otros procesos de amparo o en procesos contencioso administrativo) en las que se reconocía, con autoridad de cosa juzgada, la lesión al derecho a la pensión de los demandantes y se ordenaba a la ONP a proceder al reconocimiento del derecho, pago de pensiones e intereses legales devengadas. Estos amparo contra resoluciones judiciales se interponían con la única finalidad de dilatar la ejecución de las sentencias así como de evitar el goce efectivo del derecho a la pensión de quienes habían salido vencedores en los procesos contra la ONP.

(7) FROMONT, Michel. La justicie constitutionnelle dans le monde. Dalloz, Paris, 1996, pp. 41-44.(8) FERNÁNDEZ, José Julio. La justicia constitucional europea ante el siglo XXI. Tecnos, Madrid, pp. 64-92.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. II

términos absolutos, en el sentido de que unos procesos exclusiva y excluyentemente pro-tegen derechos y otros cautelan de manera exclusiva y excluyente su supremacía jurídica. La finalidad de los procesos constitucionales es única, las ya señaladas en el artículo comentado, y la prevalencia de uno u otro fin en un determinado proceso constitucional, es relativa y flexible, dado que por ejemplo, el amparo si bien protege primordialmen-te derechos, no es menos cierto que tutelando derechos se protege también la supremacía constitucional, ello porque los derechos son parte de la Constitución, y por ende, también gozan de su carácter normativo.

De igual manera, cuando en el marco de un proceso de inconstitucionalidad se cues-tiona la validez de una norma, una ley (como la de reforma constitucional del año 2004 o la que prohibía nuevas filiales universitarias), porque afecta derechos constitucionales (como el de pensión o la educación), en abstracto, lo que se hace es optimizar el conteni-do de los derechos invocados en la demanda (dimensión subjetiva) en el marco de un pro-ceso objetivo por definición.

Por tanto, todos los procesos constitucionales, en mayor o menor medida, tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales y garantizar la supremacía jurídica de la Constitución, según dispone el artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.


CASTILLA ANCCASI, José. “Supremacía e interpretación: para comprender la justicia constitucio-nal”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 189-202.

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Artículo III Principios procesalesLos procesos constitucionales se desarrollan con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, gratuidad en la actuación del demandante, economía, inmediación y sociali-zación procesales.El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los procesos, salvo en los casos expresamente señala-dos en el presente Código.Asimismo, el juez y el Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales.Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse con-cluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación.La gratuidad prevista en este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que disponga la condena en costas y costos conforme a lo previsto por el presente Código.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 139.16; C.P.C.: arts. II, V, VI, VII, IX; C.P.Ct.: arts. 16, 53, 56, 97; L.O.P.J.: art. 24; P.I.D.C.P.: art. 14.3d.

Gerardo Eto Cruz

I. IntroducciónLos procesos constitucionales de la libertad, como son el hábeas corpus, el amparo, el

hábeas data y el cumplimiento, se rigen por una serie de principios procesales que, en el caso peruano, se recogen en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Cons-titucional. Ciertamente, es usual que todo Código regule este tipo de normas a manera de pauta hermenéutica para la interpretación de los demás artículos que forman un cuerpo intrasistemáticamente normativo, pero en el caso de los procesos constitucionales de tute-la de derechos, como se verá, tales principios se caracterizan y diferencian de los demás, porque imprimen un carácter publicístico a todas sus normas, y otorgan un marcado pro-tagonismo al juez constitucional en la conducción del proceso y, por ende, en la protec-ción eficaz de los derechos fundamentales. A ello se agrega que, mientras los demás códi-gos se ven interpretados por normas-reglas, aplicándose para ellos la subsunción; en los procesos constitucionales se involucra la regulación de interpretación de normas-princi-pios; siendo su modus operandi la ponderación; por lo que los principios procesales que rodean a los procesos, siendo estos de naturaleza procesal, van a tener un rol con marca-da diferencia, conforme se verá en lo que sigue.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. III

Por lo pronto se debe recordar que el legislador ha delineado en el Título Preliminar del citado Código un enunciado concreto de principios que rigen al proceso de amparo y, por extensión, a los demás procesos que vertebran tanto la jurisdicción constitucional de la libertad como la jurisdicción constitucional orgánica.

Si bien los títulos preliminares forman parte ya de la técnica legislativa(1) de algunos códigos que ha tenido el Perú, como lo fueron el antiguo Código Civil de 1936, o actua-les códigos como el Código Civil de 1984, el Código Procesal Civil de 1993, el Código Penal de 1991, el Código Procesal Penal del 2004, entre otros; bien sabemos que el Título Preliminar constituye una porción normativa que ostenta un lugar privilegiado dentro de todo el territorio normativo de un código(2). Y es que los principios que allí se recogen se nos presentan como un pórtico hermenéutico que ordena y sistematiza a toda la legisla-ción que allí se codifica. En los títulos preliminares se presentan de forma maciza una se-rie de normas, que no son simples declaraciones o entelequias estéticas; sino, antes bien, un verdadero conjunto de principios generales que juegan un rol para una interpretación intrasistemática (dentro del propio código) y el rol extrasistemático (fuera del código). Lo propio se puede afirmar del contenido del Título Preliminar, en este caso del Código Procesal Constitucional, pues este no solo está referido al propio código que cartabona o precede; sino que, rediseña notablemente los distintos principios procesales que la magis-tratura ordinaria y la del Tribunal Constitucional, aplican siempre, en la armonización de las antinomias(3) que, en sus respectivas jurisdicciones, se les presentan.

Sin embargo, como ha sostenido el Tribunal Constitucional en reiteradas ocasiones, la aplicación de los principios procesales recogidos en el artículo III del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional si bien también es predicable en los procesos or-dinarios; en los procesos constitucionales la exigencia de su pleno cumplimiento es fun-damental e ineludible, pues el cumplimiento de los fines de los procesos constitucionales solo puede ser logrado, en la mayoría de los casos, con el recurso a la aplicación de estos principios(4). La entidad sustancial de los procesos constitucionales, en tanto instrumen-tos protectores de la supremacía normativa de la Constitución y de la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, dota a los principios procesales de una gran fuerza normati-va que, en este punto, establece una marcada diferencia con los procesos ordinarios donde la trascendencia de su aplicación puede ser de menor grado.

(1) RUBIO CORREA, Marcial. Para leer el Código Civil. Título Preliminar. Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1986, p. 19 y ss.

(2) Anota Ignacio de Otto que la regulación del Título Preliminar en el Código Civil “ha sido calificado en ocasiones en derecho constitucional material” y anota luego “el que la disciplina de las fuentes se haya contenido tradicionalmente en el Código Civil, podrá conferir a las siguientes normas un especial presti-gio en la doctrina, pero no incrementa en absoluto su valor por encima del que tienen las demás normas legales, siempre subordinadas a la Constitución” (Cfr. Derecho Constitucional. Sistema de Fuentes. Ariel, Barcelona, 1999, p. 85 y ss).

(3) CELOTTO, Alfonso. Teoría General del Ordenamiento Jurídico y la Solución de las Antinomias. FUNDAP, México, 2003.

(4) STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 6.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. III

Otro aspecto importante que debemos destacar es el lugar ciertamente privilegiado que los principios procesales poseen dentro del sistema de fuentes de la jurisdicción cons-titucional(5), pues el que estos se regulen dentro del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, conjuntamente con los alcances mismos, los fines de los procesos, la ma-gistratura competente, la interpretación tanto de los Derechos Humanos como la Consti-tución; hace que estos se conviertan en verdaderas pautas hermenéuticas del universo del ordenamiento constitucional peruano en su conjunto. A este respecto, y cotizando la na-turaleza jurídica del Título Preliminar, el Tribunal Constitucional ha señalado que, “en el aseguramiento del ejercicio de las funciones de supremo intérprete de la Constitución, este Colegiado otorga valor normativo a los principios procesales establecidos en el ar-tículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(6).

En suma, el artículo III del Título Preliminar recoge y enuncia, aunque en términos extremadamente lacónicos, los principios procesales que rodean el desarrollo de los diver-sos procesos constitucionales, entre ellos al proceso de amparo. En lo que sigue se harán diversas reflexiones teóricas y al final del tratamiento de cada principio se incorpora un acápite sobre la tendencia o evolución de la doctrina jurisprudencial que el Tribunal Cons-titucional ha venido delineando respecto a estos principios procesales. Veamos, a conti-nuación, cada uno de estos principios.

II. Los principios procesales que rigen a los procesos constitucionales de la libertad

1. Principio de Dirección Judicial del ProcesoSi bien es cierto que la norma recoge este principio como el primero que va a regir al

amparo –y a los demás procesos constitucionales–, no menos cierto es que este reconoce como antecedente, en la legislación procesal ordinaria, al artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Civil, que prescribe: “la dirección del proceso está a cargo del juez”. Se trata, por tanto, de un principio que se configura no como una potestad, sino como un deber, no por cierto de carácter funcional sino de naturaleza procesal. Veamos una apro-ximación de este particular principio.

1.1. Los deberes del juez en el Código Procesal ConstitucionalUn análisis sistemático de las complejas formas y variantes de “deberes” que el juez

ostenta en forma ineludible en el proceso de amparo, está ubicado a lo largo de casi todo el Código. Aquí, simplemente enunciamos un muestreo de cómo el principio de direc-ción judicial expresado, en este caso, a nivel de “deberes” que el operador intérprete de la

(5) Sobre el tema de las fuentes Vid. a DE OTTO, Ignacio. Ob. cit., pp. 82-87; y a PEGORARO, Lucio y RINELLA, Angelo. Las Fuentes en el Derecho Comparado. Antecede Prólogo de Domingo García Belaunde y Estudio Preliminar de José F. Palomino Manchego, Grijley, Lima, 2003, p. 119 y ss.

(6) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.

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norma constitucional tiene, bien sea del juez ordinario, como del Tribunal Constitucional, opera en el seno del proceso de amparo:

a) Deber de impulsar de oficio los procesos (artículo III del Título Preliminar).

b) Deber de adecuar la exigencia de las formalidades a los fines del proceso (artícu-lo II del Título Preliminar).

c) Deber de interpretar el contenido y alcances de los derechos constitucionales en conformidad con los Tratados Internacionales en materia de Derechos Humanos (artículo VI del Título Preliminar).

d) Deber de preferir la norma constitucional antes que la legal (artículo VI del Títu-lo Preliminar).

e) Deber de interpretar y aplicar las leyes según los preceptos y principios cons-titucionales conforme a la interpretación del Tribunal Constitucional (artículo VI del Título Preliminar).

f) Deber de aplicar el derecho que corresponde al proceso (artículo VIII del Título Preliminar).

g) Deber del juez de declarar fundada la demanda aunque haya ocurrido la sustrac-ción de la materia (artículos 1, 5 inciso 5, 8,).

h) Deber del juez de remitir la notitia criminis al fiscal en los procesos constitucio-nales fundados donde se haya cometido delito (artículo 8).

i) Deber de los jueces superiores de integrar las sentencias que omitan algo (artícu-lo 11).

j) Deber de los jueces de tramitar con carácter preferencial los procesos constitu-cionales (artículo 13).

k) Deber del juez de exigir apariencia de buen derecho –bonus fumus iuris– y peli-gro en la demora –periculum in mora– para la expedición estimativa de una me-dida cautelar (artículo 14).

l) Deber del juez de expedir sentencia cumpliendo los requisitos que la misma debe contener (artículo 17).

Y así de la simple lectura del Código se puede apreciar diversas situaciones en las que al juez se le impone deberes u obligaciones que debe asumir, dentro de los marcos del principio de dirección judicial del proceso.

1.2. La superación del principio dispositivo y la instauración del principio inquisitivoDentro de los principios fundamentales que rigen el procedimiento se encuentran dos

principios en sí excluyentes y contrapuestos; por un lado el llamado principio dispositi-vo y por otro el inquisitivo.

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El legislador, siguiendo la tendencia moderna, ha impetrado dentro del principio de la dirección judicial, un principio que convierte hoy en día al juez, en una autoridad y no en un simple convidado de piedra: el principio inquisitivo que, contrariamente al principio dispositivo, donde el juez asumía una actitud o rol pasivo, le da al judice un rol preponde-rante en el proceso. Respecto al principio dispositivo, Devis Echeandía ha explicado que este posee dos significados básicos: a) Por un lado, significa que corresponde a las partes iniciar el proceso con la postulación de demanda; y b) que corresponde igualmente a las partes solicitar las pruebas sin que el juez pueda ordenarlas de oficio(7).

En tal situación, se desprende que en virtud del principio dispositivo les correspon-de a las partes en conflicto la dinámica general del proceso y el juez apenas asume un rol pasivo de la misma. En cambio, en el principio inquisitivo, se le faculta al juez la fun-ción de investigar la verdad por todos los medios legales a su alcance, sin que la inactivi-dad de las partes lo obligue ni lo limite a decidir únicamente los medios que ellas lleven o le pidan; y por otro aspecto le faculta para continuar de oficio el proceso y para dirigir-lo con iniciativas personales(8).

Se podrá apreciar aquí que el primer principio contenido en el artículo III del Títu-lo Preliminar, la dirección judicial del proceso, es un principio emblemático del princi-pio inquisitivo.

1.3. El rol determinante del juez en el Principio de Dirección JudicialBajo este principio, como ya se podrá apreciar, el juez asume un rol determinante en

el proceso constitucional de amparo, y no se limita a observar la actividad procesal de las partes, sino que va a ser quien la encamine hacia el resultado del proceso e, inclusive, promueva (a través de los mandatos judiciales correspondientes) los actos procesales ne-cesarios a fin de impulsar el proceso, esclarecer los hechos, formarse convicción de los mismos y resolver en consecuencia, dándole así solución al conflicto de intereses de na-turaleza constitucional que fuera puesto en su conocimiento(9).

No se puede concebir, por ejemplo, que si determinadas personas legitimadas procesal-mente para interponer un proceso de inconstitucionalidad, una vez que postulan la preten-sión a fin de que se declare inconstitucional una Ley determinada; luego, cuando la parte demandada sale a juicio, los actores de la demanda de inconstitucionalidad se “desistan”; aquí el juez no debe estar sujeto al capricho y arbitrariedad de las partes; sino que, por el contrario, debe aplicar lo que establece el cuarto párrafo del artículo III del Título Preli-minar del Código: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable

(7) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Editorial Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 28.

(8) Ibídem, p. 29.(9) HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Comentarios. Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima,

2003, pp. 28-29.

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respecto de si el proceso debe declarase concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

La prueba de oficio, por ejemplo, puede resultar del impulso y la dinámica que el juez le imprima; lo que, por lo general, no ocurre en los procesos ordinarios. Así, este tipo de prueba está recogido en el artículo 9 del C.P.Const., que ha delegado en el juez la po-testad de disponer de oficio la realización de alguna actuación probatoria que considere indispensable para la resolución de la controversia constitucional, aun cuando como el mis-mo código dispone, en este proceso constitucional no existe etapa probatoria.

En consecuencia, por este principio de dirección judicial, el juez es pues el conduc-tor del proceso y, por ende, no solo tiene el deber de hacer cumplir las normas que lo re-gulan, sino también la obligación procesal de impulsar su desarrollo, siendo responsable de cualquier demora por su dilación(10).

Vistas así las cosas, y de acuerdo a la configuración de la naturaleza jurídica de los pro-cesos constitucionales, dichos procesos no constituyen instrumentos pertenecientes solo y exclusivamente a las partes; sino que, en rigor, dichos procesos son un instrumento públi-co y la norma procesal deposita en el juez la gran responsabilidad de llevar a buen puerto todo proceso constitucional y no estar simplemente supeditado, como el antiguo ritualismo procesal del principio dispositivo, a lo que las partes en conflicto actúen dentro del proceso.

1.4. El principio de dirección judicial a partir de la doctrina jurisprudencial del TCEl Tribunal Constitucional ha venido desde los inicios de vigencia del Código Proce-

sal Constitucional señalando que este principio constituye ciertamente una “facultad que permite al juez verificar la efectiva y pronta satisfacción del derecho alegado”(11).

Más específicamente el TC ha precisado que el mencionado principio “delega en la fi-gura del juez constitucional el poder-deber de controlar razonablemente la actividad de las partes promoviendo la consecución de los fines del proceso de manera eficaz y pronta”(12). En tal sentido, ha enfatizado el TC, “corresponde al juez constitucional detectar y desvir-tuar aquella conducta procesal que, intencionalmente o no, pretenda convertir al proce-so en un ritualismo de formas, antes que en un eficiente cauce para la protección de los derechos fundamentales y el respeto de la supremacía normativa de la Constitución”(13).

En otros aspectos, el TC ha vinculado este principio con diversos contenidos inno-vadores que fecundan la dirección judicial, tal como el principio de congruencia ju-dicial. En efecto, partiendo de que el derecho de acceso a la justicia importa no solo la

(10) CARRIÓN LUGO, Jorge. Tratado de Derecho Procesal Civil. Teoría General del Proceso. Vol. I, Grijley, Lima, 2000, pp. 48-49.

(11) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23.(12) Ídem.(13) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.

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posibilidad de acceder a un órgano jurisdiccional, sino también que este resuelva acorde con las pretensiones ante él formuladas (principio de congruencia), el TC ha sentado la postura de que el principio de la dirección judicial permite y obliga al juez constitucional a que, en caso la pretensión esté planteada de manera incorrecta, o la norma de derecho aplicable haya sido invocada erróneamente, reconozca el trasfondo o núcleo de lo solici-tado y se pronuncie respecto de él(14). En consecuencia, tanto en la primera hipótesis (su-plencia de queja), como en el iura novit curia, como veremos luego, se manifiesta la di-rección judicial del proceso.

En efecto, el TC ha vinculado el principio en cuestión con el principio iura novit cu-ria, precisando que si un justiciable interpone un proceso de hábeas corpus esgrimiendo vulneración del derecho de defensa y debido proceso, le corresponde al TC en aplicación de estos dos principios adecuar la demanda y reencausar la causa hacia la vía procesal del amparo, por ser la vía adecuada para la dilucidación de una controversia constitucional basada en los referidos derechos(15).

Por otro lado, el TC ha redimensionado este principio en el marco de los procesos constitucionales, habida cuenta que dicho principio se ubica también en los procesos or-dinarios, por lo que cabe preguntarse si su contenido sería sustancialmente el mismo en todo tipo de proceso. En el caso de los procesos constitucionales como el amparo, el TC ha afirmado que este principio tiene una dimensión distinta al que se le asigna en el mar-co de los procesos ordinarios. En efecto, a diferencia de los procesos ordinarios en que este principio está orientado esencialmente a la pacificación de intereses de contenido y alcance subjetivo, en los procesos constitucionales este principio concreta la aspiración de vigencia de los valores, principios y derechos que la Constitución encarna. Es decir, el principio de dirección judicial en los procesos constitucionales obliga al juez a aban-donar el papel de “órgano neutro” de decisión que debe guardar en el conflicto entre dos particulares, asumiendo, en cambio, la labor de principal promotor del logro de los fines de los procesos constitucionales, por lo que su actuación en la resolución de una contro-versia de carácter constitucional se vuelve indispensable(16).

2. Principio de gratuidad en la actuación del demandanteA diferencia de lo que prescribe el artículo VIII del Título Preliminar del Código Pro-

cesal Civil que establece el principio de gratuidad en el acceso a la justicia, “El acceso al

(14) STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC, f. j. 30.(15) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, ff. jj. 2-9.(16) STC Exp. N° 0005-2005-CC/TC, ff. jj. 4-7. En esta perspectiva, el principio de dirección judicial del proceso

puede vincularse con el principio sustantivo de “promoción de los derechos fundamentales”, que, como anota Sagüés, es un principio esencial en la interpretación de los derechos fundamentales. Vid. SAGÜÉS, Néstor Pedro: “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”. En: Derechos Humanos y Constitución en Iberoamérica (Libro Homenaje a Germán J. Bidart Campos), José F. Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (Coordinadores), Grijley, Lima, 2002, pp. 33-52, especialmente p. 38; vid. igualmente CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 44.

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servicio de la justicia es gratuito, sin perjuicio del pago de costos, costas y multas estable-cidas en este Código y disposiciones administrativas del Poder Judicial” (Texto según el artículo 2 de la Ley N° 26846 del 27/07/97), el Código Procesal Constitucional dispensa este principio a una de las partes: el demandante.

2.1.LosperfilesdelaConstituciónde1993La Constitución de 1993 establece en el artículo 139, inciso 16: “Son principios y de-

rechos de la función jurisdiccional (...) 16.- El principio de la gratuidad de la administra-ción de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos económicos y para todos, en los casos que la Ley señale”.

La fórmula constitucional habilita al legislador a que, además de las personas que no cuentan con recursos económicos para costear un proceso judicial, y dentro de determi-nadas políticas discrecionales, pueda conferir a las personas presuntamente más débiles un estatus preferencial en el acceso a la justicia; por lo que la norma constitucional igual-mente permite, más allá de lo crematístico, la gratuidad, “en los casos que la ley señala”. Y, precisamente, el Código ha establecido en la norma la “gratuidad en la actuación del demandante”.

El TC, por su parte, ha desarrollado este principio de gratuidad en la impartición de justicia, desglosándolo en dos contenidos esenciales como son: la gratuidad para las per-sonas de escasos recursos y la gratuidad para todos en los casos que señala la ley. Aunque el TC no ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre el principio de gratuidad en los pro-cesos constitucionales, la gratuidad señalada en el Código Procesal Constitucional se ubica indudablemente en el segundo de los supuestos antes señalados, es decir como una gratui-dad de alcances generales predeterminada legislativamente; ello, sin duda en atención a la trascendente entidad de los bienes jurídicos protegidos por los procesos constitucionales, y en tanto, los derechos fundamentales no solo interesan al interés subjetivo de quien bus-ca su defensa, sino también al orden público constitucional. Veamos cómo ha interpreta-do el TC el contenido esencial del derecho a la gratuidad en la administración de justicia:

“5. El inciso 16 del artículo 139 de la Constitución establece que uno de los principios que informa el ejercicio de la función jurisdiccional es: ‘El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala’.

Dicho precepto constitucional, en lo que al caso importa resaltar, contiene dos dispo-siciones diferentes: Por un lado, garantiza ‘El principio de la gratuidad de la admi-nistración de justicia... para las personas de escasos recursos’; y, por otro, consagra ‘(...) la gratuidad de la administración de justicia (...) para todos, en los casos que la ley señala’.

6. La primera disposición comporta una concretización del principio de igualdad en el ámbito de la administración de justicia. Según este, no se garantiza a todos los

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justiciables la gratuidad en la administración de justicia, sino solo a aquellos que ten-gan escasos recursos [económicos].

Como en diversas oportunidades ha advertido este Tribunal, el principio de igualdad, que subyace en los términos de la gratuidad en la administración de justicia aquí ana-lizada, no obliga a tratar igual a todos siempre y en todos los casos, sino a tratar igual a los iguales y desigual a los desiguales. Dicho principio contiene, –también se ha sos-tenido–, un mandato constitucional que exige la remoción de los obstáculos que im-pidan el ejercicio pleno de los derechos fundamentales.

En el ámbito judicial ese mandato se traduce en asegurar, a las personas de escasos recursos, el acceso, el planteamiento y la obtención de un fallo judicial que resuelva sus diferencias dentro de un proceso judicial gratuito.

La gratuidad en la administración de justicia, en los términos constitucionalmente es-tablecidos, ha sido desarrollada por el artículo 24 de la Ley Orgánica del Poder Ju-dicial, modificado por la Ley N° 26846, según el cual, se encuentran exonerados del pago de las tasas judiciales, entre otros, los litigantes a los cuales se les ha concedido auxilio judicial, institución que, por otro lado, está regulada por el artículo 173 y si-guientes del Código Procesal Civil”(17).

El TC, en otra oportunidad, delineó los alcances de la gratuidad en la impartición de justicia, tanto a nivel de los procesos ordinarios como en los constitucionales. Y así, in extenso sostuvo que incluso se puede ejercer un control difuso contra normas legales o infralegales que afectan el contenido esencial de este principio:

“Precisadas las cuestiones precedentes, este Colegiado enfatiza lo siguiente: a) en aquellos supuestos en los que por propio derecho se solicita la expedición de copias certificadas de un expediente tramitado en la vía penal, resulta inconstitucional la exi-gencia de tasas judiciales o cargas impositivas de algún tipo. Tal criterio, por lo de-más, se desprende del derecho a la gratuidad de la administración de justicia en cuan-to componente fundamental del debido proceso, derecho que, como lo reconoce la propia Constitución Política del Perú, no solo opera para las personas de escasos re-cursos económicos, sino para aquellos supuestos que la ley señala, significando ello que si el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decreto Supremo N° 017-93-JUS, precisa en el inciso d) de su artículo 24 que, entre las exoneraciones en el pago de las tasas judiciales, se encuentran los procesos pena-les, con la única excepción de las querellas, no puede habilitarse ninguna disposición administrativa ni legal que permita distinguir donde la norma referida no distingue; b) cualquier disposición normativa que lesiona un derecho fundamental, sea de natu-raleza legal, o infralegal, puede ser susceptible de inaplicación por vía del control di-fuso, no solo en los procesos ordinarios sino en aquellos de carácter constitucional,

(17) STC Exp. N° 01607-2002-AA/TC, ff. jj. 5-6.

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conforme lo establece el artículo 3 de la Ley N° 23506, en concordancia con el artícu-lo 138, segundo párrafo de la Constitución Política del Perú; c) la solicitud de expedi-ción de copias certificadas de un proceso, en tanto se refiere a un trámite jurisdiccio-nal carente de naturaleza contenciosa, no tiene por qué involucrar ni hacer partícipe al Procurador Público que participó en dicho proceso, pues no se trata de modificar o alterar de modo alguno lo resuelto en él. La autoridad jurisdiccional, sea ordinaria o privativa, no puede, por tanto, articular trámites irrazonables o carentes de toda justi-ficación, tanto más cuando no existe norma imperativa orientada en tal sentido; d) el hecho de que una disposición normativa haya emanado de una autoridad jurisdiccio-nal superior, no justifica que la autoridad jurisdiccional inferior se limite a compor-tarse como un ente meramente aplicador o carente de todo raciocinio respecto de la validez o justificación que, desde el punto de vista constitucional, pueda o no acompa-ñarle a dicha disposición. Para efectos del control constitucional, no existe por lo tan-to ni pueden invocarse en modo alguno jerarquías funcionales de ningún tipo, pues la única y excluyente vinculación solo opera respecto de la norma fundamental, y de la obligatoriedad de que todos los sujetos públicos o privados deban acatarla en su con-tenido posibilitando en todo momento la plena realización de sus valores y derechos esenciales”(18).

Igualmente, en otro fallo relevante, el Tribunal ha sostenido:

“[E] n el presente caso, la resolución expedida por la Sala Laboral emplazada, ha des-naturalizado los alcances del derecho a la gratuidad de la administración de Justicia, específicamente para los casos previstos por la ley, y tomando en consideración que, como lo ha sostenido este mismo Colegiado en el Expediente N° 02206-2002-AA (Caso Manuel Fredy Gómez Salinas), dicho derecho forma parte del contenido esen-cial del debido proceso, la presente demanda, deberá estimarse en forma favorable, otorgando al efecto la tutela constitucional correspondiente, lo que supone que el re-currente tiene expedito su derecho para promover su recurso de casación en las con-diciones de gratuidad establecidas en el artículo 55 de la Ley N° 26636”(19).

2.2. El carácter tuitivo de la normaSubyace en este principio un carácter tuitivo del justiciable que es el que presumible-

mente sufre un agravio constitucional. Consagrar la gratuidad en la actuación del deman-dante significa, en el fondo afirmar el derecho a la Tutela Judicial Efectiva; y recorde-mos que ella, entre otros aspectos importa “no solo que todas las personas tienen derecho al acceso a los Tribunales para el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos, sino tam-bién que dichas personas tienen derecho a la obtención de una tutela efectiva de aquellos Tribunales sin que pueda producirse indefensión”(20).

(18) STC Exp. N° 02206-2002-AA/TC, f. j. 4.(19) STC Exp. N° 01606-2004-AA/TC, f. j. 4.(20) FERNÁNDEZ SEGADO, Francisco. El Sistema Constitucional Español. Dykinson, Madrid, 1992,

p. 226.

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2.3. ¿Por qué el legislador no ha extendido la gratuidad a todas las partes?Si bien se ha podido apreciar, en la propia Constitución, entre los principios y dere-

chos de la función jurisdiccional, está el principio de la gratuidad de la administración de justicia, cabría preguntarse legítimamente si la posición del Código Procesal Constitucio-nal al solo otorgar el beneficio de gratuidad al actor-justiciable, no se encontraría en fran-ca oposición a la lex legum. En rigor, estimamos que no, pues el propio texto de la Cons-titución, como ya se ha advertido, habilita una amplia potestad discrecional al legislador de beneficiar gratuitamente en los casos que estime conveniente.

El Código no ha extendido el beneficio de la gratuidad a los sujetos emplazados en la relación procesal; esto es, a los presuntos agresores, por lo que su participación supone el pago de tasas judiciales y demás gastos judiciales realizados en el proceso. En el fondo, nos encontramos pues ante una discriminación positiva, pues entre quien es actor en un proceso constitucional y, en particular, de los procesos que vertebran lo que Mauro Cappe- lletti denominó la “jurisdicción constitucional de la libertad”, y quien es emplazado en este mismo proceso, la diferencia que se presenta en un sentido valorativo es grande, pues se trata, en el primer caso, de personas que están siendo afectados en complejos y hetero-doxos derechos de estirpe constitucional, mientras que en el caso de la contraparte, por lo general, se trata de autoridades y funcionarios estatales o entes corporativos de gran po-der económico que no poseen dificultades grandes para ejercer su derecho a la defensa o contradictorio. En esta perspectiva es que se manifiesta esta suerte de discriminación po-sitiva, la cual procura, en términos razonables, igualar a los desiguales(21).

2.4. La excepción al principio de la gratuidad: La condena de los costos y costasEl último párrafo del artículo III del Título Preliminar establece que: “La gratuidad

prevista de este artículo no obsta el cumplimiento de la resolución judicial firme que dis-ponga la condena de costos y costas conforme a lo previsto por el presente Código”.

Nadie pone en duda que toda actividad procesal es de por sí onerosa, aun tratándose de procesos de naturaleza constitucional, pues genera diversos egresos de todo tipo: gas-tos para las partes, para quienes supone desembolsos económicos, pues han de sufragar

(21) En igual sentido, expresa Espinoza Cevallos que “en materia de Derecho Procesal Civil, por su carácter privatista, los desembolsos por pago de aranceles judiciales se constituyen en regla, exceptuándose en el caso de la solicitud y concesión del auxilio judicial, previsto a partir del artículo 179 del Código Procesal Civil vigente. Figura anteriormente establecida en el Código de Procedimientos Civiles como el beneficio de la pobreza, aplicable a los casos en los que la persona por cubrir los gastos pueda poner en peligro su existencia o se encuentra en una situación de indigencia por sus escasos ingresos, resultándole imposible acceder al sistema. Sin embargo debemos resaltar que en materia procesal constitucional la igual que en materia laboral se ha previsto la gratuidad por parte del demandante, debido a la naturaleza social de los derechos protegidos”. (Cfr. “Los principios procesales específicos del Código Procesal Constitucional (artículo III del Título Preliminar)”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. Tomo I. José F. Palomino Manchego (Coordinador). 2ª edición, Universidad Inca Garcilaso de la Vega, Grijley, Lima, 2007, pp. 375-398, específicamente p. 380.

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su propia actividad y la de las personas que, eventualmente, postulan en su nombre. To-dos estos gastos, en términos generales, suponen uno de los principales problemas con que se enfrenta hoy el proceso constitucional que, aunque el propio código declare expre-samente que todos los procesos constitucionales, sin excepción, son gratuitos, en los he-chos tienen un costo económico que van desde el pago de los honorarios profesionales, a otros costos de diversa índole.

La rentabilidad de un proceso constitucional, como de los demás procesos es el bare-mo que se tiene en cuenta. En general, se habla de costos y costas del proceso. Al menos así lo regula el Código Procesal Civil; todo esto es en estricto, gastos procesales y que sig-nifican todos aquellos desembolsos de tipo económico que hay que efectuar en relación con un proceso. Estos gastos son de la más variada naturaleza. En realidad, unos vienen determinados por gestiones extraprocesales; como son por ejemplo el agotamiento de las vías previas; otros por coste de copias certificadas y documentos que hay que presentar en el proceso, viajes. Existe otro rubro de gastos que se realizan ya una vez iniciado el pro-ceso, pero al margen de las actuaciones procesales: conferencias con otros letrados, con-sultas, etc.; además de los gastos realizados con ocasión del propio proceso. A estos últi-mos se les reserva el nombre específico de costas procesales. Conceptualmente el Código Procesal Civil en su artículo 410 precisa que: “Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales en el proceso”. Y los costos indica el artículo 411 del citado código adjetivo: “son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento des-tinado al Colegio de Abogados de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su fondo mutual y para cu-brir los honorarios de los abogados en los casos de auxilio judicial”.

Ahora bien, la norma indica la condena de costos y costas, lo cual significa que no todo ese conjunto genérico de gastos procesales van a llegar a ser recuperados por la parte interesada o vencedora; sino tan solo las partidas que en el texto de la norma se integran dentro del concepto estricto de costas y costos procesales; y es obvio, siempre que el fallo definitivo resuelva la condena de costas y costos a la parte contraria(22).

Finalmente, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 56 del C.P.Const., la norma ope-ra tanto para el pago de costas y costos de quien entabla un proceso, así como de quien lo sufre en calidad de emplazado; con excepción del Estado que, de acuerdo a lo prescrito por el segundo párrafo de la misma norma, solo puede ser condenado al pago de costos.

3. El principio de economía procesalEste es otro principio que hoy está subyacente en todos los procesos judiciales moder-

nos y se reduce al axioma de que “debe tratarse de obtener el mayor resultado posible con

(22) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 685-686.

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el mínimo de empleo de actividad procesal”(23). En efecto, si ya está establecido que son fines esenciales de todo proceso constitucional el de garantizar la primacía de la Consti-tución y la vigencia de los derechos fundamentales (artículo II del Título Preliminar), di-chos fines no deben estar cartabonados por una serie de ritualismos procesales que, a la postre, afecten sus fines con dilaciones innecesarias.

Los magistrados, por otro lado, deberán tener presente que, en el caso de la economía procesal que deberá regir a los procesos constitucionales, no siempre van a ser los mismos que rigen la economía procesal de los procesos ordinarios; pues incluso dentro de éstos, el Código Procesal Civil ha impuesto a los jueces que: “El proceso se realiza procuran-do que su desarrollo ocurra en el menor número de actos procesales” (artículo V del Tí-tulo Preliminar). Y esto porque mientras en los procesos civiles ordinarios, lo que se ven-tila y está en juego son problemas de “derechos subjetivos privados”(24); en el caso de los procesos constitucionales, se trata de derechos públicos subjetivos(25). Y, mientras en la actual estructura funcional del Poder Judicial les corresponde conocer a los jueces civiles y penales, heterodoxos procesos tanto ordinarios como los excepcionales de amparo, há-beas data, acción de cumplimiento, hábeas corpus, etc., ambos –tanto los procesos cons-titucionales de la libertad como los procesos ordinarios– tienen asegurados en cada códi-go procesal, el principio de la economía procesal. Sin embargo, pese a ello, estimamos que la economía procesal que está subyacente en los procesos constitucionales –que se extiende, desde luego a los procesos que se ventilan en el Tribunal Constitucional– deben ser más ágiles, eficaces a fin de que se consiga en la menor actividad procesal posible, las decisiones finales; no por algo, en todos estos procesos no existe etapa probatoria y el es-quema de los procesos resulta ser más sencillo y sumario.

En consecuencia, el principio de economía procesal trata de afirmar el ahorro de tiem-po, de gastos y de esfuerzos en el proceso(26). A este respecto, podemos manifestar que habrá ahorro de tiempo cuando el proceso se desarrolle normalmente, observándose sus plazos y su formalidad de rigor, sin lugar a la exageración. Habrá ahorro de gastos cuan-do estos no impidan que las partes en conflicto hagan valer sus derechos dentro del proce-so. Habrá ahorro de esfuerzos cuando el proceso sea simple, en el sentido de que los ac-tos procesales se desarrollen sin hacer esfuerzos innecesarios.

La economía procesal en los procesos constitucionales pretende, como ya se tiene di-cho, un proceso ágil, rápido y efectivo, en el menor tiempo; finalidades que se consiguen poniendo el acento en la conducta a observar por las partes y en la simplificación que es-tructure el procedimiento.

(23) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Ob. cit., p. 36.(24) ETO CRUZ, Gerardo. Introducción al Derecho Civil Constitucional. Normas Legales, Trujillo, 2000,

pp. 1-58.(25) JELLINEK, George. Teoría General del Estado. Prólogo y Traducción de Fernando De Los Ríos, Fondo

de Cultura Económica, México, 2000, vid. en especial p. 464 y ss., del Prólogo de Fernando De Los Ríos.(26) Vid. ESPINOZA CEVALLOS, Rodolfo José. Ob. cit., pp. 382-385.

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3.1. La posición del TC en torno al principio de economía procesalEl TC ha expresado que el principio de economía procesal no se restringe, en los pro-

cesos constitucionales, a la duración el proceso, sino que exige aliviar en la mayor medi-da posible el esfuerzo de tiempo y de medios económicos que suponen la realización de determinados actos procesales, como el desplazamiento, por ejemplo, con motivo de un informe oral, de los justiciables que son del interior del país a la sede del Tribunal Cons-titucional en la ciudad de Lima(27).

El principio de economía en los procesos constitucionales ha sido utilizado por el TC, en la mayoría de los casos, para fundamentar su decisión de entrar a examinar el fondo del asunto, cuando las resoluciones de grados inferiores han declarado improcedente li-minarmente la demanda de amparo. En estos casos, el TC no se ha limitado a revocar la improcedencia liminar, devolviendo, en su caso, el expediente al juzgado de origen para que sea admitido a trámite, sino que, siempre que la contraparte hubiera tenido la oportu-nidad de ejercer su derecho de defensa y en el expediente figuren los suficientes elemen-tos de juicio para que el Tribunal se pronuncie, el TC, en aplicación de este principio, ha procedido a dictar una sentencia sobre el fondo del asunto. Veamos a guisa de ejemplo, en los siguientes considerandos la postura del TC:

“2. En el presente caso, se ha producido un rechazo liminar de la demanda confor-me lo dispone el artículo 47 del Código Procesal Constitucional. Sin embargo, con-siderando que el demandante cuestiona la existencia misma del proceso administrati-vo sancionatorio, se observa que en el caso no se cumplen ninguno de los supuestos de improcedencia a que se refiere el artículo 5 del referido Código; siendo así, corres-ponde declarar la nulidad de todo lo actuado y disponer la admisión a trámite de la demanda.

No obstante, este Tribunal estima que, pese al vicio en que se ha incurrido, existen en el expediente suficientes elementos de juicio para conocer del tema de fondo; por lo tanto, atendiendo al principio de economía procesal, emitirá pronunciamiento res-pecto de si la sola existencia del procedimiento administrativo y la posibilidad de im-poner una sanción administrativa al demandante implica una amenaza de su derecho al debido proceso, concretamente de la garantía ne bis in idem”(28) (resaltado nuestro).

Yendo mucho más allá aún, el TC ha decantado la posibilidad de que, incluso cuando la contraparte no se hubiera pronunciado sobre la pretensión y no hubiera ejercido su de-recho de defensa, el Tribunal puede entrar a pronunciarse sobre el fondo del asunto, siem-pre que de los hechos descritos y de las pruebas aportadas por el recurrente, el resultado de la decisión sea previsible; por lo que, en aplicación del principio de celeridad proce-sal, el TC omite obligar al recurrente a transitar nuevamente la vía judicial, situación que

(27) STC Exp. N° 10340-2006-AA/TC, f. j. 8.(28) STC Exp. N° 05951-2005-PA/TC, f. j. 2.

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podría causar, por otro lado, una afectación irreparable del derecho constitucional vulne-rado. Veamos, como el TC ha sustentado esta posición jurisprudencial:

“1. En el caso de autos, resulta evidente que se ha producido un quebrantamiento de forma en la tramitación del proceso de amparo, en los términos establecidos en los ar-tículos 20 y 120 de la Ley N° 28237, Código Procesal Constitucional, vigente a partir del 1 de diciembre de 2004 [antes artículo 42 de la derogada Ley N° 26435], por lo que debería de procederse de acuerdo con lo regulado en dichos artículos. No obstan-te ello, y de manera previa a la determinación de la presente controversia, este Cole-giado considera necesario precisar que, en el caso, y si bien es cierto, la recurrida es una resolución que se limita a declarar la nulidad de todo lo actuado, ordenando re-poner el proceso al estado en que se cometió el presunto vicio que sustenta tal deter-minación jurisdiccional, sin embargo, resultaría inútil, y por lo tanto injusto, obligar al demandante a transitar nuevamente por la vía judicial para llegar a un destino que a la luz de los hechos descritos y a la jurisprudencia existente [p. ej., los pronuncia-mientos recaídos en los Expedientes N°s 00537-2002-AA/TC, 00908-2002-AA/TC y 00646-2002-AA/TC, entre otros], no solo resulta previsible, sino que podría deve-nir en perjuicio irreparable para el actor con la dilación de este proceso. Consecuente-mente, dada la naturaleza del derecho protegido, y estando a lo dispuesto en el artícu-lo V del Título Preliminar del Código Procesal Civil –aplicable en forma supletoria por disposición del artículo IX del Título Preliminar de la Ley N° 28237– es necesa-rio que, en virtud de los principios de economía y celeridad procesal, este Tribunal se pronuncie sobre la pretensión contenida en la demanda de autos”(29).

Del mismo modo, el TC ha utilizado el principio de economía procesal, estrechamen-te vinculado con el de celeridad que es exigencia de la tutela de urgencia que brinda el amparo, para adecuar vías procesales que fueron mal empleadas por los justiciables. Así, por ejemplo, en numerosos casos el Tribunal ha procedido a encauzar procesos plantea-dos como hábeas corpus a la vía procesal del amparo, en tanto los derechos tutelados co-rrespondían a esta segunda vía y no a la primera. Veamos esta posición del TC:

“3. En tal sentido, este Colegiado, sustentándose en el principio de economía proce-sal, recogido en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-nal, y atendiendo a la celeridad con que deben atenderse las pretensiones en los pro-cesos constitucionales, no obstante advertir que el trámite seguido en las instancias judiciales no es propiamente el que correspondía a la pretensión propuesta por el ac-tor, decide resolver el presente caso adecuando su trámite al de un proceso de hábeas corpus. En esta decisión pesa, además, una razonable valoración sobre la improbable posibilidad de que tramitada conforme a las estrictas reglas del hábeas corpus, la pre-tensión del actor merezca una decisión sobre el fondo distinta a la que en esta opor-tunidad daremos”(30).

(29) STC Exp. N° 02980-2004-AA/TC, f. j. 1.(30) STC Exp. N° 04586-2004-AA/TC, f. j. 3.

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Recientemente, con ocasión de un proceso de amparo que insólitamente solo ha po-dido llegar a su fin luego de 20 años, el TC ha tenido ocasión de recordar que, indepen-dientemente de que los procesos ordinarios también deben ser resueltos dentro de un mar-gen razonable de tiempo, los procesos constitucionales deben revertir una dosis especial de celeridad (que implica el principio de economía en cuanto al ahorro del tiempo), por la propia naturaleza de los bienes y valores que se tutelan. En este sentido, el carácter pre-ferencial y sumario de los procesos constitucionales, entre ellos el amparo, debe conver-tirse en un baremo de ineludible observancia para los jueces constitucionales, quienes, en palabras del TC deben reflejar una mayor grado de sensibilidad constitucional en la tra-mitación de los mismos y no, caer en un extremo formalismo que, dilatando excesiva-mente el proceso, convierta a este en un ritual legal carente de todo sentido y finalidad(31).

Así, el TC ha indicado que:

“[E]l principio procesal de celeridad, de vital aplicación en todos los procesos judi-ciales, y con mayor énfasis en los constitucionales, debió ser interpretado tomando en cuenta el principio dignidad humana y las garantías que ofrece el Estado Social y Democrático de Derecho”(32).

Mucho más reciente, el TC con la composición actual ha aplicado el principio de eco-nomía procesal para pronunciarse sobre el fondo del asunto, pese a que viene el recurso de agravio constitucional con rechazo in limine. Esta posición no hace más que reafirmar la particular posición que el autor de esta nota planteara bajo la tesis de que el TC sí puede pronunciarse sobre el fondo del asunto y no simplemente declarar fundado el RAC y devol-verlo al juez de origen para que transite nuevamente. Pero veamos qué precisa este fallo:

“Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pro-nunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innece-sario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurri-do. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdicciona-les competentes”(33).

Sin embargo, este mismo TC con su composición renovada, no resulta consecuente con los principios que proclama; así, en el siguiente caso, el Tribunal señaló lo siguiente:

“Que, sin embargo, este Tribunal advierte que la vía adecuada para tramitar la presen-te demanda es la del proceso de amparo, ya que en este caso se encuentra involucrado el derecho de petición del recurrente al no existir, según alega el demandante, un pro-nunciamiento por parte de la autoridad municipal. En efecto, como este Tribunal ha

(31) STC Exp. N° 02732-2007-PA/TC, f. j. 8.(32) STC Exp. N° 02732-2007-AA/TC, f. j. 6.(33) STC Exp. N° 00987-2014-AA/TC, f. j. 18.

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declarado con anterioridad el derecho de petición ostenta diversas posiciones iusfun-damentales, entre las que se encuentra, precisamente, la de resolver en el plazo seña-lado por la ley de la materia la petición planteada, así como comunicar al peticionan-te la decisión adoptada (Cfr. STC Exp. N° 03410-2010-AA/TC, f. j. 6).

Que, en aplicación del principio iura novit curia enunciado en el artículo VIII del Có-digo Procesal Constitucional, este Tribunal entiende que, en correspondencia con los principios del proceso constitucional recogidos en el artículo III del Título Prelimi-nar del Código Procesal Constitucional (principios de dirección judicial del proceso y economía procesal), así como de suplencia de la queja deficiente recogida en nues-tra propia jurisprudencia (Exp. N° 00569-2003-AC/TC), resulta necesario adecuar el presente proceso a las reglas del proceso de amparo y resolver con arreglo a ellas.

Que, el Tribunal advierte que, de haberse admitido a trámite la demanda, el contra-dictorio hubiera permitido dilucidar la controversia. En tales circunstancias, a efectos de cumplir dicho cometido, y de garantizar el derecho de defensa de la municipalidad emplazada, se hace necesario decretar la nulidad parcial de los actuados, de confor-midad con lo prescrito en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional.

Que, en consecuencia, al haberse producido un indebido rechazo liminar de la deman-da, debe reponerse la causa al estado respectivo, a efectos de que el juzgado de origen admita a trámite la demanda de autos y corra su traslado a la emplazada”(34).

¿Por qué, en lugar de sacrificar el principio de economía procesal y el iura novit cu-riae, no se pronuncia en torno al fondo del asunto? Adviértase que el TC ha señalado que, cuando hay un rechazo liminar, según dispone el artículo 47 del CPConst., se debe noti-ficar al emplazado del rechazo in limine. Y cuando este participa, ejerce defensa, realizar informes orales, en los hechos, hay una justa composición de la litis. Ya el TC ha estable-cido que, en audiencia se puede conceder a la parte emplazada para que ejerza su dere-cho de defensa, advirtiendo que se va a ejercer una reconversión procesal de emitir fallo de un proceso constitucional, como es en este caso de cumplimiento, al de otro proceso como es el amparo.

4. El principio de inmediaciónEste principio está expresamente regulado en el artículo V del Título Preliminar del

Código Procesal Civil(35) y en él se comprende al acto procesal en que el juez debe actuar junto a las partes, en tanto sea posible el contacto personal con ellas, prescindiendo de in-termediarios(36). Este principio supone que las audiencias y todos los actos procesales de-ban ser realizados ante el juez y no le está permitido delegar lo que le es consustancial a

(34) RTC Exp. N° 02609-2013-AC/TC, ff. jj. 6-9.(35) Artículo V: Las audiencias y la actuación de medios probatorios se realizan ante el juez, siendo indelegables

bajo sanción de nulidad. Se exceptúan las actuaciones procesales por comisión.(36) DEVIS ECHEANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I. Ob. cit., pp. 38-39.

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su cargo y función. En consecuencia, el principio de inmediación plantea la idea de que el juez en forma exclusiva y excluyente es el conductor del proceso constitucional; y por tanto, él es quien define la incertidumbre jurídico-constitucional; y para ello debe tener el mayor contacto posible con los sujetos del proceso, con los elementos materiales que tie-nen que ver con el litigio, con el propio desarrollo de los actos procesales y con la valo-ración de los medios probatorios recaudados en el proceso(37). Y es que el contacto direc-to, físico, personal entre el juez y las partes contribuirá a formarle convicción acerca de la veracidad o no de los hechos alegados por los litigantes.

Por otro lado, expresión típica de este principio es la oralidad que, como anota Juan Montero Aroca: “La oralidad implica inmediación, es decir, la exigencia de que el juzga-dor se haya puesto en contacto directo con las demás personas que intervienen en el pro-ceso sin que exista entre ellos elemento alguno interpuesto”(38).

En el principio de inmediación se vincula incluso algunos aspectos relacionados a la psicología jurídica; y en especial la conducta procesal de las partes. En efecto, aquí el juzgador puede “elaborar presunciones a partir de ellas para sustentar sus decisiones”(39).

Y aunque no tiene por qué vincularse el Código Procesal Constitucional con el Civil, este último desde una perspectiva mucho más compleja, dada la naturaleza de las incertidumbres que resuelven los procesos ordinarios, establece en el artículo 282 del Código Procesal Civil que: “El juez puede extraer conclusiones en contra de los intereses de las partes atendiendo a la conducta que éstas asumen en el proceso, particularmente cuando manifiestan notoriamente en la falta de cooperación para lograr la finalidad de los medios probatorios, o con otras actitudes de obstrucción. Las conclusiones del juez esta-rán debidamente fundamentadas”.

Normalmente el proceso civil ortodoxo sostiene que no se puede impartir una co-rrecta justicia sin que el juez pueda auscultar en forma personal y directa el conocimien-to mismo de la dinámica del proceso; esto es, presenciar y tomar parte activa en el desa-rrollo del proceso. Sin embargo, el principio de inmediación que subyace en los procesos constitucionales, ciertamente no tiene las mismas características de un proceso ordinario o paralelo en lo civil o penal, por cuanto aquí no se trata de juzgar sobre los distintos me-dios probatorios. Así, en lo que respecta a la declaración de partes, por ejemplo, el juez debe valorar en comprender hechos diversos, independientemente entre sí; o ver si se demuestra la falsedad de una parte de lo declarado (artículo 265); o interrogar a las par-tes (artículo 217), o en lo que respecta a la declaración de testigos, cuya actuación debe

(37) CARRIÓN LUGO, Jorge. Ob. cit., p. 51; HINOSTROZA MINGUEZ, Alberto. Ob. cit.; p. 37; MONROY GÁLVEZ, Juan. Ob. cit., pp. 94-96.

(38) MONTERO AROCA, Juan y ORTELLS RAMOS, Manuel. Derecho Jurisdiccional. Tomo I, Parte General, Bosch, Barcelona, 1987, p. 424.

(39) BUSTAMANTE ALARCÓN, Reynaldo. “Apuntes sobre la valoración de los medios de prueba”. En: Revista Peruana de Derecho Procesal. Tomo II, Lima, 1998, p. 58. Vid. Igualmente SOBRAL FERNÁNDEZ, Jorge y PRIETO EDERRA, Ángel. Psicología y Ley. Un examen de las decisiones judiciales. Eudema, Madrid, 1994, p. 28.

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ejecutarla el juez (artículo 224); o si se tratara de documentos, donde el juez debe pedir informes de los mismos (artículo 239), o declarar su ineficacia, bien sea por falsedad (ar-tículo 242) o por nulidad (artículo 243), o ver su reconocimiento (artículo 246); o su co-tejo (artículo 257), o su exhibición (artículo 260); o si se trata de otras pruebas como la pericia, a fin de apreciar los hechos controvertidos a través de conocimientos especiales (artículo 262); o finalmente la inspección judicial, a fin de que el juez pueda apreciar per-sonalmente los hechos relacionados con los puntos controvertidos (artículo 272).

En suma, el principio de inmediación en el proceso constitucional tiene especiales peculiaridades, en la medida en que, conforme prescribe el artículo 9 del propio Código, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. La norma establece que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación; lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afec-tar la duración del proceso.

En consecuencia, si bien la regla es que no hay etapa probatoria en los procesos consti-tucionales; ello no significa que, para los efectos de afirmar convicción y certeza en la solu-ción de la controversia constitucional, el juez discrecionalmente puede disponer la realiza-ción de las actuaciones probatorias. Así por ejemplo, una exhibición, una inspección ocular.

El Código Procesal Constitucional acoge diversos aspectos donde se evidencia el prin-cipio de inmediación. Así, en el caso del hábeas corpus, la demanda puede establecerse verbalmente donde se levantará “acta ante el Juez o secretario” (artículo 27); y en el caso de las detenciones arbitrarias, el juez puede constituirse al lugar de los hechos, pudien-do verificar en tal hipótesis, la detención indebida y ordenar al instante la libertad; y en los otros supuestos distintos a la detención arbitraria (artículo 30), el juez también puede constituirse al lugar de los hechos (cosa que no lo comprendía la Ley N° 23506 en su ar-tículo 18); o citar para que los presuntos agresores expliquen la razón que motiva dicha agresión a la libertad individual (artículo 31).

En el trámite del amparo, el artículo 53 establece que si el juez lo considera necesa-rio, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar en audiencia única a las partes y a sus abogados para reali-zar los esclarecimientos que estimen necesarios. Los mismos aspectos procesales del am-paro pueden aplicarse en el caso del hábeas data, como lo tiene estipulado el artículo 65 del Código adjetivo constitucional.

En buena cuenta, si bien tanto en el Código Procesal Civil (artículo V del Título Pre-liminar), como en el Procesal Constitucional existe escriturariamente establecido que se van a regir por el principio de inmediación, el juzgador va a tener que redimensionar y a la vez deslindar dicho principio, según fuere la naturaleza del proceso: constitucional u ordinario; toda vez que en este último, la inmediación se realiza al hilo de las diversas ac-tuaciones probatorias; en cambio en el primero, como ha anotado Eloy Espinosa-Saldaña, “adquiere trascendental relevancia en los procesos constitucionales, procesos en los cua-les la naturaleza de los discutido, y lo complejo que muchas veces significa determinar si son o no fundadas las pretensiones reclamadas, demanda de quienes se desempeñen como

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juzgadores un especial conocimiento y manejo de los diversos elementos que rodean las controversias llevadas ante sus despachos”(40).

4.1. El principio de inmediación según la doctrina jurisprudencial del TCEl TC ha establecido que este principio “procura que el juez constitucional tenga el

mayor contacto con los elementos subjetivos (intervinientes) y objetivos (documentos, lu-gares) que conforman el proceso, para lograr una aproximación más exacta al mismo”(41).

En lo que atañe al proceso de amparo, el principio de inmediación presupone que el juez, por ejemplo, antes de sentenciar y vinculado a la dirección judicial, solicite infor-mes a las partes o realice la actuación judicial que crea conveniente para afirmar certeza y convicción en lo que va a juzgar. En buena cuenta, con el principio de inmediación “la actividad probatoria debe transcurrir en presencia del juez encargado de pronunciar sen-tencia, puesto que solo de esta manera se garantiza que exista un contacto directo entre el juzgador y los medios de prueba aportados al proceso, que permitirá a este ponderarlos en forma debida y plasmar sus conclusiones en forma suficiente y razonada al momento de emitir sentencia”(42). En este contexto, ha expresado el TC que “es indispensable que el juez canalice ante sí la mayor cantidad de elementos que le permitan arribar a una de-cisión fundada en derecho, esto es, a concretizar el valor justicia al interior del proceso. A tal efecto, la ‘democratización del contradictorio’ constituye una pieza vital”(43).

Por otro lado, el TC ha establecido que el derecho a la prueba –que forma parte sus-tantiva del derecho al debido proceso– tiene en el marco de su contenido constitucional-mente protegido los principios de inmediación, contradicción y publicidad(44). Es decir, el derecho a la prueba, desde una respectiva constitucional, implica, además de la posi-bilidad de que los medios probatorios puedan ser conocidos (principio de publicidad) y contradichos (principio de contradicción) por las partes, la obligación de que los mismos sean observadas por el juez de manera directa. En este sentido, en la postura asumida por el Tribunal, la inmediación se constituye en un principio procesal de orden fundamental que otorga validez a la actividad procesal desarrollada en el marco del proceso constitu-cional y, de este modo, se conecta de manera directa con el derecho más genérico al debi-do proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva.

La exigencia de un proceso debido, ha dicho por otro lado el TC, vincula también al principio de inmediación con el derecho a ser oído. A este respecto, ha expuesto esta rela-ción en los siguientes términos, los cuales transcribimos a continuación in extenso:

(40) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Código Procesal Constitucional. Proceso Contencioso Admi-nistrativo y Derecho del Administrado. Palestra editores, Lima, 2004, pp. 34-35.

(41) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 23.(42) STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.(43) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.(44) STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC, f. j. 5.

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“5. Que, en relación al segundo aspecto aludido en el Fundamento N° 3 de esta resolución, esto es, si la no concesión del uso de la palabra en el mismo proceso de cumplimiento, lesiona (o no) el derecho a ser oído; este Tribunal debe, prime-ro, enfatizar que dicho derecho es una posición iusfundamental que integra el derecho de defensa.

Su identificación como tal se deriva de una interpretación de los derechos fundamen-tales de conformidad con los tratados internacionales de derechos humanos, prescri-ta en la IV Disposición Final y Transitoria de la Constitución. Son pertinentes, a ese respecto, el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución, que reconoce el derecho de defensa, y el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos, que ga-rantiza que:

‘Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, es-tablecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal, civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter’.

Mediante el derecho a ser oído por un juez o tribunal se garantiza que cada una de las partes que participan en un proceso judicial puedan ofrecer, de manera efecti-va, sus razones de hecho y de derecho que consideren necesarias para que el juez o tribunal resuelva el caso o la controversia en la que se encuentren participan-do. Se encuentra comprendido dentro de su contenido constitucionalmente pro-tegido el contradictorio argumentativo, el cual exige que este se lleve a cabo sin que alguna de las partes, por acción u omisión del juez o tribunal, pueda encon-trarse en una evidente situación de desventaja respecto de la otra, cualquiera sea la competencia ratione materiae del proceso.

La titularidad de dicho derecho corresponde a todas las partes que participan in-cluso en el seno de un proceso constitucional, de modo que no solo todos los jue-ces y tribunales tienen la obligación de no afectarlo, sino de procurar por todos los medios que su ejercicio sea efectivo.

Sin embargo, su ámbito protegido no solo comporta deberes de abstención o de acción destinados a no afectar la posición iusfundamental de las partes en el proceso. También comporta, desde una perspectiva institucional, que los poderes públicos, y entre ellos particularmente el legislador, establezcan un sistema organizativo y procedimental adecuados para que el principio de in-mediación, que subyace detrás de tal derecho, pueda quedar efectivamente garantizado.

No otra es la exigencia que impone el Código Procesal Constitucional sobre los jueces constitucionales cuando, al establecer cuáles son los principios procesa-les que rigen a los procesos constitucionales, ha establecido que uno de ellos es el principio de inmediación. En efecto, el derecho a ser oído también se titulariza

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en un proceso como el de cumplimiento al que se refiere el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución”(45).

Es bueno aclarar que entre los principios procesales que rodean el amparo, el princi-pio de inmediación tiene que apreciarse en el contexto de las propias y particulares exi-gencias que caracterizan a los procesos constitucionales. En efecto, la amplitud e intensi-dad del contenido protegido por el derecho a ser oído no puede ser el mismo en un proceso penal, en un proceso civil o en un proceso constitucional. La calidad de los derechos com-prometidos, la finalidad de los procesos, la peculiaridad del contradictorio, la obtención de cierto nivel de certeza en el juez para estar en aptitud de poder resolver eficazmente la controversia, entre otros elementos, son factores que se deberá tener presente para modu-lar sus alcances y exigencias en cada uno de ellos. En este contexto, por ejemplo, la vista de la causa ha sido considerada por el TC, como un acto procesal de especial relevancia en el proceso constitucional, por lo que, entre otras cosas, ha determinado que el informe oral en el que no haya participado un magistrado que debe también adoptar la decisión fi-nal, debe ser reprogramado o, en todo caso, en aplicación del principio de celeridad, esta diligencia debe ser observada a través de una grabación de video, pero en ningún caso se exime al magistrado de que conozca el contenido de la referida audiencia(46).

Finalmente, en su Voto Particular emitido en la STC Exp. N° 00032-2005-PHC/TC, el magistrado Juan Vergara Gotelli, adentrándose en el origen etimológico de la palabra “sentencia”, que proviene del latín sententia y que significa el parecer o juicio subjeti-vo (sentimiento) que alguien tiene sobre lo bueno y lo malo, sobre lo verdadero o lo fal-so, ha estimado que el principio de inmediación se constituye en un elemento indispen-sable en la configuración de toda decisión jurisdiccional, en tanto la inmediación permite al juez el conocimiento del caso no solo a través de la ciencia del Derecho, sino, princi-palmente, a través del contacto personal con los sujetos intervinientes en el proceso y con los elementos probatorios, lo cual pone en valor también su propia experiencia en la búsqueda de la verdad real y vincula al juez con una decisión fruto de una íntima con-vicción; es decir una decisión que sea expresión fiel de los sentimientos que el juez alber-gó a lo largo del proceso(47).

5. El principio de socialización del procesoEl artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Civil enuncia la socializa-

ción del proceso prescribiendo que: “El juez debe evitar que la desigualdad de las perso-nas por razones de sexo, raza, religión, idioma o condición social, política o económica, afecte el desarrollo o resultado del proceso”. Y, en concordancia con dicha norma, el ar-tículo 50 inciso 2 del mismo Código Adjetivo establece que: “Son deberes de los jueces

(45) STC Exp. N° 00197-2005-PA/TC, f. j. 5.(46) STC Exp. N° 01078-2007-PA/TC, ff. jj. 8-10 del voto del magistrado Fernando Calle Hayen.(47) STC Exp. N° 00032-2005-PHC/TC, fundamento de voto del magistrado Juan Francisco Vergara Gotelli.

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en el proceso, hacer efectiva la igualdad de las partes en el proceso, empleando las facul-tades que este código les otorga”.

Históricamente, los procesos constitucionales surgen como escudos protectores de lo que George Jellinek denominó “derechos públicos subjetivos”; es decir, como instrumen-tos de defensa de los derechos fundamentales frente a eventuales violaciones provenien-tes del Estado. Sin embargo, desde ya hace un buen tiempo, con el progreso material de la sociedad, una nueva categoría de sujetos con gran poder material y económico, como los consorcios, las grandes empresas nacionales y transnacionales, las asociaciones pro-fesionales, entre otros, se han constituido en una nueva fuente de amenaza para los dere-chos fundamentales de la persona. Es obvio que, ante esta circunstancia y admitiéndose hoy sin hesitaciones la eficaciahorizontal de los derechos fundamentales y, por tanto, la procedencia de los procesos constitucionales frente a particulares; el principio de sociali-zación se concretiza no solo en la equiparación que hace el juez constitucional del ciu-dadano frente al Estado, que de por sí va a ser siempre necesaria, sino también en la equi-paración, en el marco del proceso constitucional, del individuo más débil frente a un ente colectivo privado de gran poderío económico. En consecuencia, este principio preconiza el rechazo de fallos que sean el resultado de la influencia del poderoso económicamente o del influyente políticamente. Ningún elemento que no sea el derecho debe servir para in-clinar la justicia a favor de uno u otro litigante.

Subyace en el principio de socialización del proceso el parámetro normativo de la pro-pia Constitución que regula la igualdad ante la Ley (artículo 2, inciso 2). Sin embargo, esta igualdad es insuficiente. En efecto, anota el profesor Bidart Campos que: “La igualdad ante la Ley, entendida como la unidad de una misma Ley para todos los individuos uniforma-dos, es la igualdad injusta, porque rechaza algo que la justicia impone: trata de modo dis-tinto a quienes son también distintos”. Y anota a renglón seguido el maestro Germán Bi-dart con agudas y certeras frases: “El trato igual a los desiguales se ha reputado con razón como la suprema injusticia”(48).

Una identificación más real con el principio de la socialización del proceso ya no se-ría tanto el principio de la igualdad ante la Ley, que, como se ha visto, bajo su carácter ge-neral no logra distinguir realidades y soluciones distintas; en cambio se debe reivindicar con ahínco la igualdad jurídica. Anota Bidart:

“Hablamos de igualdad jurídica, de igualdad en el orden jurídico vigente, y no solo en la letra de la Ley. Los derechos se tienen, no en la inscripción legal que los reconoce o los consagra, sino en la vigencia que los hace efectivos. De ahí que sea más exacto, más justo también, hablar de igualdad jurídica. En rigor se trata de igualdad constitu-cional de las personas en el reparto de bienes y males en que consiste la justicia. En

(48) BIDART CAMPOS, Germán J. Derecho Constitucional. Realidad, Normatividad y Justicia en el Derecho Constitucional. Vol. II, Ediar, Buenos Aires, 1963, p. 159.

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el orden de la realidad, la igualdad como consecuencia de la justicia se cumple me-diante la prohibición de la arbitrariedad en ese mismo reparto dentro del régimen”(49).

Es en ese contexto que el principio de la socialización de proceso pretende o aspira, en una inexorable postura axiológica, que se democratice el proceso, a fin de que los li-tigantes tengan las mismas condiciones que no se le debe negar a otro. Es cierto que en estos procesos, a diferencia de los derechos subjetivos privados, donde se controvierten entes privados, en los procesos constitucionales el justiciable está siempre en condición de inferioridad, porque, de ser cierta la violación o amenaza en torno a algún derecho funda-mental, es él quien en su mismidad lo sufre; de allí que el principio de democratización del proceso pretende que el justiciable, no ostente una cappiti diminuttio, frente a su con-tendor, el sujeto emplazado que, cuando no es una autoridad o funcionario, es una empre-sa, una entidad monopólica u oligárquica, o una persona natural con tal poder que, efecti-vamente viola o agravia los derechos constitucionales que el actor reclama.

De allí que en la doctrina se habla de una discriminación positiva y negativa y de la cual ya en parte hemos aludido; la discriminación negativa se manifiesta por esas odiosas diferencias de sexo, raza, religión, opinión, etc.; empero, la discriminación positiva en-vuelve, en rigor, el principio de socialización.

La socialización del proceso tiene su fundamento dentro de los parámetros que es-tablecía Aristóteles respecto a la justicia distributiva, que consiste en el reparto de bie-nes y cargas de acuerdo con méritos y necesidades de cada uno. Se considera a las perso-nas de modo que la igualdad de la justicia funcione solamente para los iguales en iguales circunstancias. Son injustos los extremos de tratar igual a los desiguales y desiguales a los iguales. Entre estos dos extremos está el justo medio de la justicia general: igualdad de los iguales(50).

En consecuencia con todo lo expuesto, la igualdad de las partes ante el proceso cons-titucional, ha de significar que en el proceso, las partes gozan de iguales oportunidades para su defensa; y por otro lado, que no se puede concebir que se manifiesten procedi-mientos privilegiados, bien sea que una de las partes sea el Estado a través de uno de sus órganos. Recuérdese que, si hablamos por ejemplo de una Acción Popular o de un proce-so de inconstitucionalidad, el emplazado es el Estado, expresado a través del Poder Le-gislativo o el Ejecutivo o ambos; o en el caso de los procesos de la jurisdicción constitu-cional de la libertad, por lo general el que afecta o agravia algún derecho constitucional es un funcionario o autoridad.

Para finalizar, este principio también se va a manifestar en toda su concepción orto-doxa en los procesos constitucionales, por cuanto, precisamente se le otorga ciertos dere-chos o beneficios al justiciable demandante, como es el recurso de agravio constitucional

(49) Ídem.(50) TORRES VÁSQUEZ, Aníbal. Introducción al Derecho. Teoría General del Derecho. 2ª edición, Ideosa

y Temis, Lima-Bogotá, 2001, pp. 630-631.

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que solo tiene derecho a interponerlo el actor contra la resolución que le deniega algún derecho constitucional.

5.1. El principio de socialización a partir de la doctrina jurisprudencial del TCEste principio, en palabras del TC consiste “en el deber del juez de evitar que las des-

igualdades materiales existentes entre las partes impidan la consecución de una decisión judicial que sea reflejo cabal de la objetividad del Derecho”. En este sentido, el principio de socialización involucra llevar al proceso la dimensión social del Estado Constitucio-nal que entiende que la igualdad no se concretiza solo en un reconocimiento formal de los mismos derechos para todos los ciudadanos, sino en la posibilidad fáctica de que los ciu-dadanos puedan disfrutar de ellos en el plano de la realidad. Así lo entendido el Tribunal, que ha expresado que “el principio de socialización procesal es una de las manifestacio-nes del tránsito del Estado Liberal hacia el Estado Social, de manera tal que la falacia for-malista en virtud de la cual el principio de igualdad solo adquiere plena vigencia con una conducta absolutamente pasiva y contemplativa del Estado, sucumbe ante los principios del constitucionalismo social, según los cuales ante los múltiples factores que pueden si-tuar a las partes en una evidente situación de desigualdad, resulta imperativa la interven-ción judicial a efectos de tomar las medidas correctivas que aseguren un proceso justo”(51).

Por otro lado, el Tribunal Constitucional ha relacionado este principio, en el ámbito del proceso constitucional de amparo, con la oportunidad de brindar a los justiciables un adecuado ejercicio de su derecho de defensa. En este sentido, entiende el TC que el he-cho de desplazar su sede a distintas ciudades del país para la realización de audiencias pú-blicas, no se fundamenta solo en una exigencia de descentralización o en el principio de inmediación, sino también, de manera muy especial, en el principio de socialización del proceso, en cuanto este desplazamiento comporta la posibilidad de que todos los ciuda-danos, en especial aquellos para los que es más dificultoso el traslado a la ciudad capital, puedan ejercer de manera directa su derecho de defensa a través del informe oral respec-tivo. Veamos, a continuación, esta postura asumida por el TC:

“7. Y es que el Tribunal Constitucional entiende que parte de su política jurisdiccional comprende el acercamiento real de la justicia constitucional a los ciudadanos. Ello se debe a dos razones fundamentales: primero, al cumplimiento del mandato constitu-cional de descentralización (artículo 188), en el entendido de que el proceso de des-centralización también alcanza a la justicia constitucional, en aras de contribuir al de-sarrollo integral de la nación, que se fundamenta en el bienestar general y la justicia, según lo establece el artículo 44 de la Constitución.

Segundo, al cumplimiento, por un lado, del principio constitucional procesal de inmediación, según el cual el juez constitucional debe tener el mayor contacto posible tanto con los sujetos –demandante, demandado, por ejemplo– como con los elementos

(51) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 4.

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objetivos del proceso constitucional a resolver; por otro, del principio de economía procesal, el cual no se restringe, en los procesos constitucionales, a la duración del mismo, sino que exige aliviar en la mayor medida posible el esfuerzo de tiempo y de medios económicos que supone desplazarse a la sede del Tribunal Constitucional; y también del principio de socialización de los procesos constitucionales, de conformi-dad con el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(52). (resaltado nuestro).

Por otro lado, atendiendo a la socialización del derecho, el TC ha tenido la oportuni-dad de pronunciarse sobre este principio en el ámbito de un proceso de amparo, donde se exigía al demandante el cumplimiento de un requisito previo de arbitraje antes de la inter-posición de la demanda, y en el que el Tribunal dejó claramente establecido que dada la circunstancia especial de la enfermedad que padecía el recurrente (neumoconiosis) y de las escasas posibilidades económicas con que contaba para solventar un arbitraje, se de-bía exonerar al justiciable de dicho requisito de procedibilidad. Lo contrario hubiera su-puesto, en palabras del Tribunal, dejar en estado de indefensión al demandante, frente a la poderosa compañía minera que, en dicho caso, era la parte emplazada del proceso; ab-dicando el Colegiado Constitucional, en aplicación del principio de socialización, de su deber de evitar que las desigualdades materiales existentes entre las partes pudieran im-pedir el derecho al acceso a la justicia del recurrente. Veamos este razonamiento del TC:

“Asimismo, debe señalarse que el arbitraje ha nacido para discutir derechos patrimo-niales y no derechos fundamentales, y por ello debe descartarse la excepción de arbi-traje. Por otra parte, también debe tenerse presente que, iniciado un proceso de ampa-ro por tutela urgente y efectiva, declarar fundada la excepción de arbitraje conllevaría alargar la solución de un conflicto, lo que podría significar que, cuando este conclu-ya, sea demasiado tarde para el recurrente, pues la neumoconiosis es una enferme-dad sin cura hasta el momento (enfermedad degenerativa, irreversible y mortal). Por otra parte, el elevadísimo costo que significa para el demandante la jurisdicción ar-bitral hace casi imposible la defensa de su derecho fundamental frente a las podero-sas compañías mineras y aseguradoras; el amparo es gratuito y solo así se haría efec-tiva la tutela procesal efectiva y el principio de socialización del derecho, previsto en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”(53) (resal-tado nuestro).

Por último, el TC ha resaltado la trascendencia social que asumen los procesos cons-titucionales en el marco de un Estado Social y Democrático de Derecho. En efecto, en un modelo de Estado, social y democrático, que procura la integración social y la concilia-ción de los legítimos intereses de la sociedad con los legítimos intereses de la persona, los procesos constitucionales se erigen en el espacio público por excelencia para la compo-sición de los conflictos sociales y la construcción pacífica de la sociedad plural. En este

(52) STC Exp. N° 010340-2006-AA/TC, ff. jj. 7-8.(53) STC Exp. N° 010063-2006-PA/TC, f. j. 120.

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sentido, para el logro del consenso social y la legitimidad de sus decisiones, el Tribunal ha considerado necesario abrir el proceso constitucional más allá de las partes que origi-nalmente compusieron el litigio y, “socializándolo”, ha permitido la inclusión en el mis-mo de otros actores que puedan concretizar lo que Peter Häberle ha denominado “la plu-ralidad de intérpretes de la Constitución”(54).

Este contenido del principio de socialización que incumbe la participación de diver-sos actores en el proceso constitucional y que busca la composición justa y consensuada de los conflictos sociales, se observa de manera más patente en los procesos de inconstitu-cionalidad, en tanto las implicancias sociales y políticas de estos son mucho mayores que en cualquier otro tipo de proceso; sin embargo, ello no obsta para que el proceso de am-paro, aunque ajustado ordinariamente a la protección de un interés subjetivo ligado a un derecho fundamental, pueda también lograr la ordenación de ciertos conflictos sociales, en tanto como el Tribunal ha manifestado en reiterada jurisprudencia, el proceso de am-paro no solo tiene una dimensión subjetiva, sino también objetiva que se concretiza en la protección de los valores, principios y derechos que la Constitución encarna en cuan-to ordenamiento objetivo(55); y porque, además, a través de las sentencias con efectos más allá de las partes, como son la declaración del estado de cosas inconstitucional(56) y el uso del precedente vinculante(57), el Tribunal puede lograr la composición de un conflic-to social que pueda estar siendo generado por una situación de inconstitucionalidad ge-neral en la actuación de los poderes públicos.

6. ElimpulsoprocesaldeoficioEl artículo III del Título Preliminar del Código en su segundo párrafo ha establecido

que: “El juez y el Tribunal Constitucional tienen el deber de impulsar de oficio los proce-sos, salvo en los casos expresamente señalados en el presente Código”.

Estamos aquí ante las facultades procesales de dirección del cual, dicho enunciado es coherente y guarda armonía con el principio de dirección judicial.

La dirección formal de un proceso constitucional involucra tanto las facultades de con-trol de la regularidad formal o técnica de los actos procesales, como el deber de impulsar el proceso para que este se desarrolle pasando de una a otra fase del mismo(58).

(54) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, ff. jj. 1-10.(55) STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC, f. j. 2; Exp. N° 00020-2005-PI/TC, Exp. N° 00021-2005-PI/TC –acumu-

lados–, ff. jj. 16-18; Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 11; Exp. N° 04853-2004-AA/TC, ff. jj. 33-34; Exp. N° 00007-2006-PI/TC, ff. jj. 10-11.

(56) STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, f. j. 19.(57) STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC; Exp. N° 00047-2004-PI/TC, ff. jj. 32-39; Exp. N° 04853-2004-

PA/TC, ff. jj. 22-41; Exp. N° 03741-2004-PA/TC, ff. jj. 36-49.(58) MONTERO AROCA, Juan; ORTELLS RAMOS, Manuel y GÓMEZ COLOMER, Juan Luis. Derecho

Jurisdiccional. Parte General. Tomo I, 2ª edición, Bosch, Barcelona, 1989, p. 93.

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La dirección formal no alude al contenido del proceso, ni afecta a la relación jurídi-co material en él deducida, ni tampoco al fondo; en puridad, afecta al proceso en sí, en su dinámica misma. Entendido así, como explicita Juan Montero Aroca, el tema de la direc-ción formal del proceso plantea el problema de quién controla el proceso y quién lo debe impulsar haciéndolo avanzar por las etapas preestablecidas.

En consecuencia, se podría aseverar que el principio de impulso de oficio, viene a ser un subprincipio, en tanto es expresión concreta del principio de dirección judicial(59). To-dos estos aspectos arriba mencionados, nos llevan a señalar que el impulso de oficio se va a manifestar en una serie de facultades que el Código le confiere al juez operador intérpre-te de la norma constitucional, para conducir y hacer avanzar autónomamente el proceso –sin necesidad de intervención de las partes– a fin de lograr la consecución de sus fines(60).

No obstante el carácter moderno en la que se ubica el Código, al haber incorpora-do este principio, y donde se establece que va a ser el órgano jurisdiccional el que dicta las resoluciones concretas y específicas para hacer avanzar el proceso sin necesidad de petición de parte(61); también es cierto que este principio no es de carácter absoluto, por-que en los hechos, no se descarta el rol de los sujetos procesales o, más específicamen-te, las partes en conflicto; pues son ellos los que plantean una incertidumbre jurídica de naturaleza constitucional y, por ende, los que van a dinamizar y ser los impulsores natu-rales del proceso(62).

Con todo, siempre queda la esencia y el carácter de los procesos constitucionales en el que será el juez el que, de oficio, desarrolle las etapas o estadios procesales que, en la naturaleza sumarísima de estos procesos sui géneris, no deben tener muchas formalida-des como ocurre con el resto de los procesos civiles u ordinarios.

El impulso procesal de oficio que aquí comentamos, no hace más que consagrar la naturaleza o el carácter absolutamente público de estos procesos, cuyos fines atañe a la sociedad en su conjunto; de allí que depositar la dinámica del proceso solo y exclu-sivamente a las partes en conflicto resulta más que peligroso, porque entonces los fines ya no serían más que una protección ius privatista; en cambio, ensamblar como fines la defensa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos humanos compor-ta la movilización de todo el aparato jurisdiccional del Estado en busca de la protec-ción del orden jurídico fundamental; y en donde el rol del juez ha de ser la de auctori-tas, entendida como saber o verdad socialmente reconocida como superioridad moral, prestigio o dignidad social de la magistratura, que debe concurrir en el órgano jurisdic-cional a fin de que sus decisiones se impongan, no tanto por la mera existencia de un

(59) MONROY GÁLVEZ, Juan. Introducción al Proceso Civil. Tomo I, Temis, Bogotá, 1996, p. 93.(60) Ídem.(61) Ibídem, p. 513.(62) Ibídem, p. 93.

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procedimiento de ejecución que las respalda, por cuanto la propia autoridad o prestigio del sujeto del que emanan(63).

6.1.ElprincipiodeimpulsodeoficioatravésdelajurisprudenciadelTCLa oficialidad, ha expresado el Tribunal en términos genéricos, se percibe en el De-

recho Público como la responsabilidad de impulsar, dirigir y encauzar cualquier pro-ceso o procedimiento sometido a su competencial funcional, hasta esclarecer y resol-ver las cuestiones involucradas, aun cuando se trate de casos generados o iniciados por un particular(64).

En este contexto, el principio de impulso de oficio resulta decisivo en el ámbito de los procesos constitucionales, pues además de la búsqueda de la protección de los dere-chos fundamentales se busca el resguardo del orden público constitucional, por lo que la exigencia de la oficialidad es de mucho mayor grado que en cualquier otro tipo de proce-so sea de orden público o privado.

En este orden de ideas, el TC ha definido el principio de impulso procesal de oficio como aquella obligación impuesta al juez constitucional de continuar el proceso a través de la ejecución de todos los actos que lo conduzcan a prestar tutela jurisdiccional a los justiciables(65).

Este principio, ha dicho el Tribunal, citando a Pedro de Vega, les impone a los jueces constitucionales una distinta consideración, en el ámbito de los procesos constitucionales, de las formas de acopio de los medios probatorios al que existe en los procesos ordina-rios. En un proceso constitucional donde además de la importante entidad de los derechos subjetivos que se busca proteger se pretende la preservación del orden público constitu-cional, el juez debe abandonar la posición neutra que el procesalismo clásico le asignó en la dirección del proceso, y dejando de lado el principio de justicia rogada que permi-tía solo la incorporación de los medios probatorios aportados por las partes, el juez debe implementar de oficio la actuación de cualquier medio probatorio que coadyuve al des-cubrimiento de la verdad en el proceso, contemplando el juicio más allá de la visión par-ticular de las partes y dándole un matiz de problema de orden constitucional. Veamos, a continuación este argumento del TC:

“4. Al respecto, este Tribunal ha tenido ocasión de señalar que si bien el Derecho Procesal Constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adje-tiva debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución–, debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico.

(63) GIMENO SENDRA, Juan Vicente. Fundamentos del Derecho Procesal (Jurisdicción, Acción y Proceso). Civitas, Madrid, 1981, p. 33.


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En efecto, siendo la Constitución una Norma Fundamental abierta, encuentra en el Derecho Procesal Constitucional y, específicamente, en el CPConst, un instrumen-to concretizador de los valores, principios y derechos constitucionales, de manera tal que, en última instancia, estos informan el razonamiento y la argumentación del juez constitucional, por lo que el principio de dirección judicial del proceso (ar-tículo III del Título Preliminar del CPConst) se redimensiona en el proceso constitu-cional, en la medida en que la jurisdicción constitucional no es simple pacificadora de intereses de contenido y alcance subjetivos, sino del orden público constitucio-nal en conjunto. Con relación a la Constitución, la jurisdicción constitucional no actúa ni puede actuar como un órgano neutro, sino, por el contrario, como su prin-cipal promotor.

Como bien aprecia Pedro de Vega, (...) so pena de traicionarse los objetivos últimos de la justicia constitucional, no se pueden acoplar a ella algunos de los principios y mecanismos del procedimiento civil ordinario. Piénsese, por ejemplo, en el principio de justicia rogada (da mihi facto dabo tibi jus). No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los án-gulos y puntos de vista posibles.

Con relación a lo expuesto, Augusto Morello, citando jurisprudencia de la Corte Su-prema argentina, y tras advertir que respecto de la adecuada administración de justi-cia, dicha entidad debe actuar como un órgano ‘interesado’–, manifiesta que por más vueltas que demos a las cosas, lo medular de la función de juzgar (...) es la de que el juez está obligado a buscar la verdad observando las formas sustanciales del juicio, pero sin verse bloqueado por ápices procesales, y realizando los derechos de manera efectiva en las situaciones reales que, en cada caso, se le presentan, conjugando los enunciados normativos con los elementos fácticos del supuesto en juzgamiento (Fa-llos, 56:428 y 441; 302:1611)”(66).

7. LaadecuacióndelasformalidadesallogrodelosfinesdelosprocesosconstitucionalesEl cuarto párrafo del artículo III del C.P.Const. establece lo siguiente: “El juez y el

Tribunal Constitucional deben adecuar la exigencia de las formalidades previstas en este Código al logro de los fines de los procesos constitucionales”.

Estamos aquí ya no ante un principio procesal sensu stricto, cuya finalidad es descri-bir y sustentar la esencia del proceso, y además poner de manifiesto el sistema procesal por el que el legislador ha optado, sino ante un principio de procedimiento.

(66) STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 4-6.

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Se trata aquí, de que las exigencias que requiere el Código no deben afectar los fi-nes mismos que persiguen los procesos constitucionales, es decir, no se debe preferir algunos requisitos formales, enervando la esencialidad y la eficacia que aspira el pro-ceso constitucional; esto es, ser el instrumento procesal por antonomasia de la defen-sa de la Constitución y garantizar la eficacia plena de los Derechos Humanos. Visto así y en perspectiva, este aspecto le corresponde como un deber que el propio Código le impone al juez constitucional para relativizar las formalidades que no se condicen con un sistema publicístico. En efecto, en el Código se puede y deben exigir deter-minados presupuestos, formalidades, requisitos que orientan a un sistema privatísti-co; en cambio, en un sistema publicístico y más aún tratándose de un Código que ins-trumentaliza sistemáticamente las garantías de la defensa de la Constitución, el juez deberá relativizar dichas formalidades y exigencias, en miras al norte claro y concre-to por el que existen los procesos constitucionales; esto es, preservar y restablecer los derechos constitucionales y con ello, los principios y valores fundamentales subyacen-tes en un Estado Constitucional.

Bien miradas así las cosas, el juez operador intérprete de la Constitución, bien sea en su expresión del juez ordinario o el juez del Tribunal Constitucional, ambos deben ade-cuar; esto es, acomodar –del latín adequare– o adaptar las formalidades procesales al the-los del proceso constitucional; en tal situación, incluso se deben sacrificar algunos aspec-tos del contenido formal con miras a configurar una verdadera tutela judicial efectiva.

En este contexto, compete al juez hacer una extraordinaria labor a partir de deter-minados parámetros en su argumentación jurídica. Así, inmerso en la postulación de un proceso constitucional, o en la contestación de la misma, los contendores adjuntarán las pruebas correspondientes, que si bien no son merituadas en actuación de pruebas, le bastará al juez, al hilo de la justa composición del litigio –demanda y contestación– como diría Carnellutti, apreciar sobre la base de ello, si las pruebas recaudadas y todo lo que allí se afirma expresan una verosimilitud. El respecto, Piero Calamandrei ha sos-tenido que todas las pruebas no son más que pruebas de verosimilitud: “Esta afirma-ción del relativismo procesal, hecha en cuento al proceso civil, puede valer igualmen-te, no solo para el proceso penal, sino, aun fuera del campo más directamente procesal, para todo juicio histórico acerca de hechos que se dicen acaecidos: cuando se dice que un hecho es verdadero, se quiere decir en sustancia que ha logrado, en la conciencia de quien como tal lo juzga, aquel grado máximo de verosimilitud que, en relación a los li-mitados medios de conocimiento de que el juzgador dispone, basta para darle certeza subjetiva de que aquel hecho ha ocurrido. Hablo, ya se comprende, no de las verdades lógicas o morales, sino de la verdad de los hechos ocurridos, de la verdad llamada his-tórica, respecto de la cual advertía ya Voltaire que: ‘les vérités historiques ne sont que des probabilitess’”(67).

(67) CALAMANDREI, Piero. Estudios sobre el Proceso Civil. Vol. III. Traducción de Santiago Santís Melendo. Editorial jurídica Europeo-Americana, Buenos Aires, 1962, pp. 317-318.

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Y es que todo proceso constitucional gira en torno a supuestas relaciones de determi-nados derechos fundamentales, en los casos de la jurisdicción constitucional de la libertad y el juzgador tan pronto obtenga la verdad deberá tomar una decisión, sacrificando aspec-tos formales típicos del proceso privado; y definir la tutela judicial efectiva; con ello, en puridad se adecuan ciertas exigencias formales relativizadas por el juez, ante el fin prin-cipio que persigue todo proceso constitucional.

7.1.Elprincipiodeadecuacióndelasformalidadesallogrodelosfinesdelosprocesos constitucionales en la doctrina jurisprudencial del TCEl TC se ha pronunciado prima facie, sobre el principio de adecuación de las forma-

lidades al logro de los fines de los procesos constitucionales, definiéndolo como la impo-sición hecha a la jurisdicción ordinaria y constitucional de exigir el cumplimiento de las formalidades solo si con ello se logra una mejor protección de los derechos fundamen-tales. Por el contrario, si tal exigencia comporta la desprotección de los derechos y, por ende, su vulneración irreparable, entonces las formalidades deben adecuarse o, de ser el caso, prescindirse, con el objeto de que los fines de los procesos constitucionales se rea-licen adecuadamente (principio de elasticidad)(68).

El sacrificio de las formas en los procesos constitucionales no significa desde luego, como ha aclarado el TC, que los jueces puedan desconocer de por sí las disposiciones que el Código Procesal Constitucional recoge, sino que estas disposiciones deben ser interpre-tadas o integradas “desde” y “conforme” a la Constitución, de tal modo que la finalidad sustantiva de los procesos constitucionales resulte optimizada por dicha interpretación y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales y la defensa del orden público consti-tucional no quede subordinado al respeto de las formas por las formas(69).

En esta misma lógica, el TC ha establecido que en uso de su potestad de autono-mía procesal que informa a las funciones de valoración, ordenación y pacificación que le corresponden al Colegiado Constitucional, y siempre que existan lagunas en el orden normativo procesal, puede establecer determinadas reglas procesales de alcance gene-ral aplicables para casos similares, con el objeto de perfeccionar el proceso constitu-cional y alcanzar en el mayor grado posible el logro de sus fines constitucionales que, en el artículo II del Título Preliminar del CPConst., se han establecido como el respe-to de la supremacía normativa de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales(70).

Desde una perspectiva más general, el TC ha parangonado el principio de adecua-ción de las formalidades al logro de los fines de los procesos constitucionales con la posición que ha asumido el Código Procesal Civil en relación al instituto de la nulidad procesal que, a decir del Tribunal no ha recibido un tratamiento meramente formal, sino

(68) STC Exp. N° 00266-2002-AA/TC, f. j. 7.(69) STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC, ff. jj. 7-8.(70) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 48.

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principista. Así, ha dicho el TC, que la nulidad no está regulada en el Código como una mera sanción producto del irrespeto de las formas, sino que dicha nulidad se sanciona solo en tanto y en cuanto el acto procesal viciado de informalidad no cumplió su fina-lidad; en tanto el Código entiende, siguiendo la moderna concepción del proceso, que las formas procesales constituyen garantía de los derechos sometidos a la decisión ju-risdiccional que deben ser respetadas por los sujetos procesales, pero atendiendo a las finalidades del proceso.

En este contexto, tanto el proceso constitucional como el proceso civil se han des-vinculado del procesalismo ortodoxo y han asumido una postura finalista del proceso, la misma que, como ha dicho el TC en términos concluyentes: “responde a la necesi-dad histórica de superar el viejo esquema procedimental que, a través de un tratamiento meramente formalista de determinadas instituciones procesales, específicamente excep-ciones, apelaciones y nulidades, hizo padecer a los justiciables un proceso largo, repe-titivo, costoso y al fin ineficaz, a tal punto de convertirlo en la ‘misa jurídica’ proscrita por Couture, en la que a decir de Roberto Berizonce (Estudios de Nulidades Procesa-les. Editorial Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 1980, p. 18 y ss.), el acto procesal valía no tanto por sus fines y consecuencias, sino por el cumplimiento de la forma pre-establecida. Precisamente, el mecanismo de nulidad de los actos procesales sirvió esen-cialmente al improbus litigator en sus afanes solo de dilación y entorpecimiento frente a la sed de justicia de un pueblo que exige soluciones de fondo, finales y determinantes con autoridad de cosa juzgada”(71).

Más recientemente, el TC con su composición renovada, ha indicado expresa-mente que:

“En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisado que si en el caso concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo lo ac-tuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el ‘(...) logro de los fines de los procesos constitucionales’, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional”(72).

8. La continuidad del proceso constitucional frente a la duda de su conclusiónEn el cuarto párrafo del artículo III del Título Preliminar del CPConst. se estable-

ce que: “Cuando en un proceso constitucional se presenta una duda razonable respecto

(71) STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC, f. j. 7.(72) STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 19.

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de si el proceso debe declarase concluido, el juez y el Tribunal Constitucional decla-rarán su continuidad”.

Salvando el poder de iniciativa de las partes en el proceso constitucional; una vez ini-ciado, este debe seguir su curso marcado en el Código Procesal, de oficio y bajo el con-trol directo del juez, sin necesidad de instancia de parte para pasar de uno a otro estadío procesal. Ahora bien, el hecho de estar ordenado el proceso constitucional en unidades de tiempo computados en plazos, supone que cada actuación procesal habrá de ser realiza-da dentro del tiempo señalado al efecto, bajo el riesgo de no poder ser realizada con pos-terioridad. Esto es, los plazos procesales propiamente dichos, abren expectativas y opor-tunidades, cuyo transcurso es fatal(73); por ejemplo en el caso de la prescripción en el Amparo (artículo 44); o en los procesos de inconstitucionalidad (artículo 100); o en la Acción Popular (artículo 87).

Sin embargo, puede presentarse en la dinámica del proceso central ciertas dudas ra-zonables que habiliten al juez dar por terminado dicho proceso. Ante tal situación, el juez o el Tribunal, según donde se ventile el proceso y sea esta de la jurisdicción constitucio-nal de la libertad o de la orgánica; se debe optar por aplicar el criterio o estándar herme-néutico de que, en caso de duda, se prefiere la continuidad del proceso; esto es, este prin-cipio o fórmula establecida en el artículo III del Título Preliminar del Código es, en rigor, una forma positivizada en este caso del principio pro homine libertatis como criterio de la interpretación de los derechos fundamentales.

Y no podía ser de otra manera el texto objeto de comentario; puesto que al existir un proceso de amparo o de inconstitucionalidad, se supone que quien postuló una pretensión es el afectado y si se pretende concluir el proceso quien habrá de salir victorioso es el pre-sunto agresor; ante tal situación, es lógico que se debe preferir la continuación del pro-ceso, hasta que este llegue a su destino final; esto es, hasta la resolución final que defina si existió o no un agravio que retrotraiga las cosas al estado primigenio de disfrute de los derechos constitucionales afectados. Subyace aquí pues, el principio de la tutela judicial efectiva y el debido proceso.

8.1. El principio de favorecimiento del proceso o pro actione en la jurisprudencia del TCUno de los principios que ha revestido especial importancia en la jurisprudencia del

Tribunal Constitucional y que ha sido concretizado en diversos casos con el objeto de per-mitir una mayor protección, a nivel sustantivo, de los derechos fundamentales, en tanto el Tribunal ha entendido, adoptando la tesis de Peter Häberle sobre la naturaleza del Derecho Procesal Constitucional(74), que los procesos constitucionales son derecho constitucional

(73) RAMOS MÉNDEZ, Francisco. Derecho Procesal Civil. Tomo I, 5ª edición, Bosch, Barcelona, 1992, p. 337.(74) HÄBERLE, Peter: “El Derecho Procesal Constitucional como Derecho Constitucional Concretizado frente

a la judicatura del Tribunal Federal Constitucional Alemán”. En: Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. N° 1, México, 2004, pp. 15-44.

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concretizado(75), es el principio de favorecimiento del proceso o pro actione(76). Este prin-cipio ha sido definido por el Tribunal, en este contexto, como la imposición hecha a los jueces constitucionales de interpretar los requisitos y presupuestos procesales de los pro-cesos constitucionales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a ob-tener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual ante la duda, la decisión debe diri-girse por la continuación del proceso y no por su extinción(77).

Por otro lado, el TC ha considerado el principio pro actione como parte del conte-nido constitucionalmente protegido del derecho de acceso a la justicia y con este del de-recho a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, el contenido esencial del derecho de acceso a la justicia contiene dos exigencias de carácter constitucional: la primera, diri-gida al legislador, en el sentido de que la regulación de los requisitos de procedencia de los procesos constitucionales debe ser efectuada dentro de los márgenes de la razonabi-lidad y la proporcionalidad(78); y la segunda, dirigida a los jueces, en el sentido de que, en todo caso, la interpretación de dichos requisitos de procedibilidad debe ser efectua-da siempre, de manera que más favorezca la jurisdicción. Veamos del propio texto de su fallo, esta posición del TC:

“6. En la STC Exp. N° 02763-2002-AA/TC, este Tribunal señaló que el derecho de acceso a la justicia tiene base constitucional, puesto que se trata de un contenido im-plícito del derecho a la tutela jurisdiccional, este último reconocido en el inciso 3) del artículo 139 de la Constitución.

(75) En efecto, en la STC Exp. N° 00025-2005-PI/TC y STC Exp. N° 00026-2005-PI/TC Resolución en el f. j. 15, el TC ha establecido lo siguiente: “Que el derecho procesal constitucional constituye un ordenamiento complejo de naturaleza adjetiva, pero que, debido a la naturaleza del ordenamiento sustantivo a cuya concretización sirve –la Constitución– debe ser interpretado e integrado atendiendo a la singularidad que este presenta respecto al resto del ordenamiento jurídico. Es desde esta comprensión que el Tribunal Cons-titucional alemán ha destacado la ‘particularidad del proceso constitucional’. Significa ello que el derecho procesal constitucional ‘(...) implica necesariamente un cierto distanciamiento del resto de regulaciones procesales’. En este contexto, en consecuencia, el CPConst. tiene que ser entendido como un ‘derecho constitucional concretizado’. Esto es, al servicio de la ‘concretización’ de la Constitución. Por ende, opera en beneficio de la interpretación de la Constitución en cada uno de los procesos constitucionales que el juez y el Tribunal Constitucional conocen con motivo de responder a una concreta controversia constitucional planteada. Por tal razón, esta concretización de la Constitución en cada controversia constitucional impone correlativamente que la hermeneútica de la norma procesal constitucional deba efectuarse conforme [a] una ‘interpretación específicamente constitucional de las normas procesales constitucionales’, una inter-pretación del Código Procesal Constitucional desde la Constitución (...). Se trata, en definitiva, de una interpretación teleológica de la norma procesal constitucional orientada a la concretización y optimización de los mencionados principios constitucionales materiales”.

(76) CARPIO MARCOS, Edgar. La interpretación de los derechos fundamentales. Palestra, Lima, 2004, p. 28.(77) STC Exp. N° 02286-2005-PA/TC, f. j. 4.(78) Vid. BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. Prólogo

de José Luis Cascajo Castro, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2003, p. 75 y ss.; LOPERA MESA, Gloria Patricia. El principio de proporcionalidad y la ley penal. Bases para un modelo de control de constitucionalidad de las leyes penales. Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2006, p. 45 y ss.; AGUADO CORREA, Teresa. El principio de proporcionalidad en Derecho Penal. EDERSA, Madrid, 1999.

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Como tal, garantiza que un particular tenga la posibilidad, real y efectiva de acudir al juez, como tercero imparcial e independiente, con el objeto de encargarle la determi-nación de sus derechos y obligaciones de orden laboral.

Evidentemente, como sucede con todo derecho fundamental, también el de acceso a la justicia es un derecho que puede ser limitado. Sin embargo, cualesquiera que sean las restricciones o límites que se establezcan, la validez de estos depende de que no obstaculicen, impidan o disuadan irrazonablemente el acceso del particular a un tri-bunal de justicia.

Uno de los medios por virtud de los cuales dicho derecho se restringe en materia de ac-ceso a la justicia, es el establecimiento de plazos, más o menos extensos, transcurridos los cuales no es posible obtener una decisión sobre el fondo del tribunal competente.

Como es obvio, su fijación es una tarea que, en principio, la Constitución ha reserva-do al legislador ordinario, exigiendo de él la necesidad de respetar su contenido esen-cial y, además, que la restricción misma satisfaga los principios de razonabilidad y proporcionalidad.

Pero así como el legislador se encuentra vinculado por el derecho, in suo ordine, tam-bién lo están los órganos jurisdiccionales. De ellos el contenido constitucionalmente protegido del derecho exige que los límites establecidos legislativamente deban inter-pretarse de manera restrictiva, bajo los alcances del principio pro actione, y no de ma-nera extensiva. Se exige así del juez o magistrado judicial que las condiciones y limita-ciones del derecho de acceder a la justicia sean comprendidas de manera tal que, frente a un caso de duda, ya sea por la existencia de dos disposiciones o, en una disposición, por la existencia de dos formas posibles de ser comprendidas, se opte por aquella dispo-sición o norma que de mejor forma optimice el ejercicio del derecho fundamental”(79).


DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “Los principios procesales constitucionales”. En: Actualidad Jurí-dica. N° 258, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 191-203; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Los principios procesales constitucionales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 167, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 249-255; PAZO PINEDA, Óscar Andres. “Los principios procesales constitucionales y la parti-cularidad del Derecho Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 278-284; ROEL ALVA, Luis. “Principio de elasticidad: concepto, características y limites”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 285-294; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los principios de antiformalismo y prosecución del proceso en caso de duda al interior de los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 276-277; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Principios procesales y valores consti-tucionales frente al formalismo de las causales de improcedencia”. En: Gaceta Constitucional. N° 35, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 90-95.

(79) STC Exp. N° 02070-2003-AA/TC, f. j. 6.

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Artículo IV Órganos competentesLos procesos constitucionales son de conocimiento del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional, de conformidad con lo dispuesto en la Constitución, en sus respectivas leyes orgánicas y en el presente Código.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 200, 202; L.O.P.J.: arts. 49, 50; L.O.T.C.: art. 2.

Víctor García TomaDenomínase órganos competentes a aquellas unidades impersonales que tienen a su

cargo el desarrollo y expresión de una o varias funciones del Estado, a través de las cuales este revela su actividad. Hacen operativo y visible el poder estatal, manifestando el con-junto de facultades que legítimamente pueden llevar a cabo.

En ese sentido, el Código de conformidad con lo establecido en la Constitución esta-blece un modelo de jurisdicción constitucional híbrido, en razón de que los procesos cons-titucionales están a cargo exclusiva o man comunadamente según sea el caso, a cargo de dos órganos autónomos: el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional.

Dicho modelo incorpora la jurisdicción con control difuso a cargo del Poder Judicial y también el de jurisdicción con control concentrado a cargo del Tribunal Constitucional.

A lo expuesto, se suma que el Reglamento del Congreso de la Repú blica que forma parte del bloque de constitucionalidad, consigna que la Comisión de Constitución y luego el Pleno actúan como entes encargados de un examen previo de constitucionalidad; dan-do cuenta así de la asimi lación del control político.

Cabe señalar que el carácter de exclusivo o mancomunado de la com petencia; im-plica en primer lugar que comprende únicamente al Poder Ju dicial o al Tribunal Cons-titucional el conocimiento de un determinado tipo de proceso; y en segundo lugar, que corresponde al Poder Judicial y luego en los casos que precisen la Constitución y el Có-digo Procesal Constitu cional, que corresponde al Tribunal Constitucional el conocimien-to de un determinado tipo de proceso.

Los procesos constitucionales pueden ser clasificados de la manera si guiente:

a) Los que cautelan la dignidad de la persona y los derechos derivados de esta. Aquí aparecen los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento.

b) Los que cautelan la defensa de la jerarquía normativa de la Constitu ción o la ley. Aquí aparecen la acción popular, el proceso de inconstitu cionalidad y el proceso competencial.

Al respecto, veamos la competencia del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional en relación con los referidos procesos constitucionales.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. IV

El proceso de hábeas corpus se inicia ante el Poder judicial. Así, el artículo 28 del Código señala que la demanda se interpone ante cualquier juez pe nal, sin observar turno.

A lo expuesto, el artículo 200 de la Constitución establece que corres ponde al Tribu-nal Constitucional conocer en última instancia las resolu ciones denegatorias de hábeas corpus. En esa directriz, adicionalmente se señala que contra las resoluciones de segun-do grado que declara infunda da o improcedente la demanda cabe presentar el recurso de agravio cons titucional. Asimismo, el artículo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional consigna que el proceso será visto por una Sala de dicho órgano; salvo que conforme a lo establecido en el artículo 13 del referido cuerpo legal deba ser visto por el pleno en los casos de establecimiento de jurisprudencia vinculante o apartamiento de este.

El proceso de amparo se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 51 del Código Procesal Constitucional señala que son competentes para conocer dicha materia, a elec-ción del demandante, el juez civil del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, o donde domicilia el autor de la infracción.

Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se in-terpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva.

A lo expuesto, el artículo 200 de la Constitución establece que corres ponde al Tribu-nal Constitucional conocer en última instancia las resolucio nes derogatorias de amparo. En esa directriz, el artículo II del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional se-ñala que dicho proceso se llevará a cabo en una Sala de dicho ente; salvo que como expo-ne el artículo 13 del citado cuerpo legal, el proceso se hubiere iniciado ante las respectivas Salas de las Cortes Superiores o los que al ser resueltos puedan establecer jurisprudencia constitucional o apartarse del precedente, deberán ser vis tos por el Pleno.

El proceso de hábeas data se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 65 del Código remite la competencia en otra materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo.

El proceso de cumplimiento se inicia ante el Poder Judicial. Así, el artículo 74 del Código remite la competencia en esta materia a lo establecido en el artículo 51 del mismo cuerpo legal; vale decir, se regula homólogamente al proceso de amparo.

El proceso de acción popular es de competencia exclusiva del Poder Judi cial. Así lo prescribe expresamente el artículo 85 del Código, el cual señala que son competentes la Sala correspondiente, por razón de la materia de la Corte Superior del Distrito Judicial al que pertenecen el órgano emisor, cuando la norma objeto de cuestionamiento es de carácter regional o local; y la Sala correspondiente de la Corte Superior de Lima, en los demás casos.

El proceso de inconstitucionalidad es de competencia exclusiva del Tri bunal Consti-tucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 1 del artículo 202 de la Constitución.

El proceso competencial es de competencia exclusiva del Tribunal Consti tucional; tal como lo prescribe expresamente el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. IV


AGUIRRE CÁRDENAS, Christian. “Tribunal Constitucional y Poder Judicial: ¿nuevamente ac-tivismo extralimitado del TC?”. En: Gaceta Constitucional. N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 113-120; OLIVERA TORRES, Helmunt Andres. “Interacción entre el Poder Judicial y el Tribunal Constitucional en los procesos de control de validez de las normas legales”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 214-220; BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Poder Judicial enmienda la plana al Tribunal Constitucional en materia de derechos fundamentales”. En: Actualidad Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 215-228.

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Artículo V Interpretación de los derechos constitucionalesEl contenido y alcances de los derechos constitucionales prote-gidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales interna-cionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 55, 56, 4ª DFT; C.P.Ct.: art. 79; Conv. Viena: Parte III, Secc. 3.

Samuel B. Abad Yupanqui

I. IntroducciónLos procesos constitucionales desarrollados por el Código Procesal Constitucional

tienen por finalidad garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales. Por ello, resultaba imprescindible incorporar una cláusula que establezca el marco de referencia a partir del cual deben interpretarse los derechos tute-lados por tales procesos.

De ahí la inclusión de esta norma en el Título Preliminar, pues resulta aplicable a to-dos los procesos constitucionales en los cuales se examinen los alcances de un derecho fundamental. Y es que no basta con la inclusión de derechos en la Constitución para de-finir su contenido. Hay que interpretarlos y para ello constituye una importante ayuda lo dispuesto por esta norma.

No estamos ante una norma aislada y fuera de contexto. Se enmarca dentro de la de-nominada interpretación de la Constitución. Al interior de ella aparece la interpretación de los derechos constitucionales. Veamos.

La interpretación de la Constitución es un tema de indudable actualidad y uno de los temas clave en los actuales ordenamientos jurídicos. Su especial tratamiento no solo se justifica por razones teóricas sino, especialmente, por tener evidentes consecuencias prácticas en la medida que permite encontrar una solución a un problema constitucional.

En la actualidad, se sostiene que la teoría de la interpretación constitucional consti-tuye el “núcleo central de la teoría de la Constitución”(1). Y es que en el Derecho Consti-tucional los problemas de interpretación surgen con mayor frecuencia, debido al peculiar

(1) RUBIO LLORENTE Francisco. La forma del poder. Estudios sobre la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1993, p. 605.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. V

carácter de la norma constitucional, así como al hecho de contar con tribunales constitu-cionales o poderes judiciales –que ejercen control difuso– que se han convertido en de-fensores de la Constitución.

II. Objetivo de la interpretaciónCuando se concibe que la Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídi-

co de un país que debe guiar la actuación de los poderes públicos, se hace necesario de-terminar su sentido al momento de resolver un caso, aprobar una ley, expedir un acto ad-ministrativo o un reglamento.

Se trata con ella de determinar el sentido de la norma constitucional para poder apli-carlo. Como señala Konrad Hesse se busca hallar un resultado constitucionalmente co-rrecto a través de un procedimiento racional y controlable, debidamente fundamentado, que cree certeza y previsibilidad jurídicas(2).

A la vez, la adopción de un determinado concepto de Constitución determinará la pos-tura del intérprete al momento de fijar el sentido de los preceptos analizados. Una acep-ción extrema es, como diría Sagüés, la de la “Constitución-estatua”, que la concibe como un cuerpo rígido e inmutable de normas ya diseñadas y que solo hay que cumplir. En el lado opuesto se encuentra un concepto de “Constitución-viviente”, según el cual el texto constitucional se transforma y recrea constantemente. Es un texto dinámico.

En ambos extremos la labor del intérprete será distinta. En el primer caso, tratará de descubrir la verdadera intención del constituyente –lo que pensaron los llamados “padres fundadores” del constitucionalismo americano–, mientras que en el segundo desarrollará una labor creativa y activa(3).

Y es que en la adopción que haga el intérprete de un método u otro –por ejemplo la intención del legislador o el sentido literal de la norma– subyace una determinada con-cepción del derecho. Así por ejemplo, “la interpretación exegética remite a la idea del de-recho como expresión de una voluntad legislativa perfecta y completamente declarada; la interpretación según la intención del legislador, a la idea positivista del derecho como (mera) voluntad de aquel”(4).

III. Peculiaridades de las normas constitucionales que reconocen de-rechos fundamentales

La Constitución se caracteriza por tener normas heterogéneas que en muchos ca-sos presentan un alto grado de indeterminación. Incluso cuenta con conceptos jurídicos

(2) HESSE Konrad. Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, p. 37.

(3) SAGÜÉS, Néstor. Teoría de la Constitución. Astrea, Buenos Aires, 2001, pp. 146-147.(4) ZAGREBELSKY, Gustavo. El derecho dúctil. Ley, derechos, justicia. Trotta, Madrid, 1995, p. 135.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. V

indeterminados. Además, goza de un status de especial jerarquía sobre las demás por cons-tituir la norma suprema del ordenamiento jurídico de un país.

Se trata de normas abiertas cuyo significado no ha sido desarrollado totalmente por el constituyente. Para garantizar el pluralismo, la Constitución ha de contener suficientes normas abiertas cuya concreción corresponde desarrollar al legislador(5).

Esto por ejemplo se puede apreciar en el artículo 3 de la Constitución que alude a los derechos constitucionales no enumerados o implícitos que derivan de la dignidad del ser humano y que, por ejemplo, permitieron al Tribunal Constitucional referirse al “derecho a la verdad” como derecho autónomo (Exp. N° 02488-2002-HC/TC, caso Genaro Ville-gas Namuche).

Como señala García Pelayo, la interpretación de la Constitución tiene especial rele-vancia debido a “la mayor presencia de principios generales, de valores susceptibles de distinta interpretación y especificación, de cláusulas generales y de preceptos indetermi-nados, cuyos significados solo pueden determinarse en cada caso y en cada momento a través de las concretizaciones resultantes de la interpretación”(6).

La distinción entre “normas regla” y “normas principio” se aprecia con bastante cla-ridad cuando nos referimos a los derechos fundamentales. Una norma regla sería aquella según la cual “Nadie puede ser detenido salvo mandato judicial o flagrante delito” (artícu-lo 2. 24 f). Así por ejemplo, la detención de un sospechoso será inconstitucional pues no incurre en ninguno de tales supuestos. La conclusión no genera mayor discusión.

Distinto es el caso de una “norma principio”, por ejemplo, para determinar cuándo se afecta el derecho a la dignidad del ser humano. ¿Mantener a una persona con vida, contra su voluntad, que tiene una enfermedad dolorosa y terminal afecta su dignidad? Aquí resulta imposible aplicar una metodología-silogismo-similar a la anterior. Es necesario ponderar los derechos o bienes constitucionales en juego.

IV. Una “concretización creadora”El ejercicio de la interpretación constitucional adquiere especial relevancia al momento

de resolver un caso concreto. El contenido de la norma solo queda completo con su inter-pretación y como esta se realiza sobre problemas específicos, se suele afirmar que la in-terpretación supone un ejercicio de “concretización creadora”(7).

(5) ARAGÓN REYES, Manuel. Constitución y control del poder. Ediciones Ciudad Argentina, Buenos Aires, 1995.

(6) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista Española de Derecho Constitucional. N° 1, 1981.

(7) HESSE, Konrad. Ob. cit., p. 43.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. V

Esta última calificación se utiliza pues el intérprete desarrolla un papel innovador o creativo al tratar de esclarecer, desenvolver, compatibilizar, integrar y hasta adaptar a la Constitución(8). Esta “concretización” ha permitido sostener “que en todos los sistemas con Jurisdicción Constitucional el intérprete judicial crea y formula normas derivadas de la Constitución, bien expresa, bien implícitamente”(9). Así sucedió con los alcances del de-recho a la autodeterminación informativa –actualmente denominado derecho a la protec-ción de datos personales– pues el Tribunal Constitucional le reconoció un contenido más amplio al previsto por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución.

V. Un elenco de principios de interpretación constitucional Tanto la teoría y la jurisprudencia constitucional han acuñado diversos principios que

orientan la labor del intérprete. Esto no significa que debamos archivar las reglas tradicio-nales usadas para interpretar las leyes –v. gr. los criterios gramatical, histórico, sistemáti-co y teleológico–, sino que deben complementarse con los que ha desarrollado en el De-recho Constitucional, pues los primeros no resultan suficientes.

No siempre habrá una solución única y excluyente para cada caso. Lo importante es que ella sea razonable, coherente, consistente(10) y sustentada con argumentos. Estos principios han sido reconocidos expresamente por nuestro Tribunal Constitucional (Exp. N° 05854-2005-PA/TC).

VI. Las peculiaridades de la interpretación de los derechos constitu-cionalesUn sector importante de la doctrina considera que “en el Estado constitucional de nues-

tra etapa evolutiva la comparación de los derechos fundamentales se convierte en quinto e indispensable método de la interpretación”(11). Ello explica que algunos textos constitu-cionales se remitan a los tratados sobre derechos humanos como fuente de interpretación.

Esto ocurre con la IV disposición final y transitoria de la Constitución y el artículo V del Código Procesal Constitucional que establecen que los derechos reconocidos por la Constitución se deben interpretar de conformidad con los tratados sobre derechos huma-nos y con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos hu-manos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

(8) SAGÜÉS, Néstor. “La interpretación constitucional, instrumento y límite del juez constitucional”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 1996.

(9) ALONSO GARCÍA, Enrique. Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1984.

(10) GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “La interpretación constitucional como problema”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. CIEDLA, Fundación Konrad Adenauer, Bogotá, 1996.

(11) HÄBERLE, Peter. El Estado constitucional. UNAM, México, 2001, p. 162.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. V

En efecto, la cuarta disposición final y transitoria de la Constitución señala que: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpre-tan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

Además, las interpretaciones efectuadas por la Corte Interamericana de Derechos Humanos completan el ordenamiento constitucional peruano en materia de derechos hu-manos. Así lo reconoce el artículo V del Código Procesal Constitucional que ha ido más allá de lo previsto literalmente por la cuarta disposición final y transitoria de la Constitu-ción al incluir a las decisiones de los tribunales internacionales sobre derechos humanos.

El Tribunal Constitucional comparte lo dispuesto por el Código al señalar, desde muy temprano, que dicha disposición constitucional implica: “una adhesión a la interpretación que, de los mismos (de los tratados sobre derechos humanos), hayan realizado los ór-ganos supranacionales de protección de los atributos inherentes al ser humano y, en particular, el realizado por la Corte Interamericana de Derechos Humanos, guardián últi-mo de los derechos en la Región” (Exp. N° 00217-2002-HC/TC).

En definitiva, hoy en día la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos cuenta con especial relevancia pues sus interpretaciones sobre los alcances de los derechos reconocidos por la Convención sirven para interpretar los derechos consti-tucionales. Por tanto, si queremos “tomarnos en serio” los derechos fundamentales de-bemos interpretarlos no solo a partir de lo que indica la Convención sino también a par-tir de lo que diga la Corte.

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Artículo VI Control difuso e interpretación constitucionalCuando exista incompatibilidad entre una norma constitucional y otra de inferior jerarquía, el juez debe preferir la primera, siempre que ello sea relevante para resolver la controversia y no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución.Los jueces no pueden dejar de aplicar una norma cuya consti-tucionalidad haya sido confirmada en un proceso de inconsti-tucionalidad o en un proceso de acción popular.Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Cons-titucional.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 51, 138, 204; C.P.Ct.: arts. 3, 79, 80, 81; L.O.P.J.: art. 14.

Edgar Carpio Marcos

I. IntroducciónComo se sabe, la revisión judicial de las leyes [judicial review] es una técnica desa-

rrollada fundamentalmente por el constitucionalismo americano, cuya formalización a ni-vel federal se efectuó, por primera vez, en el famoso caso Marbury vs. Madison, resuelto por la Corte Suprema Federal en 1803(1).

En el Perú, la introducción de este modelo judicial de control de constitucionalidad fue, en esencia, una obra del derecho público del siglo XX. Si bien con antecedentes, la primera vez que se institucionalizó una competencia semejante, de modo explícito y en el plano legislativo, fue en el artículo XXII del Título Preliminar del Código Civil de 1936, al establecerse que “(…) cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucio-nal y una legal, se prefiere la primera”(2). Desde entonces, disposiciones legales de esa na-turaleza se repitieron con cierta constancia [cfr. artículo 8 de la LOPJ, de 1963], hasta que en 1979 se constitucionalizó por primera vez en el artículo 236 de la Carta de aquel año.

(1) CORWIN, Edward. “Marbury v. Madison and the doctrine of judicial review”. En: Michigan Law Review. N° 12, en concreto, 1913-1914, p. 538 y ss.

(2) Los antecedentes y debates del Código Civil de 1936 se encuentran en Comisión Reformadora del Código Civil Peruano. Actas de las sesiones, Imp. Castrillón, Tomo 1, Lima 1928 y en: Consultas de la Comisión Reformadora del Código Civil y respuestas que ha recibido. Imp. Gil, Lima, 1926.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. VI

Al expedirse la Constitución de 1993, aquella competencia fue nuevamente reproduci-da en el segundo párrafo del artículo 138, estableciéndose que “En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente, prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior”.

II. La regulación legislativa del control judicial de constitucionalidad de las leyesEl artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional viene, así, a

desarrollar legislativamente tal competencia conferida a los jueces, precisando que este control solo podrá llevarse a cabo en la medida que “sea relevante” para “resolver la controversia” y siempre que “no sea posible obtener una interpretación conforme con la Constitución”. Se tratan, pues, de auténticos límites a su ejercicio, cuyos alcances preci-sos son:

a) En primer lugar, se trata de una competencia atribuida al juez, es decir, a todo funcionario que en el sistema político esté investido del ejercicio de funciones ju-risdiccionales. Aunque en algún momento se extendió el ejercicio de dicha com-petencia a los tribunales administrativos con competencia nacional [STC Exp. N° 03741-2004-PA/TC], algunos años después el precedente que lo autorizó fue dejado sin efecto [STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC], quedando subsistente la posibilidad de que los árbitros efectúen el control de constitucionalidad de la ley [STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC].

b) En segundo lugar, el control de constitucionalidad solo puede ejercitarse con el propósito de resolver una controversia, es decir, dentro de un caso judicial; de ma-nera que ni el juez está autorizado para absolver consultas sobre la constituciona-lidad de una ley, ni puede hacerlo para resolver casos simulados u hipotéticos(3).

A su vez, el concepto “controversia” que utiliza el artículo VI del Título Prelimi-nar del CPC no puede entenderse de manera restringida, en el sentido de com-prender solo a los conflictos inter-subjetivos surgidos al amparo del derecho pri-vado. Involucra la solución de cualquier caso concreto que sea jurídicamente resoluble (penal, administrativo, constitucional, etc.) y haya sido elevado al co-nocimiento del juez.

c) En tercer lugar, la disposición legislativa a enjuiciarse debe ser relevante para re-solver el caso. Se trata de un control concreto y, por tanto, por muy relevantes que puedan ser los tópicos que se puedan derivarse de un caso determinado, ello no autoriza a que el juez emita un pronunciamiento en abstracto, en otras palabras,

(3) Un ejemplo de pronunciamiento hipotético, con inaplicación de norma, se encuentra en la STC Exp. N° 02050-2002-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. VI

se pronuncie sobre la constitucionalidad de una ley que no le servirá para resol-ver la controversia(4).

d) Finalmente, solo cabe que se sancione la invalidez constitucional de la ley cuan-do no sea posible que esta sea interpretada conforme con la Constitución. La téc-nica de la “interpretación conforme con la Constitución” consiste en reconstruir una disposición normativa con un significado normativo, entre los varios exis-tentes, que no se encuentre en contraste con la Constitución. Aunque expresadas en el seno de un proceso de inconstitucionalidad de las leyes, vale aquí también la doctrina sentada por el Tribunal Constitucional, según el cual:

“El principio de conservación de las normas y el indubio pro legislatore de-mocrático, demandan que ... (se) verifique si entre las interpretaciones posi-bles de un enunciado legal, existe al menos una que lo salve de una declara-ción de invalidez, en cuyo caso la declaración de inconstitucionalidad no recaerá sobre la disposición, sino sobre la norma inferida de ella, esto es, sobre la interpretación reñida con la Constitución (...)”(5).

En un Estado constitucional de Derecho, la regla de que no cabe declarar la in-constitucionalidad de una norma si es que esta puede ser interpretada conforme con la Constitución, se asienta en la propia concepción de la Constitución como norma jurídica(6). Si la Constitución constituye un auténtico fundamental law y, como tal, no solo vincula a todos los órganos públicos (entre ellos a los jueces), sino también constituye el fundamento de validez de las demás fuentes formales del derecho, entonces, es lógico imaginar que la conditio sine qua non para que estas normas se apliquen, es que sean conformes con la Constitución.

Este principio ha sido expresamente incluido por la primera fracción del ter-cer párrafo del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-nal, al señalar que: “Los jueces interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales (...)”.

III. La articulación del control judicial de constitucionalidad y el control concentrado

El referido artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional no solo contiene límites funcionales al control judicial de constitucionalidad de las normas. Tam-bién regula ciertos límites, por llamarlo así, de orden “organizacional”, es decir, derivados

(4) Ídem.(5) STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC, ff. jj. 24 y 26, respectivamente.(6) PIZZORUSSO, Alessandro. “La costituzione come documento político e come norma giuridica”. En:

Maurizio Fioravanti y Sandro Guerrieri. La costituzione italiana. Res cogitans, Roma, 1998, p. 273 y ss.

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del hecho que en nuestro ordenamiento jurídico-constitucional, al lado del Poder Judicial, se ha creado un ente al que la Constitución le ha asignado la condición de “órgano de con-trol de la Constitución” y, de otro, porque conjuntamente con la judicial review, la Consti-tución ha encomendado al Poder Judicial el conocimiento de un proceso abstracto de con-trol normativo, como es la acción popular.

En un contexto semejante, es lógico imaginar la necesidad de que se provean algu-nas reglas destinadas a articular las relaciones en el ejercicio del control abstracto y con-creto de la jurisdicción constitucional. Esos límites o reglas de articulación, a saber, son:

a) No podrá inaplicarse una norma cuando esta “haya sido confirmada en un proce-so de inconstitucionalidad o en un proceso de acción popular”, y,

b) La exigencia de interpretarse la norma de conformidad con la Constitución, se-ñalada en el primer párrafo de dicho artículo VI del Título Preliminar, no alude a una interpretación judicial ex novo de la Norma Suprema, sino, “conforme a la interpretación de los mismos (preceptos y principios constitucionales) que resul-te de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”.

1. Prohibición de inaplicarse una norma considerada válida en un proceso abstracto de control normativoEn principio, ha de considerarse que la restricción para que pueda inaplicarse una nor-

ma previamente sometida a un control de validez en un proceso de control abstracto es una consecuencia del principio de la división del trabajo y, en cierto ámbito de lo allí re-gulado, también de la división de funciones estatales.

Por lo que se refiere a que la validación de normas reglamentarias en la acción popu-lar impide que estas puedan ser inaplicadas posteriormente, tal regla se deriva del hecho que el Poder Judicial es un órgano, y no un simple agregado de instancias, por lo que en-tre ellos existe una interdependencia organizativa, que permite que en relación con la va-lidez de una norma pueda imputársele al órgano una unidad de decisión. Esto presupone que “el producto de la acción de los unos sea condición de los otros o que, cuando me-nos, tenga efectos sobre ella”.

De manera que si el ordenamiento ha previsto un proceso ad hoc para el enjuiciamien-to en abstracto de las normas generales, es coherente pensar que el resultado al que allí se pueda haber arribado, sea vinculante en el seno del mismo órgano judicial.

A fin de hacer efectivo este requerimiento, al lado de la limitación contenida en el ar-tículo VI del Título Preliminar, a su vez, el artículo 82 del mismo Código Procesal Consti-tucional ha establecido que las sentencias recaídas en estos procesos “vinculan a todos los poderes públicos y producen efectos generales”. Evidentemente, estos “efectos generales” de las sentencias no están referidos al supuesto de que se trate de una sentencia estimatoria –por otra parte, regulada en el artículo 81 del CPC–, sino precisamente a las de carácter desestimatorio, es decir, de aquella en virtud de la cual el órgano judicial correspondiente

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. VI

arriba a la conclusión que la norma pueda ser interpretada conforme con la Constitución. Y, por lo que hace a la prohibición de inaplicarse una norma cuya constitucionalidad haya sido confirmada por el Tribunal Constitucional, además de los efectos que tienen las sen-tencias del supremo intérprete de la Constitución sobre el resto de poderes públicos, ello se justifica a partir de la posición con el cual dicho órgano ha sido investido entre los de-más órganos constitucionales. Se trata –el Tribunal Constitucional–, ni más ni menos, del “órgano de control de la Constitución”, como declara el artículo 201 de la Constitución.

En ese sentido, frente a una corriente jurisprudencial que en la década de los 80 y 90 entendía que disposiciones legislativas del mismo contenido eran inconstitucionales, por considerar que limitaban excesivamente la competencia de controlar la constitucionalidad de las normas, es bueno recordar, con Manuel García Pelayo(7), que si bien todos los órga-nos constitucionales tienen el mismo rango, “cada uno de ellos es supremo in suo órgano” y, por otra parte, que “De acuerdo con el principio de división de funciones y poderes del Estado, la paridad jurídica de los órganos constitucionales es compatible con el predomi-nio de uno de ellos con relación al ejercicio de sus propias competencias”.

En definitiva, una norma considerada válida en el seno de un proceso de control nor-mativo, prima facie, no puede ser inaplicada en el seno de un proceso ordinario, pues: a) fue objeto exclusivo de un análisis de validez en un proceso ex profeso creado para tal efecto; y b) porque la confirmación de validez de la norma provino del órgano estatal se-ñalado por la Constitución como supremo in suo ordine para el ejercicio del control de constitucionalidad de normas.

2. Poder Judicial e interpretación constitucionalFinalmente, el límite de no inaplicar leyes si es que estas son posibles de interpretar-

se conforme con la Constitución [v. supra] o, dicho de otro modo, la obligación judicial de interpretar las leyes y los reglamentos de conformidad con la Constitución, no pue-de terminar con resquebrajar la unidad formal y material de la Constitución, como con-secuencia, por un lado, de existir varios miles de jueces en el país dotados de la misma competencia; y, de otro, que en nuestro ordenamiento, la misma Constitución cuente con un intérprete especializado, como lo es el Tribunal Constitucional.

En un país, como el peruano, en el que se ha introducido 2 modelos de justicia cons-titucional –el americano y el europeo–, la coexistencia de 2 órdenes jurisdiccionales no solo anida la posibilidad, siempre latente, de que en su aplicación el sentido de la Consti-tución pueda resultar atomizado.

De ahí que en la última parte del artículo VI del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en buena cuenta, haya previsto, desarrollando los alcances de la cláusula

(7) GARCÍA PELAYO, Manuel. “El status del Tribunal Constitucional”. En: Revista española de derecho constitucional. N° 1, Madrid, 1981, p. 23.

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constitucional que confiere al Tribunal Constitucional la condición de “órgano de con-trol de la constitución”, que su intérprete supremo es este órgano, y no el Poder Judicial.

De manera que cualquier intento por desentrañar el mensaje normativo de una cláusu-la de la Norma Fundamental ha de realizarse no a partir de lo que cada órgano jurisdiccio-nal pueda considerar libremente, sino en relación a lo que sobre dichos preceptos constitu-cionales se haya pronunciado el Tribunal Constitucional. Como ha sostenido María Luisa Balaguer Callejón, analizando una disposición semejante existente en la LOPJ español –de donde esta fracción de disposición ha sido recogida en el Perú: “Para que el juez en su actividad de aplicación de las normas quede efectivamente ‘intraconstitucione’, no solo ha de interpretar conforme el propio juez considere que el sentido que confiere a la nor-ma es acorde con ‘su’ interpretación de la Constitución, sino que ha de plegar su confor-midad a los criterios interpretativos que el Tribunal Constitucional considere ‘conformes’ a la Constitución. Su interpretación constitucional no es libre, sino reglada por las pautas interpretativas que crea el TC”.

De esta forma, el ordenamiento confiere supremacía a la interpretación de la consti-tución realizada por el Tribunal Constitucional y, de esa manera, evita que a partir de la dualidad jurisdiccional entre Poder Judicial y Tribunal Constitucional, pueda generarse serios riesgos a la base misma del Estado de Derecho y, particularmente, a sus principios de certeza y seguridad jurídica.


GUZMÁN NAPURÍ, Christian. “El problema del control difuso en sede administrativa”. En: Gaceta Constitucional. N° 77, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 17-20; LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “La consulta en el control difuso y la igualdad ante el Derecho”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 20, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 119-127; OLIVA SALGADO, Elayne. “El control difuso de constitucionalidad de las normas a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 158, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 351-356; TITO PUCA, Yolanda Soledad. “¿Qué es la doctrina jurisprudencial constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 75-88.

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Artículo VII PrecedenteLas sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 103, 204; C.P.Ct.: arts. 75, 78, 81, 82, 83, 113, 121; C.P.C.: arts. 123, 400; L.O.P.J.: art. 22.

Luis R. Sáenz Dávalos

I. Noción del precedente vinculanteEl precedente, como es bien sabido, es una creación típica del common law donde el

protagonismo lo tiene la jurisprudencia y en donde por consiguiente, se hace propicio el reconocimiento y consolidación de técnicas orientadas a fortalecerla.

Naturalmente y aun cuando pueda hablarse de un precedente originario, propio de aquellos países donde se le ha venido desarrollando de una manera constante o consolida-da, ello no significa que dicha figura no pueda ser adaptada a otro tipo de modelos jurídi-cos. Es lo que ocurre con el Perú, que a pesar de pertenecer a una familia jurídica distinta (civil law) hemos optado por importarlo en la lógica de utilizarlo para propósitos en pro-vecho de la Justicia, en particular, la de carácter constitucional.

En ese proceso de adaptación, ciertamente, es posible apreciar aspectos positivos, pero también aspectos de suyo polémicos, que conviene dejar anotados, así sea brevemente.

En términos generales podríamos definir al precedente como una regla o conjunto de reglas de derecho jurisprudencialmente creadas por un órgano especial. Estas reglas no solo asumen un determinado grado de obligatoriedad (efecto vinculante) sino que su reconoci-miento nace a la luz de un caso concreto que es el que normalmente les otorga soporte, no solo en atención a sus particularidades sino y por sobre todo, en atención a su trascendencia.

II. El precedente constitucional vinculante en el modelo establecido por el Código Procesal ConstitucionalAun cuando el precedente como técnica, ha sido adaptado en nuestro medio para ser

utilizado en tres escenarios distintos, el administrativo, el judicial y el constitucional, ha sido en este último, donde en definitiva, ha encontrando mayor expansión o desarrollo.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. VII

A este respecto, es el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Consti-tucional el que ha regulado la técnica del precedente constitucional, dispositivo de cuyo contenido podemos extraer hasta cuatro líneas de raciocinio.

1. El precedente constitucional vinculante solo lo genera el Tribunal ConstitucionalEn el modelo de justicia constitucional adoptado por nuestro ordenamiento jurídico

es el Tribunal Constitucional (y solo él mismo) el único órgano con capacidad para crear o establecer el llamado precedente constitucional vinculante, por lo menos si nos atene-mos estrictamente a los alcances del referido término.

Argumento fundamental que sustentaría el haberle conferido al Tribunal Constitu-cional el rol de creador de precedentes constitucionales, reposaría directamente en su co-nocida (aunque a veces no tan bien comprendida) condición de Supremo Intérprete de la Constitución. Evidentemente y si bajo su responsabilidad está la función de defender a la más importante de las normas jurídicas y dicha tarea requiere como paso previo el de-finir cuál es el alcance o significado de cada uno de sus contenidos, la competencia de crear precedentes constitucionales, que en buena cuenta terminan expresando lo que re-presenta la voluntad constitucional, calzaría perfectamente con el estatus que el ordena-miento le ha conferido.

Lo dicho en torno del Supremo Intérprete de la Constitución no significa naturalmen-te que no puedan existir otro tipo de precedentes derivados de otros órganos del Estado o que estos carezcan de vinculatoriedad. Estos últimos, sin embargo, no serían de ninguna manera precedentes constitucionales vinculantes, sino precedentes de otro tipo o con otra variante de alcance (precedentes judiciales o precedentes administrativos). En otras pala-bras, la existencia de precedentes estrictamente constitucionales, no sería incompatible ni restringiría de modo alguno la creación o presencia precedentes creados por otros orga-nismos siempre que aquellos respondan a distintas características.

En un contexto como el descrito, cabe entonces preguntarse si la capacidad que tiene la más alta de las instancias del Poder Judicial (Corte Suprema) para generar precedentes judiciales vinculantes (que como hemos visto opera en los ámbitos penal y civil), le per-mite vía la misma técnica abordar la temática específicamente constitucional.

Desde nuestro punto de vista, nada impediría que vía una eventual reforma legisla-tiva, pueda dotarse a la Corte Suprema de la facultad de producir precedentes judiciales incluso en materia constitucional. Esta última opción, por lo demás, sería perfectamente legítima no solo por no encontrarse prohibida por norma constitucional alguna, sino por-que adicionalmente nuestro modelo de jurisdicción constitucional es dual o paralelo, le-gitimando tanto al Tribunal Constitucional como al Poder Judicial, en la importante fun-ción de administrar Justicia a nombre de la Constitución.

Lo que, en todo caso, sí podría quedar perfectamente claro es que dicha opción crea-dora, aun cuando posible, se encontraría sometida a determinados límites que irían muy

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. VII

de la mano con el estatus que ocupa el precedente constitucional vinculante así como el órgano encargado de su emisión. En este sentido y desde un enfoque estrictamente jurídi-co, nos anticiparíamos en advertir que entre los límites a la generación de precedentes ju-diciales vinculantes por parte del Poder Judicial, podríamos encontrarnos, por lo menos como regla general, ante diversos supuestos a saber:

a) El precedente judicial solo podría pronunciarse sobre materia constitucional no desarrollada directamente por un precedente constitucional vinculante emanado del Tribunal Constitucional;

b) El precedente judicial, tampoco podría pronunciarse sobre materia constitucional que haya recibido desarrollo directo por parte de doctrina o jurisprudencia vincu-lante emanada del Tribunal Constitucional;

c) El precedente judicial solo sería vinculante para los jueces y Tribunales integran-tes de la estructura orgánica del Poder Judicial, mas no así para el resto de poderes públicos (entre los que se encontraría por supuesto, el Tribunal Constitucional);

d) El precedente judicial podría ser cuestionado vía procesos constitucionales de tu-tela (hábeas corpus o amparo) supuesto en el cual sería controlado en su consti-tucionalidad por parte del Tribunal Constitucional;

Como puede apreciarse, las limitaciones a las que se encontraría sujeto un eventual pre-cedente judicial en materia constitucional, estarían justificadas en atención tanto a los carac-teres del precedente constitucional vinculante, como a la posición privilegiada del Tribunal Constitucional en su condición de Supremo Intérprete de la Constitución. Queda claro, en todo caso, que criterios como los antes descritos regirían en tanto el orden interno y los pre-cedentes existentes al respecto, no se encuentren en entredicho con el sistema supranacional, extremo este último que de presentarse, obligaría a ver las cosas desde una óptica diferente.

2. El precedente constitucional vinculante siempre debe ser objetivo o expresoEn tanto el Código Procesal Constitucional establece que las sentencias del Tribunal

Constitucional resultan constitutivas de precedente cuando así lo precisa la propia sen-tencia, queda claro, que el precedente constitucional vinculante necesariamente debe te-ner un reconocimiento objetivo o lo que es lo mismo, expreso.

En este contexto es por demás evidente que una eventual incorporación implícita del precedente que fuerce o imponga una búsqueda interpretativa, resultaría a todas luces dis-cutible, pues es la propia fuente normativa la que impone explicitud sin admitir excepción alguna. O el precedente existe como tal, porque el Tribunal Constitucional así lo señala textualmente o simplemente se da por no creado.

Ahora bien, aun cuando es la regla de la objetividad la que impone la pauta en tor-no a la existencia del precedente y la práctica que se verifica así lo pone de manifiesto,

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es bueno saber que no siempre la misma ha sido asumida por nuestro Tribunal de la for-ma descrita. En efecto, por sorprendente que parezca nuestra jurisprudencia registra ca-sos de precedentes que no nacieron a la manera como lo señala el Código Procesal en ma-teria constitucional.

Notorio ejemplo de lo descrito lo constituye el criterio establecido en el Expediente N° 03179-2004-AA/TC (Caso Apolonia Ccollcca Ponce) de acuerdo con el cual, la pro-cedencia de procesos de amparo contra resoluciones judiciales no solo se encuentra ha-bilitada para tutelar los derechos fundamentales de naturaleza estrictamente procesal (de-bido proceso, tutela jurisdiccional efectiva) sino toda clase de derechos fundamentales, opción interpretativa que en buena cuenta, ha dejado de lado un largo derrotero jurispru-dencial de prácticamente veinticinco años.

Para nadie es un secreto que hoy en día esta línea de raciocinio es seguida por el Tri-bunal Constitucional en todos los supuestos de amparos promovidos contra resoluciones judiciales. Lo que pocos saben, sin embargo, es que la misma no es simplemente un crite-rio jurisprudencial (constitutivo en el mejor de los casos de doctrina jurisprudencial vin-culante), sino que es un auténtico precedente vinculante avalado de dicha manera por ha-ber sido recogido por un indiscutible precedente constitucional como el establecido por conducto de la Sentencia recaída en el Expediente N° 04853-2004-PA/TC (Caso Direc-ción Regional de Pesquería de la Libertad).

Así las cosas, no deja de sorprender que a pesar de la previsión establecida en el Código, no siempre el Colegiado haya sido tan escrupuloso a la hora de crear sus prece-dentes. Aunque es cierto es que en los últimos años el Tribunal ha sido mucho más orto-doxo a la hora de crear o establecer un precedente, no deja de ser menos cierto que en el pasado no siempre las cosas hayan sido de la forma antes descrita.

3. El precedente constitucional vinculante siempre debe precisar sus efectos normativosMáxima de particular relevancia es aquella que impone delimitar los efectos norma-

tivos de cada precedente constitucional vinculante. Por la misma debe entenderse princi-palmente (aunque no exclusivamente) la obligatoriedad de precisar el momento desde el cual las reglas constitutivas de precedente van a ser obligatorias.

A este respecto y si observamos la redacción asumida por el artículo VII del Título Preliminar del Código pareciera que cuando se crea un precedente constitucional existie-ra plena discrecionalidad a los efectos de determinar el momento desde el cual este rige.

Discrepamos sin embargo, de esta manera de interpretar las cosas. La obligación que se tiene, para delimitar el momento en que el precedente resulta operativo, se ha hecho para otorgar certezas o seguridades en torno de la incidencia de las reglas creadas jurispru-dencialmente, mas no supone o lleva por implícito libertad absoluta por parte del Tribu-nal para establecer precedentes en todas las direcciones temporales que se le ocurra (solo

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porque así lo decide el Colegiado). Se trata en realidad y es necesario advertirlo, de una libertad de acción empero sujeta a ciertos estándares jurídicos.

Quiere esto decir, que aunque es perfectamente legítimo no solo establecer preceden-tes que rijan hacia adelante, sino también precedentes que rijan hacia atrás o desde el mo-mento en que el órgano creador así lo determine, las cosas deben manejarse de forma to-talmente distinta según la naturaleza temporal de cada regla creada, siendo inevitablemente más restringida la opción de imponer precedentes en forma retroactiva.

En efecto, al igual como sucede con las normas ordinarias, que son obligatorias desde su puesta en vigencia y cuya eventual retroactividad puede ser aceptada excepcionalmen-te a condición expresa de que favorezca (como ocurre en materia penal y tributaria), con igual razón creemos que lo mismo acontece respecto del precedente constitucional. Ambas (tanto la ley como el precedente) son reglas obligatorias con independencia de su origen.

Ocurre, sin embargo, que en nuestro medio, hemos podido apreciar hasta dos corrien-tes de opinión totalmente contrapuestas sobre este tema.

Para un cierto sector, el precedente es una regla que puede aplicarse hacia adelante o hacia atrás, sin que opere ningún referente de limitación. De este modo, pueden establecer-se precedentes con efecto retroactivo, sea que estos favorezcan, sea que estos perjudiquen.

Otro sector de opinión, entiende que aunque la aplicación retroactiva del prece-dente es perfectamente posible, ella solo se hace legítima, en tanto no perjudique. Di-cho en otros términos, el precedente retroactivo solo sería para favorecer, nunca para perjudicar.

Desde nuestro punto de vista y como anteriormente lo hemos dejado establecido, el precedente con aplicación hacia atrás no puede ser aceptado como opción ilimitada, pues de serlo, se incurriría en un mecanismo generador de inseguridad, particularmente grave en aquellos supuestos de precedentes con incidencia o contenido procesal. En este contex-to, se vería trastocado cuando no desnaturalizado el derecho fundamental al debido pro-ceso en una de sus más importantes manifestaciones como lo es sin duda el procedimien-to preestablecido por la ley.

Precisamente porque mencionamos este importante atributo y su eventual desconoci-miento bajo hipótesis como las descritas conviene traer a colación una reflexión que aun-que suele hacerse respecto de las normas jurídicas ordinarias, puede ser perfectamente per-tinente respecto de lo que acontece con los precedentes constitucionales.

En efecto, durante bastante tiempo algunos distinguidos juristas han venido soste-niendo como tesis presuntamente pacífica que las normas procesales pueden ser modifi-cadas en cualquier momento y que dicha modificación genera efectos inmediatos. No ha sido extraño en este contexto, la existencia de normas como las contenidas en la Dispo-sición Final Segunda del Código Procesal Civil o en la Disposición Final Segunda del Código Procesal Constitucional.

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Lo que en pocas palabras nos han querido postular normas como las antes referidas es que el cambio normativo es perfectamente legítimo en el ámbito procesal, traducién-dose este último en el hecho de que lo que venía regulándose de una determinada mane-ra, puede luego, serlo de otra, sin que se aprecie irregularidad alguna en dicho proceder.

A nuestro entender, normas como las señaladas y apreciaciones como las aquí des-critas incurren en un evidente error de concepción, pues consciente o inconscientemen-te desconocen que de acuerdo con la Constitución, existe un derecho fundamental al pro-cedimiento preestablecido por la ley, derecho que se traduce en una exigencia de respeto a las reglas procesales esenciales con las que todo proceso es iniciado y que son garantía para el justiciable que participa en el mismo.

Aunque naturalmente, nadie está diciendo que un cambio procesal no pueda darse y que incluso dicho cambio pueda suponer la sustitución de unas reglas por otras, ello no su-pone aceptar que por sustituirse un régimen procesal por otro, se vaya a perjudicar las ga-rantías esenciales con las que cuenta todo justiciable al formar parte de un proceso. Bien puede suceder que muchos de los cambios acaecidos en el orden procesal resulten me-ramente cosméticos y otros hasta eventualmente beneficiosos, sin embargo el problema surge cuando los mismos, lejos de beneficiar terminan por el contrario, perjudicando. Si esto último llegase a suceder, no tenemos la menor duda del resquebrajo que ello supon-dría sobre uno de los valores más importantes sobre el que cimenta el Derecho y que no es otro que la propia seguridad jurídica.

Para quien está acostumbrado a concebir el proceso como un conjunto de trámites sin otro referente que la simple formalidad objetiva, puede que la variación no sea otra cosa que una simple rutina sin mayor incidencia. Sin embargo, para quien concibe el proceso como un camino de acceso a la Justicia, dotado empero de reglas igual de justas (Justi-cia no solo como resultado, sino como camino para llegar al resultado), un eventual cam-bio, puede ser demasiado decisivo (y hasta a veces realmente gravoso) como para pasar por desapercibido.

La razón del procedimiento preestablecido por la ley estriba precisamente en eso. En el hecho de garantizar que los elementos procesales de suyo esenciales con los que se ini-cia un proceso (cualquiera que sea su naturaleza) no se vean trastocados o desnaturaliza-dos durante el decurso del mismo. De ocurrir esto último, dicho cambio por más ropaje que aparente, no será otra cosa que simple arbitrariedad, por donde quiera que se mire.

Ahora bien, cierto es que a una argumentación como la descrita se le podría anteponer un contra argumento. Habrá quienes puedan decir que el cambio procesal no tiene porque ser tan grave si nos atenemos a las clásicas excepciones a la regla de la aplicación inme-diata y que, como es bien sabido, se traducen en la no aplicación de la norma nueva cuan-do afecte: a) las reglas de competencia, b) los medios impugnatorios interpuestos, c) los actos procesales con principio de ejecución y d) los plazos que hubieren empezado. Cree-mos, sin embargo, que dicha apreciación no pasaría de un simple esfuerzo, a todas luces insuficiente, por evitar la evidente colisión con principios fundamentales. Y es que ningu-na de las mencionadas excepciones contempla o involucra la posibilidad de que el cambio

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normativo, disminuya ostensiblemente los derechos de las partes o imponga cargas no previstas inicialmente. En ambos casos (que no tendrían tampoco porque ser los únicos) es evidente que la transformación del esquema procesal, lejos de beneficiar, tornaría gra-vosa o perjudicial la situación de las partes según la condición en la que se encuentren.

Precisamente porque tales situaciones se han presentado en la práctica no han sido pocas las ocasiones en las que el Tribunal Constitucional, se ha decantado por fórmulas en las que lejos de observarse disposiciones como las descritas, se ha optado por su no aplicación bajo la lógica de la observancia que impone la tutela jurisdiccional efectiva y el debido proceso (Cfr. Entre otras la sentencia recaída en el Exp. N° 3771-2004-HC/TC. Caso: Miguel Cornelio Sánchez Calderón). Y razón no ha faltado, pues una de las máxi-mas de todo proceso que se juzgue debido es por donde se le mire, el procedimiento pre-establecido por la ley.

Si la lógica descrita opera con la ley y su eventual incidencia en el tiempo y en las si-tuaciones jurídicas existentes, conviene replantearse la misma reflexión, por directa refe-rencia a lo que representan los precedentes vinculantes.

Al respecto y de conformidad con lo que hemos venido adelantando, no creemos de ninguna manera que pueda ser de recibo la generación de precedentes vinculantes con efecto retroactivo cuando estos supongan la disminución de derechos fundamentales. Una concepción de este tipo convertiría la técnica del precedente, más que en un mecanismo de solución de controversias similares, en un instrumento de perversión del ordenamiento constitucional irónicamente sustentado en la autoridad del propio Tribunal Constitucional.

Curiosamente sin embargo y pese a que este raciocinio pareciera no ofrecer complica-ciones y más aún si el Tribunal Constitucional lo ha utilizado en innumerables ocasiones por directa referencia a los cambios jurídicos operados por conducto de la ley, sorprende de sobremanera que lo haya ignorado en una buena cantidad de ocasiones cuando de los precedentes constitucionales se trata.

En efecto, precedentes como los recaídos en los Expedientes N° 01417-2005-PA/TC (Caso: Manuel Anicama Hernández), N° 00206-2005-PA/TC (Caso: César Baylón Flo-res) o N° 00168-2005-PC/TC (Caso: Maximiliano Villanueva Valverde) han sido mues-tras de evidente aplicación inmediata alterando reglas de juego preestablecidas sin repa-rar en el inevitable perjuicio que con su efecto han generado.

No estamos diciendo, por cierto, que estos precedentes hayan resultado cuestiona-bles desde la perspectiva de su contenido mismo, respetable desde todo punto de vista y en algunos casos (por lo menos en dos de ellos), hasta necesarios. En lo que estamos repa-rando es en la forma en que han sido aplicados. Pretender que los procesos que se venían tramitando bajo unos determinados criterios jurisprudenciales de pronto lo sean bajo pará-metros distintos, sin tomar en cuenta el perjuicio a generarse sobre sus destinatarios, dis-ta radicalmente de la finalidad de certeza innata a todo precedente. Es lo que en su día y a modo de ejemplo sucedió con los amparos previsionales tramitados bajo criterios de tutela extensiva y que tras la creación del precedente recaído en el Exp. N° 01417-2005-PA/TC

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(Caso: Manuel Anicama Hernández) y su aplicación inmediata fueron desestimados de plano, sin interesar los años de litigio que tuvieron que padecer los litigantes hasta su lle-gada al Tribunal Constitucional y por sobre todo, la situación especialmente sensible en la que los mismos, en atención a su edad y condición económica, se encontraban.

Lo contradictorio del caso, es que así como el Colegiado, ha tenido este tipo de pro-nunciamientos, en los que no ha reparado en lo arbitrario que puede resultar la aplica-ción retroactiva del precedente, en otros supuestos, ha sucedido exactamente lo contrario. Prueba de ello ha sido la aplicación del precedente recaído en el Exp. N° 04650-2007- PA/TC (Caso: Caso: Cooperativa de Ahorro y Crédito de Sub-Oficiales de la Policía Na-cional del Perú “Santa Rosa de Lima LTDA) que estableció como requisito de procedibili-dad en los contra amparos laborales, la regla de reposición previa del trabajador beneficia-do con una sentencia constitucional así como la eventual sanción económica en los casos de desestimatoria de la demanda. Que sepamos, el Tribunal Constitucional, no ha aplica-do de inmediato estas reglas a los procesos de contra amparo que se encontraban en trá-mite al momento en que nació dicho precedente, sino que ha sabido distinguir con pruden-cia que su aplicación, en tanto implica nuevas cargas (y por tanto restricciones), se aplica para los amparos contra amparos que recién se iniciaron con su puesta en vigencia (Cfr. por ejemplo, las ejecutorias recaídas en los Exps. N° 03940-2010-PA/TC –Caso: Gobier-no Regional del Callao– y N° 03941-2010-PA/TC –Caso: Gobierno Regional del Callao–).

En suma y aun cuando una sana lógica impone que la aplicación retroactiva del pre-cedente, no debería ser de recibo en los casos que suponga un perjuicio, preocupa que el Tribunal Constitucional, no tenga no hasta la fecha una idea muy clara de lo que representa este problema y que, al revés de ello, lo maneje con una discrecionalidad, harto discutible.

4. El precedente constitucional vinculante puede ser cambiado o dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional, siempre que se motive la decisiónHabiendo sido el Tribunal Constitucional el generador indiscutible del precedente,

resulta evidente que debe ser el mismo, el único legitimado para decidir por su cambio o su eventual desaparición.

Interrogarse sobre por qué es el Tribunal el único organismo con esa capacidad de des-vinculación o apartamiento, requiere tomar en cuenta un tema harto elemental. La concep-ción de precedente que manejamos en el Perú, es la de una regla invulnerable que no ad-mite que órganos distintos a los que la crearon, puedan discutir sobre sus alcances. Esta, en otras palabras, se ha hecho para ser cumplida sin que sea posible su desacato. En todo caso, la llamada inaplicación del precedente (que es muy distinta al desacato) no significa una inobservancia del precedente, sino más bien su observancia estricta sobre la base de su correcta interpretación, distinguiendo con sensatez dónde se aplica y dónde no.

Ahora bien, el hecho de que el precedente constitucional, sea vinculante para todos, no supone que dicha característica opere de manera radical para el Tribunal Constitucio-nal. Aunque este último prima facie, se encuentra vinculado por lo que en su momento es-tableció y evidentemente debe observar sus precedentes mientras no decida expresamente

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lo contrario, tiene, a diferencia del resto de poderes públicos, la condición de órgano crea-dor y esta a su vez, se sustenta en su condición de Supremo Interprete de la Constitución. Siendo esto así se explica, que llegado el momento, pueda decidir que el precedente no va más o que simplemente merece ser sustituido.

De optar por cualquiera de ambas alternativas, esa capacidad que ostenta el Tribunal, tampoco quiere significar que pueda ejercerla de la forma en que se le ocurra. El Código Procesal Constitucional, con buen criterio, ha condicionado su puesta en práctica al hecho de que la misma sea ejercida con sujeción al principio de motivación resolutoria. Quiere esto decir que todo cambio de precedente solo será posible en la medida en que el Tribu-nal justifique las razones de su decisión.

En el escenario descrito, capital importancia reviste entonces el conocer a qué tipo de motivación nos estamos refiriendo cuando hablamos de la capacidad que ostenta el Tri-bunal Constitucional.

Al respecto, creemos no equivocarnos en señalar que cuando se establece como requi-sito de un eventual cambio de precedente, el factor motivación, no es porque simplemen-te se le esté imponiendo al órgano creador, la idea de una formal argumentación basada en su propia auctoritas o en la posición institucional que ocupa en el esquema constitu-cional. En realidad, se trata de algo mucho más importante que una simple exigencia for-mal. Si las razones que llevaron a crear al precedente fueron especialmente relevantes en atención al caso que se conocía, igual de relevantes, según entendemos, tendrían que ser las razones que conduzcan a su eventual retoque o sustitución.

Motivación definitivamente sí, pero ciertamente, no cualquier motivación. Para que el cambio o apartamiento sea una opción no reprochable en términos jurídicos, tendría que ser una tipo cualificado, en otras palabras, una donde impere una alta dosis de cali-dad argumental traducida en un elenco bastante selecto de razones poderosas a la par que persuasivas que conduzcan a demostrar el porqué de la inutilidad o desfase del preceden-te que se pretende sustituir.

Siendo este el mensaje central con el que asumimos los alcances de un eventual cam-bio en los precedentes, convendría contrastar nuevamente, la forma como es que el Tri-bunal lo ha venido interpretando.

Sobre este último extremo creemos no equivocarnos en señalar que por lo menos y si nos atenemos a los contadísimos casos en los que se ha producido cambio de precedente en nuestro medio, no necesariamente hemos podido observar, una escrupulosa e irrepro-chable técnica al momento de justificar la decisión. Al hecho de que un pleno de Magis-trados, le haya querido enmendar la plana a otro grupo de magistrados, se han terminado añadiendo razones de lo más opinables.

Uno de los más comentados casos de cambio de precedente que se dio en nuestro me-dio operó a raíz de la sentencia recaída en el Exp. N° 03908-2007-PA/TC (Caso Proyec-to Especial de Infraestructura de Transporte Nacional. Provías Nacional), la misma que a

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su turno dejó sin efecto uno de los dos precedentes en su día establecidos mediante la eje-cutoria recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC (Caso Dirección Regional de Pesquería de la Libertad). Esta última sentencia, como se recuerda, había incorporado como prece-dentes, no solo a las reglas que sustentan el modelo procesal conocido como amparo con-tra amparo, sino que a su vez, había previsto un recurso de agravio constitucional median-te el cual se permitía la defensa del precedente constitucional vinculante en los supuestos de desconocimiento o transgresión del mismo por conducto de sentencias constituciona-les estimatorias expedidas por el Poder Judicial.

Para ser consecuentes con la verdad, la ejecutoria recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC siempre tuvo defensores y detractores, no tanto por el lado del amparo contra am-paro, donde al margen de algunas discrepancias académicas, se observó un cierto mayor consenso alrededor de su necesidad, sino por el lado del recurso de agravio constitucio-nal y la utilización que en su momento se le pretendió otorgar. Sobre este último extremo se detectó desde un inicio una fuerte polémica, pues a juicio de diversos doctrinarios, no parecía una formula tan escrupulosamente consecuente con el texto constitucional, si nos atenemos a lo previsto por el artículo 202, inciso 2) de la norma fundamental cuyo tex-to habla de resoluciones denegatorias y no de estimatorias tal y cual lo pretendía el cita-do precedente. Nosotros mismos, en aquella época, abogamos por una técnica de defen-sa del precedente por conducto del amparo contra amparo antes que por vía del recurso de agravio constitucional. Pensamos entonces (al igual que ahora) que no nos equivocá-bamos en este específico aspecto.

El hecho, sin embargo, es que pese a encontrarnos persuadidos en la posición descrita, difícilmente nos atreveríamos a suscribir la sentencia recaída en el Exp. N° 03908-2007-PA/TC, no porque no sea legítimo cambiar el precedente, sino básicamente por el tipo de argumentación utilizada y que, como se recuerda, se concretizo en dos razones muy espe-cíficas a) el precedente que estableció un recurso de agravio constitucional como fórmula destinada para su defensa procesal fue fruto de una imposición doctrinal asumida por los Magistrados Constitucionales que lo generaron, y b) el precedente constitucional no fue creado de manera acorde con los requisitos que tiene establecidos nuestra jurisprudencia, careciendo por consiguiente de todo valor.

Decir que un precedente ha sido fruto de una imposición doctrinaria, proveniente de un grupo de magistrados, no parece muy elegante que digamos y antes bien, constituye más una descalificación académica o personal que un verdadero e indiscutible alegato en pro de un cambio que se entienda como necesario.

Entendemos que si el Tribunal Constitucional integrado por un determinado grupo de magistrados, disiente de la posición asumida por quienes fueron sus predecesores, no tiene nada de extraño ni menos discutible, que opte por darle un giro diferente a algunas de sus perspectivas jurisprudenciales. Pero para hacerlo no necesita minimizar académicamente a nadie. Es suficiente con exponer las razones por las que el precedente que se pretende cambiar resulta cuestionable y a su turno, argumentar en pro de las nuevas reglas que se pretenden crear. La descalificación académica, en otras palabras, no es ningún argumento

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ni mucho menos razón cualificada para este tipo de decisiones, pues nadie tiene la vari-ta mágica como para decidir que tal o cual posición en Derecho, es la única posible. Con la lógica que maneja el Tribunal, vía la sentencia comentada, también podría ser desca-lificado por magistrados distintos, so pretexto de una nueva composición del Colegiado.

La segunda razón que se nos proporciona en la ejecutoria comentada, es todavía mu-cho más polémica. Según la misma, el precedente que establece el recurso de agravio contra estimatorias, no se encontraba dentro de ninguno de los supuestos que legitiman la generación de un precedente y que, según afirma, se concretizan en a) la existencia de interpretaciones contradictorias, b) la comprobación de interpretaciones erróneas (equi-vocadas) en torno de alguna norma, c) la existencia de vacios legislativos, d) la presencia de interpretaciones alternas sobre una misma norma, e) la necesidad de cambiar un pre-cedente vinculante.

Si efectivamente fuese cierto que para generar un precedente como el cuestionado re-curso de agravio respecto de estimatorias, hubiese que encontrarse en cualquiera de las hipótesis mencionadas, con la misma lógica tendría que haberse dejado sin efecto el otro precedente creado por la sentencia recaída en el Exp. N° 04853-2004-PA/TC, esto es, el que regulo las reglas del amparo contra amparo. Lo que es más sorprendente aún, se ten-dría que dejar sin efecto, la casi totalidad de precedentes constitucionales creados por el Tribunal Constitucional que, si somos consecuentes con la verdad, tampoco nacieron pre-cisamente porque se encontraran dentro del repertorio de alternativas a las que se refie-re su jurisprudencia.

La motivación utilizada es pues en este caso, incoherente, y refleja a las claras, la vo-luntad de un Tribunal que se esfuerza por encontrar pretextos para cambiar la jurispruden-cia, sin percatarse demasiado de su propia solidez argumental.

No estamos diciendo por cierto y vale la pena aclararlo, que no pueda el Colegiado cambiar sus precedentes allí donde resulte inevitablemente necesario. Simplemente hace-mos hincapié en que de procederse de dicha forma, debería apelarse a una motivación es-pecialmente cualificada. Dicho objetivo sin embargo, y a la luz de casos como el que aquí hemos descrito, aún parece lejano de haberse alcanzado.


DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Alcances generales del precedente constitucional vinculante en el Perú”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 31-37; CAMPOS ASPAJO, Liliana. “Alcances generales del precedente constitucional vinculante. Una visión sistemática”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 119, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 52-73; MARTÍNEZ MORÓN, Alan César. “El desarrollo del Tribunal Constitucional sobre la aplicación de la jurisprudencia vinculante y la técnica del precedente”. En: Actualidad Jurídica. N° 205, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 137-144, PAZO PINEDA, Óscar Andrés. “El procedente constitucional vinculante: perspectivas desde la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Cons-titucional. N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 99-106; RUIZ RIQUEROS, José Humberto. “La teoría general del precedente vinculante: sus aspectos conceptuales y sus enraizados prejuicios en el sistema jurídico peruano”. En: Actualidad Jurídica. N° 238, Gaceta Jurídica, Lima, 2013,

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pp. 145-166; RUIZ RIQUEROS, José Humberto. “Exploración al precedente constitucional vinculan-te”. En: Actualidad Jurídica. N° 240, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 133-150; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “El camino del precedente constitucional vinculante”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 25-43; VÉLEZ MORO PINTO, Fernando. “El precedente constitucional vinculante según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano y el neoconstitucionalismo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 112, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 57-72.

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Artículo VIII Juez y DerechoEl órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: art. VII.

Marianella Ledesma NarváezEl artículo VIII del Título Preliminar recoge el principio del iura novit curia. Se tra-

ta de un aforismo que se sustenta en la presunción que el juez conoce el derecho. Es una presunción iuris et jure; por tanto, atendiendo al objetivo final del proceso, se concluye que el juez tiene el deber de aplicar el derecho que le corresponda, bajo los siguientes pre-supuestos: falta de alegación del derecho y error en la alegación del derecho. En el pri-mer supuesto, el juez sin tocar los hechos ni variar el objeto de la pretensión puede suplir la deficiencia en la fundamentación jurídica; en el segundo, es la utilización incorrecta de la norma jurídica aplicable a la pretensión en disputa. Este aforismo exige citar correcta-mente la norma aplicable al caso que resuelve.

Este principio debe ser entendido como el poder-deber del juez de identificar el de-recho comprometido en la causa, aun cuando no se encuentre expresamente invocado en la demanda; pero, este ejercicio no es irrestricto, sino que el derecho que va a declarar el juez, tiene que operar bajo los hechos aportados por las partes. Monroy(1) considera que es un poder, “si se tiene en cuenta que las decisiones judiciales tienen la calidad de defi-nitivas, exclusivas y coercitivas. No hay otro poder del Estado que las puedas revisar; en cambio es un deber, a la que el órgano jurisdiccional no se puede sustraer. Solo una activi-dad permanente y sostenida en la dirección y encauzamiento del proceso pueden conducir a un conjunto de decisiones justas y a una reivindicación del rol del juez en la sociedad”.

Este poder-deber del juez, se afirma en el rol que este asume, como director del pro-ceso. El predominio de la decisión de los particulares es sustituido por la dirección y au-toridad del juez en el proceso. El aforismo tiene una importancia determinante; constituye la manifestación más concreta de la dirección y autoridad del juez. Cuando este enmien-da el error en la calificación jurídica cometida por la parte, está prescindiendo de la opi-nión de los particulares y privilegiando el objetivo final del proceso (paz social en justicia).

Desde la lógica del Derecho Procesal Constitucional, este principio exige que el juez asuma un rol activo u oficioso, con el objeto de que tutelar a los derechos fundamentales; este deber es aún mayor en el caso en el que los demandantes ante la justicia constitucional

(1) MONROY GÁLVEZ Juan. “El aformismo iura novit curia y el artículo VII del Título Preliminar del Código Civil de 1984”. En: Temas del proceso civil. Librería Studium ediciones, Lima, 1987, pp. 212-214.

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TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

sean sujetos de especial protección, que por sus circunstancias especiales vean limitado su derecho a la defensa. Por ejemplo, en el ordenamiento peruano, el principio iura novit curia adquiere especial relevancia en el caso del proceso de hábeas corpus, que de acuer-do con el Código Procesal Constitucional, la demanda puede ser presentada por la per-sona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de una firma de letrado.

El principio iura novit curia tiene naturaleza transversal y se aplica tanto en el ámbi-to del derecho procesal general como en el Derecho Procesal Constitucional. El principio bajo análisis también ha sido reconocido por la Corte Interamericana de Derechos Huma-nos, la cual ha señalado que este debe ser entendido en concordancia con el principio de congruencia y el derecho defensa”(2).

En general, se puede afirmar que la aplicación de este principio en el ámbito procesal constitucional es distinta a la de los demás procesos constitucionales, precisamente por-que la propia naturaleza y estructura de los procesos constitucionales protegen normas o principios constitucionales que no son de carácter dispositivo, sino indisponibles, y en di-cha medida el juez constitucional tiene la obligación de tutelarlos(3).

En el caso de los procesos constitucionales los alcances del principio iura novit curia constitucional no afecta el principio del contradictorio, ya que el juez constitucional y, en su caso, el Tribunal Constitucional, juzga si el acto reclamado es constitucional o no, es decir, analiza hechos fácticos, de modo que debe realizar una interpretación de los hechos y determinar si se ha afectado o no un derecho fundamental.

De otro lado, se debe señalar que este principio se funda en la dimensión objetiva de los procesos constitucionales, la cual permite que el juez lleve a cabo un rol director del proceso para lo cual invocará el derecho constitucional afectado. En suma, la aplicación de este principio tiene su fundamento en una concepción antiformalista del derecho pro-cesal constitucional y por la cual prevalece la tutela de los derechos fundamentales por en-cima de las formas. Al respecto, el Tribunal ha señalado de manera concreta:

“La finalidad de los procesos constitucionales no solo es la defensa de concretos de-rechos subjetivos, sino también la tutela de los valores objetivos de la Constitución. Como antes lo ha señalado este Colegiado, los derechos fundamentales no solo tie-nen una dimensión subjetiva [esto es, no valen solo como derechos subjetivos], sino también una dimensión objetiva, puesto que constituyen el orden material de valores en los cuales se sustenta el ordenamiento constitucional (cf. SSTC Exps. N°s 00976-2001-AA/TC, 00964-2002-AA/TC, 00858-2003-AA/TC entre otras). Esta es quizá la nota más saltante en lo que hace a las diferencias entre Estado Liberal Decimonó-nico de Derecho y Estado Social y Democrático de Derecho: el valor objetivo de la

(2) CORTE IDH. Caso de la “Masacre de Mapiripán” vs. Colombia, Excepciones preliminares y Reconoci-miento de Responsabilidad. Sentencia de 7 de marzo de 2005, párrafo 57.

(3) STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. VIII

Constitución, que en determinados supuestos opera incluso como límite o condicio-nante de las libertades y derechos individuales”(4).

En ese contexto, la labor del juez constitucional es la de mediar entre los valores, principios y derechos en conflicto, más allá de lo que planteen o no las partes del proce-so. A decir del Tribunal Constitucional, a través de dicho equilibrio, se alcanza la demo-cracia constitucional en todo el sentido de la palabra, debido al respeto de los derechos fundamentales(5).

Dada la especial naturaleza del Proceso Constitucional, que es Derecho Constitucio-nal Concretizado, entonces se puede decir que el proceso constitucional debe interpretar-se y dotarse de contenido a la luz de la norma fundamental o máxima del ordenamiento jurídico. Su naturaleza difiere del Derecho Procesal General, ya que las normas sustanti-vas civiles, penales o administrativas que protegen el Derecho Procesal Civil, el Derecho Procesal Penal en realidad tienen rango de ley únicamente. En cambio, el proceso consti-tucional se deriva de la propia Constitución, por ello, el principio el principio dispositivo o de congruencia no es oponible al iura novit curia(6), sino que este último debe prevalecer.

En ese sentido, el principio iura novit curia se articula con el principio de congruencia, en ese sentido, no necesariamente aquel va en contra o entra en conflicto con este último que es de naturaleza más bien relativa antes que absoluta(7). En concreto, se ha señalado:

“(…) por lo que respecta al principio de congruencia de las sentencias o, a su turno, a la necesidad de que se respete el contradictorio en el seno del amparo, el Tribunal no considera que estos resulten “afectados por el hecho de que el juez constitucional se pronuncie por un derecho subjetivo no alegado por la demandante, pues una de las particularidades de la aplicación del iura novit curia en este proceso constitucional es que la obligación del juzgador de aplicar correctamente el derecho objetivo invo-lucra, simultáneamente, la correcta adecuación del derecho subjetivo reconocido en aquel”(8).

En ese sentido, es posible que en aplicación del principio iura novit curia, el juez vaya más allá de planteado por las partes y se pronuncie sobre un derecho subjetivo no alega-do en la demanda. En concreto, en el caso “Caja Rural de Ahorro y Crédito de San Mar-tín c/ Comunicaciones y Servicios S.R.L.” (Exp. N° 00905-2001-AA/TC) señaló que un fallo de tales alcances no afecta el principio de congruencia. En efecto, a diferencia del proceso civil, en los procesos de orden constitucional, su dimensión objetiva juega un rol determinante al momento de definir el rol de los jueces; en otras palabras, la naturaleza jus publicista del proceso constitucional involucra que el juez asuma un rol director del

(4) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 6.(5) Ídem.(6) Ibídem, f. j. 8.(7) STC Exp. N° 02096-2009-PA/TC, f. j. 5.(8) STC Exp. N° 02868-2004-AA/TC, f. j. 11.

91

TÍTULO PRELIMINAR ART. VIII

proceso constitucional, de modo que puede invocar el derecho ahí donde las partes lo han hecho de forma errada o lo han omitido.

No puede confundirse el contenido de este aforismo con el concepto de “suplencia de queja deficiente”, el cual es un principio implícito que se deriva de los artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Este principio establece o per-mite que el juez disponga sobre los términos de la pretensión defectuosa, en aras de con-tinuar con el proceso y tutelar un derecho fundamental. Por el contrario, la aplicación del principio iura novit curia, el juez al aplicar el derecho a las cuestiones debatidas, se buscará no alterar ni sustituir las pretensiones y hechos fácticos que sustentan la de-manda y resulten acreditados en el proceso (…)”(9).

Al respecto, el Tribunal Constitucional, tempranamente se ha pronunciado sobre el fondo de determinadas causas en las cuales el petitorio no se adecuaba al objeto de protec-ción de los procesos constitucionales. En concreto, en el caso de análisis, el Tribunal re-solvió una acción de cumplimiento cuyo petitorio en realidad era objeto de protección del proceso de hábeas data (acceso a documentos públicos (sin embargo, el Tribunal Consti-tucional se pronunció admitiendo a trámite la demanda como acción de hábeas data)(10).

Igualmente, en el caso Tueros del Río, el Tribunal Constitucional ha reconvertido una acción de cumplimiento en un proceso de amparo, atendiendo al principio de suplen-cia de queja deficiente, pero también al hecho de que el demandante era un sujeto de es-pecial protección pues tenía 97 años. En ese sentido, si bien se trataba de un proceso que calificaba como improcedente, el Tribunal se pronunció sobre el fondo del asunto, toda vez que la necesidad de tutelar el derecho a la pensión de un adulto mayor de avanzada edad lo ameritaba(11).

Por su parte, en el caso de la reconversión de los procesos constitucionales el Tribu-nal ha fundamentado las reglas de la reconversión de los procesos constitucionales como hábeas corpus, amparo, acción de cumplimiento en la suplencia de queja deficiente, e cual es una manifestación derivada del principio iura novit curia. Igualmente, en el fallo re-caído en el Expediente N° 05761-2009-PHC/TC, el Tribunal indicó que el fundamento de la reconversión de los procesos también se sustentaba en el principio de economía proce-sal y elasticidad(12).

En general, el Máximo Intérprete de la Constitución ha señalado que en el caso de la reconversión de los procesos constitucionales deben regir ciertas reglas que legitiman el cambio. Así, por ejemplo, es necesario que concurran copulativamente los siguientes

(9) STC Exp. N° 05671-2009-PHC/TC, 20, sentencia recaída en Expediente N° 00569-2003-AC/TC, f. j. 8. Véase también en “La suplencia de la queja deficiente en el amparo. Un análisis comparativo” de Edgar Carpio Marcos en “CATHEDRA.Espíritu del Derecho”. Revista de los estudiantes de Derecho de la Uni-versidad Nacional Mayor de San Marcos. Año VI, N° 10, Lima, 2004.

(10) STC Exp. N° 00790-2000-AC/TC.(11) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC.(12) STC Exp. N° 05671-2009-PHC/TC, f. j. 23.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. VIII

requisitos: el juez de ambos procesos tengan las mismas competencias funcionales, que se mantenga la pretensión originaria de la parte demandante, que existan elementos sufi-cientes para determinar la legitimidad para obrar activa y para poder resolverse sobre el fondo del asunto, que se estén cumpliendo los fines del proceso constitucional, que sea de extrema urgencia la necesidad de pronunciarse sobre el mismo, que exista predictibilidad en el fallo a pronunciarse(13).

Igualmente, el propio Tribunal también ha señalado los alcances o presupuestos para la aplicación de la suplencia queja, que fundamentan la reconversión de un proceso de há-beas corpus en amparo como son el requisito de la irreparabilidad de la medida, la pre-servación del derecho de defensa de las partes, tampoco se podrá variar el petitorio ni la fundamentación fáctica de la demanda, entre otros aspectos(14).

Como fuere, en el caso de la suplencia de queja deficiente, se ha previsto que el lími-te de su aplicación se encuentra en la voluntad implícita del demandante de proteger de-terminados derechos constitucionales, a pesar de no haber planteado el petitorio adecua-damente(15). Empero, la reconversión de los procesos constitucionales es admisible en el entendido de que el principio de justicia rogada debe ceder frente al hecho de que existe una afectación o presunción de la violación de un derecho fundamental y/u otro principio de igual relevancia que habilita al juez a corregir la errata o a invocar el derecho no pre-visto por las partes en el proceso.


CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Diferencias entre el juez constitucional y el ordinario”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-298; FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Dilemas de los jueces constitucionales: Necesarias aclaraciones a los roles de legislador positivo y negativo”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 299-312; VERDUGO RAMÍREZ, Sergio. “¿Cuál es la función que deben cumplir los Tribunales Constitucionales?”. En: Gaceta Constitucional. N° 72, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 295-296.

(13) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 9.(14) STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27.(15) STC Exp. N° 00569-2003-PC, f. j. 8.

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Artículo IX Aplicación supletoria e integraciónEn caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de apli-cación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del Derecho Procesal y a la doctrina.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 51,138, 200; L.O.P.J.: art. 14.

Marianella Ledesma NarváezUn efecto inevitable en la regulación normativa es el vacío o defecto de la ley, frente

a lo cual, se recurre al mecanismo de la integración o de la aplicación supletoria.

El legislador ha previsto en este artículo IX del Título Preliminar la aplicación suple-toria de las instituciones del derecho procesal general al Derecho Procesal Constitucio-nal, sin embargo, dicho artículo establece una aplicación condicionada de las normas pro-cesales ordinarias. En concreto, tales normas procesales solo se aplicarán siempre que no sean contrarias y cuando contribuyan al mejor desarrollo del derecho procesal constitu-cional. A contrario sensu, la aplicación de tales normas procesales debe descartarse y dar paso a la integración de los vacíos a través de otros medios(1).

El propio Tribunal Constitucional ha afirmado que en el cumplimiento de las funcio-nes que le están encomendadas por la Constitución, puede utilizar instituciones procesales generales, como lo ha hecho al momento de incorporar la figura del litisconsorte faculta-tivo a los procesos de inconstitucionalidad(2). Igualmente, el Tribunal ha hecho mención a una serie de temas que el legislador no ha regulado en materia o asuntos del proceso de inconstitucionalidad, como temas relativos a emplazamientos,notificaciones,citacio-nes,posibilidaddemodificación,retirada,acumulaciónyseparacióndedemandas,admisibilidad de demandas subsidiarias y condicionales, derecho por pobre, proce-dimiento de determinación de costas, capacidad procesal, consecuencias de la muer-te del demandante, retroacción de las actuaciones, entre otras(3).

(1) MENDOZA, Mijail. La autonomía procesal constitucional. En: <www.consultoriaconstitucional.com>, revisado el 11 de setiembre de 2015.

(2) RTC Exp. N° 00020-2005-PI/TC, f. j. 3.(3) Ídem.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. IX

De hecho, la existencia de dichos vacíos, a decir del propio intérprete de la Constitu-ción, podrían no haber sido abordados con el objeto de que los resuelva el juez constitu-cional, no obstante, en torno a la regulación de determinadas normas procesales, el máxi-mo intérprete ha señalado que también existe la posibilidad de que el Tribunal establezca reglas de creación jurisprudencial, ya que la analogía de las instituciones de derecho pro-cesal general no siempre son trasladables de forma mecánica(4).

Así, se ha señalado que el juez constitucional no necesariamente debe preferir las reglas del sistema procesal privatístico por encima de la naturaleza publicista del propio proceso constitucional. En específico, existen diversas reglas del proceso civil ordinario no necesa-riamente se deben trasladar al proceso constitucional. Al respecto, Landa hace referencia al principio de justicia rogada, de la cosa juzgada y de la prescripción, “su pena de trai-cionar los objetivos últimos de la justicia constitucional”(5). Igualmente, De Vega plantea que si solo se tuviera una perspectiva ius privatista del proceso constitucional, entonces:

“No se comprendería que a la hora de declarar anticonstitucional una determinada ley, el juez constitucional –y en virtud del principio inquisitivo, contrario al de la justicia rogada– no indagara más allá de las pruebas aportadas por las partes para contemplar el problema desde todos los ángulos y puntos de vista posibles”(6).

Por todo lo mencionado, se considera que las reglas procesales deben adecuarse a la finalidad instrumental de las garantías constitucionales, las cuales tienen por objeto pro-teger a la Constitución. En ese sentido, se reafirma que las reglas o instituciones de la teo-ría general del proceso se aplican de manera subsidiaria, ya que el Juez constitucional tie-ne autonomía de creación de reglas jurisprudenciales, toda vez que el Derecho Procesal Constitucional tiene su propia identidad.

En efecto, no puede perderse de vista que el Derecho Procesal Constitucional es en realidad una ciencia autónoma en relación con el derecho procesal general, sino que es manifestación del propio Derecho Constitucional. Se puede decir que el Derecho Pro-cesal Constitucional es Derecho Constitucional Concretizado pues permite al Tribunal Constitucional “concretizar” la Constitución(7). Igualmente, por cuanto el Derecho Proce-sal Constitucional se deriva de la Constitución misma, el contenido de las normas proce-sales, debe ser conforme con la Constitución, de modo que aquellas sirvan siempre a la vigencia y tutela de la Constitución.

En consecuencia, se puede afirmar que el Derecho Procesal Constitucional tiene una dinámica propia, producto de su naturaleza constitucional. Al respecto, se puede afirmar

(4) Ídem.(5) LANDA ARROYO, César. “Autonomía procesal constitucional: la experiencia de Perú”. En: Anuario de

Derecho Constitucional Latinoamericano. Año XV, Konrad Adenauer Stiftung, Montevideo, 2009, p. 282.(6) VEGA, Pedro de “Jurisdicción constitucional y crisis de la Constitución”. En: Revista de estudios políticos.

N° 7, 1979, p. 114.(7) HÄBERLE, Peter. “El Derecho Procesal Constitucional como derecho constitucional concretizado frente

a la judicatura del Tribunal Constitucional”. En: Pensamiento Constitucional. Año VIII, N° 8, p. 29.

95

TÍTULO PRELIMINAR ART. IX

que “la Constitución no solo representa la norma que fundamenta al proceso, sino aquella que lo organiza y lo delimita; además, y esto es también lo significativo, es la norma que coadyuva a su conformación práctica en la medida que como norma fundamental se incor-pora la dinámica procesal en calidad de norma sustancial o norma parámetro(8).

En esa medida, el Derecho Procesal Constitucional es más bien un derecho dúctil y flexible, es decir, es más bien instrumental a la finalidad última de proteger a los derechos fundamentales; de ese modo, se guía por los fines, antes que por las formas procesales. La relevancia del proceso constitucional se traduce en el hecho de que este solo es posi-ble con una Constitución como objeto de protección, lo que a su vez redunda en el hecho de que una Constitución sin proceso constitucional involucra que se le sacrifique como norma efectiva y vinculante(9). Por ello, se debe reiterar que el Derecho Procesal Consti-tucional es un Derecho autónomo del Derecho Procesal general, razón por la cual, toma distancia de tales normas procesales(10).

Ahora bien, la autonomía del Derecho Procesal Constitucional se basa en el hecho de que tiene un objeto propio que es la Constitución, es decir, una norma que tiene determi-nadas características, como su naturaleza principista y de norma inacabada; lo que además supone que este se guíe por los propios principios de interpretación –principio de concor-dancia práctica, el principio de corrección funcional, función integradora–, que a la vez cuente con un sujeto especializado como un Tribunal Constitucional. Por estas razones, es necesario que dicho órgano jurisdiccional cuente con sus propias reglas del proceso, y en todo caso con la autonomía para crearlas jurisprudencialmente, ya que sería un contra-sentido hacerlo depender de las normas del proceso civil(11).

Y es que la concepción de Constitución, como norma vinculante y máxima del orde-namiento, supone o dota de una especial naturaleza al Derecho Procesal Constitucional. Como diría Zagrebelsky, toda concepción de Constitución trae consigo una concep-ción de procedimiento, como toda concepción del procedimiento trae consigo una concepción de Constitución(12). En ese sentido, ya se ha adelantado que el Derecho Pro-cesal Constitucional en realidad se adecua y flexibiliza frente a las necesidades el proce-so, con el fin de proteger a la Constitución y su fuerza normativa.

Por ello, el Tribunal Constitucional, en su calidad de Máximo Intérprete de la Consti-tución, es el titular de la autonomía procesal constitucional, ya que a través de dicha facul-tad el Tribunal tiene la posibilidad de complementar la regulación procesal constitucional

(8) ASTUDILLO, César. “Doce tesis en torno al Derecho Procesal Constitucional”. En: Revista General de Derecho Público Comparado. N° 2, 2008, p. 56.

(9) Ídem. (10) HÄBERLE, Peter. Ob. cit., p. 36.(11) LANDA ARROYO, César. Ob. cit., p. 281.(12) ZAGREBELSKY, Gustavo. “¿Derecho Procesal Constitucional?”. En: Revista Peruana de Derecho Pro-

cesal. N° 4, 2001, p. 243.

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. IX

a través de su jurisprudencia. El límite para el ejercicio de dicha facultad son los princi-pios del Derecho Constitucional y los fines de los procesos constitucionales.

Al respecto, el Máximo Intérprete de la Constitución ha establecido reglas proce-sales para los procesos de amparo que a partir de la emisión de la sentencia del caso Anicama eran improcedentes en la vía procesal constitucional; en concreto, el Tribunal Constitucional creó normas reglas de remisión del proceso de amparo al proceso conten-cioso administrativo(13).

Igualmente, en ejercicio de dicha autonomía, en el fallo recaído en el expedien-te (Arellano Serquén), el Tribunal Constitucional ha creado la figura del estado de cosas inconstitucionales, figura a través de la cual los efectos interpartes de las sentencias de amparo, hábeas corpus, hábeas data (procesos constitucionales de la libertad) adquieren efectos generales. En concreto, esta figura se aplica frente a una situación en la que con-curre un acto lesivo de un colectivo de personas o un acto individual que se sustenta en una interpretación inconstitucional de una norma(14).

Por todo lo mencionado, se debe asumir que en la medida en que el Derecho Proce-sal Constitucional es autónomo, la supletoriedad del derecho procesal civil y/o el derecho procesal penal es de última ratio, pues el derecho procesal constitucional se construye a partir del ejercicio del concepto de autonomía procesal. Al respecto, Häberle plantea que ello no obsta a que el juez constitucional realice préstamos cautelosos del resto del De-recho Procesal(15). Sin embargo, como ha señalado el propio Tribunal Constitucional, los principios que inspiran el proceso civil no son aplicables a los procesos constitucionales:

“Este Colegiado considera que tales principios, que inspiran el proceso civil, no pue-den ser comprendidos en los mismos términos en los procesos constitucionales. En todo caso, el límite en la adecuación de las pretensiones al derecho aplicable se suje-ta a la necesidad de defensa que debe operar irreductiblemente respecto de las alega-ciones o causa petendi que han planteado las partes. Si en la adecuación del petitorio no se afecta el derecho de defensa de la parte emplazada, el Tribunal no habrá sobre-pasado sus límites de actuación permitidos por el ordenamiento jurídico (…)”(16).

En líneas generales, es necesario señalar que a pesar de que el principio de autono-mía procesal tenga detractores, ello no significa que no deba promoverse. Por el contra-rio, si bien es necesaria una posición activista, también lo es el hecho de que este poder debe ejercerse de forma equilibrada, de forma que puedan ejercer un rol de protección

(13) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, f. j. 54: “Estas reglas son dictadas en virtud del principio de autonomía procesal del Tribunal Constitucional (...)”.

(14) MENDOZA, Mijail. Ob. cit.(15) HÄBERLE, Peter. Ob. cit.(16) STC Exp. N° 07873-2006-PC/TC, f. j. 8.

97

TÍTULO PRELIMINAR ART. IX

de los derechos fundamentales, pero al mismo tiempo ello debe realizarse en el marco de ciertos límites(17).


RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Aplicación de instituciones del proceso civil al proceso constitu-cional”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 15-33.

(17) FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “El principio de ‘autonomía procesal’. Notas para su aplicación material”. En: Pensamiento Constitucional. N° 19, 2014, p. 333.

TÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES

DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS

DATA Y CUMPLIMIENTO

101101

TÍTULO I

DISPOSICIONES GENERALES DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS

CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO

Artículo 1 Finalidad de los procesosLos procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucionales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión voluntaria del agresor, o si ella deviene en irre-parable, el juez, atendiendo al agravio producido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las accio-nes u omisiones que motivaron la interposición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 17, 22, 34, 55, 56, 59, 65, 72, 73.

Samuel B. Abad Yupanqui

I. Lafinalidaddelosprocesos:laproteccióndederechosfunda-mentalesEl artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos dispone que toda

persona tiene derecho a un “recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo”

102

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. 1

contra actos que vulneren sus derechos fundamentales. Este es el marco de referencia que debe guiar la interpretación y el desarrollo de los procesos de tutela de los derechos reco-nocidos por la Constitución.

Es decir, debe tratarse de procesos sencillos, rápidos y efectivos destinados a prote-ger única y exclusivamente los derechos fundamentales de las personas. Ello explica que su diseño procesal se circunscriba a dicho objetivo y no tengan por finalidad, por ejem-plo, solicitar pretensiones indemnizatorias.

Conforme a lo anterior, el primer artículo del Código regula la finalidad de protección de derechos fundamentales en función del tipo de acto lesivo que motiva el inicio del proceso.

Si se trata de actos pasados, es decir, aquellos que ya ocurrieron, por ejemplo el des-pido nulo de un trabajador, la finalidad del proceso será la de reponer las cosas al estado anterior y, por tanto, lograr su reposición.

En cambio, si estamos en presencia de actos futuros –una amenaza cierta e inminente–, la finalidad del proceso será la de evitar que aquella se concrete, aunque la redacción de la norma no resulte lo suficientemente explícita.

Y, finalmente, si se trata de omisiones, deberá disponerse el cumplimiento del man-dato legal, del acto administrativo omitido o, en general, de la omisión que motiva el ini-cio del proceso.

Hay que considerar que los procesos constitucionales de tutela de derechos cuentan con dos funciones esenciales, una subjetiva, destinada a tutelar los derechos fundamentales, y otra objetiva, cuyo afán es contribuir a “clarificar un litigio o una duda constitucional”(1). Es decir, podemos entender que los procesos de tutela de derechos tienen una doble dimensión: subjetiva y objetiva.

II. La pretensión en los procesos de tutela de derechos fundamen-talesLa pretensión procesal cuenta con dos elementos objetivos: a) el petitum u objeto de

la pretensión, es decir, “el pedido concreto de tutela jurisdiccional que se plantea con el ejercicio del derecho de acción”(2) y b) la causa petendi, que comprende “los fundamen-tos de hecho y de derecho que sirven de sustento a la pretensión”(3).

(1) BENDA, Ernesto, en el libro colectivo dirigido por Antonio López Pina. La garantía constitucional de los derechos fundamentales. Alemania, España, Francia e Italia, Civitas, Madrid, 1991, p. 281.

(2) PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil. 18ª ed., Lexis Nexis- Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2004, p. 96.

(3) PRIORI, Giovanni. Comentarios a la Ley del Proceso Contencioso Administrativo. 4ª ed., Ara Editores, Lima, 2009, pp. 119-120.

103

DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 1

Tratándose de los procesos de tutela de derechos, el objeto de dicho proceso consti-tucional –es decir, la pretensión procesal–, consiste en la petición dirigida a un órgano ju-risdiccional en la que se invoca como sustento la violación o amenaza de violación de un derecho fundamental cometida por una autoridad, funcionario o persona.

Las pretensiones procesales se distinguen “en pretensiones de conocimiento, de eje-cución y cautelares, (…) según que, (…) se tenga en cuenta la índole del pronunciamiento que persiguen”. Las primeras “son aquellas mediante las cuales se solicita al órgano judi-cial que dilucide y determine el contenido y alcance de una situación jurídica”(4) y pueden ser meramente declarativas, de condena y constitutivas.

A nuestro juicio, la pretensión en los procesos de tutela de derechos es, fundamental-mente, una de condena o, como Fairén Guillén la denomina, una “declarativa de conde-na”. Es decir, persigue una declaración judicial que debe ponerse en práctica obligando al emplazado a que haga, deshaga, no haga o entregue algo al afectado(5). En otras palabras, como lo precisa el primer párrafo del artículo 1 del Código: (a) que reponga las cosas al es-tado anterior, (b) que evite que la amenaza se concrete o, (c) que la omisión deje de serlo.

Sin embargo, el Código Procesal Constitucional al disponer (artículo 55, inciso 2) que la sentencia estimatoria de amparo declarará la nulidad de la decisión, acto o resolución que vulnere derechos fundamentales –lo cual, obviamente, no ocurre cuando el acto lesi-vo es una omisión– reconoce que el proceso de amparo también puede contener una pre-tensión meramente declarativa.

No estamos ante pretensiones constitutivas, pues tales pretensiones “intentan la crea-ción, (…) de un estado jurídico”(6), y en el amparo se tutelan derechos amenazados o vul-nerados que no requieren de una previa declaración. El Tribunal Constitucional constan-temente viene señalando que “en el proceso de amparo no se declaran derechos sino que se restituyen” (RTC Exp. N° 01637-2011-PA/TC, f. j. 4).

El hecho de que la sentencia definitiva establezca una interpretación “creativa” no con-vierte a la pretensión en constitutiva, como en alguna ocasión equivocadamente lo consi-deró el Tribunal Constitucional. Así por ejemplo, en la STC Exp. N° 04119-2005-PA/TC, f. j. 24, afirmó que: “(…), esta consideración preliminar de identificar las sentencias de tu-tela de derechos fundamentales como sentencias de ‘condena’ solo anuncia los problemas que se presentan respecto de la caracterización de las sentencias constitucionales y su eje-cución. Una mirada más detenida demuestra que el juez constitucional no solo ‘ejecuta’ los mandatos de la Constitución referidos a los derechos fundamentales, sino que esta ta-rea es, a menudo, una ardua actividad de valoración interpretativa, de ponderaciones, en síntesis de ‘creación’ y, por tanto, en algún sentido, se trata también de sentencias cons-titutivas”. No compartimos dicho criterio.

(4) PALACIO, Lino Enrique. Ob. cit., pp. 109-110.(5) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Doctrina General del Derecho Procesal. Bosch, Barcelona, 1990, p. 91.(6) Ídem.

104


III. ¿Qué sucede si luego de presentada la demanda cesa la agresión o ella ya no subsiste?

Si luego de iniciado un proceso de tutela de derechos, la agresión o amenaza devie-ne en irreparable, si cesa por decisión voluntaria del agresor o si, en general, ya no subis-te, el juez atendiendo al agravio producido podrá declarar fundada la demanda precisando los alcances de su decisión. En tal supuesto, el juez debe disponer que el demandado no vuelva a incurrir en los actos u omisiones que motivaron la interposición de la demanda.

Este criterio no fue recogido jurisprudencialmente durante la vigencia de la deroga-da Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo, salvo algunos casos excepcionales, especialmente en materia de hábeas corpus. Sin embargo, era importante que se acoja, ya sea a nivel legislativo o jurisprudencial, para reconocer jurisdiccionalmente que existió una lesión a un derecho fundamental la cual no debe repetirse.

Así, por ejemplo, en España, el artículo 55 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitu-cional dispone que la sentencia que otorgue el amparo debe reconocer el derecho afectado de conformidad con su contenido constitucionalmente declarado. Además, “hay casos en los que el contenido del fallo estimatorio del recurso de amparo se agota en el reconocimiento del derecho. Es el caso de lesiones cuyos efectos se han agotado de forma total en el mo-mento de dictarse la correspondiente sentencia”. Tal decisión no es simbólica pues sirve para hacer valer una pretensión indemnizatoria, en otro proceso, ante el Poder Judicial(7).

El segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional fija un criterio distinto al previsto por la derogada Ley N° 23506. Dicho dispositivo fue aplicado por el Tribunal Constitucional en el Exp. N° 00603-2004-AA/TC, f. j. 4. En tal ocasión señaló que: “(…) al margen de que en el presente caso exista sustracción de materia por irrepa-rabilidad de los derechos reclamados, es necesario, en atención a los fundamentos prece-dentes y de conformidad con el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Cons-titucional, declarar fundada la demanda, no con el objeto de reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos constitucionales (lo cual es imposible), pero sí con el propósito de evitar que conductas como las aquí descritas se vuelvan a repetir, así como con la finalidad de individualizar las responsabilidades a que haya lugar (…)”.

Una situación similar se presentó en la STC Exp. N° 03258-2010-PA/TC. El Tribu-nal, pese a reconocer la afectación irreparable del derecho de propiedad del demandante, declaró fundada la demanda precisando que el actor tenía “derecho –en virtud del artículo 70 de la Constitución– a reconocérsele el pago de una indemnización justipreciada, cuyo monto deberá ser determinado en la vía ordinaria y en la forma legal que corresponda” .

(7) PÉREZ TREMPS, Pablo. “Comentario al artículo 55 de la LOTC”. En: REQUEJO PAGÉS, Juan Luis (coordinador). Comentarios a la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. TC-BOE, Madrid, 2001, p. 866.

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En definitiva, con la norma introducida por el Código se pueden garantizar de me-jor manera los derechos fundamentales. Se trata de una facultad discrecional del juez –la norma explícitamente señala que opera en función del “agravio producido”– que rescata la dimensión objetiva del proceso de amparo(8).

(8) SALOMÉ RESURRECCIÓN, Lilia. “La doble dimensión de los procesos constitucionales de la libertad”. En: Derecho Procesal Constitucional. Ius et Veritas, Lima, 2011, p. 11 y ss.

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Artículo 2 ProcedenciaLos procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimien-to procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 200; C.P.Ct.: arts. 3, 4, 25, 37, 61.

Aníbal Quiroga León

I. IntroducciónEl Código Procesal Constitucional, además de ser pionero a nivel de un ordenamiento

interno de una nación en Iberoamérica en sistematizar todos los procesos de control con-centrado y todos los procesos de la jurisdicción de la libertad, logra concentrar todos los instrumentos del control constitucional orgánico y de la defensa de los derechos fun-damentales en el control de las libertades en un solo texto, con una misma redacción y con una misma técnica procesal constitucional. Hay que recordar además que, conforme al mandato del artículo 200 in fine de la Constitución, el Código Procesal Constitucional fue aprobado con carácter de ley orgánica.

Estas garantías constitucionales están consagradas en el artículo 200 de la Constitu-ción vigente; siendo sus características más resaltantes: (i) el de ser inderogables, en la medida que ni el Congreso ni autoridad alguna puede eliminarlas de la Constitución, tan solo sería permitido reformarlas, lo cual tampoco sería viable ya que pertenecen al núcleo duro de la Constitución, y tan solo admitiría el que se le agregue un derecho o explicarlo para que sea mejor comprendido; b) son irrenunciables, es decir nadie puede renunciar a ellos y tampoco nadie puede negarle el ejercicio de estos derechos; y, c) genera la unión inseparable de derechos.

Ahora bien, las cuatro garantías de los derechos fundamentales de la libertad que nues-tro sistema provee a saber, son: el hábeas corpus, el amparo, el hábeas data y la acción de cumplimiento (todos también de manera prolija rebautizados desde una “nomenclatu-ra clásica” según una nueva y moderna tendencia procesal); así, por lo menos, reza la Ex-posición de Motivos que consta en los proyectos legislativos del Congreso y que fueran aportados por la misma Comisión de Juristas, están destinadas a la defensa y protección de los derechos fundamentales materiales de las personas.

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Ahora bien, como lo reconoce con claridad, la mayoría y pacífica doctrina del Dere-cho Procesal Constitucional, la procedencia de estas acciones supone el propósito de que se reestablezca inmediatamente la situación jurídica infringida, con carácter urgente, que implica que el riesgo o amenaza involucrados sean inminentes, lo cual requiere que la res-puesta para remediarlos sea inmediata. Además de existir una probabilidad razonable de que se materialice y no debe recaer en derechos fundamentales.

Por lo tanto, es necesario disponer de inmediato la protección y tutela de los Dere-chos Constitucionales de conformidad con lo dispuesto en el artículo 200 de la Constitu-ción Política y en la reiterada jurisprudencia del Supremo Interprete de la Constitución, e incluso con lo señalado en los diversos mecanismos internacionales que velan por el de-recho de una persona de tener derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen o amenacen de violación sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitu-ción Peruana. (Artículo 25 Convención Americana de Derechos Humanos “Pacto de San José de Costa Rica”; Artículo 8 de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre - IX Conferencia Internacional Americana. Bogotá, Colombia 1948).

En un último acápite sobre esto, es del caso mencionar que las cuatro acciones de la jurisdicción de la libertad no solo proceden contra la vulneración cierta y concreta de un derecho fundamental, sino (a diferencia del sistema ordinario) contra la amenaza, pero no contra la mera amenaza o la amenaza potencial, sino contra la amenaza de realización cier-ta e inminente dentro de un juicio de razonabilidad u de ponderación de valores. La sola amenaza, en estas características, habilita el interés para obrar en estas cuatros acción de garantía o de jurisdicción de la libertad.

II. Hábeas corpusDe acuerdo al artículo 200 de la Constitución Política del Perú de 1993, la Acción de

Hábeas Corpus, procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, fun-cionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitu-cionales conexos. Es una institución cuyo objetivo consiste en proteger la libertad perso-nal, independientemente de la denominación que recibe el hecho cuestionado (detención, arresto, prisión, secuestro, desaparición forzada, etc.).

Dicha acción de garantía es básicamente un proceso de resguardo y tutela de la li-bertad personal en sentido lato. En puridad representa la defensa de aquello que los anti-guos romanos denominaban ius movendi et ambulandio y los anglosajones como power of locomation.

Lo que se tutela es la libertad física en toda su amplitud y los derechos conexos a ella (la vida, salud, etc.), en el sentido que no se ve afectada solamente cuando una persona es privada arbitrariamente de su libertad, sino que también se produce dicha anomalía cuan-do encontrándose legalmente justificada esta medida, es ejecutada con una gravedad ma-yor que la establecida por la ley o por los jueces.

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Para tal efecto, debe reunir determinadas condiciones tales como: a) la inminencia de que se produzca el acto vulnerador, esto es, que se trate de un atentado a la libertad per-sonal que esté por suceder prontamente o en proceso de ejecución, no reputándose como tal a los simples actos preparatorios; y b) que la amenaza a la libertad sea cierta, es decir, que exista un conocimiento seguro y claro de la amenaza a la libertad, dejando de lado conjeturas o presunciones.

III. AmparoPodemos denominar amparo constitucional a la acción judicial que puede iniciar una

persona para solicitar a la justicia la protección de urgente (“sumaria”, “un recurso sen-cillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo”, en palabras del artículo 25 del Pacto de San José) de cualquiera de sus derechos individuales cuyo ejercicio le fuese descono-cido o estuviese por serlo en forma ilegal o arbitraria ya fuese por una autoridad pública o por un particular.

La acción de amparo ha sido desarrollada en el Código Procesal Constitucional como “residual”, por lo que solo puede iniciarse cuando no existe otro camino legal en la vía or-dinaria para hacer valer el derecho violado o amenazado. Así, corresponde iniciar una ac-ción de amparo cuando el ejercicio de un derecho reconocido por la Constitución, por un tratado internacional o por una ley, se vea amenazado, restringido o alterado en forma actual o inminente por un acto o una omisión de una autoridad pública o hasta de un particular.

Tiene derecho a ejercer la Acción de Amparo, toda persona que se sienta afectada en sus derechos, e incluso su representante o el representante de la entidad afectada. Solo en caso de imposibilidad física para interponer la acción, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar o cualquier otra causa análoga, podrá ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder, debiendo el afectado ratificarse.

Tal como lo reconoce con claridad, la mayoría y pacífica doctrina del Derecho Proce-sal Constitucional, la procedencia de una Acción de Amparo Constitucional supone la co-existencia básica de tres requisitos: a) La existencia de derechos constitucionales vio-lados, o amenazados gravemente de violación. b) La comisión de un acto violatorio de derechos constitucionales, o la amenaza grave de ello. c) La necesaria relación de conexión directa entre el acto acusado de violatorio, o de amenaza grave de violación y el derecho constitucional violado o gravemente amenazado.

IV. Hábeas dataEl hábeas data procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,

funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2, incisos 5 y 6 de la Constitución, así dicha acción de garantía constitucional es la que pue-de iniciar una persona para que organismos públicos o privados que posean datos o infor-mación sobre ella, se los hagan conocer y expliquen la razón por la que los poseen y los fines a los que destinan esa información.

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Como ejemplos de este tipo de almacenamiento de datos a los que se aplica la acción de hábeas data podemos citar los archivos policiales, los pertenecientes a servicios de in-teligencia estatal, legajos de personal de empresas privadas, etc.

Esta norma constitucional responde a la experiencia histórica y a una realidad social: frecuentemente organismos públicos y privados almacenan datos sobre sus empleados, sobre adversarios políticos, etc., sin conocimiento de los mismos y utilizándolos arbitra-riamente en su perjuicio. Así por ejemplo, una empresa podría utilizar datos sobre la sa-lud de sus operarios aun sin que ellos lo sepan y discriminarlos si padecen, por ejemplo, una enfermedad grave.

Es importante saber que el ejercicio de la acción de hábeas data según lo establece la Constitución Nacional no pueda aplicarse para revelar el secreto de las fuentes de infor-mación periodísticas, caso contrario, significaría una restricción a la libertad de prensa, expresamente protegida por nuestra ley fundamental.

Así en el hábeas data se acceda a la información, se verifica la exactitud de la infor-mación del que la posee, se verifica que uso está dando el poseedor a dicha información, se le impide que la difunda si esta es errada, se cambia la información si es equivocada, y se difunde la verdadera información, entre aquellos a quien el poseedor de ella la remi-tió o circuló, con el propósito de garantizar eficazmente derechos constitucionales vincu-lados al honor, a la intimidad, y a la buena fama.

V. Proceso de cumplimientoEl Tribunal Constitucional peruano, en su extensa jurisprudencia, reconoció la confi-

guración del derecho constitucional a asegurar y exigir la eficacia de las normas legales y de los actos administrativos. Aun cuando los autores del Código Procesal Constitucional no son fieles a la Constitución, y tratan de “rebajar” el que la acción de cumplimiento sea en efecto un proceso constitucional (le denominan, un poco despectivamente, “proceso constitucionalizado”) la verdad es que es un proceso constitucional porque así lo dice la propia Constitución. Por lo tanto, cuando una autoridad o funcionario es renuente a aca-tar una norma legal o un acto administrativo que incide en los derechos de las personas o, incluso, cuando se trate de los casos a que se refiere el artículo 67 del Código Proce-sal Constitucional (relativos a la defensa de los derechos con intereses difusos o colecti-vos en el proceso de cumplimiento), surge el derecho de defender la eficacia de las nor-mas legales y actos administrativos a través del proceso constitucional de cumplimiento.

En efecto, el inciso 6 del artículo 200 de la Constitución establece que el proceso de cumplimiento procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley. Así, el acatamiento de una norma legal o un acto administrativo tiene su más importante ma-nifestación en el nivel de su eficacia. Por tanto, así como el proceso de hábeas data tie-ne por objeto esencial la protección de los derechos a la intimidad, acceso a la informa-ción pública y autodeterminación informativa, el proceso de cumplimiento tiene como

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finalidad proteger el derecho constitucional de defender la eficacia de las normas legales y actos administrativos.

Con este proceso constitucional el Estado social y democrático de Derecho que re-conoce la Constitución (artículos 3 y 43), el deber de los peruanos de respetar y cumplir la Constitución y el ordenamiento jurídico (artículo 38) y la jerarquía normativa de nues-tro ordenamiento jurídico (artículo 51) serán reales, porque, en caso de la renuencia de las autoridades o funcionarios a acatar una norma legal o un acto administrativo, los ciu-dadanos tendrán un mecanismo de protección destinado a lograr su acatamiento y, por ende, su eficacia.

El Tribunal Constitucional consideró –en un precedente vinculante– que para la pro-cedencia del proceso de cumplimiento, además de acreditarse la renuencia del funciona-rio o autoridad pública, deberán tenerse en cuenta las características mínimas comunes del mandato de la norma legal, del acto administrativo y de la orden de emisión de una reso-lución o de un reglamento, a fin de que el proceso de cumplimiento prospere, puesto que de no reunir tales características, además de los supuestos contemplados en el ar-tículo 70 del Código Procesal Constitucional, la vía del referido proceso no será la idónea.


AGUEDO DEL CASTILLO, Rudy Renzo y PICHÓN DE LA CRUZ, Junior. “El proceso de amparo en el Perú: Tipología de amparo por la forma del acto lesivo”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 48-55; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Cuando la esencia de los procesos constitucionales dice cómo debe ser la procedencia de la demanda constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 21-24; HUANCAHUARI PAÚCAR, Carin. “La tipología del amparo según el acto lesivo que se impugna”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 38-46; OPORTO PATRONI, Gabriela. “El requisito espe-cial de procedencia de la demanda de hábeas data”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 90-93.

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Artículo 3 Procedencia frente a actos basados en normasCuando se invoque la amenaza o violación de actos que tie-nen como sustento la aplicación de una norma autoaplicativa incompatible con la Constitución, la sentencia que declare fundada la demanda dispondrá, además, la inaplicabilidad de la citada norma.Son normas autoaplicativas, aquellas cuya aplicabilidad, una vez que han entrado en vigencia, resulta inmediata e incondi-cionada.Las decisiones jurisdiccionales que se adopten en aplicación del control difuso de la constitucionalidad de las normas, serán elevadas en consulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República, si no fueran impug-nadas. Lo son igualmente las resoluciones judiciales en segunda instancia en las que se aplique este mismo precepto, aun cuando contra estas no proceda medio impugnatorio alguno.En todos estos casos, los jueces se limitan a declarar la inapli-cación de la norma por incompatibilidad inconstitucional, para el caso concreto, sin afectar su vigencia, realizando interpretación constitucional, conforme a la forma y modo que la Constitución establece.Cuando se trata de normas de menor jerarquía, rige el mismo principio, no requiriéndose la elevación en consulta, sin per-juicio del proceso de acción popular. La consulta a que hace alusión el presente artículo se hace en interés de la ley(1).

CONCORDANCIAS:(1)

C.: arts. 51, 138; C.P.Ct.: arts. VI, 22, 55.2.

Omar Sar Suárez

I. IntroducciónEl presente artículo fija una serie de reglas relacionadas con la admisión de demandas

de amparo respecto de vulneraciones de derecho fundamentales producidas como conse-cuencia de lo dispuesto en una norma legal.

El primer e ineludible problema que se debe abordar, es el de la conformidad de la disposición sub examine con la Constitución, por cuanto el segundo párrafo del 200.2 es-tablece que el amparo:

(1) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.

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“No procede contra normas legales (…)”.

La previsión mencionada está orientada a impedir que por medio de los procesos de tutela de derechos, en los que se ventilan las circunstancias de un caso concreto, se pueda acabar decidiendo la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las leyes.

El control abstracto de constitucionalidad de las normas legales solo puede ser llevado a cabo por medio del proceso de inconstitucionalidad según los términos del artículo 200.4 de la Constitución, o del proceso de acción popular de acuerdo con el ar-tículo 200.5 de la Constitución.

De lo expuesto no se deriva que si la vulneración de los derechos del demandante se produce como consecuencia directa de la ley, no pueda ser inaplicada al caso concre-to que se debate.

Como en el Estado democrático moderno no existen ámbitos exentos del control cons-titucional no cabría asumir que el legislador pueda vulnerar derechos sin remedio, o que las normas que apruebe se encuentren por encima, o fuera del alcance de la Constitución.

Desde el caso Pun Amat (STC Exp. N° 01100-2000-AA) el Tribunal Constitucional tiene pacíficamente decidido que:

“(…) una interpretación literal del inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Polí-tica del Estado dejaría en absoluta indefensión al particular afectado por un acto le-gislativo arbitrario” (Fundamento Jurídico 2).

El órgano de control de la Constitución ha señalado también que la interpretación de los límites en el acceso a la justicia constitucional debe ser restringida, favoreciendo la posibilidad de obtener una decisión sobre el fondo del asunto, en aplicación de principios como el pro actione.

La procedencia de la demanda está condicionada entonces a que:

a) La amenaza o violación tenga como sustento directo la aplicación de una norma(2);

b) Dicha norma resulte autoaplicativa; y

c) Sea incompatible con la Constitución

Si se expidiere una sentencia que declare fundada la demanda, esta debe disponer la inaplicación de la citada norma en ejercicio del control difuso, como veremos más adelante(3).

(2) El artículo VI del título preliminar precisa que solo se puede ejercer el control difuso cuando la norma “sea relevante para resolver la controversia” y “no sea posible obtener una interpretación conforme a la Constitución”.

(3) Esta facultad podrá ser ejercida por los jueces de acuerdo con el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución, pero también por el Tribunal Constitucional (en su carácter de órgano de control de la Constitución), por el Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral (STC Exp. N° 03741-2004-AA)

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Cabría preguntarse desde cuándo comienza a computarse el plazo de prescripción aplicable al proceso de amparo cuando la vulneración proviene de una norma legal. En-tendemos que desde el día siguiente al de su publicación o desde su vigencia (si el legis-lador estableció una vacatio legis)(4).

Por último debemos señalar que la admisión de la demanda estará condicionada a que el recurrente demuestre que la vulneración o amenaza de su derecho fundamental provie-ne de la aprobación de la ley o reglamento, pues si su pretensión se orienta al control de constitucionalidad abstracta de la norma, o incluso al ejercicio del control difuso, la de-manda debe ser declarada improcedente.

II. Las normas autoaplicativasSi una norma legal tiene condicionada su eficacia a la realización de actos posterio-

res de aplicación, el órgano jurisdiccional no podrá ejercer el control difuso a su respecto por cuanto la vulneración de los derechos aún no se habrá producido y tampoco se puede analizar su constitucionalidad en abstracto.

El amparo solo procede de modo directo cuando la disposición legal vulnere los de-rechos del demandante por su sola aprobación, sin que se requieran actos concretos de aplicación de la misma.

Por ejemplo, el Tribunal Constitucional ha sostenido que la Ley de Reforma Magis-terial no constituye una norma autoaplicativa por cuanto requiere de una actividad admi-nistrativa posterior (STC Exp. N° 01533-2014-PA, fundamento jurídico 5), en cambio res-pecto del Decreto Supremo N° 006-2004-MTC (que retrotrae al año 1995 la prohibición de utilizar ómnibus carrozados sobre chasís de camión) resulta una norma autoaplicativa por cuanto no se encuentra condicionada a la realización de algún tipo de acto.

En resumen, podría sostenerse que:

“(…) el juez constitucional debe reparar acerca de la estructura constitutiva de la nor-ma legal a la que se reputa agravio, de manera que si dicha norma tiene su eficacia con-dicionada a la realización de actos posteriores de aplicación, el juzgador no podrá optar por la inaplicación de la norma inconstitucional entre tanto no se materialicen aquellos actos que permitan a la norma con rango de ley adquirir eficacia jurídica” (STC Exp. N° 01100-2000-AA, f. j. 2).

Si se trata de una norma autoaplicativa procede el amparo directo contra ella y si no lo es, habrá que esperar los concretos actos de aplicación de la misma, solo cuando estos

y por los árbitros (STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC). El control difuso por órganos administrativos de carácter jurisdiccional fue dejado sin efecto a partir de la STC Exp. N° 04293-2012-PA/TC.

(4) Naturalmente que si el amparo es contra los actos de aplicación de una norma que no es autoaplicativa, el plazo de prescripción se computará desde que dichos actos se hubiesen producido.

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sean contrarios a la Constitución, por vulnerar algún derecho fundamental, podrá la vícti-ma recurrir a la vía del proceso de amparo.

III. ¿Amparo contra proyectos?En nuestra Constitución no existe ningún mecanismo de control preventivo de cons-

titucionalidad que pueda plantearse respecto de proyectos de ley, pero cabría preguntarse si procede la demanda de amparo cuando exista una amenaza de derechos fundamentales.

Un problema de esta naturaleza se suscitó con la presentación de la iniciativa que pro-ponía la estatización de la banca y de las empresas de seguros que se planteara en julio de 1987. Varias de las demandas planteadas tuvieron sentencias estimatorias del Poder Judicial.

Sin embargo entiendo que el amparo no procede en este caso por cuanto la amenaza no reúne los requisitos del artículo 2 del Código, que exige que la misma sea cierta y de inminente realización. El debate de una iniciativa parlamentaria no ofrece certeza algu-na de que se vaya a aprobar, particularmente si se toma en cuenta que de acuerdo con el artículo 93 de la Constitución los congresistas no están sometidos a mandato imperativo.

El Tribunal Constitucional, en el Expediente N° 03372-2011-PA, examinó una de-manda de amparo contra el Proyecto de Ley N° 4022/2009-PE mediante el cual se pre-tendía declarar al Señor de los Milagros como Patrono del Perú, por cuanto, sostenía el recurrente, amenazaba su derecho a la libertad de religión. En dicho caso se sostuvo que:

“(…) la demanda de amparo contra un proyecto de ley es improcedente por no exis-tir amenaza cierta e inminente a derechos constitucionales (según reiterada juris-prudencia de este Tribunal: SSTC Exps. N°s 04057-2004-AA/TC, fundamento 8; 03403-2005-PA/TC, fundamento 4; 03462-2006-PHC/TC, fundamento 3; 03486-2006-PHC/TC, fundamento 3; 07778-2006-PA/TC, fundamento 3; 10478-2006-PA/TC, fundamento 3”).

IV. Efecto de la derogación de la normaSi la norma autoaplicativa que dio lugar a la demanda de amparo fue derogada por la

autoridad que la aprobó, antes de que se dicte la sentencia, se produce la sustracción de la materia por cuanto habría cesado la vulneración o amenaza alegada, y en consecuencia debería declararse improcedente la demanda.

Sin embargo esto no implica que no pueda emitirse una sentencia estimatoria, en caso de que continúen produciéndose efectos inconstitucionales derivados de la aplicación al caso de la norma derogada.

Por cierto que para que el juez pueda pronunciarse sobre el fondo del asunto, la de-manda debió haber sido interpuesta antes de la derogación de la norma, como exige el se-gundo párrafo del artículo primero del Código Procesal Constitucional.

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V. La elevación en consultaCuando un órgano jurisdiccional haya ejercido el control difuso respecto de una nor-

ma con rango de ley, y la sentencia queda firme, se debe proceder a la elevación en con-sulta a la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema de Justicia de la República.

Asimismo se elevarán en consulta aquellas decisiones en las que las salas especiali-zadas, en segunda instancia, hayan inaplicado una norma, aunque contra ella no proce-da recurso alguno(5).

Una disposición de la misma naturaleza rige, en general para todos los procesos judiciales, por cuanto ha sido incluida también en el artículo 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Evidentemente, la idea del legislador es la de que si una instancia cualquiera del Poder Judicial decide resolver el caso inaplicando la ley aprobada para regular esa situación, enton-ces debe intervenir la máxima instancia de dicho poder del estado ratificando la decisión(6).

La aprobación de la consulta supone convalidar el ejercicio del control difuso y la desaprobación implica la nulidad de la resolución emitida debiendo expedirse una nueva que atienda la interpretación de la Corte Suprema.

La máxima instancia del Poder Judicial no tiene el deber de comunicar al Congre-so sobre el contenido de las consultas confirmadas, ni se publican estas resoluciones en el diario oficial El Peruano, por lo que no resulta posible conocer, con precisión, cuáles normas legales han sido inaplicadas, en qué supuesto fáctico, ni en virtud de qué razones.

Debe anotarse que el deber de elevar en consulta las decisiones en las que se ejerce el control difuso no rige para las normas infralegales, en cuyo caso la resolución queda firme.

La disposición concluye estableciendo que la consulta a que hace alusión el presente artículo se hace “en interés de la ley”. Algo que interpretamos se refiere a la presunción de constitucionalidad de las normas legales y al principio de separación de poderes inhe-rente a la naturaleza del Estado democrático moderno.

VI. El efecto del control difusoCuando los jueces constaten que las disposiciones contenidas en una norma legal, por

su sola aprobación, vulnera derechos fundamentales se limitará a declarar la inaplicación de la misma al caso concreto.

(5) Cuando se trata de resoluciones estimatorias de segundo grado, recaídas en procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento no procede, en principios el Recurso de Agravio Constitucional (salvo los casos excepcionales previstos en Exp. N° 02663-2009-PHC/TC o Exp. N° 01711-2014-PHC/TC, entre otras).

(6) No creo en la legitimidad del control difuso arbitral (introducido en la STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC), entre otras razones porque no existe este mecanismo de control previsto para los jueces, a pesar de que su facultad se encuentra expresamente prevista por el segundo párrafo del artículo 138 de la Constitución.

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Por el contrario, la sentencia de inconstitucionalidad, de acuerdo con el artículo 204 de la Constitución, implica que dicha norma queda sin efecto desde el día siguiente al de la publicación de la sentencia. Es decir que se la expulsa del ordenamiento jurídico con efecto erga omnes.

El efecto de la sentencia de amparo que declara fundada la demanda e inaplica la nor-ma tiene efecto, exclusivamente, respecto del caso concreto que es el que se ventiló. Sal-vo que por existir una afectación general el Tribunal Constitucional hubiese establecido su inaplicación como precedente (STC Exp. N° 03741-2004-AA/TC, f. j. 50, Regla Sus-tancial B)(7).

Naturalmente que la aplicación del control difuso no afecta la vigencia de la norma por cuanto lo que se ha juzgado no es su constitucionalidad sino su aplicación a un caso concreto.

Sin embargo, cabe advertir que determinadas sentencias en las que se ejerce el control difuso suponen la imposibilidad de volver a aplicar la disposición controlada. Por ejemplo, en la STC Exp. N° 03116-2009-PA el Tribunal Constitucional inaplicó al caso de la empre-sa Cementos Lima el Decreto Supremo N° 158-2007-EF que reducía el arancel al cemen-to de 12 % a 0 %. Una decisión de esta naturaleza supone que dicho Decreto Supremo no podrá ser aplicado a ningún caso futuro porque vulneraría los derechos del demandante(8).

Por último, como condición de legitimidad para el ejercicio del control difuso, se aña-de la de que solo podrá realizarse cuando no exista ninguna interpretación de la disposi-ción que resulte conforme con la Constitución.


ARCE CÁRDENAS, Yuliana G. “Precisiones sobre el amparo contra normas legales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 87-92; DEL CARPIO TORRES, Christian. “El proceso de amparo contra normas tributarias”. En: Gaceta Constitucional. N° 43, Gaceta Juridica, Lima, 2011. pp. 242-250; MEDINA VALENCIA, Hugo y VERGARAY D’ARRIGO, Giuliana. “La publicidad de las normas municipales y su cuestionamiento en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 199-207.

(7) Otro supuesto de expansión del efecto de la sentencia en los procesos de tutela de derechos es la declaración del estado de cosas inconstitucional (STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC, Exp. N° 05561-2007-PA, Exp. N° 03426-2008-PHC/TC, Exp. N° 01126-2012-PA/TC, entre otras).

(8) Sobre la misma materia recaería un pronunciamiento en sentido contrario. Al respecto puede verse la STC Exp. N° 05688-2009-PA/TC.

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Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones judicialesEl amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun-ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14; C.A.D.H.: arts. 8, 46.

Berly López Flores

I. IntroducciónEl proceso de amparo se ha convertido progresivamente en la vedette de los justicia-

bles debido a que a través de este mecanismo procesal de tutela de urgencia, el vulnerado o amenazado en sus derechos fundamentales puede accionar no solo contra actos de par-ticulares y autoridades (amparo contra particulares y/o autoridades), sino también contra actos procesales de jueces ordinarios (“amparo contra resoluciones judiciales”) y, vaya la excepcionalidad, contra actos procesales de jueces constitucionales (“amparo contra am-paro” y demás variantes).

Respecto a estos últimos mecanismos, esto es, el “amparo contra resolución judicial” y el “amparo contra amparo”, tanto el legislador como la doctrina nacional no han sido pacíficos en admitir y habilitar su existencia y procedencia. Tenemos así que la antigua y hoy derogada Ley N° 23506 (Ley de Hábeas Corpus y Amparo) no reconoció cláusula textual y explícita que abordara de manera directa ambos mecanismos, fue por el contra-rio la jurisprudencia la que se encargó de delinear determinados aspectos procesales que

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permitieron encarar el modo de cómo resolver controversias suscitadas por la interposi-ción de procesos constitucionales contra procesos judiciales ordinarios y contra procesos de la misma naturaleza constitucional.

La necesidad de definir tal o cual esquema procesal a seguir, esto es, la de proceden-cia o la de improcedencia, se imponía desde que la figura del “amparo contra resolución judicial”, y su subespecie, la del “amparo contra amparo”, representaban ambas excep-ciones dentro de lo que ya de por si resultaba una verdadera excepción (el cuestionamien-to de decisiones judiciales vulneratorias de los derechos fundamentales). De manera fre-cuente, y cada vez en forma más creciente, se cuestionaban los resultados de un proceso judicial ordinario o de un proceso constitucional por ser tramitados con vulneración de los derechos fundamentales.

La respuesta dispensada por la jurisprudencia peruana durante la vigencia de la Ley N° 23506, que vetaba la procedencia del amparo contra resolución judicial emanada de procedimiento regular, permitió enfatizar y afianzar el certero juicio referido a que la apa-rente voluntad del constituyente y del legislador no eran precisamente los únicos referen-tes cuando se trataba de precisar el camino que en su aplicación práctica ha de seguir una determinada norma constitucional o legal.

Queda claro, por tanto, que los fundamentos que justifican la procedencia del “ampa-ro contra resoluciones judiciales”, y de la sub especie “amparo contra amparo” es tanto el principio de normatividad de la Constitución, la cual como norma vincula también a las autoridades judiciales; así como la constatación real de que los jueces del Poder Judicial puedan tramitar una causa y resolverla –consciente o inconscientemente por dolo o error– con manifiesta vulneración de un derecho fundamental, por lo que sería un despropósito no admitir que el juez que resuelve una demanda judicial ordinaria o una constitucional también se encuentra vinculado a la Constitución, originándose de este modo la necesidad de mecanismos de control judicial que den cuenta de esa vinculación.

En efecto, de lo que se trata a través de estos procesos de amparo, es de controlar la regularidad constitucional de los actos procesales expedidos por las autoridades judicia-les, es decir, de verificar si existe o no una clara, manifiesta, patente, visible o perceptible vulneración a un derecho fundamental o más precisamente a su contenido constitucional-mente protegido, para lo cual se necesitará una participación activa del demandante so-bre quien recae la carga de probar o acreditar esa vulneración, o una participación acti-va del juez constitucional a quien le corresponde ordenar pruebas de oficio para probar o acreditar la vulneración.

Planteado en estos términos, la necesidad y legitimidad del “amparo contra resolu-ción judicial”, el presente trabajo, antes que constituir esencialmente un estudio dogmáti-co o conceptual sobre el mismo, intentará explicitar cuáles son los presupuestos, requisi-tos o exigencias postulados desde la doctrina y la jurisprudencia para la procedencia del “amparo contra resolución judicial”, su posterior tramitación ante el Poder Judicial, y fi-nalmente su éxito en sede constitucional.

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Teniendo en cuenta que muchos de estos requisitos deben ser cumplidos anteladamen-te, al interior mismo del proceso judicial ordinario que se pretende cuestionar, y otros debe-rán cumplirse al momento de postular la demanda de “amparo contra resolución judicial”, resulta indispensable dar pautas procesales de actuación en ese proceso judicial ordinario, y, desde luego, pautas de postulación de las pretensiones de la demanda constitucional, las cuales darán lugar a estructurar una relación jurídica procesal válida en sede constitucional.

Esta tarea postulatoria no es labor fácil, por el contrario conlleva dificultad, y esta radica esencialmente en la salvación o cumplimiento de una serie de requisitos o vallas que ha impuesto, por un lado, el legislador del Código Procesal Constitucional y, por otro, la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, para la promoción de estas deman-das constitucionales.

No debemos olvidar que con el “amparo contra resolución judicial” se pretende dejar sin efecto o enervar lo resuelto por el Poder Judicial en un determinado proceso judicial ordinario, lo que a la larga implica el sacrificio del derecho fundamental a la cosa juzga-da, motivo por el cual este amparo solo debe proceder antes situaciones muy excepciona-les. Es pues atendiendo a esta excepcionalidad, que se han impuesto exigencias muy al-tas para que proceda tal sacrificio.

Conforme suelo decirlo a mis alumnos de pregrado en la Universidad de Piura, y en cuanta charla o taller que me invitan a disertar sobre “amparo contra resolución judicial”, hoy en día lo que resuelva el Poder Judicial en un proceso ordinario, sea este penal, civil, laboral, comercial, contencioso administrativo, etc. ya no es lo definitivo, inapelable o in-mutable, características que otrora le eran asignadas a los autos o sentencias que expedía el Poder Judicial. Lo que, ciertamente, equivale a decir que los asuntos judiciales ordina-rios ya no acaban necesariamente en sede del Poder Judicial.

Hoy en día, en el sistema de justicia del Estado Constitucional de Derecho, los gran-des asuntos judiciales ordinarios acaban, por el contrario, en sede constitucional del Po-der Judicial o del Tribunal Constitucional, con decisiones constitucionales que penetran o influyen decisivamente en la resolución final del caso ordinario. Lo que, ciertamente, equivale a afirmar que quien resulta vencedor en el “amparo contra resolución judicial”, ergo resultará también vencedor en el proceso judicial ordinario que ha sido corregido o enmendado por una decisión constitucional. Ello, por el principio de prevalencia de las sentencias constitucionales por sobre las sentencias ordinarias.

Resaltadas las bondades de la temática descrita, la presente investigación va dirigi-da a todos aquellas partes procesales que han sido vencidas –en mala lid procesal– en un proceso judicial ordinario y/o afectadas con una resolución judicial arbitraria, a quienes les queda aún la vía excepcional del “amparo contra resolución judicial” como último re-medio para corregir la arbitrariedad producida al interior de ese proceso judicial ordinario.

También, y esencialmente, la presente investigación va dirigida a todos los jueces de la república que tienen la competencia de tramitar procesos judiciales ordinarios en cua-lesquiera de sus instancias, a quienes se les dará pautas sobre qué actuaciones procesales

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en el quehacer judicial diario podrían constituir actos lesivos (agravio manifiesto) a los de-rechos fundamentales de las partes procesales, y darían lugar a la promoción de un “am-paro contra resolución judicial”.

Conforme advertirá el lector (estudiantes de Derecho, abogados, jueces, especia-listas judiciales y letrados de tribunales constitucionales, etc.) el estudio del “amparo contra resolución judicial” resulta de vital importancia, toda vez que constituye el úl-timo remedio contra la arbitrariedad judicial al que pueden acceder las partes procesa-les para revertir lo resuelto en una resolución judicial (autos, decretos o sentencias) que ha vulnerado derechos fundamentales por haber dispuesto indebidamente: el pago de una obligación de dar suma de dinero, la entrega en propiedad de un inmueble, el pago de beneficios sociales, la nulidad de un acto administrativo, la denegatoria de una pen-sión, la nulidad de un acto jurídico, la nulidad de un laudo arbitral, la reposición labo-ral de un trabajador, etc. etc.

En otras palabras, el “amparo contra resolución judicial” constituye la última espe-ranza procesal para revertir o nulificar una resolución judicial arbitraria, y es por ello que merece ser estudiado y aprendido a cabalidad por la comunidad jurídica.

El artículo 4 del Código Procesal Constitucional, el cual señala que el amparo proce-de respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso.

Ya en lo referente a la tutela procesal efectiva, el Código Procesal Constitucional se-ñala que esta comprende aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la ju-risdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impug-natorios regulados, a la imposibilidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación ade-cuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del prin-cipio de legalidad procesal penal.

De este modo, por vía legislativa, la concreción sobre el ámbito de protección del “amparo contra resoluciones judiciales” se ha circunscrito solo a la protección de los de-rechos fundamentales de orden procesal, quedando fuera de su órbita todos los restantes derechos igualmente fundamentales (o constitucionales).

II. ¿Derechos fundamentales procesales y sustantivos?Empero ¿habría razones jurídico iusfundamentales para que el ámbito de derechos

protegidos mediante este amparo tenga que ser replanteado y/o extendido?

El Tribunal Constitucional consideró correctamente que el elenco de derechos fun-damentales susceptibles de ser protegidos por este amparo debía ser ampliado. Ello lo hizo, sustentándose en el diseño constitucional del ámbito de protección de este proceso,

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y también a partir de la doctrina de la eficacia vertical de los derechos fundamentales en el Estado Constitucional de Derecho.

De este modo, los supuestos en los cuales resulta procedente el “amparo contra reso-luciones judiciales”, no se circunscriben únicamente al agravio a la tutela procesal efecti-va, sino que esta tiene un carácter de numerus apertus o solo enunciativo.

Así las cosas, en la sentencia recaída en el Exp. N° 03179-2004-PA/TC, caso Apolo-nia Ccollcca, el Tribunal constitucional interpretó extensivamente el artículo 4 del Códi-go Procesal Constitucional, señalando que, a través del proceso de amparo, puede cuestio-narse una resolución judicial firme no solo por la afectación de derecho de orden procesal, sino de derechos fundamentales de orden material, como el derecho de propiedad, al tra-bajo, a la pensión, a la educación, al honor, entre otros.

A esta interpretación llegó el Tribunal Constitucional tomando en consideración que la eficacia vertical de los derechos fundamentales vincula a todos los jueces su obser-vancia y respeto absoluto. Esta premisa permitió concluir al Tribunal que el juez consti-tucional podía incluso analizar el fondo del asunto bajo determinados criterios restricti-vos y excepcionales.

Posteriormente, el Tribunal Constitucional en sentencia recaída en el Exp. N° 01209-2006-PA/TC, caso Compañía Cervecera Ambev Perú S.A.C., pese a seguir el mismo cri-terio vertido en el caso Apolonia Ccollcca, decide ampliar su argumentación, reafirmando que el juez constitucional puede y debe tutelar derechos fundamentales de orden material en función a su eficacia vertical. Pero, en esta ocasión, el análisis de la resolución judicial exige esta vez que el juez constitucional verifique si es que la resolución cuestionada vul-nera de modo manifiesto los derechos fundamentales sustantivos alegados.

Vale decir que, a partir de ahora, no solo se controla el debido proceso formal, sino también el sustantivo, y en relación al control del derecho al debido proceso sustantivo se deberá aplicar el principio de proporcionalidad para evaluar la constitucionalidad de la decisión cuando se alegue la vulneración de un derecho fundamental, que no sea de orden procesal. Asimismo, se aplicará el principio de razonabilidad para descubrir la arbitra-riedad de una resolución judicial, y por último el principio de decisión justa.

Esto, como es evidente, no debiera implicar la evaluación de fondo del proceso, pues esta es competencia exclusiva del órgano jurisdiccional ordinario. Y ello, porque el obje-to del proceso de amparo, no es evaluar si el juez ordinario aplicó o no correctamente la norma pertinente al caso, o valoró de manera errónea ciertos medios probatorios; sino que por el contrario el objeto del amparo solo es verificar que las resoluciones judiciales ha-yan respetado los principios de proporcionalidad, razonabilidad y de decisión justa.

Todo lo expuesto cobra vigor, si tomamos en cuenta el ámbito de derechos protegidos en el proceso de amparo, recogido en el inciso 2) del artículo 200 de la Constitución Política del Perú, el cual precisa la competencia material del amparo al establecer que “son garan-tías constitucionales la acción de amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte

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de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente”.

Conforme a ello, en el “amparo contra resoluciones judiciales” se han de proteger to-dos aquellos atributos subjetivos o derechos reconocidos en la Constitución, con excep-ción de los que, a su vez, son protegidos por el proceso de hábeas data; es decir, el derecho de acceso a la información pública, reconocido en el inciso 5) del artículo 2 de la Consti-tución; y el derecho a la autodeterminación informativa, reconocido a su vez en el inciso 6) del mismo artículo 2 de la Constitución.

No obstante ello, la determinación del ámbito de protección del “amparo contra re-solución judicial” no solo puede realizarse a partir de la interpretación literal de la dis-posición y de la remisión que esta pueda hacer hacia otros dispositivos constitucionales.

En este sentido, una interpretación sistemática con el inciso 1) del artículo 200 de la Constitución, en aplicación del Principio de Unidad de la Constitución, necesariamente tiene que terminar con excluir también, del “amparo contra resolución judicial”, a los de-rechos protegidos por el proceso de hábeas corpus; es decir, a la libertad individual y a los derechos conexos a él.

Conforme es fácil advertir, el ámbito de los derechos protegidos por el proceso de amparo, resulta ser de amplio espectro, y comprende residualmente la protección de to-dos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los de-rechos fundamentales (como el hábeas corpus y el hábeas data).

Planteadas así las cosas, resulta lógico rechazar las razones jurídico-constitucionales que limiten el ámbito de los derechos protegidos por el “amparo contra resoluciones judi-ciales” solo a la protección de los derechos que integran la tutela procesal efectiva, pues los únicos derechos exceptuados del control mediante este proceso son los protegidos, a su vez, por el hábeas corpus y el hábeas data.

Y es que resulta inadmisible desde un punto de vista constitucional sostener que una resolución judicial deviene de un proceso “irregular” solo cuando ella vulnere el derecho a la tutela procesal, y resulta más inadmisible aún que esa presunta “irregularidad” no lle-gue a vulnerar a la larga otros derechos fundamentales sustantivos.

III. Los actos lesivos en el “amparo contra resolución judicial”: autos, decretos y sentencias

1. La interpretación arbitraria de una leyReiterada jurisprudencia emitida por el Tribunal Constitucional, establece que la in-

terpretación del derecho legal ordinario (Código Civil, Código Penal, Código Tributario, etc.) es una competencia propia de la jurisdicción ordinaria; sin embargo existen casos en que la jurisdicción constitucional sí se encuentra habilitada para emitir un pronunciamiento respecto de los alcances interpretativos de una ley, precisamente cuando tal interpretación,

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por ser arbitraria, incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, bie-nes o valores constitucionales.

Y es que cuando un juez ordinario, al momento de resolver una controversia jurídi-ca, interpreta las disposiciones legales, serán los significados y normas extraídas de tales dispositivos los que constituirán el basamento de la decisión judicial, y precisamente esos significados o normas pueden y deben de ser controladas de cara con el marco de dere-chos y valores establecidos en la Constitución Política del Perú.

De esta manera, es posible el control constitucional sobre las interpretaciones de las disposiciones de una ley que realice el juez ordinario, en tanto y en cuanto la interpreta-ción de una norma, es susceptible de vulnerar el contenido constitucionalmente protegi-do de algún derecho fundamental.

Lo contrario, la ausencia de control sobre la interpretación de un dispositivo legal, crearía zonas exentas del control constitucional, resultando ello vedado en el actual Esta-do Constitucional de Derecho.

Ejemplo de este acto lesivo, es el consignado en la sentencia recaída en el Exp. N° 05923-2009-PA/TC, caso Pablo Torres Arana, a través del cual el Tribunal estable-ció que:

“(…) la interpretación de la legalidad es función de la justicia ordinaria [‘la competen-cia del Poder Judicial quedará restablecida, salvo acuerdo distinto de las partes’ pre-vista en el inciso 6) del artículo 78 de la Ley N° 26572]. Empero, en este caso existe una excepción, pues obligar a la Corte a que interprete la frase afectaría el plazo ra-zonable (8 años). Por tanto, el Tribunal Constitucional considera que el órgano com-petente para conocer la pretensión arbitral cuyo laudo fue declarado nulo es la Sala que declaró la nulidad, quien debe fallar de modo inmediato”.

Asimismo, la sentencia recaída en el Exp. N° 02132-2008-PA/TC, caso Rosa Martínez, en la que el Tribunal señaló que:

“(…) la pretensión de la recurrente sí es una susceptible de protección mediante el presente proceso constitucional, pues si bien, conforme a la reiterada jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la interpretación de la ley (Código Civil, Código Proce-sal Civil, etc.), en general, viene a ser una competencia propia de la justicia ordinaria, existen casos en que la justicia constitucional sí se encuentra habilitada para emitir pronunciamiento respecto de la interpretación de la ley, precisamente cuando tal in-terpretación incida de modo arbitrario en determinados derechos fundamentales, en-tre otros bienes constitucionales”.

2. La aplicación arbitraria de una leyAlude a un supuesto en el que el proceso judicial ordinario, sea del tipo que fuere, ha

sido sentenciado o resuelto en su decisión final sustentándose en una norma que no se en-cuentra vigente, ya sea porque esta ha sido derogada, modificada o aún no ha sido pro-mulgada, o se encuentra en periodo de vacatio legis.

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3. La indebida motivación de las sentencias y autos dictados por el juezLa motivación debida de las decisiones judiciales comporta que los jueces, al resol-

ver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión; implica también que exista congruencia entre lo pedido y lo resuel-to y, que por sí misma, exprese una suficiente justificación de la decisión adoptada, aún cuando esta sea breve o concisa.

Esas razones, por lo demás, deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigen-te y aplicable al caso, sino y sobre todo de los propios hechos debidamente acreditados en el trámite del proceso del que se deriva la resolución cuestionada. Así pues, toda decisión que carezca de una motivación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una deci-sión arbitraria y, en consecuencia, inconstitucional.

No obstante lo anterior, no todo ni cualquier error en el que eventualmente incurra una resolución judicial constituye automáticamente la afectación del derecho a la debida motivación de las resoluciones judiciales, sino solo en aquellos casos en los que dicha fa-cultad se ejerce de manera arbitraria; es decir, en los casos en los que la decisión es más bien fruto del decisionismo que de la aplicación razonable del derecho en su conjunto.

4. LanotificacióndefectuosadesentenciasoautosdictadosporeljuezEste acto lesivo, se materializa al interior del proceso judicial ordinario, cuando el ór-

gano judicial procede a la notificación de los actos procesales dirigidos al emplazado o demandado en un domicilio procesal que no era el suyo, siguiéndose el proceso judicial a espaldas de este, y con vulneración de su derecho fundamental de defensa.

A estos efectos, cabe recordar que se vulnera el derecho de defensa cuando los titu-lares de derechos e intereses legítimos se ven impedidos de ejercer los medios legales su-ficientes para su defensa. Evidentemente no cualquier imposibilidad de ejercer esos me-dios produce un estado de indefensión reprochada por el contenido constitucionalmente protegido del derecho. Esta es constitucionalmente relevante cuando la indefensión se genera en una indebida y arbitraria actuación del órgano que investiga o juzga al indi-viduo. Y se produce solo en aquellos supuestos en que el justiciable se ve impedido, de modo injustificado, de argumentar a favor de sus derechos e intereses legítimos (STC Exp. N° 00582-2006-PA/TC).

5. La no actuación de medios probatorios ofrecidos por las partes o las decretadasdeoficioporeljuezEl acto lesivo radica en que la decisión judicial es emitida por los jueces ordinarios

sin apoyarse en elemento de prueba alguno que haya sido aportado por las partes proce-sales o decretada de oficio por el juez ordinario.

Esta situación, evidentemente vulnera el derecho fundamental a la la prueba, el cual está compuesto por el derecho a ofrecer medios probatorios que se consideren necesarios;

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a que estos sean admitidos, adecuadamente actuados, que se asegure la producción o con-servación de la prueba a partir de la actuación anticipada de los medios probatorios, y que estos sean valorados de manera adecuada y con la motivación debida, con el fin de darle el mérito probatorio que tengan en la sentencia. La valoración de la prueba debe estar debi-damente motivada por escrito, con la finalidad de que el justiciable pueda comprobar si di-cho mérito ha sido efectiva y adecuadamente realizado (STC Exp. N° 06712-2005-HC/TC).

6. Las denegatorias de los recursos de apelación y casaciónEste acto lesivo encuentra materialización cuando los jueces de paz letrados, espe-

cializados o jueces superiores, encargados de tramitar los recursos de apelación o casa-ción respectivamente, por el contrario los deniegan o rechazan, argumentando la extem-poraneidad en la presentación de los mismos o el incumplimiento de requisitos legales para su procedencia.

De este modo, se vulneraría el derecho a la pluralidad de instancia, al no habérsele per-mitido a la parte procesal que la decisión de primera o segunda instancia que le causaba agra-vio sea revisada por un órgano jerárquicamente superior (STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC).

7. La revisión o inicio de procesos judiciales ya fenecidos Puede darse el caso que habiendo fenecido un determinado proceso judicial ordina-

rio, teniendo este la calidad de cosa juzgada, inmodificable e inmutable, se pretenda lue-go iniciar un nuevo proceso judicial ordinario que pretenda restarle validez al anterior.

En este supuesto, queda claro que el control constitucional se centrará en determinar o evaluar si el acto lesivo consistente en el inicio de este nuevo proceso judicial tendría por vocación u objetivo modificar, alterar o suspender los alcances de lo resuelto en el an-terior proceso judicial, lo cual vulneraría el derecho fundamental a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.

Y es que mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquiri-do la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judicial no puedan ser re-curridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o por-que ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser dejado sin efec-to ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó. (STC Exp. N° 04587-2004-AA/TC).

8. La declaratoria de nulidad de sentencias o autos ya emitidosLos órganos judiciales ordinarios, al momento de conocer en grado de apelación asun-

tos principales o incidentales, tienen la facultad de nulificar o anular la sentencia o auto de primera instancia en el supuesto de que se haya incurrido en un vicio del procedimiento

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(errores in procedendo), ordenando, en este último supuesto, que el juez de inferior gra-do expida nueva sentencia o auto.

En este supuesto, el acto lesivo consistiría en el incorrecto ejercicio de la potestad nu-lificadora del órgano judicial.

9. La omisión judicialLas vulneraciones de los derechos fundamentales, producidos al interior de procesos

judiciales ordinarios, pueden tener su origen tanto en acciones como en omisiones, pues el proceso de amparo, según el artículo 200.2 de la Constitución Política del Perú, proce-de frente a un hecho (acto) u omisión.

Dentro de los primeros no solo se incluyen los autos, decretos y sentencias, sino a to-das las actuaciones judiciales susceptibles de vulnerarlos derechos fundamentales de las partes procesales.

En cuanto a las omisiones, las demandas de “amparo contra resoluciones judiciales” tendrían como objeto denunciar dilaciones indebidas en la tramitación o en la resolución de los procesos judiciales ordinarios, así como dilaciones en el concesorio de ciertos me-dios impugnatorios (apelación, queja o casación), ello a consecuencia de la burocracia ju-dicial o la excesiva carga procesal que habita en los despachos de los jueces ordinarios.


ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La amplitud del amparo contra resoluciones judiciales, ¿debe cambiar?”. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 47; CAVANI, Renzo. “Armisticio para la ‘Guerra de las Cortes’: una propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-307; MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “El amparo contra resoluciones judiciales: cuándo procede y qué derechos protege”. En: Gaceta Cons-titucional. N° 52, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 25-33; MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco. “El amparo contra resoluciones judiciales ‘inimpugnables’”. En: Actualidad Jurídica. N° 229, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 133; LÓPEZ MORENO, Franco. “Amparo contra resoluciones judiciales con calidad de cosa juzgada: ¿abuso de derecho o legítimo derecho? En: Gaceta Constitucional. N° 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 193-204; OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “La firmeza de las resoluciones judiciales como requisito para la procedencia del amparo. Tratamiento según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 345-252; PRÍNCIPE MENA, Abner. “La competencia del juez en las demandas de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Actualidad Jurídica. N° 247, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 187-194; SANTY CABRERA, Luiggi V. “El proceso contencioso-administrativo frente a la ‘tutela urgente’ del proceso de amparo contra las resoluciones judiciales. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 163-168; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El nuevo criterio de interpretación del plazo prescriptorio de treinta días del amparo contra resolución judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 27-30; SALCEDO CUA-DROS, Carlo Magno. “Amparo contra resoluciones judiciales: la nueva valoración de la prueba en la casación constituye violación del debido proceso”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 41-48.

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Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones judicialesEl amparo procede respecto de resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso. Es improcedente cuando el agraviado dejó consentir la resolución que dice afectarlo.El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva.Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enun-ciativo, sus derechos de libre acceso al órgano jurisdiccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso, a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos distintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibi-lidad de revivir procesos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 139.2, 139.3, 139.8, 139.13, 139.14; C.P.C.: arts. I, 123; P.I.D.C.P.: art. 14; C.A.D.H.: arts. 8, 46.

Liliana Salomé Resurrección

I. IntroducciónLos procesos constitucionales son aquellos instrumentos o vías a través de las cua-

les se despliega la potestad jurisdiccional del Estado. Se caracterizan porque su creación o configuración suele venir de la propia Constitución (y no únicamente de una norma de rango legal). Su finalidad esencial consiste en garantizar la supremacía jurídica de la Cons-titución y la vigencia efectiva de los derechos fundamentales.

La Constitución Política del Perú de 1993 –en sus artículos 200 y 202, inciso 3– consagra un total de siete procesos constitucionales, los cuales son conocidos –depen-diendo del proceso del que se trate– por el Poder Judicial, el Tribunal Constitucional o por ambos, de manera secuencial. Estos procesos pueden ser clasificados de distin-tas maneras, siendo una de las clasificaciones más difundidas aquella que los distingue atendiendo a su finalidad.

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Así, se advierte que algunos procesos están orientados fundamentalmente a exami-nar la adecuación a la Constitución de las normas jurídicas de inferior jerarquía, como el proceso de inconstitucionalidad y el proceso de acción popular; mientras que otros tienen por finalidad esencial tutelar derechos fundamentales, como es el caso del proceso de am-paro, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento. Finalmente, otros procesos tienen por objeto garantizar la distribución vertical y horizontal del poder, que en nuestro país es el proceso de conflicto de competencias.

Entre los procesos constitucionales mencionados, nos referiremos particularmente al proceso de amparo, que tienen por finalidad proteger, de manera inmediata y directa, una serie de derechos fundamentales(1), configurándose como un mecanismo procesal senci-llo, rápido y efectivo para reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos invocados.

Una peculiaridad del proceso de amparo radica en que –a partir de una lectura con-cordada del artículo 200, inciso 2 de la Constitución y el artículo 4 del Código Procesal Constitucional– este proceso puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales firmes dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso(2).

Atendiendo al marco normativo constitucional y legal vigente, una pregunta que po-dría formularse es si –eventualmente– sería posible interponer una demanda de amparo para cuestionar una resolución judicial emitida en otro proceso constitucional, por ejem-plo, en un hábeas corpus o en otro amparo. Si ello fuera posible, habría que analizar en qué supuestos y bajo qué criterios, atendiendo el riesgo que supone para la seguridad ju-rídica la posibilidad de impugnar indefinidamente lo resuelto en un proceso constitucio-nal anterior(3).

Este es un tema de interés pues, como veremos, el Tribunal Constitucional ha admi-tido esta posibilidad pese a que el artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional, dispone que: “No proceden los procesos constitucionales cuando: Se cuestione una reso-lución firme recaída en otro proceso constitucional (…)”. Se trata, por tanto, de cuestión que resulta bastante polémica y que ha motivado posiciones encontradas(4).

(1) Ver, al respecto, el artículo 37 del Código Procesal Constitucional.(2) Cabe precisar que cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y

la tutela procesal efectiva, procede el hábeas corpus. Sin embargo, este supuesto no será materia de análisis en el presente comentario.

(3) Cf. BLANCAS BUSTAMENTE, Carlos. “El amparo contra resoluciones judiciales”. En: Pensamiento Constitucional. N° 19, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2014, p. 201.

(4) Cf. GRÁNDEZ CASTRO, Pedro y Giovanni PRIORI POSADA (versus). “Tribunal Constitucional versus Poder Judicial. ¿Desamparando al amparo? Debate sobre la política jurisdiccional del contra amparo”. En: Themis. Revista de Derecho. N° 55, Lima, 2008, p. 155 y ss.

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II. ¿Es posible interponer una demanda de amparo para cuestionar lo resuelto en otro proceso constitucional? Entre los procesos constitucionales que reconoce expresamente la Constitución Polí-

tica del Perú de 1993 se encuentra el amparo, que procede contra la amenaza o vulnera-ción de cualquier derecho fundamental, salvo aquellos que son tutelados por los procesos de hábeas corpus(5) y hábeas data(6).

La amenaza o vulneración, a las que hace referencia la Constitución, puede provenir de cualquier autoridad, funcionario o persona. No obstante, el constituyente estableció algunas restricciones tratándose de normas legales y resoluciones judiciales. En efecto, el artículo 200, inciso 2 de la Constitución establece que el amparo “[n]o procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”(7).

El Tribunal Constitucional ha interpretado que esta disposición constitucional no in-corpora una prohibición absoluta para la procedencia del amparo contra resoluciones judi-ciales, sino que alcanza únicamente a las resoluciones judiciales emanadas de un procedi-miento “regular”. Por tanto, no sería incompatible con la Constitución cuestionar mediante un amparo aquellas resoluciones judiciales emanadas de un procedimiento que pueda ser calificado como “irregular”(8).

A nivel legislativo, el artículo 4 del Código Procesal Constitucional autoriza la proce-dencia del amparo contra resoluciones judiciales firmes “dictadas con manifiesto agravio a la tutela procesal efectiva, que comprende el acceso a la justicia y el debido proceso”. Sin embargo, establece una regla especial tratándose de resoluciones judiciales firmes recaí-das en otro proceso constitucional. Esta excepción está contenida en el artículo 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional, que dispone lo siguiente: “No proceden los proce-sos constitucionales cuando: (…) Se cuestione una resolución firme recaída en otro pro-ceso constitucional (…)”.

La idea del Código era impedir que lo resuelto en un proceso constitucional pudiera ser luego cuestionado en otro proceso constitucional, evitando así “una cadena sin fin de procesos constitucionales”(9); sobre todo teniendo en cuenta que el proceso de amparo “es el último remedio interno contra la afectación de derechos fundamentales”(10).

(5) La libertad individual y los derechos constitucionales conexos.(6) El derecho de acceso a la información pública y el derecho a la protección de datos personales.(7) El artículo 200, inciso 2 de la Constitución establece los siguiente: “Son garantías constitucionales: (…) 2.

La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

(8) Cf. Caso Apolonia Ccollcca (STC Exp. N° 03179-2004-AA/TC, f. j. 5).(9) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima,

2008, p. 392.(10) Ídem.

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Sin embargo, en un caso conocido con el nombre de Dirección Regional de Pesque-ría de La Libertad, publicado en el año 2007 (en adelante “caso Dirección Regional”), el Tribunal Constitucional sentó un precedente(11) admitiendo esta posibilidad(12).

Para fundamentar esta interpretación, el Tribunal señaló que la procedencia del de-nominado “amparo contra amparo” tiene respaldo en la propia Constitución, que –como se ha mencionado– establece que el amparo “[n]o procede contra normas legales ni con-tra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular” [las cursivas son nues-tras]. A partir de la disposición citada, dicho Colegiado interpretó que existen determi-nados supuestos en los que no es posible considerar “regular” una resolución de segunda instancia que ponga fin a un proceso de amparo.

Tal es el caso, por ejemplo, de una resolución que ha sido emitida vulnerando mani-fiestamente el contenido constitucionalmente protegido de algún derecho fundamental, o de una resolución que ha sido dictada contraviniendo la doctrina jurisprudencial del Tri-bunal Constitucional. En situaciones como estas –según lo establecido en el caso Direc-ción Regional– se justificaría plenamente la procedencia de un “amparo contra amparo”.

Para comprender la preocupación del Tribunal Constitucional debemos recordar que el artículo 202, inciso 2 de la Constitución establece que corresponde a dicho Colegiado: “Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas cor-pus, amparo, hábeas data y cumplimiento”. Esto implica que el Tribunal Constitucional no tiene competencia para conocer todos los procesos constitucionales de libertad que son tramitados en nuestro país, sino únicamente aquellos que en segunda instancia obtuvieron una resolución denegatoria y siempre que se haya interpuesto oportunamente el recurso de agravio constitucional, que es la vía de acceso al TC.

Al respecto, el artículo 18 del Código Procesal Constitucional señala lo siguiente:

“Contra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitucional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolu-ción. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribunal Constitucio-nal el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distan-cia, bajo responsabilidad” (el resaltado es nuestro).

(11) Las reglas del denominado “amparo contra amparo” que fueron establecidas por el Tribunal Constitucional en dicha sentencia constituyen un precedente y tiene carácter vinculante de conformidad con el artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC.

(12) Cabe precisar que antes de haber sentado este criterio en el caso Dirección Regional, el Tribunal Constitucional ya se había pronunciado en un sentido similar en otras oportunidades. Así por ejemplo, en las SSTC Exps. N° 03846-2004-PA/TC y N° 02707-2004-PA/TC, ambas emitidas luego de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional. Asimismo, antes de la entrada en vigencia de dicho Código, el TC se había referido a esta posibilidad en las SSTC Exps. N° 00612-98-AA/TC y N° 00200-2002-AA/TC, entre otros.

131


De acuerdo al Código, son resoluciones denegatorias aquellas que declaran infunda-da o improcedente una demanda y es contra ellas que cabe interponer un recurso de agra-vio constitucional. Por consiguiente, no será posible interponer este recurso cuando la re-solución que se quiera cuestionar sea estimatoria.

De no existir esta limitación, posiblemente el problema que representa para el Tribu-nal Constitucional su abundante carga procesal sería aún más grave; sin embargo, como contrapartida, esta limitación le impide conocer una importante cantidad de procesos: to-dos aquellos que sean estimados en segunda instancia. Esto podría generar un problema si las instancias judiciales que resuelven los amparos en segunda instancia emiten fallos estimatorios apartándose de la doctrina jurisprudencial o de los precedentes del Tribunal Constitucional. En estos casos, el TC ya no tendría la posibilidad de revisar dichas sen-tencias, por ser estimatorias.

Con el propósito de salvar esta dificultad, en el caso Dirección Regional, el Tribunal Constitucional sentó un precedente admitiendo la procedencia del denominado “amparo contra amparo” a favor del cumplimiento de su doctrina jurisprudencial(13). De esta mane-ra, el proceso de “amparo contra amparo” se configura como una vía excepcional que hace posible garantizar que la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional sea efecti-vamente observada por el Poder Judicial.

Se debe tener en cuenta, además, que el precedente establecido en este caso Dirección Regional fue parcialmente dejado sin efecto por el Tribunal Constitucional en el caso Pro-vías Nacional(14), publicado en el año 2009. Ello determinó que se incorporara un nuevo supuesto de “amparo contra amparo”, esta vez para aquellos casos en los que una resolu-ción estimatoria de segunda instancia contraviniera un precedente constitucional. Sobre esta cuestión, volveremos en el siguiente acápite.

III. Los presupuestos procesales del “amparo contra amparo” y sus demás variantes

Teniendo en cuenta el precedente recaído en el caso Dirección Regional, así como otros criterios contenidos en posteriores resoluciones y sentencias del Tribunal Constitu-cional, es posible afirmar que procede el amparo para cuestionar una resolución firme re-caída en otro proceso constitucional cuando: a) se haya vulnerado de forma manifiesta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; b) se haya contra-venido un precedente vinculante; o c) se haya inobservado la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

(13) STC Exp. N° 04853-2004-PA/TC, f. j. 39. (14) STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, punto número 2 de la parte resolutiva.

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Adicionalmente, el Tribunal Constitucional ha establecido las siguientes reglas procesales(15):

• Este tipo de amparo solo procede cuando la vulneración constitucional resulte evi-dente o manifiesta. Dicha vulneración –dice el Tribunal– “debe ser de tal intensi-dad que desnaturalice la propia decisión estimatoria, volviéndola inconstitucio-nal y por tanto, carente de la condición de cosa juzgada en la que formalmente se pueda amparar”(16).

• Tratándose de un “amparo contra amparo” en materia de reposición laboral la pro-cedencia del segundo amparo estará condicionada al cumplimiento previo de la sentencia emitida en el primer proceso amparo. Este criterio ha sido desarrollado por el TC en el caso CooperativadeAhorroyCréditodeSub-OficialesdelaPolicía Nacional del Perú “Santa Rosa de Lima Ltda.” (en adelante “caso Coo-perativa de Ahorro y Crédito”), que constituye un precedente vinculante(17).

• Se habilita en defensa de los terceros que no han participado en el proceso cues-tionado y cuyos derechos fundamentales han sido vulnerados. También procede a favor del recurrente si por razones extraordinarias y debidamente acreditadas no pudo acceder al recurso de agravio constitucional.

• Puede ser interpuesto contra resoluciones judiciales estimatorias o desestimatorias.

• Solo puede interponerse por una única vez.

• No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(18).

(15) Cf. ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18, Fondo Editorial PUCP, Lima, 2013, pp. 158-159. Ver también: STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 01152-2010-PA/TC; RTC Exp. N° 04252-2011-PA/TC; RTC Exp. N° 01602-2013-PA/TC, entre otras.

(16) STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 12. Además, cabe señalar que en esta sentencia el TC alude al caso Apolonia Ccollcca para afirmar que la protección del proceso de amparo contra resoluciones judiciales no se agota en la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y la tutela jurisdiccional sino que comprende residualmente “la protección de todos los derechos constitucionales no protegidos por los otros procesos de tutela de los derechos fundamentales (hábeas corpus y hábeas data)”. (STC Exp. N° 04853-2004-AA/TC, f. j. 13)

(17) El contenido del referido precedente es el siguiente: “(…) conforme a los apremios previstos en el Código Procesal Constitucional, el Juez que recibe el segundo amparo deberá verificar, antes de admitir a trámite la demanda, si el empleador ha dado cumplimiento a la sentencia que ordena la reposición, de modo que el segundo proceso no pueda significar en ningún caso una prolongación de la afectación de los derechos del trabajador. Si el Juez constatara que al momento de presentarse la demanda en un segundo proceso de amparo, el empleador no ha cumplido con lo ordenado en el primer amparo, la demanda será declarada liminarmente improcedente, dictándose de inmediato los apremios del artículo 22 y 59 del Código Procesal Constitucional. Admitida a trámite la demanda del segundo amparo, si ésta resultara infundada, la instancia judicial correspondiente, o en su caso el Tribunal Constitucional, impondrán una multa por temeridad procesal al recurrente, conforme lo prevé el artículo 56 del Código Procesal Constitucional” (STC Exp. N° 04650-2007-PA/TC, f. j. 5).

(18) No obstante, esta regla procesal se ha visto matizada en la sentencia recaída en el caso Cerro Prieto (STC Exp. N° 03569-2010-PA/TC), en que el TC admitió la procedencia de un amparo tramitado contra otro

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Es importante recordar que, al momento de resolver el caso Provías Nacional, el Tri-bunal Constitucional hizo una referencia muy somera a la posibilidad de interponer una demanda de amparo contra hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento(19). Hasta ese mo-mento, era razonable interpretar que las reglas que regularían la eventual procedencia de un “amparo contra hábeas corpus” (y las demás variantes) serían las mismas que venían siendo aplicadas al supuesto de “amparo contra amparo”.

Sin embargo, el 3 de mayo de 2010, el Tribunal Constitucional publicó una impor-tante sentencia específicamente en materia de “amparo contra hábeas corpus” (Expe-diente N° 01761-2008-AA/TC). Se trata del proceso de amparo promovido por la Jun-ta Directiva del Colegio de Notarios de Lima (en adelante “caso Colegio de Notarios”) contra los vocales de la Primera Sala Penal para Procesos con Reos en Cárcel de la Corte Superior de Justicia de Lima, quienes el 12 de setiembre de 2006, declararon fundada una demanda de hábeas corpus a favor de un particular. La parte demandante en el proceso de amparo solicitaba que se declare la nulidad de la sentencia estimatoria de hábeas corpus pues –según lo alegado– esta resolución afectaba sus derechos constitucionales a la tutela procesal efectiva, a la debida motivación y a obtener una sentencia fundada en derecho.

Si bien el Tribunal Constitucional declaró infundada la demanda, pues la parte de-mandante no logró acreditar la existencia de una vulneración real y manifiesta a los de-rechos invocados, consideramos que se trata de una sentencia relevante pues es la prime-ra vez que el TC desarrolla extensamente la figura del “amparo contra hábeas corpus”.

Así, atendiendo a la regulación prevista normativamente para el proceso de hábeas cor-pus, cuya urgencia puede considerarse incluso mayor a la de los restantes procesos cons-titucionales, el Tribunal interpretó que el “amparo contra hábeas corpus” solo procede frente a aquellas resoluciones estimatorias en que la vulneración de derechos fundamen-tales resulte manifiesta y plenamente acreditada(20). Asimismo –al igual que en el caso an-terior– procede en defensa de la doctrina jurisprudencial y de los precedentes vinculantes establecidos por el Tribunal Constitucional(21).

Adicionalmente, el TC estableció las siguientes “reglas mínimas y excepcionales”(22):

amparo resuelto por el propio TC. En este supuesto procedió el amparo “(…) al tratarse de un caso en que el demandante del nuevo amparo nunca fue notificado de la demanda ni de ningún acto procesal y, por ello, no participó como parte o tercero en el primer proceso de amparo, ante la falta de información, por los intervinientes en dicho primer proceso, respecto de la existencia y eventual afectación de sus derechos con la decisión emitida en tal proceso constitucional” (NEYRA ZEGARRA, Ana. “Proceso de amparo”. En: Constitucionalismo Crítico. Diccionario de Derecho Constitucional Contemporáneo. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 365).

(19) Cf. STC Exp. N° 03908-2007-PA/TC, f. j. 8. (20) Cf. STC Exp. N° 01761-2008-AA/TC, f. j. 30.(21) Ídem.(22) Ibídem, ff. jj. 28-29.

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• En primer lugar, dejó claramente establecido que la interposición de un proceso de amparo para discutir o poner en tela de juicio lo establecido en un hábeas cor-pus, en ningún caso podía servir para dilatar lo resuelto en dicho hábeas corpus. En consecuencia: “cuando el juez constitucional aprecie que la decisión tomada en el hábeas corpus aún no ha sido cumplida y, en cambio, se está interponiendo un amparo contra ella, deberá declarar improcedente de modo liminar la deman-da de amparo”(23).

• El denominado “amparo contra hábeas corpus” procede solo cuando se trate de cuestionar una sentencia estimatoria de segundo grado; pues las sentencias desestimatorias podrán ser controladas por el TC dentro del mismo proceso, a través del recurso de agravio constitucional.

• No procede para defender los derechos de terceros que no han participado en el proceso. Sin embargo, el TC ha precisado que “[d]entro de tales terceros no po-drán ser consideradas aquellas personas que hubieran sido encontradas respon-sables de la violación de un derecho fundamental y que no hayan sido llamadas al proceso –o a sus representantes– para ejercer su derecho de defensa, caso en el cual se configuraría la causal de ‘manifiesta vulneración de un derecho funda-mental’, que sí podrá ser controlada mediante el amparo contra hábeas corpus”(24).

• Tampoco resultará procedente el amparo cuando, por razones extraordinarias, el demandante no pudo acceder al recurso de agravio constitucional. En este caso, el TC ha señalado que quedan habilitadas las vías jurisdiccionales ordinarias que se consideren pertinentes, pero no hace mayores precisiones al respecto.

• De otro lado, se precisa que el amparo contra hábeas corpus solo procede por una única oportunidad.

• No procede contra resoluciones emitidas por el Tribunal Constitucional(25).

Si bien el caso Colegio de Notarios no constituye un precedente constitucional en los términos del artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(26) –como sí lo es el caso Dirección Regional y el caso Provías Nacional– es indudable que contiene reglas con clara vocación de generalidad, las cuales deberían ser observadas por todos los jueces y tribunales de la República, de conformidad con el artículo VI, último pá-rrafo, del Título Preliminar del mismo Código. Dicho artículo establece que: “Los jueces

(23) Ibídem, f. j. 28.(24) Ibídem, f. j. 29.(25) Ibídem, f. j. 30.(26) El artículo VII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional establece lo siguiente: “Las

sentencias del Tribunal Constitucional que adquieren la autoridad de cosa juzgada constituyen precedente vinculante cuando así lo exprese la sentencia, precisando el extremo de su efecto normativo. Cuando el Tribunal Constitucional resuelva apartándose del precedente, debe expresar los fundamentos de hecho y de derecho que sustentan la sentencia y las razones por las cuales se aparta del precedente”.

135


interpretan y aplican las leyes o toda norma con rango de ley y los reglamentos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional”(27).

IV.ReflexionesfinalesEl análisis sobre la procedencia del denominado “amparo contra amparo” en el Perú

–y sus variantes– exige tomar en cuenta lo dispuesto por el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, así como por los artículos 4 y 5, inciso 6 del Código Procesal Constitucional.

Sin embargo, este análisis estaría incompleto si no se tomara en cuenta el importan-te desarrollo jurisprudencial que ha recibido este tipo de amparo por parte del Tribunal Constitucional. En este artículo nos hemos referido especialmente a los precedentes es-tablecidos en los casos Dirección Regional (2007), Provías Nacional (2009) y Coope-rativa de Ahorro y Crédito (2010). Asimismo, hemos comentado el caso Colegio de Notarios (2010), que pese a no ser un precedente, integra la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional.

Atendiendo a este activo desarrollo jurisprudencial, es inevitable preguntarse sobre la relación que existe entre el Tribunal Constitucional y el legislador pues, en no pocas oca-siones, las interpretaciones efectuadas por el primero han ido más allá de lo previsto ori-ginalmente por el segundo.

Nos encontramos ante una tensión que no resulta fácil de resolver pues el Tribunal Constitucional es el intérprete último de una norma –la Constitución– cuyo grado de in-determinación es indudablemente amplio. Esta indeterminación amplía los márgenes del intérprete, motivando una de las principales críticas al “carácter contramayoritario”(28) de la justicia constitucional, pues “a través de su inevitable tarea interpretativa, los jueces terminan, silenciosamente, tomando el lugar que debería ocupar la voluntad popular”(29).

(27) También la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional (Ley N° 28301) recoge una disposición semejante, pues su Primera Disposición Final establece que: “Los Jueces y Tribunales interpretan y aplican las leyes y toda norma con rango de ley y los reglamentos respectivos según los preceptos y principios constitucionales, conforme a la interpretación de los mismos que resulte de las resoluciones dictadas por el Tribunal Constitucional en todo tipo de procesos, bajo responsabilidad”.

(28) Sobre esta materia, Alfonso Ruiz señala que “[n]o hay un único desarrollo argumental de la llamada objeción contramayoritaria. Su núcleo común es siempre que la combinación de la rigidez y del control de constitucionalidad excluye la posibilidad de que los ciudadanos, por sí mismos o a través de sus representantes, deliberen y decidan democráticamente, conforme a la regla de la mayoría, sobre cualquier asunto que les afecte, incluido el alcance que deba darse a los distintos derechos civiles y políticos”. RUIZ MIGUEL, Alfonso. “Constitucionalismo y democracia”. En: Isonomía: Revista de Teoría y Filosofía del Derecho. N° 21, México, 2004, p. 67.

(29) GARGARELLA, Roberto. La justicia frente al gobierno. Sobre el carácter contramayoritario del poder judicial. Ariel, Barcelona, 1996, p. 59. Para el mismo autor, las principales críticas al carácter contramayoritario del poder judicial nacen una vez que se abre (lo que él denomina) la brecha interpretativa. Cf. Ibídem.

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En esta oportunidad no ahondaremos en esta cuestión; sin embargo, resulta innega-ble que –a través de su jurisprudencia y precedentes– el Tribunal Constitucional ha dota-do al “amparo contra amparo” (y sus demás variantes) de una dinámica que ha ido mu-cho más allá de lo originalmente previsto por el Código Procesal Constitucional. Es muy probable que esta incesante labor interpretativa continúe en el futuro, motivando nuevas críticas y reflexiones.


SALOMÉ RESURRECCIÓN, Liliana María. “Amparo contra hábeas corpus. Análisis a partir de la jurisprudencia constitucional emitida en materia de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 133-144; DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “Amparo contra hábeas corpus: entre la prohibición absoluta del legislador y la permisión relativa del Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 202, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 151-159; ARCOS COTRADO, Raúl. “El novísimo proceso de amparo contra sentencias del Tribunal Constitucional. ¿Un nuevo desafío o una nueva frustración?”. En: Actualidad Jurídica. N° 215, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 163-168; MUNAYCO CHÁVEZ, Elías Leandro. “Amparo contra amparo laboral”. En: Soluciones laborales. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 63-69; BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El proceso constitucional del amparo contra amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-31; ROJAS BERNAL, José Miguel. “Amparo contra amparo: estado de la cuestión”. En: Gaceta Constitucional. N° 51. Gaceta Jurídica, Lima, 2012. pp. 32-39; NEYRA ZEGARRA, Ana Cristina. “¿Amparo contra hábeas data?: algunos parámetros para su procedencia”. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 40-51; LÓPEZ FLORES, Berly Javier Fernando. “Una excentricidad procesal-constitucional apasionante: al amparo contra hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. N° 51, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 52-69; OLIVERA TORRES, Helmut Andrés. “Implicancias respecto a la procedencia del amparo contra acción popular”. En: Gaceta Constitucional. N° 92, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 74-81.

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Artículo 5 , inc. 1)

Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:1) Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos

en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; C.P.Ct.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

Edwin Figueroa Gutarra

I. Introducción El Derecho constituye un medio de control de las conductas y con más énfasis aún

se expresa esta facultad en cuanto se deben regular aquellos contenidos que conciernen a derechos fundamentales. Por tanto, conforme sostiene Manuel Aragón, ex magistrado del Tribunal Constitucional español, el control constituye un elemento inseparable del con-cepto de Constitución, y en desarrollo de esa idea la protección de un derecho fundamen-tal asume una dimensión estimatoria, cuando hay necesidad de resarcir, proteger y tutelar un derecho fundamental, vulnerado por el poder político o particulares, así como se esbo-za una dimensión denegatoria, en cuanto deba denegarse la protección solicitada, en ra-zón de no concurrir determinados requisitos para la dispensa de tutela.

Los conceptos de tutela de un derecho fundamental o protección urgente de un dere-cho constitucional tutelado por la Carta Fundamental, conducen usualmente, las más de las veces, a la respuesta estimatoria de una pretensión constitucional, esto es, a declarar fundada la demanda y conceder, total o parcialmente, cuanto es objeto de la pretensión.

Esta naturaleza se condice con el deber de protección o Schutzpflicht que enuncia la doctrina alemana para los casos de relevancia constitucional, en los cuales se traspone la simple barrera de un asunto que concierna a las partes en controversia, para reconducir la pretensión a un escenario de especial protección en el cual, es tan grave, ostensible y evi-dente la vulneración a un derecho fundamental, que resulta racionalmente imperativo asis-tir en derecho al pedido de la parte vulnerada en su pretensión.

Sin embargo, observemos que cuanto describimos es solo un esquema de entrada de cuanto afirmamos, pues la exigencia de racionalidad en la dilucidación de causas ius fun-damentales demanda, en muchas ocasiones, desestimar los pedidos de protección urgen-te de un derecho fundamental.

Concurren a este efecto diversas causas, entre otras, aquella de no satisfacer las condiciones de fondo de la acción, caso en el cual corresponde declarar infundada una

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CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADOART. 5, INC. 1)

pretensión, pues no se han configurado los necesarios supuestos estimatorios para una con-dición de demanda estimada. En este caso específico, la discusión deviene en concluida en tanto la desestimatoria infundada no permite la interposición de una nueva acción, al cons-tituir cosa juzgada, y por tanto, no es ya viable una nueva discusión sobre los mismos he-chos, salvo la necesaria excepción prevista por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00006-2006-PC/TC, caso Casinos Tragamonedas, respecto a la cosa juzgada constitucional.

Otro escenario común, sin embargo, propio de sede constitucional, es en puridad la declaración de improcedencia respecto a una pretensión, es decir, la referencia a que exis-ten problemas de forma, estructurales o no, que determinan de un lado, no exponer los al-cances de la cosa juzgada, y de otro lado, tienden a significar un escenario en clave nega-tiva parcial de un derecho fundamental. La improcedencia también habrá de aludir a que no se satisfagan determinadas condiciones de la acción y por tanto, el juez se ve en la im-periosa necesidad de asumir una declaración de improcedencia, la cual constituye igual-mente una decisión inhibitoria, en tanto no concurren elementos suficientes para pronun-ciarse por el fondo de la pretensión.

Decimos clave negativa porque necesariamente una declaración de improcedencia no significa sino la necesidad de atender a una decisión que no otorga los extremos deman-dados respecto de una pretensión, y subyace la condición de parcial, por cuanto, las más de las veces, la improcedencia no involucra en estricto la prohibición de una nueva con-troversia jurídica en tanto no ha habido un examen de fondo de la acción, situación que nos permite inferir que, dado un problema de forma que acusa el juez respecto a la pre-tensión constitucional, entonces subsiste una alternativa e proseguir la discusión, en tan-to una vez superada la condición de deficiencia temporal de la acción, es procedente una nueva controversia respecto a la pretensión.

El legislador peruano, preocupado por esta posibilidad de acusar problemas de forma respecto a los alcances de la demanda, ha configurado la existencia de un Código Proce-sal Constitucional, históricamente primero a nivel país para Perú en Iberoamérica (2004), mas segundo en sentido material por cuanto el primero pertenece a la provincia argenti-na de Tucumán (1997), determinando los alcances propias de improcedencia de los pro-cesos constitucionales.

Al respecto hemos de centrar nuestro interés, dada la existencia de varias categorías de improcedencia como causales de improcedencia propiamente dichas, en una razón pe-culiarmente muy recurrida, ante los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial: la falta de contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental(1).

(1) Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio-

nalmente protegido del derecho invocado; (…)

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DISPS. GRALES. / HÁB. CORPUS, AMPARO, HÁB. DATA Y CUMPLIMIENTO ART. 5, INC. 1)

II. Contenido esencial, no esencial y adicional de un derecho funda-mental La doctrina alemana conceptuó, a partir de la jurisprudencia del Tribunal Federal ale-

mán desde mediados del siglo pasado, en especial desarrollada a partir de su Ley Funda-mental de 1949(2) –su Grundgesetz– la necesidad de que un Estado no podía afectar los de-rechos de sus ciudadanos “en su contenido esencial” (Wesengehaltsgarantie).

Esta noción fue desarrollada por el Tribunal Federal alemán, ente que hace las veces de un Tribunal Constitucional, con una perspectiva metodológica más completa: no solo existía un contenido esencial que resultaba un núcleo inderogable sino que coexistían, jun-to al contenido esencial, un contenido esencial y uno adicional. Presentamos un posible gráfico de esta afirmación en el siguiente cuadro:

DERECHOS FUNDAMENTALES

Contenido no esencial

Contenido adicional

Contenido esencial

La figura propuesta, denominada también por la doctrina española como “el lími-te de los límites”(3), fue recogida por el ordenamiento constitucional español(4) y, lue-go por el Tribunal Constitucional de Perú en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC(5), la

(2) Ley Fundamental de Bonn, 1949. Artículo 19. [Restricción de los derechos fundamentales] (…) 2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial.(3) Vide. MARTÍNEZ PUJALTE. Antonio Luis. La garantía del contenido esencial de los derechos funda-

mentales. Tabla XII Editores. 1ª edición, Perú, 2005. p. 32. (4) Constitución española de 1978. Artículo 53.1. Los derechos y libertades reconocidos en el capítulo II del presente Título, vinculan a todos los poderes

públicos. Solo por ley, que en todo caso deberá respetar su contenido esencial, podrá regularse el ejercicio de tales derechos y libertades, que se tutelarán de acuerdo con lo previsto en el artículo 161.1.a

(5) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández. §2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente protegido, cabría distinguir, de un lado, un

contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido

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cual asume en esta tendencia de ideas un matiz bastante congruente: un derecho fun-damental puede ser visualizado, consideramos en forma extensiva, como un conjun-to de círculos, uno dentro de otro y dentro de los cuales, el círculo de menor tamaño representa precisamente el contenido esencial de un derecho fundamental, es decir, el núcleo inderogable cuya afectación desnaturalizaría por completo la existencia del derecho fundamental.

Luego, el círculo inmediato, que incluye el menor, denotaría todavía el ámbito del de-recho fundamental pero no implicaría, ciertamente, el contenido esencial de un derecho fundamental. Vale decir, nos encontramos, en este segundo caso, aún dentro de los cauces de un derecho fundamental, mas ya no es su ámbito propio de protección última o esen-cia del propio derecho fundamental.

Por último, existiría un espacio externo, ajeno al círculo mayor, que no representa ni el contenido esencial ni el contenido no esencial, sino un contenido adicional. En este caso, nos encontramos frente a un ámbito extramuros que no permite en modo alguno una rela-ción de vinculación con el contenido esencial de un derecho fundamental.

Estas nociones metodológicas resultaron útiles para la construcción de una dogmáti-ca cuyo énfasis fue atender la diversidad de contenidos de un derecho fundamental. Cier-tamente permitió esbozar la idea de que afectado el contenido esencial de un derecho fundamental, perdía tal derecho su esencia misma y, por tanto, devenía necesaria la res-titución de ese derecho.

Sin embargo, tal desarrollo dogmático no caló, cuando menos en modo amplio, en la jurisprudencia comparada, a fin de atender a las particularidades propias de cada uno de los escenarios configurativos de un derecho fundamental.

Menor fue, pues, el desarrollo de esta tesis en otras jurisdicciones constituciona-les en razón de que la visión del constituyente alemán no recaló sino en poner de re-lieve la idea sustantiva de que el contenido esencial de un derecho fundamental, re-presentaba el concepto matriz para un ámbito real de tutela de un derecho protegido por la Constitución. Entre las razones de esta metodología no aceptada, principal-mente concurrió como causal la dificultad de determinar los espacios de los conte-nidos aludidos, es decir, cuándo nos encontrábamos frente a un contenido principal-mente no esencial o adicional, dado que el contenido esencial podía vincularse a una acción y omisión arbitraria que afectaba el contenido del derecho fundamental concernido.

esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extramuros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facultades y derechos concretos que el legis-lador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”. (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41).

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III. Contenido constitucionalmente protegido de un derecho funda-mental

Precisamente la insuficiencia de la propuesta de los ámbitos determinados respecto a los contenidos de un derecho fundamental, generó dificultades de praxis para la ubicación, determinación y extensión de esos ámbitos(6). Ciertamente la noción del contenido esen-cial podía ser un concepto más determinable y sin embargo, la doctrina impuso un cam-bio conceptual más definido a efectos de una mejor configuración de la afectación del contenido esencial.

Es de ese modo que surge la tesis del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, a efectos de proyectar solo 2 ámbitos respecto a un derecho fundamental: el de su contenido constitucionalmente protegido propiamente dicho y aque-llo que no lo es.

El primer ámbito representa el espacio de tutela directa, inmediata y presta de un de-recho fundamental; el segundo, aquello que ya no es susceptible de tutela.

Metodológicamente, esta segunda tesis es mucho más puntual: ya no tenemos 3 ámbitos, como sucedía con los contenidos esencial, no esencial y adicional, sino so-lamente 2, posición esta última a la cual se adhiere nuestro Código Procesal Cons-titucional cuando prevé, en clave de improcedencia, que no resultan amparables las pretensiones que no afecten el contenido esencial de un derecho fundamental, reser-vando de este modo el ámbito de tutela urgente solo para aquellos procesos en los cuales la vulneración sea de tal modo evidente, ostensible y grave, y que a su vez se haga necesaria la dispensa de protección que estaría en condiciones de otorgar la jus-ticia constitucional.

La tesis del contenido constitucionalmente protegido es similar a la del contenido esencial, en tanto identificamos la protección excepcional del ámbito más relevante de un derecho fundamental: aquel que representa su esencia, su núcleo inderogable y su funda-mento primero, sin el cual dicho derecho no es sostenible como fundamental y, por tanto, exige el respeto de su contenido tutelar.

IV. Praxis e improcedencia con relación al contenido constitucional-mente protegidoSuperada la tesis doctrinaria con la determinación del contenido constitucionalmen-

te protegido, queda un reto por afrontar para la ejecución de la tesis de exclusión que re-presenta esta nueva posición, y en concreto se refiere a cuándo nos encontramos frente al

(6) En especial la jurisprudencia española acusa problemas respecto a estos contenidos con la sentencia 215/1994, de 14 de julio, relativa a la esterilización de los deficientes psíquicos, a petición de su representante legal y con autorización judicial, planteando problemas de aplicación del artículo 428 del Código Penal.

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contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental. Advirtamos que esta exigencia es de relevancia, pues si es posible determinar la vulneración de este conteni-do, pues debe acogerse o estimarse la pretensión y al respecto, esta tarea de los jueces es de suma importancia, pues la configuración de la vulneración de esos ámbitos o núcleos duros afectados, deben igualmente servir de referencia, en clave de una mejor predictibi-lidad, para que futuros casos tengan un mismo tratamiento. Esto añade un valor adicio-nal: si el Derecho es más predecible, se fortalece aún más la seguridad jurídica, y se hace más cierta la pretensión de obtener de los jueces respuestas estimatorias frente a vulnera-ciones ostensibles a los derechos fundamentales.

Esta exigencia asume mayores rasgos de relevancia en cuanto precisamente resulta recurrente el argumento, en muchos procesos constitucionales, invocado por jueces, en el sentido de que la pretensión que un caso ocupa, no afecta el contenido constitucionalmen-te protegido de un derecho fundamental y, por tanto, la demanda deviene, muchas veces a nivel de examen liminar, en improcedente, en razón precisamente de que la cuestión fác-tica que concierne al caso no se ubica dentro del contenido constitucionalmente protegi-do del derecho fundamental cuya afectación se denuncia.

Es importante determinar, con relación a lo señalado, que la respuesta para la determi-nación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, ha sido fundamentalmente jurisprudencial y prevalentemente, ha sido a través de diversas deci-siones del Tribunal Constitucional que esta exigencia se ha configurado, praxis que en tér-minos de las decisiones específicas del supremo intérprete de la Carta Fundamental, val-ga ponerlo de relieve, ha sido expresada en términos denegatorios.

Efectivamente, la praxis constitucional nos dice, las más de las veces, cuándo una demanda es improcedente en referencia al contenido constitucionalmente pro-tegido de un derecho fundamental, funcionando así un escenario negativo respecto a esta importante cuestión. Sí resulta importante anotar, por el contrario, y es don-de más se requiere criterios de la jurisprudencia constitucional, cuándo funciona en clave positiva la determinación de ese contenido constitucional que sí exige deter-minación de su alcance.

Sin embargo, abordemos una primera conclusión final: no es muy usual que el Tri-bunal Constitucional fije el contenido constitucionalmente protegido de determinados derechos fundamentales y ello representa un déficit frente a la labor pedagógica que le compete a un alto Tribunal, pues la función nomofiláctica que este desarrolla, le exi-ge determinar cuáles son las interpretaciones correctas y en especial, cuáles son aque-llas incompatibles con la naturaleza, determinación y vigencia de los derechos tutelados por la Carta Fundamental. Por tanto, nos queda abordar casos en los cuales esta tarea ha sido llevada a cabo.

En aras de una gráfica inicial de los escenarios negativos respecto al contenido cons-titucionalmente protegido, podemos señalar diversas cuestiones como las siguientes:

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- STC Exp. N° 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto(7)

En esta decisión expresa el Tribunal Constitucional que la demanda de amparo contra resoluciones judiciales del caso materia de estudio –respecto a una senten-cia en una acción contencioso administrativa– no satisface la condición de com-prometer el contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental invocado, pues cuanto se objeta es la forma de ejecución de una sentencia y si el régimen laboral predeterminado es el adecuado. Estos aspectos se encuentran fue-ra del contenido constitucionalmente protegido de los derechos que asumimos se habrían afectado: a la motivación y al trabajo.

- STC Exp. N° 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura(8)

La improcedencia del hábeas corpus ha sido desarrollada, de modo amplio, en la STC Exp. N° 06218-2007-PHC/TC, caso Esteban Camarena, pronunciamiento

(7) STC Exp. N° 02246-2012-PA/TC. Caso Gobierno Regional de Loreto. 4. (…) este Colegiado ha establecido que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para

replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impugnatorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la juris-dicción ordinaria. En tal sentido, el amparo contra resoluciones judiciales requiere como presupuesto procesal indispensable la constatación de un agravio manifiesto a los derechos fundamentales de las personas, que comprometa seriamente su contenido constitucionalmente protegido (artículo 5, inciso 1 del Código Procesal Constitucional) (RTC Exps. N°s 03939-2009-PA/TC, 3730-2010-PA/TC, 03578-2011-PA/TC, 03758-2011-PA/TC, 03571-2011-PA/TC, 03469-2011-PA/TC, 01053-2011-PA/TC, entre otras).

5. (…) en el presente caso, se advierte de autos que lo que la procuradora recurrente pretende cuestio-nar, vienen a ser los actos de ejecución de la sentencia de fecha 18 de diciembre de 2008, emitida en el Expediente N° 526-2007-95-1903-JR-CI-01 por la Sala Civil Mixta de la Corte Superior de Justicia de Loreto (f. 22), en el proceso contencioso administrativo seguido por don Alberto Lancha Inuma contra el Gobierno Regional de Loreto; en efecto, ello se evidencia en el hecho de que plantea en su demanda de amparo una interpretación particular sobre la forma de ejecución de la reposición laboral que le correspondería al citado ciudadano, pues, a su parecer, dicha reposición debería efectuarse bajo el régimen laboral del Decreto Legislativo N° 1057 y no en el régimen del Decreto Legislativo N° 276; alegato que no hace más que demostrar su disconformidad con lo decidido en la referida sentencia, que tiene la calidad de cosa juzgada y que en modo alguno afecta los derechos invocados, más aún cuando se aprecia que a la fecha de despido del referido ciudadano –esto es, al 31 de octubre de 2007, f. 12 y 16 revés–, no se encontraba vigente el Decreto Legislativo N° 1057, por lo que su invocación en la fase de ejecución resulta impertinente.

(8) STC Exp. N° 04140-2011-PHC/TC. Caso Guillermo Maura 2. (…) para que proceda el hábeas corpus, el hecho denunciado debe necesariamente redundar en una

afectación directa y concreta en el derecho a la libertad individual o, dicho de otro modo, la afectación de los derechos constitucionales conexos debe incidir de manera negativa en el derecho a la libertad individual. Es por ello que el Código Procesal Constitucional prevé, en su artículo 5, inciso 1, que “no proceden los procesos constitucionales cuando: (...) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”. (…)

4. (…) del análisis de los hechos de la demanda de autos, este Colegiado aprecia que la alegada afectación a los derechos reclamados se sustenta en una presunta omisión de identificación en la tramitación de la inves-tigación preliminar del delito seguida en contra del favorecido. Asimismo, se aduce que los hechos materia de incriminación, y consecuente investigación fiscal, son falsos y no se encuentran acordes con la verdad.

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que representa una determinación de las causales en específico de improce-dencia de este importante medio de tutela de la libertad individual y derechos conexos.

El criterio de la decisión que comentamos refiere, también en clave negativa, que las presuntas omisiones de identificación en la investigación preliminar, consti-tuyen actividades postulatorias del Ministerio Público y, por lo tanto, si es el juez quien decide los ámbitos de restricción, no nos encontramos frente a una vulne-ración ostensible y grave.

- STC Exp. N° 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas(9)

En esa misma ruta de ideas, no compartir la motivación de un órgano jurisdiccio-nal respecto al fondo de un asunto, tampoco constituye una incidencia sustantiva en el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

En rigor, constituye un espacio respecto al cual si bien es cierto debemos asumir que no constituye una zona no exenta de control constitucional, en rigor no re-presenta un ámbito en el cual se haga exigible la intervención rigurosa de la jus-ticia constitucional, en la medida en que la motivación puede o no ser comparti-da. Sin embargo, demanda sí una especial exigencia de necesaria intervención, si se trata de incidir en este ámbito especial del derecho a la motivación, que los fundamentos de la decisión sean totalmente irrazonables y que se lesione el prin-cipio de no interdicción de la arbitrariedad.

(9) 5. (…) se debe destacar que este Tribunal ha precisado que si bien es cierto que la actividad del Ministerio Público, en la investigación del delito, al formalizar la denuncia penal o formular la acusación fiscal, se encuentra vinculada al principio de interdicción de la arbitrariedad y al debido proceso, también lo es que sus actuaciones durante la investigación preliminar son postulatorias respecto de lo que el juzgador resuelva en cuanto a la imposición de las medidas coercitivas de la libertad personal; y es que incluso ante una eventual denuncia o acusación fiscal será el juez penal competente el que determinará la restricción de este derecho que pueda corresponder al inculpado en concreto (…).

STC Exp. N° 03939-2009-PA/TC. Caso Juan Illescas 3. (…) sin entrar a evaluar el fondo del asunto este Tribunal Constitucional precisa, tal como lo ha hecho

en reiterada jurisprudencia, que el amparo contra resoluciones judiciales no puede servir para replantear una controversia resuelta por los órganos jurisdiccionales ordinarios, pues no constituye un medio impug-natorio que continúe revisando una decisión que sea de exclusiva competencia de la jurisdicción ordinaria. Por tanto, este Tribunal debe rechazar la demanda en aplicación del inciso 1) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, el cual establece que “no proceden los procesos constitucionales cuando (…) los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”.

En el presente caso, de fojas 90 a 91 de autos y de fojas 109 a 110, primer cuaderno, obran las resoluciones judiciales cuestionadas, en las que se observa que se encuentran debidamente motivadas y al margen de que sus fundamentos resulten o no compartidos en su integridad por el recurrente, son pronunciamientos que respaldan lo resuelto, por lo que no procede su revisión a través del proceso de amparo; máxime cuando en autos lo que realmente cuestiona el recurrente es el criterio jurisdiccional utilizado por el órgano jurisdiccional al momento de calcular y aplicar los intereses legales ordenados en la sentencia.

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- STC Exp. N° 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar(10)

En esa misma línea de razonamiento, la decisión de un órgano como la Corte Supre-ma, a efectos de ser recurrible en el proceso de amparo, debería constituir una posición arbitraria. Si no existe ese necesario grado de demostración de arbitrariedad, no puede ser cuestionada prima facie una decisión de este tipo en sede constitucional.

No olvidemos que la Corte Suprema es, en determinados casos, instancia de cierre y que solo causas extraordinarias, excepcionales y de residualidad, justificarían dejar sin efecto un fallo de esta alta cámara de impartición de justicia.

V. Condiciones de procedencia de la causal relativa al contenido constitucional protegido Bregar en este ítem no representa una tarea sencilla. Los casos que hemos pretendi-

do escribir supra con relación al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, representan la tendencia a describir aquellas situaciones, entre muchas otras, en las cuales el Tribunal Constitucional ha considerado que la situación invocada no in-cide en la configuración suficiente de esta causal. Por lo tanto, una cuestión que se des-prende de madura es: si el supremo intérprete ha afianzado una interpretación en clave negativa, es necesario determinar cuándo se configura una situación que sí reúne las con-diciones de admisibilidad necesarias para entender afectado un derecho en su contenido constitucionalmente protegido.

Observemos que esta no es una tarea sencilla: es más recurrente determinar que no se afecta el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental antes que esbozar cuándo sí se afecta dicho contenido. Por tanto, acusamos los criterios consolida-dos de algunos años de experiencia en la judicatura constitucional del Poder Judicial para construir algunos rasgos que sí son propicios, o al menos referencialmente útiles, para asumir como afectado de modo grave el contenido constitucionalmente protegido de un

(10) STC Exp. N° 03730-2010-PA/TC. Caso Florencio Aguilar 2. (…) la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, mediante Resolución N° 02, de fecha

14 de abril de 2009, declaró improcedente la demanda de amparo por considerar que se encuentra incursa en la causal de improcedencia contemplada en el artículo 5, inciso 1) del Código Procesal Constitucional. A su turno la Sala de Derecho Constitucional y Social Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la República, mediante Resolución de fecha 13 de abril de 2010, confirmó la apelada por los mismos funda-mentos.

3. Que del petitorio de la demanda se aprecia que lo que la recurrente pretende en el fondo es que en vía de proceso de amparo se ordene dejar sin efecto la resolución de fecha 21 de enero de 2009, expedida por la Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República, y se reponga las cosas al estado de reexaminarse la resolución casatoria de fecha 7 de octubre de 2008, que declaró improcedente el recurso de casación, en el proceso seguido contra la Municipalidad Provincial de Huaura-Huacho sobre reivindicación. No obstante de los actuados se desprende que se trata de una resolución que se encuentra debidamente motivada, que ha sido expedida dentro de un proceso llevado a cabo con todas las garantías del debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva, y donde el recurrente ha ejercido en forma irrestricta todos los mecanismos procesales para hacer valer sus derechos presuntamente vulnerados.

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derecho fundamental. Nuestro aporte a este respecto es perfectible, en tanto la jurispru-dencia del supremo intérprete de la Constitución pueda ir mejorando los contenidos que ahora esbozamos.

A este respecto, creemos que es posible construir, a partir de la praxis propia consti-tucional con base en la dogmática y la jurisprudencia propiamente dichas, las siguientes condiciones que suponen afectado el contenido constitucionalmente protegido de un de-recho fundamental:

- Manifestación de suma arbitrariedad

Debe resultar afectado un supuesto que constituya la condición de existencia del derecho fundamental afectado. En ese sentido, debe cuando menos ser atendible el argumento de que se ha infringido el principio de interdicción de la arbitra-riedad y que una situación lesiva, por acción u omisión, genera un daño no me-nor sino mayor. Suma arbitrariedad implica una manifestación ostensiblemente grave. En vía de ejemplo, debe quedar demostrado que un órgano jurisdiccional, al emitir una decisión contraria a un derecho fundamental, ha sido arbitrario en su razonamiento y que esa condición de unilateralidad es demostrable en sede constitucional.

Para que se afecte el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fun-damental, creemos que esta característica es indispensable pues la lesión grave a un derecho fundamental, al menos en su esencia, implica una condición manifies-tamente arbitraria, carente de razón y en propiedad, que exprese una imposición que no se condice con la naturaleza de un derecho protegido por la Constitución.

- Determinación de un nivel de intensidad relevante

Convenimos en que no cualquier afectación es susceptible de ser conocida como pretensión en sede constitucional. A este respecto, una descripción de los niveles de intensidad de un derecho fundamental resulta una exigencia necesaria. Veamos el caso de los despidos laborales: una situación relativa a la falta de pago de la re-muneración, siendo causal de hostilidad y, por lo tanto, competencia de un juez de trabajo, no es una situación susceptible de ser conocida por la justicia consti-tucional. Este hecho puede ubicarse en un nivel de intensidad bajo.

En ese mismo orden de ideas, un despido por una causal de falta grave debida-mente comprobada, sí implica una causal de afectación al derecho al trabajo pero se trata de una vulneración consentida, por cuanto existe una razón valedera para la conclusión del vínculo de trabajo. Aquí podemos distinguir un nivel de afecta-ción medio.

En igual forma, un despido por causal de discriminación, es decir, por subsumirse en los condicionamientos del procedente vinculante N° 00206-2005-PA/TC, caso

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Baylón Flores, sí resulta amparable y se inserta en un nivel de intensidad eleva-do. Por lo tanto, hay afectación evidente de un derecho fundamental.

Asimismo, la intensidad exige condiciones especialmente fuertes de lesión respec-to a un derecho fundamental. Esto es, la intensidad grave expresa triádicamente el nivel más alto de vulneración del derecho fundamental, en tanto que los nive-les medio y leve, al expresar menores niveles de intensidad, no implicarán aco-ger la pretensión de la demanda.

De la misma forma, es importante aquí enfatizar el desarrollo jurisprudencial ne-cesario de estos niveles de intensidad pues en caso de reglas claras de los jueces respecto a estos niveles de afectación, la consecuencia directa es igualmente ha-cer el Derecho más predecible.

- Ostensible ilegitimidad del acto lesivo

Acreditadas las causales de arbitrariedad e intensidad, un tercer escalón se defi-ne, a juicio nuestro, en la verificación de ilegitimidad del acto lesivo, sea una ac-ción u omisión. En este sentido, la no legitimidad del acto lesivo plantea una ve-rificación de no coherencia con el ordenamiento constitucional y con los valores que el mismo enuncia.

Son ilegítimas, en ese rango de ideas, las decisiones que contraríen los principios del Estado democrático y social de Derecho, o bien las cuestiones que represen-ten manifiesta oposición con principios ancla del ordenamiento como la vida o la libertad individual, es decir, valores consagrados por el propio ordenamiento jurídico. Contrariar los mismos en modo extremo representa, en nuestra idea, la afectación elevada del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental.

- Vocación de universalidad en contrario del acto lesivo

Nos referimos aquí, prevalentemente, a que una situación contraria a la protec-ción del contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, debe ser invocable en el supuesto que manifiesta el caso en examen, entendido como una especie de caso fuente, así como en todas las causas que siendo simi-lares al caso matriz, prevean una vocación de universalidad en clave negativa, es decir, de aquello que no se debe hacer.

De otro lado, esta cuestión nos plantea dos vertientes: en una primera situación, que exista un caso similar en el cual la propia jurisprudencia constitucional haya determinado la afectación del contenido constitucionalmente protegido de un de-recho fundamental, en cuyo caso ya existe una vocación de predictibilidad sa-tisfecha y, por lo tanto, implica una figura de remisión a la propia jurisprudencia constitucional; y en un segundo ámbito, en propiedad respecto a un caso nuevo, que las condiciones de descripción del caso acotado como lesivo del contenido

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constitucionalmente protegido, sean reproducibles e invocables para casos futu-ros. Vale decir, que el brocardo a igual razón, igual derecho, sea en rigor una oportunidad para determinar, nuevamente, la evidencia de afectación elevada del contenido constitucionalmente protegido.

Esta afirmación de universalidad no es sino el accionar de los poderes públicos muchas veces encaminado a la lesión de derechos fundamentales de grupos o colectivos. Esto es, esas conductas tienden a repetirse una y otra vez. Así sucede cuando el empleador despi-de convencido de que basta una indemnización económica para extinguir arbitrariamente el vínculo laboral, situación que inclusive constituyó un modo de accionar corriente has-ta la dación de la STC Exp. N° 01124-2001-AA/TC, fallo que dilucidó cuál era la correc-ta interpretación del artículo 27 de la Constitución con relación a la adecuada protección contra el despido arbitrario. Por tanto, se asumió que no bastaba esa indemnización econó-mica como tal, sino que implicaba reposición aquel despido arbitrario cuya única sustenta-ción obedecía a la propia esfera decisoria del empleador sin otro sustento que su voluntad.

VI. ConclusiónLa tarea de dilucidar la justicia constitucional a través de estándares jurisprudencia-

les, constituye un reto de importancia y de primer orden para los órganos de defensa de los derechos fundamentales, tanto a nivel del Poder Judicial, como primer bastión de de-fensa de estos derechos, así como del Tribunal Constitucional, en su responsabilidad no solo de constituir herramienta de última instancia, sino de delimitar, con carácter final, el modo en que es construida esa jurisprudencia que a su vez constituye criterios-guía para las decisiones constitucionales del Poder Judicial.

Bajo esa pauta, apreciamos, a tenor de lo trabajado supra, que mucho de lo determi-nado a nivel de justicia constitucional respecto al contenido constitucionalmente protegi-do de un derecho fundamental, ha sido expresado en clave negativa, fundamentalmente a partir de la noción de que las situaciones descritas en los casos referidos, no inciden con un nivel de gravedad manifiesto en el ámbito del contenido constitucionalmente protegi-do de un derecho fundamental.

Ello demanda el reto objetivo de construir, con mejor ánimo descriptivo, los escenarios en los cuales sí se afecta este contenido y, por tanto, exige de los intérpretes de la Constitu-ción, en especial de los jueces constitucionales, la configuración de dichos ámbitos. Es una tarea no sencilla por cierto pero que debe resultar positiva, pues los escenarios de impro-cedencia, y al mismo tiempo, de procedencia, deben ser continuadamente delimitados, en tanto han de fijar líneas jurisprudenciales de acción para los órganos jurisdiccionales que defiendan derechos fundamentales, más aún si esta tarea de fijación de contenidos es un imperativo categórico de los más altos tribunales, entre ellos, el Tribunal Constitucional.

La doctrina alemana acertaba en una situación a partir de su Carta Fundamental de 1949: el Estado y por extensión, los particulares, no pueden vaciar de contenido un de-recho fundamental, lesionando los contenidos centrales del mismo, en tanto existe un

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impedimento central que apuntalan la norma formal y la doctrina material de los derechos fundamentales. Se trata de un espacio ancla que consolida la justicia constitucional a través no solo de sus Normas de Normas, sino que identifica la entelequia misma de una Cons-titución. Entonces, una Ley Fundamental no solo es ratio, en cuanto representa normas propiamente dichas, sino también emotio, en cuanto asigna a los derechos fundamentales una dimensión de justicia y razonabilidad de la cual no se puede sustraer mandato alguno.


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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:2) Existan vías procedimentales específicas, igualmente sa-

tisfactorias, para la protección del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus.

CONCORDANCIAS:


Juan Manuel Sosa Sacio

I. IntroducciónEl artículo 5 del Código Procesal Constitucional regula las principales causales de

improcedencia aplicables a los procesos de tutela de derechos y, en especial, al proceso de amparo.

Entre estas causales, hay una que cambia el anterior régimen de admisión de proce-sos de amparo, que antes era “alternativo”(1), y ahora es “residual” o “excepcional”(2). Se trata de la contenida en el inciso 2, que prescribe lo siguiente:

“Artículo 5.- Causales de improcedencia

No proceden los procesos constitucionales cuando:

(…)

2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protec-ción del derecho constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del pro-ceso de hábeas corpus”.

Conforme a esta disposición, solo puede irse a la vía del amparo para solicitar la tute-la de los derechos constitucionales si es que no existe una vía ordinaria que sirva de igual o mejor modo para salvaguardar los mismos derechos.

(1) Nuestro modelo de amparo se denominaba “alternativo” porque el demandante podía escoger, con total discrecionalidad, a cuál de las vías judiciales acudir: si a la ordinaria o a la constitucional.

(2) Se ha usado también la expresión “subsidiario” (amparo subsidiario) para definir nuestro modelo de am-paro; sin embargo, este expresión no es muy precisa, atendiendo a su significado en el ámbito comparado (destinada a los casos en los que se requiere agotar previamente la vía judicial antes de ir al recurso de amparo).

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Con respecto a esta regulación, tal vez podría objetarse que se trata de un criterio res-trictivo y de dudosa constitucionalidad, ya que la Norma Fundamental no impone expre-samente ninguna barrera como la regulada en la causal bajo análisis, para acudir al ampa-ro a solicitar la tutela de los derechos constitucionales.

Ahora, si bien es cierto que la Constitución no establece un modelo residual de am-paro, no es menos verdad que tal regulación podría justificarse a partir del artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos –que forma parte del ordenamiento jurídico nacional y a cuya luz deben interpretarse los derecho constitucionales–, que se-ñala que toda persona en el Perú tiene derecho a contar con un recurso rápido que permi-ta la tutela efectiva de sus derechos constitucionales. Efectivamente, la mencionada dis-posición señala lo siguiente:

“Artículo 25.- Protección Judicial

1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recur-so efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la pre-sente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales” (resaltado agregado).

Al respecto, es claro que el proceso de amparo ha sido previsto en nuestro país como el principal mecanismo de tutela judicial de los derechos constitucionales, el cual debe ser célere y tuitivo, sin ritualismos que ralenticen la protección(3). Empero, la exis-tencia de este proceso no descarta que pueda haber otros procesos judiciales a través de los cuales también pueda protegerse los derechos fundamentales de manera efecti-va y óptima.

Al ser así, no es irrazonable que el Código Procesal Constitucional haya planteado un modelo de amparo excepcional o residual, con la finalidad de mantener al amparo como una vía sencilla y rápida, en la que pueda conseguirse una tutela eficaz de los derechos, como pretende la Convención(4). En todo caso, y es necesario precisarlo, esta residualidad del amparo puede ser considerada constitucional únicamente a condición de que los dere-chos fundamentales, en cualquier caso, puedan ser protegidos siempre de manera célere e idónea en la vía que corresponda (trátese del amparo o de una vía ordinaria).

Ahora bien, es claro que, debido a que el amparo ha sido diseñado como una vía espe-cialmente urgente, difícilmente podríamos encontrar procesos que, en abstracto, tengan una

(3) Incluso más, el Tribunal Constitucional se ha referido a la existencia de un “derecho a la protección juris-diccional de los derechos y libertades fundamentales” como un auténtico derecho subjetivo-constitucional; vide STC Exp. N° 01230-2002-HC/TC, f. j. 4.

(4) De hecho, la consagración del “amparo subsidiario” en el Código Procesal Constitucional busca hacer frente a un conocido problema en nuestro medio: el de la denominada “amparización de las causas” y la correspondiente “inflación” de los procesos constitucionales.

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regulación tan protectora como el amparo(5). Sin embargo, como veremos luego, la estructu-ra de la vía en abstracto, es decir, el diseño del proceso tal y como aparece en la regulación respectiva, no es lo único a tener en cuenta al momento de evaluar la idoneidad de la vía.

Pero ya nos referiremos oportunamente a los criterios que existen para determinar cuándo una vía judicial ordinaria es igualmente satisfactoria que el proceso de amparo, consideraciones a las que, además, el Tribunal Constitucional ha otorgado el estatus de precedente constitucional. Por el momento, antes de ello, consideramos conveniente ex-plicar brevemente cuáles son las exigencias que derivan de esta cláusula de residualidad, tanto para el demandante como para los jueces.

II. Exigencias que se derivan de esta causal de improcedenciaComo señalamos, toca referirnos ahora a las exigencias que corresponden tanto para

el juez como para el demandante en relación con la causal de improcedencia bajo análi-sis. Al respecto, si bien es cierto que los jueces no deben declarar sin más la improceden-cia de las demandas, pues se trata de una forma de rechazo excepcional, también es cierto que en muchas ocasiones los justiciables interponen demandas totalmente impertinentes, dilapidando un bien escaso como es la justicia constitucional, afectando con ello las posi-bilidades de que otros justiciables obtengan una reparación debida y oportuna.

Señalado esto, entonces, ¿qué corresponde exigir a los justiciables y los jueces cons-titucionales sobre la base de la causal de improcedencia contenida en el artículo 5, inci-so 2, del Código Procesal Constitucional? Como explicaremos seguidamente, el Tribunal Constitucional ha tenido ocasión de pronunciarse sobre ello, echando luces al respecto.

1. Exigencias para el justiciableEn lo que se refiere al demandante en el proceso de amparo(6), a este se le exige que

presente un petitorio que merezca ser resuelto a través de esta vía urgente y, en caso exista otra vía en la que pueda tutelarse el derecho constitucional invocado, deberá explicar por qué es a través del amparo, y no de la vía ordinaria, que debería ser resuelta su pretensión.

Sobre esto, el Tribunal Constitucional ha señalado expresamente que “correspond[e] al demandante la carga de la prueba para demostrar que el proceso de amparo es la vía idónea y eficaz para restablecer el ejercicio de su derecho constitucional vulnerado, y no el proceso judicial ordinario de que se trate” (RTC Exp. N° 03792-2010-AA/TC, f. j. 7, resaltado nuestro).

(5) No obstante ello, algunas modificaciones legislativas recientes en el ámbito de los procesos ordinarios ofrecen una tutela bastante eficiente, tan e incluso más protectora que el amparo, cuando menos en abstracto.

(6) Así como en los procesos de hábeas data y cumplimiento, a los que resultan aplicables esta causal de improcedencia.

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De esta forma, el demandante tiene la carga de explicar porqué su demanda debe ser resuelta en la vía constitucional. A esta tarea no siempre sencilla, como veremos luego, ayuda el precedente constitucional establecido por el máximo intérprete de la constitucio-nalidad en el caso “Elgo Ríos” (STC Exp. N° 02383-2013-PA).

2. Exigencias para el juezEn lo que respecta a los jueces constitucionales, una exigencia que el Tribunal Consti-

tucional había establecido para ellos –cuando menos antes del precedente fijado en el caso “Elgo Ríos”– se refería a que, aunque sea cierto que toca al demandante alegar la inexis-tencia de otra vía en la que su derecho pueda ser bien tutelado, esta exigencia solo sería razonable si la justicia constitucional ha indicado previamente cuáles serían esas vías or-dinarias a las que podría acudir el justiciable para obtener tutela debida.

En efecto, el colegiado constitucional sostuvo, en relación con esta causal de impro-cedencia, que “resulta de aplicación en todos aquellos casos en los que la justicia consti-tucional, previamente a la interposición de una demanda, haya determinado de modo con-creto cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental”; debiéndose declarar inadmisible las demandas de amparo únicamente si fueron interpues-tas “pese a haberse determinado que hay una vía ‘jurisdiccional’ ordinaria que pueda pro-teger igualmente su derecho” (RTC Exp. N° 00951-2008-PA/TC, f. j. 3).

En otras palabras, ha insistido el Tribunal, “[s]i la jurisdicción constitucional no ha establecido previa y claramente cuál es la vía igualmente satisfactoria para la protección de un derecho fundamental, entonces no se puede aplicar esta causal para desestimar de-mandas de amparo”. Una actuación en sentido contrario –siempre según el referido órga-no colegiado– sería lesiva del derecho de libre acceso a la jurisdicción, pues implica im-poner una “carga irrazonable” al amparista, al obligarle a “que sea él quien examine todos los procesos jurisdiccionales ordinarios y verifique cuál de ellos es igualmente idóneo y eficaz en la protección de un derecho fundamental, cuando en realidad esta carga le co-rresponde a la jurisdicción constitucional, antes de que se interponga una demanda” (RTC Exp. N° 00951-2008-PA/TC, loc. cit., el resaltado es nuestro).

No obstante la contundencia de lo afirmado, este era un criterio al cual el propio Tri-bunal no siempre hizo caso, siendo que solo en algunas pocas ocasiones llegó a indicar de modo expreso, frente a específicos supuestos y pretensiones, cuál sería la vía ordinaria idónea a la que debe acudir el justiciable en vez del amparo. De esta manera, por ejem-plo, en un caso en el que además se estableció un precedente constitucional vinculante, el Tribunal sostuvo explícitamente que tanto el “recurso de anulación” previsto en el De-creto Legislativo N° 1071 (norma que regula el arbitraje); como los recursos de “apela-ción” y “anulación” conforme a la Ley General de Arbitraje (Ley N° 26572), “constituyen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias para la protección de derechos constitucionales, que determinan la improcedencia del amparo de conformidad con el ar-tículo 5, inciso 2 del Código Procesal Constitucional” (cfr. STC Exp. N° 00142-2011-PA/TC, ff. jj. 20 y 21).

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En cualquier caso, bien visto, esta exigencia de que la judicatura constitucional esta-blezca previamente cuáles serían las vías igualmente satisfactorias a las que podría acu-dirse, para solo luego de ello considerarse competente para rechazar las demandas de am-paro, constituía, sin duda, un criterio desproporcionado e imposible de ser cumplido. Su acatamiento hubiera significado, por ejemplo, admitir a trámite y resolver demandas de amparo, pese a que con toda certeza existen vías ordinarias idóneas para lograr la misma tutela, solo porque el Tribunal no explicitó ello previamente (y pese a ya estar previsto en el Código Procesal Constitucional). Incluso más, desarrollando las obvias consecuencias de este criterio que venía asumiendo el Tribunal, los jueces constitucionales estarían obli-gados a analizar en abstracto todas las posibles vías judiciales ordinarias existentes, para establecer una especie de catálogo general de todas “vías igualmente satisfactorias”, pues solo con ello podría declararse, sin riesgo de admitir indebidamente a trámite una deman-da de amparo, una improcedencia sobre la base de lo dispuesto en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional.

Este criterio, como era de esperar, fue dejado de lado con establecimiento del prece-dente constitucional contenido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC (caso “Elgo Ríos”), ya que allí se pasa del referido criterio de “determinación previa” de las vías ordinarias idóneas, al establecimiento de cuatro criterios que deberán tener en cuenta los jueces para saber si desestiman o no una demanda en aplicación de la causal de improcedencia que venimos comentando.

Dicho esto, si bien la obligación del demandante es argumentar que no existe una vía ordinaria igualmente satisfactoria; y que, de existirla, su caso de todas formas debe ser co-nocido excepcionalmente a través del amparo; por su parte, a los jueces constitucionales les corresponde utilizar los criterios establecidos en el mencionado precedente del caso “Elgo Ríos”, estando facultados para rechazar por improcedente las demandas en aplica-ción del inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, únicamente si no exis-te ninguna justificación que habilite, conforme al referido precedente, a resolver el caso en la vía del amparo.

Pasemos entonces a conocer el contenido del tantas veces mencionado precedente constitucional contenido en el caso “Elgo Ríos”, STC Exp. N° 02383-2013-PA/TC.

III. ¿Cuándo existe una vía igualmente satisfactoria?

1. Preliminar: el juez ordinario como juez constitucionalAntes de ingresar a analizar los criterios establecidos como precedente, para sa-

ber cuándo estamos ante una vía igualmente satisfactoria, es necesario hacer algunas precisiones con respeto a la labor de los jueces ordinarios en la tutela de los derechos constitucionales.

Al respecto, si bien es claro que los jueces constitucionales en sentido estricto (es de-cir, quienes resuelven procesos constitucionales) protegen derechos fundamentales, ello

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no significa que los llamados jueces ordinarios (jueces del Poder Judicial en general, quie-nes operan en las diferentes áreas del Derecho) no protegen también los derechos consti-tucionales en el desarrollo de sus funciones.

Así visto, en cierto sentido todos los jueces son siempre jueces constitucionales (en sentido amplio). Como ha recordado el Tribunal Constitucional: “el primer nivel de protec-ción de los derechos fundamentales le corresponde a los jueces del Poder Judicial a través de los procesos judiciales ordinarios”, quienes, conforme al artículo 138 de la Constitu-ción, administran justicia con arreglo a la Constitución y las leyes, y conforme al artícu-lo 51 y la IV disposición final y transitoria de la Constitución, están vinculados a los tra-tados sobre derechos humanos. Siendo así, es claro que los jueces ordinarios, al igual que los constitucionales, “también garantizan una adecuada protección de los derechos y li-bertades reconocidos por la Constitución. Sostener lo contrario significaría afirmar que el amparo es el único medio para salvaguardar los derechos constitucionales, a pesar de que a través de otros procesos judiciales también es posible obtener el mismo resultado” (RTC Exp. N° 03792-2010-PA/TC, f. j. 6).

De esta forma, queda establecido entonces que la jurisdicción ordinaria, aunque trate asuntos de jerarquía inicialmente legal o contractual, no es ajena a la defensa de la Cons-titución y de los derechos fundamentales. En su seno puede tutelarse, con importantes y satisfactorios alcances, derechos de rango constitucional.

Ahora bien, el que los derechos constitucionales puedan ser tutelados a través de los procesos ordinarios no significa que su sola existencia implique que queda cerrada la po-sibilidad de acudir al amparo constitucional en atención a la cláusula de residualidad con-tenida en el artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. Para que se cierren las puertas del amparo las vías ordinarias tendrían que ser igual o más “efectivas”, “idó-neas” o “útiles” que el amparo para obtener la protección requerida.

En este contexto es que resulta necesario referirnos a cuándo puede considerarse que la vía ordinaria es “igualmente satisfactoria” o “idónea” que el proceso de amparo, de tal forma que un caso corresponda ser resuelto en su seno y no en otra sede.

2. El “análisis de pertinencia de la vía constitucional” establecido en el precedente Elgo RíosEl Tribunal Constitucional, atendiendo a la necesidad de contar con criterios para

que los operadores (justiciable y órganos jurisdiccionales), sepan cuándo corresponde ir al amparo y cuándo a la vía ordinaria, estableció el precedente que vamos a analizar seguidamente.

Lo que solía ocurrir antes de su establecimiento, era que los jueces constitucionales desestimaban de plano las demandas de amparo sin ofrecer razones (u ofreciendo razones aparentes), señalando tan solo que “existía una vía ordinaria en la que podría ampararse el derecho”, sin otra explicación o referencia.

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Frente a ello, en el precedente que analizamos, el Tribunal elaboró una especie de test, al que ha denominado “análisis de pertinencia de la vía constitucional”(7), el cual plantea consideraciones objetivas y subjetivas(8) para saber cuándo corresponde conocer una causa a través del amparo y no de una vía ordinaria(9). Analizaremos seguidamente ambas pers-pectivas, que a su vez se subdividen en dos criterios.

2.1. ¿Qué es una vía igualmente satisfactoria?: Perspectiva objetivaa) Análisis sobre la estructura de la vía (análisis de “estructura idónea”)

Desde una perspectiva objetiva, es posible determinar si una vía ordinaria es tan o igualmente satisfactoria que el amparo, analizándola sin tener en cuenta los casos concre-tos. Al respecto, contamos con dos posibilidades.

Una primera implica analizar si una vía judicial ordinaria es tan satisfactoria como el proceso de amparo evaluando, en abstracto, cómo ha sido regulado su proceso o proce-dimiento. Con ello, se busca determinar si la estructura del proceso ordinario, atendiendo solo a su regulación, permite afirmar que estamos ante una vía célere y eficaz.

De este modo, como ha resuelto el Tribunal, esta causal de improcedencia podría ser aplicada “siempre y cuando existan otros procesos judiciales que (…) sean rápidos, sen-cillos y eficaces para la defensa de los derechos que protege el proceso de amparo; en caso contrario, es obvio que el proceso de amparo constituye la vía idónea y satisfactoria para resolver la controversia planteada” (RTC Exp. N° 00465-2011-PA/TC, f. j. 4).

Así, la tarea –para los jueces constitucionales y los amparistas– no se agota en cono-cer la existencia de “otra vía judicial” en la que pueda discutirse lo mismo, sino que es ne-cesario analizar si esa vía es lo suficientemente célere, efectiva y simple, de tal forma que los derechos involucrados puedan ser protegidos en su interior con una idoneidad igual o mayor que en el amparo.

Incluso, con más detalle, el Tribunal Constitucional ha precisado que para realizar esta evaluación sobre la idoneidad la vía judicial ordinaria podría debería en cuenta, por ejem-plo, “el tipo de pretensiones que se puedan hacer valer en uno y otro proceso, la existen-cia y efectividad de las medidas cautelares orientadas a suspender los efectos del acto re-clamado, entre otros elementos” (ATC Exp. N° 05491-2013-PA, f. j. 4).

Es más, como ejemplo de este análisis objetivo (o abstracto) que el Colegiado rea-liza con respecto a la idoneidad objetiva de una vía judicial ordinaria, encontramos a la STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC. En este caso, el Tribunal Constitucional sostuvo que:

(7) STC Exp. N° 02383-2013-PA (caso “Elgo Ríos”), ff. jj. 12-14.(8) Hay antecedentes en los que Tribunal, aunque de manera incipiente, esboza la diferenciación entre criterios

objetivos y subjetivos con respecto a esta causal de improcedencia. Cfr. STC Exp. N° 01786-2013-PA, f. j. 2. (9) Este “análisis de pertinencia de la vía constitucional” ya había sido planteado en el ATC Exp. N° 02677

2013-PA, f. j. 4 y ss. y en la STC Exp. N° 03070-2013-PA, f. j. 2.1 y ss.

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“[E]l proceso especial previsto en la Ley N° 27584 [Ley que Regula el Proceso Con-tencioso Administrativo] no puede ser calificado como la vía igualmente satisfactoria para la resolver la controversia planteada, pues a diferencia de la regulación actual del proceso de amparo, incluye la participación del Ministerio Público, lo cual no asegu-ra que dicho proceso sea verdaderamente una manifestación de la tutela de urgencia (sumarización del proceso).

Las instancias inferiores entonces han incurrido en un error al momento de calificar la demanda, por lo que debería revocarse el auto de rechazo liminar y ordenarse que se admita a trámite la demanda” (STC Exp. N° 01387-2009-AA/TC, ff. jj. 4 y 5(10)).

Como puede apreciarse, en este caso el colegiado constitucional tomó en cuenta un elemento estructural del procedimiento del contencioso-administrativo (la participación del Ministerio Público) que, conforme indicó el propio Tribunal, hacía ineficaz al referi-do proceso ordinario como una vía urgente de tutela.

b) Análisis sobre la tutela que brindan las vías (análisis de “tutela idónea”)

Otra forma de analizar la idoneidad de una vía, también desde un punto de vista obje-tivo, involucra a evaluar la idoneidad de la protección que podría recibirse en la vía or-dinaria, independientemente de que trate de un asunto “urgente” (asunto que trataremos en el siguiente acápite).

Al respecto, si el juez constitucional reconoce que la vía ordinaria en la que poidría otorgarse la protección solicitada carece de herramientas técnico-jurídicas idóneas para re-solver adecuadamente los casos puestos a su consideración, recae en él –juez del amparo– el deber de conocer y resolver lo pretendido por la demanda de amparo. A decir del Tri-bunal Constitucional, en determinados casos la judicatura ordinaria –a la que inicialmente le correspondería resolver, por ser una vía igualmente satisfactoria en “el papel”– podría brindar una indebida o insuficiente protección a los derechos fundamentales, lo cual po-dría ocurrir debido a impericia en el trato con los derechos fundamentales:

“[A]unque es cierto que a partir (…) del artículo 5, inciso 2, del Código Procesal Cons-titucional, las alegadas afectaciones de los derechos fundamentales que no requieran una tutela urgente en amparo deberán ser ventiladas en los procesos ordinarios, es cier-to también que una aplicación inflexible de este criterio podría dar lugar a que, en al-gunos de estos casos, la protección de los derechos fundamentales devenga ineficaz. En efecto, este criterio en nada garantiza que en los casos no urgentes de afectación de los derechos fundamentales se dispense debida protección a su contenido constitu-cionalmente protegido. Ello podría suceder en razón de que en los procesos ordinarios seguidos ante el Poder Judicial se incurra en una indebida interpretación del conte-nido del referido derecho, sea porque no se protegen ámbitos que deberían conside-rarse como pertenecientes a él, o porque, a contrario sensu, se han protegido ámbitos

(10) Criterio ratificado en STC Exp. N° 02997-2009-PA, f. j. 5; ATC Exp. N° 05491-2013-PA, f. j. 3.

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que no debieron considerarse tutelados por la Constitución, o cuando el asunto verse sobre la determinación del contenido constitucionalmente protegido de un derecho que no ha merecido mayor desarrollo jurisprudencial y que, en esa medida, requie-re la intervención del Tribunal Constitucional para asegurar su aplicación igualita-ria y predecible por parte de la jurisdicción ordinaria”. (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9).

Así, en los casos en los que sea claro que esta deficiente protección va a ocurrir, el Tri-bunal señala que lo pretendido debería ser conocido y resuelto a través del amparo, debi-do a que no nos encontramos ante un supuesto en el que exista una vía idónea; ello, pese a la idoneidad formal con que fue regulada o estructurada dicha vía.

Atendiendo lo expuesto hasta aquí en torno a la perspectiva objetiva de “vía idó-nea” (tanto respecto a la estructura del proceso como a la idoneidad de la tutela), encon-tramos que el Tribunal Constitucional ha precisado algunos supuestos en los que deberá ser a través del amparo, y no de la vía ordinaria, que ciertos derechos y sus afectaciones merecen ser protegidos (es decir, ha descartado la idoneidad objetiva de las vías ordina-rias las que les correspondía ir inicialmente). Con carácter solamente enunciativo, tene-mos el siguiente cuadro:

DERECHOS QUE MERECEN SER TUTELADOS POR EL AMPARO

SENTENCIA O RESOLUCIÓN QUE DESCARTA LA IDONEIDAD OBJETIVA DE LA VÍA ORDINARIA

Derecho a la autodeterminación informativa STC Exp N° 00831-2010-HD/TC

Derechos de las comunidades indígenasRTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC

STC Exp N° 04611-2007-AA/TC

Derecho a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo a la vida

RTC Exp. N° 01399-2011-AA/TC

Derechos de los consumidores y usuariosSTC Exp N° 01865-2010-AA /TC

RTC Exp. N° 03975-2010-AA

2.2. ¿Qué es una vía igualmente satisfactoria?: Perspectiva subjetiva a) Análisis de la urgencia del caso en atención a la posible irreparabilidad del daño

(análisis de la “urgencia como irreparabilidad”)

Otra forma de analizar si una vía ordinaria es igualmente satisfactoria está relacio-nada al carácter urgente de la protección requerida. Al respecto, no bastará con consta-tar que, desde una perspectiva objetiva, en sede ordinaria existan vías procesales tuitivas para los derechos constitucionales. A decir del Tribunal Constitucional, tal no sería “una interpretación constitucionalmente adecuada” de la casual de improcedencia a la que nos referimos. Esta, más bien, debe ser interpretada atendiendo a la finalidad y naturaleza del proceso de amparo, “en tanto vía de tutela urgente” (STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 5, resaltado añadido).

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Siendo así, es claro que una vía ordinaria no podrá ser considerada como vía idónea, ahora desde una perspectiva subjetiva, si al transitarla queda en grave riesgo al derecho afectado. Efectivamente, si transitar la vía ordinaria puede tornar irreparable la afectación alegada, la pretensión debería ser resuelta a través del proceso de amparo de manera es-pecialmente célere.

En esta línea, el Tribunal Constitucional ha establecido que, en efecto, una vía ordi-naria solo puede considerarse igualmente efectiva si recorrerla “no acarrea el riesgo ra-zonablemente probable de que el daño producido o por producirse en la esfera subje-tiva del demandante se torne irreparable” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9, resaltado agregado).

Así, teniendo en cuenta que la finalidad del proceso de amparo es proteger los dere-chos constitucionales (“reponiendo las cosas al momento anterior a la violación o amena-za de violación de un derecho constitucional”, según en el artículo 1 del Código Procesal Constitucional), el colegiado constitucional ha sostenido que “la vía procesal ordinaria solo podría considerarse ‘igualmente satisfactoria’ al amparo en la medida en que se encuentre en capacidad de alcanzar de modo efectivo esta misma finalidad [restitutiva del derecho]”.

Así considerado, la vía ordinaria cuya idoneidad se analiza debería poder reparar la afectación cuestionada y, en caso exista riesgo probable de irreparabilidad (atendiendo a la urgencia del caso concreto), se erige el amparo como el mecanismo más adecuado de tutela.

Con mayor claridad aun, el colegiado constitucional ha sostenido que:

“[E]s el riesgo de irreparabilidad del daño iusfundamental (…) a la persona el que determinará que la demanda de amparo resulte procedente. A contrario sensu, la alta improbabilidad de que el referido riesgo se encuentre presente determinará su improcedencia, habilitándose el tránsito por las vías procesales ordinarias. Y si bien ello merecerá un análisis caso por caso, en principio, dicho riesgo se manifiesta en la prognosis razonable de que en el futuro inmediato no existirá posibilidad de reponer las cosas al estado anterior a aquel en se produjo la alegada violación o amenaza de violación del derecho fundamental” (RTC Exp. N° 00906-2009-AA/TC, f. j. 9)(11)

b) Análisis de la urgencia del caso en atención a la relevancia de derecho involucrado o del daño a ocurrir (urgencia “por la magnitud del bien involucrado o del daño”)

Asimismo, refiriéndose también a la necesidad de tutela urgente, el colegiado consti-tucional ha sostenido que en algunos casos vale la pena analizar si, “aun cuando existan

(11) En similar sentido, sobre la irreparabilidad del daño y la tutela urgente: “[E]l proceso de amparo procede cuando se pretenda evitar que la agresión o amenaza se convierta en irreparable, a pesar de que existan otras vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias. En este supuesto, la urgencia de tutela tiene que ser valorada por el juez en el caso concreto, teniendo en consideración las circunstancias del caso y la situación de la persona, eventualmente afectada o amenazada con la acción u omisión” (STC Exp. N° 01387-2009-PA/TC, f. j. 3, negritas nuestras).

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vías judiciales específicas igualmente satisfactorias, la resolución de la pretensión plan-teada exige, en virtud de las circunstancias del caso, una tutela jurisdiccional urgentísima y perentoria” (RTC Exp. N° 09387-2006-AA, f. j. 3). En otras palabras, ha considerado que es necesario evaluar si, a pesar de encontrarse frente a una vía ordinaria objetivamente idónea, el caso es tan urgente que sería mejor que el juez constitucional lo resuelva a tra-vés del proceso de amparo. De esta forma, ha señalado que procede el amparo si lo alega-do “pone de manifiesto la urgencia de la tutela jurisdiccional requerida, muy al mar-gen de la existencia de una vía igualmente satisfactoria” (ídem, f. j. 4).

Precisamente, el Tribunal Constitucional, en el precedente constitucional contenido en la STC Exp. N° 02383-2013-PA (caso “Elgo Ríos”), ha indicado que excepcionalmen-te es posible que se admita el amparo cuando el caso esté referido a algunas materias que pueden considerarse urgentes, ello en atención a: (1) la relevancia del derecho o del bien iusfundamental involucrado, y/o (2) la gravedad del daño que podría ocurrir si no se brin-dara tutela constitucional.

Este criterio, que a decir de algunos autores consagraría una especie de jerarquización entre los derechos o bienes iusfundamentales, en realidad no hace sino insistir en algunos mandatos que derivan de la propia Constitución y de la jurisprudencia consolidada del Tri-bunal Constitucional. En efecto, la Norma Fundamental alude expresamente a la protec-ción especial “al niño, al adolescente, a la madre y al anciano en situación de abandono” (artículo 4) así como a las personas con discapacidad (artículo 7), supuestos de tutela de-ferente que han sido desarrollados por el Tribunal Constitucional de diferentes modos(12). Asimismo, y con base en lo anterior, el colegiado constitucional se ha referido también a la existencia de “grupos merecedores de protección especial” o “sujetos de especial pro-tección constitucional”(13). Tras lo indicado, esta protección especial o preferente puede expresarse, sin problemas, como criterio para determinar la procedencia del amparo pese a la existencia de una vía judicial ordinaria, tal como ha dispuesto el Tribunal Constitu-cional en el precedente del caso “Elgo Ríos”.

Ahora bien, entre algunos de las causas en las que el Tribunal Constitucional ha aplica-do esta idea de urgencia, pese a existir una “vía igualmente satisfactoria” ordinaria, encon-tramos, por ejemplo, (1) el caso en que la demandante era una mujer embarazada a quien se le denegó arbitrariamente el descanso por maternidad que requería (STC Exp. N° 00303-2012-AA/TC, f. j. 7), así como (2) un caso de despojo arbitrario de un stand comercial

(12) Cfr. STC Exp. N° 00206-2005-PA, f. j. 24; STC Exp. N° 00828-2014-PA, f. j. 6; ATC Exp. N° 01402-2012-PA, f. j. 4; ATC Exp. N° 02214-2014-PA, ff. jj. 24-25; STC Exp. N° 03515-2010-PA, ff. jj. 19-20; STC Exp. N° 04184-2007-PA, f. j. 11, entre algunas.

(13) Vide STC Exp. N° 04749-2009-AA/TC. En su jurisprudencia, el Tribunal ha tutelado también de modo reforzado a otros colectivos sensibles, como los enfermos con VIH/Sida, las comunidades indígenas (a la luz del Convenio OIT 169) y a los enfermos terminales. A mayor abundamiento, Colombia ha reconocido también la existencia de “sujetos de especial protección”, e incluye allí a las mujeres, los homosexuales, los desplazados por la violencia, los indigentes y los reclusos.

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por parte de un privado, lo que le impedía al demandante realizar sus actividades comer-ciales, atentándose contra su “sustento vital” (RTC Exp. N° 09387-2006-AA/TC, f. j. 3).

En estos casos, por tratarse de asuntos que merecían una tutela urgente, el Tribunal sostuvo que no resultaba aplicable la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, in-ciso 2 del Código Procesal Constitucional y, por lo tanto, consideró que las demandas de-bían resolverse a través del amparo (y no de las vías laboral o civil).

Con lo anotado entonces, desde una perspectiva subjetiva, una vía ordinaria puede ser considerada idónea si al transitarla no pone en riesgo la irreparabilidad del dere-cho del demandante y si se evidencia que se requiere una tutela urgentísima, incluso a pesar de que exista un proceso ordinario que pueda ser considerado como “vía igual-mente satisfactoria”.

3. Consideracionesfinalessobreel“análisisdepertinenciadelavíacons-titucional”Algo que vale la pena anotar antes de concluir este comentario, con respecto del “aná-

lisis de pertinencia de la vía constitucional”, es que este plantea criterios que deben enten-derse de manera complementaria y sucesiva(14). Así, deben entenderse como criterios com-plementarios, en la medida que bastará con que a la luz de cualquiera de ellos se verifique que la vía alternativa no es idónea para que se admita a trámite el amparo. Es en este sen-tido que se trata de un análisis sobre la “pertinencia” de vía del amparo, y no uno dirigi-do a encontrar o favorecer su “impertinencia” (o “improcedencia”).

Asimismo, los criterios formulados en el precedente deben entenderse como sucesi-vos, es decir, que será necesario empezar evaluando la idoneidad de la vía ordinaria des-de la perspectiva objetiva, para luego pasar a su evaluación desde la perspectiva subjeti-va, si fuera necesario. Esto quiere decir, por cierto, que los análisis de urgencia (sea como irreparabilidad, o sea atendiendo a la magnitud del bien iusfundamental o del daño invo-lucrado) son excepcionales, y solo deberá acudirse a ellos en caso que el análisis de la es-tructura de la vía y de la idoneidad de la tutela no habiliten la procedencia del amparo.

En otras palabras, lo primero y lo que siempre requiere la causal prevista en inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional es que se analicen o comparen las vías de manera objetiva; y solo en algunos supuestos, muy excepcionales, en atención a con-sideraciones materiales que deberán verse caso por caso, es que corresponderá el análisis de esta causal desde una perspectiva subjetiva. Por ello mismo, en aplicación de la dispo-sición materia de comentario, no debería rechazarse una demanda de amparo alegando tan

(14) En similar sentido, parafraseando el contenido del “test de pertinencia de la vía constitucional”, en el f. j. 15 de la sentencia del caso “Elgo Ríos” se ofrece “elementos” o “presupuestos” que deben aplicarse de manera “copulativa”, constituyendo una especie de checklist para determinar si una vía es igualmente satisfactoria que el amparo.

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solo que no existe urgencia, pues siempre sería necesario evaluar primero si existe una vía ordinaria que tenga una estructura adecuada y que proporcione una protección idónea(15).


CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Los criterios objetivos y subjetivos para la determinación de la vía igualmente satisfactoria”. En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 40-47; ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. “Tutela de derechos, vía igualmente satisfactoria y trata-miento de la reposición en la actual jurisprudencia del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 93. Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 15-22; ETO CRUZ, Gerardo. “El precedente Elgo Ríos o la historia de cómo un TC deconstruye sus competencias. ¿Crisis del amparo y su necesidad de restringir su litigiosidad? En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-39; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Por ahí no, por ahí no. Lo siento mucho, así no es. Las vías igualmente satisfactorias en los procesos de amparo. El precedente Ríos Núñez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 203, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-30; SÁNCHEZ GONZÁLEZ, Brenda Julissa. “Las vías procedi-mentales específicas igualmente satisfactorias en el precedente Elgo Ríos Núñez”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 203, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 41-50; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “La subsidiaridad del amparo peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 48, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 48-60; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Elgo Ríos: Un precedente necesario”. En: Gaceta Constitucional. N° 93, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 61-70.

(15) Como podría desprenderse, por ejemplo, del ATC Exp. N° 01839-2013-PA, f. j. 4 ab initio.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:3) El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso

judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitu-cional.

CONCORDANCIAS:


Martín Alejandro Sotero GarzónPor la extensión que debe respetar este trabajo, nuestro análisis se concentra en el pro-

ceso de amparo. Esto no excluye que nuestras afirmaciones puedan valer cuando se exa-mine la procedencia o improcedencia de otros procesos constitucionales de la libertad(1). Nuestra intención es que nuestras afirmaciones se sostengan en nociones jurídicas trans-versales que permitan que las conclusiones a las que arribemos puedan aplicarse en ma-yor o menor medida a procesos como el hábeas data, hábeas corpus y cumplimiento con algunos matices propios de las particularidades de cada tipo de proceso.

Un segundo aspecto, siempre relativo a entender los alcances del artículo bajo comen-tario, es explicar que la litispendencia es un instituto propio de la Teoría General del Pro-ceso (y por ende exigible en cualquier tipo de proceso) pero su aplicación en el proceso de amparo tiene matices generados por la naturaleza constitucional-urgente del amparo. Las causales de improcedencia en general y la litispendencia en particular, nunca pueden aplicarse neutral o automáticamente y mucho menos en el amparo.

I. El amparo como proceso constitucional - urgenteEl amparo debe ser visto desde dos puntos de vista convergentes. En primer lugar, a

partir del dato normativo contemplado en el artículo 200, inciso 2 de la Constitución, el amparo se encuadra dentro del sistema de garantías constitucionales(2).

(1) Acogemos la denominación tributaria de la obra de Cappelletti. Cfr. “La giurisdizione constituzionale delle liberta: primo studio sul ricorso constituzionale (con particolare risguardo agli ordinamenti tedes-co, svizzero e austriaco)”. Serie: Quaderni dell’Asosociazione fra gli studiosi del proceso civile. Milano: Giuffre, 1955. La primera edición al castellano fue publicada por el Instituto de Derecho Comparado de la Universidad Nacional Autónoma de México (1961), y en nuestro medio se cuenta con la edición de “La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia a los ordenamientos alemán, suizo y austriaco”, serie: Tiempos del constitucionalismo, Palestra, Lima, 2007.

(2) Véase también. Cfr. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Los derechos constitucionales. Elementos para una teoría general. 3ª edición, Palestra, Lima, 2007, p. 434.

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A través de una norma-principio de procedimiento(3), la Constitución ordena que el Estado otorgue una protección judicial efectiva de los derechos fundamentales (cuya pro-tección no cupiese en hábeas corpus ni hábeas data), ante la amenaza de lesión o lesión, sea por acción u omisión, por parte del aparato público o de los particulares.

El amparo debe ser el proceso idóneo y necesario para el otorgamiento de tutela ju-risdiccional a los derechos fundamentales.

Sobre tal base podemos abordar el segundo punto de vista desde el cual se analiza el funcionamiento del amparo. Este es el punto de vista que pone la atención en el tipo de tutela jurisdiccional que el amparo debería otorgar a fin de cumplir el rol que le ha enco-mendado la Constitución.

Bajo la óptica de los promotores de la regulación legal del amparo, se sostiene que el amparo es un proceso dirigido a otorgar tutela diferenciada de tipo urgente, la cual debe otorgarse y actuarse inmediata y oportunamente frente a la amenaza de lesión o le-sión de los derechos fundamentales.

Los propios forjadores del código sostuvieron en tal sentido que: “[s]i los derechos constitucionales protegidos por el amparo tienen la calidad de fundamentales, esto es, que teniendo base constitucional no pueden ser afectados por ninguna ley del Congreso, sig-nifica que su tutela debe estar a la altura de semejante importancia. Por tal razón, se esta-bleció su tratamiento diferenciado, es decir, lo opuesto al tratamiento ordinario propio de los procesos civiles, en donde regularmente se discuten derechos privados. Dentro de esta tutela diferenciada y atendiendo a la calidad excepcional de los derechos a ser protegidos se optó por la tutela de urgencia”(4).

Sobre tal premisa, se buscó estructurar un proceso que reaccione oportuna e inme-diatamente ante la amenaza cierta e inminente de lesión o lesión concreta a los derechos fundamentales(5), con base en un proceso regido por lo que sus propulsores identificaron

(3) Así se ha establecido: “El derecho al procedimiento es un derecho prestacional al ser un derecho subjetivo y constitucional (…). Como derechos subjetivos, todos los derechos prestacionales son relaciones triádicas entre un titular de derecho fundamental, el Estado y una acción positiva del Estado (…) Cada vez que existe una relación de derecho constitucional de este tipo, entre el titular de un derecho fundamental y el Estado, el titular de derecho fundamental tiene la competencia de exigir judicialmente el derecho” (…). Las normas de procedimiento y de organización deben crearse de tal manera que, con suficiente probabilidad y en suficiente medida, el resultado sea acorde con los derechos fundamentales. Puede aquí dejarse de lado la pregunta de hasta qué punto es posible crear una conexión semejante entre el procedimiento jurídico y sus resultados”. ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. 2ª edición, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 2012, pp. 393-394 y 419-420.

(4) AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice ana-lítico. Palestra, Lima, 2004, p. 70.

(5) Código Procesal Constitucional Artículo 1.- Finalidad de los Procesos Los procesos a los que se refiere el presente título tienen por finalidad proteger los derechos constitucio-

nales, reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de un derecho constitucional, o disponiendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo (…). (El resaltado es nuestro).

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como sumarización procedimental y sumarización cognitiva así como técnicas de ace-leración del proceso(6).

Bajo la guía de la propuesta académica, la intención del Código fue componer un pro-ceso célere y oportuno que garantice de forma idónea la plena vigencia de los derechos fundamentales(7), cuyo funcionamiento se distinga de los procesos de cognición plena u ordinarios (i.e., el proceso civil, el proceso laboral y el proceso contencioso-administra-tivo). Esa fue la intención con la que se reguló el otorgamiento de tutela jurisdiccional a través del amparo en el sistema procesal peruano, más allá del éxito que puede o no ha-berse obtenido(8).

II. El acceso al amparo: la lectura constitucional de todos los supuestos contemplados en el artículo 5 del Código Procesal ConstitucionalConforme lo afirmado precedentemente, el amparo debiera ser el instrumento a través

del cual se preste tutela jurisdiccional efectiva y, por tanto, oportuna a los derechos fun-damentales que sean lesionados o afronten el peligro cierto e inminente de ser lesionados.

Debería ser el proceso por excelencia dirigido a garantizar “la justiciabilidad de las violaciones de derechos [fundamentales]”(9), lo cual supone “eliminar o reducir el daño

Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o

viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización (…). (Resaltado nuestro).

(6) “Siendo un proceso urgente, el procedimiento se ciñó a las características más saltantes de éstos: se empleó sumarización pocedimental (se acortaron los plazos para contestar y proponer defensas de forma y para su trámite en segundo grado, se eliminó la reconvención, el dictamen fiscal que generalmente alargaba los procesos innecesariamente, entre otros) y lo que es más importante, se empleó sumarización cognitiva (el juez decide si hay audiencia para complementar su información, las pruebas son documentales y se adjuntan a la demanda o contestación). Y como ya se anotó anteriormente, se agregaron a la estructura sumaria del procedimiento algunas técnicas de aceleración como, por ejemplo, la actuación de la sentencia impugnada”. AA.VV. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Ob. cit., pp. 70-71.

(7) Véase también ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. 1ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 97.

(8) No es el espacio ni el objetivo de este trabajo presentar las discrepancias que pueden constatarse entre la intención y la realidad de la regulación del amparo, el cual en nuestra consideración dista mucho de ser un proceso en el que se otorgue tutela urgente. Además del dato de la realidad en el que los procesos de amparo pueden durar tanto o más que los procesos ordinarios, baste remitir al lector a la incongruencia que doctrinal y legislativamente supone estructurar un proceso “urgente” cuya eficacia además requiera ser garantizada a través de resoluciones cautelares (artículo 15 del CPCons.) que vendrían a ser también manifestación de tutela urgente.

Cfr. MARINONI, Luiz Guilherme. Tutelas urgentes y tutelas preventivas. Communitas, Lima, 2010; así también

(9) TARUFFO, Michelle, Leyendo a Ferrajoli: “Consideraciones sobre la jurisdicción”. En: AA.VV. Derecho y democracia constitucional. Una discusión sobre Principia Iuris de Luigi Ferrajoli. ARA, Lima, 2011, p. 345.

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producido, o de intimidar y castigar a los responsables, asegurando la anulabilidad de los actos inválidos y la sanción de los actos ilícitos realizados en violación a las garantías primarias”(10).

Pero la prestación de tutela jurisdiccional efectiva se configura a partir de la observan-cia de una serie de garantías procesales, también de naturaleza fundamental(11).

La tutela jurisdiccional efectiva es un derecho de contenido complejo y, dentro de su cuadro de garantías, se encuentra la garantía del acceso a la justicia como “primer es-labón de la cadena”(12) que se pone en marcha cuando el Estado se avoca a la protección jurisdiccional de los derechos(13).

Para que el proceso de amparo cumpla la finalidad constitucionalmente atribuida y le-gislativamente procurada, debe procurarse que todo ciudadano ostente un libre e igualitario acceso a los órganos jurisdiccionales a fin de que puedan exigir protección jurisdiccional que frene la amenaza o repare la lesión al contenido esencial de los derechos fundamentales.

La sola alegación de dicha situación bastaría para que el ciudadano acuda y reclame protección del juez constitucional(14).

Pero si cayéramos en el error de considerar al derecho al acceso a la justicia como un derecho absoluto (y no como un derecho fundamental regulado por una norma-princi-pio) podríamos estar tentados a juzgar a las disposiciones contenidas en el artículo 5 del CPCons.(15) como barreras al acceso a la justicia.

(10) Ídem.(11) Esta noción se sintetiza afirmando que “la tutela jurisdiccional [efectiva) despliega sus efectos en tres

momentos distintos: primero, en el acceso a la justicia; segundo, una vez en ella, que sea posible la defensa y obtener solución en un plazo razonable, y tercero una vez dictada sentencia, la plena efectividad de sus pronunciamientos”. GONZALES PÉREZ, Jesús. El derecho a la tutela jurisdiccional. 3ª edición, Civitas, Madrid, 2001, p. 57.

(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. “El artículo 24 de la Constitución. El derecho al libre acceso a los tribunales”. Iura editorial, Barcelona, 2005, p. 33. Citado por: PRIORI POSADA, Giovanni. “El derecho de acceso a la justicia y el rechazo liminar de la demanda”. En: Themis. N° 57, Lima, 2009, p. 108.

(13) Así se ha dicho también: “[m]ás que un principio, el acceso a la justicia es la síntesis de todos los prin-cipios y garantías del proceso, sea en el plano constitucional o infraconstitucional, sea en sede legislativa o doctrinal y jurisprudencial. Se llega a la idea de acceso a la justicia, que es el punto metodológico más importante del sistema procesal en la actualidad, mediante el examen de todos y cualesquiera de los grandes principios”. RANGEL DINAMARCO, Candido. La instrumentalidad del proceso. Communitas, Lima, 2010, p. 525.

(14) Ídem. (15) Código Procesal Constitucional. Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio-

nalmente protegido del derecho invocado; 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho

constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus; 3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho

constitucional;

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Adviértase que aquella norma regula supuestos en los que se imposibilita acudir al amparo y obtener la tutela jurisdiccional urgente a los derechos fundamentales(16). La si-tuación se agravaría además en aquellos casos donde la sanción de improcedencia con-templada en esta norma puede emitirse liminarmente por el juzgador(17).

Pero en tanto que el derecho al acceso a la justicia posee una naturaleza de derecho fundamental y está adscrito a normas-principio que funcionan como mandatos de optimi-zación que “ordenan que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posi-bilidades jurídicas y reales existentes”(18), la satisfacción del derecho al acceso a la justicia si bien prima facie debe darse en la mayor medida, “puede cumplirse en diferente grado”(19) conforme a las posibilidades fácticas y jurídicas dadas por otros principios y reglas(20).

Y es bajo tal perspectiva en la que deben evaluarse todas las disposiciones contenidas en el artículo 5 del CPCons, no solo a priori sino fundamentalmente en cada caso con-creto, debiendo todo juzgador verificar que su aplicación debe responder a un juicio de

4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus;

5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable;

6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia; 7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de desti-

tución y ratificación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;

8) Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas populares, bajo responsabilidad.

Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado

Nacional de Elecciones en instancia definitiva. 9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos

entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes;

10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.(16) Conviene aquí destacar que, si bien el artículo 5 CPCons., alude a la improcedencia del proceso, se está

refiriendo a la improcedencia de la demanda ya sea de amparo o cualquier otro proceso de libertad. (17) De hecho autorizadas posiciones han sustentado la inconstitucionalidad del inciso 2) artículo 5 del CPCons.,

por ejemplo. Véase: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El amparo residual en el Perú”. En: Justicia Consti-tucional. Revista de Doctrina y Jurisprudencia. Año 1, N° 2, agosto-diciembre, 2005, pp. 71-82 inclusive; en contra, cfr. EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “La opción por un amparo estricto y residual en el Perú”. En: Estudios Constitucionales. Año 5, N° 2, 2007, pp. 83-98 y “El amparo como proceso ‘residual’ en el código procesal constitucional peruano: una opción riesgosa pero indispensable”. En: Pensamiento Constitucional. Año XII, N° 12, Lima, pp. 221 -254.

(18) ALEXY, Robert. Teoría de los derechos fundamentales. Traducción Carlos Bernal Pulido. 2ª edición, Centro de estudios políticos y constitucionales, Madrid, 2012, p. 67.

(19) Ídem.(20) “El punto decisivo para la distinción entre reglas y principios es que los principios son normas que orden

que algo sea realizado en la mayor medida posible, dentro de las posibilidades jurídicas y reales existentes. Por lo tanto, los principios son mandatos de optimización, que se caracterizan porque pueden cumplirse en diferente grado y que la medida debida de su cumplimiento no solo depende de las posibilidades reales sino también de las jurídicas. El ámbito de las posibilidades jurídicas se determina por los principios y reglas opuestos”. Ídem.

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ponderación(21) por el cual se establezca que la aplicación de las reglas de improcedencia cumplan con: (a) garantizar la obtención de otro fin constitucionalmente legítimo, (b) el rechazo se constituya en una medida adecuada, (c) sea absolutamente necesaria y (d) re-presente una medida proporcional en sentido estricto(22).

III. La litispendencia como causal de improcedencia de acuerdo al Código Procesal Constitucional

En esta parte de nuestro análisis definiremos y evaluaremos los alcances de la litis-pendencia en el proceso de amparo.

Para ello, en primer lugar dejaremos apuntado un fenómeno mucho más general: el de relación de pretensiones. Luego, explicaremos qué significa la litispendencia en tér-minos generales y específicos. Finalmente, evaluaremos cómo ha sido prescrita en el Có-digo Procesal Constitucional, específicamente lo concerniente al artículo bajo comento.

1. La relación entre pretensionesUn aspecto previo a la definición de la litispendencia es el de la relación que puede

existir entre pretensiones. Y para explicar en qué consiste la relación entre pretensiones es importante partir por una noción clara de qué es una pretensión en términos estricta-mente procesales.

La pretensión es la exigencia dirigida hacia el órgano jurisdiccional, a efectos de que le otorgue tutela jurisdiccional respecto de las situaciones jurídicas de ventaja que se ale-ga fueron vulneradas o se encuentran bajo amenaza. Como se sabe además, la pretensión está compuesta por el petitorio y la causa petendi.

El petitorio es aquello que el demandante solicita específicamente a un órgano juris-diccional, constituyendo en estricto, el objeto de la pretensión: que se anule el acto “X”, que se entregue el bien “Y”, que se declare “Z”, etc.

La causa petendi alude a los hechos que fundamentan el petitum. Son los hechos que justifican o explican por qué razón es que debe concedérseme lo que he pedido o el petitum.

Si en un caso concreto comparamos dos o más pretensiones (contenidas en más de una demanda y por consiguiente, en distintos procesos), podrían presentarse tres tipos de relaciones entre cada pretensión:

(21) BERNAL PULIDO, Carlos. “La ponderación en el Derecho Constitucional de los Estados Unidos y de Hispanoamérica”. Estudio introductorio en: ALEINIKOFF, Alexander. El Derecho Constitucional en la era de la ponderación. Palestra, Lima, 2010, p. 10.

(22) Ídem.

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a) La indiferencia de pretensiones: que se presenta cuando estas no tienen ningún elemento común y responden a sujetos, objetos y causas distintas(23).

b) La conexidad de pretensiones: que se presenta cuando entre los petitorios o la cau-sa petendi existen elementos comunes(24). Podría haber conexidad: objetiva (cuan-do ambas pretensiones tienen el mismo petitorio), causal (ante la misma causa pe-tendi), semicausal (coinciden algunos elementos de la causa petendi) o conexidad mixta (ante la identidad del petitorio pero la divergencia de partes)(25), y

c) La identidad de pretensiones: que se presenta cuando existe una equivalencia entre todos sus elementos: sujetos, objeto y causa(26).

2. La litispendencia y su efecto excluyente ante la identidad de preten-sionesVista la relación que puede existir entre pretensiones, podemos evaluar qué signifi-

ca la litispendencia.

2.1. La litispendencia en términos generalesLa litispendencia es un instituto cuyo contenido merece ser atendido con detalle pues-

to que puede ser concebida de dos maneras: (i) en términos generales y (ii) en términos estrictos(27).

Repárese que, en términos generales, la litispendencia representa todos los efectos jurídicos –procesales y materiales– que se derivan del hecho de que una pretensión haya sido deducida o planteada en un proceso(28).

Si apelamos al entendimiento común del término como “pleito pendiente”, cada vez que conocemos que existe un pleito pendiente es más o menos frecuente que pensemos que existen dos o más partes sometidas a dicho pleito y que dicho pleito deberá resolverse.

Bajo esta acepción de litispendencia, basta observar lo que está sucediendo en un solo proceso. Se prescinde evaluar si existen o no otras pretensiones planteadas en otros proce-sos. Si se ha llevado a los tribunales un pleito, este deberá sustanciarse, produciendo di-versas situaciones jurídicas en las partes.

(23) RIVAS, Adolfo. Tratado de las tercerías: el proceso de complejo. Volumen I, Depalma, Buenos Aires, 1993, p. 67.

(24) Ídem.(25) Ibídem, p. 79.(26) Ibídem, p. 68.(27) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170. (28) Ibídem, p. 171.

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En sintonía con este sentido genérico de la litispendencia, Málaga define a la litis-pendencia y su finalidad como: “el conjunto de efectos procesales legalmente preexisten-tes, previstos a favor de una o ambas partes, que se manifiesta durante la pendencia de un juicio, con el objetivo de garantizar la eficacia de la futura definición judicial del derecho desde la perspectiva de la duración de dicho juicio, evitando que esta duración perjudique al derecho a la tutela jurisdiccional efectiva de los litigantes”(29).

2.2.Lalitispendenciaentérminosestrictos:laeficaciaexcluyentedelalitis-pendenciaDentro de la totalidad de efectos jurídicos que surgen desde que se deduce una pre-

tensión en el proceso –o lo que es lo mismo, desde que hay un pleito pendiente– se en-tiende que existe un concreto efecto de exclusión o impedimento de ciertas actividades o circunstancias.

Sobre la base de que el ordenamiento jurídico rechaza la idea de que existan muchos procesos en los que se discuta exactamente lo mismo, por litispendencia en sentido estric-to se alude “a la situación que se produce cuando existen varios procesos pendientes sobre una misma cuestión litigiosa”, situación a la que le sigue la consecuencia de que: “un pro-ceso no debe desarrollarse y, en cualquier caso, no debe terminar con un pronunciamien-to de fondo, si existe otro proceso pendiente sobre el mismo objeto”(30).

De tal suerte, la litispendencia en sentido estricto expresa “una eficacia excluyente, que se proyectaría sobre cualquier proceso con idéntico objeto, dando lugar, de ser posi-ble, a su inmediata finalización y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisión so-bre el fondo del asunto”(31).

Aquí la noción de litispendencia se concentra necesariamente en: (i) la existencia de uno o más procesos iniciados posteriormente y (ii) que en aquellos procesos se hayan de-ducido pretensiones idénticas entre las mismas partes.

Si aquello que es objeto de un “pleito pendiente” entre dos sujetos se plantea en sus mismos términos en un segundo proceso (en cuanto a petitum, causa petendi y sujetos), este segundo proceso debe concluir sin pronunciamiento de fondo.

Bajo esta acepción estricta de litispendencia es que nuestra doctrina la enuncia como supuesto o causal de invalidez del proceso que se activa al verificarse que “entre las mis-mas partes y con el mismo interés para obrar, se está discutiendo el mismo petitorio en otro proceso (…) iniciado con anticipación”(32).

(29) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. La litispendencia. J.M. Bosch Editor, Barcelona, 1999, p. 38.(30) VEGA, Jaime. Ob. cit., p. 170.(31) Ídem.(32) MONROY GÁLVEZ, Juan. “Las excepciones en el Código Procesal Civil”. En: La formación del proceso

civil peruano. Comunidad, Lima, 2003, p. 359.

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2.3. La prescindencia de la identidad de vía procedimentalBajo el orden de lo expuesto hasta este punto, es útil remarcar que el efecto excluyen-

te de la litispendencia opera independientemente de que los sujetos, objeto y causa concu-rran o no en vías procedimentales distintas.

Dicho de otro modo, la eficacia excluyente de la litispendencia opera cuando se pue-da afirmar que existe identidad entre pretensiones más allá que estas pretensiones idénti-cas se hayan postulado en distintos tipos de procesos, como por ejemplo: en primer lugar, en un proceso civil y luego en un proceso constitucional; o incluso solo en el proceso ci-vil, si una pretensión de planteó en un proceso de conocimiento y la segunda en un pro-ceso abreviado (o viceversa).

Esta precisión se hace importante puesto que un sector minoritario de la doctrina y ju-risprudencia española esbozó la exigencia de la “identidad de procesos” para la configura-ción de litispendencia, denominando a este requisito como “homogeneidad” de procesos(33).

No obstante, dicha exigencia fue correctamente superada en la medida en que el acen-to de la litispendencia está específicamente en lo que se discute y no en el canal (como vía) a través del cual se discute.

Así se ha expresado que “la homogeneidad no es un verdadero presupuesto de la ex-clusión del juicio posterior de los dos pendientes. Prescindiendo de otros argumentos de menor calado, el principal apoyo a esta afirmación se encuentra en el hecho de que tan-to los juicios especiales como los juicios sumarios y los actos de jurisdicción voluntaria producen litispendencia y, por ende, dan lugar a la excepción que se está examinando”(34).

IV.Laeficaciaexcluyentededucibledelinciso3)delartículo5delCPConst.

1. Una primera lectura: este inciso también regularía la litispendenciaA partir de la acepción de la litispendencia en sentido estricto que hemos ensayado

es posible identificar que cuando el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., enuncia que el amparo es improcedente en caso “el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional”, estaría regulando ni más ni menos la eficacia excluyente del amparo debido a la existencia de un proceso “previo” donde se hubiera interpuesto una pretensión idéntica.

La disposición bajo comentario no indica que aquel proceso judicial al que se recu-rrió previamente haya concluido (supuesto en el que deberíamos remitirnos a la cosa juz-gada), y bajo la concepción de que la litispendencia no exige “homegenidad de procesos”

(33) Cfr. MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., p. 518.(34) Ídem.

172


o lo que es lo mismo identidad de vías procedimentales, tampoco supedita la eficacia ex-cluyente al hecho de que el “proceso judicial previo” sea necesariamente un amparo.

Puede haberse acudido a cualquier otro tipo de proceso (civil, laboral, contencioso-ad-ministrativo, etc.), planteándose una pretensión de tutela jurisdiccional a un derecho cons-titucional. Si luego se acudiese a un amparo a deducir una pretensión idéntica, este ampa-ro, por regla general, sería improcedente.

2. Una segunda lectura: este inciso extendería los efectos ante la conexidad de pretensionesBajo la interpretación antes realizada, deberíamos exigirnos por qué el legislador ha-

bría reiterado la litispendencia como causal de improcedencia en la segunda disposición normativa del inciso 6) del mismo artículo 5 del CPConst., en la cual expresamente se sanciona la improcedencia del amparo en casos de “litispendencia”.

Si negásemos que existe una duplicidad en el tratamiento de la litispendencia y afir-másemos que esta solo se regula en el inciso 6) del artículo 5 CPConst. (el cual comenta-remos más adelante en esta misma obra), tendríamos que apreciar que en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., se regularía la improcedencia no ante un supuesto de identidad de pretensiones sino ante un supuesto de conexidad de pretensiones.

En tal sentido, esta norma regularía la eficacia excluyente de una pretensión constitu-cional deducida en un primer proceso (sea este proceso ordinario o constitucional) frente al amparo, con independencia de que dicha pretensión de amparo constitucional se hubie-ra o no interpuesto por las mismas personas y contra las mismas personas.

2.1. Sigue: la necesaria remisión a los antecedentes del CPConst. y la lectura conjunta de los incisos 2) y 3) del artículo 5 del CPConst.A fin de comprender la racionalidad del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., es ne-

cesario remitirnos a la naturaleza del amparo como “proceso urgente”, con las caracterís-ticas ideales a las que aludimos previamente.

Esta concepción del amparo condujo al legislador a adoptar también un modelo de amparo “excepcional” o “residual” en contrapartida a la concepción del amparo como un proceso “alternativo” respecto de los procesos ordinarios que regía de acuerdo a la Ley N° 23506, Ley de Hábeas Corpus y Amparo vigente antes del CPConst.

En efecto, sobre la base de que el inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506 estable-cía que el amparo era improcedente cuando “el agraviado opte por recurrir a la vía judicial ordinaria”(35), se concebía que era el demandante quien a su criterio y libre elección podía

(35) Ley N° 23506. Ley de hábeas corpus y amparo Artículo 6.- Casos de improcedencia de las acciones de garantía No proceden las acciones de garantía: (…) 3) Cuando el agraviado opta por recurrir a la vía judicial ordinaria.

173


determinar si la defensa de sus derechos fundamentales era atendida a través de un proce-so ordinario o a través del proceso de amparo de aquel entonces; pero cuando decidía acu-dir a un proceso ordinario, se extinguía la posibilidad de en paralelo acudiese al amparo(36).

Contra esta regulación, los forjadores del Código anotaron por un lado que en tanto cada proceso tendría “una naturaleza y una racionalidad propia, que los hace idóneos o no para la tutela de un derecho” el establecimiento de aquello no podría quedar “librado a la mera voluntad del demandante”; y por otro lado que “la norma [inciso 3) del artículo 6 de la Ley N° 23506] facilitó la indebida utilización del amparo por muchos litigantes, apro-vechando su carácter de proceso de tutela de urgencia, para la discusión de asuntos que, en estricto, no suponían la protección del contenido constitucionalmente protegido de un derecho o, incluso, ni siquiera de un derecho directamente constitucional”(37).

Bajo tales consideraciones, se propuso y estableció conforme el inciso 2) del artículo 5 del CPConst. un modelo de “amparo residual” conforme al cual es improcedente el am-paro cuando “existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucionalmente amenazado o vulnerado (…)”.

Esta consideración es imprescindible para encuadrar el funcionamiento del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., cuyo mandato dispone que el amparo es improcedente “cuan-do el agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial”.

Aun cuando su disposición alude al hecho de haberse acudido previamente a un ge-nérico “proceso judicial”, se ha concebido que dicha disposición resultara aplicable por excelencia cuando se confronte al proceso de amparo entablado contra un proceso ordi-nario en trámite (ergo, iniciado con anterioridad).

Tal interpretación refleja el entendimiento que el inciso 3) del artículo 5 del CPConst. constituye una norma de cierre del carácter residual del amparo. Y esto se deja ver por ejemplo cuando el profesor Abad luego de explicar la noción de “las vías paralelas” sobre la base del inciso 2) del artículo 5 del CPConst., concluye afirmando: “como no podía ser de otra manera, el artículo 5 inciso 3) del Código reitera que la demanda de amparo será improcedente si el afectado ha ‘recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto a su derecho constitucional”(38).

Con ello, si la sola previsión legal de una vía específica e igualmente satisfactoria ame-ritaría la improcedencia del amparo, independientemente de que se haya o no acudido a aquella; con mayor razón, la verificación de que sí se acudió a tal vía antes de postular la demanda de amparo justificaría la improcedencia de este último.

(36) Cfr. ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.(37) AA.VV. Ob. cit., p. 68.(38) ABAD, Samuel. Ob. cit., pp. 152-159.

174


Lo cierto es que la consideración contextualizada de la previsión normativa conte-nida en el inciso 3) del artículo 5 del CPCons. no le resta la naturaleza práctica que soste-nemos posee esta norma como hipótesis concreta de litispendencia.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Litispendencia y prohibición de cuestionar resoluciones firmes en los procesos constitucionales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 120, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 77-85.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:4) No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos

previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 139.3, 139.5, 139.6, 139.14, 142, 154, 181; C.P.C.: arts. I, 446.7; CPConst.: arts. 5.4, 38, 44.6, 45, 46, 47, 62, 69, 87, 100; Ley 26397: art. 34.4.

RaffoVelásquez Meléndez

I. DelimitaciónUna interpretación literal del texto permite entenderlo como una exigencia de seguir

los cauces legales, contractuales o fácticos que existen para solucionar una controversia. De modo que, si en ese tránsito no se arregla el conflicto, recién podrán activarse los lla-mados procesos de la libertad, como el amparo, hábeas data o cumplimiento, con excep-ción del hábeas corpus.

Ciertamente, esa es la lectura del Tribunal Constitucional (TC), quien considera que se trata de una exigencia aplicable a los conflictos con una entidad estatal y a los conflictos entre privados. En el primer caso, se debe transitar el procedimiento administrativo previs-to y agotar los medios de impugnación allí establecidos, para, en caso de una decisión que no soluciona el reclamo, recién interponer la demanda constitucional. Igualmente, en el segundo caso, se deberá transitar y agotar infructuosamente la vía contractual o estatutaria fijada en las relaciones entre particulares, para estar en posición de formular la demanda(1).

Así, la sanción que impone una universidad privada a un alumno por fumar marihua-na en el campus podrá ser cuestionada en amparo por afectar las garantías del debido pro-ceso, si antes el alumno agotó el procedimiento que prevé los estatutos de la universidad, incluyendo la apelación ante el Consejo de Facultad (STC Exp. N° 0535-2009-AA, Caso Oroya Gallo vs. USIL).

Cabe resaltar que, en los procesos de hábeas data y cumplimiento, la exigencia consiste en iniciar y no en agotar la vía previa. Así, los artículos 62 y 69 del CPConst., respectiva-mente, imponen que el particular deba solicitar la información o requerir el cumplimien-to de una norma jurídica o acto administrativo, mediante documento de fecha cierta. Y, si

(1) En reiterada postura el TC ha señalado que “antes de incoar una acción de amparo la persona que se sienta afectada por acto de administración o de particulares, tiene la obligación de culminar el procedimiento previo a la reclamación que para el efecto se hubiere previsto. Tratándose de agresiones atribuidas a personas jurídicas, el afectado estará sujeto a tal exigencia, únicamente si el Estatuto de aquélla contempla el referido procedimiento”. STC Exp. N° 0508-1996-AA, fd. 2 (Caso Segundo Caján Castro vs la Asociación de Derrama Magisterial).

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dentro de los siguientes diez días útiles la entidad no responde o se manifiesta negando el pedido, el sujeto podrá demandar hábeas data o cumplimiento, sin tener que seguir con la vía previa. Es decir, no necesitará impugnar la resolución expresa o ficta que niega su pe-dido para acudir a la vía constitucional.

Por tanto, siguiendo con la interpretación literal, podemos concluir que el artículo 5 inciso 4 del CPConst. solo se aplica a los procesos de amparo, dado que su texto habla de “agotar” y no solo de “iniciar” las vías previas. De modo que la parte final de esa nor-ma debería excluir, junto a los hábeas corpus, los casos de hábeas data y cumplimiento.

II. Fundamento

1. ElcarácternormativodelasreglasesinsuficientePodría decirse que el fundamento de la vía previa es el principio de legalidad en el

caso de las vías administrativas y la autonomía individual en las vías privadas. Es decir, que en los conflictos con el Estado la vía previa es exigible porque es fijada en normas ju-rídicas expresas o que en las controversias privadas su exigencia obedece a que fue acor-dado por los particulares a través de contratos o estatutos de una persona jurídica privada.

Pero eso nada dice sobre las razones que hacen exigibles a las vías previas, solo resalta el carácter normativo de las reglas que la instauran. Al igual que los tributos no se explican por estar previstos en leyes, sino por gravar una expresión de riqueza (rentas, consumo, bienes), la exigencia de las vías previas no son exigibles por estar en normas jurídicas y acuerdos privados, se necesita encontrar un razón sustantiva que justifique su instauración.

Para encontrar tal razón puede ser conveniente recordar que en tanto enunciado nor-mativo, el artículo 5, inciso 4 del CPConst. recurre a una generalización de eventos, es de-cir, su texto recoge lo que se consideró como las propiedades o cualidades más relevantes de que se quiere regular. Eso puede significar que las propiedades no consideradas hayan querido ser excluidas o, al contrario, que simplemente no fueron consideradas y que no quisieron ser excluidas. Una u otra opción dependerá del principio o razón que subyace en la creación de esa norma(2).

Por ejemplo, la norma que reza “prohibido el ingreso de perros” considera como pro-piedad relevante a las mascotas más comunes de la sociedad. Pero si consideramos que la razón que subyace bajo la norma es “crear un ambiente agradable a los comensales”, en-tenderemos que la prohibición es extensible a gatos, loros, conejos, iguanas u otras mas-cotas. O, al contrario, notaremos que existen animales que estarían bajo la norma pero que tienen cualidades no consideradas en la razón subyacente, por lo que no puede aplicarse la

(2) Cfr. SCHAUER, Frederick. Las reglas en juego. Un examen filosófico de la toma de decisiones basada en reglas en el Derecho y en la vida cotidiana. Traducción de Claudina Orunesu y Jorge L. Rodríguez. Marcial Pons, Madrid, 2004, p. 80 y ss.

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prohibición. Así, a los perros lazarillos u otros animales de asistencia a personas con dis-capacidad no se les debería aplicar la norma.

De manera similar, para identificar adecuadamente los alcances que debería tener el ar-tículo 5 inciso 4 del CPConst, es preciso saber cuál es la razón que subyace en esa norma.

2. ¿La subsidiariedad del amparo como fundamento?Nuestro TC ensaya posiciones que parecen disímiles, pero que comparten una razón

común. Veamos:

Algunas veces el TC señala que la vía previa es una exigencia derivada del carácter subsidiario o excepcional del amparo, pues primero debe averiguarse si el conflicto se so-luciona por la vía previa y ante la insuficiencia de ésta, recién activar el amparo. Citamos:

“El agotamiento de la vía previa es un requisito indispensable, ya que el recur-so de amparo surge como una pretensión sumaria y excepcional, que puede sus-tanciarse cuando ya no caben acciones jurídicas de ningún tipo contra la persona o entidad que ha violado un derecho constitucionalmente protegido” (STC Exp. N° 0076-1996-AA, Caso José Díaz Roldán vs Poder Judicial).

“La exigencia del agotamiento de la vía previa tiene por objeto preservar el ca-rácter subsidiario del proceso de amparo, evitando que el acceso a esta jurisdic-ción constitucional se produzca sin dar oportunidad a la Administración Públi-ca de pronunciarse y, en definitiva, de remediar la lesión que luego se invoca en el proceso de amparo, pues conforme al artículo 38 de la Constitución tiene el de-ber “de respetar, cumplir y defender la Constitución” (STC Exp. N° 2833-2006-AA, fd. 6, Caso Milder Llamosas Lazo vs Consejo Nacional de Inteligencia).

Un primer acercamiento a esta propuesta nos inclinará a descartarla de plano, pues sabido que el carácter residual o subsidiario del amparo se refiere a la existencia de otra vía “judicial” igual o más idónea que el amparo (artículo 5, inciso 2 del CPConst.) lo que hace que esa vía constitucional no pueda activarse. En cambio, las vías previas se refieren al trámite previo al acceso de la vía judicial del amparo.

En todo caso, la subsidiariedad del amparo no puede justificar la exigencia de ago-tar vías previas. Esto porque hay otros procesos, como el contencioso administrativo, que no tienen carácter excepcional o subsidiario y, a pesar de eso, también exige agotar la vía previa antes de poder iniciarlos.

3. Necesidad de evitar procesos innecesarios como fundamentoNo obstante, si revisamos cuidadosamente los fallos citados, se advierte que su pro-

pósito real es resaltar que las vías previas aseguran que solo cuando ya no es posible una solución directa entre las partes, se pueda iniciar un amparo. Lo que distancia a las vías previas de la subsidiariedad del amparo y las acerca más a la idea de interés para obrar,

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entendido como necesidad de tutela jurisdiccional para resolver un conflicto. Con esto se impide el inicio de procesos judiciales innecesarios.

Esto además es coherente con otros fallos donde el TC expresa lo que resaltamos:

“La exigencia de agotarse la vía administrativa antes de acudir al amparo constitucio-nal se fundamenta en la necesidad de brindar a la Administración la posibilidad de re-visar sus propios actos, a efectos de posibilitar que el administrado, antes de acudir a la sede jurisdiccional, pueda en esa vía solucionar, de ser el caso, la lesión de sus de-rechos e intereses legítimos” (STC Exp. N° 0895-2001-AA, fd. 1, Caso Lucio Rosado Adanaque vs. EsSalud).

“Esta exigencia se justifica en que permite a la Administración Pública la revisión de sus propios actos, ejerciendo el control de las instancias inferiores por parte de las de mayor rango. Asimismo tiene un importante efecto económico puesto que desconges-tiona el aparato judicial, al desincentivar a los particulares en el inicio de procesos te-merarios contra el Estado” (STC Exp. N° 2041-2007-AA, fd. 3, Caso Grifosa SAC vs. Municipalidad Metropolitana de Lima).

Como se aprecia, no se trata solo de brindar al Estado la opción de revisar sus propias decisiones, ese argumento tiene sentido en un contexto en donde la vía previa puede evitar el inicio de procesos judiciales innecesarios, cuando existe una real posibilidad de solu-cionar las controversias en esas vías. Visto así es razonable exigir el agotamiento de tales causes. Desde luego, si tal posibilidad no existe, sería irrazonable esperar a su conclusión.

O, como ya advertimos, si se dan casos que presenten propiedades a los que no les son aplicables la razón que justifica el agotamiento de la vía previa, también puede obje-tarse la aplicación de esa norma.

En todo caso, consideramos que la razón invocada como fundamento de las vías previas (“evitar litigios incensarios porque pueden ser solucionados en esas vías”) es la más acerta-da en la medida que tiene mayor coherencia con todo el sistema normativo. En efecto, esa razón logra explicar por qué se impone agotar la vía previa en los conflictos con el Estado, en los conflictos entre privados y en los amparos y las vías contencioso-administrativas.

Además, ese argumento es compatible con el derecho de acceso a la justicia que no se ve afectado. En efecto, aunque la exigencia de agotar las vías previas dilate el acceso a los órga-nos jurisdiccionales, tal dilación es admisible cuando existe la real posibilidad de solucionar la controversia, es decir, cuando el mismo propósito que persigue el derecho de acceso a la justi-cia, puede ser logrado por las vías previas, en un menor plazo y con menos gastos de recursos.


LA SERNA JORDÁN, Fiorella. “Vías previas en el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 345-349; MEDINA VALENCIA, Hugo. “La improcedencia por falta de agotamiento de la vía previa en los procesos del Código Procesal Consti-tucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 51-56.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:5) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o

violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irreparable.

CONCORDANCIAS:


Luis Andrés Roel Alva

I. Los supuestos a los cuales se aplica la sustracción de la materia, conforme al Código Procesal Constitucional y a la jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalLa figura de la sustracción de la materia ha sido asumida tanto por el Código Proce-

sal Constitucional como por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (TC)(1) de for-ma amplia, habiéndose determinado dos supuestos de aplicación de la referida figura, los mismos que con llevan a dos consecuencias totalmente diferentes en relación a la protec-ción de los derechos constitucionales del recurrente.

El primer supuesto de sustracción de la materia se encuentra contemplado en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), cuyo texto dispone: “No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en irre-parable”. Este supuesto se configura si antes de interponer la demanda se comprueba que cesó la afectación u amenaza, o que se produjo la irreparabilidad del derecho constitucional, en cuyo caso, el juez constitucional determinará su improcedencia(2), quedando habilitadas otras vías procesales ordinarias para reclamar ante el agresor, como son la penal o civil(3).

En cambio, la segunda forma de aplicación de la sustracción de la materia se concreti-za cuando, luego de presentada la demanda constitucional, se produce el cese en la afecta-ción o amenaza, o bien la irreparabilidad del derecho constitucional, supuesto contemplado

(1) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El Código Procesal Constitucional regula dos supuestos para que la sustracción de la materia se produzca, como se puede advertir de los artículos 1 y 5.5 de dicha norma: (…) Como se advierte en ambos casos, estamos frente a situaciones en las que o la agresión o amenaza ha cesado, o se ha convertido en irreparable, lo que obviamente debe ocurrir antes de que se haya emitido sentencia resolviendo la pretensión planteada en cada caso”. En: STC Exp. N° 00791-2014-AA/TC (STC Exp. N° 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9.

(2) RTC Exp. N° 04419-2011-AA/TC, ff. jj. 5 y 6.(3) RTC Exp. N° 05347-2005-HC/TC, f. j. 2.

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en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional(4), cuyo texto es-tablece: “Si luego de presentada la demanda cesa la agresión o amenaza por decisión vo-luntaria del agresor, o si ella deviene en irreparable, el juez, atendiendo al agravio produ-cido, declarará fundada la demanda precisando los alcances de su decisión, disponiendo que el emplazado no vuelva a incurrir en las acciones u omisiones que motivaron la inter-posición de la demanda, y que si procediere de modo contrario se le aplicarán las medi-das coercitivas previstas en el artículo 22 del presente Código, sin perjuicio de la respon-sabilidad penal que corresponda”.

En tal sentido, el segundo párrafo del precitado artículo autoriza al juez constitucional a pronunciarse sobre el fondo de la controversia planteada, a pesar de haberse originado la sustracción de la materia, siendo esta última una potestad discrecional del propio juez. En efecto, conforme lo ha señalado el TC: “(...) conviene mencionar respecto al segundo pá-rrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional (que habilita al juez constitucional para que, a pesar de la irreparabilidad o cese de la agresión, declare fundada la demanda), que la aplicación de dicha disposición es una potestad discrecional del juez constitucional y no es una obligación, pues depende de las circunstancias que rodean al caso concreto y responde a la necesidad de evitar reiteradas agresiones a los derechos fundamentales, si-milares a las de dicho caso, por parte del ente emplazado”(5).

Así, entonces, la configuración de la sustracción de la materia generará la declaración de improcedencia de la demanda por parte del juez constitucional de acuerdo a lo dispues-to en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, cuando la afectación se haya consumado o cesado previamente a la interposición de la demanda. Mientras que la sustracción de la materia ocurrida con posterioridad a la interposición de la demanda, conforme al segundo párrafo del artículo 1 del mencionado Código, admite que el juez constitucional se pronuncie sobre el fondo de la controversia, siempre que el caso concre-to lo amerite; y que dicho pronunciamiento se encuentre sustentado en la prevención de nuevas afectaciones al recurrente, iguales o similares a las que originaron la demanda(6); para lo cual se emplearán medidas preventivas y coercitivas previstas en el artículo 22 del mismo cuerpo normativo(7), las que deberán ser evaluadas por el mismo juez al momento

(4) STC Exp. N° 00791-2014-PA/TC (STC Exp. N° 01044-2013-PA/TC), ff. jj. 8 y 9.(5) RTC Exp. N° 01881-2011-PA/TC, f. j. 5.(6) En este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado que: “(...) sin perjuicio de declararse la sustracción

de materia, se hace pertinente emitir pronunciamiento sobre el fondo de la controversia habida cuenta de la magnitud del agravio producido. En tal caso se declarará fundada la demanda, de conformidad con la previsión contenida en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional y con la finalidad de exhortar al emplazado a fin de no reiterar los actos violatorios, todo ello bajo expreso apercibimiento de aplicarse las medidas coercitivas previstas en el artículo 22 del mismo cuerpo normativo”(subrayado nuestro). En: STC Exp. N° 03073-2013-PA/TC, f. j. 5.

(7) Para establecer dicha afirmación seguimos lo expuesto por el profesor Luis Sáenz Dávalos, quien señala que: “(…) se trata de verificar si tras la vulneración inobjetablemente acreditada y la determinación de específicos niveles de responsabilidad, se hace posible asumir roles preventivos tendientes a evitar la reiteración de comportamientos inconstitucionales o incluso, roles sancionatorios, que tras la comisión de probables delitos habiliten la denuncia y posterior persecución penal”. En: SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Algunas consideraciones sobre la sustracción de materia en los procesos constitucionales de tutela de

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de resolver(8); precisando que este supuesto es facultativo para el juzgador, quedando a su discrecionalidad si efectúa o no un pronunciamiento sobre el fondo, puesto que no resul-ta ser un mandato imperativo u obligatorio(9).

II. Las causales de improcedencia establecidas en el inciso 5 del ar-tículo 5 del Código Procesal Constitucional Los procesos constitucionales tienen como finalidad tanto la protección de los dere-

chos constitucionales frente a cualquier amenaza o afectación realizada por el Estado o particular, como el garantizar la primacía de la Constitución en el ordenamiento jurídico peruano, conforme lo ha determinado el artículo II del Título Preliminar del Código Pro-cesal Constitucional(10) y nuestro TC a través de su jurisprudencia vinculante(11). Asimis-mo, estos procesos, en especial los que tienen por finalidad la tutela de los derechos, com-prenden: “(…) no solo la tutela subjetiva de los derechos fundamentales de las personas, sino también la (…) tutela objetiva de la Constitución”, llegando a la premisa de que la defensa de los derechos fundamentales no concierne únicamente al titular del derecho

derechos y su recepción a través de la jurisprudencia”. En: Gaceta Constitucional, N° 7, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 408. En esta misma línea de argumentación, Gerardo Eto Cruz expone: “Corresponderá a la autoridad jurisdiccional evaluar, de acuerdo a cada caso concreto, si resulta necesario estimar en estos casos la demanda, en atención a los efectos que esta decisión pueda tener hacia el futuro, como una tutela procesal de carácter preventivo frente a actos similares u homogéneos e, incluso, (…), como forma de prevenir, de modo genérico situaciones de hecho inconstitucionales”. En: ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En: Pensamiento Constitucional, N° 18, PUCP, Lima, 2013, p. 165.

(8) De la misma forma, respecto al accionar del juez constitucional, luego de decidir sobre su pronunciamiento relativo al fondo de la controversia, Omar Sar Suárez señala: “(…) una vez que se declare fundada la de-manda, aún en el supuesto de la imposibilidad de restablecer el derecho, variará de acuerdo a lo dispuesto para cada tipo de proceso en los artículos 34 para el hábeas corpus, 55 respecto del amparo, 66 en el caso del hábeas data y 72 en el proceso de cumplimiento”. En: SAR SUÁREZ, Omar. “Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista de Derecho. N° 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 74.

(9) RTC Exp. N° 01881-2011-PA/TC, f. j. 5. Al respecto, el profesor Luis Castillo Córdova, en relación a esta potestad otorgada al juez constitucional, ha afirmado: “Aunque llegado el momento de sentenciar la cierta y verdadera agresión del derecho constitucional ha desaparecido o ha devenido en irreparable, el juez al declarar fundada la demanda el mensaje que lanza a la sociedad es que en el caso que ha resuelto ha habi-do verdadera violación de un derecho constitucional. A partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional, las agresiones a los derechos constitucionales que hayan ocurrido realmente no quedarán en el olvido. Aunque llegue a tratarse solo de un reproche moral, es mejor que la situación que acontecía con la legislación anterior”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis. La finalidad del hábeas corpus. Facultad de Derecho de la Universidad de Piura, Piura, 2005, p. 20. También disponible en internet: <http://pirhua.udep.edu.pe/bitstream/handle/123456789/1914/Finalidad_del_habeas_corpus.pdf?sequence=1>.

(10) Este artículo señala: “Son fines esenciales de los procesos constitucionales garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales”.

(11) STC Exp. N° 06204-2006-PHC/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 10340-2006-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 05480-2008-PA/TC, f. j. 3.

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vulnerado, sino también al Estado y a la sociedad en su conjunto(12); conclusión que deri-va de la teoría de la doble dimensión de los derechos constitucionales(13).

Respecto de los procesos encargados de la protección de los derechos constituciona-les, estos tienen una finalidad restitutoria, es decir, su propósito es restablecer al recurren-te el pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, frente a cualquier afectación u amenaza de parte de personas naturales o jurídicas (ya fueran de derecho privado o pú-blico), reponiendo estos a la situación anterior a dichos sucesos(14). En efecto, el TC ha expresado que estos procesos: “(…), solo tienen por finalidad restablecer el ejercicio de un derecho constitucional, esto es, tienen una finalidad eminentemente restitutoria (…), a través de estos procesos no se puede solicitar la declaración de un derecho o, quizá, que se constituya uno. El artículo 1 del Código Procesal Constitucional prescribe que la fina-lidad de los procesos constitucionales es la de reponer las cosas al estado anterior a la vio-lación o amenaza de violación de un derecho constitucional, lo que significa que el recu-rrente sea o haya sido, hasta antes de la lesión, titular del derecho, pues de otro modo no se podrían restablecer las cosas al estado anterior(15)”.

En este orden de ideas, siendo el objetivo de estos procesos la restitución del pleno goce y ejercicio de los derechos constitucionales, “(…), no se admite el inicio de un pro-ceso constitucional cuando la violación ya no existe más, cuando el acto lesivo ha dejado de ser tal. Los procesos constitucionales no tienen como propósito discutir una situación que culminó antes de su iniciación. Por el contrario, lo que se busca es ventilar hechos ciertos, concretos, reales, pero sobre todo vigentes(16)”, y así parece que lo entendió el legislador al instituir dicho supuesto de improcedencia en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional y que el mismo TC ha interpretado a través de su juris-prudencia vinculante(17).

En tal sentido y conforme a lo previamente señalado, se puede concluir que, si an-tes de la interposición de la demanda que tiene como objeto la tutela de derechos cons-titucionales ha cesado tanto la amenaza como la afectación del derecho constitucional, o ha devenido en irreparable este último, esta no ameritará un pronunciamiento por par-te del juzgador encargado de resolver la controversia constitucional, puesto que la finali-dad restitutoria del proceso constitucional no sería posible para dicho caso, tras devenir en un imposible jurídico lograr dicho cometido. En tales casos, el TC ha concluido que

(12) STC Exp. N° 00023-2005-PI/TC, f. j. 11.(13) STC Exp. N° 02050-2002-PA/TC, f. j. 25.(14) RTC Exp. N° 06095-2008-PA/TC, f. j. 4; RTC Exp. N° 03510-2010-PA/TC, f. j. 3; ATC Exp. N° 03661-

2013-AA/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 03036-2012-AA/TC, f. j. 3.3.5; STC Exp. N° 01652-2012-PA/TC, f. j. 3.3.7. También revisar: ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, pp. 92-98 y 110-119.

(15) RTC Exp. N° 00265-2012-PA/TC, f. j. 12.(16) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004,

p. 125.(17) RTC Exp. N° 02321-2009-HC/TC, ff. jj. 3 y 4.

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se encuentran habilitadas otras vías procesales que el recurrente crea conveniente iniciar contra sus agresores(18).

De esta forma, el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional contempla dos causales que conllevarán a la improcedencia liminar de las demandas constitucionales que tengan como objeto la tutela de derechos, las mismas que detallaremos a continuación.

1. Cese de la amenaza o afectación al derecho constitucional invocadoEl TC ha determinado: “(...) el artículo 5.5 del Código Procesal Constitucional esta-

blece de manera expresa que se configura una causal de improcedencia si al momento de interponerse la demanda ya hubiera cesado la agresión(19)”. Este supuesto establecido en la precitada disposición es explicado por Luis Sáenz, quien señala: “(…) que hay sustrac-ción de materia cuando la violación ha cesado, generalmente en los casos en los que la au-toridad, funcionario o persona demandada es quien con su propio comportamiento devuel-ve las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos, sin que para tal efecto resulte necesario pronunciamiento por parte del juez constitucional(20)”.

En tal sentido, cuando el agresor, ya sea una persona natural o jurídica (de derecho pri-vado o público), decide por iniciativa propia restituir el goce y el ejercicio de los derechos de la persona agraviada antes de la presentación de la demanda, esta devendrá en impro-cedente, puesto que no se enmarcaría dentro de la finalidad restitutoria del proceso cons-titucional conforme al primer párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

Respecto de este supuesto de improcedencia contenido en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, tenemos como ejemplo de aplicación un caso resuelto por el TC, en el que se señaló lo siguiente: “(…) la resolución de fecha 9 de octubre del 2008 que resolvió tener por no pronunciada la condena impuesta contra don Zenón Alejandro Bernuy Cunza por el delito de abandono de familia y se proceda a anular los anteceden-tes que se hubieran generado contra el recurrente, resolución que se emitió por el pedi-do presentado por el actor con fecha 6 de octubre del 2008 (…); en consecuencia las ac-tuaciones judiciales cuestionadas cesaron en un momento anterior a la interposición de la presente demanda (25 de julio del 2013), por lo que esta debe ser declarada improcedente conforme a lo dispuesto por el artículo 5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional(21)”.

De igual forma, en otro caso resuelto por el TC, se declaró la improcedencia de la demanda conforme a lo dispuesto en el citado dispositivo, porque: “(...) a la cuestiona-da ejecución de la detención del recurrente de la que se acusa su agravio a los derechos de la libertad alegando que se habría realizado sin que se configure la situación delicti-va de flagrancia corresponde que se declare su improcedencia en aplicación del artículo

(18) RTC Exp. N° 05347-2005-PHC/TC, f. j. 2; STC Exp. N° 04627-2006-PHD/TC, f. j. 4.(19) STC Exp. N° 03784-2008-PHC/TC, f. j. 3.(20) SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit., p. 400.(21) RTC Exp. N° 01690-2013-PHC/TC, f. j. 5.

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5, inciso 5, del Código Procesal Constitucional toda vez que aquel ha cesado con la emi-sión del mandato de detención provisional, pronunciamiento judicial emitido en momen-to anterior a la postulación de la demanda del cual dimana la restricción actual a su dere-cho a la libertad individual(22)”.

En los casos expuestos, advertimos que las afectaciones generadas por estos actos ar-bitrarios inconstitucionales cesaron previamente a la interposición de las demandas y por lo tanto, las mismas fueron declaradas improcedentes en aplicación del inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional; sin embargo, como hemos señalado, de ha-ber cesado las mismas durante el trámite de los procesos constitucionales, el TC habría podido pronunciarse sobre el fondo de las controversias, conforme a lo establecido en el segundo párrafo del artículo 1 del citado Código.

2. Irreparabilidad del derecho constitucional invocadoEl TC ha definido dicha situación jurídica cuando: “(…) los efectos del acto reclama-

do como vulneratorio de un derecho fundamental no pudieran ser retrotraídos en el tiempo, ya sea por imposibilidad jurídica o material, de forma que la judicatura no pudiese tomar una medida para poder restablecer el derecho constitucional invocado como supuestamen-te vulnerado(23)”, y esta situación genera la improcedencia de las demandas constituciona-les cuyo objeto es la protección de las libertades, porque “(…) la vulneración alegada ha sido de tal magnitud o relevancia, que se hace materialmente imposible reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación de los derechos(24)”.

En efecto, como ya lo hemos mencionado, al haberse configurado la irreparabilidad del derecho, el objeto del proceso constitucional cuya finalidad es estrictamente restitu-toria no tendría justificación y se trataría de un petitorio imposible de concretar, puesto que por la gravedad del daño ocasionado dicho bien no puede retornar al estado anterior de sucedida la afectación.

Un ejemplo de aplicación de este supuesto de improcedencia contenido en el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional se puede advertir en lo expuesto por el TC en el siguiente caso: “(...) respecto de la primera pretensión (que la demandada cumpla con expedir el Decreto Supremo reglamentario a que se refiere el artículo 2 del Decreto Ley N° 26009) ha operado la sustracción de la materia en tanto el beneficio tri-butario ha sido derogado por el precitado Decreto Legislativo N° 775, y resultaría ocioso ordenar reglamentar un beneficio que ya no existe, configurándose la irreparabilidad en el daño que establece el inciso 5 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Se incum-pliría además, uno de los requisitos obligatorios e ineludibles de todo proceso de cumpli-miento, es decir, que el mandato esté vigente. Por ello, este extremo debe desestimarse(25)”.

(22) RTC Exp. N° 02956-2009-PHC/TC, f. j. 3.(23) STC Exp. N° 00091-2005-PA/TC, f. j. 5.(24) SÁENZ DÁVALOS, Luis. Ob. cit.(25) STC Exp. N° 03861-2005-PC/TC, f. j. 5.

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A manera de conclusión, cuando sea imposible restituir el derecho constitucional al estado previo a la afectación y esta situación se configure previamente a la presentación de la demanda, el juzgador constitucional deberá declarar su improcedencia, quedando facultado el recurrente a emplear otras vías procesales que crea conveniente contra quie-nes originaron dicha situación. Por otro lado, si la irreparabilidad se produce durante el desarrollo del proceso constitucional, será aplicable lo dispuesto en el segundo párrafo del artículo 1 del citado Código.


TORD VELASCO, Álvaro. “Sustracción de la materia constitucional por sustracción de la materia civil”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 255-262; ONOFRE ENERO, Katherine. “La sustracción de la materia en los procesos constitucionales”. En: Actualidad Jurídica. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 163-170; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “La sustracción de la materia en los procesos constitucionales. Irreparabilidad no es sinónimo de irresponsabilidad”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, 2014, pp. 57-66; ONOFRE ENERO, Katherine. “Los regímenes procesales de la sustracción de la materia”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 79-84; ROEL ALVA, Luis Andrés. “¿Puede el juez constitucional pronun-ciarse sobre el fondo de la controversia pese a haberse producido la sustracción de la materia?”. En: Actualidad Jurídica. N° 256, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 205-213.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:6) Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso

constitucional o haya litispendencia.

CONCORDANCIAS:


Martín Alejandro Sotero Garzón

I. IntroducciónEn nuestro comentario anterior, referido al artículo 5.3 del Código Procesal Constitu-

cional, desarrollamos los alcances de la litispendencia. De esta forma, señalamos que la li-tispendencia en sentido estricto expresa “una eficacia excluyente, que se proyectaría sobre cualquier proceso con idéntico objeto, dando lugar, de ser posible, a su inmediata fiscali-zación y, en cualquier caso, a que concluya sin una decisión sobre el fondo del asunto”(1).

Con base en ello, es evidente que cuando en el inciso 6) del artículo 5 CPConst., regula como causal de improcedencia el supuesto de que “haya litispendencia”, evidente-mente está aludiendo a dicho concepto.

Nótese entonces que dicha norma regula el efecto excluyente de la litispendencia. La pre-tensión deducida en el amparo deberá excluirse de debate o no ameritará pronunciamiento de fondo en tanto y en cuenta existe una pretensión idéntica formulada en un proceso anterior.

Considero, que lo importante, en aras de entender la práctica de este inciso, es de-sarrollar los alcances que este ha tenido en la jurisprudencia del TC y su relación con el artículo 5.3 del Código Procesal Constitucional, que como ya hemos señalado, también regula una acepción de litispendencia.

II. El devenir jurisprudencial: la interpretación concurrente del inciso 3) y la segunda disposición del inciso 6) del CPConst.Un análisis atento de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la cual se ha

pronunciado sobre el inciso 3) y la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5 del CPConst. permite advertir algunos aspectos prácticos que se han generado del hecho de no haberse conceptualizado con el debido énfasis ambas disposiciones bajo la institución de

(1) VEGA TORRES, Jaime. La eficacia excluyente de la litispendencia, p. 170.

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la litispendencia y, por tanto, aplicarse indistintamente ambos supuestos normativos ante una misma hipótesis de improcedencia. Efecto ineludible de la dispersión legislativa an-tes que una falencia interpretativa en nuestra consideración. Así evidenciamos:

1. La concurrencia de presupuestosUna primera constatación (aséptica, felizmente) se presenta al advertir que el Tribunal

Constitucional ha expresado en más de una ocasión cómo es que la aplicación de ambos dispositivos exige la configuración de los mismos elementos: las mismas partes, identidad de hechos (causa petendi), e identidad de protección idónea y eficaz (petitorio).

Así se tiene, por ejemplo, que en referencia explícita al supuesto de improcedencia contenido en el inciso 3) del artículo 5 del CPConst., el Tribunal expresó que este “solo opera cuando el proceso ordinario sea seguido entre las mismas partes, exista identidad de hechos y se persiga el mismo tipo de protección idónea y eficaz que en el amparo”(2).

Y semejante planteamiento también se ha dado en referencia explícita al supuesto de litispendencia contenido en el inciso 6) del artículo 5 del CPConst., señalándose: “en cuanto a la litispendencia, este Tribunal ha señalado (vid. SSTC Exps. N°s 0984-2004-AA/TC, 2427-2004-AA/TC, 5379-2005-AA/TC, etc.) que esta requiere la identidad de procesos, la cual se determina con la identidad de partes, el petitorio (aquello que efec-tivamente se solicita) y el título (el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido)”(3).

2. La vía procedimental como aparente criterio distintivoUna segunda constatación (menos aséptica), evidencia algunos casos en los que el Tri-

bunal habría delimitado el ámbito de aplicación del inciso 3) del artículo 5 del CPConst., únicamente cuando se hubiera recurrido a un “proceso ordinario” y a “un amparo”, pese a que, como hemos hecho notar, esta disposición, al hablar de “proceso judicial”, no per-mitiría tal distinción.

Así se advierte en la STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC donde se expone: “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos cons-titucionales cuando el agraviado ha recurrido previamente a otro proceso judicial para pe-dir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp. N° 6293-2006-AA/TC, el objeto de la causal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con an-terioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos,

(2) STC Exp. N° 00323-2011-PA/TC; en igual sentido: STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC.(3) STC Exp. N° 02033-2007-PA/TC (f. j. 3).

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vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental”(4).

Hemos dicho que esta constatación resulta menos aséptica en la medida en que, para salvar la coherencia, la intuición nos llevaría a suponer que, en consecuencia, la causal de improcedencia contenida en la segunda disposición del inciso 6) del artículo 5 del CPConst., vendría a exigir para la litispendencia además identidad de sujetos, objeto y causa, la identidad de las vías procedimentales, en buena cuenta adoptando la tesis de “homogeneidad de procesos” de la doctrina española aun cuando equivocada.

Pero esto tampoco se ha presentado, en tanto que la jurisprudencia del Tribunal Cons-titucional ha sabido comprender en el ámbito de aplicación de la segunda disposición del inciso 6) bajo comentario tanto los supuestos donde se configuraba litispendencia entre dos procesos de amparo como los supuestos en los que se presentaba un proceso de am-paro y un proceso ordinario.

De esto da cuenta la misma STC Exp. N° 02033-2007-PA/TC, en la que analizando el inciso 6) del artículo 5, se pasa a sancionar la improcedencia de un amparo debido a la existencia previa de un proceso contencioso administrativo; y en igual sentido se decide en la STC Exp. N° 02411-2005-PA/TC(5).

3. La aplicación a procesos “posteriores”Es la tercera constatación que se presenta y esta problemática viene dada por el he-

cho de que, al no comprenderse que el inciso 3) del artículo 5 contiene una hipótesis de litispendencia en los términos que hemos expuesto, incluso contrariamente a lo explícita-mente previsto en esta norma, el Tribunal Constitucional ha llegado a sostener que la im-procedencia del amparo podría sobrevenir si es que el proceso ordinario se interpusiese con posterioridad al amparo.

Así, se tiene, por ejemplo, la STC Exp. N° 06293-2006-AA/TC, en la que expresa-mente se señaló en referencia al inciso en comentario: “la finalidad del instituto de la vía paralela es evitar la existencia indebida e innecesaria de dos procesos sobre el mismo

(4) SSTC Exps. N°s 01966-2008-PA/TC (f. j. 2); 00323-2011-PA/TC (ff. jj. 3 y 4); 01340-2009-AA/TC; 2067-2010-AA/TC; 03367-2010-PA/TC; y 04067-2011-PA/TC.

(5) En dicha sentencia se expresa: “Que, el artículo 5 del Código Procesal Constitucional en su inciso 6) expone; “No proceden los procesos constitucionales cuando: ...6) se cuestiona una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia (...)”, en concordancia con lo establecido por el artículo 446 inciso 7) del Código Procesal Civil (…)

Que, a fojas 232 de autos, obra copia de la demanda Contencioso-Administrativa presentada ante la sede correspondiente del Poder Judicial, con fecha 10 de diciembre de 2002 a las 15:50 horas (Exp. N° 2664-2002), esto es, el mismo día de la presentación de la demanda de amparo. Resulta imposible establecer cual demanda fue presentada primigeniamente y así configurarse el inciso 3) del referido artículo 5 del Código Procesal Constitucional. Por ello, al prevalecer el vicio, resulta tarea de este Tribunal evaluar si existe la identidad de procesos que configurarían la denominada “litispendencia o excepción de pleito pendiente”. Cfr. También: Exp. N° 05821-2009-PA/TC.

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objeto, que pueda generar la posibilidad de resoluciones contradictorias, desnaturalizan-do la esencia misma del amparo, esto es, el ser un remedio extraordinario, no utilizable si se emplean instrumentos alternativos; por ello, cuando el afectado, antes o después de interponer la demanda, recurre a la vía ordinaria, se configura la causal de improcedencia prevista en el inciso 3) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional”(6).

Contrariamente a lo señalado por el Tribunal en aquella oportunidad, el inciso en co-mentario sanciona expresamente la improcedencia del amparo ante la hipótesis de un pro-ceso judicial “previo”; y bajo la consideración de que los supuestos de improcedencia re-presentan limitaciones al acceso a la justicia, debería cuestionarse si cabe válidamente la interpretación extensiva de un precepto limitativo del derecho al acceso a la justicia cons-titucional, y si no más bien el remedio de la litispendencia debería operar sobre el proce-so ordinario iniciado posteriormente(7).

Por suerte, este criterio no ha sido constante en la jurisprudencia del Tribunal y más bien posteriores decisiones enfatizaron que la improcedencia ex inciso 3) del artículo 5 del CPConst. operaba exclusivamente cuando el proceso ordinario era iniciado en primer lugar y en pendencia de que este se recurriese en amparo.

Ejemplo de ello se constituye en la STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC (en la que en un verdadero reacomodo de lo dicho en la sentencia antes reseñada se postula): “de acuerdo al artículo 5 inciso 3) del Código Procesal Constitucional no proceden los procesos cons-titucionales cuando el agraviado ha recurrido, previamente, a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional. Conforme a jurisprudencia reiterada de este Tribunal, precisado en la STC Exp. N° 006293-2006-AA/TC, el objeto de la cau-sal de improcedencia descrita es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido; y, se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con anterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de los mismos, vale decir se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordi-naria antes que a la vía constitucional para la defensa del derecho fundamental. La identi-dad de dos procesos que determina la causal de improcedencia por haber recurrido a una vía paralela se produce cuando en ambos procesos concurren las identidades de las par-tes, el petitorio –es decir, aquello que, efectivamente, se solicita– y el título, esto es, el conjunto de fundamentos de hecho y de derecho que sustentan el pedido”(8), sosteniéndo-se este último criterio hasta actualidad(9).

(6) STC Exp. N° 006293-2006-PA/TC, (f. j. 2). (7) En ese sentido puede verse: SALINAS CRUZ, Sofía. Reglas de admisibilidad y procedencia en el proceso

de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 40-41, donde se sostiene: “esta causal, implica la improceden-cia de la demanda cuando se haya acudido primero a un proceso constitucional y con posterioridad a un proceso judicial ordinario, declarándose la improcedencia de este último; pero también se configura cuando se haya acudido a un proceso constitucional previamente y luego, durante su tramitación, se presente una nueva demanda constitucional”.

(8) STC Exp. N° 01966-2008-PA/TC, (f. j. 2).(9) En el mismo sentido también SSTC Exp. N° 00323-2011-PA/TC (f. j. 3 y 4); Exp. N° 01340-2009-PA/

TC; Exp. N° 2067-2010-PA/TC; Exp. N° 03367-2010-PA/TC; y Exp. N° 04067-2011-PA/TC.

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III.Elnortequenosedebeperder:lafinalidadconstitucionalmenteperseguida por la litispendencia

Hemos dejado para el final una reflexión que consideramos de suma importancia. He-mos sostenido en el comentario anterior que las reglas de improcedencia regulan limitativa-mente el derecho al acceso a la justicia y, por ende, su previsión legal; y, sobre todo, su apli-cación en un caso concreto debe cuidar de representar una decisión justificada y razonable.

Como se sabe, el juez no es más boca de la ley. Si se limitase a aplicar acríticamente los preceptos aquí analizados, en más de una ocasión podría denegar injustamente el ac-ceso a la justicia a algún ciudadano que no solo requiera proteger sus derechos fundamen-tales, sino que lo requiera urgentemente.

Es por ello que insistimos en este punto en la conveniencia de que adicionalmente a los antecedentes, que sin duda son necesarios para comprender la regulación de los incisos 3 y 6 del artículo 5 del CPCons, se conciba ampliamente que tanto en el inciso 3) como en el segundo dispositivo del inciso 6) se regula la figura de la litispendencia.

Esto, consideramos, permite encuadrar más allá del dato anecdótico la racionalidad de ambas normas, y comprender que la limitación al acceso a la justicia que ellas impo-nen responde a la finalidad legítima de garantizar la efectividad de la propia tutela juris-diccional que debería otorgarse en el primer proceso al que el accionante recurre, sea or-dinario o constitucional.

El encuadramiento de la litispendencia como instrumento para garantizar la efectivi-dad de la tutela jurisdiccional ya se enunciaba desde Chiovenda, quien sostenía: “el pro-ceso nos presenta así, en potencia o en acto, dos o más aspiraciones, normalmente opues-tas, y otras tantas expectativas jurídicas coincidentes, otorgadas a las partes en servicio de las respectivas aspiraciones. La litispendencia consiste precisamente en esta penden-cia de aspiraciones y expectativas; y dura mientras una parte, en servicio de la propia as-piración, puede pretender una providencia de la autoridad judicial”(10).

Desde la ciencia procesal se definió este instituto como garantía de obtención de la providencia de la autoridad judicial, y hoy esta noción se ha extendido y complementa-do desde un enfoque constitucional, afirmándose, por ejemplo, en el caso español: “la li-tispendencia habrá cumplido su objetivo cuando la definición del derecho que se lleva a cabo en la sentencia firme se produzca como si ello hubiese ocurrido el mismo día en que se inició la pendencia o, de no ser así, sin que de las alteraciones ocurridas desde entonces se hayan derivado daños o perjuicios para las partes (…) A partir de la finalidad de la ins-titución que aquí se postula (el objetivo de lograr la eficacia del juicio desde la perspecti-va de su duración), puede afirmarse que la litispendencia constituye una de las principales

(10) CHIOVENDA, Giusseppe. “Relación jurídico procesal y litispendencia”. En: Ensayos de Derecho Procesal. Tomo III, p. 166.

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manifestaciones procesales de la garantía de la tutela judicial efectiva [recogida en el ar-tículo 24, párrafo 1 de la Constitución durante el enjuiciamiento civil]”(11).

Así, tanto los amparistas como los jueces que afronten la interpretación y aplicación de las normas que hemos comentado deberían tener en cuenta si al sancionarse la impro-cedencia ante la existencia de un proceso previo seguido entre las mismas partes, por el mismo objeto y la misma causa, se garantiza la efectividad de la tutela jurisdiccional y, por ejemplo, se garantiza la obtención de una única decisión sobre la controversia y evi-tando el abuso del proceso.

En tal sentido, por ejemplo, es valioso lo establecido reiteradamente por el Tribunal Constitucional en el sentido de que “[e]l objeto de esta causal de improcedencia descri-ta es evitar que se emitan sentencias contradictorias sobre el mismo asunto controvertido y se configura cuando el proceso judicial ordinario se inicia con posterioridad al proceso constitucional y exista simultaneidad en la tramitación de estos, vale decir, se genere una articulación disfuncional al haber acudido a la vía ordinaria antes que a la constitucional para la defensa del derecho fundamental”(12).

Asimismo, incluso cuando se presente la identidad que supone la activación de la li-tispendencia, deberá consultarse si de acuerdo a las circunstancias concretas del caso el rechazo de la demanda de amparo es adecuada y necesaria en tanto el proceso iniciado previamente tanto por circunstancias jurídicas como también fácticas puede o no tutelar de forma eficaz los derechos fundamentales en juego.

Aplicando para ambas normas aquí analizadas lo sostenido por el profesor Castillo: “no se trata de alegar esta causal para declarar la improcedencia cuando se haya recurri-do a cualquier otro proceso judicial. Este debe, por lo menos, lograr o estar encaminado a lograr lo mismo que puede lograrse por el proceso constitucional(13) en términos de tiem-po y modos de protección.


SOTERO GARZÓN, Martín Alejandro. “Litispendencia y procedencia de los procesos constitucio-nales”. En: Gaceta Constitucional. N° 78, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 41-50.

(11) MÁLAGA DÉGUEZ, Francisco. Ob. cit., pp. 40-41.(12) STC Exp. N° 03365-2007-PA/TC.(13) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara, Lima, 2005, p. 206.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:7) Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Na-

cional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi-cación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado.

CONCORDANCIAS:


Giancarlo E. Cresci Vassallo

I. IntroducciónDesde el año 2,001, aproximadamente, el Tribunal Constitucional ha venido cono-

ciendo centenares de procesos de amparo mediante los que se cuestionan las decisiones vinculadas a los procesos de ratificación de jueces y fiscales, así como la imposición de todo tipo de sanciones o medidas disciplinarias –ciertamente, la de destitución es una de las más cuestionadas– por parte del Consejo Nacional de la Magistratura. Aún cuando cada caso concreto constituye una historia particular con variados matices, esta situación ha permitido que el Colegiado Constitucional vaya sentando una serie de pautas en tor-no a ello, en particular, a partir de la entrada en vigor del Código Procesal Constitucional que supuso un cambio en el régimen del proceso de amparo y la existencia de la causal de improcedencia prevista en el artículo 5, inciso 7) del código adjetivo acotado, conforme a la cual, “No proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resolucio-nes definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratifi-cación de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dic-tadas con previa audiencia al interesado”.

Ello ha originado que, en la práctica, las demandas sean, sino todas, en su gran ma-yoría, rechazadas de modo liminar, aun cuando la evaluación de si una resolución ha sido motivada y dictada con previa audiencia al interesado constituye una evaluación de fondo. En esa medida, es objeto del presente trabajo examinar lo que ocurre en la práctica con la anotada causal de improcedencia, para cuyos efectos, será pertinente revisar los alcances interpretativos que de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución ha establecido el Tri-bunal Constitucional, para finalmente concluir con algunas consideraciones finales res-pecto de las atribuciones de cada uno de los órganos constitucionales, que permitan deli-mitar claramente el campo de actuación de cada uno de ellos.

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II. Alcances interpretativos de los artículos 142 y 154.3 de la Cons-titución y su vinculación con el artículo 5.7 del Código Procesal ConstitucionalEl artículo 154.3 de la Constitución(1) –al igual que el numeral 142 de la Norma Fun-

damental(2) en materia de evaluación y ratificación de jueces– prescribe que la resolución de destitución expedida por el Consejo Nacional de la Magistratura en forma motivada y con previa audiencia del interesado es inimpugnable. Como puede apreciarse, en uno u otro caso el efecto es el mismo: no pueden someterse a revisión o, lo que es lo mismo, no pueden ser impugnadas en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Ma-gistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, salvo en el caso de la ausencia de dos presupuestos bien precisos que revisaremos con posterioridad.

En razón de ello surgía la interrogante, ¿cómo dilucidar la controversia, aún si por mandato expreso de determinada disposición constitucional –artículos 142 y 154.3– está vedado revisar, en sede judicial, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de magistrados? En el caso, hay una aparente con-tradicción entre ambas disposiciones y el derecho de acceso a la justicia como manifesta-ción del derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva previsto por el ar-tículo 139.3 de la Constitución(3).

Al Tribunal Constitucional le corresponde, por su condición de ente guardián y supre-mo intérprete de la Constitución, y mediante la acción hermenéutica e integradora de ella, resguardar la sujeción del ejercicio del poder estatal frente al sistema constitucional, la supremacía de la Constitución y la plena e irrestricta vigencia de los derechos fundamen-tales; le corresponde, pues, declarar y establecer los contenidos de los valores, principios y disposiciones contenidas en la Ley Fundamental. En ese sentido, la situación planteada exigía dejar de lado los métodos de interpretación constitucional sustentados en criterios clásicos de interpretación normativa (literal, teleológico, sistemático e histórico) y, por el contrario, abarcar otros principios que informen la labor hermenéutica del juez constitu-cional, esto es, los principios de unidad de la Constitución, de concordancia práctica, de corrección funcional, de función integradora y de fuerza normativa de la Constitución.

(1) Cfr. Artículo 154.3 de la Constitución: Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura: aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y fiscales de todas las instan-cias. Laresoluciónfinal,motivadayconpreviaaudienciadelinteresado,esinimpugnable” (resaltado agregado).

(2) Cfr. Artículo 142 de la Constitución: “No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia deevaluaciónyratificacióndejueces” (resaltado agregado).

(3) Cfr. Artículo 139.3 de la Constitución: “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: la obser-vancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional. Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación”.

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Una lectura aislada de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución conduce, inevita-blemente, a resultados inconsecuentes con el principio de unidad de la Constitución, no siendo válido interpretar la disposición constitucional de manera aislada y literal. ¿Es co-rrecto sostener, bajo una interpretación literal, que una resolución del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación o destitución de magistrados, aun cuando pu-diera haber sido expedida con afectación de los derechos fundamentales de la persona, no puede ser sometida a control en sede jurisdiccional? Indudablemente que no; una in-terpretación literal no es sustentable constitucionalmente, toda vez que lejos de optimizar el contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales, desconoce la limitación que dicho contenido representa para los actos llevados a cabo por todo poder público, como el caso del Consejo Nacional de la Magistratura, que como todo organis-mo, se encuentra obligado a respetar los derechos fundamentales en el marco del respeto al derecho al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva; de no ser así, será nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano en el ejercicio de sus derechos, de conformidad con el párrafo final del artículo 31 de la Constitución.

Una interpretación aislada de los artículos 142 y 154.3 viola los más elementales prin-cipios de interpretación constitucional (unidad de la Constitución y concordancia prácti-ca), pues despoja a los derechos fundamentales de toda garantía jurisdiccional de protec-ción, y resulta contraria al principio de fuerza normativa de la Constitución (artículo 51)(4) y al de corrección funcional, pues no solo desconoce el carácter vinculante de la Consti-tución, sino también la función de contralor de la constitucionalidad conferida al Tribu-nal Constitucional por mandato del artículo 201 de la Norma Fundamental(5). A ello cabe agregar que dicha interpretación confunde la autonomía que ha sido constitucionalmen-te reconocida al Consejo Nacional de la Magistratura (artículo 150 de la Constitución(6)) con autarquía, pues pretende, so pretexto de ello, que sus resoluciones no sean objeto de control constitucional cuando eventualmente puedan resultar contrarias a los principios y derechos fundamentales reconocidos en la Carta Fundamental.

Cuando el Consejo Nacional de la Magistratura ejerce sus funciones excediendo el mar-co normativo que la Constitución le impone, esto es, cuando expide resoluciones, en el mar-co de los procesos de ratificación o destitución de magistrados, violatorias de los derechos fundamentales, resulta de aplicación inmediata el artículo 200.2 de la Constitución(7), que

(4) Cfr. Artículo 51 de la Constitución: “La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado”.

(5) Cfr. Artículo 201 de la Constitución: “El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. (…)”.

(6) Cfr. Artículo 150 de la Constitución: “El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuando estos provengan de elección popular. El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su Ley Orgánica”.

(7) Cfr. Artículo 200.2 de la Constitución: “Son garantías constitucionales: la Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución, con excepción de los señalados en el inciso siguiente. No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular”.

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convierte a la jurisdicción constitucional en el fuero competente para determinar si exis-tió o no violación a la Norma Suprema. Consecuentemente, no existe justificación consti-tucional alguna para que el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentre relevado de dicho control cuando no respete los derechos fundamentales de la persona.

Por otro lado, la interpretación de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución con-duce a establecer un paralelo con lo establecido, tanto en la Declaración Universal de los Derechos Humanos como en la Convención Americana de Derechos Humanos, en tanto establecen que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo, efectivo y rápido ante los tribunales nacionales competentes que la ampare contra los actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos en la Constitución y la ley(8).

Conforme al artículo 55 de la Constitución, los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional. Quiere ello decir, que los tratados sobre de-rechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídi-co interno, son Derecho válido, eficaz e inmediatamente aplicable al interior del Estado. En tal contexto, y en virtud de la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitu-ción(9), y el artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(10), los de-rechos fundamentales reconocidos por la Constitución deben ser obligatoriamente inter-pretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte.

En atención a lo anterior, esto es, una lectura sistemática de la Constitución, una apli-cación integral de las normas relativas a los derechos fundamentales de la persona, así como a una obligatoria información de las disposiciones de los tratados internaciona-les de derechos humanos, queda claro que no podían admitirse “islas” o “zonas de inde-fensión”. Por lo tanto, no existe justificación alguna para que las resoluciones del Con-sejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de magistrados

(8) Cfr. Artículo 8 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley”. Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos: “Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales”.

(9) Cfr. Cuarta Disposición Final Transitoria de la Constitución: “Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú”.

(10) Cfr. Artículo V del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional: “El contenido y alcances de los derechos constitucionales protegidos por los procesos regulados en el presente Código deben interpretarse de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, los tratados sobre derechos humanos, así como de las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

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no puedan ser sometidas al control constitucional cuando no respeten los derechos fun-damentales de la persona.

De allí que el Tribunal Constitucional haya establecido(11), respecto del carácter inim-pugnable de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de des-titución, conforme al artículo 154.3, que “el hecho de que una norma constitucional pue-da ser analizada a partir de su contenido textual no significa que la función del operador del Derecho se agote, en un encasillamiento elemental o particularizado, con el que se ig-nore o minimice los contenidos de otros dispositivos constitucionales, con mayor razón si resulta evidente que aquellos resultan siendo no un simple complemento, sino en mu-chos casos una obligada fuente de referencia por su relación o implicancia con el dispo-sitivo examinado. La verdad, aunque resulte elemental decirlo, es que las consideracio-nes sobre un determinado dispositivo constitucional solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma (...)”.

En la misma línea, pero respecto del carácter inimpugnable de las decisiones del pro-pio Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación, el Tribunal Constitu-cional sostuvo en el Caso Diodoro Antonio Gonzales Ríos vs. Consejo Nacional de la Magistratura(12), que las consideraciones sobre un determinado dispositivo constitucio-nal solo pueden darse cuando aquellas se desprenden de una interpretación integral de la Constitución, y no de una parte o de un sector de la misma; y que cuando el artículo 142 –que dispone lo mismo que el numeral 154.3– de la Constitución establece que no son re-visables en sede judicial las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en ma-teria de evaluación y ratificación de jueces, el presupuesto de validez de dicha afirmación se sustenta en que las consabidas funciones que le han sido conferidas a dicho organismo sean ejercidas dentro de los límites y alcances que la Constitución le otorga, y no a otros distintos, que puedan convertirlo en un ente que opera fuera o al margen de la misma nor-ma que le sirve de sustento. En el fondo, no se trata de otra cosa sino de la misma teoría de los llamados poderes constituidos, que son aquellos que operan con plena autonomía dentro de sus funciones, pero sin que tal característica los convierta en entes autárquicos que desconocen o hasta contravienen lo que la misma Carta les impone. El Consejo Nacio-nal de la Magistratura, como cualquier órgano del Estado, tiene límites en sus funciones, pues resulta indiscutible que estas no dejan en ningún momento de sujetarse a los linea-mientos establecidos en la Normal Fundamental. Por consiguiente, sus resoluciones tienen validez constitucional en tanto las mismas no contravengan el conjunto de valores, prin-cipios y derechos fundamentales de la persona contenidos en la Constitución, lo que supo-ne, a contrario sensu, que si ellas son ejercidas de una forma tal que desvirtúan el cuadro de principios y valores materiales o los derechos fundamentales que aquella reconoce, no

(11) Cfr. STC Exp. N° 08333-2006-PA/TC, Caso Miguel Ángel Tomayconza Fernández Baca, f. j. 3.(12) Cfr. STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC, f. j. 2.

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existe ni puede existir ninguna razón que invalide o deslegitime el control constitucional señalado a favor de este Tribunal en los artículos 201 y 202 de nuestro Texto Fundamental.

Luego, al resolver el Caso Luis Felipe Almenara Bryson vs. Consejo Nacional de la Magistratura(13), en el cual las instancias judiciales precedentes desestimaron la de-manda en virtud de una aplicación literal del numeral 142 de la Constitución, el Tribunal estableció que, al resolverse de ese modo, se había obviado que también constituye un atributo subjetivo de naturaleza constitucional el derecho de acceder a un tribunal de jus-ticia competente que ampare a las personas contra todo tipo de actos que violen sus dere-chos fundamentales reconocidos por la Constitución o la Ley, según enuncia, entre otros instrumentos internacionales, el artículo 8 de la Declaración Universal de Derechos Hu-manos. Y que detrás de ese derecho y, en concreto, del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, se encuentra implícito el derecho a la protección jurisdic-cional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal compe-tente frente a todo acto u omisión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos. De conformidad con la jurisprudencia vinculante de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, cons-tituye parte del núcleo duro de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no puede obstaculizarse irrazonablemente su acceso o simplemente impedirse su cabal goce y ejercicio.

Por ello, el Tribunal Constitucional no pudo aceptar, como una derivación del artícu-lo 142 de la Constitución, el argumento de que dicho órgano constitucional no pueda ser objeto de control jurisdiccional, pues ello supondría tener que considerarlo como un ente autárquico y carente de control jurídico en el ejercicio de sus atribuciones. En consecuen-cia, la limitación contenida en el artículo 142 de la Constitución (como la prevista en el ar-tículo 154.3) no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de manera inconstitucional, ya que ello supondría tanto como que se proclamase que, en el Estado Constitucional de Derecho, el Texto Supremo puede ser rebasado o afectado y que, contra ello, no exista control jurídico alguno. La Constitución es la norma suprema del ordenamiento jurídico-estatal y, como tal, la validez de todos los actos y normas expedidos por los poderes públicos depende de su conformidad con ella.

No puede, pues, alegarse ningún tipo de zona invulnerable a la defensa de la consti-tucionalidad o la protección de los derechos humanos, toda vez que la limitación que se-ñalan los artículos 142 y 154.3 de la Constitución no puede entenderse como exención de inmunidad frente al ejercicio de una competencia ejercida de modo inconstitucional, pues ello supondría tanto como que se proclamase que en el Estado Constitucional de Derecho se pueden rebasar los límites que impone la Constitución, como que contra ello no exista control jurídico alguno que pueda impedirlo.

(13) Cfr. STC Exp. N° 01949-2002-AA/TC, ff. jj. 2-6.

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Todos estos criterios interpretativos desarrollados por el Tribunal Constitucional tienen relevancia directa para el presente artículo toda vez que aquellos fueron emiti-dos en el contexto de la anterior legislación procesal constitucional, esto es, la deroga-da Ley de Hábeas Corpus y Amparo N° 23506 y su complementaria, la Ley N° 25398, pues el Código Procesal Constitucional recién entró en vigor en diciembre del año 2004.

En efecto, como puede advertirse, el Tribunal Constitucional se “adelantó” a una épo-ca, toda vez que cuando el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional prescribió que no proceden los procesos constitucionales cuando se cuestionen las resoluciones defini-tivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia del interesado, el legislador no ha hecho más que compatibilizar dicho artículo con la interpretación que con anterioridad había realizado el Tribunal Constitu-cional de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución.

De ahí que el Tribunal Constitucional entendió(14) que ello es así siempre que se cum-plan irrestrictamente ambos presupuestos: motivación y audiencia previa del interesado; de lo contrario, podrá asumir competencia para determinar la legitimidad constitucional de las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura. Siendo ello así, debe que-dar claramente establecido que el Tribunal Constitucional, en tanto supremo intérprete y guardián de la supremacía jurídica de la Constitución y de los derechos fundamentales, no solo puede, sino que tiene el deber de someter a control constitucional las resolucio-nes del Consejo Nacional de la Magistratura que eventualmente puedan resultar violato-rias de los derechos fundamentales de las personas.

En tal sentido, las resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de ratificación y destitución podrán ser revisadas en sede judicial, en interpretación, a con-trariu sensu, de los artículos 142 y 154.3 de la Constitución, cuando sean expedidas sin una debida motivación y sin previa audiencia al interesado.

III. Lo que viene ocurriendoSucede, sin embargo, que en la práctica viene ocurriendo una situación muy particu-

lar, toda vez que tanto los jueces de primera instancia, las Salas Superiores e incluso el propio Tribunal Constitucional(15) vienen rechazando, de modo liminar, las demandas de amparo mediante las que se cuestionan resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales, invocando la

(14) Cfr. Sentencia recaída en el Expediente N° 03361-2004-AA/TC, f. j. 2.(15) Cfr. A modo de ejemplo puede revisarse la resolución recaída en el Expediente N° 00485-2012-PA/TC,

que grafica esta situación, en la que los magistrados Urviola Hani y Álvarez Miranda emitieron votos singulares pronunciándose sobre el fondo de la controversia a pesar del rechazo liminar; mientras que los demás magistrados del anterior Pleno del Tribunal votaron por la revocatoria de las decisiones de primera y segunda instancia y la orden de remitir los actuados para que se admita a trámite la demanda.

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causal de improcedencia establecida en el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucio-nal, aun cuando ello suponga una evaluación del fondo de la controversia.

En efecto, lo trascendente es lo que hoy viene ocurriendo mayormente: nos referimos al hecho de desestimar, liminarmente, las demandas de amparo en estas materias, aplican-do mecánicamente el artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, que si bien habilita a ello, nos parece que obedece a un problema que viene del propio código adjetivo; vale decir, a un problema generado al momento de producción de la norma. Y es que a nues-tro juicio, la determinación de si una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio proce-sal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar, pues constituye una cuestión de fondo y no de forma. Luego de ello, entonces, la demanda sería fundada o infundada, más desde ningún punto de vista improcedente. Es común pues encontrar aplicaciones mecá-nicas de dicha causal de improcedencia, lo cual nos parece incorrecto; termina desvirtuan-do el proceso y colocando en una situación de indefensión a los demandantes, pues tras la revocatoria y la consecuente orden de admisión a trámite de la demanda –como ocu-rrió en el Expediente N° 00485-2012-PA/TC– los obliga a un nuevo y largo tránsito por la vía judicial, con todo lo que ello implica, lo cual pudo evitarse si en su debido momen-to se producía el simple “trámite” de admitir la demanda.

Más allá de lo antes expuesto, respecto de la aplicación y problemática suscitada con la anotada causal de improcedencia, consideramos que emitir un juicio sobre el fondo de la controversia al conocer un rechazo liminar no corresponde, toda vez que por virtud del principio de limitación, el juzgador cuenta con dos opciones: o confirma tal rechazo, o lo revoca. Cierto es que en algunas oportunidades el Tribunal Constitucional ha “subsana-do” el rechazo liminar y se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia. Empero, ello debe ser la excepción y no la regla y, en determinados supuestos, como, por ejemplo, en causas en las que de por medio se encuentren personas de avanzada edad; asuntos relacio-nados con servicios básicos como agua o electricidad; entre otros supuestos y, evidente-mente, siempre que se cuente con los suficientes elementos probatorios para dilucidar, sin duda alguna, el fondo de la cuestión controvertida, siempre que se haya garantizado debi-damente el derecho de defensa de la parte emplazada, pues esta, normalmente, se aperso-na al proceso y contradice la demanda al conocer el concesorio del recurso de apelación.

IV.ConsideracionesfinalesLos artículos 150 y 154 de la Constitución instituyen al Consejo Nacional de la Ma-

gistratura como el órgano constitucional encargado de la selección, nombramiento, ratifi-cación y destitución de los jueces y fiscales. En efecto, de conformidad con los mismos, el Consejo Nacional de la Magistratura constituye el único órgano competente para nom-brar, previo concurso público de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los niveles; ratificar, cada siete años, a los jueces y fiscales de todos los niveles; aplicar la sanción de destitución a los vocales de la Corte Suprema y fiscales supremos y, a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a

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los jueces y fiscales de todas las instancias; y, extender a los jueces y fiscales el título ofi-cial que los acredita como tales, sin perjuicio de las demás atribuciones que su Ley Or-gánica le reconoce.

Por su parte, el Tribunal Constitucional es un órgano constituido sometido a la Cons-titución y a su ley orgánica. En su función de máximo intérprete constitucional (artículo 201 de la Constitución y artículo 1 de su Ley Orgánica), tiene el deber de integrar todas las normas constitucionales, y otorgar así seguridad jurídica y unidad normativa al De-recho Constitucional, garantizando el respeto a los derechos fundamentales y la prima-cía normativa de la Constitución, conforme al artículo II del Título Preliminar del Códi-go Procesal Constitucional.

Ante la eventual afectación de los derechos fundamentales de la persona, cuya defen-sa constituye el fin supremo de la sociedad y del Estado, de acuerdo a lo dispuesto por el artículo 1 de la Constitución, el artículo 200.2 de la misma Norma Fundamental ha insti-tuido el proceso de amparo orientado a la defensa de los derechos fundamentales, cuyo co-nocimiento, en última y definitiva instancia corresponde al Tribunal Constitucional, según lo manda el numeral 202.2, y a la que, por imperio de la Constitución, no puede renunciar.

Ello no supone atentar contra las competencias que la Constitución, en el artículo 154, le ha otorgado al Consejo Nacional de la Magistratura, sino tan solo ejercer las competen-cias que la Constitución otorga a dicho Tribunal en materia constitucional. No se trata pues de una superposición de funciones, sino de delimitar clara y correctamente las competen-cias que la Constitución ha conferido a cada uno de los órganos constitucionales (princi-pio de corrección funcional).

El Tribunal Constitucional ha entendido legítimo que el Consejo Nacional de la Ma-gistratura defienda las competencias que consideran necesarias para el mejor desempeño de sus funciones en tanto su calidad de órgano constitucional y, en ese sentido, es respe-tuoso de dicha condición y de las atribuciones que la Norma Fundamental le otorga, las cuales no solo ha reconocido, sino que tiene el deber de garantizar.

Sin embargo, resulta inadecuado que dicha defensa pretenda realizarse a costa de la plena vigencia de los derechos fundamentales, cuya protección, en última instancia, co-rresponde al Tribunal Constitucional, y a la que, por imperio de la Constitución, no pue-de renunciar.

Creemos que, aun a pesar de lo establecido por el código, debe desterrarse una aplica-ción mecánica del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional, pues la determinación de si una resolución se encuentra debidamente motivada y si ha sido expedida con previa audiencia del interesado debe realizarse en el estadio procesal correspondiente, mas no a través del rechazo liminar, pues constituye una cuestión de fondo y no de forma.

Ello permitirá, con el traslado de la demanda y la posición del Consejo Nacional de la Magistratura, realizar una correcta y objetiva valoración de las cosas, que impida tomar decisiones apresuradas, además de evitar soterrar el principio de limitación.

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CRESCI VASALLO, Giancarlo. “Amparo contra resoluciones del CNM en materia de destitución y ratificación de jueces y fiscales. Los problemas de aplicación del artículo 5.7 del Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 60-67; GARCÍA MERINO, Fabiola. “Análisis del debido proceso y motivación de las resoluciones emitidas por el Consejo Nacional de la Magistratura”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 39-44; REYES HUERTA, Claudia. “El control constitucional de las decisiones del Consejo Na-cional de la Magistratura en los procesos de nombramiento y selección de jueces y fiscales. Análisis del caso Hinostroza Pariachi”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 27-38. SILVA DEL CARPIO, Cruz. “Apuntes sobre el control constitucional de la función de selección del Consejo Nacional de la Magistratura. Casos Hinostroza y Castañeda”. En: Gaceta Constitucional. N° 50, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 21-26.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:9) Se trate de conflictos entre entidades de derecho público

interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán resueltos por las vías procedimentales correspondientes.

CONCORDANCIAS:


Luis Andrés Roel Alva

I. Alcance del inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitu-cionalEl inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece como una de

las causales de improcedencia aplicable a los procesos de tutela de derechos constitucio-nales que la demanda esté dirigida a dirimir un conflicto entre entidades de Derecho Pú-blico interno.

Es necesario precisar que existe una posición dentro de la doctrina nacional que con-sidera que la disposición precitada solo hace estricta referencia al conflicto que pudiera darse entre poderes y órganos del Estado que se encuentran determinados en nuestro or-denamiento constitucional(1), interpretación que brinda un alcance limitado de la citada regla de procedencia. Afirmamos esto, porque también podrán presentarse controversias entre entidades públicas que no posean reconocimiento constitucional pero que forman parte de la Administración Pública del Estado(2).

(1) Sobre este extremo, Carlos Mesía Ramírez señala, respecto del inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional: “El Código instituye la improcedencia de los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo, hábeas data y de cumplimiento, cuando son interpuestos para dirimir los probables conflictos de atribuciones o competencias que se pudiesen presentar por los poderes del Estado (ejecutivo, legislativo y judicial); los órganos de relevancia constitucional (Ministerio Público, Contraloría de la República, etc.), gobiernos regionales y locales”. En: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitu-cional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 131.

(2) En efecto, esto difiere de lo comprendido en el artículo I del Título Preliminar de la Ley N° 27444, Ley del Procedimiento Administrativo General, respecto a su alcance de aplicación a todas las entidades de la Administración Pública, que comprende como tales a: “1. El Poder Ejecutivo, incluyendo ministerios y organismos públicos descentralizados; 2. El Poder Legislativo; 3. El Poder Judicial; 4. Los gobiernos regionales; 5. Los gobiernos locales; 6. Los organismos a los que la Constitución Política del Perú y las leyes confieren autonomía; 7. Las demás entidades y organismos, proyectos y programas del Estado, cuyas actividades se realizan en virtud de potestades administrativas y, por tanto, se consideran sujetas

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Al respecto, somos de la opinión de que el supuesto de improcedencia contenido en el inciso 9 del artículo 5 del precitado Código pretende evitar que tanto la parte demandada como la parte demandante pertenezcan a la Administración Pública del Estado, lo que su-pone la adopción de una interpretación mucho más amplia de su alcance. Dicha opinión se sustenta en lo determinado por el Tribunal Constitucional (TC) respecto a la aplicación de dicha regla de procedencia a las personas jurídicas de derecho público que forman parte de la Administración Pública del Estado(3) y en los casos en que el propio Tribunal ha ad-mitido este tipo de demandas interpuestas por entidades públicas que no poseen recono-cimiento constitucional, tanto con la Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506)(4) como con el Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237)(5).

II. Supuesto de improcedencia establecido en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal ConstitucionalEl TC ha interpretado la citada disposición y ha establecido como regla (de carácter

general) que “(…) el artículo 5.9 del Código Procesal Constitucional está destinado a evi-tar el uso de la vía de amparo para la solución de conflictos de Derecho Público interno, los cuales están caracterizados por ser interinstitucionales, es decir, por desarrollarse en el seno del propio Estado y por estar referidos a cuestiones relativas a las facultades y las competencias de dichas entidades. En otras palabras, el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional tiene como objetivo evitar que la vía del amparo sea uti-lizada para ventilar cuestiones que típicamente corresponden a otros procesos constitu-cionales, como el proceso de conflicto de competencia. (…) poniéndose así en evidencia que lo que se busca evitar es la desnaturalización de la vía del amparo para la discusión de cuestiones que corresponden a otras vías procedimentales y que enfrenten a dos entidades del Estado que pretenden la defensa de sus competencias y atribuciones(6)”.

De este modo, el TC ha concluido que dichos conflictos entre entidades públicas de-ben resolverse en la vía correspondiente, haciendo implícita referencia al proceso de

a las normas comunes de Derecho Público, salvo mandato expreso de ley que las refiera a otro régimen; y 8. Las personas jurídicas bajo el régimen privado que prestan servicios públicos o ejercen función administrativa, en virtud de concesión, delegación o autorización del Estado, conforme a la normativa de la materia”.

(3) RTC Exp. N° 06414-2007-PA/TC, f. j. 8; STC Exp. N° 01407-2007-AA/TC, f. j. 10; STC Exp. N° 04072-2009-PA/TC, f. j. 12.

(4) STC Exp. N° 01150-2004-AA/TC el demandante fue el Banco de la Nación y el demandado fue el Seguro Social de Salud (EsSalud).

(5) RTC Exp. N° 02118-2007-PA/TC el demandante fue la Caja de Pensiones Militar Policial y los demandados fueron el Ministerio de Justicia (actual Ministerio de Justicia y Derechos Humanos) y el Fedadoi.

(6) RTC Exp. N° 02118-2007-PA/TC, f. j. 3.

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conflicto de competencias(7) (también denominado proceso competencial)(8), imposibili-tando que estos sean resueltos a través de los procesos cuyo objeto es la protección de de-rechos constitucionales. En este sentido, expone Jhonny Tupayachi: “En los casos que se den conflictos entre entidades de derecho público, los procesos adscritos a la jurisdicción constitucional de la libertad (…) no pueden proceder porque las entidades de derecho pú-blico no son personas sino órganos del Estado que han sido dotados por la Constitución y la ley de competencias y atribuciones, que no titularizan derechos(9)”.

Conviene recordar que la legislación anterior al Código Procesal Constitucional tenía una redacción que, en su momento, pudo confundir a los justiciables y, sobre todo, a quienes dirigían las entidades de personería jurídica de derecho público. Comentan-do dicha normativa, Carlos Mesía argumenta: “El presente inciso tiene su antecedente en el inciso 4) de la Ley de Hábeas Corpus y Amparo que fuera introducida en vía de mo-dificación por la Ley N° 25011. Pero la redacción del Código es superior. La derogada Ley N° 23506 establecía en este punto que no procedían las acciones de garantía ‘de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas públicas, contra los poderes del Estados y los organismos creados por la Constitución por los actos efectuados en el ejer-cicio regular de sus funciones’. Tal como estaba redactado, se podía entender a contrario sensu que sí procedían si el ejercicio de las funciones no había sido regular(10)”.

De igual forma, respecto a lo que disponía la anterior normativa sobre este supuesto de improcedencia, Omar Sar explica: “El Tribunal Constitucional interpretando la previ-sión legal a contrario sensu resolvió que resultaban procedentes los procesos constitucio-nales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efec-tuada en el ejercicio regular de sus funciones(11)”. En efecto, en su momento el TC declaró “Según el artículo 6 inciso 4 de la Ley N° 23506, aplicable al caso concreto, no proceden las acciones de garantía “de las dependencias administrativas, incluyendo las empresas

(7) Esta opinión es compartida también por Omar Sar Suárez, quien señala, en lo relativo a la vía correspondiente para resolver dichos conflictos: “La norma alude a las ‘vías procedimentales correspondientes’ refirién-dose indudablemente al proceso competencial previsto en el inciso 3 del artículo 202 de la Constitución y desarrollado en el Título IX del Código Procesal Constitucional (artículos 109 al 113)”. SAR SUÁREZ, Omar. “Breve mirada a las causales de improcedencia contenidas en el artículo 5 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista de Derecho. N° 7, Universidad de Piura, Piura, 2006, p. 87. También revisar: MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., p. 130.

(8) La finalidad de este proceso constitucional: “(…) es la vindicación o, en su caso, la determinación de una competencia o una atribución. Con su articulación se persigue que el Tribunal Constitucional precise el poder, órgano u ente estatal a que corresponde la titularidad de las competencias o atribuciones objeto del conflicto. Desde luego que no cualquier clase de afectación de competencias o atribuciones da lugar al proceso competencial. El artículo 110 del Código Procesal Constitucional precisa que la afectación ha de recaer sobre competencias o atribuciones asignadas por la Constitución o la Ley Orgánica. Se trata, por tanto, de la vindicatio de una potestas iusconstitucional o, cuando menos, de ‘relevancia constitucional’”. En: STC Exp. N° 00005-2009-PC/TC, f. j. 2.

(9) TUPAYACHI SOTOMAYOR, Jhonny. “Artículo 5 causales de improcedencia”. En: AA.VV. Código Pro-cesal Constitucional comentado. Homenaje a Domingo García Belaunde. 2ª edición, ADRUS, Arequipa, 2011, p. 153.

(10) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Ob. cit., pp. 130 y 131.(11) SAR SUÁREZ, Omar. Ob. cit., p. 86.

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públicas, contra los poderes del Estado y los organismos creados por la Constitución, por los actos efectuados en el ejercicio regular de sus funciones”. [A] contrario sensu, se ob-serva que sí proceden los procesos constitucionales entre tales entidades en caso de que la actividad de la demandada no haya sido efectuada en el ejercicio regular de sus funcio-nes, tal como se critica a EsSalud(12)”.

Por lo tanto, desde nuestro punto de vista, lo dispuesto en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional determina una regla general de procedencia aplicable a los procesos constitucionales cuyo objeto es garantizar derechos constitucionales, de ma-nera que estos no puedan ser interpuestos por entidad alguna que pertenezca a la Admi-nistración Pública contra otra que ostente su misma personería jurídica, exigiendo al juez constitucional que resuelva declarando la improcedencia de estos, puesto que existe el pro-ceso competencial como vía procesal idónea para resolver sus conflictos sobre sus atribu-ciones y competencias constitucionalmente establecidas.

III. Excepción al supuesto de improcedencia establecido en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional

Cabe precisar que el mismo TC, a través de su actual jurisprudencia, estableció una excepción a la regla general de improcedencia establecida en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, permitiendo que una persona jurídica de Derecho Públi-co pueda interponer una demanda de tutela de derechos. Así, entonces, el citado Tribunal en un primer momento determinó la posibilidad de que las personas jurídico-públicas pu-dieran interponer demandas de tutela de libertades para exigir la protección de los dere-chos al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva(13), para luego delimitar dicha excepción cuando se pretendiera resguardar las garantías contenidas en el derecho al de-bido proceso(14) u otros bienes constitucionales, estos últimos especificados en el artículo

(12) STC Exp. N° 01150-2004-AA/TC, f. j. 1.(13) En este extremo el Tribunal Constitucional ha señalado: “Determinar que las personas jurídicas de dere-

cho público sean titulares del derecho fundamental al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva, conlleva la posibilidad de su tutela vía el proceso de amparo. Aunado a ello, debe observarse la causal de improcedencia contenida en el artículo 5 numeral 9 del Código Procesal Constitucional, la cual estipula que frente a conflictos entre entidades de derecho público la demanda tendrá que declararse improcedente. (...) En efecto, del artículo 200, numeral 2, de la Constitución y del artículo II del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que consagra como uno de los fines esenciales de los procesos constitu-cionales garantizar la vigencia efectiva de los derechos fundamentales, se desprende que, en casos como el presente, la pretensión debe ser analizada a fin de determinar si efectivamente ha existido afectación al debido proceso y a la tutela jurisdiccional efectiva. Optar por una alternativa contraria, en donde predomine la improcedencia de la demanda, claramente vaciaría de contenido los referidos derechos fundamentales de las personas jurídico-públicas. En suma, no se estaría procediendo conforme a la Constitución si prima facie se niega la posibilidad de que las personas jurídico-públicas puedan tutelar derechos como el debido proceso y la tutela jurisdiccional efectiva” (resaltado nuestro). En: STC Exp. N° 01407-2007-AA/TC, ff. jj. 10, 12 y 13.

(14) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “El derecho al debido proceso comprende, a su vez, un haz de derechos que forman parte de su estándar mínimo: el derecho al juez natural –jurisdiccional predeterminada por la ley–, el derecho de defensa, a la pluralidad de instancias, a los medios de prueba y a

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40 del citado Código(15). Sobre esta excepción, Gerardo Eto expone: “(…) el TC perua-no no ha admitido la existencia de derechos fundamentales en estos órganos constitucio-nales, salvo el caso del derecho al debido proceso, o la defensa objetiva del orden cons-titucional, cuando se afectan los precedentes o la jurisprudencia vinculante del TC(16)”.

De igual forma, el TC ha explicado que esta excepción también ampara la tutela del derecho al debido procedimiento administrativo, llegando a concluir: “(...) este Tribunal debe hacer notar que tampoco cabe aplicar al caso de autos la previsión contenida en el in-ciso 9) del artículo 5 del Código Procesal Constitucional, pues dicho precepto tiene como propósito derivar a la vía del proceso competencial conflictos entre entidades del Esta-do directamente vinculadas con la titularidad de sus competencias. En el caso de autos, y como ya se ha visto, la discusión no está en relación directa con las competencias en-tre dos entidades de gobierno municipal, sino con un derecho constitucional como el debido proceso administrativo, lo que redunda en la necesidad de que la presen-te causa, pese a estar referida a dos entidades del Estado, deba ventilarse por la pre-sente vía del amparo(17)” (resaltado nuestro).

Téngase en cuenta que lo antes expuesto es concordante con otros pronunciamien-tos del TC, en los cuales se determinó que toda persona jurídica es titular de derechos que merecen ser tutelados por la justicia constitucional(18), y que si bien no pueden ser titula-res de todos los derechos que ostentan las personas naturales(19), esto no imposibilita que puedan ejercer su defensa(20). De igual forma, el TC no distingue entre personas jurídicas

un proceso sin dilaciones. En el caso de autos, lesionar el derecho al debido proceso implicaba que, durante el proceso de ejecución coactiva, al demandante se le privara, por lo menos, del ejercicio de alguno de los referidos derechos, lo que ocurrió, como se ha verificado al no habérsele notificado oportunamente a la entidad demandante, en su domicilio fiscal, dicho procedimiento”. En: STC Exp. N° 02721-2003-AA/TC, f. j. 3.

(15) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “(…) porque una persona de derecho público (el Estado) no se encuentra legitimada para accionar mediante amparo en cualquier caso que se encuentren com-prometidos bienes constitucionales, pues solo puede accionar excepcionalmente, cuando se encuentren afectadas, prima facie, las garantías que componen el debido proceso u otros bienes que se indican en el artículo 40 del Código Procesal Constitucional (derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional). En el presente caso, el derecho fundamental a la libertad en su sentido más general (según el cual nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe, contenido en el artículo 24 inciso a de la Constitución), no tiene como titular a una persona de Derecho Público como es el Hospital Nacional Edgardo Rebagliati Martins (el Estado), sino a las personas naturales y a las personas de Derecho Privado” (resaltado nuestro). En: RTC N° 06414-2007-PA/TC, f. j. 8.

(16) ETO CRUZ, Gerardo. “El proceso constitucional de amparo en la Constitución de 1993 y su desarrollo”. En: Pensamiento Constitucional. N° 18, PUCP, Lima, 2013, p. 167.

(17) RTC Exp. N° 05261-2006-AA/TC, f. j. 5. En otra oportunidad, el mismo Tribunal determinó, ciertamente: “(…) proceden los procesos de amparo entre entidades del Estado cuando estos estén destinados a tutelar el derecho al debido procedimiento administrativo”. En: STC Exp. N° 00017-2008-AA/TC, f. j. 5.

(18) STC Exp. N° 03045-2004-AA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 11 y 12.(19) STC Exp. N° 04972-2006-AA/TC, f. j. 14.(20) STC Exp. N° 04072-2009-AA/TC, ff. jj. 10 y 11; RTC N° 00065-2008-PA/TC, f. j. 5; STC Exp. N° 04972-

2006-AA/TC, f. j. 15. Sobre esta concepción de los derechos de las personas jurídicas, Ricardo Beaumont Callirgos señala: “Los derechos fundamentales de la persona jurídica son la consecuencia o derivación de

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de naturaleza privada o pública, entendiéndose que dicha interpretación alcanza a ambas clases de personas jurídicas(21).

En conclusión, el supuesto de improcedencia contenido en el inciso 9 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional tiene como finalidad que dos entidades con personería jurídica de Derecho Público no interpongan demandas constitucionales cuyo objeto sea la tutela de derechos constitucionales, cuando la demanda esté dirigida a dirimir un conflic-to de competencias o atribuciones, puesto que para dicho cometido se encuentra regulado el proceso competencial; siendo la excepción a esta regla de procedencia cuando se afec-te alguna de las garantías procesales contenidas en el derecho al debido proceso (tomán-dose en cuenta el derecho al debido proceso en sede administrativa) o cuando se vulneren otros bienes constitucionales especificados en el artículo 40 del Código Procesal Consti-tucional, como es el derecho al medio ambiente(22).

la voluntad original de la persona humana, de la persona natural, a quien la misma Carta Fundamental le crea el cauce para el logro de sus fines, de los propósitos que en su proyecto de vida y en su fuero íntimo desea lograr o conseguir. Existen un sinnúmero de metas y objetivos que la persona natural no puede con-seguir ni lograr si no es con otro u otros (…). Parece evidente la necesidad de que el principio del Estado democrático de derecho e incluso el de la dignidad de la persona humana permitan considerar un derecho al reconocimiento y la tutela jurídica, en el orden constitucional, de la persona jurídica”. En: BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “El Tribunal Constitucional peruano y los derechos fundamentales de las personas jurídicas”. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2012. Konrad-Adenauer-Stiftung E.V., Bogotá, 2012, p. 121. También disponible en internet: <http://www.kas.de/wf/doc/kas_32507-1522-4-30.pdf?121119215205>.

(21) En este extremo, el Tribunal Constitucional ha señalado: “Este fundamento encuentra su sustento constitucional en el sentido de reconocer a las personas jurídicas, independientemente de su naturaleza pública o privada, que puedan ser titulares de algunos derechos fundamentales, y que en esa medida puedan solicitar su tutela mediante los procesos constitucionales, entre ellos, el amparo”. En: STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC, f. j. 6.

(22) STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC, f. j. 17.

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Causales de improcedenciaNo proceden los procesos constitucionales cuando:10) Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con

excepción del proceso de hábeas corpus.

CONCORDANCIAS:


José Miguel Rojas Bernal

I. IntroducciónDentro de las causales de improcedencia que prevé el Código Procesal Constitucio-

nal para las demandas de amparo, hábeas data y cumplimiento (artículo 5), se encuentra aquella referida al plazo que tiene el afectado para su interposición (inciso 10), el cual es de sesenta (60) días hábiles en los amparos ordinarios, y de treinta (30) tratándose del am-paro contra resolución judicial (artículo 44), el primero de los cuales resulta extensible al hábeas data y al cumplimiento (artículos 65 y 74 del Código, respectivamente).

No se trata, sin embargo, de un requisito que se derive directamente del texto de la Constitución (como sí lo es, por ejemplo, la improcedencia para cuestionar resoluciones del Consejo Nacional de la Magistratura, que ya encontramos en los artículos 142 y 154 inciso 3 de la Constitución), sino, más bien, una opción legislativa que se mueve dentro de lo “constitucionalmente posible” y, ciertamente, dentro de la delegación efectuada por el constituyente al legislador democrático para configurar las “garantías constitucionales” (artículo 200, antepenúltimo párrafo de la Constitución).

Que la causal de improcedencia referida al plazo para interponer la demanda constitu-cional no se desprenda directamente de la Constitución no quiere decir, sin embargo, que aquella no pueda justificarse a partir de ciertos principios constitucionales y de la propia naturaleza que comparten los procesos constitucionales de la libertad(1).

En efecto, si bien la improcedencia de una demanda constitucional por vencimien-to del plazo obedece, en primer lugar, a una razón elemental de seguridad jurídica (un valor cuya aplicación hay que admitir incluso en el ámbito del ejercicio de los derechos fundamentales), no es menos cierta la conexión que existe entre aquel requisito de proce-dencia y el carácter urgente y perentorio que ostentan los procesos constitucionales de la

(1) La noción de “presupuestos procesales consubstanciales” a los procesos constitucionales ha sido desarro-llada por RODRÍGUEZ SANTANDER, Roger: “Amparo y residualidad. Las interpretaciones (subjetiva y objetiva) del artículo 5 2 del Código Procesal Constitucional peruano”. En: Justicia Constitucional. Revista de Jurisprudencia y Doctrina, Año 1, N° 2, Lima, agosto-diciembre, 2005, p. 63.

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libertad (artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Constitucional): de hecho, ¿qué urgencia podría invocar a su favor, para recurrir en amparo, aquella persona presuntamente afecta-da en sus derechos que interpone su demanda más allá del plazo razonable que establece el Código Procesal Constitucional? Ciertamente, ninguna.

Por esta razón, se comprende bien que la justificación del plazo legal para presentar una demanda constitucional “reside menos en un supuesto ‘consentimiento’ del acto le-sivo (tesis que no es de recibo en el ámbito de los derechos fundamentales), cuanto más bien en la evidencia manifiesta, derivada del transcurso de ese plazo, que la protección del derecho no revestía el carácter urgente que este proceso comporta”(2).

Han pasado diez años desde la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucio-nal, momento más que oportuno para hacer un balance de la jurisprudencia construida al-rededor de esta causal de improcedencia (de innegable relevancia en la praxis cotidiana de abogados litigantes y jueces constitucionales), así como para poner de manifiesto los problemas operativos que ella ha venido manifestando en la práctica.

II. Normativa vigenteComo se vio, el plazo para interponer una demanda constitucional (de amparo, hábeas

data o cumplimiento) figura en el Código como una causal de improcedencia (artículo 5 inciso 10(3)), al mismo tiempo que se precisa la forma como debe realizarse su cómputo (artículo 44(4)). De una lectura concordada de estos dos dispositivos legales, se pueden extraer las siguientes reglas:

(2) ETO CRUZ, Gerardo: Tratado del proceso constitucional de amparo. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 784.

(3) Según dicha norma, no proceden los procesos constitucionales de la libertad cuando “ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.

(4) Este artículo señala: “El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notifi-cación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1. El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva

haya sido dictada con anterioridad. 2. Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia

en dicho momento. 3. Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que

haya cesado totalmente su ejecución. 4. La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se

produce se deberá empezar a contar el plazo. 5. Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6. El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda”.

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- El plazo que establece el Código para la interposición de la demanda de amparo es uno de prescripción, y no de caducidad [“el plazo para interponer la deman-da de amparo prescribe a los sesenta día hábiles”, reza el citado artículo 44]. De este modo, se da por superada la vieja polémica generada sobre este tema, y se entiende que la improcedencia declarada en base a dicha causal no extingue el derecho constitucional invocado, cuya defensa podrá intentarse a través de otras vías, esta vez ordinarias.

- La causal bajo estudio puede ser invocada por la parte demandada, a través de una excepción procesal; o bien, ser apreciada de oficio por el juez de la deman-da, al momento de sanear el proceso.

- Dicho plazo no aplica para la demanda de hábeas corpus, que puede plantearse en cualquier momento.

A ellas se agregan otro par de consideraciones (tipos de plazo y formas de cómputo) que, debido a su complejidad, requieren un tratamiento por separado. De ellas nos encar-gamos seguidamente.

III. Tipos de plazoEl plazo ordinario, como vimos también, es de sesenta (60) días hábiles, contados a

partir del momento en que ocurrió la presunta afectación del derecho constitucional invo-cado (artículo 44 primer párrafo del Código). Así pues, por poner un ejemplo simple, si un trabajador es despedido arbitrariamente de su puesto laboral, el plazo para interponer la demanda de amparo vencerá a los 60 días hábiles posteriores a dicho despido (cuya fecha podrá acreditarse con documentos tales como la carta cursada por el empleador, el certifi-cado policial que verifica el impedimento de ingreso al centro de labores, etc.).

Y decimos que es “ordinario” porque dicho plazo se aplica, como regla general, para todo acto lesivo que vulnera un derecho fundamental, proveniente de cualquier autori-dad, funcionario o persona, con excepción de las resoluciones judiciales, para cuyo cues-tionamiento en vía de amparo rige un plazo distinto, que podríamos denominar “atípico” o “extraordinario”.

En efecto, tratándose de un amparo contra resolución judicial, el plazo se reduce a treinta (30) días hábiles, contados a partir del momento en que se notifica la resolución que ordena se cumpla lo decidido (artículo 44 segundo párrafo del Código). De modo tal que si, por ejemplo, el acto lesivo que vulnera un derecho fundamental (a la motivación, por caso) es una sentencia que ordena el remate de un bien inmueble, la demanda deberá presentarse dentro de los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución judicial que ordena el cumplimiento de dicho mandato.

Aún con todo, estas dos previsiones dejan abiertas algunas inquietudes que, aunque sencillas de resolver, conviene tener presente.

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1. ¿Qué sucede en el caso del amparo contra laudo arbitral? ¿Debe aplicarse el plazo ordinario de 60 días o, más bien, el atípico de 30 días hábiles, vale decir, homologando el laudo arbitral a una resolución judicial?Una primera respuesta a esta interrogante podría ser la siguiente: en la medida en que

todo laudo arbitral es expedido al interior de un procedimiento “jurisdiccional” (artículo 139, inciso 1, de la Constitución), le resulta igualmente aplicable el plazo de 30 días há-biles que establece el Código para cuestionar resoluciones judiciales (artículo 44). Con ello, por lo demás, se lograría el objetivo que tuvo en mente el legislador cuando diseñó este plazo más reducido: brindar, más prontamente, seguridad jurídica a las partes de un proceso judicial (o a las de un procedimiento arbitral, en nuestro caso).

Sin embargo, consideramos que esta sería una interpretación errada, ya que presupo-ne una analogía allí adonde el Código no la establece y, lo que es peor, restringe el acce-so a la justicia constitucional al extender al amparo arbitral un plazo de prescripción más corto que el ordinario, en claro perjuicio del afectado (lo que el artículo 139, inciso 9, de la Constitución prohíbe). Por el contrario, entendemos que, como todo requisito de pro-cedencia, el referido al plazo de prescripción se sujeta al principio de legalidad(5), razón por la cual, ante la inexistencia de una norma legal que señale explícitamente cuál es el plazo para interponer una demanda de amparo arbitral, debe entenderse que rige el plazo ordinario de 60 días hábiles(6).

Por esta misma razón, se debe admitir la aplicación del plazo ordinario en los casos del amparo contra resoluciones provenientes de las jurisdicciones electoral(7), militar(8), y cam-pesina o nativa(9) (artículos 181, 139 inciso 1 y 149 de la Constitución, respectivamente).

2. Si bien el Código establece que no existe plazo alguno para plantear una demanda de hábeas corpus, ¿cambia en algo esta regla cuando lo que cuestiona la demanda es una resolución judicial?Nuevamente, no cabe diferenciar allí donde el Código Procesal Constitucional no lo ha

hecho, y menos aún para restringir el acceso a la justicia constitucional. Por ende, tampoco

(5) En su momento, el Tribunal Constitucional siguió también este razonamiento, aunque refiriéndose al tema de la competencia judicial en el amparo arbitral, señalando que no era aplicable el artículo 51 del Código, el cual establecía que el amparo contra resoluciones judiciales se interponía ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia respectiva (STC Exp. N° 06149-2006-AA/TC, ff. jj. 2 a 10).

(6) La aplicación del plazo ordinario al amparo arbitral también ha sido acogida por el Tribunal Constitucional: Cfr. por todas, STC Exp. N° 00144-2011-AA/TC, ff. jj. 7 y 8.

(7) Con todo, debemos señalar que, hace algún tiempo, el Tribunal Constitucional sugirió al legislador establecer un plazo de prescripción más reducido para interponer una demanda de amparo contra una resolución del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, en atención a la seguridad jurídica que debe rodear todo proceso electoral (STC Exp. N° 05854-2005-AA/TC, f. j. 39.c); sin embargo, esta exhortación no ha sido acogida legislativamente hasta la actualidad.

(8) Véase, a modo de ejemplo, la RTC N° 09425-2005-PA/TC. (9) Por todas, se puede revisar la RTC Exp. N° 04747-2009-PA/TC.

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en el hábeas corpus contra resolución judicial habrá de observarse plazo de prescripción alguno: los únicos requisitos de procedencia para este supuesto son los que se mencionan en el artículo 4 segundo párrafo del Código(10).

Una cosa distinta es cuando el hábeas corpus se convierte en un proceso de amparo, a través de la denominada “reconversión procesal”, hipótesis en la cual el juez constitucio-nal debe observar que el plazo para interponer el amparo no haya vencido.

En efecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que la reconversión de procesos constitucionales debe observar que el plazo de prescripción de la demanda (a la cual es convertida) no haya vencido, “pues de lo contrario se estaría alentando la posibilidad de que una persona [a la] que [,] por imprudencia o desidia, se le haya vencido el plazo para interponer un proceso constitucional de amparo, se sirva del hábeas corpus para ingresar su pretensión y sea objeto de tutela”(11); criterio este que resulta válido también en el sen-tido inverso, es decir, cuando una demanda de hábeas corpus contra resolución judicial (demanda originaria, que no tiene plazo) se convierte en una demanda de amparo con-tra resolución judicial (demanda convertida, que tiene un plazo de 30 días hábiles)(12).

3. ¿Cómo opera el plazo de prescripción en los procesos de hábeas data y de cumplimiento? Concretamente, la declaración de improcedencia por el transcurso de los 60 días hábiles, ¿imposibilita la interposición de una nueva demanda de hábeas data o de cumplimiento? En general, cuando el juez constitucional declara la improcedencia de una deman-

da de amparo por vencimiento del plazo (artículo 5 inciso 10 del Código), dicha declara-ción presupone que el afectado no podrá interponer un nuevo amparo, ya que el incum-plimiento de aquel requisito procesal, una vez constatado judicialmente, se convierte en insuperable (vale decir, que no es susceptible de subsanación en el futuro, como sí podría serlo, por ejemplo, el requisito del agotamiento de la vía previa, que figura en el artículo 5 inciso 4 del Código)(13).

En el caso de las demandas de hábeas data y de cumplimiento, por el contrario, el es-cenario es sustancialmente distinto, ya que en uno y otro supuesto, existe un requisito es-pecial que el actor debe satisfacer antes de plantear su demanda: el reclamo previo de fe-cha cierta ante la parte demandada.

(10) Allí se señala: “El hábeas corpus procede cuando una resolución judicial firme vulnera en forma manifiesta la libertad individual y la tutela procesal efectiva”.

(11) STC Exp. N° 05761-2009-PHC/TC, f. j. 27, punto segundo.(12) Un ejemplo de ello puede verse en la STC Exp. N° 01126-2011-HC/TC, f. j. 10, a). (13) En tal sentido, si bien dicha declaración de improcedencia no es “una decisión final que se pronuncie sobre

el fondo” del asunto (artículo 6 del Código), consideramos que materialmente tal pronunciamiento sí reviste autoridad de cosa juzgada, por lo que resulta oponible a las partes del proceso y al juez constitucional.

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Por ello, en el caso del proceso de cumplimiento, el plazo de los 60 días hábiles debe contarse “desde la fecha de recepción de la notificación notarial” (artículo 70 inciso 8 del Código) que da respuesta al reclamo previo formulado por el demandante (artículo 69(14)); mientras que, para interponer una demanda de hábeas data, dicho plazo se computa a par-tir de la notificación de la respuesta (expresa o ficta) del demandado al reclamo previo del actor (artículo 62 del Código(15)).

Veamos ahora un caso concreto: supongamos que una persona desea interponer una demanda de hábeas data contra la Oficina de Normalización Previsional (ONP) para que esta le entregue copias certificadas de su expediente administrativo, a fin de hacer valer sus derechos pensionarios; en vista de lo cual, presentó su reclamo previo de fecha cier-ta ante la ONP, cumpliendo así el requisito que establece 62 del Código. La entidad esta-tal respondió expresamente a este reclamo, ratificándose en su negativa a entregar la in-formación solicitada, decisión que le fue notificada oportunamente al actor. Sin embargo, por diversos motivos, la persona de nuestro ejemplo no pudo interponer su demanda den-tro de los 60 días hábiles posteriores a dicha notificación, sino a los 70 días de producido ello, por lo que el juez de primera instancia declara la improcedencia de la demanda, en aplicación estricta del artículo 44 del Código, quedando firme dicha decisión.

La pregunta es la siguiente: dicha declaración de improcedencia, ¿impide que el pen-sionista pueda interponer una demanda idéntica de hábeas data contra la ONP en el futu-ro, como sucede en el amparo? Evidentemente, no: el actor podría presentar otro reclamo de fecha cierta ante la ONP, cuya respuesta (expresa o ficta) va a generar un nuevo plazo de prescripción de 60 días hábiles; dicho en otras palabras: el demandante podrá generar tantos nuevos plazos de prescripción como reclamos efectué ante la entidad demandada(16).

(14) Este artículo dispone: “Para la procedencia del proceso de cumplimiento se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el cumplimiento del deber legal o adminis-trativo, y que la autoridad se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.

(15) Esta norma señala: “Para la procedencia del hábeas data se requerirá que el demandante previamente haya reclamado, por documento de fecha cierta, el respeto de los derechos a que se refiere el artículo anterior, y que el demandado se haya ratificado en su incumplimiento o no haya contestado dentro de los diez días útiles siguientes a la presentación de la solicitud tratándose del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 5) de la Constitución, o dentro de los dos días si se trata del derecho reconocido por el artículo 2 inciso 6) de la Constitución. Excepcionalmente se podrá prescindir de este requisito cuando su exigencia genere el inminente peligro de sufrir un daño irreparable, el que deberá ser acreditado por el demandante. Aparte de dicho requisito, no será necesario agotar la vía administrativa que pudiera existir”.

(16) Este es también el parecer del Tribunal Constitucional, cuando señala que el plazo de prescripción en el hábeas data “puede resultar renovado con un posterior pedido a efectos de viabilizar la procedencia de la pretensión judicial en los términos que exigen los artículos 44 y 62 del Código Procesal Constitucional” (RTC Exp. N° 00841-2012-PHD/TC, fundamento 5). Y a nuestro juicio, dicho plazo puede ser renovado incluso cuando el que estuviera ya corriendo todavía no se ha agotado: en tal caso, el cómputo de los 60 días hábiles deberá realizarse a partir de la notificación de la respuesta (expresa o tácita) del demandado al segundo reclamo del actor.

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Aún con todo, la conclusión del párrafo anterior debe mirarse con reservas, ya que la observancia del requisito del plazo de prescripción (incluso en el hábeas data y en el cum-plimiento) demuestra en buena cuenta el interés que tiene el demandante en la tutela ur-gente de sus derechos fundamentales (de acceso a la información pública y a la autode-terminación informativa, en un caso, y al cumplimiento de las normas legales, en el otro), de modo tal que cada nuevo vencimiento de dicho plazo y su renovación bien podría re-velar que la tutela que reclama el actor no reviste ni la seriedad ni la urgencia que caracte-riza a estos procesos constitucionales, con mayor razón si la Constitución prohíbe el abu-so del derecho (artículo 103)(17).

4. ¿Es aplicable el plazo de prescripción en el amparo contra normas?Esta tampoco es una hipótesis que el Código haya previsto de forma expresa. Sin em-

bargo, el asunto ha sido abordado por la jurisprudencia constitucional.

El criterio inicial del Tribunal Constitucional, forjado antes de la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, era aquel según el cual la demanda de amparo debía interponerse dentro de los 60 días hábiles siguientes a la publicación de la norma.

Así, por ejemplo, en la conocida STC Exp. N° 01109-2002-AA/TC (caso Issac Ga-mero Valdivia), el Tribunal Constitucional resolvió la demanda de amparo promovida por un exvocal de la Corte Suprema de Justicia, cuyo objeto era que se declare inaplicable el decreto ley que lo había destituido del cargo y cancelado su título de vocal, emitido por el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”.

Lo resaltante del caso era que, mientras el cuestionado decreto ley había sido publi-cado en 1992, la demanda de amparo recién se había interpuesto en el 2001, es decir, casi nueve años después. La solución natural, por supuesto, habría sido la de declarar la im-procedencia de la demanda, por el transcurso en demasía del plazo de los 60 días hábiles (entonces regulado en el artículo 37 de la derogada Ley N° 23506). Sin embargo, el Tribu-nal entendió que este era un caso especial, como todos los de su especie, ya que el mismo “gobierno de emergencia” que había cesado al actor en el cargo, también había dispuesto, por otro decreto ley, la imposibilidad de impugnar su cese mediante una acción de amparo.

Dicho en otras palabras: durante todo ese lapso de casi nueve años, el vocal destitui-do había estado impedido de interponer el amparo, por lo que era razonable inaplicar el plazo de 60 días hábiles en dicho supuesto. Sin embargo, como regla general, el Tribunal estableció que “en todos los demás casos en que la afectación o amenaza de afectación de derechos fundamentales deriva de la aplicación de una norma legal o acto administrativo,

(17) Un supuesto adicional al contemplado, es cuando el propio Tribunal Constitucional, sobre la base de deter-minadas razones objetivas, concede un plazo adicional a la parte demandante, para que pueda extraordinaria-mente interponer una demanda de amparo: es el caso, por ejemplo, de las SSTC Exps. N° 05961-2009-PA/TC, fundamento 20, que tiene calidad de precedente vinculante (en materia de autos usados); Nº 05619-2009- AA/TC (nuevo plazo en el amparo arbitral, luego de la emisión del precedente vinculante sobre esta ma-teria); y Nº 02039-2007-PA/TC (así reconocido posteriormente en la RTC Exp. N° 03729-2011-PA/TC).

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y no existe impedimento legal alguno para la interposición de la demanda, su impugna-ción debe realizarse dentro del plazo de sesenta días hábiles conforme lo establece el ar-tículo 37 de la Ley N° 23506”(18).

Sin embargo, posteriormente, y ya bajo la vigencia del Código Procesal Constitucio-nal, la jurisprudencia comenzó a entender que cuando la demanda de amparo de dirige a cuestionar una norma legal cuya aplicación afecta uno o más derechos fundamentales, en estricto, nos encontramos ante un acto lesivo de ejecución continuada o de tracto sucesi-vo, motivo por el cual no cabe invocar plazo de prescripción alguno(19).

Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias:

- STC Exp. N° 01837-2009-AA/TC (caso Gloria S.A.), cuya demanda tenía por objeto que se declare inaplicable un decreto legislativo que establecía un tributo, por afectar el derecho de propiedad. En el fundamento 4 de esta sentencia, el TC declaró que el mandato de esta norma tributaria “no agota su efecto con la entra-da en vigencia de la norma, sino que se proyecta sin solución de continuidad en el tiempo en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida”, vale decir, “la norma se proyecta en el tiempo sin solución de continuidad lo que permite ad-vertir que la afectación ocasionada es de carácter continuado y, por tanto, su im-pugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. En el mismo sentido, véase la STC Exp. N° 04899-2007-PA/TC, fundamento 6.

- STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC (caso World Cars Import), que declaró infun-dada la demanda de amparo dirigida contra diversas normas que establecían lími-tes a la importación de vehículos usados. En el fundamento 15 de esta sentencia, el Tribunal Constitucional concluyó que “encontrándonos frente a una supues-ta afectación de naturaleza continuada, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta a plazo prescriptorio, conforme lo ha sostenido este Tribu-nal en reiterada jurisprudencia, de conformidad con lo establecido en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional”. En el mismo sentido, puede revisarse la STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, fundamento 4.

- STC Exp. N° 02370-2007-PA/TC (caso Sindicato de Tecnólogos Médicos de la Seguridad Social), que resolvió la demanda interpuesta contra un decreto supre-mo que supuestamente vulneraba, entre otros, el derecho a la libertad de traba-jo. En el fundamento 5 de esta sentencia, el Tribunal señaló que la prohibición establecida en la norma cuestionada se proyectaba en el tiempo sin solución de

(18) STC Exp. N° 01109-2002-AA/TC, f. j. 16.b. (19) Son representativas de esta nueva doctrina jurisprudencial las siguientes sentencias: STC Exp. N° 01837-

2009-AA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 03610-2008-PA/TC, f. j. 15; STC Exp. N° 05961-2009-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 04899-2007-PA/TC, f. j. 6; STC Exp. N° 02370-2007-PA/TC, f. j. 5; y recientemente, la STC Exp. N° 0578-2011-PA/TC, f. j. 2.

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continuidad, “lo que permite advertir que la afectación ocasionada es de carác-ter continuado y, por tanto, su impugnación a través del proceso de amparo no está sujeta al plazo prescriptorio establecido en el artículo 44 del Código Proce-sal Constitucional”.

- STC Exp. N° 00578-2011-PA/TC (caso Empresa de Transportes Corazón de Je-sús), que declaró fundada la demanda de amparo interpuesta contra una ordenan-za municipal que regulaba el transporte público en una provincia de Junín. En el fundamento 2 de la sentencia, el Tribunal aseveró, utilizando el mismo criterio antes señalado, que “la alegada prohibición no agota su efecto con la entrada en vigor de la norma, sino que se presenta sin solución de continuidad en el tiem-po en tanto la norma no sea derogada o declarada inválida”, por lo que no cabía computar plazo de prescripción alguno.

Siendo este el estado actual de la jurisprudencia, es posible afirmar que siempre será más beneficioso para la persona afectada interponer su demanda de amparo directamen-te contra la norma en cuestión, y no (solo) contra el acto que materializa su aplicación, ya que, en este último caso, sí regirá el plazo de 60 días hábiles que establece el artícu-lo 44 del Código(20).

5. ¿Qué sucede en el caso de un tercero afectado por una resolución judi-cial expedida en un proceso del que no fue parte? ¿Se aplica también, respecto de él, el plazo de 30 días hábiles?Se trata, sin duda, de una excepción a lo que establece el artículo 44 segundo párra-

fo del Código Procesal Constitucional, ya que es lógico pensar que el plazo allí previsto solo aplica cuando quienes impugnan la resolución judicial vía amparo son o bien la par-te demandada, o bien la parte demandante, en dicho proceso judicial. Los terceros que no participaron en ese proceso, pero que resultan afectados por la resolución judicial, podrán interponer una demanda de amparo contra esta última (por ejemplo, alegando la afecta-ción de su derecho a la defensa), pero no se le podrá exigir el plazo 30 días hábiles, pre-cisamente porque, en estricto, no fueron parte procesal.

- Así, por ejemplo, en la STC Exp. N° 04031-2007-PA/TC (caso Cristina Rive-ra Castillo y otros), el Tribunal Constitucional conoció una demanda de ampa-ro interpuesta por una persona que alegaba la extensión inbebida de los efectos de una sentencia proveniente de un proceso judicial en el que no había sido par-te. Al contestar la demanda, una de las partes emplazadas (la empresa favoreci-da con la sentencia) refirió que entre la fecha en que la sentencia se inscribió en el registro y la fecha de interposición del amparo, había transcurrido con exce-so el plazo establecido en el artículo 37 la derogada Ley N° 23506. Sin embargo, el Tribunal desestimó este argumento, tras considerar que “[e]l hecho de que los

(20) Un ejemplo de lo dicho puede verse en la STC Exp. N° 00189-2010-PA/TC, f. j. 6.

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recurrentes no conocieran el proceso de amparo instado por la empresa se expli-ca en el hecho de que no fueron notificados debido a que dicho proceso se enta-bló solo contra el Estado, no contra los recurrentes”(21).

- Siguiendo este mismo criterio, el reciente ATC Exp. N° 00962-2012-PA/TC (caso Comunidad Campesina de Urinsaya, Cusco), resolvió la demanda de amparo in-terpuesta por una comunidad campesina contra un trámite incidental de rectifica-ción de inscripción registral, que la demandante consideraba atentatoria de su de-recho de defensa, ya que había sido tramitado a sus espaldas, sin habérsele puesto en conocimiento. Tanto el juez de primera y segunda instancia declararon impro-cedente la demanda por vencimiento del plazo de prescripción. Sin embargo, el Tribunal rechazó este argumento al considerar que los jueces de instancia “no han tomado en cuenta que, precisamente, la recurrente cuestiona el no haber tenido participación alguna en el incidente de rectificación del asiento registral y, por lo tanto, no haber sido notificada de la resolución judicial cuestionada”, entendien-do así que en este caso “ni siquiera se ha iniciado el cómputo del plazo de pres-cripción para la interposición del amparo de autos”(22).

Sin embargo, el hecho de que el plazo atípico de 30 días hábiles no aplique a la de-manda de amparo interpuesta por un tercero excluido del proceso judicial no quiere decir que, en este caso, no resulte exigible plazo alguno.

Como veremos en el siguiente apartado, el artículo 44 primer párrafo del Código dis-pone que el plazo ordinario de los 60 días hábiles se computa desde que se produce la afec-tación del derecho, pero “siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda”.

Así pues, si bien el tercero ajeno al proceso no está sujeto al plazo atípico del ampa-ro contra resoluciones judiciales, sí lo estará al plazo ordinario de 60 días hábiles, que co-menzarán a correr desde el primer momento en que el tercero toma conocimiento de la re-solución que dice afectarlo(23).

IV. El cómputo del plazo: ¿a partir de qué momento (dies a quo) se comienza a contar el plazo de prescripción?Nuevamente, debemos partir por diferenciar a qué tipo de plazo nos estamos refi-

riendo: si al ordinario (o sea, la regla general de los 60 días hábiles, que aplica para todo acto lesivo proveniente de cualquier funcionario, autoridad o persona) o si al extraordi-nario o atípico (vale decir, los 30 días hábiles, que aplica solo para el amparo contra re-soluciones judiciales).

(21) STC Exp. N° 00431-2007-AA/TC, f. j. 12. (22) ATC N° 00962-2012-AA/TC, f. j. 4. (23) En el mismo sentido, véase la RTC Exp. N° 00782-2010-PA/TC, f. j. 7.

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En este tema, no hay controversia en relación con las demandas de hábeas data y de cumplimiento, cuyo plazo ordinario se cuenta siempre a partir de la notificación del pronun-ciamiento del demandado que da respuesta (expresa o tácita) al reclamo previo del actor.

1. Cómputo del plazo ordinario (60 días hábiles)En cambio, alguna dificultad puede generar el cómputo del plazo ordinario en las de-

mandas de amparo. En efecto, aquí –como ya vimos– la regla general es que dicho cóm-puto se realice desde que se produce la afectación del derecho (v. gr., la fecha del despido, el día de la expulsión del asociado, etc.), siempre que el afectado haya tenido conocimien-to del acto lesivo y hubiese estado en posibilidad de interponer la demanda.

Ahora bien, ¿en qué casos el afectado podría no tener conocimiento del acto que le-siona sus derechos? Anteriormente, poníamos el ejemplo del tercero ajeno a un proceso en el que se ha expedido una resolución judicial que dice afectarlo: es claro que, en dicho supuesto, el afectado no tuvo conocimiento de la resolución judicial, precisamente por-que no fue parte, motivo por el cual el plazo de los 60 días hábiles deberá contarse a par-tir del momento en que tomó conocimiento de la misma (por caso, cuando se le notifica la orden de desalojo del bien inmueble, materia del proceso judicial del cual fue arbitra-riamente excluido).

Pero también podría imaginarse el caso de un asociado cuya separación es acordada en la asamblea general de una asociación, pero cuyo acuerdo de expulsión no le fue noti-ficado al asociado: también, en este caso, solo a partir del momento en que este tomó co-nocimiento de ese acuerdo se computará el plazo ordinario(24).

Igualmente, variados son los supuestos en los que el afectado no está (transitoriamen-te) en posibilidad de interponer la demanda de amparo: por citar solo un ejemplo, este fue el caso, ya mencionado también, de aquellos magistrados, fiscales y auxiliares jurisdic-cionales que fueron cesados en virtud de diversos decretos leyes dictados en la década de los noventa por el denominado “Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional”, y que se encontraban jurídicamente impedidos de recurrir en amparo para lograr su reposi-ción: en situaciones como esta, el Tribunal Constitucional comprendió pacíficamente que el plazo de prescripción solo podía contarse a partir de la remoción de dicho impedimen-to, que hasta esa fecha no había ocurrido(25).

2. Cómputo del plazo extraordinario o atípico (30 días hábiles)Pero, sin lugar a dudas, el supuesto que más variables ha manifestado en la praxis es

el cómputo del plazo de los 30 días hábiles para interponer una demanda de amparo con-tra resolución judicial. Prueba de ello es que el Tribunal Constitucional haya tenido que dictar una doctrina jurisprudencial vinculante sobre esta materia, a fin de brindar una

(24) En esta misma línea de razonamiento, véase la STC Exp. N° 04893-2009-PA/TC, ff. jj. 2-5.(25) Cfr., por todas, la STC Exp. N° 03955-2009-PA/TC, ff. jj. 4-6.

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interpretación coherente allí donde el artículo 44 párrafo 2 del Código no es lo suficiente-mente claro y sí, más bien, bastante contradictorio.

En efecto, a partir de la STC Exp. N° 0252-2009-PA/TC, el Tribunal ha entendido que el demandante tiene la facultad de interponer la demanda de amparo judicial desde el mo-mento mismo en que conoce la resolución firme que considera agraviante (lo que no solo ocurre con su notificación, sino también, por ejemplo, a través del sistema de consulta de expedientes en la página web del Poder Judicial), hasta treinta días después de notificada la (otra) resolución que ordena se cumpla lo decidido(26). Dicho en otras palabras: es po-testad (mas no obligación) del actor interponer su demanda de amparo tan pronto tome conocimiento de la resolución firme que lesiona su derecho; pero, en cualquier caso, el plazo de los 30 días se computará a partir de la notificación del cúmplase lo decidido, que será siempre un momento posterior(27).

A esta regla, el propio Tribunal agrega dos precisiones:

- Por un lado, si el afectado interpone recursos manifiestamente inoficiosos contra la resolución que dice agraviarlo (con el supuesto propósito de que esta “adquie-ra firmeza”), el plazo de 30 días hábiles se contará a partir de la notificación de dicha resolución, vale decir, sin tomar en cuenta el recurso del actor que solo te-nía fines dilatorios(28).

- Por otro lado, siendo evidente que en determinados casos no existe la necesidad de expedir una resolución que ordene el cúmplase lo decidido (por ejemplo, una resolución firme que desestima el recurso de casación, respecto de la cual el juez ordinario no tiene que dictar ningún mandato a ser ejecutado por las partes), el plazo de los 30 días hábiles se inicia desde el día siguiente a la notificación de la resolución firme(29).

En todo caso, continúa el Tribunal, de existir duda en la aplicación del plazo de pres-cripción, se debe estar a lo dispuesto por el principio pro actione, reconocido en el artícu-lo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional(30).

(26) STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 9. (27) Por ello, en la STC Exp. N° 05037-2011-PA/TC, el Tribunal Constitucional rechazó el argumento utilizado

por una Sala para declarar fundada la excepción de prescripción del amparo, el cual afirmaba que “lo cierto es que la demandante conoció de ella (la resolución judicial cuya nulidad se solicitaba en el amparo) el 17 de noviembre de 2008, como se puede deducir del recurso de casación que interpuso en su oportunidad”. Y en efecto, el TC no compartió dicho criterio porque, como se ha dicho, el cómputo del plazo de prescripción no se cuenta desde el primer momento en que el agraviado conoce de la resolución agraviante, sino solo desde que se notifica el cúmplase lo decidido.

(28) STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 18. (29) RTC Exp. N° 03488-2009-PA/TC, f. j. 5, entre otras.(30) Por lo tanto, si no obrara en el expediente resolución alguna que ordene el cúmplase lo decidido, deberá

considerarse –dice el Tribunal– que la demanda de amparo ha sido planteada dentro del plazo estipulado en la ley (STC Exp. N° 02596-2010-PA/TC, f. j. 3).

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V. Cómputo del plazo y naturaleza del acto lesivoFinalmente, el artículo 44 Código prevé también una serie de reglas para el cómputo

del plazo (ordinario, se entiende), atendiendo a la particularidad de los tres tipos de acto lesivo que son susceptibles de cuestionarse en la vía del amparo(31): actos continuados, amenazas y omisiones. Veamos algunos ejemplos.

a) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución (artículo 44 inciso 3).

La jurisprudencia constitucional sobre actos continuados ha conocido de ellos bien a través de ciertos actos concretos (por ejemplo, el acto lesivo de inejecu-ción o ejecución defectuosa de sentencias constitucionales(32), el acto de confis-cación(33) o la negativa del empleador a negociar colectivamente(34)) o bien a tra-vés de la naturaleza de los derechos constitucionales involucrados (así, para el TC, son siempre actos continuados aquellos que afectan el derecho al medio am-biente(35) o el derecho a la pensión(36)).

b) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo (artículo 44 inciso 4).

En consecuencia, en todos los supuestos de amenaza, la cual debe ser siempre cierta y de inminente realización (artículo 2 del Código), no habrá plazo alguno que computar(37).

Así por ejemplo, en la STC Exp. N° 02736-2004-PA/TC, el Tribunal Constitucio-nal conoció una demanda de amparo dirigida contra diversas normas reglamenta-rias que supuestamente afectaban, por amenaza, el derecho del actor a la libertad de contratación. La parte demandada dedujo excepción de prescripción, pero este argumento fue rechazado por el Tribunal, luego de constatar que el demandante no acusaba la inconstitucionalidad de ningún acto, sino la amenaza a su derecho fundamental generada por diversas normas, por lo que consideró aplicable la ex-cepción prevista en el artículo 44 inciso 4 del Código Procesal Constitucional.

(31) En general, sobre esta tipología, debe revisarse la conocida STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC, f. j. 4. (32) Por todas, Cfr. STC Exp. N° 04657-2008-AA/TC, f. j. 6.(33) STC Exp. N° 02230-2011-PA/TC, f. j. 4; STC Exp. N° 05614-2007-PA/TC y 00864-2009-PA/TC. (34) STC Exp. N° 02566-2012-PA/TC, f. j. 2. (35) Por ejemplo, en la STC Exp. N° 0323-2011-PA/TC, f. j. 6.(36) Entre muchas, véase las SSTC N°s 00500-2009-PA/TC, f. j. 2; 00266-2002-AA/TC; y STC Exp. N° 04793-

2007-PA/TC. Aún con todo, queda pendiente de resolver la pregunta de si este criterio (la imprescriptibilidad del amparo contra resoluciones judiciales en materia pensionaria) ha sido posteriormente dejado sin efecto a través de la anteriormente mencionada doctrina jurisprudencial sentada en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, que establece un cómputo general para todos los supuestos de amparos judiciales, sin hacer excepción.

(37) Un supuesto de aplicación, en la STC Exp. N° 02736-2004-AA/TC, f. j. 3.

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c) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella sub-sista (artículo 44 inciso 5).

A modo de ejemplo, podemos citar la STC Exp. N° 00864-2009-PA/TC, que re-solvió la demanda de amparo interpuesta por una empresa contra el Ministerio de Transportes y Comunicaciones, cuya pretensión era que este último expida la resolución expropiatoria para el pago del justiprecio, por la expropiación de te-rrenos de su propiedad. Al analizar la procedencia de esta demanda, el Tribunal Constitucional consideró que se estaba ante un acto lesivo por omisión, es decir, la omisión del Ministerio de dar respuesta al trámite iniciado por la empresa re-currente, la cual se mantenía intacta hasta la fecha de interposición de la deman-da, por lo cual concluyó que no había operado la prescripción en el caso concreto.

Finalmente, dos reglas igualmente imprescindibles, son las siguientes:

d) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cóm-puto del plazo se inicia en dicho momento (artículo 44 inciso 2).

e) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proce-da (artículo 44 inciso 6).

VI. ConclusionesVisto en perspectiva, el plazo de prescripción en el amparo (y por derivación, en el

cumplimiento y en el hábeas data) es un requisito de procedencia que cumple un impor-tante fin en los procesos constitucionales: generar seguridad jurídica en las relaciones que se construyen alrededor del ejercicio de los derechos fundamentales. Se trata de un valor tan preciado que, cuando se lo ha tenido que llevar al “altar de la ponderación”, se han brindado razones y argumentos de suficiente peso para ello(38). Sin embargo, ello no qui-ta que también esta institución procesal deba ser leída a partir de fin que persiguen los procesos constitucionales como criterio rector: la tutela efectiva de los derechos funda-mentales. En esa apreciación, creemos que juega un rol destacado el denominado prin-cipio pro actione, siempre y cuando nos encontremos ante una duda razonable sobre el transcurso de los 60 o 30 días hábiles que establece la ley.

(38) Véase la STC Exp. N° 05296-2007-PA/TC.

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Artículo 6 Cosa juzgadaEn los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 139.13; C.P.C.: art. 123; C.P.Ct.: arts. 5.6., 82, 121; P.I.D.C.P.: art. 14.7; C.A.D.H.: art. 8.4.

Aníbal Quiroga León La autoridad de la cosa juzgada o res iudicata es el principal efecto y eficacia de la

actuación jurisdiccional graficada en la sentencia o declaración de certeza, así como su principal atributo y eficacia, lo que aparece reconocido desde los albores mismos de la ci-vilización. El proceso judicial vincula cuando menos a dos partes y en sus efectos jurídi-cos deben alcanzar cuando menos a esas dos partes (res inter allios iudicata) que se ha-llan sometidas a un proceso, solo a uno, de manera que sea imposible discutir la misma pretensión jurídica de modo indefinido.

El atributo jurisdiccional está definido por la facultad exclusiva y excluyente para determinar el derecho mediante una declaración de certeza, en un caso concreto, de modo válido y definitivo. Es precisamente esta definitoriedad la que le otorga el atributo de la cosa juzgada como autoridad y eficacia de la sentencia judicial cuando no existan medios que permitan modificarla, de allí que sus tres principales características estén definidas por la inimpugnabilidad, la inmutabilidad y la coercibilidad. Por la primera se entiende la fir-meza de un fallo judicial que impida su revisión, por la segunda la imposibilidad de ulte-rior modificación y por la tercera la posibilidad de cumplimiento, exigencia y ejecución.

Los fallos que las supremas cortes de justicia y los tribunales inferiores –en el caso de que no haya más recursos o acciones que presentar– dicten en ejercicio del control de constitucionalidad se los denomina cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada consti-tucional es una institución jurídica procesal, que muchas veces tiene su fundamento en la misma norma constitucional en forma implícita o explícita, por la cual a las decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad se les otorga el carácter de inmutables, vinculantes y definitivas. De ella surge una restricción negativa consistente en la impo-sibilidad de que el juez constitucional vuelva a conocer y decidir sobre lo resulto (Cfr. MARANIELLO, Patricio. La cosa juzgada constitucional).

De acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, mediante el derecho a que se respete una resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada “(…) se garanti-za el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan pues-to fin al proceso judicial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarlas; y, en segundo lugar, porque el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición no pueda ser dejado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de

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terceros o, incluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó (…)” (Cfr. STC Exp. N° 004587-2004-HC/TC).

Así, la Constitución reconoce el derecho de toda persona que es sometida a proce-so judicial a que no se dejen sin efecto las resoluciones que han adquirido la autoridad de cosa juzgada, disposición constitucional que debe ser interpretada a la luz del principio de unidad de la Constitución, de conformidad con el inciso 13 del artículo 139 de la Ley Fundamental, que prescribe “Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (…) 13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnis-tía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada (…)”.

En los llamados procesos constitucionales (amparo, hábeas data, hábeas corpus, acción de cumplimiento, etc.) la sentencia dictada, lógicamente, también sería “constitu-cional”, en este caso por el tipo del procedimiento, así como por los efectos y alcances del pronunciamiento. La sentencia constitucional es mucha más que una decisión para las partes. Es un mensaje al legislador, una fuente de derechos donde podrán abrevar nuevas conjeturas, a una decisión que por su fuerza vinculante tendrá efectos normativos. (Cfr. GOZAÍNI, Osvaldo. Hacia un Teoría General de la Sentencia Constitucional).

Ahora bien, Vila Ormeño señala que el TC ha considerado que para que exista cosa juzgada dentro de un proceso judicial o un proceso constitucional, no basta con las carac-terísticas clásicas de esta institución, es decir, un pronunciamiento sobre el fondo; sino que será necesario, además, que la resolución respete la interpretación del TC en materia constitucional y lo que disponen sus precedentes vinculantes. Esto es lo que se ha deno-minado en estricto cosa juzgada constitucional.

Estas “sentencias de término” constituyen las decisiones jurisdiccionales más impor-tantes de los tribunales constitucionales, tanto desde un punto de vista jurídico como de su trascendencia política, ya que dichas decisiones se refieren a la Constitución Política del Estado; asimismo, porque tales decisiones determinan el sentido y alcance de valores y principios constitucionales que modelan y determinan el contenido de la normativa in-fraconstitucional. (NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. Consideraciones sobre las senten-cias de los tribunales constitucionales y sus efectos en América del Sur).

Finalmente, cabe precisar lo señalado por el TC, respecto al artículo in comento don-de amplía el sentido de la cosa juzgada constitucional:

“Para que una sentencia, dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, adquiera la calidad de cosa juzgada, no basta con que estén presentes sus elementos formal y material; tampoco es suficiente que exista un pronunciamien-to sobre el fondo, tal como prevé el artículo 6 del Código Procesal Constitucional.

(…)

Por ello es que una sentencia dictada dentro de un proceso judicial ordinario o un proceso constitucional, aun cuando se pronuncie sobre el fondo, pero desconoce la

224


interpretación del Tribunal Constitucional o sus precedentes vinculantes, no puede ge-nerar, constitucionalmente, cosa juzgada” (Cfr. STC Exp. N° 00006-2006-PC/TC).


ETO CRUZ, Gerardo. “La cosa juzgada de las sentencias del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 40-46; DE LA FLOR PUCCINELLI, Nicolás. “La cosa juzgada (no tan) constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 361-369; OLIVA SALGADO, Elayne. “La cosa juzgada constitucional en la jurisprudencia del Tribunal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 130, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 82-86; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “Lo que debe entenderse por cosa juzgada”. En: Gaceta Constitucional. N° 85, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 60-69; SAAVEDRA DIOSES, A. Flavio. “El Tribunal Constitucional y el test de la triple identidad”. En: Gaceta Constitucional. N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 224-233.

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Artículo 7 Representación procesal del EstadoLa defensa del Estado o de cualquier funcionario o servidor público está a cargo del Procurador Público o del representante legal respectivo, quien deberá ser emplazado con la demanda. Además, debe notificarse con ella a la propia entidad estatal o al funcionario o servidor demandado, quienes pueden intervenir en el proceso. Aun cuando no se apersonaran, se les debe noti-ficar la resolución que ponga fin al grado. Su no participación no afecta la validez del proceso.El Procurador Público, antes de que el proceso sea resuelto en primer grado, está facultado para poner en conocimiento del titular de la entidad su opinión profesional motivada cuando considere que se afecta el derecho constitucional invocado(1).Si el demandante conoce, antes de demandar o durante el proceso, que el funcionario contra quien dirige la demanda ya no ocupa tal cargo, puede solicitar al Juez que este no sea emplazado con la demanda.

CONCORDANCIAS: (1)

C.: art. 47; C.P.Ct.: art. 42.3, 99, 107; Dec. Ley 17537: in totum; Dec. Ley 25993: arts. 6.j, 25, 26.

Ronald Gamarra HerreraEntre las disposiciones generales de los procesos de hábeas corpus, amparo, hábeas

data y cumplimiento, se encuentra este artículo sobre la representación procesal del Esta-do, el cual prevé disposiciones adjetivas que, por cierto, han sido interpretadas por el Tri-bunal Constitucional en un marco más amplio de protección y respeto de derechos huma-nos por parte de todos los funcionarios públicos. Los procuradores judiciales se encargan de la defensa de los asuntos judiciales estatales(2). Cuando una autoridad, ya sea funcio-nario o servidor público en el ejercicio de sus funciones procede con arbitrariedad afec-tando los derechos constitucionales de las personas, es factible demandar al que emitió la orden y también a quien la ejecuta, así como al procurador público como abogado es-tatal para temas judiciales(3). Si la autoridad que expidió la orden o aquélla que la ejecu-tó no está más en el cargo público, el demandando continuará siendo el Estado, y se po-drá determinar la responsabilidad penal contra el directo agresor(4). La participación del funcionario o servidor público en el proceso no es obligatoria toda vez que la presencia

(1) Texto del segundo párrafo derogado por el artículo 2 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.(2) DÍAZ ZEGARRA, Walter. Comentario Exegético al Código Procesal Constitucional. Ediciones Legales,

Lima, 2012, p. 140. (3) Ídem.(4) Ídem.

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del procurador o del representante legal es suficiente(5). En todo caso, se debe proceder a la notificación de la resolución que concluye la instancia toda vez que de ello se pueden generar consecuencias jurídicas de diversa entidad, es decir administrativa, penal o civil, en relación al denunciado(6).

Sobre la base del primer párrafo del artículo 7 del Código Procesal Constitucional, se tiene que cuando se demande o se comience un proceso judicial en contra del Estado, ya sea respecto a sus funciones ejecutivas, legislativas y judiciales, como resultado de ese acto surge la obligación imperativa del órgano judicial de comunicar la demanda al pro-curador público del sector(7). No proceder de esa manera, origina un vicio de invalidez o la nulidad del proceso toda vez que ello genera un defecto insubsanable de la relación ju-rídica procesal(8). Además, del artículo 7 primer párrafo también se puede inferir la ne-cesaria obligación de informar a la propia entidad estatal o del funcionario o servidor de la demanda que se ha interpuesto, debiéndose dirigir la demanda al titular del pliego de la entidad o, en todo caso, al órgano estructural en el que el respectivo funcionario o ser-vidor público desarrolla sus funciones(9). En ningún caso, la demanda debe ser dirigida a personas naturales e individuales que desarrollan estas funciones(10).

De conformidad con el artículo 7, cuando se trata de demandas dirigidas contra el Es-tado, en sus funciones judiciales, legislativas o ejecutivas, estamos ante un litisconsorcio pasivo necesario por medio del que se da una vínculo en la relación procesal del procura-dor público sectorial y la entidad estatal o funcionario o servidor demandado siendo que la decisión sobre el respectivo proceso afecta a todos y solamente será válida cuando to-dos comparecen o cuando son emplazados en él(11). Ello obedece a que:

“(…) el Estado lo conformamos todos y cada uno de los ciudadanos y toda decisión que atente contra las funciones, derechos e intereses del Estado nos afecta a todos por igual, de allí que surja la necesidad de que el procurador público tenga la alta respon-sabilidad y el privilegio de velar por los intereses del Estado, amén de la defensa que pueda ser ejercida de manera directa por la propia entidad y por el funcionario o ser-vidor público”(12).

La participación obligatoria del procurador público en aquellos procesos judiciales en contra del Estado cumple un triple objetivo:

(5) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, p. 302.

(6) Ídem.(7) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.

Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 14.(8) Ídem.(9) Ídem.(10) Ídem.(11) Ibídem, párrafo 15.(12) Ídem.

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“(...) i) velar por los derechos e intereses del Estado; ii) coadyuvar de manera eficien-te y en forma eficaz al cumplimiento efectivo de la sentencias que ordenan un hacer, un no hacer o un dar al Estado y iii) evitar en el Estado futuras imputaciones de res-ponsabilidades civiles o de cualquier otra índole que repercuta en su patrimonio, sobre todo en los casos en que el Estado sea parte emplazada y vencida en procesos consti-tucionales (amparo, hábeas corpus, cumplimiento, etc.)”(13).

Con relación a la posibilidad de reparación inmediata del derecho afectado, existe la fa-cultad del procurador público en dar a conocer al titular del pliego su opinión en el supues-to de que estime que se ha dado la afectación del derecho constitucional reclamado(14). Lo anterior se da con el objetivo de que el titular del pliego disponga la inmediata reparación del derecho conculcado teniendo en cuenta la naturaleza de los derechos que se reclaman(15).

Una innovación importante del artículo 7 es que antes que el proceso sea concluido en primer grado, el procurador público puede informar al titular de la entidad, su respecti-va opinión profesional motivada si es que se considera que el derecho invocado está sien-do vulnerado(16). Lo anterior es vital toda vez que permite al profesional la solicitud de in-mediato reparo del agravio o, en todo caso, restaurar el derecho constitucional afectado(17).

Dentro de los poderes vinculados con los derechos fundamentales, es posible identifi-car al Sistema de Defensa Judicial o Jurídica del Estado, incluyendo sus instancias admi-nistrativas, lo que comprende a los procuradores públicos(18). En tal sentido, los derechos fundamentales son vinculantes al Sistema de Defensa Judicial del Estado y a sus respec-tivos procuradores públicos(19). El Sistema de Defensa Judicial del Estado es un órgano constitucional y, como tal, íntimamente relacionado al respecto, promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona(20).

Según el artículo 7, último párrafo, el demandante se encuentra facultado a solicitar que al autor del acto lesivo no se le emplace con la demanda cuando al momento de la presentación de la demanda o durante cualquier momento del proceso, el presunto agre-sor no se encuentra en el cargo(21). La petición no concluye la tramitación del reclamo ya que el acto lesivo sigue siendo actual y así se imputa al Estado o a la entidad qua come-tió la lesión y no al funcionario que actúo en su nombre(22). Ello demuestra la naturaleza

(13) Ídem.(14) DÍAZ, Walter. Ob. cit., p. 140. (15) Ídem.(16) MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 302.(17) Ídem.(18) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.

Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 11; artículo 47 de la Constitución Política del Perú.(19) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.

Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 11. (20) Ibídem, párrafo 12.(21) MESÍA, Carlos. Ob. cit., p. 302.(22) Ídem.

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legal de los procesos constitucionales siendo que se busca restablecer el derecho vulnera-do o, en todo caso, proceder con las medidas que resulten necesarias a efectos de reparar el agravio en el tiempo más breve(23).

El siguiente párrafo del artículo 7 fue derogado: “Las instituciones públicas con rango constitucional actuarán directamente, sin la intervención del Procurador Público. Del mis-mo modo, actuarán directamente las entidades que tengan personería jurídica propia”(24). De esa forma, antes, cuando se demandaba al Estado, los recursos de nulidad y de apela-ción procedían de oficio(25). Siendo que esta disposición producía desequilibrio entre las partes, esta disposición fue derogada, lo cual fue conveniente teniendo también en cuen-ta que el Estado era el principal agresor de derechos constitucionales lo cual, con la dis-posición derogada, originaba que se continuara con la trasgresión de los derechos de los más vulnerables(26).

Las entidades que forman parte del Estado peruano, ya sean órganos constitucionales, legales, administrativos o judiciales tienen la obligación de respetar y proteger los dere-chos fundamentales, lo que incluye al Sistema de Defensa Judicial o Jurídica del Estado, es decir a sus instancias administrativas y a los propios procuradores públicos(27). La totali-dad de los derechos constitucionales, fundamentales vinculan a los procuradores públicos:

“Todos los derechos fundamentales vinculan a todos los poderes públicos. De modo que todos los derechos fundamentales vinculan al Sistema de Defensa Judicial del Estado y a sus procuradores públicos, y en ese sentido demandan acciones u omisio-nes destinadas a garantizar el ámbito de la realidad que cada uno de los derechos per-sigue tutelar”(28).

Se espera de parte del Estado, representado judicialmente por medio de sus Procura-dores Públicos, una actitud colaboradora que sea coherente con la promoción y respeto de los derechos constitucionales así como también la solución justa del proceso judicial en el que participe(29). Ello también se aplica a los privados y, excepcionalmente, al Esta-do cuando se enfrente al propio Estado que se encuentra representado por sus procurado-res públicos(30). Ello obedece al hecho de que, como el Tribunal Constitucional ha preci-sado correctamente:

(23) Ídem.(24) Párrafo derogado por el artículo 2 de la Ley N° 28946, publicada el 24 diciembre 2006 en el diario oficial

El Peruano. (25) DÍAZ, Walter. Ob. cit., p. 140.(26) Ídem.(27) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNÁNDEZ ORDINOLA, José

Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, párrafo 10.(28) Ídem.(29) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 01152-2010-PA/TC-Lima. RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix Enrique.

Sentencia, 3 octubre de 2012, párrafo 13.(30) Ídem.

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“(...) a cada derecho otorgado a un titular le corresponde o sigue una obligación-deber de un tercero de respetarlo. Por tanto, si al Estado, representado a través de sus pro-curadores públicos, se le exige una actitud de respeto a los derechos constitucionales procesales o sustantivos de la contraparte al interior de un proceso judicial (constitu-cional, laboral, civil, etc.), resulta lógico también que por reciprocidad a las contra-partes públicas o privadas enfrentadas con el Estado al interior del proceso judicial también se le exija el respeto de los derechos e intereses de éste, reflejado mínima-mente en el ejercicio de su derecho de defensa”(31).

Como el propio Tribunal Constitucional ha resaltado lo anterior atañe directamente al primer párrafo del artículo 7 del Código Procesal Constitucional(32).

El Tribunal Constitucional también ha destacado la importancia del Sistema de De-fensa Judicial del Estado, incluyendo a los procuradores públicos, en la afirmación del Estado Constitucional de Derecho así como también una coordinación efectiva con otras entidades estatales:

“(...) la configuración del Sistema de Defensa Judicial del Estado y la actuación de los procuradores públicos en el Estado Constitucional de Derecho, debería presupo-ner, en opinión de este Supremo Colegiado, una colaboración activa y tenaz con losórganosjurisdiccionalesenprocuradelasoluciónjusta,pacíficayoportu-nadelconflictojudicial, pues no debe olvidarse que el Sistema de Defensa Judicial del Estado, como órgano constitucional, se encuentra íntimamente vinculado al res-pecto, promoción y defensa de los derechos fundamentales de la persona. De manera tal que los actos temerarios y dilatorios de los procuradores públicos a sabiendas de la desestimación evidente de sus pretensiones, deberían ser sancionados como faltas graves que atentan contra el valor supremo de justicia. Bajo esta concepción cons-titucional es que se debe redefinir el sistema de defensa judicial del Estado, debien-do actuar ésta, a través de sus procuradores públicos, en coordinación fluida con los titulares de ministerios, órganos públicos ejecutivos y no ejecutivos y demás reparti-ciones administrativas, a efectos que estos le sinceren la realidad del caso justiciable, y atendiendo a ello, el Procurador Público diseñe la estrategia judicial a seguir, go-zando este último de real autonomía al momento de ejercer la defensa y el ataque del Estado; pues, siendo profesionales en derecho, su actuación judicial y administrativa debería estar imbuida primeramente de criterios deontológicos”(33).

En conclusión, se puede apreciar que la importancia del artículo 7 del Código Procesal Constitucional no solo se limita a regular aspectos procesales de la representación proce-sal del Estado, en particular, el sistema de procuradores públicos. En efecto, de acuerdo a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, este artículo debe ser entendido y aplicado

(31) Ídem.(32) Ibídem, párrafo 14.(33) Tribunal Constitucional del Perú. Exp. N° 04063-2007-PA/TC-Lima. FERNÁNDEZ ORDINOLA, José

Esteban. Sentencia, 31 de agosto de 2009, párrafo 11.

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de conformidad con los estándares de protección de derechos constitucionales fundamen-tales, los cuales obligan a todos los funcionarios públicos.


ARCOS COTRADO, Rafael. “La representación procesal del Estado, el amparo contra amparo y la detención por veinticuatro horas como medida coercitiva”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 20-29.

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Artículo 8 Responsabilidad del agresorCuando exista causa probable de la comisión de un delito, el juez, en la sentencia que declara fundada la demanda en los procesos tratados en el presente título, dispondrá la remisión de los actuados al Fiscal Penal que corresponda para los fines pertinentes. Esto ocurrirá, inclusive, cuando se declare la sus-tracción de la pretensión y sus efectos, o cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, si el Juez así lo considera.Tratándose de autoridad o funcionario público, el Juez Penal podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo.El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 99 de la Constitución, se dará cuenta inmediata a la Comisión Per-manente para los fines consiguientes.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 99; C.P.Ct.: arts. 1, 17.5, 32, 72; C.P.: arts. 23, 24, 25.

Félix Ramírez SánchezEl presente artículo tiene como antecedente normativo el derogado artículo 11 de la Ley N° 23506 –Ley de Hábeas Corpus y Amparo(1)–, norma que regulaba la responsabilidad y sanción del agresor en los procesos de tutela de hábeas corpus y amparo, disponiendo de manera expresa que el juez constitucional al concluir este tipo de procesos y previa identificación del agresor, mandaba abrir la instrucción correspondiente y, si se trataba de alguna autoridad o funcionario público, además de la pena impuesta, debía imponer la destitución en el cargo y la inhabilitación para ejercer la función pública por dos años, sumado al pago de una indemnización por los daños causados.

Sin embargo, dicha norma fue cuestionada por su redacción legislativa, la que tra-jo ciertas confusiones en su aplicación práctica por parte de los jueces, trayendo como

(1) Artículo 11 de la Ley N° 23505-LHCA Responsabilidad y sanciones al agresor: “Si al concluir los procedimientos de Hábeas Corpus y Amparo, se ha identificado al responsable de la

agresión, se mandará abrir la instrucción correspondiente. Tratándose de alguna autoridad o funcionario público, además de la pena que corresponda, se le impondrá la de destitución en el cargo y no podrá ejer-cer función pública hasta pasados dos años de cumplida la condena principal. Se condenará, asimismo, al responsable al pago de las costas del juicio y a una indemnización por el daño causado.

El haber procedido por orden superior no libera al ejecutor de los hechos de la responsabilidad y de la pena a que haya lugar. Si el responsable inmediato de la violación fuera una de las personas comprendidas en el artículo 183 de la Constitución se dará cuenta inmediata a la Cámara de Diputados para los fines consiguientes.

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consecuencia muchas veces una grave distorsión de la naturaleza y fines de los procesos de amparo y hábeas corpus. Un primer cuestionamiento se dio por el carácter imperativo de la norma, la cual señalaba que el juez “mandará abrir la instrucción correspondiente”, entendiendo erradamente que el juez constitucional debía ordenar la apertura de proceso penal en un proceso constitucional, situación que según lo afirmado por Samuel Abad Yu-panqui infringía lo establecido en el artículo 159 inciso 1) de la Constitución que recono-cía como titular del ejercicio de la acción en sede penal al Ministerio Público y, además, porque afectaba la autonomía judicial pues depende de la evaluación y el criterio de cada juez adoptar una decisión sobre la responsabilidad del agresor(2). Dicha interpretación literal era contraria a la Constitución en la medida que rompía claramente los cimientos del principio de separación orgánica de funciones, ya que la justicia constitucional solo puede resolver y pronunciarse sobre conflictos constitucionales como garante de la Cons-titución, pero jamás sustituir las labores propias del Ministerio Público ni del juez penal como pretendía entenderse.

Se suscitaba un segundo cuestionamiento al segundo párrafo del artículo derogado, que establecía una pena accesoria para el trasgresor que tuviera la condición de funcionario o servidor público consistente en la destitución en el cargo, así como la prohibición de ejercer función pública hasta pasado dos años de cumplida la condena principal; inter-pretando muchos jueces, dicha premisa, de manera literal, originando que al momento de emitir la sentencia declarando fundada la demanda de amparo o hábeas corpus, dispongan también la destitución del cargo del funcionario que transgredió los derechos fundamen-tales, lo cual trajo la violación no solo del principio de separación orgánica de funciones, sino también del Juez predeterminado por la ley y al debido proceso sancionatorio(3).

En suma, esta interpretación literal errada e inconstitucional, conllevó a confundir la ver-dadera finalidad de los procesos de hábeas corpus y amparo, al pretender convertirlo en un proceso no solo restitutorio sino reparador e incluso sancionador, es por ello que más adelante, el Tribunal Constitucional no tardó en aclarar el verdadero sentido de la norma derogada en mención, precisando que la finalidad de los procesos constitucionales de la libertad es el de disponer la restitución del derecho vulnerado o evitar la concretización de la amenaza de dicho derecho fundamental, por tanto, la responsabilidad penal del agresor es competencia de la justicia penal, cuya responsabilidad debe verse en un proceso poste-rior, por tanto, lo que debe hacer el Juez Constitucional es remitir copias al Ministerio Pú-blico para que dicho ente asuma su competencia como defensor de la legalidad(4); muestra

(2) Ver ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 226.

(3) Carlos Mesías, fue claro sobre este tema al afirmar: “La redacción algo confusa del artículo 11 de la derogada Ley N° 23506 llevó a algunos jueces que desconocían la naturaleza jurídica de los procesos constitucio-nales, a declarar en sus sentencias de hábeas corpus o amparo la destitución del agresor, lo que constituía a todas luces una clara violación del derecho al juez natural, pues nadie puede ser declarado culpable ni imponérsele sanción alguna, ya sea penal, civil o administrativa sin un debido proceso llevado a cabo por juez competente”. En: Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 142.

(4) El Tribunal Constitucional, vía interpretativa, entendió que el artículo 11 de la Ley N° 23506 establecía la remisión de copias al Ministerio Público por parte del juez constitucional y ello implicaba que no podía

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de ello es el criterio establecido en la STC N° 01049-2003-AA/TC-Lima (Caso Eteselva SRL) donde indicó “(...) el proceso de amparo es un instrumento de protección de los derechos fundamentales cuya finalidad noesidentificarlaresponsabilidadcivil,penal,administrativa o política por la comisión de los actos que agravian derechos cons-titucionales, sino ordenar la cancelación inmediata de los efectos de esos actos”; siendo más claro, en la STC N° 01567-2002-HC/TC al referirse a este tema y afirmar “(…) El Tribunal Constitucional no es sede en la que se pueda dictar pronunciamientos ten-dientes a determinar si existe o no responsabilidad penal del inculpado, toda vez que esta es facultad exclusiva de la jurisdicción penal ordinaria (...), este Tribunal, al resolver la presente acción de hábeas corpus, declara que no pretende avocarse el conocimiento de cuestiones de orden penal pues no son de su competencia (...)”.

Posteriormente, se promovió la dación de un nuevo orden procesal constitucional autó-nomo, contenido en la Ley N° 28237 –Código Procesal Constitucional(5)–, norma pro-cesal que acogió y sistematizó todos los procesos constitucionales que se encontraban anteriormente dispersos, pasando a unificarlos en un solo cuerpo normativo, acogiendo en su primer título normas aplicables a todos los procesos constitucionales de la libertad (entiéndase como tales al hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento), entre las cuales se encuentra el comentado artículo 8, que regula la responsabilidad del trasgresor del derecho fundamental. Lo resaltable de este artículo es que muestra una mejor técnica legislativa en su redacción, contrariamente a la de su antecesora (artículo 11 de la Ley N° 23506), provocada justamente, por la necesidad de aclarar el proceder del Juez Cons-titucional ante dicha situación corrigiendo las deficiencias anteriormente descritas; así quedó establecido en la exposición de motivos de dicho Código(6).

Es de resaltar que por la ubicación del artículo 8 en dicho cuerpo normativo, se infiere que la misma es aplicable a todos los procesos de tutela de derechos fundamentales y no solo al hábeas corpus y amparo como se venían realizando, haciéndose extensiva la facultad del juez constitucional de remitir copias al Ministerio Públicos ante posibles in-dicios de ilícitos penales, tanto a los procesos de hábeas data como a los de cumplimiento, muestra de ello son las diversas sentencias emitidas por el Tribunal Constitucional en las cuales se aplicó este articulado, así tenemos STC Exp. N° 06423-2007-PHC/TC, caso Alí Guillermo Ruiz Dianderas (proceso de hábeas corpus); STC Exp. N° 04224-2009-

disponer la apertura de instrucción o sancionar con destitución en sentencia constitucional, por no ser su competencia; así tenemos la STC Exp. N° 00199-2004-AA/TC; STC Exp. N° 00446-2002-AA/TC; STC Exp. N° 00983-2000-PH/TC, STC Exp. N° 00945-2000-AA/TC, entre otros.

(5) Dicha Ley fue promulgada el 31 de mayo del 2004, entrenado en vigencia el 1 de diciembre del mismo año.

(6) En la Exposición de Motivos del proyecto de Ley Nº 09371 Código Procesal Constitucional se indicó: “En muchos casos la afectación de un derecho constitucional, discutida y acreditada en el proceso res-pectivo, tiene como sustento un comportamiento delictivo del agresor. En tal situación, consideramos imprescindible, precisar cuál debe ser la decisión que debe tomar el Juez que acredita tal inconducta, a fin de evitar su repetición, por cuanto la Comisión considera que el tratamiento normativo anterior no era lo necesariamente claro que tal situación exige (artículo 8). Ver AA.VV. Código Procesal Constitucional Comentado. Edit. Normas Legales, Trujillo, 2005, p. 214.

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PA/TC, caso Angelina María Huamaní Vargas (proceso de amparo); STC Exp. N° 00451-2013-PHD/TC, caso Juana Trelles de Columbes (proceso de hábeas data); y STC Exp. N° 01208-2008-PC/TC, caso Amanda Huamaní de Rivas (proceso de cumplimiento).

La norma en mención establece que el juez constitucional podrá, según su criterio, dis-poner la remisión de copias al Ministerio Público cuando exista “causa probable de la comisión de un delito”, lo que implica que si el juez en la tramitación de un proceso de tutela de derecho evidencia ciertos indicios “razonables y suficientes” de que los hechos u omisiones materia del proceso constitucional tienen una relación directa con algún ilíci-to penal, debe remitir copias al Ministerio Público, poniendo en conocimiento la presunta noticia criminisa dicho órgano constitucionalmente competente(7), quien acogerá o no lo remitido por el juez constitucional y determinará si llevará o no al trasgresor a un proceso penal; aclarando entonces que la sola remisión de copias por parte del juez constitucional no implica la vinculación del Ministerio Público para que apertura proceso penal, ya que este puede incluso archivar la investigación. En esta misma lógica también se establece que si existe un pedido del presunto agraviado en el proceso constitucional de la libertad de remitir copias al Ministerio Público, el juez puede desestimarlo, lo que no imposibilita que el agraviado pueda acudir de manera directa al Ministerio Público y realizar la de-nuncia respectiva. En conclusión, este dispositivo reconoce la separación orgánica de funciones como principio que rige la actuación del juez constitucional, ya que delimi-ta que el juez constitucional tiene como función el de resolver un conflicto constitucional, restableciendo un derecho constitucional vulnerado o cesando una amenaza a la misma, excluyéndolo de otras funciones como son la de establecer responsabilidades penales o administrativas, las mismas que son propias de otros órganos del Estado (Ministerio Público, juez penal, entre otros); por ello, el Juez Constitucional, solo estima pertinente señalar si el accionar del demandado debe ser analizado a la luz de la legislación penal y no emite pronunciamiento de fondo sobre algún presunto ilícito penal; así lo entendió el mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 02877-2005-HC/TC (Caso Luis Sán-chez Lagomarcino Ramírez) al explicar la razón de ser del artículo 8 del Código Procesal Constitucional:

“(...) este Colegiado utiliza la figura de la responsabilidad del agresor para, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 159, inciso 1) de la Constitución (función fiscal de pro-moción de la acción judicial), determinar si es que se logra establecer un nexo causal entre los hechos investigados en sede constitucional y la comisión de un delito. No es que el TC considere la existencia de responsabilidad penal del investigado, sino tan solo estima pertinente que el accionar del demandado sea analizado a la luz de la le-gislación penal.

(7) Aquí, resulta importante precisar lo afirmado por Luis Castillo Córdova, quien señala: “Repárese en el hecho de que la ley simplemente exige que exista causa probable de la comisión de un delito. La existencia de esta causa probable queda a criterio del juez, quien –como no podía ser de otra forma– no puede actuar arbitrariamente, sino que se requerirá de indicios que apunten en la dirección de la comisión del delito que necesita ser investigado y eventualmente castigado”. En: Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Título Preliminar y Disposiciones Generales. Edit. Palestra, Lima, 2006, p. 393.

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Es más, así la sentencia en el proceso constitucional no determine la utilización del artículo 8 del CPC, el afectado con la conducta antijurídica de un demanda-do, tiene el camino libre para iniciar las acciones penales que considere. Asimis-mo, la investigación fiscal también puede ser realizada de oficio.

El análisis que se realice en sede penal es independiente del efectuado en el ámbito constitucional, aunque los hechos ya establecidos no podrán ser objeto de cuestionamiento y serán una prueba válida de la posible responsabilidad del agresor”.

El artículo 8 del CPConst. es concordante con lo establecido en el artículo 10 del D. Leg. N° 957 Nuevo Código Procesal Penal, norma que en igual sentido reafirma esta facultad de los jueces extra penales, así esta última norma señala: “1. Cuando en la sus-tanciación de un proceso extrapenal aparezcan indicios de la comisión de un delito de per-secución pública, el juez, de oficio o a pedido de parte, comunicará al Ministerio Público para los fines consiguientes (…)”.

Tal facultad del juez constitucional de remisión de copias al Ministerio Público no solo puede darse al momento de declarar fundada la demanda de hábeas corpus, amparo, hábeas data o cumplimiento, sino también cuando se haya declarado la sustracción de la pretensión perseguida por el accionante, e incluso, cuando la violación del derecho constitucional haya devenido en irreparable, siempre y cuando, el juez lo considere con-veniente, ello claro está, si existen indicios razonables para tal proceder ya que dicha facultad discrecional no puede utilizarse arbitrariamente. Esta innovación, permite que no queden impunes ciertos actos en los cuales no exista pronunciamiento de fundabilidad por parte del juez constitucional, en la medida que los actos inconstitucionales pueden o no ser actos ilícitos penales, situación que solo podrá ser determinado en el otro proceso, de naturaleza penal, al que pueda ser sometido el agresor con todas las garantías consti-tucionales del caso.

Por otro lado, tenemos que el segundo párrafo del artículo 8, dispone acertadamente que, en caso que la autoridad o funcionario público sea el agresor de un derecho constitucio-nal, el cual ha sido sometido a un proceso penal a raíz de la remisión de copias por parte del juez constitucional, derivado justamente de un proceso constitucional de la libertad, y establecido su responsabilidad penal, sea el juez penal el que podrá imponer como pena accesoria la destitución del cargo, la que debe ser proporcional al hecho delictivo en sí, en la medida en que no solo se trataba de un ilícito penal sino también de un ilícito constitu-cional que afectó derechos fundamentales de terceros.

En referencia al último párrafo de la norma en comento, tenemos que precisar que “el ha-ber procedido por orden superior no libera al ejecutor de la responsabilidad por el agravio incurrido ni de la pena que haya lugar”. Dicha aclaración se debe a que todo funcionario o servidor público debe actuar bajo el marco del principio de legalidad (entiéndase consti-tucional), estando proscrito de ser instrumentalizado para la comisión de atentados contra los derechos fundamentales que la Constitución reconoce. La obediencia a un superior debe ser en función de los parámetros constitucionales de respeto a la persona humana

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y su dignidad; situación que será evaluada por el juez penal en el proceso penal que se haya instaurado.

Finaliza el artículo, afirmando que si el agresor en un proceso constitucional de la libertad resulta ser uno de los altos funcionarios del Estado comprendidos en el artículo 99 de la Constitución, entiéndase Presidente de la República, congresistas, ministros del Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistra-tura, Jueces Supremos de la Corte Suprema de la República, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General de la República; y que a criterio del juez constitucional se evidencian indicios razonables de la comisión de un delito por parte de estos como agre-sores en un proceso de la libertad, deberá disponer remitir copias no al Ministerio Pública, sino a la Comisión Permanente del Congreso, en la medida que, para que se inicié una acción penal contra estos funcionarios, deberán pasar previamente por un filtro político debido a la alta investidura que ostentan en la organización del Estado y, dependerá de dicha Comisión si se acusa o no ante el Congreso a dichos funcionarios, para luego, de ser el caso pasar al Ministerio Público.

Una reflexión final sobre la aplicación del artículo 8, es que este puede ser aplicable ex-tensivamente por el juez constitucional luego de la sentencia, específicamente al momen-to de declarar la represión de los actos homogéneos en un proceso de amparo, el cual está previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, ello si el juez comprueba razonablemente que el nuevo hecho, sustancialmente homogéneo al declarado lesivo en sentencia firme, ha sido reiterativo y de manera dolosa o de existir indicios de causa probable de la comisión de un hecho ilícito, puede derivar copias al Ministerio Público; dicha conclusión se da a partir de una interpretación sistemática del Código Procesal Constitucional.

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Artículo 9 Ausencia de etapa probatoriaEn los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 14, 21, 33.5, 119.

Omar Cairo RoldánEl artículo 9 del Código Procesal Constitucional establece, en primer término, que

en los procesos constitucionales de protección de derechos no existe etapa probatoria.

La etapa probatoria es una de las cinco etapas diferenciadas que, desde una pers-pectiva esquemática, conforman los procesos de conocimiento pleno. En la etapa pos-tulatoria las partes presentan sus pretensiones y sus defensas. Además, ofrecen los me-dios probatorios dirigidos a acreditar las afirmaciones fácticas que las sustentan. El juez, por su parte, determina si existe o no una relación jurídica procesal válida y fija los pun-tos controvertidos. En la etapa probatoria se califican los medios probatorios ofrecidos y se actúan aquellos que son declarados procedentes. La etapa decisoria es el momento en el cual el juez, luego de haber valorado los medios probatorios y examinado los fun-damentos de las partes, utiliza su criterio jurídico para expedir la sentencia que contiene una decisión sobre el mérito. En la etapa impugnatoria las partes pueden solicitar la re-visión de la sentencia expedida, con la finalidad de que sea anulada o reformada por un órgano jurisdiccional distinto al que la expidió. Finalmente, la etapa ejecutoria sirve para dar concreción fáctica a lo ordenado en la sentencia firme.

La regla contenida en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, según la cual en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria, es una manifestación de la sumarización procedimental propia de los procesos de tutela de urgencia. En vir-tud de esta sumarización, la estructura del procedimiento no comprende las cinco eta-pas diferenciadas descritas. Por el contrario, lo que se utiliza es el principio de con-centración procesal(1), en virtud del cual debe realizarse la mayor cantidad de actividad procesal en el menor número de actos. Así, en el amparo nacional (proceso de tutela de urgencia) la actividad probatoria (calificación y valoración de los medios probatorios) y

(1) El artículo 3 del Código Procesal Constitucional de Bolivia establece que uno de los principios por los que se regirán los jueces al impartir justicia constitucional es el principio de concentración. Señala, además, que, en virtud de este principio, en el “proceso constitucional debe reunirse la mayor actividad procesal en el menor número de actos posibles”.

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la actividad decisoria se realizan en un mismo acto (la expedición de la sentencia). Asi-mismo, el artículo 53 del Código Procesal Constitucional(2) permite al juez del amparo citar a una audiencia única a las partes y a los abogados para realizar los esclarecimien-tos que considere necesarios (actividad probatoria) y expedir sentencia en la misma diligencia (actividad decisoria).

La concentración procesal también está presente en los ordenamientos que regulan el amparo en otros países. Así, en Uruguay, según explica Rubén Flores Dapkevicius, la Ley N° 16011 establece la concentración del debate en una única audiencia(3), en la cual se oye al demandado, se reciben las pruebas, se producen los alegatos, se autoriza su prórroga –en casos excepcionales hasta por tres días– y se dicta la sentencia en la mis-ma diligencia o dentro de las 24 horas de su celebración(4). En Bolivia, el artículo 56 del Código Procesal Constitucional(5) prescribe que el juez debe señalar día y hora de

(2) Código Procesal Constitucional Artículo 53.- Trámite En la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que

conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo.

Si el juez lo considera necesario, realizará las actuaciones probatorias que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partea y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios.

El juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida esta.

El juez en el auto de saneamiento, si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, con-cederá un plazo de tres días al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.

Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.

(3) FLORES DAPKEVICIUIS, Rubén. Amparo, Hábeas Corpus y Hábeas Data. Editorial IB de F, Montevideo-Buenos Aires, Julio César Faira - Editor, Buenos Aires, 2011, p. 179.

(4) FLORES DAPKEVICIUIS, Rubén. Ob. cit., p. 184.(5) Código Procesal Constitucional - Bolivia Artículo 36 (Audiencia Pública). La audiencia pública se regirá de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. La audiencia será oral y su desarrollo constara en acta, pudiendo utilizarse otros medios de registro,

excepto en los casos prohibidos por Ley. 2. La inasistencia de las partes no impedirá el desarrollo de la audiencia. 3. Se dará lectura a la acción y al informe o contestación. 4. Se escucharán las exposiciones de las partes. Si la jueza, juez o tribunal, considerare oportuno, podrá

escuchar a otras personas o representantes de instituciones propuestos por las partes. 5. Las partes podrán aportar las pruebas que demuestren los hechos que alegan, o en su caso las que

desvirtúen los de la otra parte. La Jueza, Juez o Tribunal podrá desestimarlas cuando entienda que son impertinentes, o solicitar las que considere necesarias.

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audiencia pública, la que tendrá lugar dentro de las 48 horas de interpuesta la demanda. Por su parte, el artículo 36 del mismo código dispone que en esta audiencia; (i) se escu-charán las exposiciones de las partes, (ii) las partes podrán aportar las pruebas que de-muestren los hechos que alegan o en su caso las que desvirtúen los de la otra parte; (iii) el Juez podrá hacer las preguntas que crea oportunas para resolver el caso, controlará la ac-tividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias; (iv) el Juez emitirá oralmen-te la resolución que conceda o deniegue la tutela solicitada, y la lectura de esta implicará la notificación a las partes, quienes también la recibirán por escrito mediante copia lega-lizada; y (v) las partes podrán solicitar aclaración, enmienda o complementación, y la au-toridad judicial deberá responder en la misma audiencia.

El artículo 9 del Código Procesal Constitucional contiene otro elemento correspon-diente a los procesos de tutela de urgencia. Se trata de la limitación de las posibilidades probatorias de las partes. Así, esta norma establece que solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación. Permitir que, en los procesos constitucionales de protección de derechos, las partes ofrezcan y logren que se actúen todos los medios pro-batorios previstos en el ordenamiento procesal civil (Declaración de Parte, Declaración de Testigos, Inspección Judicial, Pericia y Medios Probatorios Atípicos), prolongaría la duración del proceso,de tal manera que la decisión judicial llegaría cuando la afecta-ción sufrida por el demandante se haya convertido en irreparable.

A pesar de la prohibición de admitir medios probatorios que requieran actuación, el artículo 9 del Código Procesal Constitucional permite al juez ordenar las actuaciones probatorias que considera indispensables, pero sin afectar la duración del proceso. Con la finalidad de evitar que esta duración se prolongue, la norma prescribe que, para la realiza-ción de estas actuaciones, no se requerirá notificación previa a las partes. Sin embargo, esta atribución judicial tiene carácter excepcional, tal como lo ha explicado el Tribunal Cons-titucional (sentencia del Expediente N° 03081-2007-AA/TC), en los siguientes términos:

“3. Si bien el artículo 9 del referido Código limita y establece la ausencia de estación probatoria en los procesos constitucionales, también es cierto que existe una excep-ción a la regla cuando en la segunda parte del mismo artículo se permite ‘(…) la rea-lización de actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso’.

6. Durante el transcurso de la audiencia, la jueza, juez o tribunal, podrá hacer las preguntas que crea opor-tunas para resolver el caso, controlará la actividad de los participantes y evitará dilaciones innecesarias.

7. En el desarrollo de la audiencia no podrán decretarse recesos hasta dictarse la correspondiente resolución. Para concluir la audiencia podrán habilitarse, si es necesario, horas extraordinarias.

8. La resolución que conceda o deniegue respectivamente la tutela solicitada, será emitida oralmente en la audiencia e inmediatamente ejecutada. Su lectura implicará la notificación a las partes que también la recibirán por escrito, mediante copia legalizada.

9. Los accionantes o accionados podrán solicitar aclaración, enmienda o complementación en la audiencia o en el plazo de veinticuatro horas desde la notificación escrita. En el primer caso, la autoridad judicial deberá responder en la audiencia; en el segundo, en el plazo de veinticuatro horas a partir de la presentación del escrito de aclaración, enmienda o complementación.

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Desde esta perspectiva, lo que existe es solo una limitación de la actuación probato-ria, pues en la práctica es indispensable la presentación de pruebas que acrediten la violación o amenaza de un derecho constitucional.

4. La excepción a la regla tiene como fundamento lo previsto en el artículo 1 del Có-digo, en el sentido de que la finalidad de todos los procesos de derechos humanos es ‘(…) proteger los derechos constitucionales reponiendo las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de un derecho constitucional’. Partiendo de esta premisa, este Tribunal tiene el deber inexcusable de realizar cualquier actuación probatoria que con-sidere necesario siempre que con ello no se afecte la duración del proceso. Es en esta contexto que se explica la facultad del Tribunal Constitucional para solicitar, por ejem-plo, la participación de un amicuscuriae, tal como sucedió en la STC Exp. N° 7435-2006-PA/TC al amparo del artículo 13-A de su Reglamento Normativo”.

La sumarización procedimental y la limitación de las posibilidades probatorias de las partes, previstas en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, disminuyen la aproximación del juez a la realidad de los hechos afirmados por las partes, como susten-to de sus pretensiones y sus defensas. Por eso, en los procesos constitucionales de tute-la de derechos, el juez brinda no una Justicia de certeza sino una justicia de probabilidad.

En los procesos constitucionales de protección de derechos se asume conscientemente el riesgo del error que encierran la sumarización procedimental y las limitaciones pro-batorias de las partes, con la finalidad de enfrentar una emergencia y rescatar la única posibilidad de impedir el daño irreparable a los derechos constitucionales. Por eso el em-pleo de estos procesos se justifica solamente cuando no existan otras vías procedimentales que permitan proteger de forma igualmente satisfactoria el derecho constitucional amena-zado o vulnerado. En el Perú, según el artículo 5 inciso 2 del Código Procesal Cons-titucional(6), esta regla funciona para todos los procesos constitucionales de protección de derechos, salvo para el hábeas corpus.


ESCOBAR ARRESE, Edward. “La suficiencia probatoria frente al derecho a probar y la irreprocha-bilidad al a quo que no actúa la prueba dispuesta por el superior”. En: Gaceta Constitucional. N° 58, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 105-115; VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “¿Actuación oficiosa de medios probatorios ante la duda del juez constitucional?”. En: Gaceta Constitucional. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 30-47.

(6) Código Procesal Constitucional Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: (…). 2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho

constitucional amenazado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus. (…).

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Artículo 10 Excepciones y defensas previasLas excepciones y defensas previas se resuelven, previo tras-lado, en el auto de saneamiento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus(*).

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. 53; C.P.C.: art. 446 y ss.

Berly López Flores

I. IntroducciónA nivel doctrinario y jurisprudencial, poco o nada se ha estudiado sobre la temáti-

ca de las excepciones en los procesos constitucionales y la pertinencia o no de ser incor-porada en una norma procesal de tutela de derechos constitucionales de las personas, la que, por antonomasia, tiende a dispensar una tutela fulminante, rápida, urgente y opor-tuna a través de los institutos: inexistencia de etapa probatoria, gratuidad en la actua-ción del demandante, tramitación preferente, actuación inmediata de sentencia impug-nada, prevalencia de sentencias constitucionales, ejecución de sentencia en el plazo de dos día de notificada, etc.(1).

Y no podía ser de otro modo. La persona, dada su preciada dignidad dotada de inte-ligencia y voluntad, se erige pues como el centro de regulación de todo el ordenamiento jurídico, y es derivado de ello, de su dignidad, que se constituye como centro de imputa-ción de derechos de índole constitucional. De ahí la necesidad de que sus derechos cons-titucionales sean protegidos, de manera urgente, en sede judicial.

Empero, cómo se explica que en un cuerpo procesal constitucional, cuya finalidad es la de proteger de manera fulminante y urgente los derechos constitucionales de las per-sonas, exista una institución procesal (la excepción) que so pretexto de proteger el dere-cho de defensa del emplazado contradiga dicha finalidad haciendo el proceso más laxo ¿Se desnaturalizaría la esencia de los procesos constitucionales? En modo alguno que no.

La incorporación de excepciones procesales no necesariamente y en todos los casos conlleva a vaciar de contenido la tutela de urgencia inherente a los procesos constitucio-nales. Pues, las instituciones procesales, consideradas de manera abstracta, por si solas no tienen la virtualidad de agredir algún principio o bien jurídico relevante. En este sen-tido, habrá que estar entonces a la regulación que realice el legislador sobre la institución

(*) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.(1) LÓPEZ FLORES, Berly Javier. “Constitución y proceso: presuntos vicios de inconstitucionalidad en

normas que regulan procesos constitucionales y ordinarios”. En: Gaceta Constitucional. Sección Doctrina Constitucional, N° 52, p. 330.

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procesal y a la aplicación de la misma por los operadores de justicia, para apreciar el efec-to nocivo a la tutela de urgencia.

La excepción, como institución procesal, no escapa a dicha evaluación, pues habrá que estar a su definición y al procedimiento diseñado por el legislador para determinar si conspira en contra de la urgencia de los procesos constitucionales o de algún carácter in-herente a ellos.

El presente trabajo se dirige en esta línea, pretendo ofrecer con él una visión sucinta sobre cómo ha sido el desarrollo y funcionamiento de las excepciones procesales en los procesales constitucionales, y si la regulación de las mismas, en uno u otro momento histó-rico, impidieron o no proteger de manera urgente los derechos constitucionales de las per-sonas y/o agredieron algún derecho, bien o valor jurídico constitucionalmente relevante.

II. Desarrollo histórico legislativo de las excepciones en los procesos constitucionales. Planteamiento del problema

1. Primer momento: Ley N° 25398 que complementó las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de hábeas corpus y de amparo

“Artículo 13.- (…) Las excepciones solo podrán deducirse en la acción de amparo y como medio de defensa. De ellas no se correrá traslado y se resolverán en la resolu-ción que pongan fin a la instancia”.

Expedida esta norma, uno de los cuestionamientos suscitados durante los primeros años de vigencia de la Ley N° 23506 fue la posibilidad de la parte demandada o emplaza-da de deducir excepciones aplicando supletoriamente las normas del Código Procesal Ci-vil. Ello, en buena cuenta, no sería viable por la naturaleza especial del amparo y por la brevedad de los plazos para ser resuelto, los cuales no se condicen con un procedimiento de urgencia como el amparo(2).

Se buscaba con la dación de esta norma, un equilibrio entre la necesaria celeridad del proceso de amparo, y el ejercicio del derecho de defensa del emplazado manifestado en las excepciones(3).

De esta manera, en un afán de concretizar la tutela de urgencia inherente a los pro-cesos constitucionales, era la intención del legislador que, entre la interposición de la de-manda y la expedición de la sentencia de primer grado, ocurra la menor cantidad de actos procesales del juez y de las partes y/o se impidiera la formulación de cuestionamientos incidentales, ello con la finalidad de resolver de manera pronta la incertidumbre consti-tucional planteada.

(2) ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 178.(3) Ídem. loc. cit.

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2. Segundo momento: Ley N° 28237 Código Procesal Constitucional “Artículo 10.- Excepciones y defensas previas.

Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en la sentencia. No proceden en el proceso de hábeas corpus”.

“Artículo 53.- Trámite.

Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admiso-rio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días. Con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, quedan los autos expeditos para ser sentenciados”.

Atendiendo a la literalidad de esta norma, el juez no debe esperar a que la excepción o defensa previa sea contestada, con o sin contestación las resolverá con la sentencia que emita en el proceso constitucional(4).

Se mantiene así el criterio de no generar incidentes especiales para el trámite de las excepciones, las cuales serán resueltas en la sentencia(5).

Si bien es cierto, esta nueva regulación procesal dista de la anterior en lo relacionado con el traslado al demandante de la excepción propuesta por el demandado, mantiene en esencia el criterio “urgente” en virtud del cual la excepción propuesta será resuelta con la sentencia, y que entre la demanda y ella no podrá emitirse acto procesal alguno del juez o las partes que perturben la expedición pronta de la misma.

Postulaba esta norma que entre la presentación de demanda y la expedición de sen-tencia, no existiera acto procesal alguno que generara algún cuestionamiento incidental y dilatara el proceso constitucional.

3. Tercermomento:LeyN°28946quemodificóelCódigoProcesalCons-titucional

“Artículo 10.- Excepciones y defensas previas.

Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de sanea-miento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus”.


Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admiso-rio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un auto de saneamiento procesal en el que se

(4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, p. 403.

(5) ABAD YUPANQUI, Samuel. Ob. cit., p. 179.

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anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apela-ción de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es conce-dida con efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo”.

Lo más resaltante de esta norma, a diferencia de las anteriormente glosadas, es la in-corporación obligatoria de un nuevo acto procesal (auto de saneamiento procesal) a ser dictado por el juez antes de que expida sentencia, con el fin de resolver la excepción plan-teada por el demandado.

Surgen, pues, serios cuestionamientos al procedimiento de tramitación actual de las excepciones procesales, relacionados con la razonabilidad y conveniencia de que el juez expida primero el auto de saneamiento procesal, y recién luego proceda a dictar sentencia, produciéndose en los hechos una demora o retardo en la tramitación del proceso constitu-cional, y una fragrante vulneración al recurso rápido y sencillo del amparo.

Conviene preguntarse a estos efectos si es que ¿resulta imprescindible dictar el auto de saneamiento procesal antes de que la sentencia sea expedida? ¿Qué bien jurídico cons-titucional se protege con el previo dictado del auto de saneamiento procesal? ¿se vulnera algún bien jurídico relevante cuando se demora la tramitación del proceso constitucional por el previo dictado del auto de saneamiento procesal?

III. Elconflictoentrelaurgenciadelprocesoconstitucionalyelderecho de defensa del emplazado

Como bien sabemos, la excepción es un instituto procesal a través del cual el em-plazado ejerce su derecho de defensa denunciando la existencia de una relación jurídica procesal invalida por omisión o defecto en algún presupuesto procesal, o, el impedimen-to de pronunciarse sobre el fondo de la controversia por omisión o defecto en una condi-ción de la acción(6).

Estos presupuestos procesales son tres: la competencia del juez, la capacidad de las partes y los requisitos formales de la demanda. De otro lado, las condiciones de la acción son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la voluntad de la ley”(7).

No es esta la ocasión para definir y estudiar con amplitud la naturaleza y alcances de las excepciones procesales, solo cabe destacar que, normativamente hablando, el artículo 446 del Código Procesal Civil, aplicable supletoriamente a los procesos constitucionales,

(6) MONROY GÁLVEZ, Juan. Temas de proceso civil. Studium, Lima, 1987, pp. 102-103.(7) Ibídem, p. 104.

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recoge el catálogo de excepciones que pueden ser promovidas por el demandado o em-plazado. Ellas son las siguientes:

1. Incompetencia.

2. Incapacidad del demandante o de su representante.

3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado.

4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa.

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.

7. Litispendencia.

8. Cosa juzgada.

9. Desistimiento de la pretensión.

10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción.

11. Caducidad.

12. Prescripción extintiva.

13. Convenio arbitral.

Es pues dependiendo de la excepción deducida, y de ser estimada esta que se suspen-derá el proceso constitucional (efecto dilatorio de la excepción) o se declarará la nulidad de todo lo actuado, determinando la conclusión del proceso constitucional (efecto peren-torio de la excepción).

Consideramos, que la existencia misma de la excepción procesal y su incorporación en el Código Procesal Constitucional no debiera estar sometida a discusión constitucio-nal alguna, pues es un mecanismo de defensa que tiene el emplazado o demandado en un proceso constitucional para denunciar la inexistencia de una relación jurídica procesal vá-lida o de una condición de la acción; presupuestos estos que existen en todo proceso judi-cial civil, laboral, contencioso administrativo, incluido el constitucional (por ejemplo, el juez competente en el amparo: juez civil o mixto; el interés para obrar en el amparo: ha-ber agotado la vía previa o los recursos procesales; legitimidad para obrar en el amparo: la tiene el afectado en un derecho constitucional; etc.)

Sin embargo, por el perjuicio que se genera al carácter urgente de los procesos cons-titucionales, ineludiblemente debe someterse a cuestionamiento constitucional el proce-dimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, el cual, a diferencia de las anteriores regulaciones procedimentales, incorpora entre el momento comprendido a la interposición de la demanda y a la expedición de la sentencia, el dictado obligatorio de un

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nuevo acto procesal del juez: el auto de saneamiento procesal, y no difiere su dictado al momento posterior de la sentencia.

Habrá que analizar entonces qué bien jurídico constitucional se protege con el previo dictado del auto de saneamiento procesal; y consecuentemente, si se vulnera algún bien jurídico relevante cuando se retarda o demora la tramitación del proceso constitucional a raíz del previo dictado del auto de saneamiento procesal.

A estos efectos, el artículo 55 de la Constitución Política del Perú, establece que los tratados celebrados por el Estado y que se encuentran en vigor forman parte del Derecho nacional. De esta manera, los tratados sobre derechos humanos ratificados por el Estado peruano, por pertenecer al ordenamiento jurídico interno, constituyen derecho válido, eficaz y, en consecuencia, inmediatamente aplicable y exigible al in-terior del Estado.

En virtud de ello, los derechos constitucionales reconocidos por nuestra Constitución, deben ser obligatoriamente interpretados de conformidad con los tratados y los convenios internacionales sobre derechos humanos ratificados por el Perú y en concordancia con las decisiones adoptadas por los tribunales internacionales sobre derechos humanos consti-tuidos según tratados en los que el Perú es parte.

A propósito de ello, el artículo 25 inciso 1) de la Convención Americana de Derechos Humanos, dispone que:

“Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que vio-len sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejer-cicio de sus funciones oficiales”.

En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que:

“(...) el artículo 25.1 de la Convención es una disposición de carácter general que re-coge la institución procesal del amparo, como procedimiento sencillo y breve que tiene por objeto la tutela de los derechos fundamentales. Establece este artículo, igualmente, en términos amplios, la obligación a cargo de los Estados de ofrecer, a todas las personas sometidas a su jurisdicción, un recurso judicial efectivo contra ac-tos violatorios de sus derechos fundamentales. Dispone, además, que la garantía allí consagrada se aplica no solo respecto de los derechos contenidos en la Convención, sino también de aquellos que estén reconocidos por la Constitución o por la ley” (Opi-nión Consultiva OC-9/87, párrafo 23).

Asimismo, la Corte ha afirmado que:

“Los Estados partes se obligan a suministrar recursos judiciales efectivos a las víc-timas de violación de los derechos humanos (artículo 25), recursos que deben ser

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sustanciados de conformidad con las reglas del debido proceso legal (artículo 8.1), todo ello dentro de la obligación general a cargo de los mismos Estados, de garanti-zar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención a toda persona que se encuentre bajo su jurisdicción” (Casos Velásquez Rodríguez, Fairén Garbi y Solís Corrales y Godínez Cruz, Excepciones Preliminares, Sentencias del 26 de junio de 1987, párrafos 90 y 92, respectivamente).

Atendiendo, pues, a tales premisas, la Alta Corte Constitucional ha tenido oportuni-dad de señalar en la STC Exp. N° 02409-2002-AA/TC que detrás del establecimiento de los procesos constitucionales de la libertad, como el amparo o el hábeas corpus, se en-cuentra implícito el derecho a la protección jurisdiccional de los derechos o, lo que es lo mismo, el derecho a recurrir ante un tribunal competente frente a todo acto u omi-sión que lesione una facultad reconocida en la Constitución o en los instrumentos inter-nacionales en materia de derechos humanos.

Por lo tanto, de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Interamericana de De-rechos Humanos, dicho derecho forma parte del catálogo de derechos de la Convención Americana de Derechos Humanos y, en ese sentido, no podría obstaculizarse irrazonable-mente su acceso o impedirse su goce y ejercicio. Tampoco, debiera pues sobrerregularse los procesos constitucionales haciéndolos más complejos y, como consecuencia de ello, más tardío o duradero, dificultándose la providencia de una tutela urgente y fulminante que restituya el ejercicio de un derecho constitucional vulnerado.

Mucho menos, debiera coberturarse la emisión de un número elevado de actos proce-sales, puesto que ello origina la posibilidad de que sean cuestionados o impugnados, ge-nerándose incidentes complejos que se tramitan por cuerda separada al proceso principal.

Sin embargo, el procedimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, no se condice con el recurso rápido y sencillo en los propios términos establecidos por la Convención Americana de Derechos Humanos.

En efecto, la Ley N° 28946, que modificó el Código Procesal Constitucional en lo relacionado al procedimiento de tramitación de las excepciones establece lo siguiente:

“Artículo 10.- Excepciones y defensas previas.

Las excepciones y defensas previas se resuelven, previo traslado, en el auto de sanea-miento procesal. No proceden en el proceso de hábeas corpus”.


Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o ven-cido el plazo para hacerlo, dictará un auto de saneamiento procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excep-ciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propuestas es concedida con

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efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propues-ta es concedida sin efecto suspensivo”.

Teniendo en cuenta la tramitación descrita, se aprecia pues que en el proceso consti-tucional, entre la etapa postulatoria (demanda) y la decisoria (sentencia), mediará un acto procesal del juez que declarará la existencia o inexistencia de una relación jurídica pro-cesal válida. Esta decisión, como bien sabemos, podría ser estimatoria o desestimatoria de la excepción propuesta por el demandado, lo cual, en uno u otro caso, tendrá una inci-dencia directa en la duración (carácter urgente) del proceso constitucional, por tener que pronunciarse el juez primero por la excepción propuesta y luego recién por la sentencia.

Y decimos que tendrá una incidencia directa en la duración (carácter urgente) del pro-ceso constitucional, porque de ser estimatoria la excepción propuesta (perentoria) y ape-lada dicha decisión, ello conllevará ineludiblemente a que la tramitación del fondo de la litis constitucional planteada se paralice hasta que se resuelva en forma última y definiti-va la excepción propuesta, la que incluso puede llegar a conocimiento del Tribunal Cons-titucional para su pronunciamiento, habiendo transcurrido hasta ese momento meses sino años, sin que al menos siquiera en una instancia se haya emitido pronunciamiento sobre el fondo de la litis constitucional (sentencia fundada o infundada).

La situación de demora se agrava aún más y se vuelve perniciosa, cuando el inciden-te de excepción llega a conocimiento del Tribunal Constitucional en última y definitiva instancia. Este, prudentemente, solo deberá pronunciarse por la excepción propuesta, y de ser desestimatoria la misma, dispondrá que el juez de primera instancia continúe con la tramitación del proceso constitucional; más no podrá pronunciarse sobre el fondo de la litis constitucional, toda vez que no existe una denegatoria de fondo (sentencia o auto de primera y segunda instancia que declare improcedente o infundada la demanda consti-tucional). Ello, evidentemente, tiene efectos fatales en la duración tolerable de un proce-so constitucional, por el reenvío obligatorio de los actuados al juez de primera instancia.

Cierto es que el procedimiento de tramitación de las excepciones procesales está re-gulado en la Ley N° 28946, y esta puede llegar a limitar un derecho constitucional, sien-do que dicha limitación estaría justificada cuando resulta razonable, esto es, cuando la le-sión que supone en un derecho aparece como razonable para la protección de otro bien o derecho o para la consecución de un fin legítimo(8).

Empero, cierto es también que no encontramos razonabilidad alguna a la exigencia de que, previamente al dictado de la sentencia, el juez emita el acto procesal de sanea-miento, puesto que el mismo puede ser dictado conjuntamente con la sentencia sin que se vulnere el derecho de defensa del demandado o emplazado. En nada se vulnera pues, el derecho de defensa del demandado o emplazado, si la excepción propuesta por él se re-suelve en la sentencia.

(8) NARANJO DE LA CRUZ, Rafael. Los límites de los derechos fundamentales en las relaciones entre particulares: la buena fe. Boletín Oficial del Estado. Madrid, 2000, p. 75.

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Pacífico es sostener también que toda Ley, como por ejemplo la cuestionada Ley N° 28946, que ataque o vulnere algún derecho constitucional, para ser considerado váli-da, debe estar revestida de una misma jerarquía o importancia jurídica fundamental, pues la ponderación implica un equilibrio en el plano abstracto: en principio, han de ser todos del mismo valor, pues de otro modo no habría nada que ponderar; sencillamente, en caso de conflicto se impondría el de más valor(9). Y es que ponderar es, pues, buscar la mejor decisión (…) cuando en la argumentación concurren razones justificatorias conflictivas y del mismo valor(10).

Advertido del procedimiento actual de tramitación de las excepciones procesales, ve-mos que la misma entraría en conflicto con el recurso rápido (sumario y urgente) y senci-llo (no complejo) del amparo.

Y es que en el carácter sumario, urgente y sencillo del amparo, subyace el valor jurí-dico protección urgente y fulminante de los derechos constitucionales. Es así que toda la regulación incorporada en el Código Procesal Constitucional, ha sido diseñada para al-canzar, promover y reivindicar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales. Pero en los hechos, dicha finalidad se desdice con la tramitación compleja de las excepciones procesales, lo cual produce demora en la dispensa de tutela al interior del proceso consti-tucional, vulnerándose el derecho constitucional al recurso rápido y sencillo del amparo.

¿Esta vulneración al derecho constitucional al recurso rápido y sencillo del amparo es lícita o legítima? Evidentemente que no, pues detrás de la tramitación compleja de las excepciones procesales –al expedirse el auto de saneamiento procesal antes que la senten-cia– no subyace ningún bien o valor jurídico relevante, como por ejemplo el derecho de defensa del demandado o emplazado, sino que por el contrario, subyacen simples razones de despacho judicial, en el sentido de evitar a toda costa desarrollar actividad jurisdiccio-nal ociosa con la emisión de la sentencia, si de antemano se presume que la constitucio-nal demanda no cumpliría con los presupuestos procesales o las condiciones de la acción.

En consecuencia, creemos que en la tramitación compleja de las excepciones proce-sales –al expedirse el auto de saneamiento procesal antes que la sentencia– no viene re-vestida por ningún contenido constitucionalmente protegido del derecho de defensa del demandado o emplazado.

Por lo tanto, estándose ante la presencia de un derecho constitucional: el recurso rápi-do y sencillo del amparo, y de una regla procesal hueca carente de contenido constitucio-nal: el dictado del auto de saneamiento procesal antes que la sentencia, entonces no exis-te nada que ponderar, pues ambas gozan de distintas jerarquías, una superior, el derecho constitucional al recurso rápido y sencillo, la otra inferior, la regla procesal que recoge la

(9) PRIETO SANCHIS, Luis. Derechos fundamentales, neoconstitucionalismo y ponderación judicial. Lima, pp. 128-129.

(10) Ibídem, p. 129.

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tramitación compleja de las excepciones, por lo que la regla procesal debe ser declarada inaplicable para el caso concreto.

IV. ConclusionesEn aplicación del artículo 51 de la Constitución Política del Perú, el cual establece

que la Constitución prevalece sobre toda norma legal, los órganos judiciales encargados de la tramitación de procesos constitucionales pueden decretar válidamente la inaplica-ción de la Ley N° 28946 que regula de manera compleja el trámite de las excepciones pro-cesales, disponiendo que las mismas sean resueltas con la sentencia, y no en el acto pro-cesal de saneamiento.


ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Aplicación de las excepciones procesales en los procesos consti-tucionales de libertad”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 13-14; ROJAS BERNAL, José Miguel. “Las excepciones procesales en los procesos de tutela de derechos: régimen general y supuestos de aplicación”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 23-39.

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Artículo 11 Integración de decisionesLos jueces superiores integrarán las decisiones cuando ad-viertan alguna omisión en la sentencia, siempre que en ella aparezcan los fundamentos que permitan integrar tal omisión.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. IX; C.P.C.: arts. III, 172.

Pedro Pablo Salas VásquezIntegrar, en el lenguaje propio del proceso, significa completar. De esta forma, la in-

tegración de decisiones es una facultad del juez superior para completar o perfeccionar aquellas resoluciones venidas en grado que no hayan resuelto algún punto controvertido de la demanda.

La integración de decisiones no es privativa de la justicia constitucional en tanto se encuentra establecido también para el proceso ordinario (lo cual, como veremos más ade-lante, no significa que tengan las mismas características). Al respecto, el artículo 370 del Código Procesal Civil sostiene que: “El juez superior (…) puede integrar la resolución apelada en la parte decisoria, si la fundamentación aparece en la parte considerativa”.

De la norma referida en el párrafo anterior, y por supuesto del dispositivo procesal constitucional bajo análisis, puede destacarse las restricciones a los cuales se encuentra sometida la técnica de integración. La primera, que para efectuarla, el juez superior debe verificar la existencia de suficientes fundamentos jurídicos y fácticos que posibiliten com-pletar la omisión. Dicho de otra manera, solo se podrá completar aquella resolución que omita en su parte resolutiva la decisión del juez sobre un punto controvertido, siempre que en los considerandos de dicha resolución se hayan desarrollado los fundamentos que permitan descender a un pronunciamiento sobre el tema.

Marianella Ledesma sostiene sobre este punto que

“[l]a revisión por el juez superior de la resolución impugnada implica que, a través del efecto devolutivo, se traslade el poder de decisión del juez inferior al superior, pero dentro de determinados límites. Uno de ellos es el objeto del proceso en segunda ins-tancia, el que no puede ser distinto al de la primera instancia; sin embargo, dicha li-mitación no alcanza a aquellas cuestiones que habiendo sido articuladas en la primera instancia no han sido consideradas por el juez en la parte dispositiva de la sentencia, a pesar de haberse referido en la motivación. En ese supuesto, la norma prevé la po-sibilidad de la integración de la resolución apelada en la parte resolutoria”(1).

(1) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Análisis artículo por artículo. Tomo I, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, p. 782.

252


La segunda restricción que se presenta es, que de optarse por la integración, el juez superior no puede alterar el sentido de la decisión original. Esto guarda estricta relación con la necesidad de sustentar la integración con la existencia de una fundamentación pre-viamente establecida. Y es que, la operación de completar la omisión que se presenta a ni-vel de la parte resolutiva, como ya hemos indicado, debe ser un resultado pacífico a partir de los considerandos presentados. En ese sentido, Juan Morales Godos señala que “solo se podrá (…) integrar los puntos controvertidos no resueltos siempre que estos no alteren el contenido sustancial de la decisión que se corrige”(2).

A manera de ejemplo de lo que venimos mencionando, tenemos que es factible la in-tegración en un proceso de hábeas corpus donde el juez de primer grado detecta que el mandato de detención no fue emitido por autoridad competente, sin embargo, en su de-cisión no dispuso la libertad inmediata del ciudadano afectado por dicha arbitrariedad.

Otro ejemplo se da en aquellas demandas por acceso al pago de una pensión de jubi-lación en las que el a quo, pese a estimar la demanda por encontrarse acreditado el dere-cho, no estableció el pago de las pensiones dejadas de percibir (devengados) como con-secuencia de la conducta arbitraria de la administración a reconocerle el derecho que ya había adquirido(3).

Es importante reparar en dos expresiones del artículo 11 del Código Procesal Cons-titucional que nos permitirán distinguir puntualmente los alcances de la integración en el proceso constitucional del ordinario. Una de estas expresiones es el vocablo “aparezcan”. Esto, tal como manifiesta Roberto Alfaro Pinillos, nos permite aceptar la “deducción de dicho fundamento”(4); es decir, que no es indispensable que los fundamentos que permi-tan al juez superior integrar una decisión figuren expresados textualmente, ya que estos podrían deducirse de la lectura del texto.

El otro término del artículo 11 que dota de una característica particular a la integra-ción en la justicia constitucional es la palabra “integran”, la cual difiere del vocablo “pue-den” que señala la regulación procesal civil sobre la materia(5). Esto nos da a entender que en los procesos constitucionales la integración de decisiones no es una potestad del juez superior, sino una obligación. La razón de ello se explica en que los procesos constitucio-nales son sumarísimos y persiguen la cabal tutela de derechos fundamentales, motivo por

(2) MORALES GODOS, Juan. “Aclaración y corrección de resoluciones judiciales”. En: Revista de la Maestría en Derecho Procesal. Vol. 5, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 2014, pp. 63-64.

(3) Los ejemplos mencionados pueden encontrarse en la RTC Exp. N° 00294-2009-PA/TC, f. j. 9(4) ALFARO PINILLOS, Roberto. “Integración de decisiones”. En: Código Procesal Constitucional Comen-

tado. 3ª edición, Adrus, Arequipa, 2014, p. 209.(5) Artículo 407 del Código Procesal Civil: “Antes que la resolución cause ejecutoria, el juez puede, de

oficio o a pedido de parte y sin trámite alguno, corregir cualquier error material evidente que contenga. Los errores numéricos y ortográficos pueden corregirse incluso durante la ejecución de la resolución. Mediante la corrección las partes también piden al juez que complete la resolución respecto de puntos controvertidos pero no resueltos. La resolución que desestima la corrección solicitada es inimpugnable”. (Resaltado nuestro).

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el cual no se espera el pedido de parte del afectado o la voluntad del magistrado para pro-ceder, como sí se da el caso de la justicia ordinaria.

¿Qué sucede si no existe fundamentación previa que respalde la integración? Una respuesta basada en un criterio formal nos indica que debe devolverse la resolución im-pugnada a la instancia inferior para su subsanamiento. No obstante, teniendo en cuenta principios rectores de los procesos constitucionales como favor libertatis y pro homine, y siempre atendiendo a las particularidades de cada caso, el juez superior puede resolver sobre la base de la urgencia de protección del derecho que se invoca.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Integración de decisiones en los procesos constitucionales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 127, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 66-70; BASTOS PINTO, Manuel. “La nulidad y la integración en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 37, Lima, 2011, Gaceta Jurídica, pp. 77-86; CUIPA PINEDO, Alfredo y GUTIÉRREZ DE LA CRUZ, Judith. “Motivación, corrección e integración de sentencias”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 297-308; HUANCAHUARI PÁUCAR, Carin. “Integraciones y nulidades en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 35, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 21-29; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “La integración de decisiones judiciales en los procesos constitucionales” En: Revista Jurídica del Perú. N° 136, Gaceta Jurídica, 2012, pp. 44-50; WONG ABAD, Juan Jesús. “Límites de la integración de resoluciones por parte del juez superior”. En: Gaceta Civil y Procesal Civil. N° 6, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 229-234.

254

Artículo 12 TurnoEl inicio de los procesos constitucionales se sujetará a lo es-tablecido para el turno en cada distrito judicial, salvo en los procesos de hábeas corpus en donde es competente cualquier juez penal de la localidad.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 28, 51, 3ª DF.

Luis Zavaleta Revilla

I. Competencia por turno en los procesos constitucionalesA lo largo del Código Procesal Constitucional se desarrollan los diversos criterios de

competencia en los procesos de tutela de derechos. No obstante, pese a que el artículo 12 de dicho cuerpo normativo regula un aspecto relevante de la competencia de los órganos judiciales, este usualmente no recibe mayor atención por parte de los litigantes.

El turno judicial constituye el criterio para distribuir la carga procesal dentro de los juzgados que compartan competencia por razón de la materia y el territorio. A modo de ejemplo, existiendo actualmente ocho juzgados especializados en materia constitucional (ámbito material) en la Corte Superior de Lima (ámbito territorial), el orden de ingreso de las nuevas causas en estos órganos jurisdiccionales será determinado por el turno judicial.

En tanto que la competencia por razón de turno se refiere a la distribución interna del trabajo en los tribunales, guarda coherencia que sea el propio Poder Judicial, y no el le-gislador, el encargado de su determinación. Así lo dispone el artículo 44 de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial (LOPJ) al señalar:

“En las Cortes Superiores que tengan más de una Sala de la misma especialidad, los procesos ingresan por turnos, los que son fijados por el Consejo Ejecutivo Distrital”.

Además, el artículo 96, inciso 6, de la LPOJ reitera este criterio, indicando que será función del Consejo Ejecutivo Distrital fijar los turnos de las salas y juzgados, así como las horas del despacho judicial. De ahí que el turno sea fijado periódicamente en cada dis-trito judicial mediante una resolución administrativa.

II. Excepción a la competencia por turnoAhora bien, el artículo 12 del Código Procesal Constitucional establece una excep-

ción para la asignación de procesos fijada por el Poder Judicial: el proceso de hábeas cor-pus. Cuando una persona ha visto afectada su libertad personal, o sus derechos conexos,

255


se encuentra facultada a interponer su demanda de hábeas corpus ante cualquier juzgado penal del distrito correspondiente.

Esta regla es reiterada en el artículo 28 del Código Procesal Constitucional, el cual indica que “la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal, sin ob-servar turnos”.

La razón de que el legislador haya reiterado hasta en dos oportunidades esta excepción a la regla de competencia encuentra su justificación en la necesidad de flexibilizar al máxi-mo la viabilidad de la tutela de la libertad personal a través del proceso de hábeas corpus.

El principio de informalidad que rige en los procesos de tutela de derechos, en virtud del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, tiene un mayor alcance en el proceso de hábeas corpus.

Si bien la sumariedad es una de las características que distinguen a los procesos consti-tucionales en general, ello se acentúa en el proceso de hábeas corpus. Como ha señalado el Tribunal Constitucional, la consideración del proceso de hábeas corpus como mecanismo de tutela urgente es mayor, incluso, que en el caso de los restantes procesos constitucionales(1).

Por consiguiente, la informalidad que impera en el proceso de hábeas corpus otorga al agraviado la facultad de interponer su demanda sin tener cuenta si el juez penal ante quien acude se encuentre de turno.

(1) STC Exp. Nº 01761-2008-AA/TC, f. j. 23.

256

Artículo 13 Tramitación preferenteLos jueces tramitarán con preferencia los procesos constitu-cionales. La responsabilidad por la defectuosa o tardía tra-mitación de estos, será exigida y sancionada por los órganos competentes.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. II, 30, 33.7.I; C.P.C.: art. IV.

Álvaro Tord Velasco

I. Tramitación preferente de los procesos constitucionalesEl artículo en comentario tiene su antecedente en el artículo 6 de la derogada Ley

N° 25398 –Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de há-beas corpus y de amparo–, que establecía que “Los jueces darán preferencia a la tramita-ción y resolución de las acciones de garantía, observando los términos fijados por la Ley, bajo responsabilidad”.

La norma en comentario es solo aplicable a los casos en los cuales los órganos juris-diccionales deben tramitar procesos ordinarios y constitucionales al mismo tiempo. Son los casos de los jueces penales, civiles y mixtos, los cuales conocen de procesos constitu-cionales, además de los procesos ordinarios que son de su competencia.

En efecto, el artículo 49 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que los jue-ces civiles conocen de asuntos en materia civil y también las acciones de amparo:

Competencia de los juzgados civiles.

Artículo 49.- Los Juzgados Civiles conocen:

1. De los asuntos en materia civil, que no sean de competencia de otros Juzgados Especializados.

2. De las acciones de amparo.

3. De los asuntos que les corresponden a los Juzgados de Menores, de Trabajo y Agrario, en los lugares donde no existan estos.

4. De los asuntos civiles contra el Estado, en las sedes de los Distritos Judiciales.

5. En grado de apelación los asuntos de su competencia que resuelven los Juzgados de Paz Letrados; y

6. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado]

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Ello guarda concordancia con lo señalado en el primer párrafo del artículo 51 del Có-digo Procesal Constitucional que señala lo siguiente:

Artículo 51.- Juez competente y plazo de resolución en Corte

Es competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante (...). [Én-fasis agregado].

Lo mismo en relación a los jueces penales. El artículo 50 de dicha ley orgánica esta-blece lo siguiente:

Competencia de los Juzgados Penales.

Artículo 50.- Los Juzgados Penales conocen:

1. De los procesos penales de su competencia, con las facultades y los trámites se-ñalados por ley.

2. De las acciones de hábeas corpus.

3. En grado de apelación, los asuntos de su competencia que resuelven los Juzga-dos de Paz Letrados; y,

4. De los demás asuntos que les corresponda conforme a ley. [Énfasis agregado].

Lo señalado guarda concordancia con el artículo 28 del Código Procesal Constitucio-nal que señala los jueces penales son competentes para conocer de los procesos de hábeas corpus. Evidentemente, la norma en comentario no es aplicable a los juzgados constitu-cionales, los cuales se dedican con exclusividad a los procesos constitucionales.

La preferencia de tramitación de los procesos constitucionales frente a los ordinario, tiene su justificación en que los derechos constitucionales exigen e imponen al órgano ju-dicial una actuación rápida, con el fin de que, si se ha configurado efectivamente la invo-cada amenaza o violación de algún derecho constitucional, la situación pueda revertirse lo más pronto posible y así favorecer la plena vigencia de los mismos(1).

Y es que, como lo señala Eguiguren, el nuevo Código Procesal Constitucional del Perú, vigente desde el 1 de diciembre de 2004, ha buscado garantizar que el Amparo (y los demás procesos de tutela de derechos constitucionales) opere como un verdadero pro-ceso constitucional de tutela de urgencia para la protección de derechos fundamentales(2).

(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima, 2006, p. 405.

(2) EGUIGUREN, Francisco. “La opción por un amparo ‘estricto’ y ‘residual’ en el Perú”. En: FERRERO, Raúl (comp.). Derecho Constitucional General. UNMSA/Instituto Pacífico, Lima 2015, p. 588.

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Ello es coherente con lo señalado en el artículo 25.1 de la Convención Americana so-bre Derechos Humanos que reconoce que “toda persona tiene derecho a un recurso senci-llo y rápido o cualquier otro recurso efectivo ante los jueces y tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la consti-tución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación se ha cometido por per-sonas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales’’.

Como lo señala Mesía, la dogmática constitucional entiende los derechos humanos como atributos de la persona de aplicación inmediata y de urgente reparo en caso de agra-vio manifiesto. En ese correlato, tanto el Código como la Convención quieren decir que los órganos jurisdiccionales no pueden negarse a tutelar los derechos personalísimos en la for-ma sumaria, idónea y eficaz que requiere la naturaleza de una pretensión jurídica especial(3).

Surge una interrogante al contrasta resta norma con la decisión del legislador de optar por la subsidiariedad del amparo y los demás procesos constitucionales. En efecto, mien-tras que el inciso 2 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece la subsidia-riedad de los procesos constitucionales con relación a su uso, la norma en comentario, en cambio, les otorga un privilegio y preferencia en su trámite en relación a los demás pro-cesos, entre los cuales se encuentran justamente aquellos que, según dicha subsidiariedad, son preferentes en su uso para tutelar el derecho constitucional agraviado o amenazado.

Se ha afirmado, inclusive, que dicha subsidiariedad sería inconstitucional. Sobre el particular, señala Castillo lo siguiente: “De modo que si en los hechos ocurre una amena-za o la violación efectiva de un derecho constitucional, el mecanismo procesal previsto por la Norma fundamental es el hábeas corpus, el amparo y el hábeas data, dependiendo –obviamente– del derecho agredido. Así, incurrirá en inconstitucionalidad toda disposi-ción legal que vaya en contra de la posibilidad de acceder a estos mecanismos procesales frente a la afectación real y manifiesta del contenido constitucional de un derecho funda-mental. Dicho con otras palabras, será inconstitucional el dispositivo legal que obligue al afectado en su derecho constitucional a acudir a mecanismos de protección distintos a los previstos por la misma norma constitucional cuando se ha violado de modo claro y mani-fiesto el contenido constitucional de alguno de sus derechos fundamentales. Pues bien, en esa inconstitucionalidad está incurriendo el artículo 5.2 CPConst. cuando obliga al que-joso a acudir a la vía judicial ordinaria para conseguir la salvación de su derecho consti-tucional, y no a la vía procesal prevista constitucionalmente. En estos casos, la manera de que sea constitucional el acceso al procedimiento judicial ordinario por parte del perjudi-cado en su derecho constitucional, será si él decide libremente acudir a la vía judicial or-dinaria y no al proceso constitucional. Lo que está prohibido, so pena de inconstituciona-lidad, es obligarle a abandonar la vía constitucional”(4).

(3) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 329.(4) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 280.

259


Por otro lado, para Eguiguren la opción por un amparo residual o subsidiario no vul-nera la Constitución ni el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, aunque puede resultar opinable y discutible. Pero ello, no la torna irrazonable ni me-nos inconstitucional. Cierto es que su aplicación disminuya el número de amparos que se interpongan o admitan, limitando significativamente su acceso y procedencia, pero ello pretende circunscribir su utilización a asuntos que se estima propios de un proceso cons-titucional de tutela urgencia de derechos(5).

Más allá de la discusión sobre la constitucionalidad de la subsidiariedad de los pro-cesos constitucionales, la coexistencia de dicha disposición con la regla de la tramitación preferente de los procesos constitucionales, genera la anomalía de que la tutela de ciertos derechos constitucionales mediante las “vías específicas e igualmente satisfactorias”, es decir, los proceso ordinarios, será –por mandato legislativo– más lenta que la de los dere-chos constitucionales para cuya tutela no se haya previsto alguna de dicha vías.

II. Responsabilidad por la tramitación defectuosa o tardía de los procesos constitucionalesLa norma en comentario establece que el juez tendrá responsabilidad por la defectuo-

sa o tardía tramitación de los procesos constitucionales. El cumplimiento tardío implica resolver fuera de los plazos de la ley, en particular, del Código Procesal Constitucional que establece plazos para resolver, bajo responsabilidad. Ejemplo de ello son los artículos 36 y 58 de dicho código que establecen plazos para resolver los recursos de apelación de senten-cia en el hábeas corpus y en el proceso de amparo, respectivamente, bajo responsabilidad:

Artículo 36.- Trámite de Apelación

Interpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolve-rá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar (énfasis agregado).

Artículo 58.- Trámite de la apelación

El superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la ex-presión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguien-tes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del pla-zo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad (énfasis agregado).

(5) EGUIGUREN, Francisco. Ob. cit., pp. 597-598.

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La tramitación defectuosa es el otro supuesto de responsabilidad del Juez estableci-da en el artículo en comentario. Una visión conjunta de todo el artículo, permite interpre-tar que por tramitación defectuosa se debe entender la orden y/o realización de actos erróneos al interior del proceso, que generen la dilación innecesaria del mismo, es decir, un cumplimiento tardío –finalmente– de su trámite. Algo distinto es entender por trami-tación defectuosa al resultado del proceso, que es la sentencia firme. Esto último se en-cuentra dentro del ámbito de la responsabilidad judicial general regulada en los artículos 509 y siguientes del Código Procesal Civil.

Se afirma que no solo la tramitación defectuosa por decisión del juez es causal de responsabilidad en estos casos, sino que también por omisión de aplicar el principio de suplencia de queja deficiente(6), el cual está relacionado con el aforismo iura novit curia previsto en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, que establece que “El órgano jurisdiccional competente debe aplicar el derecho que correspon-da al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”(7).

No obstante, si en virtud de dichos principios, el órgano jurisdiccional decide modi-ficar la calificación jurídica de los hechos expuestos en las pretensiones, deberá hacerlo respetando el principio de contradicción(8) y también el de congruencia. Por este princi-pio se establece que el juez está impedido de resolver sobre pedidos distintos a los que es-tán contenidos en las pretensiones de las partes(9). Según el Tribunal Constitucional, este principio forma parte del derecho a la motivación de las resoluciones judiciales(10), que a su vez, forma parte del derecho al debido proceso(11).

Si se concede un pedido que no fue solicitado, estamos ante un supuesto de incon-gruencia, en su variante extrapetita. En realidad, el fundamento de la incongruencia extra petita es la protección del principio de contradicción, dado que si el juez resuelve sobre

(6) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 405.(7) “El Tribunal Constitucional reconoce la existencia del principio de suplencia de queja como un principio

implícito subyacente a los artículos II y VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en virtud del cual puede efectuar correcciones sobre el error o la omisión en la que incurre el demandante en el planteamiento de sus pretensiones, sea al inicio del proceso como en su decurso”. Sentencia del Tribunal Constitucional N° 05637-2006-PA/TC.

(8) PEYRANO, Jorge. “Iura novit curia procesal: La reconducción de postulaciones”. En: Derecho procesal. II Congreso Internacional de Derecho Procesal. Universidad de Lima. Lima 2002, pp. 66-67; EZQUIA-GAGANUZAS. “Iura Novit Curia” y aplicación judicial del Derecho. Lex Nova, Valladolid, 2000, pp. 34-37.

(9) ALSINA, Hugo. Tratado de Derecho Procesal. Bs. As. 1957. Tomo II, p. 249; PEYRANO, Jorge. El proceso civil. Astrea. Bs. As. 1978, p. 99.; EZQUIAGA GANUZAS, Francisco. Ob. cit., p. 39.

(10) “El principio de congruencia forma parte del derecho a la motivación de las decisiones judiciales, garanti-zando que el juzgador resuelva las decisiones judiciales evitando la omisión o alteración de las pretensiones formuladas por las partes. Este principio deberá ser razonablemente ponderado de acuerdo al principio de iura novit curia”. Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 07022-2006-PA/TC.

(11) Sentencia del Tribunal Constitucional Exp. N° 03283-2007-PA/TC.

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algo que el demandado no ha tenido oportunidad de cuestionar, se afecta el derecho de defensa del mismo(12).

Cuando el órgano jurisdiccional no resuelve algún pedido, estamos ante un supues-to de incongruencia citra petita. Esta clase de incongruencia es un mecanismo de protec-ción del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que si el juez omite pronunciar-se sobre algún pedido, estaría denegando justicia(13).

El principio de congruencia se encuentra establecido en el artículo VII del Título Pre-liminar del Código Procesal Civil (junto con el iura novit curia) que señala: “El juez debe aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente. Sin embargo, no puede ir más allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes”. (El resaltado es nuestro).

En ese sentido, la corrección de errores en los que pueda incurrir el demandante no debe implicar en ningún supuesto variar la petición de la demanda. Ha dicho el Tribunal Cons-titucional que “el juzgador solo puede suplir las deficiencias procesales o las que existan en cuento a la denominación de la acción de garantía interpuesta (…), pero en ningún caso puede variar o suplir las pretensiones de las partes, toda vez que no tiene extra petita”(14).

(12) CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, 1994, p. 155.(13) Ídem. (14) Exp. N° 00278-1993-AA/TC, del 11 de agosto de 1997, citado por CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 413.

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Artículo 14 NotificacionesTodas las resoluciones se notifican por vía electrónica a casi-llas electrónicas acorde con lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo N° 017-93-JUS, con las excepciones allí establecidas y las actuaciones a que se refiere el artículo 9(*).

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 7, 9, 22, 31, 57, 58, 59, 89; C.P.C.: art. 155 y ss.

Álvaro Tord Velasco

I. LanotificaciónelectrónicaylasexcepcionesestablecidasenlaLey Orgánica del Poder JudicialEl acto de la notificación tiene por objeto poner en conocimiento el contenido de las

resoluciones judiciales. Hay que diferenciar la “notificación” de la “citación”, que consiste en el llamado a una de las partes para que se haga presente a la realización de un acto pro-cesal que puede afectarlo. Por su parte, el “emplazamiento” es el traslado de la demanda o de un recurso a la parte que corresponda a fin de que haga uso de su derecho de defen-sa. El “requerimiento” supone una invocación de carácter coercitivo para que una perso-na cumpla con un mandato judicial(1).

El Código Procesal Civil (aplicable supletoriamente al Código Procesal Constitucio-nal) regula los siguientes tipos de notificación:

a) Notificación por cédula.

b) Notificación por exhorto, en caso de domicilio fuera de la competencia territorial del Juzgado.

c) Notificación por facsímil, correo electrónico u otro medio, salvo el traslado de la demanda o de la reconvención, citación para absolver posiciones y la sentencia.

d) Notificación por edictos, para casos de personas inciertas o cuyo domicilio se ig-nore. También procede si debe notificarse a más de diez personas que tienen un derecho común.

(*) Texto modificado por la Tercera Disposición Complementaria de la Ley N° 30229 publicada el 12/07/2014.(1) CASTILLO, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Editorial Palestra Editores, Lima,

2006, pp. 332-333.

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e) Notificación por radiodifusión, en todos los casos en que el Código Procesal Ci-vil autoriza la publicación de edictos, de oficio o a pedido de parte, el juez puede ordenar que además se hagan por radiodifusión.

La notificación por cédula ha sido el medio ordinario de notificación de los actos pro-cesales, siendo los otros medios de notificación aplicables de manera excepcional. Sin em-bargo, a partir de la entrada en vigencia de la Ley N° 30229(2) la casilla electrónica se ha convertido –en la medida en que su implementación lo permita– en la regla general y la notificación mediante cédula, la excepción.

La primera disposición complementaria modificatoria de la Ley N° 30229 incorpo-ra al Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado por Decre-to Supremo N° 017-93-JUS, diversos artículos con la finalidad de implementar el sistema de notificación electrónica como regla general. Algunas de las disposiciones más relevan-tes son las siguientes:

Artículo 155-B. Requisito de admisibilidad

Es un requisito de admisibilidad que las partes procesales consignen en sus escritos postulatorios la casilla electrónica asignada por el Poder Judicial, extendiéndose di-cho requisito al apersonamiento de cualquier tercero en el proceso.

Artículo 155-C. Efectos

La resolución judicial surte efectos desde el segundo día siguiente en que se ingresa su notificación a la casilla electrónica, con excepción de las que son expedidas y no-tificadas en audiencias y diligencias especiales y a las referidas en los artículos 155-E y 155-G.

Artículo 155-E. Notificaciones por cédula

Sin perjuicio de la notificación electrónica, las siguientes resoluciones judiciales deben ser notificadas solo mediante cédula:

1. La que contenga el emplazamiento de la demanda, la declaración de rebeldía y la medida cautelar.

2. La sentencia o auto que pone fin al proceso en cualquier instancia.

La resolución notificada por cédula surte efecto desde el día siguiente de notificada.

(2) Ley que adecúa el uso de las tecnologías de información y comunicaciones en el sistema de remates judi-ciales y en los servicios de notificaciones de las resoluciones judiciales, y que modifica la Ley Orgánica del Poder Judicial, el Código Procesal Civil, el Código Procesal Constitucional y la Ley Procesal del Trabajo.

264


Artículo 155-G.- Notificación electrónica facultativa

Se exceptúa a las partes procesales de la obligación de notificación electrónica en aquellos procesos donde no se exige defensa cautiva, tales como en el proceso de ali-mentos, de hábeas corpus y proceso laboral y no se consigna abogado patrocinante, en cuyo caso, la notificación es por cédula. En caso de que la parte procesal consigne facultativamente una casilla electrónica, las notificaciones y sus efectos se rigen por los artículos precedentes del presente capítulo.

Si en el transcurso del proceso la parte procesal confiere a un abogado su patrocinio, este debe consignar al apersonarse la casilla electrónica a que se refiere el artículo 155-B. En caso de incumplimiento, el juez de la causa lo requerirá para que subsane la omisión en un plazo no mayor de dos días bajo apercibimiento de imponerle una multa no mayor de diez unidades de referencia procesal.

Luego de incorporar estas disposiciones al Texto Único Ordenado de la Ley Orgá-nica del Poder Judicial, la Tercera Disposición Complementaria Modificatoria de la Ley N° 30229 modificó el texto original del artículo 14 del Código Procesal Constitucional, estableciendo el texto actual que establece que “todas las resoluciones se notifican por vía electrónica a casillas electrónicas acorde con lo establecido en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, aprobado con Decreto Supremo N° 017-93-JUS, con las excepciones allí establecidas”.

De acuerdo a la segunda disposición complementaria final de la Ley N° 30229, esta “se aplica progresivamente a los procesos que se inicien en la Corte Suprema de Justicia y en los diferentes distritos judiciales de la República, de acuerdo al calendario oficial que apruebe el Consejo Ejecutivo del Poder Judicial. Esta aplicación progresiva considera el avance tecnológico y la penetración del servicio de internet en el país”.

II. Los casos del artículo 9 del Código Procesal ConstitucionalAparte de las excepciones establecidas en el Texto Único Ordenado de la Ley Orgá-

nica del Poder Judicial, el artículo en comentario establece como excepción a la regla de la notificación electrónica, las actuaciones a que se refiere el artículo 9 del Código Proce-sal Constitucional, que señala lo siguiente:

Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. Enesteúltimocasonoserequeriránotificaciónprevia (énfasis agregado).

Dicha norma tiene como antecedente el artículo 13 de la Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506 en materia de hábeas corpus y de amparo, la Ley N° 25398, que establecía que: “En las acciones de garantía no existe etapa probatoria, lo

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que no impide presentación de prueba instrumental o la actuación de las diligencias que el juez considere como necesario realizar sin dilatar los términos, norequiriéndosenotifi-car previamente a las partes sobre la realización de las diligencias” (énfasis agregado).

Se ha señalado que dicha facultad debe ser interpretada de tal modo que la realiza-ción de las actuaciones probatorias de oficio no vaya a suponer una irrazonable dilación del proceso. En ese sentido, si el juez considera necesario realizarlas, a afectos de no di-latar el proceso, podrá prescindir de notificar a las partes involucradas(3).

Sobre el particular, el Tribunal Constitucional ha señalado lo siguiente:

Conforme al artículo 9 Del Código Procesal Constitucional (CPConst.), en los pro-cesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actua-ciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso (…). Por ello es que, en los procesos de amparo no pueden dilucidarse pre-tensiones que tengan como finalidad la restitución de un derecho fundamental cuya titularidad sea incierta o litigiosa, o que se fundamenten en hechos contradictorios, o controvertidos, o que requieran la actuación de medios probatorios complejos. Sin embargo, ello no impide que el juez pueda solicitar la realización de actuaciones pro-batorias complejas cuando las estime necesarias e indispensables para determinar la ilegitimidad o legitimidad constitucional del acto reputado como lesivo(4).

Por ejemplo, esta facultad puede ser aplicada, de acuerdo a lo señalado por el Tribu-nal Constitucional(5), en los procesos de hábeas corpus en los cuales se denuncia la afec-tación la existencia de una tranquera u otro objeto que impide el acceso del accionante a su domicilio. En estos casos no será necesario notificar a las partes –si el juez así lo deci-de y siempre en aras de no dilatar el proceso– para que este realice una inspección judi-cial. Estos actos constituyenuna excepción a la regla de la notificación en general (y, por lo tanto, de la notificación electrónica en particular, de acuerdo al artículo en comentario).


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La notificación en los procesos constitucionales de libertad. Una lectura jurisprudencial del artículo 14 del Código Procesal Constitucional”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 125, Gaceta Jurídica, Lima, pp. 74-84.

(3) CASTILLO, Luis. Ob. cit., p. 401.(4) STC Exp. N° 04762-2007-PA.(5) STC Exp. N° 00729-2002-HC/TC.

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Artículo 15 Medidas cautelaresSe pueden conceder medidas cautelares y de suspensión del acto violatorio en los procesos de amparo, hábeas data y de cum-plimiento, sin transgredir lo establecido en el primer párrafo del artículo 3 de este Código. Para su expedición se exigirá apariencia del derecho, peligro en la demora y que el pedido cautelar sea adecuado o razonable para garantizar la eficacia de la pretensión. Se dictan sin conocimiento de la contraparte y la apelación solo es concedida sin efecto suspensivo; salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.Su procedencia, trámite y ejecución dependerán del conteni-do de la pretensión constitucional intentada y del adecuado aseguramiento de la decisión final, a cuyos extremos deberá limitarse. Por ello mismo, el juez al conceder en todo o en parte la medida solicitada deberá atender a la irreversibilidad de la misma y al perjuicio que por la misma se pueda ocasionar en armonía con el orden público, la finalidad de los procesos constitucionales y los postulados constitucionales.Cuando la solicitud de medida cautelar tenga por objeto dejar sin efecto actos administrativos dictados en el ámbito de aplica-ción de la legislación municipal o regional, se correrá traslado por el término de tres días, acompañando copia certificada de la demanda y sus recaudos, así como la resolución que la da por admitida, tramitando el incidente por cuerda separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación expresa o ficta, el juez resolverá dentro del plazo de tres días, bajo responsabilidad.En todo lo no previsto expresamente en el presente Código, será de aplicación supletoria lo dispuesto en el Título IV de la Sección Quinta del Código Procesal Civil, con excepción de los artículos 618, 621, 630, 636 y 642 al 672(1).

CONCORDANCIAS: (1)

C.P.Ct.: arts. 16, 21, 63, 94, 105, 111; C.P.C.: art. 608 y ss.

Nelson Ramírez JiménezEn general, este dispositivo regula las medidas cautelares con la lógica regulatoria

que existe al respecto, aun cuando se establecen algunas variables que la distinguen del

(1) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.

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tratamiento que, por ejemplo, tiene en el Código Procesal Civil. Estamos ante lo que se conoce como un mecanismo de tutela urgente. En este caso, inaudita parte y al servicio de proteger la efectividad de la sentencia que se dicte. Sin embargo, en el tema de la protec-ción de los derechos fundamentales, más que proteger la efectividad de la sentencia que en su momento se dicte, al estilo de la protección patrimonial, se trata de proteger a la perso-na contra el agravio a sus derechos, aquí y ahora. No hay, pues, un sentido meramente te-leológico de utilidad, sino, ante todo, un sentido inmediato de protección efectiva. El ar-tículo en comentario delinea algunos aspectos que amerita comentar:

En primer lugar, no tipifica el tipo de medidas que se pueden conceder, limitándose a señalar que se pueden conceder todas, así como la suspensión del acto violatorio. Ello está en consonancia con la especial amplitud de protección y la naturaleza de los derechos afectados, los que por mandato de la Convención Americana de Derechos Humanos, de-ben ser respetados por todos, teniendo el Estado el deber de garantizar su adecuada pro-tección mediante procesos céleres que se resuelvan en plazos razonables. Ya la CIDH ha hecho un distingo entre medidas provisionales y cautelares, en aras de una protección efec-tiva en favor de las víctimas, pero también para comprender por ejemplo, a personas que si bien no forman parte del proceso, pueden ser afectados de manera indirecta, como es le caso de los testigos o los familiares de los denunciantes, quienes pueden también solici-tar protección. Hay, pues, una tendencia a considerar el marco de las medidas cautelares sobre la base no solo de su urgencia, sino de su real eficiencia al servicio de la protección de los derechos fundamentales objeto de agravio.

En segundo lugar, si bien se establece que para solicitar una medida cautelar debe acre-ditarse la apariencia del derecho y el peligro en la demora, se exige, además, que el pedi-do cautelar sea adecuado o razonable. Evidentemente, una tutela urgente debe ser otorga-da en base a pruebas que permitan establecer al juez que se está ante un real agravio a un derecho fundamental. Ahora bien, el tipo de medida que se solicite y se conceda debe res-ponder al principio de adecuación y razonabilidad, pues de lo contrario, se estaría al bor-de de cometer un abuso bajo el supuesto de una protección constitucional. Son bastantes conocidos los casos en que se han dictado medidas cautelares inadecuadas o irrazonables, que lejos de proteger un derecho, están dirigidas a proteger una situación ilegal o a causar un daño. Ejemplos: cuando se paralizó la actividad aérea de toda la flota de una compañía de aviación afectando a miles de usuarios, o cuando se concedieron licencias de funciona-miento a negocios de casinos que no cumplían con los requisitos de la ley generando un privilegio ante quienes obtenían sus licencias de manera legal, o cuando se permitió que un magistrado provisional de la Corte Suprema continuara en el ejercicio del cargo pese a haber cumplido la edad de jubilación, diferenciándolo de sus pares, o cuando se otor-gó ascensos militares “provisionales” a quienes no tenían los requisitos para ello, sin que fuera posible “regresarlos” a su grado originario, o cuando se permitió seguir funcionan-do a locales que habían sido clausurados por violar normas de seguridad pública, sin que hayan subsanado sus deficiencias. La lista es muy larga. Ese tipo de decisiones nunca po-drían haber superado las exigencias de ser adecuadas o razonables. Los jueces deben ser ponderados, lógicos, imparciales y ante todo, defensores de los derechos humanos y no

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sus violadores. No le basta proteger el ius litigatoris, es decir, el interés particular del so-licitante; ante todo, debe proteger, el iusconstitutionis, es decir, el interés de la sociedad.

En tercer lugar, debe atenderse a la irreversibilidad de la medida cautelar otorgada, lo cual es una exigencia de coherencia y ponderación por parte del juez. A tal efecto, ca-bría preguntarse cómo puede concederse como medida cautelar de efectos provisionales, el autorizar a un juez provisional que debió jubilarse, para que siga ejerciendo efectiva-mente como magistrado supremo, esto es, emitiendo decisiones que tienen valor de cosa juzgada. El efecto de esa medida es de carácter irreversible, pues las decisiones que emi-ta no pueden ser modificadas. Es además, irrazonable, como los demás casos que hemos glosado. No encuentro mejor ejemplo para pretender demostrar cuándo una medida cau-telar es irreversible e irrazonable. En este aspecto, hay un deber de mesura en la actividad judicial que debe ser objeto de control, ya que bajo el manto de la protección constitucio-nal particular, se realizan graves ataques a la sociedad.

En cuarto lugar, la tramitación del pedido cautelar se hace inaudita parte, salvo que se trate de procesos incoados contra actos administrativos dictados en el ámbito de aplicación de la legislación municipal o regional, en cuyo caso debe correrse traslado de la solicitud antes de resolverse. Este es un aspecto que ameritó un cuestionamiento por la posible in-constitucionalidad de esta diferencia, pero el TC consideró que esta regulación es consti-tucional. Estimo, sin embargo, que la tramitación del pedido cautelar debe ser modifica-da, permitiéndose el traslado de la solicitud en todos los casos y no solo en esta hipótesis. Ciertamente, ese traslado no debe cumplimentarse cuando hacerlo produzca la consolida-ción de un daño irreparable. La urgente defensa de los derechos fundamentales se antepo-ne a la bilateralidad constitutiva del debido proceso.

Por último, la apelación que se interponga contra el auto respectivo es concedida sin efecto suspensivo, salvo que se trate de resoluciones de medidas cautelares que declaren la inaplicación de normas legales autoaplicativas, en cuyo caso la apelación es con efecto suspensivo.Esta diferencia se explica por sí sola, pues en el segundo caso, se produce un control difuso que amerita ser revisado por la instancia superior. En el Perú, como bien sabemos, coexisten un control concentrado (Tribunal Constitucional) y un control difuso (todo juez de la República) lo que puede generar decisiones contradictorias sobre la cons-titucionalidad de las normas. No hay duda de que el máximo intérprete de la Constitución es el TC, pero los jueces suelen dejar de lado el efecto vinculante de sus decisiones. Por ende, se justifica que la apelación tenga efectos suspensivos.


ABAD YUPANQUI, Samuel B. “Aplicación de las medidas cautelares en los procesos constituciona-les”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 13-14; BAZÁN SEMINARIO, César. “La crisis de las medidas cautelares en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 83-96; CASTRO BELAPATIÑO, Ricardo. “Uso y abuso de las medidas cautelares en procesos de amparo contra el Estado peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 97-104; ROEL ALVA, Luis Andres. “Las medidas cautelares

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en los procesos constitucionales de libertad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 108, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 90-100; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Las medidas cautelares en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 25, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 327-333; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Medidas cautelares y proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 33-39, TITO PUCA, Yolanda. “Las medidas cautelares en el proceso de amparo”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 155, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 363-368.

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Artículo 16 Extinción de la medida cautelarLa medida cautelar se extingue de pleno derecho cuando la resolución que concluye el proceso ha adquirido la autoridad de cosa juzgada.Si la resolución final constituye una sentencia estimatoria, se conservan los efectos de la medida cautelar, produciéndose una conversión de pleno derecho de la misma en medida ejecutiva. Los efectos de esta medida permanecen hasta el momento de la satisfacción del derecho reconocido al demandante, o hasta que el juez expida una resolución modificatoria o extintiva durante la fase de ejecución.Si la resolución última no reconoce el derecho reclamado por el demandante, se procede a la liquidación de costas y costos del procedimiento cautelar. El sujeto afectado por la medida cautelar puede promover la declaración de responsabilidad. De verificarse la misma, en modo adicional a la condena de costas y costos, se procederá a la liquidación y ejecución de los daños y, si el juzgador lo considera necesario, a la imposición de una multa no mayor de diez Unidades de Referencia Procesal.La resolución que fija las costas y costos es apelable sin efecto suspensivo; la que establece la reparación indemnizatoria y la multa lo es con efecto suspensivo.En lo que respecta al pago de costas y costos se estará a lo dispuesto por el artículo 56.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. III, 15, 56, 63, 97, 111; C.P.C.: arts. 410, 411, 608 y ss.

Sergio Casassa Casanova

I. Subsistencia de la medida cautelar Este artículo no ha tenido ninguna alteración en el tiempo. De hecho, hace a relucir

el carácter accesorio de la medida cautelar en relación con la pretensión principal, en tan-to que si fue denegada (definitivamente) la pretensión constitucional, automáticamente se extinguirá la medida cautelar. Ahora bien, y vale la pena hacer hincapié en este tema, cuando nos referimos a que haya sido denegada “definitivamente”, significa que si se ob-tiene una medida cautelar y la sentencia (sea de primera o segunda instancia) desestima la pretensión, en tanto dicha sentencia no quede firme (agotamiento de todos los recursos ordinarios que procuren revocarla), la medida cautelar subsistirá. Es decir, hasta que no quede “firme” la resolución desestimatoria del proceso constitucional, la medida caute-lar seguirá surtiendo sus efectos, lo cual se justifica atendiendo a la naturaleza de los de-rechos fundamentales que se procurar preservar.

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II. La transmutación de medida cautelar a medida de ejecución Por otro lado, si la pretensión constitucional es amparada, la medida cautelar servi-

rá para exigir el cumplimiento de lo resuelto, realizando una “transmutación” de la me-dida que pasa de “preventiva” a una medida “definitiva”, la cual deberá de guardar es-tricta coherencia y congruencia con la pretensión constitucional debatida y resuelta en la sentencia, en sentido que una medida cautelar –por su propio presupuesto y característi-cas– debe ser acorde al derecho fundamental o constitucional debatido y reivindicado en la sentencia constitucional.

III. Costas, costos, responsabilidad y multa por medida desestimada Si se desestima la pretensión constitucional (en definitiva) el código prevé la sanción

de costas y costos del procedimiento cautelar. Por remisión al artículo 56 del Código Pro-cesal Constitucional nos refiere que la regulación procedimental en estos casos será con-forme las reglas del Código Procesal Civil. Asimismo, queda a salvo el derecho –de ser pertinente– de solicitar, por parte del afectado, una declaración de responsabilidad como adicionalmente una multa, las cuales serán liquidadas en el proceso.


YESQUEN LIHIM, Katherine Fiorella. “Aproximaciones sobre las medidas cautelares en los procesos constitucionales y su conversión en medidas ejecutivas”. En: Gaceta Constitucional. N° 34, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 109-116.

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Artículo 17 SentenciaLa sentencia que resuelve los procesos a que se refiere el pre-sente título, deberá contener, según sea el caso:1) La identificación del demandante;2) La identificación de la autoridad, funcionario o persona

de quien provenga la amenaza, violación o que se muestre renuente a acatar una norma legal o un acto administrativo;

3) La determinación precisa del derecho vulnerado, o la con-sideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación incumplida;

4) La fundamentación que conduce a la decisión adoptada;5) La decisión adoptada señalando, en su caso, el mandato

concreto dispuesto.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 139.5; C.P.Ct.: arts. 6, 22, 24, 34, 35, 55, 57, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93, 96, 108, 113, 115, 118, 121, 4ªDF, 7ªDF; C.P.C.: art. 122.

Félix Ramírez SánchezPara el análisis del presente artículo, debemos partir de la siguiente premisa genérica:

la sentencia como acto procesal constituye –sin duda– la manifestación material del dere-cho que tiene todo justiciable que acude a la vía jurisdiccional a obtener una decisión de fondo debidamente motivada y fundada en derecho, en tiempo razonable, más allá de la fundabilidad o no de la pretensión formulada por el accionante, y que, sin duda, su tras-cendencia se da en su ejecución misma; en suma, la sentencia es una expresión del dere-cho a la tutela jurisdiccional efectiva(1).

Indistintamente del origen semántico de la palabra sentencia, la que hacía referencia a lo que juez declara y siente(2), afirmamos que actualmente dicha institución procesal es considerada –en palabras de Omar Armando Cruz Quiroz– el acto procesal más importante

(1) El Tribunal Constitucional reconoce que la tutela judicial efectiva es un derecho constitucional de naturaleza procesal en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio (STC Exp. N° 00763-2015). Es así que este derecho fundamental tiene un contenido amplio comprende –como lo describe acertadamente Francisco Chamorro Bernal– cuatro aspectos a) El derecho de libre acceso a la jurisdicción y al proceso en las instancias reconocidas; b) El derecho de defensa o la prohibición constitucional de indefensión; c) El derecho a obtener una resolución fundada en derecho que ponga al fin del proceso, es decir motivada y fundada en derecho, y d) Que esa sentencia se cumpla, o sea la ejecutoriedad del fallo. Ver CHAMORRO BERNAL, Francisco. La tutela judicial efectiva. Bosch, Barcelona, pp. 13 y 14.

(2) La palabra sentencia proviene del verbo latino sentiré, concretamente de la palabra sintiendo, en referencia a que el juez declara lo que siente y valora respecto de la demanda, las excepciones y las probanzas aportadas en juicio.

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emitido por el órgano jurisdiccional en todo tipo de proceso judicial, la cual constitu-ye la resolución por antonomasia y, es a través de ella que se resuelve la litis sometida a la consideración del juez(3). Es en ese sentido, que el mismo Código Procesal Civil, de aplicación supletoria a los procesos constitucionales, reconoce el carácter definitivo de la sentencia, al señalar en su artículo 121 lo siguiente: “Mediante la sentencia el juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva, pronunciándose en decisión expresa, precisa y motivada sobre la cuestión controvertida declarando el derecho de las partes”. Esta es una definición genérica y descriptiva, aplicable a todo tipo de proceso judicial, indistin-tamente de la naturaleza del conflicto que ostenta o resuelva (civil, penal, laboral, comer-cial, constitucional, etc.).

Por otro lado, debemos reconocer que nuestro sistema jurídico-político se ha visto in-fluenciado por la corriente moderna del neoconstitucionalismo, la misma que se sustenta en dos pilares básicos: la primera, es el reconocimiento de la dignidad de la persona huma-na y la segunda, la vigencia del principio de supremacía constitucional, la cual reconoce el carácter supramayoritario y supralegal de las normas contenidas expresa o tácitamente en la Constitución, cubriéndolas así de eficacia jurídica frente a todos los poderes estata-les y particulares, incluso frente al legislador y a la leyes infra-constitucionales que estos expidan. Es en ese contexto, que surge la necesidad de implementar un nuevo orden pro-cesal para hacer efectiva la Constitución ante la presencia de conflictos originados por ac-tos u omisiones que la desconozcan o transgredan, es así que, se dio el novísimo Código Procesal Constitucional (Ley N° 28237), que recoge y regula sistemáticamente los proce-sos constitucionales que tienen como finalidad garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, así lo reconoce el artículo II del Tí-tulo Preliminar de dicho orden procesal; siendo el caso, que estos culminan con la emi-sión de fallos a través de los cuales se resuelven los diversos conflictos constitucionales.

Es en este contexto, que el Código Procesal Constitucional, hace mención en diver-sos articulados(4), a las denominadas “sentencias constitucionales” para diferenciarlas de las emitidas en otro tipo de proceso cuya naturaleza es distinta a la constitucional; siendo esta una categoría genérica que incluye al universo de procesos constitucionales que aco-ge nuestro código procesal constitucional, es decir las que corresponden a la jurisdicción constitucional de la libertad (amparo, hábeas data, hábeas corpus y cumplimiento), como las que se ubican dentro de la jurisdicción constitucional orgánica (proceso de inconstitu-cionalidad, acción popular y proceso competencial). Así, tenemos que Gerardo Eto Cruz esboza una definición descriptiva de las sentencias constitucionales, indicando que es toda aquella resolución que pone punto final a un proceso constitucional, sea en sede judicial,

(3) Ver CRUZ QUIROZ, Omar Armando. “Los efectos generales en las sentencias constitucionales”. En: AA.VV. “Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”. El juez y sentencias constitucionales. Tomo V, Editado por la Universidad Nacional Autónoma de México. Marcial Pons, México, 2008, p. 260.

(4) El legislador trato el tema de las sentencias constitucionales, tanto en la parte general como especial del Código Procesal Constitucional, acogiéndolas en diversos artículos como son VI y VII del T.P, artículos 17, 22, 34, 59, 72, 82, 96, 113, 115 y cuarta disposición final.

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sea en sede constitucional, pero que tiene el carácter de firme(5); en igual sentido lo defi-nió el mismo Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC al sostener: “Estas (sentencias en materia constitucional) aluden a aquellos actos procesales emana-dos de un órgano adscrito la jurisdicción especializada, mediante las cuales se pone fin una Litis cuya tipología se deriva de algunos de los procesos derivados en el Código Procesal Constitucional”. Nosotros esbozaremos una definición más amplia, entendiéndola como aquel acto procesal por excelencia a través del cual el juez constitucional (Poder Judicial o Tribunal Constitucional) materializa el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, resol-viendo motivadamente con carácter definitorio y definitivo un conflicto constitucional(6) a través de la aplicación directa de la norma con rango constitucional (donde está incluida la Constitución y las normas convencionales sobre Derechos Humanos ratificados por el Perú), restableciendo así el orden constitucional, primando incluso sobre las demás sen-tencias emitidas en otros procesos jurisdiccionales distintos al constitucional(7). Una preci-sión que debemos hacer es justamente que, los fallos constitucionales no solo tienen efec-tos sobre las partes que intervienen en los asuntos de su conocimiento, sino además son de especial interés para la sociedad, por la relevancia jurídica de estos fallos y los crite-rios que en ellos se sustentan(8) (doble dimensión: privada y pública).

Queda claro, de la definición, que toda sentencia constitucional para ser válida, debe estar debidamente motivada, en la medida que es una exigencia prevista en el inciso 5 del artículo 139 de la propia Constitución. El juez constitucional tiene la obligación de justi-ficar su decisión de manera razonable, congruente y justa, ya que ella constituye una ga-rantía estructural de la propia legitimación de la justicia constitucional y de la interdic-ción de la indefensión y arbitrariedad; por ello se dice que la motivación de la sentencia se configura como un instrumento de primer orden, sobre ello tenemos lo afirmado por el Tribunal Constitucional en la STC Exp. N° 00728-2008-PHC/TC (Caso Guiliana Llamo-ja) donde estableció que “el derecho a la debida motivación de las resoluciones importa que los jueces, al resolver las causas, expresen las razones o justificaciones objetivas que los llevan a tomar una determinada decisión. Esas razones, (...) deben provenir no solo del ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos debidamen-te acreditados en el trámite del proceso (…). Así, toda decisión que carezca de una moti-vación adecuada, suficiente y congruente, constituirá una decisión arbitraria y, en conse-cuencia, será inconstitucional”.

(5) Ver ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Editado por el Centro de Estudios Constitucionales del TC. Edit. Gráfica Carvil SAC. Lima, 2008, p. 150.

(6) El conflicto constitucional se produce cuando una persona o un órgano público, con su acción u omisión, genera como resultado la infracción valórica, formal o sustancial de preceptos, principios y valores contenidos en la Constitución de manera expresa o tácita. Ver RAMÍREZ SÁNCHEZ, Félix. Estudios de Derecho Constitucional y Procesal Constitucional. Grijley, Lima, 2004, p. 142.

(7) Este último aspecto de que las sentencias priman sobre las demás, es debido a que el artículo 22 del Código Procesal Constitucional así lo establece al señalar: “(…) Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tiene prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y debe cumplirse con responsabilidad”.

(8) El Tribunal Constitucional así lo ha reconocido en la STC Exp. N° 00024-2003-PI/TC.

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En suma, la motivación de la sentencia es una exigencia constitucional que se ha con-vertido en un requisito imprescindible de toda actuación jurisdiccional incluida la consti-tucional; por tanto, la redacción de la misma debe ser clara, precisa y congruente, ya que ello permitirá un claro entendimiento de lo resuelto. Para ello, debe contar con una es-tructura formal que permita justamente ser entendida por las partes y por la sociedad en general(9). Esta, es la razón por la cual el legislador introdujo en el artículo 17 del Código Procesal Constitucional, la estructura formal básica que debe tener toda sentencia consti-tucional emitida en un proceso de hábeas corpus, amparo, hábeas data y cumplimiento(10), ya que con ello se pretende viabilizar y asegurar una debida motivación de la sentencia misma. Es así, que la estructura básica formal impuesta por el legislador es la siguiente:

1. Laidentificacióndeldemandante; ello en la medida que en la sentencia se iden-tifique al agraviado o víctima con la acción u omisión del acto lesivo o con ame-naza de sus derechos fundamentales, figura que por lo general recae en el mismo demandante, aunque no necesariamente, ya que puede haber una diferencia en-tre el agraviado directo y el demandante como ocurre en los procesos de amparo que versen sobre intereses difusos o el hábeas corpus que puede ser interpuesto por un tercero en beneficio del agraviado. Es claro este punto en la medida que es la persona a quién se le restablecerá uno o varios derechos fundamentales vul-nerados o se ordenará el cese de las amenazas de vulneración de los mismos, de ser el caso.

2. Laidentificacióndelaautoridad,funcionariopersonadequienprovengalaamenaza, violación o que se muestre renuente a accionar una norma legal o un acto administrativo: Ello se hace necesario, en la medida que debe de indi-vidualizarse a la persona que debe cumplir los términos de la sentencia (parte del fallo) ya que fue la persona pública o privada que ha trasgredido o amenazado al-gún derecho fundamental protegido por los procesos de la libertad, al margen de poder establecer según el criterio del juez constitucional, remitir copias al Minis-terio Público de conformidad con el artículo 8 de la norma procesal citada.

3. La determinación precisa del derecho vulnerado, la consideración de que el mismo no ha sido vulnerado, o, de ser el caso, la determinación de la obligación

(9) MÁRQUEZ ROMERO, Raúl explica acertadamente sobre la relación existente entre redacción y motivación de sentencia; así afirma “Es importante, entonces, que las sentencias sean conocidas, pero todavía más, que sean entendidas. Por eso debe estar elaboradas y redactadas de manera clara y precisa para que sean comprendidas tanto por las partes que intervienen en el proceso como por los integrantes de la sociedad en general” Ver artículo del autor “Producción Bibliomerográfica del Doctor Héctor Fix Zamudio en el Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM: Una reflexión al marco legal sobre la elaboración y redacción de sentencias”. En: AA.VV. Estudios en homenaje a Héctor Fix Zamudio en sus cincuenta años como investigador del derecho”. Tomo V: El juez y sentencias constitucionales. Ob. cit., p. 463.

(10) Ello debido a que la ubicación del artículo 17 en la estructura del Código Procesal Constitucional, es en la parte general de los procesos constitucionales de la libertad, en tanto solo son aplicables a estos (amparo, hábeas corpus, hábeas data y cumplimiento) por cuanto protegen la parte dogmática de la Constitución, excluyendo de esta estructura a las sentencias recaídas en el proceso orgánicos (inconstitucionalidad, acción popular y competencial).

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incumplida: En este punto debemos precisar que los jueces constitucionales apli-can la Constitución directamente como norma decisoria litis en todo proceso constitucional, a efectos de restablecer el orden constitucional en caso de eviden-ciarse la violación o amenaza o la obligación incumplida; es por ello que el juez debe precisar en la sentencia el derecho, principio o valor con rango constitucio-nal que está relacionado con el caso concreto, estableciendo su contenido vía in-terpretación para ser aplicado al caso concreto, identificando el derecho funda-mental trasgredido o no, ya que toda decisión judicial adoptada en una sentencia debe tener una justificación jurídica.

4. La fundamentación que conduce a la decisión adoptada: Es aquí donde el juez realiza el procedimiento lógico jurídico a partir del relato de la realidad fáctica expuesta por las partes y conforme a las pruebas presentadas en el proceso cons-titucional, valorándolas para resolver el tema concreto materia de litis constitu-cional, previamente delimitado por el juez constitucional, para luego proceder a justificar las premisas fácticas y jurídicas tomadas por el juzgador como ciertas, con base en el elemento probatorio, justificando así su decisión dentro de un mar-co lógico y coherente.

5. La decisión adoptada señalando en su caso el mandato concreto dispuesto: Este es el fallo en sí mismo, a través del cual se dispone el restablecimiento del derecho vulnerado o la suspensión de los actos de amenaza o el acto que debe rea-lizar, así como la acción u omisión a la que está obligado el demandado, y ello se dará según cada caso y conforme corresponda al proceso constitucional de la li-bertad que es materia de pronunciamiento. Este inciso debe concordar con otros artículos del mismo Código Procesal Constitucional según cada proceso de la li-bertad: en el proceso de amparo (artículo 34), hábeas corpus (artículo 55), hábeas data (artículo 65) y cumplimiento (artículo 72). La importancia de que la parte decisoria sea clara y precisa, es debido que la ejecución de la sentencia debe dar-se y cumplirse en sus propios términos, no pudiendo excederse de las mismas(11).

Si bien es importante la estructura formal impuesta por esta norma procesal en estu-dio, también es cierto que a nivel casuístico, el mismo Tribunal Constitucional ha reco-nocido una nueva estructura en toda sentencia constitucional, basado en elementos que aseguren la motivación de la misma, siguiendo los lineamientos de la experiencia colom-biana. Una muestra evidente de lo antedicho es lo expuesto en el caso Municipalidad Pro-vincial de Lurín contenido en la STC Exp. N° 0024-2003-PI/TC, donde el máximo intér-prete de la Constitución y las leyes en nuestro sistema jurídico, reconoce como elementos necesarios de toda sentencia constitucional:

i) La razón declarativa axiológica, entendida como aquella parte de las senten-cias constitucionales que ofrece reflexiones referidas a los valores y principios

(11) Ver STC Exp. N° 04119-2005-AA/TC y STC Exp. N° 01820-2011-PA/TC.

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políticos contenidos en las normas declarativas y teleológicas insertas en el blo-que de constitucionalidad.

ii) Larazónsuficiente (ratio decidendi), es la regla o principio que el juez cons-titucional establece o precisa como indispensable y, por ende, como justificante para resolver la litis,

iii) la razón subsidiaria o accidental (obiter dicta), es aquella parte de la sentencia que ofrece reflexiones, acotaciones o apostillas jurídicas marginales o aleatorias que, no siendo imprescindibles para fundamentar la decisión se justifican por ra-zones pedagógicas y orientativas, según sea el caso en donde se formulan; y

iv) La decisión o fallo constitucional, es la parte final de la sentencia constitucio-nal, que de conformidad con los juicios establecidos a través de la razón decla-rativa-axiológica, la razón suficiente, la invocación normativa, y eventualmente, la razón subsidiaria, precisa las consecuencias jurídicas establecidas para el caso objeto de examen constitucional.

Finalmente, la debida motivación de resoluciones, permitirá al justiciable tener una sentencia acorde a derecho y a la validez misma de dicha decisión, ya que de lo contrario se evidenciaría una sentencia inconstitucional y, por ende, materia de control constitucio-nal vía amparo o hábeas corpus contra resolución judicial.

278

Artículo 18 Recurso de agravio constitucionalContra la resolución de segundo grado que declara infundada o improcedente la demanda, procede recurso de agravio constitu-cional ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de diez días contados desde el día siguiente de notificada la resolución. Concedido el recurso, el Presidente de la Sala remite al Tribu-nal Constitucional el expediente dentro del plazo máximo de tres días, más el término de la distancia, bajo responsabilidad.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 19, 20.

Berly López Flores

I. IntroducciónMucho se ha escrito sobre las razones que, desde el punto de vista jurisdiccional, die-

ron lugar a la emisión de la sentencia que contiene el precedente Vásquez Romero (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC).

La propia sentencia ha señalado que resultaba indispensable redefinir el RAC a los efectos de que el Tribunal Constitucional concentre sus esfuerzos en la atención de reales vulneraciones que requieren tutela urgente.

En el ámbito académico(1) se ha señalado, por ejemplo, que el precedente apunta al mejor posicionamiento de los Tribunales o Cortes Constitucionales, pues no por resolver muchos casos, se cumple eficazmente con la labor encomendada.

Sin embargo, poco o nada se ha dicho sobre la aplicación práctica de las causales que darían lugar al rechazo del RAC y, por ende, autorizan la emisión de una sentencia interlocutoria.

Así las cosas, la especial trascendencia constitucional, como requisito de proceden-cia del RAC, se presenta como un concepto extraño o desconocido, que bien vale la pena conceptualizarlo, configurarlo y, qué duda cabe, relacionarlo con las causales de impro-cedencia de los procesos constitucionales.

Efectivamente, con la emisión de este nuevo precedente, las causales de improceden-cia no han quedado eliminadas o dejadas sin efecto. Por ello, resulta de vital importancia

(1) ESPINOSA-SALDAÑA BARRERA, Eloy. Notas sobre el precedente “Vásquez Romero”, su finalidad, el contexto de sus configuración y sus alcances (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC), p. 108. En: El debate en torno a los límites al recurso de agravio constitucional. Cuadernos sobre Jurisprudencia Constitucional, Palestra, noviembre de 2014.

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conocer, en un contexto de emisión de sentencia interlocutoria, cuál es su operatividad y qué papel desempeñan a la hora que el Tribunal Constitucional rechaza el RAC aplican-do el precedente.

En estas breves líneas, el presente trabajo apunta a ello, es decir, a teorizar casuísti-camente sobre algunos supuestos –unos reales y otros ficticios– que darían lugar a recha-zar el RAC porque este carece de especial transcendencia constitucional, rechazo que tá-citamente guarda correlato con algunas de las causales de improcedencia previstas en el Código Procesal Constitucional.

II. El viejo RAC:configuración,presupuestosytramitaciónSubyace en el RAC el derecho fundamental a la pluralidad de instancia, través del

cual se reconoce a todo justiciable el derecho de recurrir una sentencia que pone fin a la instancia, especialmente cuando ella le es adversa a sus intereses. No implica un dere-cho del justiciable a impugnar todas y cada una de las resoluciones que se emitan al in-terior de un proceso.

Con el RAC se pretende la revisión de las cuestiones de fondo contenidas en una resolución, y se realiza un examen de las actuaciones realizadas por el juzgador para la emisión del acto procesal (auto o sentencia). Subsana la falibilidad del juzgador, a los efectos de lograr la eficacia del acto procesal. Su objeto de control es una sentencia o una resolución judicial que, o bien es gravosa para una parte, o bien no se ajusta a nor-mas procesales.

Corrige el error contenido en las resoluciones judiciales constitucionales. Estos de-fectos o errores pueden estar impregnados en la misma actividad procesal o en el mis-mo juicio del órgano judicial consistente en una errónea interpretación de la Ley o de la Constitución Política.

Es un recurso extraordinario, toda vez que no puede invocarse libremente y bajo cual-quier pretexto, sino que la Constitución y la propia Ley Procesal Constitucional delimita, en forma excluyente, los supuestos en los que procede.

Por medio del RAC, el Tribunal Constitucional adquiere la competencia para cono-cer de la pretensión del proceso constitucional (vulneración de derechos constituciona-les), pero delimitándolo al caso en que la pretensión del demandante haya sido denegada por el juzgador de segunda instancia.

Es extraordinario también, porque para su interposición se exigen motivos taxativos, esto es, que se haya declarado improcedente o infundada la demanda constitucional. No procede, pues contra cualquier resolución. Tan solo procede cuando existe una denegato-ria de la demanda en segunda instancia. En este escenario, únicamente el demandante pue-de llegar al grado constitucional, nunca el demandado (salvo supuestos jurisprudenciales excepcionales relacionados con asuntos de narcotráfico o terrorismo).

280


El RAC debe ser interpuesto por el demandante del proceso constitucional, quien acu-de al órgano judicial solicitando la tutela de sus derechos constitucionales. Es presentado ante el órgano jurisdiccional de segunda instancia para su concesorio y, posterior, eleva-ción al Tribunal Constitucional.

Las decisiones desestimatorias del órgano judicial de segunda instancia, que darían lugar a que el demandante interponga el RAC, pueden ser las siguientes:

• Infundada la demanda constitucional (con pronunciamiento sobre el fondo del asunto).

• Improcedente la demanda constitucional (por las causales establecidas en el ar-tículo 5 del Código Procesal Constitucional).

• Inadmisible la demanda constitucional (por no adjuntar los anexos de ley).

• Nulo todo lo actuado y concluido el proceso constitucional (por la estimatoria de una excepción procesal perentoria).

• La omisión de pronunciamiento sobre algunos extremos planteados en la deman-da constitucional (por ejemplo: el pago de costos procesales, responsabilidad del agresor, destitución del funcionario renuente, etc.).

Planteado el RAC contra estas decisiones desestimatorias de segunda instancia, el Tri-bunal Constitucional puede emitir las siguientes decisiones:

• Confirmar la resolución de segunda instancia (infundada, inadmisible o improcedente).

• Anular la resolución de segunda instancia (por un vicio en la tramitación del proceso constitucional y ordenar se reinicie el mismo). Esto,en aplicación del ar-tículo 20 del Código Procesal Constitucional.

El caso frecuente, en este supuesto, es el de una parte que no fue emplazada con la demanda, y su participación resultaba necesaria a los efectos de no vulnerar sus derechos e intereses (caso típico del beneficiario de una resolución judicial que no fue emplazado con la demanda)(2).

• Disponer la admisión a trámite de la demanda constitucional, porque el asunto reviste de relevancia constitucional, en tanto los hechos y el petitorio se encuen-tran dentro del contenido constitucionalmente protegido de los derechos consti-tucionales invocados.

(2) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly Javier. Amparo contra resoluciones judiciales. Cómo llevar un caso ordinario a un proceso de amparo. Gaceta Jurídica, Lima, 2013.

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• Declarar improcedente la demanda, nulo todo lo actuado, concluido el proceso (ante la estimatoria de una excepción procesal perentoria).

Si el Tribunal Constitucional declara fundada la demanda es porque se acreditó la vul-neración a un derecho constitucional. Por el contrario, si la declara infundada es porque no se acreditó la vulneración a un derecho constitucional.

III. El nuevo RAC: la especial trascendencia constitucional del RAC y su relación con las causales de improcedencia de los procesos constitucionales

El precedente Vásquez Romero (STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC) señala que se emi-tirá sentencia interlocutoria denegatoria, rechazando el RAC, cuando: la cuestión de dere-cho contenida en el recurso no sea de especial trascendencia constitucional.

A contrario sensu, existirá un asunto de especial trascendencia constitucional: i) cuan-do la resolución resulta indispensable para solucionar un conflicto de relevancia; o ii) cuan-do se presente la urgencia de una revisión sobre el contenido de un derecho fundamental.

Posteriormente, ya con la emisión de sentencias interlocutorias, se detallan aún más los supuestos que no revisten especial trascendencia constitucional. A estos efectos, en el Exp. N° 08393-2013-PA/TC se señala que el RAC tiene esta cualidad cuando: i) no está relacionado con el contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamental; ii) versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trata; iii) lo pretendido no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgencia; iv) no existe lesión de derecho fundamental comprometida; v) trata de un asunto que no corres-ponde ser resuelto en la vía constitucional; vi) no existe necesidad de tutelar de manera urgente el derecho constitucional invocado.

1. El RAC no está referido al contenido constitucionalmente protegido de un derecho fundamentalEste supuesto guarda absoluta relación con la causal de improcedencia establecida en

el artículo 5 inciso 1 del Código Procesal Constitucional. De este modo, no procederá el RAC ante pretensiones que escapan del ámbito de protección o del contenido constitucio-nalmente protegido del derecho constitucional.

Si el contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educación permite: a) acceder a una educación; b) la permanencia y el respeto a la dignidad del escolar, y c) la calidad de la educación; entonces el RAC será rechazado mediante sentencia interlo-cutoria si, por ejemplo, el recurrente solicita la gratuidad en una institución educativa pri-vada; la construcción de colegios privados; o reducir el número de estudiantes en un sa-lón de clases publico o privado, etc. Y es que estas últimas pretensiones no forman parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la educación.

282


De igual forma, si el contenido constitucionalmente protegido del derecho de asocia-ción permite conformar asociaciones (derecho a formar asociaciones); afiliarse a las orga-nizaciones existentes; y permanecer asociado mientras no se incumplan las normas estatu-tarias; entonces el RAC será rechazado mediante sentencia interlocutoria si, por ejemplo, el recurrente solicita su reincoporación o reposición como asociado, no habiendo sufra-gado puntualmente las cuotas asociativas señaladas en el estatuto.

2. El RAC versa sobre un asunto materialmente excluido del proceso de tutela de que se trataEste supuesto guarda alguna relación con la causal de improcedencia prevista en el

artículo 5 inciso 2, del Código Procesal Constitucional, en tanto afirma que existe una vía judicial para tramitar la pretensión solicitada en la demanda constitucional. Esta vía judi-cial idónea, puede ser la constitucional o, en su defecto, la ordinaria.

De este modo, se rechazará el RAC si, por ejemplo, en un amparo se solicita el acce-so de información que obra en una entidad pública; solicitud que debe ser promovida al interior de un proceso de hábeas data.

También, se rechazará el RAC si en un amparo se solicita la libertad de un detenido sin mandato judicial; solicitud que debe ser promovida al interior de un proceso de há-beas corpus.

Forman parte de este supuesto, en un contexto de amparo o hábeas corpus contra re-solución judicial, situaciones en los que el recurrente solicita el replanteo de lo resuelto en un proceso ordinario; la revaloración de pruebas actuadas por el juez ordinario; la rei-terpretación, inaplicación, y aplicación de normas que fueron preponderantes para resol-ver el caso ordinario; puesto que dichas facultades corresponden ser ejercidas por la jus-ticia ordinaria, y no por la constitucional.

3. El RAC no alude a un asunto que requiere una tutela de especial urgenciaEste supuesto guarda absoluta relación con la causal de improcedencia prevista en el ar-

tículo 5 inciso 2, del Código Procesal Constitucional, en tanto existen vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amena-zado o vulnerado. Por esta razón, el amparo u otro proceso constitucional no prosperarán.

Presupone que los procesos constitucionales, aun cuando las pretensiones se encuen-tren dentro del contenido constitucionalmente protegido, solo están diseñados para proteger vulneraciones que revisten carácter de urgente o tengan la característica de grave, basadas en cuestiones de avanzada edad, enfermedad irreversible, irreparabilidad del derecho, etc.

Si la vulneración no cumple tales características, entonces el asunto debe ser diluci-dado en la vía ordinaria, a través de los procesos contenciosos-administrativos, penales, laborales, civiles, etc.

283


De este modo, no se tramitarán a través de los procesos constitucionales de la liber-tad, pretensiones relacionadas con el régimen laboral público; con el régimen de pensio-nes; con el sistema tributario (porque existe el proceso contencioso administrativo); con el régimen laboral privado (porque existe el proceso abreviado laboral); con la jurisdic-ción arbitral (porque existe el recurso de anulación de laudo arbitral); etc.

4. En el RAC no existe lesión de derecho constitucional comprometida A diferencia de los demás supuestos que sustentan el rechazo del RAC, y justifican la

emisión de una sentencia interlocutoria, el presente supuesto involucra un análisis de fon-do respecto a la vulneración o no de un derecho constitucional.

Se aplicará este supuesto si de la demanda, de las decisiones judiciales emitidas de primer y segundo grado, y de los recursos interpuestos, no se aprecia la vulneración a un derecho constitucional. Esto puede suceder porque el acto lesivo (una resolución admi-nistrativa, una resolución judicial, una resolución electoral, una carta de expulsión, etc.) se encuentra justificado en su emisión.

Cabe señalar que la intervención del acto lesivo en el derecho constitucional invo-cado, así como su incompatibilidad con la Constitución pasa, primero, por determinar el contenido constitucionalmente protegido del derecho constitucional invocado; segundo, por identificar cuál acto es el que se cuestiona; tercero, por verificar si dicho acto proyec-ta sus efectos sobre el ámbito constitucionalmente protegido del derecho invocado. Lue-go de lo cual, se procederá a evaluar la constitucionalidad de la intervención.

La otra forma de entender este supuesto, es que el acto lesivo no existe porque aún no ha sido expedido, tratándose éste de una conjetura o imaginación del recurrente; o exis-tiendo el acto lesivo el recurrente no lo ha acreditado ni ofrecido en su demanda o en el RAC, por lo que se tiene como inexistente.

5. El RAC trata de un asunto que no corresponde ser resuelto en la vía constitucionalEn este supuesto, la cobertura de tutela que puede brindar un proceso constitucional

(amparo, hábeas corpus, cumplimiento o hábeas data) resulta minimizada ante lo que pre-tende el recurrente, puesto que, por esencia, las sentencias que se emitan en los procesos constitucionales tienen naturaleza restitutiva, más no constitutiva de derechos.

En este sentido, se rechazará el RAC, si, por ejemplo, en un amparo se solicita esta-blecer los límites y linderos sobre un inmueble; solicitud que debe ser promovida en un proceso ordinario de rectificación de límites y linderos, que cuenta con etapa probatoria, y no en un amparo.

También se rechazará el RAC si en un amparo se solicita declarar propietario de in-mueble a una persona, por haber mantenido la posesión pacífica y constante por cierto nú-mero de años; solicitud que debe ser promovida en un proceso ordinario de prescripción

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adquisitiva de dominio, puesto que en el amparo no se declaran ni constituyen derechos de propiedad(3).

El punto clave aquí es determinar que la estructura del proceso constitucional (bre-ve y sumario), aún cuando se invoque o alegue la vulneración a un derecho constitucio-nal, no se da abasto para tramitar o satisfacer las pretensiones planteadas en la demanda.

Apelar al argumento de la inexistencia de etapa probatoria en los procesos constitucio-nales (artículo 9 del Código Procesal Constitucional), resulta esencial para rechazar el RAC.

6. En el RAC no se evidencia la necesidad de tutelar de manera urgente el derecho constitucional invocadoEste supuesto alude al régimen de sustracción de la materia previsto en los artículos

1 y 5 inciso 5, del Código Procesal Constitucional.

De este modo, si la vulneración o la amenaza de vulneración al derecho constitucio-nal cesaron luego de presentada la demanda, por decisión voluntaria del agresor, y ésta no dejó agravios o secuelas en la esfera jurídica del recurrente, entonces se rechazará el RAC, vía sentencia interlocutoria. Igual rechazo se decretará si la vulneración al derecho constitucional se volvió irreparable.

La práctica procesal indica que la comunicación al Tribunal Constitucional informan-do sobre la situación de cese de la vulneración o amenaza, o de la irreparabilidad es efec-tuada siempre por una de las partes en conflicto. En defecto de ello, el Tribunal Constitu-cional solicitará información, ya sea a las partes o alguna entidad del Estado, a los efectos de tomar conocimiento sobre la subsistencia de la vulneración o amenaza.

En esta misma lógica, se rechazará el RAC si la vulneración o la amenaza de vulne-ración al derecho constitucional cesaron antes de presentada la demanda. Igual rechazo se decretará si la vulneración al derecho constitucional se volvió irreparable antes de pre-sentada la demanda.

Este supuesto de rechazo del RAC, pone de relieve que se brindará tutela constitucio-nal solo cuando subsista o persista la vulneración o amenaza a un derecho constitucional, y no cuando esta haya desaparecido o cesado.

IV.Conclusiones:ComentariosfinalessobreelprecedenteVásquezRomero1. Ciertamente, la Constitución Política del Perú, en su artículo 200 inciso 2, obliga

a que el Tribunal Constitucional se pronuncie en última y definitiva instancia,con motivo de la interposición del RAC. Sin embargo, esta norma constitucional no lo obliga a estimar el RAC por el fondo, ni mucho menos a declarar fundadas todas

(3) Cfr. LÓPEZ FLORES, Berly Javier. Los medios probatorios en los procesos constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2012.

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las demandas constitucionales. Se cumple con tal exigencia constitucional, cuan-do el Tribunal Constitucional se pronuncia sobre el RAC, sea por la forma (emi-tiendo una sentencia interlocutoria o un auto de improcedencia), sea por el fondo (estimando o desestimando una demanda constitucional).

2. No existe impedimento alguno, para que la causal de rechazo del RAC, referida a que se haya decidido de manera desestimatoria en casos sustancialmente iguales, sea evaluada no solo sobre resoluciones expedidas por el Tribunal Constitucional, sino también sobre las resoluciones del Poder Judicial. En efecto, la cosa juzgada en la justicia constitucional puede ser generada tanto por el Tribunal Constitucio-nal (en última y definitiva instancia) como por el Poder Judicial (en segunda ins-tancia). Por lo tanto, una misma parte que acudió al Poder Judicial para solucionar una determinada controversia constitucional u ordinaria, puede intentar promo-verla nuevamente, pudiendo ésta llegar a conocimiento del Tribunal Constitucio-nal, situación en la cual operaría esta causal de rechazo.

3. Que no haya visto de la causa, previa a la emisión de una sentencia interlocutoria, es una medida que, en alguna manera, alivia la actividad jurisdiccional del Tri-bunal Constitucional. De este modo, ahora, dedicará toda su atención a las cau-sas que revistan especial trascendencia constitucional.

4. ¿El Poder Judicial puede rechazar (no conceder) el RAC aplicando las causa-les establecidas en el precedente Vásquez Romero? Una respuesta afirmativa, lo sustentaría en que lo redefinido por el Tribunal Constitucional ha sido el RAC. Esa redefinición (interpretación) se incorpora al artículo 18 del Código Procesal Constitucional. Lo curioso de este razonamiento, es que ciertamente se cerrarían las puertas del RAC, pero automáticamente se abrirían las puertas del recurso de queja (por denegatoria del RAC), con lo cual el Tribunal Constitucional tendría que pronunciarse obligatoriamente.

5. La causal de rechazo del RAC cuando contradiga un precedente del Tribunal Cons-titucional, no congela ni impide la emisión de nuevos precedentes, puesto que los precedentes, a partir de ahora, serán seleccionados del universo de casos que pa-sen el filtro de la sentencia interlocutoria, es decir, de casos que revisten especial trascendencia constitucional.

6. Si para rechazar el RAC el Tribunal Constitucional emite sentencias interlocutorias, entonces resulta lógico pensar que contra ella solo cabrían los pedidos de aclara-ción o subsanación, al amparo del artículo 121 del Código Procesal Constitucional.


ABAD YUPANQUI, Samuel. “¿Cuándo podemos acceder al TC?” En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 25-26; ARCOS COTRADO, Raúl. “El RAC verificador de la homogeneidad del acto lesivo en la represión de actos homogéneos. Una creación innecesaria e incompatible con el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta

286


Jurídica, Lima, 2014, pp. 44-51; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El recurso de agravio constitucio-nal como elemento al servicio de la protección plena de los derechos fundamentales”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 15-18; CAVANI, Renzo. RAC contra medidas cautelares: fomentando la patología de la jurisdicción constitucional en el Perú. N° 79, Gaceta Ju-rídica, Lima, 2014, pp. 31-32; QUISPE ANDRADE, Yuliano. “Regulación jurisprudencial del RAC por el Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 19-30; PRIORI POSADA, Giovanni F. “El recurso de agravio constitucional y el reciente prece-dente vinculante del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 27-31; ROEL ALVA, Luis Andrés. “RAC a favor de la ejecución de las sentencias constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 33-42; SEVILLA GÁLVEZ, Gui-llermo Martín. “El RAC excepcional en defensa del orden constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 52-58; TASSARA ZEVALLOS, Vanessa. “El recurso de agravio constitucional en el sistema procesal constitucional peruano”. En: Gaceta Constitucional. N° 83, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 71-83.

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Artículo 19 Recurso de quejaContra la resolución que deniega el recurso de agravio cons-titucional procede recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamentación, se anexa copia de la resolución recurrida y de la denegatoria, certificadas por abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus. El re-curso será resuelto dentro de los diez días de recibido, sin dar lugar a trámite. Si el Tribunal Constitucional declara fundada la queja, conoce también el recurso de agravio constitucional, ordenando al juez superior el envío del expediente dentro del tercer día de oficiado, bajo responsabilidad.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 18, 20; C.P.C.: arts. 132, 401 y ss.

Alexander Rioja Bermúdez

I. IntroducciónLos medios impugnatorios aparecen como lógico-correctivo para eliminar los vicios

o irregularidades de los actos, resulta ser un modo de buscar el perfeccionamiento del pro-ceso. Se debe recordar que esta figura también aparece en el derecho administrativo por lo que su construcción no es propia de Derecho Procesal(1).

Para determinado sector de la doctrina, los medios impugnatorios son mecanismos procesales que permiten a las partes o a los terceros legitimados solicitar al órgano juris-diccional la revisión, por parte del mismo juzgador o de su superior jerárquico, de deter-minado acto procesal con el cual no se está conforme o que implique una afectación y con la finalidad de lograr su anulación o revocación, total o parcial. La doctrina también cla-sifica a los medios impugnatorios en remedios y recursos, y que entre estos últimos se en-cuentra el recurso de queja.

La impugnación se sustenta en la necesidad de disminuir la posibilidad de injusti-cia basada, principalmente, en el error judicial, el mismo que si no es denunciado, origi-na una situación irregular e ilegal, que causa agravio al interesado. Precisa que, la revi-sión de los actos que se encuentran afectados de vicio o error aparece a consecuencia de un perjuicio inferido al impugnante surgido como consecuencia de la inobservancia de las reglas procesales o de una errónea apreciación al resolver así como en el caso que exista

(1) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. El proceso de amparo peruano. Jurista editores, Lima, 2012, p. 389.

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una decisión arbitraria o una conducta dolosa. En tal sentido y con la finalidad de garan-tizar una resolución justa y la estricta aplicación de la ley, resulta indiscutiblemente nece-saria la impugnación de los actos procesales y la instancia plural.

Los medios impugnatorios son aquellos actos procesales se caracterizan por ser forma-les y motivados. Representan manifestaciones de voluntad realizadas por las partes (aún por terceros legitimados) dirigidas a denunciar situaciones irregulares o vicios o errores que afecta a uno o más actos procesales, y a solicitar que el órgano jurisdiccional revisor proceda a su revocación o anulación, eliminándose de esta manera los agravios inferidos al impugnante derivados de los actos del proceso cuestionados por él.

Los medios impugnatorios constituyen la aplicación del principio constitucional de instancia plural, la cual para Alfaro Pinillos consiste en: “Que, todo proceso puede ser re-visado por un órgano jurisdiccional superior al que dictó la resolución que se impugna. Esta es una conquista y una de las garantías supremas de todo estado democrático y de derecho. Por ello, en el Perú está prohibido todo proceso en una sola instancia. Es muy re-comendable, que el abogado deba mostrar el debido respeto al magistrado; independien-temente, de cuanto pueda uno discrepar con el punto de vista del juez”(2).

Con relación a los medios impugnatorios encontramos en sede judicial decisiones en las que se lo señala como un medio de control de las decisiones judiciales así, “El derecho a la impugnación (...) constituye uno de los medios que tienen las partes de controlar la legalidad de las resoluciones judiciales, sin embargo, su ejercicio está delimitado por la ley, sin que esto signifique un recorte del mismo, sino que más bien se apunta a proteger la seguridad jurídica que debe ofrecer todo ordenamiento legal (…) es por ello, que además de las exi-gencias de carácter formal que se imponen al ejercicio de un medio impugnatorio se unen otras sin cuya concurrencia (…) no es posible su procedencia (…)”(3).

II. Los medios impugnatoriosSegún Monroy Gálvez(4): “Podemos definir este instituto procesal como el instrumen-

to que la ley le concede a las partes o a terceros legitimados para que soliciten al juez que, el mismo u otro de jerarquía superior, realicen un nuevo examen de un acto procesal o de todo el proceso, a fin de que se anule revoque éste, total o parcialmente”.

Esta figura procesal constituye una facultad que otorga la norma procesal a las partes y quienes tengan un legitimo interés en el proceso con el objeto de que la decisión expedida por el magistrado sea revisada por su superior por cuanto se le ha puesto de conocimiento

(2) ALFARO PINILLOS, Roberto. Teoría General del Derecho Procesal Constitucional. Editorial Adrus, Arequipa, 2007, p. 35.

(3) CAS. N° 3436-2000-Lima. El Peruano 30/04/2001, p. 7236.(4) MONROY GÁLVEZ, Juan. La formación del proceso civil peruano (escritos reunidos). 2ª edición

aumentada, Palestra editores, Lima, 2004, p. 196.

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la existencia de un vicio o error y para que este en su caso lo revoque sea en parte o en su totalidad y logre de esta manera la finalidad del proceso.

En los seguidos por Patricia Yiovana Blas Cema(5), el Tribunal Constitucional con re-lación a los medios impugnatorios ha precisado que: “4. El artículo 139, inciso 6), de la Constitución reconoce el derecho a la pluralidad de la instancias, que forma parte del de-recho al debido proceso y constituye una garantía que ofrece el Estado constitucional, me-diante el cual se protege que las personas, naturales o jurídicas, que participen en un pro-ceso, tengan la oportunidad de que lo resuelto por un órgano jurisdiccional sea revisado por un órgano funcionalmente superior, siempre que se haya hecho uso de los medios im-pugnatorios pertinentes y que estos sean formulados dentro del plazo legal.

En el Caso Herrera vs. Costa Rica, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que el “derecho de recurrir del fallo es una garantía primordial que se debe res-petar en el marco del debido proceso legal, en aras de permitir que una sentencia adversa pueda ser revisada por un juez o tribunal distinto y de superior jerarquía orgánica. El de-recho de interponer un recurso contra el fallo debe ser garantizado antes de que la senten-cia adquiera calidad de cosa juzgada. Se busca proteger el derecho de defensa otorgando durante el proceso la posibilidad de interponer un recurso para evitar que quede firme una decisión que fue adoptada con vicios y que contiene errores que ocasionarán un perjuicio indebido a los intereses de una persona (...) Para que haya una verdadera revisión de la sen-tencia, en el sentido requerido por la Convención, es preciso que el Tribunal superior reú-na las características jurisdiccionales que lo legitiman para conocer el caso concreto (…)”.

Conforme lo señaláramos, en nuestra última publicación(6) respecto de la clasificación de los medios impugnatorios, estos se dividen en remedios y recursos. Los primeros se encuentran encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea de manera parcial o total determinados actos procesales que no en encuentran contenidos en resoluciones, estos a su vez se clasifican en las figuras de la oposición, la tacha y la nulidad.

Con relación a los recursos, se puede definir este como el medio de impugnación de una resolución judicial, para obtener su revisión por el juez que la dictó o por otro supe-rior en jerarquía. Es el modo de fiscalizar la justicia de lo resuelto. El fundamento de los recursos se halla en el anhelo de justicia, la cual se podrá obtener con mayor seguridad a través de un nuevo examen de la causa. La consecuencia inicial de la interposición de un recurso es impedir que la resolución produzca sus efectos normales.

Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser interpuesto por las partes así, la reposición, la apelación, la casación y la queja.

(5) STC Exp. N° 02343-2012-PA/TC, ff. jj. 4 a 6.(6) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Derecho Procesal Civil. Teoría general. Doctrina. Jurisprudencia, Adrus

Editores, Arequipa, 2014, p. 1018 y ss.

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Cuando se interpone un recurso de apelación lo que se busca es que un juez de mayor categoría pueda si a ello hay lugar, modificar o revocar la providencia recurrida, cuando esta haya sido contraria a los intereses del apelante, es decir, que la apelación la interpo-ne la persona inconforme con la decisión tomada por el juez siempre y cuando la provi-dencia sea susceptible de dicho recurso, ahora bien el hecho de que se interponga este re-curso no es óbice para que se conceda y se tramite; el juez que dicto la providencia que se pretende apelar puede denegar dicho recurso.

¿Existe alguna herramienta para el apelante cuyo recurso es denegado?

Si el recurso de apelación es denegado el recurrente puede interponer el recurso de queja cuya finalidad es que el superior decida sobre la consecución del recurso de apela-ción, es decir, el objetivo de este recurso es que el superior conceda el recurso que el juez de primera instancia negó. El recurso de queja procede contra los siguientes autos:

- El que deniegue el recurso de apelación.

- El que conceda apelación con efecto distinto al solicitado.

El recurso de queja reviste mucha importancia debido a que a través de este, los re-cursos de apelación y casación pueden ser concedidos pese a ser denegados por el mero capricho de un juez, ya que el superior al concederlos puede estar evitando arbitrarieda-des que puedan coartar el derecho que tienen las partes de impugnar las providencias que le sean desfavorables cuando jurídicamente a ello haya lugar.

Por medio del recurso de queja se protege la concesión de estos recursos cuando real-mente sean procedentes y se hayan negado sin justificación válida para ello, este recur-so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se señala la proce-dencia del recurso.

La interposición de este recurso se debe hacer en subsidio al de reposición en contra del auto que negó el recurso de apelación, es decir, que primero se pone en consideración del juez que denegó la apelación o la casación según el caso, para que este pueda tener la opción de reconsiderar la decisión, ya que si no repone el auto, será el superior quien decidirá al respecto.

III. El recurso de quejaProcede del latín quaxare (de quejar y este, a su vez, del latín coaetiare) que significa

lamentarse o graznar, y que en ese sentido es el quejido de los gansos, que se escucha como un lamento. En su acepción más importante es el recurso que se interpone contra determi-nadas resoluciones judiciales que por su importancia secundaria no son objeto de la ape-lación, pero también puede entenderse como una denuncia contra la conducta indebida o negligente tanto del juzgador como de algunos funcionarios judiciales.

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La queja es un medio impugnatorio ordinario que tiene por objeto que el superior re-examine la resolución que deniega un recurso, esto es, “un recurso especial, pues mientras los demás tienden a revocar la resolución impugnada por errores in iudicando o in proce-dendo, la queja apunta a obtener la admisibilidad de otro recurso denegado”(7).

El recurso de queja entendido como medio de impugnación tiene una configuración imprecisa, puesto que su procedencia se establece de manera muy variable en los diver-sos ordenamientos procesales, y por ello la doctrina la ha llegado a calificar como un ca-jón de sastre. El destacado procesalista español Niceto Alcalá-Zamora y Castillo, profun-do conocedor de la legislación procesal mexicana califica la queja de sub recurso debido a su carácter accesorio respecto de la impugnación principal, que es la apelación. Por lo que respecta al segundo significado de la queja como una denuncia contra determinadas conductas judiciales que se consideran indebidas.

La queja es la figura procesal de carácter accesoria porque su existencia depende de la denegatoria en la concesión del recurso, además, cuando se haya concedido con un efecto distinto al establecido por la ley. Se denomina también recurso directo, en razón de que se interpone directamente ante el órgano jurisdiccional superior, quien se aboca únicamen-te al estudio de la concesión o rechazo del reclamo, sin estudiar el mérito de la causa ni el contenido del recurso.

La queja por recurso denegado tiene por objeto solamente que el órgano jurisdiccional superior controle la decisión del juez, en lo referente a la admisibilidad del recurso dene-gado, porque no entra a analizar el fondo del recurso, es decir, si es o no correcta la deci-sión del juez que posteriormente es impugnada.

Tribunal Constitucional en constante jurisprudencia, ha dicho que el derecho a la plu-ralidad de la instancia tiene por objeto garantizar que las personas naturales o jurídicas que participen en un proceso judicial tengan la oportunidad de que lo resuelto por un ór-gano jurisdiccional –incluso en la etapa de ejecución– sea revisado por un órgano supe-rior de la misma naturaleza, siempre que se haya hecho uso de los medios impugnatorios pertinentes y formulados dentro del plazo legal. De modo similar, este Tribunal tiene es-tablecido que el derecho a la instancia plural es un derecho fundamental de configuración legal; es decir, corresponde al legislador crear los recursos procesales estableciendo los re-quisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el pro-cedimiento que se deba seguir.

En la legislación comparada el recurso de queja aparece regulado en el artículo 494 y siguientes de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil. Dice literalmente: “Contra los autos en que el tribunal que haya dictado la resolución denegare la tramitación de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación, se podrá

(7) COLERIO, Juan Pedro. “Recurso de queja por apelación denegada”. En: AA.VV. Recursos judiciales. Ediar, Buenos Aires, 1993, p. 108.

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interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tra-mitado. El recurso de queja se tramitará y resolverá con carácter preferente”.

Señala el artículo 494 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil que “contra los autos en que el Tribunal que haya dictado la resolución denegare la tramita-ción de un recurso de apelación, extraordinario por infracción procesal o de casación, se podrá interponer recurso de queja ante el órgano al que corresponda resolver el recurso no tramitado. Los recursos de queja se tramitarán y resolverán con carácter preferente (…)”.

Técnicamente no se trata de un recurso sino de una petición o instancia directa, por cuya pretensión se reclama justicia, que ha sido denegada por el órgano de jurisdicción delegada. Precisamente por ello, se reclama ante el órgano que delegó la jurisdicción.

Como se advierte de lo estipulado en el artículo 19° del Código Procesal Constitu-cional, el Recurso de Queja es un recurso procesal ante la denegatoria del órgano judicial emisor de la decisión impugnada, de permitir el acceso al Tribunal Constitucional, en su calidad de última instancia en referencia a procesos constitucionales que amparan dere-chos fundamentales.

Para Castillo Córdova, este dispositivo legal regula la situación en la que la sala supe-rior o suprema resuelve rechazar tramitar el recurso de agravio constitucional(8).

Por su parte, Carlos Mesía señala que “la queja es un medio impugnatorio que se con-cede solo al demandante, en el caso de los procesos constitucionales, cuando se le ha de-negado el Recurso de Agravio Constitucional”(9).

Como señaláramos oportunamente, “Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede el recurso de queja. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional (…)”(10). El recurso de queja resulta ser uno de carácter excepcional, pre-cisamente, está destinado a garantizar la supremacía de la Constitución y de las leyes di-rectamente referidas a aquella, siempre y cuando se advierta una evidente e insubsanable vulneración de las mismas por el órgano jurisdiccional.

Tomando lo señalado por Rivas(11), denegada la apelación, la ley de amparo establece el recurso directo o de queja; para ser utilizado ante la denegatoria del que se interpusiera.

Debe precisarse que desde el punto de vista constitucional el recurso de queja per-mite que el Tribunal Constitucional tome conocimiento sobre la impugnación interpuesta contra una resolución expedida por el inferior jerárquico, ya que su interposición implica

(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo I, Palestra editores, Lima, 2006, p. 431.

(9) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima 2004, p. 170.(10) RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. Jurisprudencia constitucional. Procesos de amparo. Jurista editores,

2006, p. 383.(11) RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. 3ª edición, Ediciones La Roca, Buenos Aires, 2003, pp. 565-566.

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que la calificación del medio impugnativo efectuada por el juzgador que la denegó, sea revisada por el ad quem, debiendo tenerse en cuenta los requisitos que la norma estable-ce. Con ello se evita que una resolución en la que la parte agraviada no se encuentre con-forme sea declarada firme ante la denegatoria del recurso impugnatorio.

En los seguidos por Francisco Antonio Gregorio Tudela Van Breugel Douglas el Tri-bunal Constitucional ha precisado que también conoce del recurso de queja interpuesto contra la resolución denegatoria del recurso de agravio constitucional, siendo su objeto verificar que esta última se expida conforme a ley.

Que, asimismo, al conocer el recurso de queja, el Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recur-so, examinar las resoluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada.

De igual forma precisa que, a través del recurso de queja, dicho Tribunal solo proce-de a realizar una verificación del aspecto formal de la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional, esto es, que haya sido interpuesto por el demandante dentro del plazo de ley y que la resolución materia de impugnación constituya una denegatoria, en segunda instancia de un proceso constitucional en trámite conforme lo dispone el artícu-lo 18 del Código Procesal Constitucional o en su fase de ejecución, de conformidad con lo dispuesto por las RTC Exp. N° 00168-20007-Q/TC, complementada por la STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, y la RTC Exp. N° 00201-2007-Q/TC; por lo que, en su tramita-ción, no procede emitir pronunciamiento alguno sobre el fondo de la materia.

IV. Del recurso de queja ante el Tribunal Constitucional

1. Fundamento jurídicoEl Tribunal Constitucional conoce en última y definitiva instancia las resoluciones de-

negatorias de las acciones de garantía, de conformidad con el artículo 202 inciso 2) de la Constitución Política del Perú.

Cabe precisar, que dicho Colegiado en STC Exp. N° 02877-2005-PHC, publicada en el diario oficial El Peruano el día 20 de julio de 2006, ha establecido que para la proce-dencia del referido recurso se requiere, además de los requisitos previstos en el artículo 18 del Código Procesal Constitucional: que esté directamente relacionado con el ámbito constitucionalmente protegido de un derecho fundamental, que no sea manifiestamente infundado y que no esté inmerso en una causal de negativa de tutela claramente estable-cida por el Tribunal Constitucional.

Respecto del sustento normativo del recurso de queja, se debe tener en cuenta lo pre-visto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, y lo establecido en los artícu-los 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

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De igual forma debe tenerse en cuenta, los requisitos de procedibilidad que exigen tanto la RTC Exp. N° 168-2007-Q/TC y la STC Exp. N° 00004-2009-PA/TC, dado que la materia controvertida del referido proceso no se identifica con algún aspecto de fondo de-terminado en las STC Exps. N°s 1317-2008-PHC/TC y 2261-2009-PHC.

2. Objeto. InterposiciónEl Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional establece en su artículo 54:

“Contra la resolución que deniega el recurso de agravio constitucional procede recurso de queja. Se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco días siguien-tes a la notificación de la denegatoria. Al escrito que contiene el recurso y su fundamenta-ción se anexa copia de la resolución recurrida, del recurso de agravio constitucional, del auto denegatorio del mismo y de las respectivas cédulas de notificación, certificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus”.

En sede constitucional el Tribunal ha establecido que, según lo previsto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional y lo establecido en los artículos 54 a 56 del Regla-mento Normativo del Tribunal Constitucional, este Colegiado también conoce del recur-so de queja interpuesto contra resoluciones denegatorias del recurso de agravio constitu-cional, siendo su objeto examinar que la denegatoria de éste último sea acorde al marco constitucional y legal vigente(12).

Del mismo modo ha precisado el Tribunal que, al conocerse el recurso de queja, el Colegiado solo está facultado para revisar las posibles irregularidades que pudieran co-nocerse al expedir el auto sobre la procedencia del recurso de agravio constitucional, no siendo prima facie de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las resolucio-nes emitidas en etapas previas ni posteriores a las antes señalada.

Y que, sin embargo, si bien el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, esta-blece de manera restrictiva el alcance de este medio impugnatorio, considera este Cole-giado que una interpretación literal de dicha disposición puede generar en el actual con-texto de desarrollo jurisprudencial de la justicia constitucional algunas distorsiones en la interpretación y defensa de los derechos constitucionales que corresponden a la eta-pa de ejecución de sentencia, y que en última instancia, debe tutelar el Tribunal Consti-tucional conforme al artículo 201 de la Constitución y al artículo 1 de su propia Ley Or-gánica (Ley N° 28301).

Se entiende que el cómputo del plazo para deducir la queja por recurso denegado debe realizarse a partir de la notificación de la resolución recurrida en forma automática o por cédula. Este se interpone ante el Tribunal Constitucional, dentro del plazo de cinco días siguientes a la notificación de la denegatoria.

(12) STC Exp. N° 00168-2007-Q/TC, Consid. 3.

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Se señala como requisitos del mismo que al escrito que contiene el recurso (queja) y su fundamentación se anexa: i) copia de la resolución recurrida; ii) del recurso de agra-vio constitucional; iii) del auto denegatorio del mismo y; de iv) las respectivas cédulas de notificación, certificadas por el abogado, salvo el caso del proceso de hábeas corpus.

En tal sentido, el escrito de queja debe reunir los requisitos de forma exigible a los es-critos de iniciación como ser: la individualización de los sujetos y el expediente, consigna-do el nombre y el domicilio procesal y real. Cuando la queja fuera deducida por un repre-sentante de la parte debe acompañar el poder de representación correspondiente. También debe expresar claramente los fundamentos por lo que el quejoso sostiene la ilegitimidad de la denegación del recurso por parte del órgano jurisdiccional.

Además, conforme se menciona en la norma bajo comento, el recurrente se encuen-tra constreñido a acompañar copia de la resolución recurrida y de las actuaciones perti-nentes, debidamente certificadas por el abogado correspondiente, teniéndose por excep-ción a los procesos de hábeas corpus.

3. FinalidadLa finalidad de este medio impugnatorio, en sede constitucional, es que el Tribunal

Constitucional conozca del recurso impugnatorio, lo admita si corresponde y resuelva res-pecto de la impugnación desestimada a fin de que se pueda pronunciar sobre el fondo de la controversia constitucional. Como bien lo precisa José Díaz, el recurso de queja garan-tiza el principio de pluralidad de instancias al evitar que las resoluciones del juez inferior se tornen irrevisables por arbitrio de quien las emite(13).

4. CaracterísticasTomando lo señalado por Díaz y enmarcándolo dentro de nuestro proceso constitu-

cional, el recurso de queja tiene otras características importantes, que son las siguientes:

Es de naturaleza vertical y directa porque es resuelto por una judicatura distinta del órgano jurisdiccional que expidió la resolución impugnada y la posterior resolución de-negatoria, correspondiendo esta a la instancia de grado superior.

Es un recurso cuya interposición necesita que previamente se haya formulado Recur-so de Agravio Constitucional y este haya sido denegado.

Es de carácter positivo ya que al declararse fundada revoca la resolución motivo de su interposición, dejándola sin efecto, ordenando a su vez que se admita el recurso dene-gado y su tramitación de acuerdo a ley. Su finalidad se agota con esta decisión.

(13) DÍAZ LÓPEZ-ALIAGA, José. “Análisis de actos y piezas procesales. Recurso de queja civil”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. Tomo 69, Gaceta Jurídica, Lima, junio, 2004.

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No tiene efecto suspensivo ya que no suspende el trámite del principal ni la eficacia de la resolución sobre la que recae; sin embargo, su trámite es inmediato, ya que la reso-lución es revisada inmediatamente formulado el recurso.

Es un medio impugnativo de instancia única, ya que se plantea y fundamenta en un mismo acto.

5. TramitaciónEl citado cuerpo normativo en el artículo 55 precisa al respecto que, el recurso de que-

ja será resuelto por cualquiera de las Salas dentro de los diez días de recibido, sin trámite previo. Si la Sala declara fundada la queja, conoce también del recurso de agravio consti-tucional, ordenando al juez respectivo el envío del expediente, dentro del tercer día, bajo responsabilidad.

En tal sentido se dispone que presentada la queja en forma, esta será objeto de de-cisión por cualquiera de las salas en un plazo de diez días contados desde la recepción del escrito de queja, sin sustanciación alguna, si el recurso ha sido bien o mal denegado.

Si bien no se encuentra regulado consideramos que resulta posible que en caso necesario podrá traer los autos a la vista. En el caso se ampare la queja, se ordena-rá tramitar el recurso correspondiente, en la forma establecida en el reglamento nor-mativo. En caso contrario, se dispondrá la devolución de los actuados principales. Como se puede advertir, este trámite comienza con la interposición del recurso de que-ja ante el órgano superior (cualquiera de las salas), debiendo acompañar las resolucio-nes y demás piezas procesales pertinentes que permitan acreditar la pretensión propuesta.

Pues bien, estos preceptos exigen el cumplimiento oportuno, de la parte interesada, de una serie de presupuestos formales en aras de que pueda surtirse el trámite para ase-gurar que el mismo sea resuelto, los cuales se deben reunir en su integridad, puesto que la falta de uno solo de ellos, impide la viabilidad para que pueda llegarse a este medio de impugnación.

6. Cuaderno de quejaEl reglamento normativo del Tribunal Constitucional regula en el artículo 56 que el

cuaderno de queja se mantendrá en el archivo del Tribunal, agregándose el original de la resolución que resuelve la queja, la constancia de la fecha de comunicación a la respecti-va Sala y de la notificación a las partes.

7. Efectos Mientras no se concede la queja, no se suspende la tramitación del proceso. Si se con-

cede la queja, el juez no podrá continuar conociendo en la materia decidida que fuera ob-jeto del recurso interpuesto.

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Estos recursos deben tener una tramitación preferente a fin de no dilatar la duración de un proceso que puede continuar en caso de que la admisión del recurso hubiera sido mal denegada.

V. ConclusionesRespecto de la clasificación de los medios impugnatorios, estos se dividen en reme-

dios y recursos.

Los primeros se encuentran encaminados a lograr que se anule o revoque, ya sea de manera parcial o total determinados actos procesales que no en encuentran contenidos en resoluciones, estos a su vez se clasifican en las figuras de la oposición, la tacha y la nulidad.

Los segundos, se puede definir este como el medio de impugnación de una resolución judicial, para obtener su revisión por el juez que la dictó o por otro superior en jerarquía. Nuestra norma procesal civil establece y regula las clases de recursos que puede ser inter-puesto por las partes así, la reposición, la apelación, la casación y la queja.

Por medio del recurso de queja se protege la concesión de estos recursos cuando real-mente sean procedentes y se hayan negado sin justificación válida para ello, este recur-so se encuentra consagrado en nuestra norma procesal civil en la cual se señala la proce-dencia del recurso.

Para el Tribunal Constitucional el recurso de queja, faculta a revisar las posibles irre-gularidades que pudieran cometerse al expedir el auto que resuelve el recurso de agravio constitucional, no siendo de su competencia, dentro del mismo recurso, examinar las re-soluciones emitidas en etapas previas ni posteriores a la antes señalada.

Respecto del sustento normativo del recurso de queja, se debe tener en cuenta lo pre-visto en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional, y lo establecido en los artícu-los 54 a 56 del Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional.

No resulta justificable amparar un recurso de queja que no cumple con las formalida-des legales con base en la demora en calificarla por parte del colegiado.


ARCOS COTRADO, Raúl. “Los nuevos requisitos para conceder el recurso de queja en la represión de actos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 188-193; FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Doctrina jurisprudencial, represión de actos homogéneos y recurso de queja”. En: Gaceta Constitucional. N° 74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 63-71; MARTÍNEZ MORÓN, Alán César. “El recurso de queja extraordinario. La problemática que enmarca un cambio jurisprudencial inmotivado. En: Actualidad Jurídica. N° 258, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 177-182; RIOJA BERMÚDEZ, Alexander. “El recurso de queda en sede constitucional: ¿necesidad o no de formalidades para su presentación?”. En: Gaceta Constitucional. N° 64-74, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 64-74.

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Artículo 20 Pronunciamiento del Tribunal ConstitucionalDentro de un plazo máximo de veinte días tratándose de las resoluciones denegatorias de los procesos de hábeas corpus, y treinta cuando se trata de los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento, el Tribunal Constitucional se pronunciará sobre el recurso interpuesto.Si el Tribunal considera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio. Sin embargo, si el vicio incurrido solo alcanza a la resolución impugnada, el Tribunal la revoca y procede a pronunciarse sobre el fondo.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 17, 18, 19, 22, 34, 55, 72, 118, 120, 121, 4ªDF.

Ricardo Beaumont Callirgos

I. El sentido de la normaEl artículo 20 del Código Procesal Constitucional regula los plazos y la tramitación

de los procesos constitucionales de protección de la persona en sede del Tribunal Consti-tucional. El plazo es veinte días (hábiles) respecto a los procesos de hábeas corpus; y de treinta días (hábiles) en los procesos de amparo, hábeas data y de cumplimiento. La dife-rencia en el plazo se asienta, es fácil subrayar, en cuanto a que la solución procesal para los casos del hábeas corpus debe ser célere, toda vez que se trata de violaciones o ame-nazas de vulneración de derechos constitucionales que, en general, están estrechamente vinculados o son conexos con y a la libertad individual, en todas las facetas en que ésta se puede expresar, es decir, física, psíquica, espiritual, intelectual, entre otras. Para los de-más procesos de la libertad(1), la ley concede al TC diez (10) días hábiles más. De esta for-ma, si considera que la resolución impugnada ha incurrido en un vicio que afecta el senti-do de la decisión, la anula y ordena se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del referido vicio; si el vicio solo alcanza a la resolución impugnada, el TC la revoca y se pronuncia sobre el fondo.

(1) Expresión acuñada por el reconocido constitucionalista italiano Mauro Cappelleti.

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II. La jurisprudencia del Tribunal ConstitucionalPara mejor ilustrar, se explica el contenido de la norma usando cinco pronunciamien-

tos del Tribunal Constitucional:

Primer caso: Se trata del Exp. N° 05236-2013-PHD/TC que provenía de Lima, Ig-nacio Lorenzo Caso Rojas, su fecha 5 de marzo de 2014

Se interpone recurso de agravio constitucional contra la resolución expedida por la Séptima Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que declaró improceden-te la demanda de autos. Se da cuenta que el actor interpone demanda de hábeas data contra JRC Ingeniería y Construcción S.A.C. a fin de que, en virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le proporcione información referida a su perfil ocupacional y de los riesgos a los que estuvo expuesto tal como lo solicitó mediante Carta de fecha 3 de mayo de 2013 (fojas 3). Según refiere, dicha documentación es importante pues viene tramitando ante Mapfre una pensión vitalicia. Mapfre le ha so-licitado la referida información.

El Sexto Juzgado Constitucional de Lima, declara improcedente la demanda por con-siderar que la demandada es una empresa privada que no brinda ninguna clase de ser-vicio público. La Séptima Sala Civil de Lima confirma la recurrida por el mismo fun-damento. El órgano jurisdiccional, en las dos instancias, se equivoca. La pretensión del recurrente encuentra respaldo en el derecho a la autodeterminación informa-tiva(2) y no en el derecho de acceso a la información pública(3). Hay que reconocer, sin embargo, que lo argumentado por el accionante para sustentar su petitum ha sido elaborado de manera defectuosa. Para estos casos están los jueces constitucionales quienes se encuentran en la ineludible obligación de corregir tal situación en aplica-ción del principio iura novit curia previsto en los artículos III y VIII del Título Preli-minar del Código Procesal Constitucional. En efecto, en el artículo III se establecen los principios procesales que rigen los procesos constitucionales y dentro de éstos, destaca el de dirección judicial del proceso, que en este caso significa que es el juez constitucional quien dirige el proceso; de otro lado, todos conocemos que el iura no-vit curia, significa, en términos simples, que es el juez el que conoce el derecho. El autor de este artículo le hubiera agregado a la argumentación del TC, el de suplen-ciadequejadeficiente, que aquí se ha omitido y que tal vez, hubiese sido el de ma-yor precisión. Es evidente que la demanda ha sido indebidamente rechazada, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, correspondía, y así lo hizo el TC, declarar la nulidad de todo lo actuado a efectos de que el a quo la admita y emplace a la demandada, así como a todos los que tengan algún tipo de interés en el referido caso.

(2) Ver artículo 61, inciso 2, del Código Procesal Constitucional. (3) Ver artículo 61, inciso 1, del Código Procesal Constitucional.

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El Tribunal expresa que el rechazo liminar es adecuado solamente cuando no hay mar-gen de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que obvio, no ocurría en este caso. El TC declaró la nulidad de todo lo actuado y dispuso la remisión de los actua-dos al Sexto Juzgado Constitucional de Lima para que admita a trámite la demanda de hábeas data.

Segundo caso: Se trata del Exp. N° 05660-2013-PHD/TC que provenía de La Liber-tad, Caso Vicente Raúllozano Castro su fecha 27 de marzo de 2014.

Se interpone recurso de agravio constitucional contra la resolución expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que declaró im-procedente la demanda de autos.

Se da cuenta que el actor interpuso demanda de hábeas data contra Servicio de Agua Potable y Alcantarillado de La Libertad (Sedalib) a fin de que se le informe acerca del grado de parentesco, consanguinidad o afinidad, que existe entre el presidente del di-rectorio don Esmidio Rojas Rodríguez, la Gerente de Administración y Finanzas doña Julia Rojas Deza y el Gerente General don Roberto Vigil Rojas. Sustenta su preten-sión en que dicha empresa es una persona jurídico de derecho público, por lo que se encuentra incursa en el ámbito de aplicación del derecho a la información pública.

El Primer Juzgado Civil de La Libertad declara improcedente in limine la deman-da por considerar que lo solicitado no se encuentra vinculado al servicio público que brinda. La Segunda Sala Civil de La Libertad confirma la recurrida por cuanto Seda-lib es una empresa de Derecho Privado, por lo que únicamente se encuentra obliga-da a proporcionar información relacionada con el servicio público de suministro de agua potable y saneamiento. El TC corrige al estimar que lo relevante acá no es de-terminar si se trata de una empresa de Derecho Público o Privado, pues conforme al último párrafo del artículo 8 del TUO de la Ley de Transparencia y Acceso a la In-formación Pública aprobado por Decreto Supremo N° 043-2003-PCM, las empresas del Estado se encuentran obligadas a suministrar la información pública con la que cuenten. Que conforme se aprecia del portal institucional de Sedalib, esta es una em-presa estatal cuyo accionariado está compuesto por las municipalidades provinciales de Trujillo, Pacasmayo, Chepén y Ascope; en consecuencia, se encuentra dentro del ámbito de aplicación de la norma glosada antes. En tal circunstancia, es evidente que la demanda ha sido indebidamente rechazada, por lo que en virtud de lo establecido en el artículo 20 del Código Procesal Constitucional, corresponde declarar la nulidad de todo lo actuado a efectos de que el a quo la admita y emplace a la demandada, así como a todos los que tengan algún tipo de interés en el presente caso.

Tercer caso: Se trata del Exp. N° 03259-2013-PHD/TC que proviene de Lima, Caso José Víctor Rodríguez Valenzuela, su fecha 4 de setiembre del 2014.

El recurrente interpone recurso de agravio constitucional contra la resolución expedi-da por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que declaró im-procedente in limine la demanda de autos. Se da cuenta que el actor había interpuesto

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demanda de hábeas data contra la Municipalidad Distrital de Huañec a fin de que, en virtud de su derecho de acceso a la información pública, se le proporcione copias fe-dateadas de las actas de las sesiones del Consejo de Regidores mediante las cuales se habría autorizado o avalado el trámite de autorización de concesiones mineras otor-gadas por el Ministerio de Energía y Minas en el distrito en cuestión. El Tercer Juzga-do Constitucional de Lima había declarado improcedente in limine la demanda, pues consideró que la información requerida tenía carácter de confidencial. La Tercera Sala Civil confirmó la recurrida, por considerar que la documentación solicitada podría es-tar referida a cuestiones que se encontrasen aún en etapa deliberativa.

De acuerdo con el principio de máxima divulgación, la publicidad en la actuación de los poderes públicos constituye la regla general; y el secreto, cuando cuente con co-bertura constitucional, la excepción (STC Exp. N° 02579-2003-HD/TC). De ahí que las excepciones al derecho de acceso a la información pública deben ser interpreta-das de manera restrictiva y encontrarse debidamente fundamentadas. En tal sentido, la destrucción de tal presunción requiere de una motivación cualificada en atención al carácter restrictivo con que dichas excepciones deben ser interpretadas (STC Exp. N° 03035-2012-PHD/TC).

En virtud de lo antes expresado, el TC consideró que las resoluciones que precedían habían incurrido en un manifiesto error de apreciación debido a que, de lo actuado, no se podía determinar si la información requerida ostentaba el carácter de confiden-cial o no, más aún si se debía tener en cuenta que existía la presunción de que dicha información era pública. A juicio del TC, lo resuelto en primera instancia o grado se limitaba a señalar que la información requerida era confidencial sin brindar mayo-res detalles; por su parte, el ad quem ha confirmado dicha resolución argumentando que lo requerido podría encontrarse en la etapa deliberativa (sic) cuando, en todo caso, debió admitir a trámite la demanda para dilucidar si efectivamente se encon-traba en dicha etapa o no. Y es que el rechazo liminar únicamente es adecuado cuan-do no exista margen de duda sobre la improcedencia de la demanda, lo que, como ha sido expuesto, no ocurría en este caso.

El TC consideró que, por lo mismo, resultaba de aplicación el segundo párrafo del artículo 20 del Código Procesal Constitucional, que establece “[S]i el Tribunal con-sidera que la resolución impugnada ha sido expedida incurriéndose en un vicio del proceso que ha afectado el sentido de la decisión, la anulará y ordenará se reponga el trámite al estado inmediato anterior a la ocurrencia del vicio (…)”.

En consecuencia, se debe declarar la nulidad de ambas resoluciones a fin de que se admita a trámite la demanda.

El TC resolvió declarando nula la resolución recurrida, nula la resolución del Tercer Juzgado Constitucional de Lima y dispuso que se admita a trámite la demanda de há-beas data.

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Cuarto caso: Se solicita a un Centro de Salud el acceso directo a los archivos de con-trol de asistencia y copia del libro de mesa de partes. En primera y segunda instancia se declara improcedente la demanda al considerar que el demandante no cumplió con solicitar previamente la información mediante documento de fecha cierta. Sin embar-go, el Tribunal Constitucional aclara que la finalidad del documento de fecha cierta es constatar la falta de atención del pedido de información y éste no necesariamente debe contener un sello, fecha e identificación del órgano receptor. En ese sentido, al constatar que la solicitud de información fue respondida negativamente mediante dos memorandos, observa que el demandado si conoció el pedido de información y por lo tanto el demandante si cumplió con el requisito especial de la demanda que esta-blece el artículo 62 del Código Procesal Constitucional; por ello, el Tribunal declara la nulidad de lo actuado y ordena al Juzgado admitir a trámite la demanda.

Quinto caso: La demandante solicita a la Sala Civil Permanente de la Corte Supre-ma de Justicia de la República copia de documentos parte de un expediente judicial tramitado ante la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima Norte. En primera y segunda instancia se declara improcedente la demanda al estimar que debe ser diri-gida contra los magistrados que vienen conociendo el expediente. El Tribunal Cons-titucional observa que para rechazar la demanda las instancias precedentes no toma-ron en consideración los criterios establecidos en la STC Exp. N° 03062-2009-PHD/TC, observando que a la fecha de solicitud de información e interposición del hábeas data la información se encontraba en posesión de los demandados; por ello, en aten-ción al artículo 20 del Código Procesal Constitucional, declara la nulidad de lo ac-tuado y ordena al Juzgado admitir a trámite la demanda y emplazar al órgano judicial que posea el expediente en la actualidad.

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Artículo 21 Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al procesoLos medios probatorios que acreditan hechos trascendentes para el proceso, pero que ocurrieron con posterioridad a la interposición de la demanda, pueden ser admitidos por el Juez a la controversia principal o a la cautelar, siempre que no requieran actuación. El Juez pondrá el medio probatorio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al grado.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 9, 14, 21, 33.5, 53.

Pedro Pablo Salas VásquezUna lectura simple del dispositivo bajo comentario y del artículo 9 del Código Pro-

cesal Constitucional podría llevarnos a creer que entre ambos existe una contradicción. De esta forma, mientras el primero señala la posibilidad de incorporar medios probato-rios luego de presentada la demanda, el segundo sostiene que en los procesos constitucio-nales no existe etapa probatoria. ¿Es realmente así?

La respuesta es no. Por un lado, que los procesos constitucionales carezcan de etapa probatoria no exime a las partes a sustentar sus alegatos mediante pruebas. La ausencia de una estación probatoria obedece a la urgencia de tutela que ameritan los derechos fun-damentales y que exige de la justicia constitucional una pronta solución.

Por otra parte, la posibilidad de negar la presentación de pruebas en un proceso cons-titucional es contraria a la naturaleza misma de este tipo de procesos. Decimos esto por-que, en primer lugar, se afectaría el objeto mismo de los procesos constitucionales: la pro-tección de los derechos fundamentales. En este caso, nos referimos al derecho a la prueba. Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado que el derecho en mención está apa-rejado con la “posibilidad de postular, dentro de los límites y alcances que la ley recono-ce, los medios probatorios necesarios para justificar los argumentos que el justiciable es-grime a su favor”(1).

Asimismo, la negación de pruebas, como es evidente, no solo jugaría en contra del justiciable, sino de la propia administración de justicia que se vería imposibilitada de re-solver con mejores y mayores herramientas la controversia en litigio. Tengamos en cuen-ta que en vista al carácter célere del proceso constitucional, las pruebas posibles de ser ad-juntadas en los procesos constitucionales ayudan al juez a tener una mayor probabilidad de si se ha afectado o no el derecho fundamental. Sobre ello, Omar Cairo sostiene que:

(1) STC Exp. N° 00288-2012-PHC/TC, f. j. 8.

304


“El amparo es una expresión de la tutela jurisdiccional de urgencia. Por estar desti-nado a brindar protección rápida y, en ocasiones, inmediata, esta modalidad de tutela utiliza la sumarización cognitiva, la cual inevitablemente aleja al juez de la realidad de las afirmaciones planteadas por las partes como sustento de sus pretensiones y de-fensas. Por eso los procesos de urgencia no brindan una justicia de certeza sino una justicia de probabilidad. Uno los instrumentos de la sumarización cognitiva es la limitación de las posibilidades probatorias de las partes”(2).

Los medios de prueba que se presenten están destinados a generar convicción en el juez por su sola presentación en el expediente. Dicho en otras palabras, la afectación de un derecho, a diferencia de lo que puede suceder en un proceso ordinario, no se demuestra luego de un largo y detallado peritaje, sino que por el contrario debe evidenciarse del ma-terial probatorio que se adjunta. En tal sentido, mientras el Código Procesal Constitucio-nal señala que no existe etapa probatoria, el Código Procesal Civil, por citar un ejemplo, tiene distintas formas de actuación de los medios probatorios como la declaración de par-te, la declaración de testigos, los documentos, la pericia, la inspección judicial, entre otros.

Relacionado a lo anterior, el Tribunal Constitucional ha precisado con carácter de doc-trina jurisprudencial que la alegada afectación de derechos fundamentales en los proce-sos constitucionales debe acreditarse con una prueba mínima pero suficiente que demues-tre la veracidad de lo alegado.

“El Tribunal considera pertinente recordar que las afectaciones a los derechos funda-mentales invocadas en el marco de un proceso constitucional deberán ser contrastadas con una prueba mínima, pero suficiente, que acredite el acto lesivo (…). [E]l Tribunal advier-te de tal exigencia, sobre todo para los abogados litigantes y bajo sanción, de adjuntar las resoluciones que se busca cuestionar a través de los distintos procesos constitucionales”(3).

Teniendo claro lo anterior, enfoquémonos en el texto del artículo 21 bajo comenta-rio. Su primera oración nos permite destacar que el ingreso de nuevos medios probatorios luego de la presentación de la demanda se rige bajo los siguientes criterios: a) se admite todo tipo de medio probatorio siempre que no requiera actuación, en concordancia con lo señalado en el artículo 9 del Código Procesal Constitucional; b) que respondan a hechos trascendentes, es decir, que permitan de forma mínima pero suficiente demostrar la vul-neración o no del derecho fundamental aludido, y; c) que respondan a hechos nuevos ocu-rridos luego de presentada la demanda.

El término “con posterioridad a la interposición de la demanda” que utiliza el artícu-lo 21 nos podría llevar al error de que solo el demandante puede interponer medios pro-batorios. Esto no es así. La posibilidad de presentar pruebas no opera solo a favor del

(2) CAIRO ROLDÁN, Omar. “La sumarización cognitiva en el proceso de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 94, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, p. 61.

(3) RTC Exp. N° 01761-2014-PA/TC, f. j. 6.

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recurrente, sino también del demandado; en tanto las pruebas que ambas partes puedan aportar ayudaran a la conclusión de la controversia.

La segunda oración y última del artículo señala que “el juez pondrá el medio probato-rio en conocimiento de la contraparte antes de expedir la resolución que ponga fin al gra-do”. Debemos precisar que si bien el juez constitucional corre traslado del medio presen-tado a la otra parte, esto no significa que deba esperar una respuesta de aquella para poder decidir. El hecho de correr traslado es solo una formalidad del Código. Asimismo, la últi-ma oración del artículo nos indica el límite temporal para la presentación de pruebas: an-tes de la resolución o sentencia que ponga fin a la instancia.

Finalmente, hay que recordar que los procesos constitucionales se rigen bajo el prin-cipio de antiformalismo, razón por la cual las formas no pueden imperar sobre la conse-cución de conseguir una cabal tutela de derechos. En ese sentido, los jueces constituciona-les deciden la admisibilidad de las pruebas en cualquier parte que dure el proceso, siempre vigilando los criterios de oportunidad y relevancia. Asimismo, el juez no puede dejar de resolver a pesar de no existir el suficiente material probatorio.


HUAMÁN ARÉVALO, Lissette. “La incorporación de medios probatorios en los procesos constitu-cionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 26, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 361-368.

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Artículo 22 Actuación de sentenciasLa sentencia que cause ejecutoria en los procesos consti-tucionales se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda. Las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales y deben cumplirse bajo responsabilidad.La sentencia que ordena la realización de una prestación de dar, hacer o no hacer es de actuación inmediata. Para su cumpli-miento, y de acuerdo al contenido específico del mandato y de la magnitud del agravio constitucional, el juez podrá hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable. Cualquiera de estas medidas coercitivas debe ser incorporada como apercibimiento en la sentencia, sin perjuicio de que, de oficio o a pedido de parte, las mismas puedan ser modificadas durante la fase de ejecución.El monto de las multas lo determina discrecionalmente el juez, fijándolo en Unidades de Referencia Procesal y atendiendo también a la capacidad económica del requerido. Su cobro se hará efectivo con el auxilio de la fuerza pública, el recurso a una institución financiera o la ayuda de quien el juez estime pertinente.El juez puede decidir que las multas acumulativas asciendan hasta el cien por ciento por cada día calendario, hasta el aca-tamiento del mandato judicial.El monto recaudado por las multas constituye ingreso propio del Poder Judicial, salvo que la parte acate el mandato judicial dentro de los tres días posteriores a la imposición de la multa. En este último caso, el monto recaudado será devuelto en su integridad a su titular.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 1, 6, 22, 24, 34, 35, 55, 58, 59, 72, 73, 81, 82, 83, 92, 93, 96, 108, 113, 115, 118, 121, 4ªDF, 7ªDF; C.P.C.: art. 420 y ss.

Omar Cairo RoldánEl artículo 22 del Código Procesal Constitucional empieza prescribiendo que la

sentencia que cause ejecutoria se actúa conforme a sus propios términos por el juez de la demanda, que las sentencias dictadas por los jueces constitucionales tienen prevalencia sobre las de los restantes órganos jurisdiccionales, y que estas deben cumplirse bajo res-ponsabilidad. Esta regla está referida a las sentencias firmes de los procesos constitucio-nales de protección de derechos, es decir, a aquellas que, conteniendo un pronunciamiento

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sobre el fondo, han adquirido autoridad de cosa juzgada(1) por no haber sido impugnadas o por haber sido resueltos todos los medios impugnatorios interpuestos contra las mis-mas. La ejecución de estas sentencias se encuentra regulada con mayor detalle en el artícu-lo 59(2) del mismo código.

Respecto de la prescripción según la cual la sentencia estimatoria firme de los procesos constitucionales de protección de derechos se actúa conforme a sus propios términos, conviene tener presente que existen dos formas de ejecutar lo ordenado en una sentencia: la ejecución directa (o ejecución por subrogación) y la ejecución indirecta. Mediante la ejecución directa, el órgano jurisdiccional requiere el cumplimiento de la sentencia y, en caso de incumplimiento, sustituye al demandado en la realización de la prestación in-cumplida. Por ejemplo, si un demandado no cumple una sentencia en la que se le orde-na pagar una suma de dinero, el juez dispondrá que se remate uno o más bienes y, con el producto de esa venta, sustituyendo al demandado, realizará el pago dispuesto a favor del demandante. Sin embargo, en algunos casos la sustitución judicial no tiene utilidad, y re-sulta indispensable que sea el mismo demandado quien realice en sus propios términos la prestación ordenada en la sentencia. Cuando el demandado se niega a hacerlo, resultan necesarios los mecanismos de ejecución indirecta, mediante los cual es el órgano juris-diccional no sustituye al demandado en el cumplimiento de la sentencia, sino que “ejer-ce actos de presión psicológico-material (como multas compulsivas o prisión civil) para que la parte sometida concrete las actividades necesarias para acabar con el estado de in-satisfacción del demandante”(3). Estos actos reciben el nombre de medidas coercitivas.

(1) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 6.- Cosa Juzgada En los procesos constitucionales solo adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie

sobre el fondo.(2) CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL Artículo 59.- Ejecución de Sentencia Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada

la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notificada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.

Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento administrativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el juez ordenará que se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.

Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación injusta conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.

Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo.

(3) MONROY PALACIOS, Juan. La tutela procesal de los derechos. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 286.

308


Acerca de la exigencia de que la sentencia de los procesos constitucionales de protec-ción de derechos sea actuada en sus propios términos, los autores del anteproyecto del Código Procesal Constitucional han explicado lo siguiente:

“Un primer dato a ser considerado en esta materia, es que se opta por el cumplimien-to específico de la sentencia, es decir, que esta debe ejecutarse en los términos en que ha sido declarado el derecho del demandante y no con criterios sustitutivos. Anterior-mente anunciamos el carácter trascendente que tienen los derechos constitucionales en el espectro de los derechos materiales. Esta posición se concreta en el hecho que la ejecución de una sentencia constitucional prevalece sobre una eventual ejecución en un proceso ordinario.

(…)

A efectos de que la sentencia se cumpla en sus propios términos, como anunciamos en el parágrafo anterior, se le concede al juez el uso de instrumentos más agudos y contundentes para el fin deseado. El juez podrá por ejemplo, establecer multas fijas y acumulativas al responsable hasta que se cumpla con su mandato; también podrá dis-poner la destitución del responsable que se niegue a cumplir la sentencia”(4).

El segundo párrafo del artículo 22 del Código Procesal Constitucional incorporó a nuestro ordenamiento la “actuación inmediata de la sentencia de primer grado” en los procesos constitucionales de protección de derechos. Sin esta institución, la brevedad del trámite de estos procesos de tutela de urgencia no tendría ninguna utilidad para quien sea afectado por un agravio o una amenaza contra sus derechos constitucionales. Por eso este instrumento forma parte de otros ordenamientos procesales en nuestro continente.

En Colombia, la sentencia de primer grado que se expide en la Acción de Tutela es de inmediato cumplimiento, según lo disponen el artículo 86 de la Constitución colom-biana(5) y el artículo 31 del Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela)(6). El artículo 10 de la Ley N° 16.011 de Uruguay prescribe que la interposición de una apelación

(4) ABAD YUPANQUI, Samuel, DANÓS ORDÓÑEZ, Jorge, EGUIGUREN PRAELI, Francisco, GARCÍA BELAUNDE, Domingo, MONROY GÁLVEZ, Juan y ORÉ GUARDIA, Arsenio. Código Procesal Constitucional. Comentarios, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. Palestra Editores, Lima, 2004, p. 48.

(5) CONSTITITUCIÓN POLÍTICA DE COLOMBIA “Artículo 86.- Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y

lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por si misma a por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública.

La protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, este lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión (…)”.

(6) Decreto N° 2591 (Ley de la Acción de Tutela) - Colombia “Artículo 31.- Impugnación del fallo. Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser

impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato (…)”.

309


no suspende las medidas ordenadas en la sentencia impugnada. En Brasil, el artículo 12 de la Ley N° 1533(7), que regulaba el mandato de seguridad, prescribía que la senten-cia que concede el mandato queda sujeta a doble grado de jurisdicción, pudiendo, en tan-to, ser ejecutada provisoriamente. Respecto de esta norma, José Afonso Da Silva expli-ca lo siguiente:

“De la sentencia que negara o concediera la orden (así también se dice), procede la apelación. La que conceda queda sujeta al doble grado de jurisdicción, pudiendo en-tretanto ser ejecutada provisoriamente. Significa que juzgando procedente la petición, el juez recurrirá de oficio al Tribunal en cuya jurisdicción se encuentra. La posibilidad de ejecución provisoria de la sentencia concesiva del mandato de seguridad implica la suspensión de la ejecutoriedad del acto impugnado. Así, si un acto de remoción de un servidor público fuera considerado ilegal por la sentencia, la remoción queda en sus-penso y el funcionario continuará en el ejercicio de sus funciones o retornará a ellas si ya estaba retirado. Sin embargo, la ejecución concesiva del mandamiento de segu-ridad puede quedar en suspenso por acto del Presidente del Tribunal, lo que procede con el conocimiento del recurso viable, cuando hubiera riesgo de lesión grave a la or-den, a la salud, a la seguridad y a la economía públicas (…)”(8).

El artículo 14 de la Ley N° 12.016 de 7 de agosto de 2009, que regula actualmente el mandato de seguridad, reemplazando a la Ley N° 1.533, prescribe que, contra la sentencia que concede el mandato, cabe apelación, y que esta podrá ser ejecutada provisoriamente, salvo en los casos en que estuviera prohibida la concesión de una medida liminar. Según el artículo 7 de la Ley N° 12.016, esta concesión se encuentra prohibida cuando la medi-da liminar tenga por objeto la compensación de créditos tributarios, la entrega de merca-derías o bienes provenientes del exterior, la reclasificación o equiparación de servidores públicos y la concesión de aumento o la extensión de ventajas o pago de cualquier natura-leza. Esta norma prescribe, además, que esta prohibición se extiende a la tutela anticipa-da a que se refieren los artículos 273 y 461 de la Ley N° 5.869 del 11 de enero de 1973.

En Chile, una de las consideraciones críticas formuladas por Humberto Nogueira Al-calá respecto de la regulación de la Acción de Protección en ese país, se refiere a la ne-cesidad de que la sentencia de primer grado sea actuada inmediatamente:

“(…). Por otra parte, en materia de apelación consideramos que ella debe ser conce-dida solo en efecto devolutivo, salvo cuando la sentencia pudiera producir un efecto irreparable, en cuyo caso se otorgará en efecto suspensivo. Dicho precepto legal debe

(7) Ley N° 1.533 de 31 de diciembre de 1951 - Brasil “Artículo 12.- Sobre la sentencia que niega o concede el mandato cabe apelación. Parágrafo único.- La sentencia que concede el mandato está sujeta al doble grado de jurisdicción, pudiendo,

mientras tanto, ser ejecutada provisionalmente”.(8) DA SILVA, José Afonso. “El mandamiento de seguridad en Brasil”. En: El derecho de amparo en el mundo.

Héctor Fix-Zamudio - Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores). Universidad Autónoma de México, Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 150.

310


precisar que en la apelación las partes deben ser oídas, reconociendo el derecho de defensa y el derecho de contradicción de las partes en segunda instancia”(9).

El Tribunal Constitucional peruano ha reconocido que el segundo párrafo del artícu-lo 22 del Código Procesal Constitucional regula la actuación inmediata de la senten-cia de primer grado, en los procesos constitucionales de protección de derechos. Sin embargo, en la sentencia del Expediente N° 00607-2009-PA/TC, ha afirmado que a esta institución le corresponden los siguientes presupuestos procesales: i) no irreversi-bilidad, ii) proporcionalidad, y iii) inexigibilidad del otorgamiento de contracautela. Res-pecto de la no irreversibilidad, ha sostenido que “la actuación inmediata no debe gene-rar un estado de cosas tal que no pueda revertirse” y que “en caso contrario, no procederá la actuación inmediata”. Sobre la proporcionalidad, afirmó que, no obstante que, por re-gla general, el juez debe conceder la actuación inmediata, al momento de evaluar la so-licitud “deberá tener en cuenta también el daño o perjuicio que puede causarse a la parte demandada, ponderando en todo caso, el derecho de este a no sufrir una afectación gra-ve en sus derechos fundamentales y el derecho de la parte demandante a no ser afectada por la dilación del proceso”. Finalmente, acerca de la inexigibilidad del otorgamiento de contracautela, el Tribunal Constitucional precisó que, “de modo excepcional, el juez puede solicitarla cuando las pretensiones amparadas posean algún contenido patrimonial, y siempre atendiendo a criterios de proporcionalidad”.

El ordenamiento anterior a la vigencia del Código Procesal Constitucional no con-tenía un procedimiento adecuado para la ejecución efectiva de las sentencias de los pro-cesos constitucionales de protección de derechos. Ante el incumplimiento de la senten-cias de estos procesos, establecía la remisión al procedimiento de ejecución de sentencias propio de la tutela jurisdiccional ordinaria(10) y a la posibilidad de denunciar penalmente al sujeto que decidía no cumplir una sentencia que le ordenaba detener la omisión agravian-te de uno o más derechos constitucionales del demandante(11) (12). Actualmente la situación

(9) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El Derecho y Acción Constitucional de Protección (Amparo) de los Derechos Fundamentales en Chile a inicios del Siglo XXI. La acción de protección (amparo) de los derechos fundamentales en Chile”. En: El derecho de amparo en el mundo. Héctor Fix-Zamudio - Eduardo Ferrer Mac-Gregor (Coordinadores). Universidad Autónoma de México, Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung, 2006, p. 211.

(10) Ley N° 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506) “Artículo 27.- Las resoluciones finales consentidas o ejecutoriadas que recaigan en las Acciones de Garantía,

serán ejecutadas por el Juez, Sala o Tribunal que la conoció en primera instancia, en el modo y forma que establecen los Títulos XXVIII y XXX, Sección Segunda del Código de Procedimientos Civiles, en cuanto sean compatibles con su naturaleza”.

(11) Ley N° 25398 (Ley que complementa las disposiciones de la Ley N° 23506) “Artículo 28.- En los casos de omisión por acto debido se notificará al responsable de la agresión

concediéndole para su cumplimiento el término de 24 horas, tratándose de derecho protegidos por la Acción de Hábeas Corpus y de 10 días calendario tratándose de derechos protegidos por la Acción de Amparo y siempre que el término no perjudique el ejercicio del derecho reconocido por la resolución final, bajo apercibimiento de ejercitarse la acción penal pertinente de ser el caso. Asimismo, se hará responsable del pago de los daños y perjuicios que resultaren de este incumplimiento”.

(12) Acerca de las formas de incumplimiento de las sentencias constitucionales en los proceso de amparo, durante la vigencia de la Ley N° 23506 (Ley de Habeas Corpus y Amparo), Samuel Abad Yupanqui recuerda lo

311


es distinta, porque el artículo 22 de este código contiene instrumentos útiles para obte-ner la actuación efectiva de las sentencias de los procesos constitucionales de protección de derechos. Así, esta norma permite al juez utilizar medidas coercitivas (“hacer uso de multas fijas o acumulativas e incluso disponer la destitución del responsable”) para remo-ver la renuencia del demandado a cumplir lo ordenado en la sentencia. Respecto de estas medidas, el Tribunal Constitucional, en la sentencia del Expediente N° 4119-2005-PA/TC, sostuvo que, ante el incumplimiento de las sentencias de los procesos constituciona-les de protección de derechos, la imposición de multas fijas y acumulativas y la destitu-ción del responsable de la afectación de los derechos fundamentales son herramientas su-ficientemente persuasivas para obtener la ejecución de la sentencia, “pero no pueden ser usadas discrecionalmente, sino que corresponde que la autoridad competente, en cada caso, cumpla con motivar y sustentar en forma adecuada sus decisiones, esto es, hacer mínima-mente referencia a los requerimientos hechos así como a los apremios dispuestos”. Ade-más, afirmó que las medidas coercitivas pueden ser adoptadas “siempre que no conlleven la afectación de los derechos fundamentales de los demandados o emplazados”, y que las medidas expresamente previstas en el Código Procesal Constitucional “son las únicas le-galmente aplicables a las partes”. Sin embargo, precisó que el juez constitucional puede adoptar cualquier medida “que no implique la afectación de tales derechos”, y que pue-de consistir en disponer “la publicación en el diario oficial El Peruano, o en el encargado de las notificaciones y avisos judiciales de la localidad o el de mayor circulación, de ex-tractos de la sentencia emitida, que permitan conocer el acto lesivo, el autor del mismo y el resultado del proceso” e, igualmente, ordenar “que se publique la sentencia o parte de ella, en forma visible, en las dependencias públicas de la localidad que se señalen, por el plazo que considere pertinente”.

Posteriormente, en la sentencia del Expediente N° 01152-2010-PA/TC, el Tribunal Constitucional afirmó que era válido emplear la medida coercitiva de detención personal –prevista en el artículo 53 del Código Procesal Civil– en los procesos constitucionales de protección de derechos, en los siguientes términos:

“20. No obstante lo expuesto este Colegiado, a colación de las incidencias ocurridas en el presente proceso de hábeas corpus subyacente considera in abstracto, que las medidas de detención personal dictadas con el único fin de ejecutar una resolución judicial recaída en un proceso constitucional (principal o cautelar) en el que versen o se discutan derechos constitucionales de importancia vital para la persona, resultan ser una medida constitucionalmente legítima que debe ser evaluada en el caso con-creto e inspirada en la intención de obtener una protección urgente de los derechos

siguiente: “Y es que en el Perú, el incumplimiento de sentencias ha contado con diversas modalidades. Por un lado se han presentado casos en los que la autoridad se negaba a acatar la sentencia sin ninguna justificación; en otros alegaba carecer del presupuesto necesario para hacerlo o no contar con una plaza vacante –por ejemplo, si se trataba de la reposición de un empleado público–. También se han presentado casos en los cuales la autoridad aparentemente cumplía con la sentencia pero posteriormente reiteraba la misma agresión contra el demandante”. ABAD YUPANQUI, Samuel. El proceso constitucional de amparo. Su aporte a la tutela de los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 208.

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fundamentales vulnerados o amenazados. De modo tal que inclusive en sede consti-tucional tal medida puede ser dictada por los órganos judiciales. Y es que si bien tal medida está recogida en el Código Procesal Civil (artículo 53), cuerpo procesal que regula la tramitación de asuntos eminentemente patrimoniales, nada impide que tal dispositivo sea incorporado supletoriamente –vía interpretación– al Código Procesal Constitucional y posteriormente aplicado a los procesos constitucionales, máxime si se tiene en cuenta que en sede constitucional se protegen y reivindican derechos fun-damentales que deben ser acatados y/o ejecutados de manera urgente e inmediata por el obligado, llevando consigo la aplicación del referido dispositivo una finalidad muy noble, cual es garantizar el ejercicio efectivo de un derecho constitucional vulnerado o amenazado”.


ONOFRE ENERO, Katherine. “Medidas coercitivas establecidas para el cumplimiento de sentencias en los procesos constitucionales de tutela de derechos: el caso Félix Ramirez”. En: Gaceta Constitu-cional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 36-46; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “Potestad del juez constitucional para aplicar medidas coercitivas en la etapa de ejecución de sentencia: el caso Felix Ramírez”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 30-35.

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Artículo 23 Procedencia durante los regímenes de excepciónRazonabilidad y proporcionalidad.- Los procesos constitucio-nales no se suspenden durante la vigencia de los regímenes de excepción. Cuando se interponen en relación con derechos suspendidos, el órgano jurisdiccional examinará la razonabi-lidad y proporcionalidad del acto restrictivo, atendiendo a los siguientes criterios:1) Si la demanda se refiere a derechos constitucionales que

no han sido suspendidos;2) Si tratándose de derechos suspendidos, las razones que

sustentan el acto restrictivo del derecho no tienen relación directa con las causas o motivos que justificaron la decla-ración del régimen de excepción; o,

3) Si tratándose de derechos suspendidos, el acto restrictivo del derecho resulta manifiestamente innecesario o injus-tificado atendiendo a la conducta del agraviado o a la situación de hecho evaluada sumariamente por el juez.

La suspensión de los derechos constitucionales tendrá vigencia y alcance únicamente en los ámbitos geográficos especificados en el decreto que declara el régimen de excepción.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 137, 200 últ. p; C.A.D.H.: arts. 27, 30; P.I.D.C.P.: art. 4.

Rafael Rodríguez Campos

I. IntroducciónTal como sucede en otros países, en el Perú la Constitución ha reconocido la presen-

cia de los denominados estados de excepción. Estos son declarados ante situaciones de especial apremio que ponen en peligro el cumplimiento del orden legal establecido o la existencia del propio Estado. Para ello, el Poder Ejecutivo –sobre la zona en la que se pre-senta la situación irregular– declara el estado de excepción con el posterior recorte o limi-tación de algunos derechos fundamentales.

Como su propio nombre lo señala, se trata de una decisión política que debe ser adop-tada bajo circunstancias excepcionales. Es decir, un estado de excepción solo será decla-rado cuando la situación de anormalidad no puede ser resuelta a través de la implemen-tación de los medios políticos y jurídicos ordinarios. En otras palabras, la declaración de un estado de excepción supone la valoración adecuada del principio de necesidad, el cual impone al Estado la obligación de haber agotado otros medios menos restrictivos de los derechos de las personas en el esfuerzo por restablecer el orden y la seguridad interna.

314


Por lo tanto, los gobiernos democráticos no pueden convertir a la declaración de estados de excepción en una práctica de uso común, ante cualquier hecho de violencia que altere la tranquilidad de la población.

Al mismo tiempo, es necesario señalar que la vigencia de un estado de excepción no puede ser indefinida. Ello quiere decir que los estados de excepción deberán llegar a su fin en el momento mismo en el cual las razones que lo justificaban hayan desaparecido. En tal sentido, cuando el orden, la paz y seguridad interna han sido recuperadas, el Gobierno debe volver al estado normal de las cosas para el ejercicio pleno y libre de todos y cada uno de los derechos y libertades que la Constitución reconoce.

Siguiendo la idea de autores como Óscar Alzaga, podríamos decir que los estados de excepción ponen de relieve el gran drama del Estado de Derecho contemporáneo, que tie-ne que suspender o limitar las libertades y los derechos fundamentales cuando se llega a situaciones límite, precisamente para que, a la larga, permanezcan salvaguardados tales derechos y libertades(1).

II. Antecedentes históricos de los estados de excepciónSobre el particular, García Toma señala que es en Roma, durante el periodo de la Re-

pública (509 a. C. a 30 a. C.), donde surge la figura de los denominados estados de excep-ción bajo el nombre de “dictadura” como una institución legal.

En aquel tiempo, refiere el autor, esta institución apareció cuando los cónsules –dos funcionarios que se encontraban colegiadamente al frente del organismo estatal– recono-cían que Roma se encontraba ante circunstancias de grave peligro por razones bélicas.

En ese contexto, cualquiera de ellos instituiría un soberano con el nombre de dicta-dor. Esta autoridad estaba capacitada para, incluso, suspender los poderes de quien lo ha-bía nombrado. Se convertía así en un magistrado único, supremo y extraordinario. Sus decisiones eran inapelables de manera absoluta. Su poder, cuyo ejercicio en principio du-raba un periodo no mayor a seis meses –salvo la prórroga concedida– significaba la sus-pensión de la intercesio de los magistrados contra los mandatos del dictador, y de la pro-vocatio ad populum. Después de ello, y luego de concluir sus labores, comparecía ante el Senado y rendía cuenta de sus actos.

Siglos después, le correspondió a Carlos Secondat, barón de la Brede y Montesquieu, fundamentar teóricamente la necesidad de la implantación de recursos extraordinarios para enfrentar las situaciones de anormalidad, al afirmar que la práctica de la vida política en los pueblos más libres del mundo le había enseñado que era preciso, en ocasiones, cubrir con un velo la libertad, del mismo modo que en la antigüedad se ocultaba la estatua de

(1) ALZAGA, Óscar. “La Constitución española de 1978”, citado por GARCÍA TOMA, Víctor. “La Constitución y las situaciones de anormalidad”. En: Gaceta Jurídica. Tomo 26, Lima, febrero de 1996, p. 55-A.

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sus dioses(2). No deja de ser llamativo el hecho de que para Marcial Rubio los estados de excepción abran las puertas para la instalación de una especie de “dictadura constitucio-nal”, donde el poder de la autoridad está dirigido a restablecer el orden normal de las co-sas, tal y como había ocurrido en la antigüedad.

III. Antecedentes de los estados de excepción en la historia constitu-cional del Perú

En la historia republicana de nuestro país, fue la Constitución de 1826 la primera Car-ta Política que de manera expresa hizo alusión a los denominados estados de excepción en su cuerpo normativo. La citada Constitución en su artículo 123 señaló lo siguiente:

“Artículo 123.- Si en circunstancias extraordinarias la seguridad de la República exi-giere la suspensión de algunas de las formalidades prescritas en este capítulo, podrán las Cámaras decretarlo. Y si estas no se hallasen reunidas, podrá el Ejecutivo desem-peñar esta misma función, como medida provisional, y dará cuenta de todo en la próxi-ma apertura de las Cámaras, quedando responsable de los abusos que haya cometido”.

La propia Constitución de 1826, en su artículo 150, completaba la regulación de este tema en los siguientes términos:

“Artículo 150.- Los poderes constitucionales no podrán suspender la Constitución, ni los derechos que corresponden a los peruanos, sino en los casos y circunstancias expresadas en la misma Constitución, señalando indispensablemente el término que deba durar la suspensión”.

La regulación de esta materia sería diversa a lo largo de todas las constituciones del siglo XIX, pero presentó básicamente las mismas características:

- Era aprobada por el Congreso.

- Era autorizada en casos de guerra o de peligro extraordinario.

Su tratamiento, como lo apunta Marcial Rubio, fue variado, pero, en su estructura bási-ca, mantuvo el mismo patrón general. Las normas que regularon esta materia a nivel cons-titucional en las constituciones de aquel tiempo fueron las siguientes: la Constitución de 1826, artículo 30; la Constitución de 1828, artículo 48; la Constitución de 1834, artículo 51; la Constitución de 1839, artículo 55; la Constitución de 1856, artículo 55; la Consti-tución de 1860, artículo 59; y, la Constitución de 1867, artículo 59.

Una mención especial sobre este punto merece la Constitución de 1920, cuyo texto original prohibió la suspensión de las garantías. El texto señalaba lo siguiente:

(2) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. 1ª edición, Fondo Editorial de la Universidad de Lima, Lima, 1998, p. 394.

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“Artículo 35 (texto original).- Las garantías individuales no podrán ser suspendidas por ninguna ley ni por ninguna autoridad”.

Tiempo después, este artículo sería modificado por la Ley N° 5470, del 28 de setiem-bre de 1926, quedando redactado de la siguiente manera:

“Artículo 35.- Solo en los casos en que peligre la seguridad interior o exterior del Es-tado, podrán suspenderse por el término máximo de treinta días las garantías consig-nadas en los artículos 24, 30, 31 y 33”.

Pero si la Constitución de 1920 trajo un cambio novedoso en su redacción el cual, como ya hemos visto, luego fue revertido es la Constitución de 1933 la Carta Política que dará una nueva forma de tratamiento a los regímenes de excepción al señalar en su texto que la decisión de declararlos le correspondía única y exclusivamente al Poder Ejecutivo. La redacción era la siguiente:

“Artículo 70.- Cuando lo exija la seguridad del Estado, podrá el Poder Ejecutivo sus-pender total o parcialmente, en todo o en parte del territorio nacional las garantías de-claradas en los artículos 56, 61, 62, 67 y 68. Si la suspensión de garantías se decreta durante el funcionamiento del Congreso, el Poder Ejecutivo le dará inmediata cuen-ta de ella”.

El plazo de suspensión de garantías no excederá de treinta días. La prórroga requie-re nuevo decreto.

La ley determinará las facultades del Poder Ejecutivo durante la suspensión de garantías.

Será esta la regulación que acompañe el desarrollo constitucional de este tópico en la Constitución de 1979 y la Constitución de 1993, respectivamente(3).

IV. Los estados de excepción en las constituciones de 1979 y 1993El antecedente más próximo del artículo 137 de nuestra actual Constitución lo en-

contramos en el artículo 231 de la Constitución de 1979. En dicho artículo se señala lo siguiente:

“Artículo 231. - El presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, decreta, por plazo determinado, en todo o parte del territorio y dando cuenta al Con-greso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este artículo se contemplan:

(3) RUBIO CORREA, Marcial. Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo IV, 1ª edición, Lima, 1999, pp. 463-465.

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a) Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la nación.

En esta eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas a la libertad de reunión y de inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio, que se contemplan en los incisos 7, 9 y 10 del artícu-lo 2 y en el inciso 20 (g) del mismo artículo 2. En ninguna circunstancia se pue-de imponer la pena de destierro. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. La prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia, las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno cuando lo dispone el Pre-sidente de la República.

b) Estado de sitio, en caso de invasión, guerra exterior, o guerra civil, o peligro in-minente de que se produzcan, con especificación de las garantías personales que continúan en vigor. El plazo correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio el Congreso se reúne de pleno Derecho. La pró-rroga requiere aprobación del Congreso”.

Como se puede apreciar, ambas constituciones tienen el mismo sentido normativo. Sin embargo, siguiendo a Marcial Rubio, podemos identificar dos cambios importantes:

- La Constitución de 1979 suspendía las garantías constitucionales relativas a los derechos. La de 1993, en cambio, señala la posibilidad de restringir o suspen-der el ejercicio de los derechos. El significado normativo es algo distinto y lo desarrollaremos en el análisis de fondo de este artículo.

- Se modifica la norma de la Constitución de 1979, cuando establecía, al referirse al estado de emergencia, que en ninguna circunstancia, se puede imponer la pena de destierro por la fórmula de: en ninguna circunstancia se puede desterrar a nadie.

V. Apuntes doctrinarios sobre los estados de excepción en la Cons-titución de 1993En el desarrollo dinámico de la realidad sociopolítica se suelen presentar situaciones

excepcionales, de extrema gravedad, que amenazan la continuidad del Estado y de la so-ciedad. Dada su naturaleza extraordinaria, afirma Enrique Bernales, estos acontecimien-tos deben ser regulados por la Constitución a través de determinadas disposiciones que no son precisamente las que se aplican para situaciones de normalidad. En estos casos, el Gobierno asume competencias mayores y puede decretar la suspensión o restricción del ejercicio de determinados derechos fundamentales por parte de los ciudadanos con el afán de restablecer la paz y la tranquilidad(4).

(4) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. La Constitución de 1993. Análisis comparado. 5ª edición, RAO, Lima, 1999, pp. 611-616.

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En esa misma línea, Álvarez Conde afirma que cuando la Constitución regula las si-tuaciones de excepción lo hace no solo para garantizar la superación de la crisis, sino tam-bién la vuelta a la normalidad constitucional, a fin de consolidar la vocación de perma-nencia de la Ley Fundamental. La Constitución, por lo tanto, ensanchará los poderes de actuación del órgano constitucional competente para conjurar la crisis, a fin de que asu-man medidas rápidas, eficientes y extremas, ya que, caso contrario, el orden constitucio-nal o la propia sociedad corren el peligro inminente de perecer. En esa medida, determi-nados derechos pueden verse suspendidos o restringidos a fin de facilitar el retorno a la normalidad constitucional(5).

Para Marcial Rubio, como ya lo señaláramos con anterioridad, los estados de excep-ción son circunstancias de dictadura constitucional en las cuales por graves razones, se autoriza la restricción o suspensión de derechos constitucionales. Son dictaduras consti-tucionales porque se reúnen en una mano poderes que normalmente están distribuidos en-tre los distintos órganos del Estado, y ello ocurre por decisión del que acumula más auto-ridad durante el régimen especial: el Poder Ejecutivo.

Los poderes que reúne este poder del Estado son el de actuar como fuerza pública, que le pertenece, pero también el de decidir por sí mismo si una persona determinada debe ser privada o no de ciertos derechos fundamentales. Esta última decisión es judicial en el curso normal de la vida constitucional de una comunidad política. La mezcla de es-tos dos poderes, da al Ejecutivo una significativa capacidad de represión, que es preci-samente la que se utiliza para conjurar las situaciones en las que el estado de excepción debe ser declarado(6).

Frente a esta situación, como bien lo señala el expresidente del Tribunal Constitucio-nal del Perú, Carlos Mesía Ramírez, la regulación que hace la Constitución de los deno-minados estados de excepción responde a la autoconciencia que la propia Constitución tiene de su misión fundamental y de la necesidad de su supervivencia y eficacia. Pero, debe quedar claro que dicha excepcionalidad debe desenvolverse siempre en el marco de las disposiciones que la propia Constitución ha establecido, cumpliendo con todos y cada uno de los requisitos establecidos para su cabal y legítima implementación(7). En otras pa-labras, por muy excepcional que sea esta medida, se trata de un poder controlado que se desarrolla en el marco de una racionalidad jurídica que la doctrina nacional y extranjera se han encargado de establecer(8) mediante una serie de criterios y características que iden-tifican a los estados de excepción:

(5) ÁLVAREZ CONDE, Enrique. Prólogo a la obra de Jorge Power Manchego-Muñoz: Constitución y estados de excepción. Asociación Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 11.

(6) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 463-465.(7) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. “Estados de excepción y proceso electoral”. En: Perupaz. N° 29, Volumen 3,

Lima, enero de 1995, p. 14.(8) POWER MACHEGO-MUÑOZ, Jorge. Constitución y estados de excepción. Asociación Acción y

Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p. 289.

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- Respeto a la independencia y funcionamiento de los poderes constitucionalmen-te establecidos.

- Las atribuciones extraordinarias deben ejercerse en el marco de la ley formal (prin-cipio de legalidad).

- Imposibilidad de reformar la Constitución.

- Concentración de poderes en un solo detentador –normalmente en el jefe del Po-der Ejecutivo–, con un conjunto de facultades extraordinarias, para que su acción sea tan rápida como lo exigen las graves circunstancias que pesan sobre el Estado.

- Existencia o peligro de una grave circunstancia excepcional de hecho, cuyo ori-gen puede ser de carácter político-social, una catástrofe natural, un conflicto ar-mado e incluso situaciones económicas.

- Temporalidad de la duración del estado de excepción.

- Finalidad consistente en defender la perdurabilidad de la organización político-jurídica donde se aplica.

- Potestad estatal subsidiaria que solo opera en defecto de la inaplicabilidad de las acciones ordinarias, para salvaguardar la conservación del Estado.

- Aplicación con criterio de proporcionalidad, de aquellas medidas que se supo-ne permitirán, posteriormente, el restablecimiento de la normalidad política, so-cial, y hasta económica del Estado. Dichas medidas deben guardar relación con las circunstancias existentes en el estado de excepción.

- El objetivo primordial de las medidas excepcionales debe ser la defensa de los de-rechos humanos, aun cuando para ello deben ser restringidos de manera transitoria.

- Decretamiento de la aplicación del estado de excepción, al amparo de cláusulas constitucionales que expresamente lo permitan.

- Vigencia efectiva y plena de la Constitución Política del Estado.

Ahora bien, volviendo a la redacción del artículo 137 de la actual Constitución, su lectura nos permite constatar que en nuestro país se prevé dos tipos de estados de excep-ción: el estado de emergencia y el estado de sitio. A continuación desarrollaremos breve-mente ambos supuestos, para posteriormente pasar a ocuparnos de manera especial del primero de ellos.

a) Estado de emergencia: es declarado en caso de perturbación de la paz o del or-den interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la na-ción. En esta eventualidad puede restringirse o suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y la seguridad personales, la in-violabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito. Pero por ningún

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motivo se puede desterrar a nadie. El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto. En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone el Presi-dente de la República.

b) Estado de sitio: es declarado en caso de invasión, guerra exterior, guerra ci-vil, o peligro inminente de que se produzcan, con mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo correspon-diente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se reúne de pleno Derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

1. Brevemente sobre el estado de emergenciaDe manera previa, aunque bajo otro nombre, esta figura aparece en la Constitución

americana de 1776, que permitía la suspensión de la acción de hábeas corpus en atención a la necesidad de preservar la seguridad pública, debelar una rebelión, etc.

El estado de emergencia contiene aquello que en doctrina se conoce como estado de desórdenes internos y estado de alarma. En suma, describe situaciones de naturaleza dis-tinta. Como lo apuntara en su momento Power Manchego, en el artículo antes señalado, dicha norma expresa, dualmente, situaciones de naturaleza disímil: una de orden eminen-temente político-social (hipótesis de perturbación de la paz y del orden interno), y otra de circunstancias procedentes de hechos naturales (catástrofes o graves circunstancias que afecten la vida de la nación).

La perturbación de la paz, afirma el autor, o del orden interno se describe como aquellos actos de desorden o trastorno que atentan contra la tranquilidad y sosiego en la vida interna del Estado.

La catástrofe se describe como aquel suceso desgraciado y severo derivado, de ma-nera directa o indirecta, de la naturaleza (terremotos, inundaciones, huaycos, etc.).

Las graves circunstancias que afecten a la nación describen, de manera genérica e imprecisa, aquellas situaciones donde la acción humana tiene algún nivel de participa-ción (epidemias, situaciones de contaminación ambiental, etc.).

Como podemos apreciar, la redacción del artículo 137 (inciso 1) plantea una cláusula abierta y genérica, en razón de existir la imposibilidad de comprender taxativamente to-dos los supuestos posibles. Con acierto, Power Manchego, dice al respecto que esto es y debe ser así, pues “lo anormal es siempre difícil de prever”.

2. Brevemente sobre el estado de sitioDe modo mucho más preciso, esta institución constitucional aparece como consecuen-

cia de la promulgación de la ley del 8 de julio de 1871 en Francia.

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Esta norma permitía a las autoridades militares asumir la custodia del orden públi-co cuando se producía un cerco o asedio bélico de una ciudad francesa. Como lo seña-ló en su momento Germán Bidart Campos, “toda autoridad que investía al poder civil de acuerdo con la Constitución, pasaba al comando militar, a efectos de promover en la con-servación del orden y de la policía interior; y era ejercida por él bajo su personal respon-sabilidad. No cesaba hasta que quedaba roto el cerco, o, en caso de haber comenzado los ataques, hasta que se destruían los trabajos de los sitiadores y se reparaban las brechas. Este fue entonces el origen de esta institución”.

Ahora bien, esta figura no tuvo antecedentes en nuestro Derecho nacional sino hasta la entrada en vigencia de la Constitución de 1979. Su naturaleza radica en la existencia o peligro inminente de una invasión, guerra exterior o guerra civil.

La invasión se describe como la imposición o invasión armada de una fuerza militar extranjera sobre nuestro territorio.

La guerra exterior se describe como una situación de agresión o defensa bélica, a la que se suma la ruptura de relaciones diplomáticas y comerciales.

La guerra civil se describe como la situación de violencia continua y sistemática en-tre dos grupos de ciudadanos de un mismo Estado.

VI. Apuntes doctrinarios y operativos sobre el estado de emergencia en la Constitución de 1993En atención al clima de convulsión social registrado en algunos lugares de nuestro

país, los cuales han motivado la declaratoria de estados de emergencia, en esta oportuni-dad desarrollaremos los aspectos más importantes vinculados a esta institución constitu-cional. Razones de espacio nos impiden analizar de manera pormenorizada ambos esta-dos de excepción. Para ello recurriremos a una dinámica de preguntas y respuestas que cubran los temas más importantes sobre el estado de emergencia(9).

1. ¿Qué autoridad es la competente para declarar un estado de emergencia?En nuestro país, es el Presidente de la República, con el acuerdo del Consejo de Minis-

tros, la autoridad encargada de decretar por un plazo determinado, y sobre todo el territorio nacional, o parte de él, esta medida. Ello siempre con cargo de dar cuenta ante el Congre-so o la Comisión Permanente. Habría que recordar que ello no fue siempre así en nuestro país, pues, como ya lo advirtiéramos en párrafos anteriores, en el Perú, antes de la dación de la Constitución de 1933, esta facultad le correspondía al Congreso de la República.

(9) RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Estados de emergencia y democracia”. En: La Ley. N° 54, Año 5, Gaceta Jurídica, del 1 al 31 de julio de 2012, p. 6.

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2. ¿Cuál es el plazo de duración máxima de un estado de emergencia?Los estados de emergencia en nuestro país no pueden exceder el plazo de sesenta

días. En caso de que se requiera su ampliación, dicha prórroga exige la promulgación de un nuevo decreto. Ello pone, pues, en evidencia la naturaleza transitoria de los es-tados de emergencia. Sin embargo, es preciso recordar que fue este uno de los princi-pios constantemente avasallados por los Gobiernos durante los años de violencia in-terna. Se hizo práctica común la creación de situaciones permanentes en las que no solo estaban suspendidas algunas garantías de un segmento importante del territorio nacional, con las Fuerzas Armadas ejerciendo el control del orden interno por tiempo indefinido, sino que además estos “estados de emergencia perpetuos”, terminaron por debilitar las instituciones de la sociedad civil y desvirtuaron normas legales y consti-tucionales. Esto permitió, como también afirmamos a continuación, la violación de de-rechos civiles por parte de los agentes militares. La impunidad se convirtió en un dato concreto de la realidad de muchos pueblos y localidades de nuestro país, sobre todo, de los más pobres y olvidados.

3. ¿Qué institución es la encargada de preservar el orden en un estado de emergencia?En principio, por mandato constitucional expreso, es la Policía Nacional del Perú la

institución encargada de restablecer el orden interno. Sin embargo, y siempre que el Pre-sidente de la República lo disponga expresamente, esta labor puede correr a cargo de las Fuerzas Armadas.

Sobre este punto es importante recordar que durante los años de violencia política vivi-dos en nuestro país, se constituyeron, sobre las zonas declaradas en estado de emergencia, los denominados comandos políticos militares. El jefe político militar era, en realidad, el que dirigía la tarea de Gobierno en la zona y actuaba como autoridad civil y militar al mismo tiempo. Ello trajo consigo la comisión de una serie de violaciones de los derechos humanos de la población civil a partir de los actos arbitrarios cometidos por las fuerzas del orden, las cuales actuaban sin ningún tipo de control. En su momento, tanto Marcial Rubio como Francisco Eguiguren criticaron duramente esta medida, ya que consideraban que los efectivos militares no habían sido preparados profesionalmente para este tipo de labores y, por lo tanto, en las zonas de emergencia, se privilegiaba lo militar sobre lo po-lítico. Para estos autores, la existencia de un comando político-militar no representaba la mejor alternativa para hacer frente a la acción subversiva y contribuir al restablecimiento de la paz en las zonas de emergencia(10).

En esa misma línea, el profesor César Valega afirma que la intervención de las Fuer-za Armadas en el control del orden interno en los casos de estados de emergencia, deberá ser compatible con el ejercicio de la jurisdicción de las autoridades civiles, la cual resulta

(10) EGUIGUREN PRAELI, Francisco. “El estado de emergencia y su aplicación en la experiencia constitucional peruana 1980-1988”. En: La Constitución diez años después. Varios autores, Lima, 1989, p. 286.

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imprescindible para evitar cualquier tipo de atropello. Dentro de este contexto, las Fuer-zas Armadas, deberán obedecer al poder establecido por la Constitución y el Estado de Derecho, y someterse al control de las autoridades civiles(11). Debe recobrarse, al respec-to, el principio bajo el cual en un estado de emergencia quienes gobiernan son las autori-dades civiles, y que lo que el texto constitucional abre como posibilidad, debe ser enten-dido no como una regla general, sino como una excepción.

4. ¿En un estado de emergencia los derechos se limitan o se suspenden?A pesar de que la Constitución señala que un estado de emergencia supone la suspen-

sión de algunos derechos, se debe entender este término no como la pérdida temporal de ciertas libertades, sino únicamente como la limitación de ciertos derechos. Cabe apuntar, que estas limitaciones, a pesar de la declaratoria de emergencia, deben ser siempre valo-radas a la luz del principio de proporcionalidad. Ello es así, pues de ningún modo puede un estado de emergencia ser utilizado como medio para la justificación de actos arbitra-rios de violación de derechos humanos que socaven las propias bases de un Estado De-mocrático de Derecho.

5. ¿Cuáles son los derechos que se ven limitados en un estado de emer-gencia?Los derechos que pueden restringirse son aquellos relativos a la libertad y la seguri-

dad personales, la inviolabilidad del domicilio, la libertad de reunión y de tránsito en el territorio nacional, respectivamente. En esa línea, es muy importante dejar en claro que el ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se ven “suspendidos” durante la vigencia de los regímenes de excepción antes señalados (en ninguno de los dos casos). Incluso, la Constitución le impone al órgano jurisdiccional competente la obligación de examinar el acto restrictivo de derechos que motivó la interposición de estas acciones a la luz de los principios de razonabilidad y proporcionalidad. Así,

- La inviolabilidad de domicilio, permitiendo que la fuerza pública pueda ingresar en él para realizar investigaciones o registros sin autorización de quien habita.

- La libertad de tránsito que supone el derecho a entrar y salir del territorio nacio-nal, de permanecer en un lugar determinado y de desplazarse dentro del territorio. Cualquier de estos derechos puede ser restringido en el sentido de que la fuerza pública podría impedir la entrada a quien está fuera del país, o salir al exterior, o cambiar de lugar su residencia, o permanecer en la que tiene.

- El derecho de reunirse pacíficamente. Las reuniones pueden ser prohibidas o dispersadas.

(11) VALEGA GARCÍA, César. Algunas propuestas de modificación al articulado sobre defensa nacional de la Constitución. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1992, p. 81.

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- El derecho de no ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. Las personas pueden ser detenidas por la autoridad pública si esta sospecha de alguna manera razona-ble y proporcionada, que están vinculadas a la alteración del orden interno de que trata la declaración de estado de emergencia(12).

Sobre este último punto, es preciso señalar que “toda limitación o restricción al ejercicio de los derechos constitucionales señalados debe hacerse en estricta ob-servancia de los principios de razonabilidad y proporcionalidad”.

- Razonabilidad: debe existir concordancia y armonía entre los actos restrictivos de los derechos fundamentales con los valores supremos que la Constitución consa-gra y preserva.

- Proporcionalidad: supone la correspondencia de causa a efecto entre las circuns-tancias que han llevado a decretar el estado de emergencia y los motivos por los que la persona o personas han visto restringido sus derechos constitucionales(13).

Ambos criterios deberán ser analizados por el órgano jurisdiccional competente al momento de evaluar si las medidas limitativas de derechos fundamentales son constitu-cionalmente legítimas.

6. ¿Qué señalan los tratados sobre derechos humanos respecto a los es-tados de emergencia?El Pacto de San José de Costa Rica, en su artículo 27, inciso 2; señala que ninguna de-

claratoria de estado de excepción hecha por un Estado Parte, puede autorizar la suspensión de los siguientes derechos: derecho al reconocimiento de la personalidad jurídica, dere-cho a la vida, derecho a la integridad personal, prohibición de toda forma de esclavitud o servidumbre, debido proceso (principio de legalidad e irretroactividad de la ley), libertad de conciencia y religión, protección de la familia, derecho al nombre, derechos del niño, derecho a la nacionalidad, derechos políticos y derecho a la protección de estos a través de las denominadas garantías judiciales (hábeas corpus y amparo).

Al mismo tiempo, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos señala en su artículo 4 que, en situaciones excepcionales que pongan en peligro la vida de la nación y cuya existencia haya sido proclamada oficialmente, los Estados Partes podrán adoptar disposiciones que, en la medida estrictamente limitada a las exigencias de la situación, suspendan las obligaciones contraídas en virtud de este Pacto, siempre que tales disposi-ciones no sean incompatibles con las demás obligaciones que les impone el Derecho In-ternacional y no entrañen discriminación alguna fundada únicamente en motivos de raza,

(12) RUBIO CORREA, Marcial. Ob. cit., pp. 463-465.(13) BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Ob. cit., pp. 611-616.

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color, sexo, idioma, religión u origen social, quedando absolutamente prohibida la suspen-sión de los derechos consagrados en los artículos 6, 7, 8 (párrafos 1 y 2), 11, 15, 16 y 18.

7. ¿Se pueden plantear procesos constitucionales (hábeas corpus y amparo, específicamente)endefensadelosderechoslimitadosenelmarcodeun estado de emergencia?Una lectura sistemática de la actual Constitución (artículos 137 y 200) nos permite in-

dicar que el actual texto decidió corregir las deficiencias que sobre esta materia se habían registrado durante la vigencia de la Constitución de 1979. Como bien lo apuntó García Sa-yán, al margen de la discusión técnico-constitucional que se suscitó en la doctrina nacio-nal en relación con el contenido del artículo 231 de la Carta Política de 1979, en cuanto a qué era lo que se suspendía, si las garantías constitucionales o los derechos fundamenta-les, lo real es que mientras estuvo vigente dicha Carta, no podían interponerse demandas de hábeas corpus ni de amparo durante los estados de excepción.

La actual Constitución señala con claridad en su artículo 200 que la presentación de demandas constitucionales en materia de hábeas corpus y amparo no se suspende duran-te la vigencia de los regímenes de excepción. Al mismo tiempo, este artículo señala que cuando se interponen estas acciones constitucionales frente a la amenaza o vulneración de los derechos restringidos, el Poder Judicial (y a su turno, el Tribunal Constitucional), tiene la potestad de examinar la razonabilidad y proporcionalidad de los actos restrictivos de las libertades públicas. De este modo, los estados de emergencia ganan racionalidad porque, como señala Enrique Bernales y Marcial Rubio, las situaciones de anormalidad deben con-ducirse según el sistema de valores y principios que la Constitución consagra y consolida(14).

En síntesis, la doctrina actual comparte el criterio general de que los procesos cons-titucionales no deben ser suprimidos durante la vigencia de los estados de emergencia. Se sostiene que reconociendo el carácter y contenido histórico de los derechos constitu-cionales y la validez doctrinaria de los regímenes de excepción, puede resultar legítimo limitar ciertos derechos personales, pero de ninguna manera los mecanismos procesales que garantizan su defensa. Estos son precisamente los mecanismos de naturaleza proce-sal que todo ciudadano puede utilizar para que se examine judicialmente la razonabilidad y, en general, la legitimidad de determinadas medidas adoptadas dentro del marco de un estado de emergencia. En otras palabras, apunta el actual Presidente de la Corte Intera-mericana de Derechos Humanos, que son los procesos de garantía, los mecanismos para que la autoridad jurisdiccional de un Estado pueda conocer si una medida concreta está bien o mal aplicada, pudiendo determinar, eventualmente, los abusos de poder en los que se haya incurrido(15).

(14) RUBIO CORREA, Marcial y BERNALES BALLESTEROS, Enrique. Constitución y sociedad política. 3ª edición, Mesa Redonda, Lima, 1988, pp. 236 y 237.

(15) GARCÍA SAYÁN, Diego. Hábeas corpus y estados de emergencia. Comisión Andina de Juristas, Lima, 1988, p. 28.

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Finalmente, es importante dejar muy en claro que de acuerdo a nuestra Constitución, “en el Perú no le corresponde al órgano jurisdiccional cuestionar la declaración de un es-tado de emergencia, ya que ella nace de un acto de discrecionalidad política a cargo del presidente de la República(16).

8. ¿Por qué el Poder Ejecutivo debe dar cuenta al Congreso de la Repú-blica sobre la declaración del estado de emergencia?Sabemos que la declaración de estado de emergencia es una atribución exclusiva del

Poder Ejecutivo, no obstante ello, la Constitución ordena que de ella se dé cuenta al Con-greso y, si el Pleno está en receso, que esta labor se realice ante la Comisión Permanen-te. Entiéndase, entonces, que esta obligación está directamente relacionada con la labor de control y fiscalización ordinaria que el Congreso debe llevar a cabo con relación a los actos del Gobierno, verificando así que el ejercicio del poder público, en este caso, se ha hecho de conformidad con la Constitución. Dicho sea de paso, esta obligación le ha sido expresamente conferida al Congreso por el artículo 102 de la Norma Fundamental, el cual señala que “es deber del Congreso velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores”.

Sobre este punto, resulta ilustrativa la opinión de Christian Donayre Montesinos, au-tor que en esta materia ha señalado lo siguiente:

Habría que decir, eso sí, que la posibilidad de que el Congreso controle al Presidente en estos menesteres no es de recibo pacífico. Quienes defienden la presencia de un control parlamentario posterior, argumentan, entre otras cosas, que el texto constitucional vi-gente cuando regula la potestad del Presidente para dictar decretos de urgencia y decre-tos legislativos dice que este debe dar cuenta de cada uno de ellos al Congreso, lo que se habría entendido como control posterior tal como quedaría acreditado por los proce-dimientos que al efecto ha recogido el Reglamento del Congreso. En el otro lado de la orilla están quienes abogan por considerar que el Congreso de la República no podría reemplazar al Presidente en la determinación de cuándo resulta conveniente instaurar un régimen de excepción, ya que el texto constitucional le concede tal decisión como una competencia exclusiva, por lo que no hay ni debería haber tal control(17).

En este punto, es importante recordar que el Tribunal Constitucional con motivo de un proceso que llegó a su conocimiento, exhortó al Congreso para que, precisamente, pro-ceda a regular el procedimiento de control correspondiente. Se trató de la demanda de in-constitucionalidad interpuesta contra la Ley N° 29166, Ley que estableció reglas de em-pleo de la fuerza por parte del personal de las Fuerzas Armadas en el territorio nacional, de fecha 9 de setiembre de 2009(18).

(16) GARCÍA TOMA, Víctor. Análisis sistemático de la Constitución peruana de 1993. Ob. cit., p. 402.(17) DONAYRE MONTESINOS, Cristhian. En: La Constitución comentada. Artículo por artículo. 1ª edición,

Gaceta Jurídica, Lima, 2005.(18) STC Exp. N° 00002-2008-PI/TC, f. j. 31.

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Sin embargo, hasta este momento, el Congreso de la República no ha regulado el pro-cedimiento alguno a través del cual se ejerza control sobre la decisión de declarar el esta-do de emergencia y sus términos. Con lo cual, en la práctica, el Presidente de la Repúbli-ca únicamente limita su actuación a poner en conocimiento del Congreso la “declaración” del estado de excepción.

9. Algunas preguntas comunes sobre el estado de emergenciaCon acierto, en un artículo publicado en un medio local, el profesor Samuel Abad se

formula las siguientes preguntas: ¿Están prohibidas todas las reuniones, inclusive las pa-cíficas como una “lavada de bandera” o una procesión? Nosotros añadiríamos algunas otras: ¿Puede un grupo de personas organizar una marcha por la paz o acompañar el cor-tejo fúnebre de algún amigo o familiar fallecido?

Sobre este punto, el profesor Abad nos recuerda dos importantes apuntes que debe-mos tener siempre en cuenta. El primero es que la restricción a un derecho fundamental guarde relación directa con los motivos por los que se declaró dicho estado (principio de razonabilidad). Por ejemplo, dice Abad, si se decreta un estado de emergencia para enfrentar una escalada terrorista, solo podría aplicarse en tales casos y no para detener a las personas por cualquier motivo. Con lo cual, queda claro, como ya lo dijéramos no-sotros en líneas anteriores, que un estado de emergencia no autoriza la arbitrariedad. El segundo, es que la restricción de un derecho fundamental debe ser siempre proporcio-nal, es decir, no exagerada ni innecesaria (principio de proporcionalidad). Únicamen-te el respeto por ambos principios permite evitar los excesos que se cometía en el pa-sado, finaliza el autor.

VII. Apuntes jurisprudenciales sobre los estados de excepción en la Constitución de 1993

En este penúltimo punto repasaremos algunos conceptos que, sobre este tópico, ha de-sarrollado el Tribunal Constitucional en una de sus más importantes sentencias(19):

1. Concepto de estado de excepciónPara el Alto Tribunal, el régimen de excepción conceptualmente hace referencia a

aquellas “competencias de crisis” que la Constitución otorga al Estado con el carácter de extraordinarias, a efectos de que pueda afrontar hechos, sucesos o acontecimientos que, por su naturaleza, ponen en peligro el normal funcionamiento de los poderes públicos o amenazan la continuidad de las instituciones estatales y los principios básicos de convi-vencia dentro de una comunidad política(20).

(19) STC Exp. N° 00017-2006-PI/TC.(20) Ibídem, f. j. 15.

328


2. Finalidad u objetivo de los estados de excepciónEl Supremo Intérprete señala que el estado de excepción se traduce en competencias

especiales que asume el jefe del Ejecutivo, para poner fin, por medios jurídicos, a la si-tuación de excepción que se ha producido, o para precaverse de ella en caso de que sea inminente. Esto implica una regulación constitucional ad hoc destinada a “enmarcar” la anormalidad. El efecto inmediato de lo expuesto es el surgimiento de una concentración de competencias o funciones(21).

3. Presupuestos para la declaración de los estados de excepciónEl Tribunal Constitucional, ha señalado que para la declaración de los estados de ex-

cepción deben concurrir dos condiciones:

- Que su otorgamiento se produzca cuando se acredite que el orden institucional y la seguridad del Estado se encuentran en severo peligro. En ese contexto, deben haberse presentado condiciones políticas, sociales, económicas o de fuerza ma-yor provenientes de la naturaleza, que no pueden ser controladas a través de los medios ordinarios con que cuenta el Estado.

- Que la aplicación de las medidas extraordinarias tenga carácter temporal, es de-cir, que no se extienda más allá del tiempo estrictamente necesario para el resta-blecimiento de la normalidad constitucional y, por lo tanto, de la vigencia redivi-va de la normalidad ordinaria del Estado(22).

4. ElementosnecesariosqueconfiguranunestadodeexcepciónPara el Colegiado, los elementos cuya presencia permiten identificar las condicio-

nes mínimas para la declaración de los estados de excepción son los siguientes:

- La situación de anormalidad. Se trata de una circunstancia fáctica peligrosa o riesgosa que exige una respuesta inmediata por parte del Estado. Esta situación anómala impone o demanda una solución casi instantánea, so pena de producir-se un grave daño que comprometa la estabilidad o supervivencia del Estado.

- El acto estatal necesario. Es la respuesta imprescindible, forzosa o inevitable, para enfrentar la situación de anormalidad. En esta circunstancia, el Estado no ac-túa siguiendo criterios de discrecionalidad, utilidad o conveniencia, sino que se moviliza en virtud de lo inevitable, imperioso o indefectible.

- La legalidad excepcional. Es decir, la existencia de un marco normativo deriva-do de una grave situación de anormalidad, el cual, sin embargo, vincula al acto estatal necesario con los valores y principios mismos del Estado de Derecho.

(21) Ibídem, f. j. 16.(22) Ibídem, f. j. 17.

329


En dicho contexto, las normas que consagran los derechos fundamentales de la per-sona son previstas para su goce pleno en situaciones de normalidad, en cambio, duran-te los “tiempos de desconcierto” pueden convertirse en instrumentos para la destrucción del propio orden constitucional que los reconoce y asegura. Por ende, en vía de excep-ción, legislativamente es admisible la suspensión o limitación de algunos de ellos, sin que ello signifique llegar al extremo de consagrar un estado de indefensión ciudadana y proscripción de la actuación del Estado con sujeción a reglas, principios y valores que justifican su existencia y finalidad(23).

5. Sobre el rol de las Fuerzas Armadas en el marco de un estado de emer-genciaSiendo este un punto fundamental para comprender los alcances de un estado de emer-

gencia, el Tribunal ha establecido de manera clara cómo debe ser entendida la participa-ción de los efectivos militares en el control del orden interno. Sobre todo, teniendo en consideración que por mandato constitucional es la Policía Nacional y no las Fuerzas Ar-madas, la institución encargada de preservar el orden interno. Al respecto, el Alto Tribu-nal ha señalado lo siguiente:

“La declaración de un estado de emergencia, como medio para contrarrestar los efec-tos negativos de una situación extraordinaria, que pone en peligro la integridad y es-tabilidad estatal, no significa que, durante su vigencia, el poder militar pueda subordi-nar al poder constitucional y, en particular, que asuma las atribuciones y competencias que la Norma Suprema otorga a las autoridades civiles. Es decir, no tiene como corre-lato la anulación de las potestades y autonomía de los órganos constitucionales”.

Además, se señaló que cuando la Constitución autoriza, excepcionalmente, que las Fuerzas Armadas puedan asumir el control del orden interno, durante la vigencia de un es-tado de emergencia, no lo hace con el propósito de que en las zonas declaradas como tales se establezca, por decirlo así, una suerte de Gobierno militar, en el que las autoridades ci-viles se encuentren subordinadas a aquel. El control del orden interno se circunscribe a la realización de las labores que normalmente corresponden a la Policía Nacional del Perú, esto es, restablecer la seguridad ciudadana. Es decir, se trata de una competencia material-mente limitada.

Finalmente, sobre este punto, debemos recordar siempre que cuando la Constitución autoriza a las Fuerzas Armadas para que asuman el control del orden interno durante un estado de emergencia, no es la competencia, en sí misma considerada, la que se modifi-ca, sino el sujeto encargado de ejecutarla. Si en un supuesto de normalidad constitucional es la Policía Nacional la que “tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y res-tablecer el orden interno” (artículo 166); en uno de anormalidad constitucional, esto es, bajo un estado de emergencia, tales tareas (y no otras) son las que pueden confiarse a las

(23) Ibídem, f. j. 19.

330


Fuerzas Armadas, cuando así lo hubiese dispuesto el presidente de la República y, por lo mismo, excepcionalmente (artículo 137, inciso 2)(24).

VIII.ReflexiónfinalTodos los ciudadanos debemos tener presente que la declaratoria de estado de emer-

gencia es una medida legítima y democrática que puede adoptar un Gobierno con el ob-jetivo de restablecer el orden y la paz interna en un escenario de extrema convulsión e in-tranquilidad social, el cual puede desencadenar en una serie de actos ilícitos que atenten contra los derechos de las personas o contra el propio Estado. Pero, al mismo tiempo, de-bemos observar que esta salida debe operar siempre ante la ausencia de otros medios me-nos limitativos de derechos, pero igualmente eficaces.

Por estas razones, los órganos jurisdiccionales tienen el deber de velar por la aplica-ción estrictamente legal del estado de emergencia. Las fuerzas del orden (Policía o Fuer-zas Armadas, si fuera el caso) deberán actuar de manera constitucional y democrática, re-conociendo la vigencia de los derechos ciudadanos, solo pudiéndolos limitar de manera razonable y proporcional, ya que una democracia no puede permitir que una medida legí-tima, como esta, se convierta en un manto que cubra de impunidad los posibles excesos y atropellos que se pudiesen cometer en contra de la población civil.

En síntesis, recurrir a los estados de emergencia es algo plenamente legítimo y cons-titucional. El problema es cómo y con qué frecuencia un Gobierno recurre a este tipo de medidas. Ahora bien, es preciso señalar, tomando la palabra de Domingo García Belaun-de, que la declaratoria de estado de emergencia debe ser vista siempre como la última me-dida que debe adoptar un Gobierno para restablecer el orden o la paz interna. Ello debe ser así, pues un estado de emergencia supone la limitación y restricción en el ejercicio de varios derechos y libertades fundamentales(25).


SOTO FARFÁN, María Victoria. “El hábeas corpus excepcional”. En: Gaceta Constitucional. Nº 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 50-51.

(24) Ibídem, ff. jj. 69-71.(25) RODRÍGUEZ CAMPOS, Rafael. “Estados de emergencia y democracia”. En: La Ley. Ob. cit., p. 6.

331

Artículo 24 Agotamiento de la jurisdicción nacionalLa resolución del Tribunal Constitucional que se pronuncie sobre el fondo agota la jurisdicción nacional.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 205; C.P.Ct.: arts. 114, 115, 116, 121; C.A.D.H.: arts. 44, 45, 46, 47 y ss.; P.I.D.C.P.: art. 28 y ss.

David Lovatón PalaciosEl antecedente constitucional de la jurisdicción internacional subsidiaria lo encontra-

mos en la Carta de 1979 y en la Asamblea Constituyente, en cuya comisión principal se produjo un rico debate sobre este punto. La dictadura militar de ese entonces no había ra-tificado en su totalidad la Convención Americana de Derechos Humanos, excluyendo pre-cisamente los artículos que creaban la Corte Interamericana y sometían a los Estados na-cionales a su competencia.

En consecuencia, ratificar en su totalidad la Convención Americana por parte de la Car-ta de 1979 llenó de contenido al que en ese momento era el artículo 305(1) de dicha Consti-tución, y que migró –con escasas modificaciones de redacción– a la Carta de 1993, como el artículo 205 arriba citado. Recurrir a la jurisdicción internacional significó –a partir de ese momento– poder recurrir no solo a la Comisión sino también a la Corte Interamericana.

Desde sus orígenes este reconocimiento constitucional de la jurisdicción internacional en nuestro país tuvo claridad en torno a su naturaleza subsidiaria, esto es, que solo debe entrar en funcionamiento en defecto de la justicia nacional que, en términos de derechos, significa que, cuando a nivel nacional no se ha tutelado debidamente los derechos funda-mentales frente a graves violaciones, se activa la jurisdicción internacional.

Esta naturaleza subsidiaria o residual del sistema interamericano también ha sido de-sarrollado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, que es la que deter-mina si la petición de un(a) ciudadano(a) del continente es admisible o no. Al respecto, la Comisión ha desarrollado una sostenida jurisprudencia en torno a uno de los criterios de admisibilidad o inadmisibilidad de una petición: la denominada “cuarta instancia”(2).

Por otro lado, en términos del Estado constitucional contemporáneo, este reforzamien-to internacional de la tutela de los derechos fundamentales encuentra plena justificación en el carácter normativo de los mismos. El catálogo de derechos que las Constituciones

(1) “Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos que la Constitución reconoce, puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte”.

(2) Resolución N° 29/88 adoptada en el caso Clifton Wright contra Jamaica, Informe 39/96 adoptado en el caso “Santiago Marzioni contra Argentina”, entre otros.

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nacionales y los tratados consagran ya no son –como en el pasado– declaraciones políticas de buena intención sino que ahora tienen vocación normativa de ser efectivamente cum-plidos, tanto a través de mecanismos nacionales como internacionales(3).

Además, este reforzamiento internacional de la tutela de los derechos fundamentales no solo interesa a los individuos cuyos derechos podrían verse eventualmente conculca-dos, sino que también le interesa a la sociedad en su conjunto, debido a la naturaleza no solo subjetiva, sino también objetiva de los derechos(4).

Desde la perspectiva del constitucionalismo latinoamericano, esta ampliación de las fronteras nacionales en la protección de derechos fundamentales hacia mecanismos inter-nacionales previstos en los sistemas interamericano y universal también responde a una suerte de “sed de materialización garantista”(5).

Esta frontera internacional de tutela de los derechos fundamentales, consagrada en el artículo 205 de la Constitución de 1993 y que el artículo 24 del Código Procesal Consti-tucional ratifica, se erige mucho más valiosa en contextos nacionales de debilidad institu-cional como el peruano, en los que la jurisdicción internacional subsidiaria, adquiere, en ocasiones, un protagonismo inusual ante la inoperancia estructural de nuestros sistemas judiciales para cautelar los derechos fundamentales.

Como ya hemos señalado anteriormente, “(…) consideramos que existe la siguien-te relación proporcional entre los sistemas de justicia nacionales y el sistema interameri-cano: a mayor debilidad y precariedad de los primeros, mayor necesidad de intervención por parte del Sistema Interamericano de Derechos Humanos (SIDH). A la inversa, con-forme los sistemas de justicia nacionales se vayan consolidando y legitimando en sus res-pectivas sociedades, la intervención del sistema interamericano tenderá a reducirse, dado el carácter subsidiario del SIDH”(6).

(3) “(…) la aparición de la fuerza normativa de los derechos fundamentales solo es concebible en el Estado democrático constitucional (…)” (Landa, César, Derechos fundamentales y justicia constitucional, Editorial Porrúa e Instituto mexicano de derecho procesal constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho procesal constitucional, México, 2011, p. 16).

(4) “(…) se debe partir de entender que los derechos fundamentales tienen un doble carácter jurídico: como derecho subjetivo de la persona y como derecho objetivo o fundamento valorativo del orden constitucional (…)”. LANDA, César. Derechos fundamentales y justicia constitucional. Editorial Porrúa e Instituto mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, México, 2011, p. 20.

(5) ELSNER, Gisela y STEINER, Christian. Prólogo. En: Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano 2011. Montevideo, 2011, p. 9. Citado en: VON BOGDANDY, Armin. Ius Constitucionale Commune en América Latina. Una mirada a un constitucionalismo transformador. Ponencia presentada con ocasión del 40 aniversario del Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional, 14 y 15 de mayo 2014, p. 10 (versión impresa).

(6) LOVATÓN PALACIOS, David. Último proceso de reforma de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2011-2013): reflexiones y perspectivas. Cuaderno de Trabajo. N° 22, Departamento de Derecho, PUCP, Lima, 2013, p. 72.

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De esta manera, la jurisdicción internacional en general y la interamericana en par-ticular han contribuido y contribuyen no solo a reforzar la protección de los derechos de los ciudadanos y ciudadanas de nuestro país, sino también al fortalecimiento del Estado constitucional interamericano, paradigma del Derecho propio de América Latina.

TÍTULO IIPROCESO DE HÁBEAS

CORPUS

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TÍTULO II

PROCESO DE HÁBEAS CORPUS

CAPÍTULO I

DERECHOS PROTEGIDOS

Artículo 25 Derechos protegidosProcede el hábeas corpus ante la acción u omisión que ame-nace o vulnere los siguientes derechos que, enunciativamente, conforman la libertad individual:1) La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a

tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaraciones.

2) El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compe-lido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad o segundo de afinidad.

3) El derecho a no ser exiliado o desterrado o confinado sino por sentencia firme.

4) El derecho a no ser expatriado ni separado del lugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la Ley de Extranjería.

5) El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo político, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo per-sigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado.

6) El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a ingresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato judicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de Sanidad.

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7) El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y motivado del Juez, o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito; o si ha sido detenido, a ser puesto dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzgado que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignan.

8) El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materia.

9) El derecho a no ser detenido por deudas.10) El derecho a no ser privado del documento nacional de

identidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación dentro o fuera de la República.

11) El derecho a no ser incomunicado sino en los casos esta-blecidos por el literal “g” del inciso 24) del artículo 2 de la Constitución.

12) El derecho a ser asistido por un abogado defensor libre-mente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepción.

13) El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspen-der el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injustificados.

14) El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez.

15) El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuando se trate del procedimiento o detención de las per-sonas, a que se refiere el artículo 99 de la Constitución.

16) El derecho a no ser objeto de una desaparición forzada.17) El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un

tratamiento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el man-dato de detención o la pena.

También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especial-mente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2.1, 2.9, 2.11, 2.21, 2.24 literales b), c), f), g), h), 36, 99, 137.1, 139.3, 139.14, 139.22, 183, 200.1; C.P.Ct.: art. 9; P.I.D.C.P.: arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12,13; C.A.D.H.: arts. 4, 5, 6, 7, 20, 22, 27.

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PROCESO DE HÁBEAS CORPUS ART. 25

Javier Adrián Coripuna

I. IntroducciónEl proceso constitucional de hábeas corpus se ha convertido hoy en día en uno de los

principales mecanismos jurisdiccionales para la protección del derecho fundamental a la libertad personal, entre otros(1). Está normado en el artículo 200, inciso 1 de la Constitu-ción cuando establece que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier auto-ridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos”. Ciertamente dicho mecanismo no es el único que puede pro-teger la libertad personal, pues la jurisdicción ordinaria también puede hacerlo, por ejem-plo, mediante determinados procedimientos existentes en el proceso penal, tales como la audiencia de tutela de derechos prevista en el artículo 71.4 del Código Procesal Penal(2).

Teniendo en cuenta que no es finalidad del presente trabajo el desarrollo histórico del hábeas corpus, sino examinar las disposiciones que sobre tal proceso regula el artícu-lo 25 del Código Procesal Constitucional, en el que se mencionan, enunciativamente, di-ferentes derechos fundamentales que son objeto de protección, estimo importante abor-dar tres elementos de análisis importantes en el control de restricciones del derecho a la libertad personal. Tales elementos coinciden, desde el punto de vista argumentativo, con lo que se ha venido en denominar “test escalonado de control de restricciones a los dere-chos fundamentales”(3) y pueden ser utilizados en el control de cualquier intervención a un derecho fundamental.

II. El contenido constitucional del derecho a la libertad personalPartiendo de reconocer la complejidad de conceptualizar el denominado “contenido

esencial” de los derechos fundamentales, podemos asumir, en general, una posición mix-ta en cuanto a la determinación de su contenido: de un lado, en todo derecho fundamen-tal existe un contenido normativo mínimo, es decir, un conjunto de propiedades o carac-terísticas que identifican a un derecho y lo hacen distinguible de otros; y, de otro lado, tal

(1) Por ello, Domingo García Belaunde sostiene que “mientras en otras latitudes su presencia es discreta y su desarrollo muy lento y casi imperceptible, en América Latina se ha convertido prácticamente en un símbolo del Estado de derecho y en clave procesal para la defensa de la libertad física”. GARCÍA BELAUNDE, Domingo. “El hábeas corpus latinoamericano”. En: Derecho Procesal Constitucional. Temis, Colombia, 2001, p. 115.

(2) “Cuando el imputado considere que durante las Diligencias Preliminares o en la Investigación Preparatoria no se ha dado cumplimiento a estas disposiciones, o que sus derechos no son respetados, o que es objeto de medidas limitativas de derechos indebidas o de requerimientos ilegales, puede acudir en vía de tutela al Juez de la Investigación Preparatoria para que subsane la omisión o dicte las medidas de corrección o de protección que correspondan. La solicitud del imputado se resolverá inmediatamente, previa constatación de los hechos y realización de una audiencia con intervención de las partes”.

(3) Un caso en el que se desarrolla ampliamente dicho test de control de las restricciones a los derechos fun-damentales es aquel recaído en la sentencia del Expediente N° 00008-2012-PI/TC.

340


contenido, por no ser definitivo, se terminará de definir cuando a partir de los casos con-cretos –y del conflicto generado con otros derechos fundamentales– se verifique si algu-nas propiedades pueden formar parte o no de su contenido normativo, completando de este modo la premisa normativa que servirá para solucionar el caso.

Ahora bien, no se trata de que hoy, que ya tenemos casi 20 años de jurisprudencia constitucional, debamos complicarnos la determinación del contenido constitucional de un derecho fundamental. Para identificar tal contenido podemos acudir: 1) a la disposi-ción constitucional específica que reconoce el derecho fundamental objeto de interpreta-ción; 2) a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional o de la Corte Suprema sobre tal derecho; 3) a la disposición de un tratado internacional de derechos humanos que recono-ce o amplía el mencionado derecho; o 4) a la jurisprudencia respectiva de la Corte Intera-mericana de Derechos, entre otros órganos que nos vinculan, entre otros.

En el caso del derecho a la libertad personal, el TC ha sostenido que constituye, por un lado, un derecho subjetivo, reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, que garantiza la no afectación indebida de la libertad física de las personas, esto es, su libertad locomo-tora, ya sea mediante detenciones, internamientos o condenas arbitrarias; y, de otro, uno de los valores fundamentales de nuestro Estado Constitucional, por cuanto fundamenta diver-sos derechos constitucionales a la vez que justifica la propia organización constitucional(4).

Con relación al derecho “a la libertad y a la seguridad personales”, cuya redacción es similar a la establecida en el mencionado artículo 2.24 de nuestra Constitución, la Cor-te Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que “la libertad sería la capacidad de hacer y no hacer todo lo que esté lícitamente permitido. En otras palabras, constituye el derecho de toda persona de organizar, con arreglo a la ley, su vida individual y social conforme a sus propias opciones y convicciones. La seguridad, por su parte, sería la au-sencia de perturbaciones que restrinjan o limiten la libertad más allá de lo razonable. La libertad, definida así, es un derecho humano básico, propio de los atributos de la persona, que se proyecta en toda la Convención Americana”(5).

III. Las restricciones al derecho a la libertad personalComo tal el derecho fundamental a la libertad personal puede ser objeto de restriccio-

nes, intervenciones o limitaciones, es decir, de alguna forma de reducción de su capacidad de ejercicio. La restricción, intervención o limitación de la libertad personal será grave, por ejemplo, cuando una persona sea enviada a un centro penitenciario debido a una con-dena. Será mediana cuando, por ejemplo, se dicte una orden de detención domiciliaria con permiso de trabajo o estudio, y será leve cuando, por ejemplo, se dicta una orden ju-dicial de acudir mensualmente a un juzgado para firmar o impedimento de salida del país.

(4) STC Exp. N° 01091-2002-HC/TC ff. jj. 1 y 2.(5) CIDH. Caso Chaparro Álvarez y Lapo Íñiguez vs. Ecuador. Sentencia del 21 de noviembre de 2007,

párrafo 52.

341


El grado de restricción (leve, medio o grave) dependerá de cada caso concreto, pu-diendo darse el caso que una misma situación sea en algunos casos leve y en otros media-na. Por ejemplo, el impedimento de salida del país normalmente se configura como una restricción leve, pero tratándose de una persona que viaja frecuentemente fuera del país, puede constituirse en una restricción mediana.

IV.El controlde la justificacióna la restriccióndelderechoa lalibertad personal: el principio de proporcionalidadEn este punto se debe verificar si la intervención en el ámbito normativo del respecti-

vo derecho fundamental se encuentra justificada. Uno de los medios frecuentemente uti-lizados para verificar la justificación de una restricción es el principio de proporcionali-dad. Tal principio constituye, en general, un mecanismo que sirve para controlar que las actuaciones estatales (leyes, ordenanzas, etc.) no se excedan en el uso de su poder cuan-do limitan un determinado derecho fundamental.

En esa perspectiva, el problema principal a resolver cuando se produce una restricción a un derecho fundamental no es que tal restricción exista sino verificar si la restricción se encuentra justificada, es decir, si ha superado, entre otros, el principio de proporcionalidad.

Pasoprevio:identificarlamedidaestatalquerestringeunderechofundamen-tal. Antes de empezar el examen de proporcionalidad es indispensable identificar correc-tamente la medida estatal que debe ser objeto de control de proporcionalidad. Sobre el de-recho a la libertad personal, pueden darse medidas estatales que la restrinjan, por ejemplo, leyes o decretos legislativos de naturaleza penal que prevean sanciones privativas de li-bertad, detención judicial preventiva, detención domiciliaria, entre otras. Tomemos como ejemplo el artículo 148 del anterior Código de Justicia Militar, aprobado mediante Decre-to Legislativo N° 961, que establecía lo siguiente: “el militar o policía que en beneficio propio o de terceros, haga uso indebido de insignias o distintivos de identificación de uso exclusivo de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional, será sancionado con pena privativa de libertad no menor a tres ni mayor a seis años”.

Examen de idoneidad de la medida estatal. Este paso exige que toda intervención en los derechos fundamentales deba ser adecuada para contribuir a la obtención de un fin constitucionalmente legítimo. Como tal, esta prueba plantea dos exigencias: en primer lu-gar, la identificación de un bien jurídico constitucionalmente relevante; y, en segundo lu-gar, que la medida estatal bajo examen se constituya en un medio adecuado para lograr el fin de relevancia constitucional ya identificado.

En cuanto al derecho a la libertad personal, en la sentencia del Código de Justicia Mi-litar 1, el TC sostuvo que, interpretando teleológicamente el artículo 148 de tal código, este tenía como finalidad “(...) prevenir respecto de aquellas conductas que afecten o pre-tendan afectar un bien jurídico propio de las Fuerzas Armadas o Policía Nacional como es el uso debido de insignias o distintivos de estas instituciones para la realización de las funciones que les asigna la Constitución”. Asimismo, en la mencionada sentencia el TC

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sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148) es adecuada para lograr el fin de relevancia constitucional que se pretende(6).

Examen de necesidad de la medida estatal. Dicha medida debe ser estrictamente necesaria para conseguir el fin propuesto. De acuerdo con este examen “toda medida de intervención en los derechos fundamentales debe ser la más benigna con el derecho fun-damental intervenido, entre todas aquellas que revisten por lo menos la misma idoneidad para contribuir a alcanzar el objetivo propuesto”(7).

En cuanto al derecho a la libertad personal, en la mencionada sentencia el TC sostuvo que “la medida legislativa cuestionada (artículo 148 del CJMP), que limita el derecho fun-damental a la libertad personal, no resulta absolutamente necesaria para la consecución del fin que pretende, pues este pudo haber sido conseguido mediante otras medidas igual-mente idóneas, pero menos restrictivas del aludido derecho fundamental. Así, por ejem-plo, mediante la utilización de disposiciones de Derecho disciplinario, entre otros”(8). Por tanto, siendo pasos preclusivos, el TC declaró inconstitucional el mencionado artículo 148 por no superar el examen de necesidad.

Examen de proporcionalidad en estricto o ponderación. Mediante este examen, “la importancia del objetivo que persigue la intervención en el derecho fundamental debe es-tar en una relación adecuada con el significado del derecho intervenido. En otras palabras, las ventajas que se obtengan mediante la intervención en el derecho fundamental deben compensar los sacrificios que ello implica para su titular y para la sociedad en general”(9).

Aquí se evalúa la proporcionalidad en estricto sentido, entre dos pesos o intensida-des: i) aquel que se encuentra en el grado de realización del fin de la medida estatal pe-nal objeto de control (grado de ventajas); y, ii) aquel que radica en el grado de afectación del derecho fundamental intervenido (grado de desventajas). El primero de estos debe ser, por lo menos, equivalente al segundo. Como lo ha sostenido el TC, la “valoración de las intensidades puede ser catalogada como: grave, media o leve, escala que es equivalente a la de: elevado, medio o débil. Por esta razón, la escala puede también ser aplicada para valorar los grados de realización del fin constitucional de la restricción”(10).

En cuanto al derecho a la libertad personal, en los casos que se superen los exámenes anteriores (de idoneidad y necesidad), corresponderá efectuar el examen de ponderación entre la libertad personal (grado de desventajas) frente al principio o derecho fundamental que se encuentre en conflicto con esta (grado de ventajas), debiendo tener en consideración

(6) STC Exp. N° 00012-2006-PI/TC, f. j. 105.(7) BERNAL PULIDO, Carlos. El principio de proporcionalidad y los derechos fundamentales. CEPC, Madrid,

2003, p. 734.(8) STC Exp. N° 00012-2006-PI/TC, f. j. 105.(9) BERNAL PULIDO, Carlos. “Racionalidad, proporcionalidad y razonabilidad en el control de constituciona-

lidad de las leyes”. En: El Derecho de los derechos. Universidad Externado de Colombia, Colombia, p. 67.(10) STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC, f. j. 43.

343


que para superar este examen se requiere que, por lo menos, el grado de ventajas sea igual o mayor al grado de desventajas. Si, por ejemplo, la restricción de la libertad personal es grave y la satisfacción del principio contrario es leve, no se podrá considerar como supe-rado dicho examen y consecuencia resultará inconstitucional.

Seguidamente analizaremos los diferentes derechos fundamentales que, guardando siempre conexión con la libertad personal, pueden ser objeto de protección en el proce-so de hábeas corpus.

V. La integridad personal, y el derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, ni violentado para obtener declaracionesEl derecho fundamental a la “integridad moral, psíquica y física” se encuentra con-

tenido en el inciso 1) del artículo 2 de la Constitución. Exige que la propia persona, por su naturaleza, sea respetada en tanto ente unitario dotado de composición física, psíquica y moral, por lo que vulneran su contenido todas aquellas acciones u omisiones que afec-ten tal composición. Vinculado directamente con su contenido constitucional se encuen-tran otros derechos como la libertad personal o el derecho al libre desarrollo de la perso-nalidad. En efecto, solo en la medida en que una persona pueda gozar de su integridad en los ámbitos ya mencionados podrá ejercer efectivamente otros derechos como la libertad o al libre desarrollo de su personalidad.

Ciertamente su importancia es medular en un Estado que se precie de ser respetuo-so de los derechos fundamentales. Tanto en el Derecho Comparado como en el nacional resulta de la mayor relevancia el control constitucional de la actuación policial, vincula-do específicamente con los niveles de protección de la integridad física de los detenidos.

En nuestro ordenamiento no se aprecia por ejemplo un control judicial posterior es-tricto respecto de tal actuación policial, es decir, no se observa que posteriormente a que la policía o el Ministerio Público pongan a un detenido a disposición del juez penal, este realice actos específicos en los que se haya motivado particularmente respecto de la afec-tación de derechos fundamentales en la etapa preliminar, y específicamente si se ha afec-tado la integridad personal de los detenidos.

Al respecto, el TC ha sostenido en el Exp. Nº 00010-2002-AI/TC, f. j. 162, que el “res-peto al contenido esencial del derecho a la integridad personal, tanto en lo que respecta al ámbito físico como en lo que atañe al ámbito espiritual y psíquico de la persona, transita entre aquellos atributos que constituyen la esencia mínima imperturbable en la esfera sub-jetiva del individuo. Inclusive en aquellos casos en que pueda resultar justificable el uso de medidas de fuerza, estas deben tener lugar en circunstancias verdaderamente excepcio-nales, y nunca en grado tal que conlleven el propósito de humillar al individuo o resque-brajar su resistencia física o moral, dado que esta afectación puede desembocar incluso en la negación de su condición de persona, supuesto inconcebible en un Estado Constitu-cional de Derecho. Así lo ha establecido la Corte Interamericana de Derechos Humanos

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al establecer que “todo uso de la fuerza que no sea estrictamente necesario por el propio comportamiento de la persona detenida constituye un atentado contra la dignidad huma-na (Caso Loayza Tamayo, Párrafo 57)”.

Sobre la dimensión física del derecho a la integridad personal, el TC ha sostenido que: “La integridad física presupone el derecho a conservar la estructura orgánica del ser hu-mano; y, por ende, a preservar la forma, disposición y funcionamiento de los órganos del cuerpo humano y, en general, la salud del cuerpo”(11).

En cuanto a la dimensión psíquica del derecho a la integridad personal, el TC ha es-tablecido que esta se expresa en la preservación de las habilidades motrices, emociona-les e intelectuales. Por consiguiente, asegura el respeto de los componentes psicológicos y discursivos de una persona, tales como su forma de ser, su personalidad, su carácter, así como su temperamento y lucidez para conocer y enjuiciar el mundo interior y exte-rior del ser humano(12).

Acerca de la dimensión moral del aludido derecho, el TC ha precisado que esta de-fiende los fundamentos del obrar de una persona en el plano de la existencia y coexis-tencia social. Dichos fundamentos manifiestan el conjunto de obligaciones elementales y primarias que el ser humano se fija por mandato de su propia conciencia, y los condicio-namientos que ella recibe a través de la educación y cultura de su entorno(13). Asimismo, en cuanto a la dimensión moral de la integridad el TC ha expedido sentencia en el caso Francia Sánchez(14).

De otro lado, en cuanto al derecho a no ser sometido a tortura o tratos inhumanos o humillantes, si bien no existe una definición precisa sobre su contenido, el TC se ha en-cargado de desarrollar sus postulados principales. Así por ejemplo, en el caso Islas Trini-dad, sostuvo que: “La distinción entre la tortura y el trato inhumano o degradante deriva principalmente de la diferencia de intensidad del daño infligido” y que “se entiende como ‘trato degradante’ aquel que es susceptible de crear en las víctimas sentimientos de te-mor, de angustia y de inferioridad capaces de humillarles, de envilecerles y de quebrantar, en su caso, su resistencia física o moral (…). Dentro del concepto de ‘tratos inhumanos’,

(11) STC Exp. Nº 02333-2004-HC, caso Foronda Crespo, f. j. 2.1.(12) STC Exp. Nº 02333-2004-HC, caso Foronda Crespo, f. j. 2.3.(13) STC Exp. Nº 02333-2004-HC, caso Foronda Crespo, f. j. 2.2.(14) STC Exp. Nº 00256-2003-HC/TC. f. j. 19 Sostiene el TC: “Las circunstancias especiales que rodean al

presente caso, expuestas en esta sentencia, permiten a este Tribunal Constitucional concluir que el acto reclamado tiene incidencia en uno de los contenidos del derecho a la integridad personal de los familiares de don Francisco Javier Francia Sánchez. En concreto, la integridad moral.

En efecto, dado que el derecho a la integridad personal comprende el libre desarrollo del proyecto de vida en sociedad, de acuerdo a las costumbres que le asisten a las personas, así como el ejercicio de determinadas conductas que las identifican como parte de dicha comunidad, el rito de darle sepultura a un cadáver está amparado por dicho derecho fundamental.

La práctica de los ritos, como el de dar sepultura digna al familiar fallecido, forma parte de la libertad de culto, de modo que el impedimento de dicha práctica afecta irremediablemente la integridad moral de los familiares”.

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identifican aquellos actos que producen intensos sufrimientos y daños corporales, a veces de importancia, que, empero, no llegan al extremo de la tortura, pues en las torturas se in-cluyen aquellos tratos inhumanos deliberados que producen sufrimientos graves y crue-les, constituyendo la tortura una forma agravada y deliberada de penas o de tratos crue-les, inhumanos o degradantes”(15).

Es importante destacar que este derecho, vinculado directamente con el derecho a la integridad personal, encuentra su amparo constitucional en el artículo 2, inciso 24, pará-grafo h, que establece que “h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o físi-ca, ni sometido a tortura o a tratos inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recu-rrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las declaraciones obtenidas por la vio-lencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad”.

VI. El derecho a no ser obligado a prestar juramento ni compelido a declarar o reconocer culpabilidad contra sí mismo, contra su cónyuge, o sus parientes dentro del cuarto grado de consangui-nidadosegundodeafinidad

Este derecho, vinculado con el mencionado artículo 2, inciso 24, parágrafo h), tiene su amparo constitucional o se desprende de dos disposiciones constitucionales. En pri-mer término, del parágrafo e) del aludido inciso que reconoce el derecho fundamental a la presunción de inocencia, así como en el artículo 139, inciso 14 que reconoce el derecho fundamental de defensa. En efecto, si a todo ciudadano le asiste el derecho fundamental a que se presuma su inocencia hasta el momento en que una sentencia firme declare su res-ponsabilidad, lo que supone que la carga de la prueba sobre tal responsabilidad recae so-bre el órgano estatal acusador, entonces no se le puede obligar a autoincriminarse o incri-minar a sus familiares más cercanos.

Asimismo, también tiene amparo constitucional en el derecho de defensa pues si se entiende que este implica, entre otros ámbitos, que toda persona tiene el derecho de de-fenderse en un proceso en la forma que estime más conveniente para sus intereses, lo que conlleva un amplio margen de libertad para elegir tales medios, entonces no se le puede forzar o inducir en ningún caso a optar por un medio específico declarando contra sí mis-mo o declarándose culpable.

De igual modo, conviene precisar que este derecho ha sido ya reconocido en instru-mentos internacionales. Así, la Convención Americana sobre Derechos Humanos estable-ce en su artículo 8, inciso 2 que: “Toda persona inculpada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no se establezca legalmente su culpabilidad. Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas:

(15) STC Exp. N° 01429-2002-HC/TC ff. jj. y ss.

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(…) g. derecho a no ser obligado a declarar contra sí mismo ni a declararse culpable”. A su vez, el inciso 3 del aludido artículo establece que: “La confesión del inculpado sola-mente es válida si es hecha sin coacción de ninguna naturaleza”.

Finalmente, conviene precisar dos aspectos importantes con relación al derecho a no ser obligado a declarar y al derecho a no autoincriminarse. El primero, conforme lo ha sostenido el TC español, que el derecho a no declarar contra sí mismo, “no alcanza a inte-grar (…) en el derecho a la presunción de inocencia la facultad de sustraerse a las diligen-cias de prevención, de indagación o de prueba que proponga la acusación o que puedan disponer las autoridades judiciales o administrativas. La configuración genérica de un de-recho a no soportar ninguna diligencia de este tipo dejaría inermes a los poderes públicos en el desempeño de sus legítimas funciones de protección de la libertad y la convivencia, dañaría el valor de la justicia y las garantías de una tutela judicial efectiva, y cuestionaría genéricamente la legitimidad de diligencias tales como la identificación y reconocimien-to de un imputado, la entrada y registro en un domicilio, o las intervenciones telefónicas o de correspondencia”. (STC 197/1995). El segundo, conforme lo ha sostenido el TC perua-no, que “(s)i bien todo procesado goza del derecho fundamental a la no autoincriminación, una de cuyas manifestaciones incluso autoriza al inculpado a guardar un absoluto silencio y la más imperturbable pasividad durante el proceso, en el correcto supuesto de que debe ser la parte acusatoria la encargada de desvanecer la inocencia presunta, ello no le autori-za para que mediante actos positivos se desvíe el camino del aparato estatal en la búsque-da de la verdad dentro del proceso”. Caso Bozzo Rotondo (Exp. N° 00376-2003-HC/TC).

VII.Elderechoanoserexiliadoodesterradooconfinadosinoporsentenciafirme;yderechoanoserexpatriadoniseparadodellugar de residencia sino por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería

Estos derechos se desprenden del artículo 2, inciso 11 de la Constitución en cuanto es-tablece que toda persona tiene el derecho: “A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sani-dad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería”.

En general, su ámbito de aplicación se encuentra vinculado a la protección de las personas respecto de aquellos actos arbitrarios, generalmente “políticos”(16), mediante los cuales se dispone su expulsión del territorio nacional. El inciso 3 del artículo 25 del CPCons. establece expresamente que la única autoridad que puede disponer el exilio, des-tierro o confinamiento de una persona es un juez y no por cualquier decisión judicial sino por aquella que sea firme o definitiva. A su vez, el inciso 4 estipula que la expatriación o

(16) Sobre el particular, Carlos Mesía Ramírez sostiene que “el exilio, el destierro y el confinamiento son métodos propios de dictaduras y regímenes que al margen de la Constitución y la ley imponen un orden que es desde todo punto de vista, la negación de los más elementales derechos de la persona”. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 209.

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separación del lugar de residencia solo se producirá por orden judicial o aplicación de la ley de extranjería.

Vinculado a tal norma se encuentra el artículo 137 de la Constitución en cuanto esta-blece que en “Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden inter-no, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la vida de la Nación (…) en nin-guna circunstancia se puede desterrar a nadie”, así como el artículo 9 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece que “nadie podrá ser arbitrariamente detenido, preso ni desterrado”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Hu-manos establece en su artículo 22, inciso 5 que: “Nadie puede ser expulsado del territo-rio del Estado del cual es nacional, ni ser privado del derecho a ingresar en el mismo”. En el inciso 6 que: “El extranjero que se halle legalmente en el territorio de un Estado parte en la presente Convención, solo podrá ser expulsado de él en cumplimiento de una deci-sión adoptada conforme a la ley”, y en los incisos 8 y 9 que: “En ningún caso el extranje-ro puede ser expulsado o devuelto a otro país, sea o no de origen, donde su derecho a la vida o a la libertad personal está en riesgo de violación a causa de raza, nacionalidad, re-ligión, condición social o de sus opiniones políticas” y que: “Es prohibida la expulsión colectiva de extranjeros”.

En cuanto a estos derechos, el TC ha sostenido que: “(…) el Estado puede imponer a través de la ley requisitos para autorizar el ingreso y la salida del territorio nacional (v.g. presentación del pasaporte, visas, pago de tasas, certificaciones sanitarias, entre otros); las restricciones legales están sujetas a su fundamentación en resguardo de la prevención de infracciones penales de la seguridad nacional, el orden público, la salud, la moral pública o los derechos y libertades de terceros; la expulsión de un extranjero no debe fundarse en su mera condición de tal, sino en el hecho de haber ingresado o permanecer en el territo-rio nacional con violación de la ley (…)”(17).

VIII. El derecho del extranjero, a quien se ha concedido asilo polí-tico, de no ser expulsado al país cuyo gobierno lo persigue, o en ningún caso si peligrase su libertad o seguridad por el hecho de ser expulsado

Este derecho encuentra cobertura constitucional en el artículo 36 de la Constitución, el cual establece que: “El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asi-lado que otorga el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo persigue”. A su vez, la Convención Americana sobre Derechos Huma-nos establece en su artículo 22, inciso 7 que: “Toda persona tiene el derecho de buscar y recibir asilo en territorio extranjero en caso de persecución por delitos políticos o comu-nes conexos con los políticos y de acuerdo con la legislación de cada Estado y los conve-nios internacionales”.

(17) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 12, caso Mallqui Laurence.

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Al respecto, el TC ha sostenido que el “Asilo diplomático” es la tutela que se otorga a una persona perseguida por razón de sus ideas y/o actos de carácter político y se ejecuta en las legaciones diplomáticas, naves, aeronaves o campamentos castrenses del Estado asilante(18).

IX. El derecho de los nacionales o de los extranjeros residentes a in-gresar, transitar o salir del territorio nacional, salvo mandato ju-dicial o aplicación de la Ley de Extranjería o de SanidadEste es otro de los derechos fundamentales que se desprenden del mencionado ar-

tículo 2, inciso 11 de la Constitución. Este derecho a su vez se encuentra reconocido en los mencionados artículos 12 y 13 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y en el artículo 22 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, constituyendo uno de los derechos de mayor implicancia en el ámbito de la libertad personal y por ello uno de los derechos que con mayor incidencia buscan ser protegidos en el proceso de há-beas corpus. Ello ha llevado a que el TC defina en gran medida tanto su contenido como las restricciones del ejercicio de tal derecho.

Así, en cuanto a su contenido, el TC ha establecido que mediante este derecho se bus-ca reconocer que todo nacional o extranjero con residencia establecida pueda transitar li-bremente o sin restricciones por el ámbito de nuestro territorio patrio, habida cuenta de que, en tanto sujeto con capacidad de autodeterminación, tiene la libre opción de dispo-ner cómo o por dónde decide desplazarse, sea que dicho desplazamiento suponga facul-tad de ingreso hacia el territorio de nuestro Estado, circulación o tránsito dentro del mis-mo, o simplemente salida o egreso del país(19).

En cuanto a sus restricciones, el TC ha establecido en el aludido caso que siendo el derecho de tránsito o de locomoción un atributo con alcances bastante amplios, se encuen-tra, sin embargo, por mandato expreso de la propia Constitución y conforme a los criterios recogidos por los instrumentos internacionales de derechos humanos, sometido a una se-rie de límites o restricciones en su ejercicio. Dichas restricciones, por de pronto, pueden ser de dos clases: explícitas o implícitas.

Las restricciones calificadas como explícitas se encuentran reconocidas de modo ex-preso y pueden estar referidas tanto a supuestos de tipo ordinario, como los enunciados por el inciso 11 del artículo 2 de la Constitución (mandato judicial, aplicación de la ley de extranjería o razones de sanidad), como a supuestos de tipo extraordinario (los previstos en los incisos 1 y 2 del artículo 137 de la Constitución, referidos a los estados de emer-gencia y de sitio, respectivamente).

(18) STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC, f. j. 17, caso Mallqui Laurence.(19) STC Exp. N° 03482-2005-PHC/TC, f. j. 5, caso Brain Delgado.

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El primer supuesto explícito implica que ninguna persona puede ser restringida en su libertad individual, salvo que exista un mandato formal emitido por autoridad judicial. En dicho contexto, y aunque toda persona tiene la opción de decidir el lugar al cual quie-re desplazarse y el modo para llevarlo a efecto, queda claro que cuando ella es sometida a un proceso, sus derechos, en buena medida, pueden verse afectados a instancias de la au-toridad judicial que lo dirige. Aunque tal restricción suele rodearse de un cierto margen de discrecionalidad, tampoco puede o debe ser tomada como un exceso, ya que su proce-dencia, por lo general, se encuentra sustentada en la ponderación efectuada por el juzga-dor de que, con el libre tránsito de tal persona, no puede verse perjudicada o entorpecida la investigación o proceso de la que tal juzgador tiene conocimiento. En tales circunstan-cias no es, pues, que el derecho se torne restringido por un capricho del juzgador, sino por la necesidad de que el servicio de Justicia y los derechos que ella está obligada a garan-tizar, no sufran menoscabo alguno y, por consiguiente, puedan verse materializados sin desmedro de los diversos objetivos constitucionales.

El segundo supuesto, mucho más explicable, y en parte advertido desde la propia idea que el derecho de locomoción solo les corresponde a los nacionales o extranjeros con re-sidencia establecida, supone que quien, sin pertenecer a nuestro Estado, pretende ingre-sar, transitar o salir libremente de su territorio, se expone a ser expulsado bajo las consi-deraciones jurídicas que impone la Ley de Extranjería. La justificación de dicho proceder se sustenta en que si bien los derechos fundamentales son reconocidos universalmente, cuando se trata de aquellos cuyo ámbito de ejecución trastoca principios esenciales, como la soberanía del Estado o la protección de sus nacionales, el ordenamiento jurídico, sobre la base de una equilibrada ponderación, puede hacer distingos entre quienes forman par-te del mismo (del Estado) y aquellos otros que carecen de tal vínculo. En tales circuns-tancias, no es que se niegue la posibilidad de poder gozar de un derecho a quienes no na-cieron en nuestro territorio o no poseen nuestra nacionalidad, sino que resulta posible o plenamente legítimo imponer ciertas reglas de obligatorio cumplimiento a efectos de via-bilizar el goce de dichos atributos. Supuesto similar ocurre, en el ámbito de los derechos políticos, donde el Estado se reserva el reconocimiento y la obligación de tutela de dere-chos fundamentalmente para el caso específico o preferente de los nacionales, sin que con ello se vea perturbada o desconocida la regla de igualdad.

El tercer supuesto explícito tiene que ver con otra situación perfectamente justifica-da. Como resulta evidente, por razones de sanidad también puede verse restringido el de-recho de tránsito, esencialmente porque, en tal caso, de lo que se trata es de garantizar que el ejercicio de dicho atributo no ponga en peligro derechos de terceros o, incluso, dere-chos distintos de los derechos de la persona que intenta el desplazamiento. Tal contingen-cia, de suyo, podría ocurrir en el caso de una epidemia o grave enfermedad que pudiese detectarse en determinada zona o sector del territorio del país. En tales circunstancias, la restricción al derecho de tránsito se vuelve casi un imperativo que el ordenamiento, como es evidente, está obligado a reconocer y, por supuesto, a convalidar.

Un cuarto supuesto explícito, aunque este último de naturaleza extraordinaria, se re-laciona con las situaciones excepcionales que la misma norma constitucional contempla

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bajo la forma de estados de emergencia o de sitio y que suelen encontrarse asociados a causas de extrema necesidad o grave alteración en la vida del Estado, circunstancias en las que es posible limitar en cierta medida el ejercicio de determinados atributos perso-nales, uno de los cuales es el derecho de tránsito o de locomoción. En dicho contexto, lo que resulta limitable o restringible no es el ejercicio de la totalidad del derecho o los de-rechos de todos los ciudadanos, sino de aquellos aspectos estrictamente indispensables para la consecución de los objetivos de restablecimiento a los que propende el régimen excepcional, para cuyo efecto ha de estarse a lo determinado por referentes tan importan-tes como la razonabilidad y la proporcionalidad.

Las restricciones implícitas, a diferencia de las explícitas, resultan mucho más comple-jas en cuanto a su delimitación, aunque no por ello, inexistentes o carentes de base cons-titucional. Se trata, en tales supuestos, de vincular el derecho reconocido (en este caso, la libertad de tránsito) con otros derechos o bienes constitucionalmente relevantes, a fin de poder determinar, dentro de una técnica de ponderación, cuál de todos ellos es el que, en determinadas circunstancias, debe prevalecer. Un caso específico de tales restricciones se da precisamente en los supuestos de preservación de la seguridad ciudadana, en los cua-les se admite que, bajo determinados parámetros de razonabilidad y proporcionalidad, es posible limitar el derecho aquí comentado.

Finalmente, en cuanto a la libertad de tránsito en los casos de instalaciones de “tran-queras”, el TC ha sostenido que “la instalación de rejas como medidas de seguridad veci-nal no es, per se, inconstitucional, si se parte de la necesidad de compatibilizar o encon-trar un marco de coexistencia entre la libertad de tránsito como derecho con la seguridad ciudadana como bien jurídico. Lo inconstitucional sería, en todo caso, que el mecanismo implementado o la forma de utilizarlo resulte irrazonable, desproporcionado, o simple-mente lesivo de cualquiera de los derechos constitucionales que reconoce el ordenamien-to” (caso Brain Delgado, Exp. Nº 03482-2005-PHC/TC). Al respecto, Castillo Córdova ha sostenido que: “Adicionalmente, sirven dos criterios para definir la constitucionalidad o no de la colocación de rejas en la vía pública. El primero de ellos es que la colocación de rejas no anule el ejercicio de otros derechos o bienes constitucionales (…) El segundo de los criterios es que el límite al ejercicio de la libertad de tránsito que de ahí se derive se ajuste al principio de proporcionalidad”(20).

X. El derecho a no ser detenido sino por mandato escrito y mo-tivadodeljuez,oporlasautoridadespolicialesencasodefla-grantedelito;osihasidodetenido,aserpuestodentrodelas24 horas o en el término de la distancia, a disposición del juzga-do que corresponda, de acuerdo con el acápite “f” del inciso 24

(20) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Tomo II, Palestra, 2006, p. 532.

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del artículo 2 de la Constitución sin perjuicio de las excepciones que en él se consignanEn este inciso se consignan derechos fundamentales que constituyen algunas de las

principales garantías para la libertad personal. Como lo expresa el aludido artículo, es-tos derechos se encuentran contenidos en el artículo 2, inciso 24, parágrafo f que estipula que “f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades policiales en caso de flagrante delito. El detenido debe ser puesto a dispo-sición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro horas o en el término de la distancia. Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preven-tiva de los presuntos implicados por un término no mayor de quince días naturales. De-ben dar cuenta al Ministerio Público y al juez, quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término”.

En cuanto al derecho a no ser detenido sino es por: i) mandato judicial escrito y mo-tivado; y ii) flagrante delito, cabe precisar, en primer término, que si bien tal mandato ju-dicial debe cumplir con las exigencias allí mencionadas, es decir, que sea una orden “es-crita” y “motivada”, es esta última la que debe contener además, de modo específico, la motivación respecto de la proporcionalidad de la medida. En efecto, si pretende restringir la libertad personal en virtud de una orden judicial, es el respectivo juez el que debe jus-tificar de modo especial cuáles son los bienes constitucionales que se pretende optimizar al limitar la libertad personal del ciudadano a detener y por qué tal medida resulta propor-cional con el grado de satisfacción de los aludidos bienes.

En segundo término, conviene mencionar en cuanto a la existencia de flagrancia del delito que justifique la detención policial, que el TC ha sostenido de modo preciso que “la flagrancia en la comisión de un delito requiere el cumplimiento de cualquiera de los dos requisitos siguientes: a) la inmediatez temporal, es decir, que el delito se esté cometiendo o se haya cometido momentos antes; y, b) la inmediatez personal, es decir, que el presun-to delincuente se encuentre en el lugar de los hechos, en el momento de la comisión del delito, y esté relacionado con el objeto o los instrumentos del delito”(21).

En cuanto a la flagrancia y cuasi flagrancia, el TC ha sostenido lo siguiente: “Que la interpretación realizada por la Sala Corporativa Transitoria Especializada en Derecho Pú-blico respecto del tema de la flagrancia, resulta incorrecta, pues tal noción si bien se aplica a la comisión de un delito objetivamente descubierto por la autoridad o al momento inme-diatamente posterior a su realización, en que se detecta al autor material pretendiendo huir del lugar de los hechos, tal hipótesis no puede ser forzada hasta el extremo de pretender que la simple cercanía al lugar donde acontece un delito, es por sí misma elemento objetivo

(21) SSTC Exps. N° 02617-2006-PHC/TC, f. j. 5, Nº 01923-2006-PHC/TC, f. j. 5 y Nº 07376-2005-PHC/TC, f. j. 4.

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que configura dicha situación, pues con semejante criterio, todas las personas, incluyendo autoridades distintas a la interviniente, estarían inmersas en la pretendida flagrancia”(22).

Finalmente, en cuanto al derecho del detenido a ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las 24 horas o en el término de la distancia, o tratándose de los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas en los que la detención preven-tiva puede darse por un término no mayor de 15 días naturales, cabe precisar un aspec-to que permanentemente pasa desapercibido y es que no es práctica judicial o fiscal co-mún el realizar un control posterior específico en cuanto a la proporcionalidad que debe existir entre el tiempo detenido y la naturaleza de la actividad policial realizada. En efec-to, resultaría injustificado y a todas luces desproporcionado aquel acto en el que para in-vestigar un supuesto simple de tráfico de drogas se mantenga detenida a una persona por 15 días. El controljudicialofiscalposterior debe constituirse en una práctica cotidia-na de modo tal que los ciudadanos vean restringida su libertad por el tiempo estrictamen-te necesario para las respectivas labores de investigación. En caso de no ser justificado el periodo de detención el juez deberá aplicar las correspondientes sanciones de ser el caso.

XI. El derecho a decidir voluntariamente prestar el servicio militar, conforme a la ley de la materiaAl respecto, el artículo 8, inciso 3, literal “c” del Pacto Internacional de Derechos Ci-

viles y Políticos, y el artículo 6, inciso 3, literal “b”, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, establecen que no se considerará como trabajo forzoso u obligatorio el servicio de carácter militar y, en los países donde se admite la exención por razones de conciencia, el servicio nacional que deben prestar conforme a ley quienes se opongan al servicio militar por razones de conciencia.

En nuestro ordenamiento jurídico, la Ley N° 27178, del Servicio Militar, establece en el artículo 6 que queda “prohibido el reclutamiento forzoso como procedimiento de cap-tación de personal para ser incorporado al servicio en el activo”. Asimismo, el TC ha sos-tenido que “cualquier acto por el cual, de manera subrepticia, encubierta o directa, se pre-tenda incorporar a la persona en edad militar al servicio militar activo, con prescindencia de su expresa y libre manifestación de efectuarlo en esos términos, constituye de manera indubitable para este supremo intérprete de la Constitución, una forma de detención arbi-traria, lesiva del derecho a la libertad individual y, por lo tanto, susceptible de ser repara-da a través del proceso constitucional de hábeas corpus. Esta consideración debe ser es-crupulosamente observada por los jueces constitucionales estando al carácter vinculante de la jurisprudencia de este Tribunal”(23).

(22) STC Exp. N° 01324-2000-HC/TC, f. j. 2, caso Chávez Abarca. (23) STC Exp. N° 00030-2001-HC/TC, caso Velásquez Balboa y STC Exp. N° 04388-2006-PHC/TC, caso

Moreno Honorato.

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XII. El derecho a no ser detenido por deudasEste derecho tiene reconocimiento constitucional en el artículo 2, inciso 24, literal “c”

de la Norma Fundamental en cuanto dispone que “c. No hay prisión por deudas. Este prin-cipio no limita el mandato judicial por incumplimiento de deberes alimentarios”. Asimis-mo, el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos establece que nadie será encarcelado por el solo hecho de no poder cumplir una obligación contractual, y el artículo 7, inciso 7 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece que nadie será detenido por deudas y que este principio no limita los mandatos de autori-dad judicial competente dictados por incumplimientos de deberes alimentarios.

Sobre el particular, el TC ha establecido que “cuando el literal “c”, del inciso 24, del artículo 2 de la Constitución prohíbe la prisión por deudas, con ello se garantiza que las personas no sufran restricción de su libertad locomotora por el incumplimiento de obli-gaciones cuyo origen se encuentra en relaciones de orden civil. La única excepción a di-cha regla se da como el propio dispositivo constitucional señala, en el caso del incumpli-miento de deberes alimentarios, toda vez que están de por medio los derechos a la vida, salud y a la integridad del alimentista, en cuyo caso el juez competente puede ordenar la restricción de la libertad individual del obligado. Sin embargo, tal precepto constitucio-nal –y la garantía que ella contiene– no se extiende al caso del incumplimiento de pagos que se establezcan en una sentencia condenatoria. En tal supuesto, no es que se privilegie el enriquecimiento del erario nacional o el carácter disuasorio de la pena en desmedro de la libertad individual del condenado, sino, fundamentalmente, la propia eficacia del poder punitivo del Estado y los principios que detrás de ella subyacen, como son el control y re-gulación de las conductas de acuerdo con ciertos valores y bienes jurídicos que se consi-deran dignos de ser tutelados”(24).

XIII. El derecho a no ser privado del documento nacional de iden-tidad, así como de obtener el pasaporte o su renovación den-tro o fuera de la república

El derecho a no ser privado del documento nacional de identidad se desprende del ar-tículo 2, inciso 1 en cuanto establece que toda persona tiene el derecho “a su identidad”. Asimismo, el artículo 183 de la Norma Fundamental estipula que el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil “(…) Mantiene el registro de identificación de los ciu-dadanos y emite los documentos que acreditan su identidad”. Por su parte, el derecho al pasaporte se encuentra contenido en el artículo 2, inciso 21 en cuanto establece que toda persona tiene derecho: “A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del te-rritorio de la República”.

(24) STC Exp. N° 01428-2002-HC/TC, f. j. 2, caso Troncoso Mejía; STC Exp. N° 00695-2007-PHC/TC, caso Corzo Cauiacuri; y STC Exp. N° 02088-2004-HC/TC, caso Correa Díaz.

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En cuanto al derecho a la identidad, el TC ha sostenido que es “(…) el derecho que tiene todo individuo a ser reconocido estrictamente por lo que es y por el modo cómo es. Vale decir, el derecho a ser individualizado conforme a determinados rasgos distintivos, esencialmente de carácter objetivo (nombres, seudónimos, registros, herencia genética, características corporales, etc.) y aquellos otros que se derivan del propio desarrollo y comportamiento personal, más bien de carácter subjetivo (ideología, identidad cultural, valores, reputación, etc.)”(25).

Asimismo, el TC ha establecido que en nuestro ordenamiento jurídico el DNI es el documento que tiene una doble función: por un lado, permite que el derecho a la identi-dad se haga efectivo, en tanto que posibilita la identificación precisa de su titular, mientras que, por el otro, es un requisito para el ejercicio de los derechos civiles y políticos que se encuentran consagrados en la Constitución Política del Perú; dicho documento, además, es requerido para el desarrollo de actividades comerciales, trámites judiciales y otros trá-mites de carácter personal, con lo que la carencia del mismo conlleva una limitación de varios derechos ciudadanos, uno de los cuales está referido a la libertad individual, ra-zón por la que este Colegiado se considera habilitado para emitir pronunciamiento sobre el particular. Y ello por cuanto el artículo 2.1 de la Constitución expresamente refiere que toda persona tiene derecho a la identidad, derecho que comprende tanto al derecho a un nombre –conocer a sus padres y conservar sus apellidos–, así como el relativo a tener una nacionalidad y a la obligación de que el Estado le reconozca su personalidad jurídica(26).

Respecto del derecho al pasaporte, el TC ha precisado que “el derecho al pasaporte no solo supone la expedición de un documento de identificación a nivel internacional que por sus propias características permite el libre tránsito de un país a otro, sino que también su presencia representa una garantía para su titular en relación con el Estado al que per-tenece y que, como ente emisor, le otorga en cualquier caso su protección más allá de sus fronteras (…) Asimismo, cuando el Código Procesal Constitucional en su artículo 25 inci-so 10) regula el derecho a obtener o renovar el pasaporte, se entiende que este documento no puede ser denegado en virtud a una decisión discrecional e inmotivada por la autoridad competente para ello. Si se cumple con los requisitos exigidos en la ley para su obtención, se tiene, en consecuencia, derecho para reclamar su expedición. Analógicamente se apli-ca el mismo criterio en el supuesto de renovación”(27).

XIV. El derecho a no ser incomunicado sino en los casos establecidos por el literal “g” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución

Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 2, inciso g de la Constitución en cuanto estipula que: “Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el

(25) STC Exp. N° 02273-2005-PHC/TC, caso Quiroz Cabanillas.(26) STC Exp. N° 06526-2005-PHC/TC, caso Danos Barrios; y STC Exp. N° 04444-2005-PHC/TC, caso

Espinoza Jofrey.(27) STC Exp. N° 07853-2006-PHC/TC, caso Castillo López.

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esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autori-dad está obligada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar don-de se halla la persona detenida”.

En cuanto al derecho a no ser incomunicado, el TC ha sostenido en el caso de la legislación antiterrorista (Exp. Nº 00010-2002-AI/TC), en el que se cuestionaba artículos tales como el inciso d del artículo 12 del Decreto Ley N° 25475(28), que sobre el particu-lar, dos son los temas que es imprescindible analizar: a) Los alcances del derecho a no ser incomunicado; y b) la autoridad responsable para disponerla. “En lo que atañe al primer as-pecto, nuevamente el Tribunal Constitucional ha de recordar que el derecho a no ser inco-municado no es un derecho absoluto, sino susceptible de ser limitado, pues como el mismo literal “g”, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución se encarga de precisar, tal incomu-nicación puede realizarse en los casos indispensables para el esclarecimiento de un delito, y en la forma y por el tiempo previstos por la ley. En tal supuesto, “la autoridad está obli-gada bajo responsabilidad a señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida”. En consecuencia, no hay un derecho absoluto a no ser incomunicado. Este puede efectuarse, excepcionalmente, en los casos indispensables, y siempre que con ello se persiga el esclarecimiento de un delito, considerado como muy grave. Además, el Tribunal Constitucional considera que cuando la Constitución alude a la existencia de un “caso indispensable”, con ello exige la presencia de una razón objetiva y razonable que la justifique. Pero, a su vez, sea cual fuere esa base objetiva y razonable, tal incomunicación no puede practicarse para otros fines que no sean el esclarecimiento de un delito, en la for-ma y plazo que la ley establezca. Como lo ha expresado la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos, “la incomunicación es una medida de carácter excepcional que tiene como propósito impedir que se entorpezca la investigación de los hechos” (Caso Suárez Rosero. Ecuador, párrafo 51). En segundo lugar, aunque el literal “g”, inciso 24, del artículo 2 de la Constitución no indique expresamente la autoridad responsable para decretar la incomuni-cación, el Tribunal Constitucional entiende que ella debe ser efectuada necesariamente por el juez penal, en tanto que se trata de una medida limitativa de un derecho fundamental.

XV. El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente elegido desde que se es citado o detenido por la autoridad poli-cial u otra, sin excepción

Este derecho se encuentra reconocido en el artículo 139, inciso 14 de la Constitución en cuanto establece: “El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún

(28) Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del inciso d) del artículo 12 del Decreto Ley N° 25475 por violar el literal “g” del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución. Dicho precepto impugnado establece que: “En la investigación de los delitos de terrorismo, la Policía Nacional del Perú observará estrictamente lo preceptuado en las normas legales sobre la materia y, específicamente, las siguientes: (...) d) Cuando las circunstancias lo requieran y la complejidad de las investigaciones así lo exija, para el mejor escla-recimiento de los hechos que son materia de investigación, podrá disponer la incomunicación absoluta de los detenidos hasta por el máximo de ley, con conocimiento del Ministerio Público y de la autoridad jurisdiccional respectiva”.

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estado del proceso. Toda persona será informada inmediatamente y por escrito de la cau-sa o las razones de su detención. Tiene derecho a comunicarse personalmente con un de-fensor de su elección y a ser asesorada por este desde que es citada o detenida por cual-quier autoridad”.

Al respecto, el TC ha sostenido que el “ejercicio del derecho de defensa, de especial relevancia en el proceso penal, tiene una doble dimensión: una material, referida al dere-cho del imputado de ejercer su propia defensa desde el mismo instante en que toma cono-cimiento de que se le atribuye la comisión de determinado hecho delictivo, y otra formal, lo que supone el derecho a una defensa técnica, esto es, al asesoramiento y patrocinio de un abogado defensor durante todo el tiempo que dure el proceso. Ambas dimensiones del derecho de defensa forman parte del contenido constitucionalmente protegido del dere-cho en referencia. En ambos casos, se garantiza el derecho a no ser postrado a un estado de indefensión”(29).

A su vez, el TC ha expedido una sentencia importante que desarrolla el derecho a contar con el tiempo y los medios suficientes para la preparación de la defensa, así como la extensión de tal derecho a sede de la investigación preliminar. Sostiene que de “con-formidad con el artículo 8, inciso 2, literal ‘c’, de la Convención Americana de Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica, ‘(...) Durante el proceso, toda persona tiene derecho en plena igualdad, a las siguientes garantías mínimas: (…) concesión al inculpa-do del tiempo y de los medios adecuados para la preparación de su defensa’. Este dere-cho constitucional, por su naturaleza, compone el derecho al debido proceso garantizado en el artículo 139, inciso 3) de la Constitución Peruana e implica el derecho a un tiem-po ‘razonable’ para que la persona inculpada pueda preparar u organizar una defensa o, eventualmente, recurrir a los servicios de un letrado para articularla o prepararla de ma-nera plena y eficaz. El enunciado ‘Durante el proceso’ mencionado en el citado artículo 8 debe entenderse que se proyecta, en el caso de procesos penales, también al ámbito de su etapa prejurisdiccional, es decir, aquel cuya dirección compete al Ministerio Público (ar-tículo 159, inciso 4), Constitución. En consecuencia, ante la formulación de una denun-cia, debe mediar un tiempo razonable entre la notificación de la citación y la concurrencia de la persona citada, tiempo que permita preparar adecuadamente la defensa ante las imputaciones o cargos en contra, considerándose, además, el término de la distancia cuan-do las circunstancias así lo exijan”(30).

En cuanto al derecho de defensa de los internos de un centro penitenciario, el TC ha sostenido que “de la demanda se advierte que se alega la indefensión del interno en vir-tud a que se habría impedido a su abogado defensor el ingreso al centro penitenciario en donde se encuentra recluido. Sin embargo, del propio texto de la demanda, así como de la diligencia de verificación y declaración (a fojas 3) se desprende que el recurrente, ante los actos de revisión realizados por el personal emplazado del INPE, se retiró de manera

(29) STC Exp. N° 01323-2002-HC/TC, caso Espinoza Palomino.(30) STC Exp. N° 01268-2001-HC/TC, caso Vallejo Cacho de Valdivia.

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voluntaria del centro penitenciario Huamancaca Chico, de lo que se infiere que no se ha producido una restricción del derecho de asistencia técnica por parte de los demandados, sino que el propio demandante es quien decidió no ingresar al establecimiento penitencia-rio, estando en la posibilidad de hacerlo. Asimismo, en autos no se ha acreditado la exis-tencia de un maltrato verbal por parte de los sujetos demandados, por lo que la demanda-da debe ser desestimada”(31).

En cuanto a la obligación de defensa técnica en la lectura de sentencia, el TC sostu-vo que: “En lo que respecta al extremo referido al derecho de defensa supuestamente vul-nerado por no haber sido asistido por su abogado durante el acto de lectura de sentencia, toda vez que no se le notificó oportunamente conforme a ley, cabe señalar que si bien es verdad que todo justiciable tiene derecho a ser asesorado por un abogado de su elección (artículo 139, inciso 14 de la Constitución), también lo es que la designación de un abo-gado de oficio no incide negativamente en la defensa. En ese sentido, frente a la inasis-tencia del abogado del beneficiario a la lectura de sentencia, –conducta obstruccionista, por cierto, ante el curso normal del proceso, ya que estuvo presente asesorando durante toda la fase oral a su patrocinado–, la Sala cumplió con designar un abogado de oficio tal como lo advirtió en la audiencia anterior para el caso de inasistencia de los abogados de-fensores, apercibimiento que les fue notificado debidamente por encontrarse presentes en dicha sesión. En consecuencia, este extremo también debe ser desestimado”(32).

Finalmente, un caso que ha llamando positivamente nuestra atención, es un caso en el que el TC evalúa la relevancia de los vicios producidos en un proceso penal. En efecto, en el caso Gonzales Cotrina(33), precisó que “(…) si bien la ausencia de asistencia letrada en la primera declaración instructiva del favorecido constituye un vicio del proceso, este no resulta de tal relevancia que amerite la anulación de la sentencia condenatoria impues-ta, por lo que la demanda debe ser desestimada”.

XVI. El derecho a retirar la vigilancia del domicilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios o injusti-ficados

En primer término, cabe precisar que la noción de domicilio que utiliza el artículo 2 inciso 9 de la Constitución no corresponde completamente con aquella que se encuentra establecida en el artículo 33 del Código Civil, que establece que el domicilio “se consti-tuye por la residencia habitual de la persona en un lugar”, toda vez que la noción cons-titucional de domicilio tiene un ámbito más amplio, pues más allá de ser el espacio físi-co donde la persona reside habitualmente, es uno de los lugares donde la persona ejerce con más intensidad su derecho a la intimidad personal y familiar (artículo 2, inciso 7), así

(31) STC Exp. N° 04729-2006-PHC/TC, f. j. 4, caso Díaz Loarte.(32) STC Exp. N° 05305-2006-PHC/TC, f. j. 4, caso Christoper Cayro.(33) STC Exp. N° 06442-2007-PHC/TC.

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como su derecho a la tranquilidad y al goce de un ambiente equilibrado y adecuado al de-sarrollo de su vida (artículo 2, inciso 22), entre otros.

Es por ello, que la existencia de procedimientos de vigilancia policial en el domici-lio de una persona y/o el seguimiento policial que no cuenten con autorización judicial o que no se produzcan ante un flagrante delito, convierten tales medidas en arbitrarias e injustificadas, y como tal, habilitan a la persona perjudicada o cualquier otra en su favor, a interponer la acción de hábeas corpus para garantizar la vigencia efectiva de los dere-chos fundamentales que se consideren afectados.

Si bien el artículo 166 de la Constitución establece que: “La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y restablecer el orden interno (...)”, y en-tre otras, la de prevenir, investigar y combatir la delincuencia, debe precisarse que estas facultades no pueden ser ejercidas desconociendo que la Constitución también ha reco-nocido a los ciudadanos una serie de derechos fundamentales –básicamente en el artícu-lo 2–, los mismos que se encuentran asociados tanto a la libertad individual, a la intimi-dad y a la integridad corporal, entre otros. La Policía Nacional, de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el Expediente N° 00005-2001-AI/TC, “(...) desarrolla una función meramente ejecutiva y, por ende, subordinada fun-cionalmente, en lo que a la investigación del delito se refiere, al Ministerio Público (...)”.

De este modo, el legislador ha incorporado el derecho a retirar la vigilancia del do-micilio y a suspender el seguimiento policial, cuando resulten arbitrarios e injustificados; dentro del grupo de derechos protegidos por la acción de hábeas corpus, toda vez que im-piden a la persona desarrollar los ámbitos inherentes a su libertad más íntima, así como el disfrute de un ambiente adecuado para su desarrollo personal.

XVII. El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez

Una vez que el órgano judicial ha declarado la libertad de una persona procesada o condenada, tanto este órgano como aquellos otros encargados del cumplimiento de la or-den judicial (como por ejemplo, el Instituto Nacional Penitenciario), tienen la obligación de realizar todas aquellas diligencias que resulten necesarias para lograr la excarcelación de quien ha resultado beneficiado con el mandato judicial de libertad, salvo, claro está, que exista otro mandato de detención o condena en su contra.

El artículo 9 inciso 1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, recono-ce el derecho de todo individuo a la libertad y a la seguridad personales y, paralelamente, el inciso 3 establece que en caso de que se encuentre detenido o sujeto a prisión, siendo esta la excepción, tiene derecho a ser puesto en libertad, la que podrá estar subordinada a garantías que aseguren su comparecencia en el proceso.

La excarcelación es la concreción final del principio favor libertatis, según el cual to-dos los mecanismos existentes dentro del proceso penal deben tender hacia la inmediata

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restitución de la libertad individual del procesado o condenado que esté privado de ella, cuando ya no se presenten aquellas condiciones que sirvieron al órgano judicial para dis-poner su privación de libertad.

El derecho a la excarcelación de un procesado o condenado, cuya libertad haya sido declarada por el juez se encuentra directamente relacionado con el derecho a la ejecución de las resoluciones judiciales, el que de acuerdo a lo precisado por el Tribunal Constitu-cional en el Caso “Sindicato Unitario de Trabajadores Municipales del Rímac” (Expedien-te N° 01042-2002-AA/TC), “(...) busca garantizar que lo decidido por la autoridad juris-diccional tenga un alcance práctico y se cumpla, de manera que no se convierta en una simple declaración de intenciones (...) Para ello, la autoridad jurisdiccional deberá reali-zar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repuestos en sus dere-chos y compensados, si hubiera lugar a ello, por el daño sufrido. Conviene insistir en este componente del derecho a la tutela judicial efectiva, con objeto de que los propios órga-nos judiciales reaccionen frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debili-ten el contenido material de sus decisiones (...)”.

XVIII. El derecho a que se observe el trámite correspondiente cuan-do se trate del procedimiento o detención de las personas, a queserefiereelartículo99delaConstitución

Este artículo establece un privilegio especial para aquellos altos funcionarios del Esta-do mencionados en el artículo 99 de la Constitución (Presidente de la República, represen-tantes a Congreso, Ministros de Estado, miembros del Tribunal Constitucional, miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, vocales de la Corte Suprema, fiscales supremos, Defensor del Pueblo y Contralor General), por lo que cuando estos sean procesados o de-tenidos deba observarse estrictamente el trámite correspondiente.

Al respecto, el TC ha sostenido en el caso del antejuicio político(34), que este permite que los aludidos altos funcionarios del Estado no sean procesados penalmente por la ju-risdicción ordinaria, si no han sido sometidos previamente a un procedimiento político ju-risdiccional, debidamente regulado, ante el Congreso de la República, en el cual el cuerpo legislativo debe determinar la verosimilitud de los hechos que son materia de una acusa-ción, así como la subsunción de tales hechos en un tipo penal de orden funcional, previa e inequívocamente establecido en la ley.

XIX. El derecho a no ser objeto de una desaparición forzadaDe acuerdo a la Convención Americana sobre la Desaparición Forzada de Personas,

esta consiste en la “privación de la libertad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o personas o grupos de personas que actúen con

(34) STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC.

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la autorización, el apoyo o la aquiescencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

La práctica de la desaparición forzada atenta contra diversos derechos fundamenta-les. Además de violar la libertad locomotora, impide interponer los recursos legales que permitan proteger los derechos conculcados, lesionando, así, el derecho de acudir a un tri-bunal a fin de que se decida, a la brevedad, sobre la legalidad de la detención. Asimismo, implica, generalmente, actos de tortura y tratos inhumanos y degradantes, por lo que tam-bién afecta el derecho a la integridad personal. De igual manera, esta práctica criminosa supone, con frecuencia, la ejecución extrajudicial de los detenidos, y el posterior oculta-miento de sus cadáveres. Lo primero lesiona el derecho a la vida, mientras que lo segun-do procura la impunidad del hecho. Así lo ha entendido también la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Caso Velásquez Rodríguez, sentencia de fondo, párrafo 155-157).

Por ello, con el objeto de lograr una mejor garantía y respeto a los derechos del hom-bre y ante los innumerables casos de desapariciones forzadas existentes en el Perú, el Tri-bunal Constitucional ha reconocido como un derecho constitucional implícito, el derecho a la verdad, sosteniendo, en la sentencia recaída en el Caso Villegas Namuche(35): que “(...) La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimientos injus-tos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lu-gar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impulsaron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colectivo inalienable. Al lado de la dimensión colectiva, el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titu-lares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimien-to o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carác-ter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo des-de la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se per-petró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre otras co-sas. El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política, la cual, en su ar-tículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una circunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida misma de las instituciones”.

De este modo, con el objeto de proteger el derecho a la verdad en el caso de las desa-pariciones forzadas, el Tribunal Constitucional ha implementado en nuestro ordenamiento

(35) STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC.

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el hábeas corpus instructivo(36), mediante el cual, el juez constitucional “(...) a partir de sus indagaciones sobre el paradero del detenido-desaparecido, busca identificar a los res-ponsables de la violación constitucional, para su posterior proceso y sanción penal en la vía ordinaria (...). No obstante, dada la carencia de etapa probatoria en los procesos cons-titucionales, el que se tramita será poco eficaz para lograr la identificación de los respon-sables y la consiguiente ubicación de la víctima o sus restos, por lo que no se podrá dis-pensar en esta vía una tutela en los términos en los que se ha solicitado; sin embargo, sí cabe disponer que el o los órganos competentes inicien y culminen las investigaciones ne-cesarias destinadas a brindar la imperiosa información requerida”.

XX. El derecho del detenido o recluso a no ser objeto de un trata-miento carente de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y condiciones en que cumple el mandato de deten-ción o la pena

Tal como lo ha establecido el Tribunal Constitucional en reiterada jurisprudencia, el derecho fundamental a la libertad personal no es un derecho absoluto, pues como estable-cen los ordinales a) y b) del inciso 24 del artículo 2 de la Constitución, aparte de ser re-gulado, puede ser restringido o limitado mediante ley. Sus límites pueden ser intrínsecos o extrínsecos. Los primeros son aquellos que se deducen de la naturaleza y configuración del derecho en cuestión. Los segundos, los límites extrínsecos, son aquellos que se dedu-cen del ordenamiento jurídico, cuyo fundamento se encuentra en la necesidad de proteger o preservar otros bienes, valores o derechos constitucionales.

Tanto la validez de tales límites como la validez de la forma y condiciones en que se cumple la medida limitativa van a depender de conformidad con los principios de razona-bilidad y proporcionalidad. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Hu-manos, “nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento por causas y métodos que –aun calificados de legales– puedan reputarse como incompatibles con el respeto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas, irrazonables, impre-visibles o faltos de proporcionalidad”(37).

Las limitaciones que se establezcan no pueden obstruir el derecho fundamental más allá de lo razonable, de donde se desprende que toda resolución que limite derechos fun-damentales ha de asegurar que las medidas restrictivas sean necesarias para conseguir el fin perseguido, ha de atender a la proporcionalidad entre el sacrificio del derecho y la si-tuación en la que se halla aquel a quien se le impone y, en todo caso, ha de respetar su contenido esencial. Por ello, es reiterada la jurisprudencia establecida respecto de la ne-cesidad de fundamentar las resoluciones limitativas de derechos, sobre todo, aquellas que afectan a la libertad individual.

(36) STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC.(37) CIDH. Caso Gangaram Panday vs. Surinam, párrafo 47.

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Dentro de los alcances que puede tener el principio de razonabilidad, debe mencio-narse que este principio se encuentra establecido expresamente en el artículo 200 de la Constitución. En lo que se refiere a la forma y condiciones en que se cumple el manda-to de detención o la pena, debe entender que el principio de proporcionalidad implica en-contrar justificación lógica en los hechos, conductas y circunstancias que motivan todo acto del órgano judicial destinado a la limitación de los derechos fundamentales del pro-cesado. Este principio adquiere mayor relevancia en el caso de aquellos supuestos referi-dos a restringir derechos.

En lo que se refiere al principio de proporcionalidad, también contenido expresamen-te en el artículo 200 de la Constitución, debe precisarse que este, comporta, en lo que a su eficacia en el proceso penal se refiere, a que las medidas limitativas de derechos sean adoptadas con la concurrencia de los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionali-dad en estricto ya desarrollado al inicio del presente trabajo.

En la sentencia recaída en el caso Guzmán Reynoso(38), el Tribunal Constitucional, ante la pretensión del actor relacionada con el cese del estado de incomunicación, aisla-miento absoluto y perpetuo, y sometimiento a condiciones de reclusión inhumanas, hu-millantes y degradantes, a las que alegaba haber sido sometido, estableció el hábeas cor-pus correctivo, el mismo que procede “(...) ante la amenaza o acto lesivo del derecho a la vida, la integridad física y psicológica o el derecho a la salud de las personas que se hallan recluidas en establecimientos penales e incluso de personas que, bajo una espe-cial relación de sujeción, se encuentran internadas en establecimientos de tratamiento, públicos o privados”.

Es el caso de personas recluidas en ejecución de una pena privativa de la libertad o de personas detenidas como consecuencia de una medida cautelar de detención. Sin em-bargo, también se extiende a aquellas situaciones diversas en las que también se verifi-ca cierta restricción de la libertad debido a que se hallan bajo una especial relación de sujeción tuitiva. Es el caso, por ejemplo, de personas internadas sometidas a tratamien-to en centros de rehabilitación o de estudiantes internados, ya sea en dependencias pú-blicas o privadas. En estos supuestos, la controversia radica en examinar si las condicio-nes de reclusión, detención o internamiento resultan irrazonables o desproporcionadas al lesionar otros derechos fundamentales o principios constitucionales. Si bien no es po-sible determinar a priori el derecho que pueda resultar implicado en tales casos, debe te-nerse en cuenta que, en principio, el análisis debe centrarse en los derechos a la vida, a la integridad, a la salud, a no ser objeto de penas o tratos inhumanos o degradantes, a la dignidad e, incluso, a la contravención de principios constitucionales que incidan nega-tivamente en la situación de estas personas. Cuando una persona permanece en alguno de los lugares antes mencionados, solamente se le priva de su libertad personal pero no pierde su condición de ser humano.

(38) STC Exp. N° 00590-2001-HC/TC.

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XXI. También procede el hábeas corpus en defensa de los derechos constitucionales conexos con la libertad individual, especial-mente cuando se trata del debido proceso y la inviolabilidad del domicilio

No existen dudas en cuanto a reconocer que pueden identificarse otros derechos fun-damentales que, en conexidad con la libertad personal, puedan ser susceptibles de pro-tección mediante el proceso de hábeas corpus. Precisamente, dos de ellos, identificados en la aludida disposición son el derecho al debido proceso y el derecho a la inviolabili-dad de domicilio

En cuanto al debido proceso, este puede ser entendido, prima facie, como aquel dere-cho fundamental de toda persona que exige, en primer término, el libre acceso a los tribu-nales de justicia, el derecho a un juez competente, independiente e imparcial, el derecho de defensa, a la prueba, motivación, a la pluralidad de la instancia, al plazo razonable del proceso, a la obtención de una resolución fundada en Derecho, entre otros derechos fun-damentales; y, finalmente, a que lo dispuesto por el juzgador sea cumplido eficazmente, en el menor tiempo posible. Ciertamente tal lista es solo enunciativa.

Un aspecto que es importante resaltar es que si bien queda claro que mediante el há-beas corpus contra resoluciones judiciales se puede controlar la afectación de las garan-tías que componen el debido proceso, no lo ha sido tanto identificar que tal control solo procede cuando se encuentre amenazada o vulnerada la libertad personal. Es un error afirmar que toda resolución expedida en un proceso penal deba ser controlada solo me-diante el hábeas corpus pues existen innumerables decisiones judiciales en el proceso pe-nal que no inciden en la libertad personal por lo que la vía procesal constitucional para controlarlas resulta siendo el proceso de amparo.

En los casos Rafael Rey(39), Nadine Heredia(40) y Alejandro Toledo(41), el Tribunal Cons-titucional estableció que el hábeas corpus no puede servir para controlar afectaciones al debido proceso (derecho de defensa, ne bis in idem, a una comunicación previa y detalla-da de la acusación, etc) si es que estas no se encuentran indesligablemente vinculadas a la libertad personal, ya sea por vulneración o amenaza cierta e inminente. Si no existe tal vinculación con la libertad personal, entonces el proceso constitucional que puede con-trolar las afectaciones al debido proceso es el amparo.

Con relación al derecho a la inviolabilidad de domicilio, más allá de lo afirmado en el comentario del inciso 13 del artículo 25 del CPCons., cabe precisar que este tiene reco-nocimiento constitucional en el artículo 2, inciso 9 de la Norma Fundamental que recono-cer el derecho “A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar

(39) STC Exp. N° 01159-2014-PHC/TC.(40) STC Exp. N° 05811-2015-PHC/TC.(41) STC Exp. N° 04968-2014-PHC/TC.

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investigaciones o registros sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato ju-dicial, salvo flagrante delito o muy grave peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas por la ley”.

BIBLIOGRAFÍA RECOMENDADA

ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus instructivo: la protección del derecho a no ser objeto de una desaparición forzada y del derecho a la verdad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 100-108; ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus excepcional. Procedencia para la tutela del derecho a la libertad personal y derecho conexos durante la declaratoria de un estado de emergencia”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 84-93; ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “El derecho al plazo estrictamente necesario de detención y el hábeas corpus traslativo”. En: Actualidad Jurídica. N° 225, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 176-181; BORJAS CALDERÓN, Karl Andrei. “Algunas reflexiones sobre el hábeas corpus conexo en relación con las medidas cautelares personales” En: Gaceta Constitucional. N° 62, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 87-95; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El hábeas corpus instructivo frente a la desaparición forzada de personas. La ubicación de las víctimas y de sus responsables como una manifestación del derecho a la verdad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 225-235; PEZO RONCAL, Cecilia A. “Hábeas corpus instructivo: tratamiento célere contra la desaparición forzada de personas”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta jurídica, Lima, 2014, pp. 55-59; ROEL ALVA, Luis Andrés. “El TC y el hábeas corpus frente a la vulneración del derecho a no ser privado del DNI”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 75-77; ROJAS POMAR, Héctor. “Hábeas corpus correctivo: protección frente a condiciones y tratos inhumanos en prisión”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 45-49; SOSA SACIO, Juan Manuel. “Identificando los denominados “derechos conexos” a la libertad individual: y su tutela a través del proceso de hábeas corpus”. En: Gaceta Procesal Constitucional. N° 9, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 15-25; TORRES MANRIQUE, Jorge Isaac. “Detención en flagrancia y su cuestionamiento vía hábeas corpus”. En: Gaceta Constitucional. N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 98-104.

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CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO

Artículo 26 LegitimaciónLa demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la De-fensoría del Pueblo.

CONCORDANCIAS:

L.O.D.P.: art. 9.2.

Camilo Suárez López de CastillaEl artículo 26 del Código Procesal Constitucional regula la legitimación activa en el

proceso de hábeas corpus. Como se advierte del propio texto legal citado, la legitimación activa en este proceso constitucional es absolutamente amplia. Es decir, puede interponer la demanda no solo el propio afectado sino cualquier otra persona. Es lo que se denomi-na actio populis, regla procesal que ha estado presente desde la primera ley que regulaba el hábeas corpus en nuestro país, en 1897.

Además, cuando nos referimos a que cualquier persona puede demandar, ello no se restringe a las personas naturales, sino incluso a las personas jurídicas(1), en cuyo caso po-drán interponer a demanda a favor del afectado. A modo de ejemplo es posible citar el pro-pio artículo 26 del Código Procesal Constitucional, que de manera expresa prevé que la Defensoría del Pueblo puede interponer la demanda de hábeas corpus(2).

Por otro lado, tal amplitud para interponer la demanda trasciende las reglas para com-parecer ante un proceso que rigen en el resto del ordenamiento procesal(3), por cuanto se permite a los menores de edad interponer una demanda por sí mismos. En efecto, con-forme al Código de los Niños y Adolescentes, el adolescente (persona de al menos doce años, conforme al citado cuerpo normativo) puede iniciar un proceso de hábeas corpus en

(1) Cfr. SSTC Exps. N°s 05842-2006-PHC/TC (f. j. 16), 05959-2008-PHC/TC y 02326-2011-PHC/TC.(2) En el mismo sentido, el artículo 9 de la Ley Orgánica de la Defensoría del pueblo, Ley N° 26250, faculta

al Defensor del Pueblo para interponer demanda de hábeas corpus en defensa de cualquier persona.(3) Código Procesal Civil. Artículo 58.- Tienen capacidad para comparecer por sí a un proceso o para conferir

representación designando apoderado judicial, las personas que pueden disponer de los derechos que en él se hacen valer, así como aquellas a quienes la ley se lo faculte. Las demás deben comparecer por medio de representante legal.

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defensa de su libertad personal(4). Aún más, la Convención sobre los Derechos del Niño(5), en su artículo 37.d posibilita a todo niño (persona menor de dieciocho años, conforme a dicho tratado) a impugnar la legalidad de la detención que sufra(6).

I. Fundamento de la actio populis El fundamento de esta legitimación amplísima para el hábeas corpus lo constituyen

las dificultades en las que se encuentra una persona privada de libertad personal para in-terponer una demanda o designar un representante(7). Esto resulta mucho más evidente en el caso de una persona que se encuentra incomunicada o que es víctima de una desapari-ción forzada. También se encuentran materialmente imposibilitados de demandar de modo directo aquellas personas que, habiéndose dictado una medida restrictiva de su libertad, la cual dimana de un acto llevado a cabo en el Perú, se encuentran fuera del país, encon-trándose materialmente imposibilitadas de demandar por sí mismas, en cuyo caso la ac-tio populis permite obtener una tutela de urgencia(8).

Sin embargo, no debe olvidarse que la actio populis ha estado presente desde los oríge-nes del hábeas corpus, cuando se lo concebía únicamente como garantía contra detenciones

(4) Artículo 186.- El adolescente puede impugnar la orden que lo ha privado de su libertad y ejercer la acción de hábeas corpus ante el juez especializado.

(5) Adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990.

(6) Artículo 37. Los Estados velarán porque: (…) d. Todo niño privado de su libertad tendrá derecho a un pronto acceso a la asistencia jurídica y otra asistencia adecuada, así como derecho a impugnar la legalidad de la privación de su libertad ante un tribunal u otra autoridad competente, independiente e imparcial y a una pronta decisión sobre dicha acción.

(7) Así se ha entendido en nuestro medio: Cfr. DONAYRE MONTESINOS, Christian. El hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional: una aproximación con especial referencia a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. Jurista, Lima, p. 141. DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Algunas notas sobre las reglas procesales previstas para el hábeas corpus en el Código Procesal Constitucional”. En: CASTILLO CÓRDOVA, Luis (coordinador). En defensa de la libertad personal. Estudios sobre el hábeas corpus. Palestra, Lima, 2008, pp. 110-111. Cfr. MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 3ª edición, Lima, 2007, p. 285. CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. 2ª edición, Palestra, Lima, 2006, p. 610. VV.AA. “El nuevo Código Procesal Constitucional peruano”. En: Código Procesal Constitucional. 3ª edición, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, p. 64, CASTAÑEDA OTSU, Susana. “El hábeas corpus en el Perú, un análisis desde la jurisprudencia constitucional”. En: La ciencia del Derecho Procesal Constitucional. Estudios en homenaje a Héctor Fix-Zamudio en sus cincuenta años como investigador del Derecho. Tomo VII, Procesos constitucionales de libertad, p. 32.

(8) Al respecto, resulta ilustrativo el conocido caso “General Electric” en el que se cuestionó mediante diversas demandas de hábeas corpus, la apertura de proceso penal contra directivos y ex directivos de la referida empresa transnacional, ninguno de los cuales residía en el Perú. Todas las demandas de hábeas corpus fueron interpuestas por el ciudadano peruano Luis Fernando Garrido Pinto. En dicho caso, de no existir esa regla procesal que permite demandar a cualquier persona sin la necesidad de un poder especial, las resoluciones cuestionadas hubieran podido haber derivado en una orden de captura internacional antes de que tuvieran tiempo de otorgar un poder que autorice a interponer una demanda en su nombre, volviendo absolutamente ineficaz este proceso constitucional. (Cfr Exps. N°s 08125-2005-PHC/TC; 08123-2005-PHC/TC; 08453-2005-PHC/TC; 00174-2006-PHC/TC; 08817-2005-PHC/TC).

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arbitrarias(9). Siendo esto así, nos preguntamos si la misma regla resulta igualmente útil cuando el acto cuestionado, por su propia naturaleza, no impida al propio afectado acudir personalmente al juzgado a interponer una demanda de hábeas corpus, como por ejemplo cuando se requiere tutelar el derecho a no ser privado arbitrariamente de DNI, o el cese de un seguimiento policial arbitrario o carente de razonabilidad, o la libertad de tránsito, entre otros supuestos. Consideramos que dada la evolución que ha sufrido el hábeas cor-pus, existen ciertos supuestos protegidos por este proceso en los que, por su grado de vin-culación con la libertad individual en sentido amplio, no hace falta extender tanto la le-gitimación, por cuanto el afectado no se encuentra impedido de demandar por sí mismo.

II. Actio pupulis y demandas interpuestas contra la voluntad del fa-vorecidoLa legitimación amplia del proceso de hábeas corpus debe ser entendida, desde luego,

como una institución creada en favor del afectado y no en contra de sus intereses. Así, esta legitimación amplia no llega al extremo de autorizar demandas de hábeas corpus en con-tra de la voluntad del favorecido. Así lo entendió el Tribunal Constitucional en la senten-cia recaída en el Expediente N° 00935-2000-HC/TC, en la que la demanda de hábeas cor-pus había sido interpuesta por el antiguo abogado del favorecido, quien ya había decidido prescindir de sus servicios profesionales y no se encontraba de acuerdo con la demanda de hábeas corpus incoada. Similar criterio puede advertirse en la sentencia recaída en el Expe-diente N° 03547-2009-PHC/TC, así como en los procesos N° 03574-2009-HC y N° 00183-2010-Q, interpuestos en favor de Magaly Medina y Alberto Fujimori, respectivamente.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus excepcional. Procedencia para la tutela del derecho a la libertad personal y derecho conexos durante la declaratoria de un estado de emergencia”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 110, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 84-93.

(9) Ley de hábeas corpus, promulgada mediante Resolución Legislativa de 21 de octubre de 1897: “Artículo 1.- Toda persona que fuese residente en el Perú, que fuese reducida prisión, si dentro del término de 24 horas no se le ha notificado la orden de detención judicial, tiene expedito el recurso extraordinario de hábeas corpus. Artículo 2.- El recurso de hábeas corpus puede ser presentado por el arrestado mismo, por sus parientes, ó por cualquiera persona, sin necesidad de poder (…)”.

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Artículo 27 DemandaLa demanda puede presentarse por escrito o verbalmente, en forma directa o por correo, a través de medios electrónicos de comunicación u otro idóneo. Cuando se trata de una demanda verbal, se levanta acta ante el Juez o Secretario, sin otra exi-gencia que la de suministrar una sucinta relación de los hechos.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. III; C.P.C.: arts. 163, 164.

Christian Donayre MontesinosEl artículo 27 del código, relativo a los requisitos y condiciones para la presentación

de una demanda de hábeas corpus, pone de manifiesto dos aspectos que merecen ser des-tacados. Por un lado, la flexibilidad de tales requisitos lo que redunda en una mayor faci-lidad para dar inicio a este proceso constitucional; y, por otro lado, en esa misma lógica, el interés manifiesto de poner a disposición de la tutela de los derechos fundamentales las ventajas comunicativas que ofrece la tecnología y la informática en la actualidad.

En efecto, lo primero no debe sorprender, dada la naturaleza urgente del proceso cons-titucional de hábeas corpus. En tal sentido, como reza el artículo 27, la demanda puede ser presentada tanto por escrito como verbalmente. En este último caso, resulta necesario levantar un acta ante el juez o secretario, sin mayor exigencia que la de proporcionar un breve relato de los hechos que son materia de denuncia.

Algo que no nos dice el citado precepto, pero que bien vale la pena tener en conside-ración es: ¿cuáles son los datos mínimos que deben estar contenidos en ese breve relato, a fin de que el juez cuente con los elementos de convicción mínimos para dar la protección que se busca alcanzar a través del proceso constitucional?

En nuestra modesta opinión, tales elementos vendrían a ser: i) el demandante, ii) a fa-vor de quien se interpone la demanda (salvo que se interponga en beneficio propio), iii) el acto lesivo; iv) los agresores o indicios que permitan identificarlos, y, por último, iv) el lu-gar en donde se encuentra la víctima o por lo menos en donde presuntamente se produjo la agresión, a fin de que el juez pueda actuar o disponer oportunamente las medidas que re-sulten pertinentes. Finalmente, no es preciso contar con la firma de abogado o alguna otra formalidad, ni mucho menos que la demanda sea interpuesta en idioma castellano, ya que de conformidad con el artículo 48 de la Constitución, vienen a ser idiomas oficiales tam-bién el quechua, aymara y demás lenguas aborígenes en las zonas en donde ellas imperen.

En relación con el segundo aspecto destacable del citado artículo 27, esto es, el que se refiere al uso de medios electrónicos o informáticos para la presentación de la demanda, cabe sencillamente poner de manifiesto la apertura con que aborda el precepto esta mate-ria. En otras palabras, en modo alguno se busca que se trate de una lista cerrada de vías

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o medios de comunicación para dar cuenta de la interposición de la demanda, sino que, por el contrario, estamos hablando de un sinnúmero de posibilidades conforme al avance tecnológico e informático así lo permita. Esto, qué duda cabe, sumado al otro aspecto, no tiene otro objetivo más que facilitar el inicio del proceso constitucional de hábeas corpus.


ZAVALETA REVILLA, Luis Miguel. “El principio de informalidad en los procesos constitucionales”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 143, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 91-96.

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Artículo 28 CompetenciaLa demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier Juez Penal, sin observar turnos.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 200.1; C.P.Ct.: art. 12, 3ª DF; L.O.P.J.: art. 50.2; D.U.D.H.: art. 9; C.A.D.H.: arts. 7.3, 7.5.

Christian Donayre MontesinosEl artículo 28 del Código, siguiendo el temperamento de la legislación anterior, en

particular de lo dispuesto en el artículo 21 de la Ley N° 25398, establece un esquema de competencia en el que, por un lado, cualquier juez penal puede admitir la demanda de há-beas corpus y, por otro lado, para estos efectos no es preciso observar turnos. En otras pa-labras, en principio es tan competente el juez en donde se encuentra la persona privada de su libertad personal como aquel del lugar de donde se ejecutó la medida privativa o li-mitativa o de donde se emitió, entre otros. En este aspecto la regulación del código dista más bien de la legislación anterior y específicamente de lo que disponía sobre el particu-lar el artículo 15 de la Ley N° 23506.

Desde luego, el contar con un esquema tan amplio y general respecto de la competen-cia del juez que conoce los hábeas corpus, puede llevar a preguntarnos acerca de cuáles serían los criterios para, dentro de esa variedad de opciones y posibilidades, elegir el juez que más convenga según las circunstancias del caso concreto. Afortunadamente, la doc-trina no ha sido ajena a esta situación y nos ofrece la siguiente solución(1).

Como no puede ser de otra manera, lo que se busca por intermedio del hábeas corpus es la actuación inmediata del juez en procura de los derechos fundamentales que se repu-tan como vulnerados. De ahí que la primera opción debiera ser por la del juez del lugar en donde se encuentra la víctima, como quiera que le permitirá comprobar in situ el agravio que viene sufriendo y, sobre la base de ello, y por la proximidad con los elementos objeti-vos y subjetivos el proceso, determinar lo que resulte mejor para los derechos lesionados.

El esquema antes descrito se hace más apropiado para casos de privación arbitraria de la libertad personal y está en sintonía con lo que el propio código dispone para el trámi-te de la demanda en casos como este (véase el artículo 30 del código). Sin embargo, tam-bién resulta la alternativa más acorde con la lógica del Código Procesal Constitucional, que como se puede desprender de principios como el de gratuidad en la actuación del de-mandante y el pro actione o favor processum que están recogidos en el Título Preliminar, es facilitarle a la víctima la activación de los procesos constitucionales.

(1) SAGÜÉS, Néstor Pedro. Derecho Procesal Constitucional: Hábeas corpus. Tomo 4, 2ª edición, Astrea, Buenos Aires, 1988, p. 333 y ss, y sobre todo pp. 337-340.

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Ahora bien, no son pocos los casos en que se desconoce el paradero de la víctima, pero si se conoce la procedencia u origen del acto lesivo, lo recomendable sería interponer la demanda ante el juez penal que corresponde a este lugar. La razón que subyace a actuar de esta manera es que, por un lado, ello le permite conocer de forma directa las causas que dieron lugar al agravio, y, por otro lado, no suele ser muy difícil identificar, de forma que, nuevamente, se facilita la protección de los derechos fundamentales que están en juego.

Por último, ante el desconocimiento del paradero de la víctima o del lugar en que se origina el acto lesivo, se puede optar por interponer la demanda ante el juez penal que co-rresponda a la residencia del agresor o, eventualmente, del lugar en que la víctima estu-vo de tránsito.

En cualquier caso, conforme a lo dispuesto en el artículo 29 del código, que será ob-jeto de comentario en las líneas siguientes, en caso la afectación tenga lugar lejos de la zona en la que se encuentra el juez donde se planteó la demanda o sea de difícil acceso, él dictará orden perentoria e inmediata a fin de que el juez de paz del distrito en el que está la víctima cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para cesar la afectación.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Los jueces de paz y la tutela del derecho a la libertad personal en el proceso de hábeas corpus”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 131, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 74-78.

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Artículo 29 Competencia del juez de pazCuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado donde se interpuso la demanda este dictará orden perentoria e inmediata para que el Juez de Paz del dis-trito en el que se encuentra el detenido cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 152, 2.24 literales f), g), 200.1.

Pedro Pablo Salas VásquezUna de las principales facultades que tiene el juez constitucional, específicamente el

de hábeas corpus, es la de apersonarse al lugar donde se encuentra el beneficiario del re-curso y comprobar in situ si es que se está vulnerando su derecho fundamental a la liber-tad. (En ese sentido, justamente, se expresa el artículo 30 del Código Procesal Constitucio-nal). Más allá de que esta facultad solo podría accionarse cuando se conoce la ubicación de la persona afectada, queda claro que esta disposición es básica para todo administra-dor de justicia que desea arribar a una rápida culminación de la controversia y cumplir la cabal tutela de derechos fundamentales que persiguen los procesos constitucionales, más aún el hábeas corpus que protege la libertad personal.

Cabe destacar que esta función de apersonamiento al lugar de los hechos difícilmen-te podrá ser oportuna si es que el agraviado se encuentra en una zona alejada del juez pe-nal que conoce el caso. (Recordemos que el artículo 28 del Código Procesal Constitucio-nal señala que “la demanda de hábeas corpus se interpone ante cualquier juez penal”). Por tal razón, el artículo bajo comentario ha previsto esta situación de lejanía o difícil ac-ceso entre la sede donde se interpuso la demanda y el lugar donde se realiza la afectación del derecho; facultando a que el juez penal ordene al juez de paz del distrito en el que se encuentra el detenido cumpla con hacer las verificaciones del caso, e incluso, ordenar las medidas inmediatas para remediar la afectación.

Hay que destacar que los Juzgados de Paz en nuestro país se constituyen como la re-presentación básica del Poder Judicial en el territorio nacional. Cada distrito del país cuen-ta con un juzgado de paz. Los juzgados de paz se dividen en dos tipos: los juzgados de paz letrados y los juzgados de paz simples, los anteriormente denominados “juzgados de paz no letrados”. La diferencia sustancial entre ambos radica en que los primeros están cons-tituidos por jueces de profesión abogados, mientras que los segundos están conformados por cualquier ciudadano de la localidad, sea cual fuese su profesión, que goce de prestigio.

Cabría hacernos una interrogante: ¿a qué tipo de juzgado de paz hace referencia el Código? Sin duda, a ambos. Ya que la intención del artículo 29 es contar con la presencia

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de un juez en los lugares más recónditos del país y que permita verificar la afectación del derecho. Por tal razón, la Ley de Justicia de Paz, que regula la actuación de los anterior-mente denominados “jueces de paz no letrados” señala en su artículo 29 que:

“Cuando la afectación de la libertad individual se realice en lugar distinto y lejano o de difícil acceso de aquel en que tiene su sede el Juzgado Penal o Mixto donde se in-terpuso la demanda de hábeas corpus, este dictará orden perentoria e inmediata para que el juez de paz del distrito cumpla en el día, bajo responsabilidad, con hacer las verificaciones y ordenar las medidas inmediatas para hacer cesar la afectación”.

Finalmente, cabe apuntar que si bien hemos utilizado como ejemplo de este disposi-tivo situaciones relacionada a la detención arbitraria, no significa que no pueda utilizar-se para otros supuestos donde amerite la interposición del hábeas corpus. Por ejemplo, es el caso de la vulneración de la libertad de tránsito por un cerco ubicado en una zona rural alejada de la sede penal donde se interpuso la demanda. En estos casos, el juez puede or-denar al juez de paz de la localidad correspondiente a realizar las diligencias respectivas.

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Artículo 30 Trámite en caso de detención arbitrariaTratándose de cualquiera de las formas de detención arbitraria y de afectación de la integridad personal, el juez resolverá de inmediato. Para ello podrá constituirse en el lugar de los he-chos, y verificada la detención indebida ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta correspondiente y sin que sea necesario notificar previamente al responsable de la agresión para que cumpla la resolución judicial.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 2.24 literales f), g); C.P.Ct.: art. 29; C.A.D.H.: art. 7; P.I.D.C.P.: art. 9.

Carlos Mesía RamírezPor su propia naturaleza, la detención arbitraria no requiere de probanza. Es un acto

lesivo manifiestamente ilegítimo que afecta de modo directo la libertad personal. El agra-vio es tan inconstestable que el juez puede reconocer su inconstitucionalidad de modo in-mediato. Solo requiere verificar si la detención no se ajusta al artículo 2 inciso 24, pará-grafo f) de la Constitución (Vide infra inciso 1 artículo 34).

Se trata de una simple constatación: ¿la detención ha sido realizada por mandamien-to escrito y motivado del juez o es el resultado de un delito flagrante? Para ello, la ley lo faculta a “constituirse en el lugar de los hechos” a fin de verificar la legitimidad de la de-tención. Si no hay orden judicial escrita y motivada o causal de in fraganti crimine el juez ordena “en el mismo lugar la libertad del agraviado, dejando constancia en el acta corres-pondiente”, sin necesidad de notificar su decisión al responsable del acto lesivo para que dé cumplimiento a su resolución. Él mismo la ejecuta y hace cumplir.

Con la derogada Ley N° 23506, el juez de la causa tenía la facultad de profundizar las investigaciones si es que entendía que no era “suficiente la sumaria investigación”. Fren-te a esta hipotética pero remota posibilidad, el juez debía obrar conforme al artículo 18 de la citada norma: “el juez citará a quien o quienes ejecutaron la violación requiriéndo-les expliquen la razón que motivara la agresión y resolverá de plano, en el término de un día natural, bajo responsabilidad”. Con la nueva normativa no hay postergaciones de un día. La detención arbitraria se resuelve de inmediato. También cuando se trata de viola-ción a la integridad personal. El Código mejora lo que ya estaba establecido en el artícu-lo 20 de la Ley N° 25398, complementaria de la Ley Nº 23506. En este derogado artículo vigésimo se indicaba: “Tratándose de cualesquiera de las formas de detención arbitraria, el juez podrá constituirse en el lugar de los hechos y comprobada dicha detención indebi-da, ordenará en el mismo lugar la libertad del agraviado, sentando el acta correspondien-te y sin que sea necesario notificar por escrito al responsable de la agresión para que cum-pla la orden judicial”.

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Artículo 31 Trámite en casos distintosCuando no se trate de una detención arbitraria ni de una vulne-ración de la integridad personal, el Juez podrá constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron la violación, requiriéndoles expliquen la razón que motivó la agresión, y resolverá de plano en el término de un día natural, bajo responsabilidad.La resolución podrá notificarse al agraviado, así se encontrare privado de su libertad. También puede notificarse indistinta-mente a la persona que interpuso la demanda así como a su abogado, si lo hubiere.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2.1, 2.9, 2.11, 2.21, 2.24 literales b), c), h), 36, 99, 137.1, 139.3, 139.14. 139.22, 183, 200.1; C.P.Ct.: arts. 9, 29, 30; P.I.D.C.P.: arts. 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13; C.A.D.H.: arts. 4, 5, 6, 7, 20, 22, 27.

Carlos Mesía RamírezCuando se trata de casos distintos a la detención arbitraria y a la violación de la in-

tegridad personal, el juez, si desea, puede constituirse en el lugar de los hechos, o, de ser el caso, citar a quien o quienes ejecutaron el acto lesivo para que expliquen los motivos de su conducta.

La diferencia de tramitación del hábeas corpus para la defensa de los demás derechos, distintos de la violación de la libertad corpórea o de la integridad personal, estriba en la discrecionalidad del juez para presentarse en el lugar de los hechos o citar a los agresores a su despacho, así como en el plazo para expedir sentencia.

Frente a la detención arbitraria, o ante la violación de la integridad personal el juez resuelve de inmediato, su obligación es constituirse en el lugar donde pueda estar proba-blemente detenido el agraviado para devolverle de inmediato su libertad o impedir tortu-ras, tratos crueles, inhumanos o degradantes. No espera días ni presencia de partes para pronunciarse. Sentencia en el acto. En los demás supuestos que dan lugar al hábeas cor-pus, el juez tiene un día natural para resolver de plano.

Aun cuando ligeramente diferente, el proceso no puede dejar de ser sumario y rápi-do. Como el juez debe resolver de plano, quienes concurren a su despacho en calidad de supuestos agresores no pueden solicitar aplazamiento de la diligencia. En este punto se aplica la regla de procedimiento especial consagrada en el inciso 7 del artículo 33: “las actuaciones procesales son improrrogables”.

La posibilidad de emitir sentencia en un día natural se justifica porque, a diferencia de lo que acontece con la detención arbitraria y la tortura o los tratos crueles, los agravios

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producidos contra los derechos que con este trámite se protegen pueda que no sean tan evidentes y requieran del juez un análisis mayor pero no exhaustivo.

En el último párrafo del presente artículo, el Código dice que la resolución “podrá” notificarse al agraviado así se encontrare privado de su libertad, y que también “puede” notificarse indistintamente a la persona que interpuso la demanda, así como a su abogado si lo hubiere. Las expresiones en condicional “podrá” y “puede” se entienden cuando la demanda ha sido declarada fundada, no así si es que ha sido desestimada, porque en este caso, el actor y la parte agraviada deben tener la posibilidad de hacer valer su derecho a la instancia plural, en cuyo caso el juez está en la obligación de notificar la sentencia.

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Artículo 32 Trámite en caso de desaparición forzadaSin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o persona demandada no propor-cionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el Juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el Juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes.Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacio-nal o de las Fuerzas Armadas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas si es cierta o no la vulneración de la liber-tad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 2.1; C.P.: art. 320.

Carlos Rivera PazEl hábeas corpus es un proceso constitucional que busca proteger el derecho a la li-

bertad individual de las personas y derechos conexos a esta. Siendo esto así el hábeas cor-pus se presenta como un instrumento legal de suma importancia frente a casos de desapa-rición forzada de personas.

En el Perú, como consecuencia del conflicto armado interno, existe un registro de más 16 mil personas desaparecidas durante los años ochenta y noventa. Es, sin duda, una tra-gedia humanitaria que, lamentablemente, no se pudo evitar aun cuando desde la Consti-tución Política de 1979 existían disposiciones que establecieron un marco constitucional de protección de los derechos fundamentales el mismo que consideraba al hábeas corpus como uno de sus principales instrumentos. La violencia de aquellos años y la lógica de los acontecimientos políticos fueron determinantes para diluir y desdibujar ese marco de protección constitucional.

Ciertamente hoy existe un marco normativo del Derecho Internacional de los dere-chos humanos mucho más consolidado que no solo comprende el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la propia Convención Americana sobre Derechos Huma-nos, sino que ahora hay instrumentos internacionales que proscriben la desaparición for-zada tal como la Convención Interamericana sobre la Desaparición Forzada de Personas a nivel de la OEA y la Convención Internacional para la protección de todas las Personas

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contra las Desapariciones Forzadas de la ONU. De igual modo, diversos instrumentos del Derecho Penal internacional que califican a la desaparición forzada como un crimen inter-nacional y como consecuencia de ello un crimen que debe ser perseguido por los Estados.

De hecho el artículo II de la Convención Interamericana sobre la Desaparición For-zada de Personas reconoce a la desaparición forzada como “(…) la privación de la liber-tad a una o más personas, cualquiera que fuere su forma, cometida por agentes del Estado o por personas o grupos de personas que actúen con la autorización, el apoyo o la aquies-cencia del Estado, seguida de la falta de información o de la negativa a reconocer dicha privación de libertad o de informar sobre el paradero de la persona, con lo cual se impide el ejercicio de los recursos legales y de las garantías procesales pertinentes”.

En el marco de ese escenario es que resulta promulgado, en mayo de 2004, el Código Procesal Constitucional en el objetivo de proporcionar a los ciudadanos un mejor instru-mento de protección de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución Polí-tica. Sin duda, estamos ante un instrumento superior a la antigua ley de hábeas corpus y amparo y justamente uno de elementos que pretende marcar una diferencia es el artículo 32 que regula el trámite de los procesos de hábeas corpus en casos de desaparición for-zada de personas.

I. El trámite ante los casos de desaparición forzada de personasSi bien durante los procesos constitucionales de hábeas corpus el juez constitucional

asume un poder de indagación especial con la finalidad de cesar la violación o amenaza al derecho a la libertad individual, el Código Procesal Constitucional propone algunas si-tuaciones muy concretas de afectación grave a dicha libertad para las cuales termina re-gulando lo que se puede interpretar como atribuciones adicionales para el ejercicio de la función jurisdiccional más eficaz. Una de esas situaciones son los casos de desaparición forzada de personas.

En este caso el artículo 32 prescribe un trámite particular de los procesos de hábeas cor-pus en los casos de desaparición forzada de personas. Dicha norma establece lo siguiente:

Artículo 32.- Sin perjuicio del trámite previsto en los artículos anteriores, cuando se trate de la desaparición forzada de una persona, si la autoridad, funcionario o perso-na demandada no proporcionan elementos de juicio satisfactorios sobre su paradero o destino, el juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su ha-llazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen. Asimismo, el juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las in-vestigaciones correspondientes.

Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Ar-madas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinticuatro horas

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si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado.

Como se puede apreciar el contenido de este artículo no es precisamente nuevas re-glas para la tramitación procesal de los procesos constitucionales de hábeas corpus, sino que se trata de un conjunto de atribuciones que el juez constitucional puede ejercitar en este tipo de casos. El trámite procesal sigue siendo el mismo, es decir, la presentación del proceso constitucional ante un juez penal, la admisión de la demanda, la ejecución de una mínima etapa probatoria, y la sentencia. Los cambios que propone el artículo 32 caminan en el sentido de precisar un conjunto de atribuciones específicas que el juez puede ejercitar.

II. La inspiración del caso Villegas NamucheEl mismo año 2004 en que se promulgó el Código Procesal Constitucional el Tribunal

Constitucional emitió la sentencia del caso Villegas Namuche. Se trata, sin duda alguna, de una sentencia histórica por el desenlace de una serie de consecuencias jurídicas que no solo se han limitado a los casos de desaparición forzada de personas sino que han abarca-do un conjunto situaciones y casos en búsqueda de verdad, la cual a nivel jurisdiccional se traduce en la necesidad de exista una investigación imparcial y eficiente.

La sentencia del caso Villegas Namuche no solo reconoce la existencia de un derecho a la verdad, hecho que en sí mismo constituye un aliento sin precedentes a la posibilidad de reabrir investigaciones del Ministerio Público en casos de graves violaciones a los de-rechos humanos que debido a aspectos meramente formales han sido archivadas favore-ciendo un estado de impunidad, sino que, en términos concretos, marca un nuevo derro-tero para el desarrollo de esas nuevas investigaciones.

Así, la sentencia del Tribunal Constitucional declara que:

“8. La Nación tiene el derecho de conocer la verdad sobre los hechos o acontecimien-tos injustos y dolorosos provocados por las múltiples formas de violencia estatal y no estatal. Tal derecho se traduce en la posibilidad de conocer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las cuales ellos ocurrieron, así como los motivos que impul-saron a sus autores. El derecho a la verdad es, en ese sentido, un bien jurídico colec-tivo inalienable”.

A ello agrega el TC que:

“9. (…) el derecho a la verdad tiene una dimensión individual, cuyos titulares son las víctimas, sus familias y sus allegados. El conocimiento de las circunstancias en que se cometieron las violaciones de los derechos humanos y, en caso de fallecimiento o desaparición, del destino que corrió la víctima por su propia naturaleza, es de carácter imprescriptible. Las personas, directa o indirectamente afectadas por un crimen de esa magnitud, tienen derecho a saber siempre, aunque haya transcurrido mucho tiempo desde la fecha en la cual se cometió el ilícito, quién fue su autor, en qué fecha y lugar se perpetró, cómo se produjo, por qué se le ejecutó, dónde se hallan sus restos, entre

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otras cosas. El derecho a la verdad no solo deriva de las obligaciones internacionales contraídas por el Estado peruano, sino también de la propia Constitución Política, la cual, en su artículo 44, establece la obligación estatal de cautelar todos los derechos y, especialmente, aquellos que afectan la dignidad del hombre, pues se trata de una cir-cunstancia histórica que, si no es esclarecida debidamente, puede afectar la vida mis-ma de las instituciones”.

Pero adicionalmente el Tribunal Constitucional proporciona a ese complejo y fun-damental derecho a la verdad del cual acaba de declarar su existencia, una dimen-sión institucional que está estrecha y directamente vinculada a la naturaleza del Es-tado de derecho:

“17. Asimismo, el derecho a la verdad, en su dimensión colectiva, es una concretiza-ción directa de los principios del Estado democrático y social de Derecho y de la for-ma republicana de gobierno, pues mediante su ejercicio se posibilita que todos co-nozcamos los niveles de degeneración a los que somos capaces de llegar, ya sea con la utilización de la fuerza pública o por la acción de grupos criminales del terror. Te-nemos una exigencia común de que se conozca cómo se actuó, pero también de que los actos criminales que se realizaron no queden impunes. Si el Estado democrático y social de Derecho se caracteriza por la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad, es claro que la violación del derecho a la verdad no solo es cuestión que afecta a las víctimas y a sus familiares, sino a todo el pueblo peruano”.

Tal como hemos señalado, líneas arriba, esta sentencia determina la existencia de un nuevo derrotero en el proceso de investigación de los casos que constituyen graves viola-ciones a los derechos humanos. La necesidad de conocer la verdad, determina la existencia de un punto de inflexión en las responsabilidades de las instituciones del Estado, estable-ciendo que para alcanzar tal fin se deben apartar las razones formales y, por el contrario, se deben priorizar las necesidades de que los familiares de las víctimas y la Nación en su conjunto conozcan las circunstancias de los hechos acaecidos en el pasado y que bajo nin-guna razón deben quedar en la impunidad.

Estas razones me llevan a declarar que en el texto del artículo 32 del Código Procesal Constitucional existe un marcado espíritu de la sentencia Villegas Namuche.

III. El poder especial de investigación del juez constitucionalEn el contenido del artículo 32 es posible ubicar un deber especial de investigación

del magistrado que actúa como juez constitucional en un proceso de hábeas corpus en caso de desaparición forzada de personas. Ciertamente debemos reiterar que, en materia de há-beas corpus, dada la urgente necesidad de proteger un derecho fundamental de la persona humana como es la libertad individual, el juez constitucional no debería tener ninguna li-mitación legal para alcanzar el objetivo de proteger aquel derecho. La ley pretende mar-car un énfasis señalando ese poder de investigación del magistrado.

381


El artículo bajo comentario reconoce que:

“[E]l juez deberá adoptar todas las medidas necesarias que conduzcan a su hallazgo, pudiendo incluso comisionar a jueces del Distrito Judicial donde se presuma que la persona pueda estar detenida para que las practiquen”.

En términos concretos la ley le otorga un poder amplio y general al juez constitucio-nal para el desarrollo de las investigaciones, las cuales tienen como objetivo el hallazgo de desaparecido. Por ello, remarca que deberá adoptar todas las medidas necesarias. Con-secuentemente el juez constitucional bajo ninguna circunstancia podrá alegar razones me-ramente formales para declarar infundado o improcedente un hábeas corpus por desapa-rición forzada de persona.

Este poder de investigación del juez constitucional es concordante con el artículo 3 de la Convención Internacional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de la ONU, en el que se establece: “Los Estados tomarán las me-didas apropiadas para investigar las conductas definidas en el artículo 2 (…)” Se refiere, claro está, a los desaparecidos.

IV. El poder de denuncia del juez constitucionalOtro de los poderes que resalta el artículo 32 es el de denuncia del juez constitucio-

nal. También en este caso debemos comentar que en cualquier caso de hábeas corpus al momento de emitirse la sentencia que declara fundada la demanda del agraviado y si es que se ha encontrado indicios de una responsabilidad de carácter penal el juez debe cum-plir con el deber de formular denuncia por el delito que corresponda.

En este caso el texto el texto del artículo que estamos comentando refiere y preci-sa que,

“[E]l juez dará aviso de la demanda de hábeas corpus al Ministerio Público para que realice las investigaciones correspondientes”.

Sin duda que el Código Procesal Constitucional no desconoce ese deber del juez cons-titucional al momento que este emita sentencia que declare fundada la demanda, pero avan-za –temporalmente hablando– cuando dispone que el juez debe dar aviso de la demanda al Ministerio Público. Es evidente que el texto de la ley no se refiere a una denuncia pe-nal contra los presuntos responsables, sino que se trata de un hacer de conocimiento a la entidad encargada de las investigaciones para que justamente cumpla con desarrollarlas. Por lo tanto, tal decisión no está sujeta a la sentencia que tome al final de sus investiga-ciones judiciales.

Esta disposición puede ser concordada con el artículo 12 de la Convención Interna-cional para la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas de la ONU, en el que se declara que “Cada Estado Parte velará por que toda persona que alegue que alguien ha sido sometido a desaparición forzada tenga derecho a denunciar los hechos

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ante las autoridades competentes, quienes examinarán rápida e imparcialmente la denuncia y, en su caso, procederán sin demora a realizar una investigación exhaustiva e imparcial”.

V. El poder de requerimiento del juez constitucional De igual modo el texto del artículo 32 también reconoce un poder de requerimiento del

juez constitucional en los casos de desaparición forzada de personas. Si bien en la práctica las demandas de hábeas corpus suelen ser presentadas contras aquellos funcionarios pú-blicos –policías, militares, agentes penitenciarios– que han intervenido materialmente en el acto de privación de la libertad legal o ilegal que haya devenido en un caso de desapa-rición forzada, el Código Procesal Constitucional interpretando la verdadera dimensión y características del crimen de la desaparición forzada determina que el juez constitucional puede requerir información a los superiores del presunto autor material.

El texto del artículo 32 refiere expresamente que:

“Si la agresión se imputa a algún miembro de la Policía Nacional o de las Fuerzas Ar-madas, el juez solicitará, además, a la autoridad superior del presunto agresor de la zona en la cual la desaparición ha ocurrido, que informe dentro del plazo de veinti-cuatro horas si es cierta o no la vulneración de la libertad y proporcione el nombre de la autoridad que la hubiere ordenado o ejecutado”.

Sin problema podríamos señalar que el Código Procesal Constitucional –al igual que la sentencia Villegas Namuche– pretende marcar también un nuevo derrotero de las in-vestigaciones durante el proceso constitucional de hábeas corpus porque no solo le reco-noce y resalta un poder especial de investigación sino que adicionalmente determina un sentido muy concreto de sus investigaciones, entendiendo que se trata de investigacio-nes de crímenes perpetrados por elementos integrantes de una estructura militar que pro-bablemente los cometieron respondiendo a órdenes superiores. Por ello, no es gratuito lo que al final del articulado se establece al consignar que se trata de una vulneración a la li-bertad cometida como consecuencia de una orden.

El sentido de este poder del juez constitucional es requerir informaciones tanto sobre los perpetradores materiales como sobre aquellos que emitieron las órdenes.

VI. El carácter permanente del delito de desaparición forzadaEstamos convencidos que a los importantes elementos analizados del articulado del

Código Procesal Constitucional debemos sumar un elemento característico del delito de desaparición forzada. Nos referidos al carácter permanente de este delito. Si bien la pro-pia Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas declara que “(…)Dicho delito será considerado como continuado o permanente mientras no se establezca el destino o paradero de la víctima”, lo cierto es que durante un largo tiempo fue objeto de debate judicial si este delito tenía tal condición.

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Actualmente, como consecuencia de sentencias de la Corte Interamericana de Dere-chos Humanos –casos Blake, Castillo Páez, Gómez Palomino, Jeremías Osorio– de la Cor-te Suprema de Justicia del Perú –Castillo Páez, Los Laureles, Barrantes Torres y otras– y de la Sala Penal nacional existe una jurisprudencia absolutamente consolidada que sos-tiene que este delito es de carácter permanente. Este elemento asume un carácter esencial que no solo permite el inicio o reapertura de las investigaciones muy a pesar del trans-curso del tiempo, sino que se convierte en un aliado fundamental de las disposiciones del Código Procesal Constitucional.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Hábeas corpus instructivo: la protección del derecho a no ser objeto de una desaparición forzada y del derecho a la verdad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 111, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 100-108; NÚÑEZ PÉREZ, Fernando Vicente. “El hábeas corpus instructivo frente a la desaparición forzada de personas. La ubicación de las víctimas y de sus respon-sables como una manifestación del derecho a la verdad”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 156, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 225-235; PEZO RONCAL, Cecilia A. “Hábeas corpus instructivo: tratamiento célere contra la desaparición forzada de personas”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 55-59.

384

Artículo 33 Normas especiales de procedimientoEste proceso se somete además a las siguientes reglas:1) No cabe recusación, salvo por el afectado o quien actúe en

su nombre.2) No caben excusas de los jueces ni de los secretarios.3) Los jueces deberán habilitar día y hora para la realización

de las actuaciones procesales.4) No interviene el Ministerio Público.5) Se pueden presentar documentos cuyo mérito apreciará el

juez en cualquier estado del proceso.6) El Juez o la Sala designará un defensor de oficio al deman-

dante, si lo pidiera.7) Las actuaciones procesales son improrrogables.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 5.4, 5.10, 10; C.P.C.: arts. 311, 312; C. de P.P.: arts. 68, 70, 71.

Gabriela J. Oporto Patroni

I. ReflexionespreliminaresComo es sabido, el proceso de hábeas corpus tiene por finalidad proteger la libertad

individual y los derechos fundamentales conexos con ella. Es por ello que la regulación de su trámite es bastante sencilla y deja abierta la posibilidad de que el juez actúe como mejor convenga a la situación que toca resolver.

Es por ello que las normas especiales de procedimiento consideradas en el artículo 33 del Código Procesal Constitucional están dirigidas a impedir que el trámite del proceso de hábeas corpus se demore con mecanismos que no corresponden a su naturaleza urgente.

II. La imparcialidad e independencia judiciales. La recusación y la inhibición

1. Imparcialidad

1.1. ObjetivaLa imparcialidad objetiva de los jueces se refiere a la ausencia de influencias negati-

vas por parte del sistema de administración de justicia(1). Por ello, la estructura que este adopte debe ofrecer suficientes garantías para desterrar toda posibilidad y/o duda razonable

(1) STC Exp. N° 00197-2010-PA/TC, f. j. 17.

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acerca de que el juez pueda recibir influencias o sufrir consecuencias por las decisiones que expide (por ejemplo, presiones de sus superiores jerárquicos para resolver un caso es-pecífico en determinada forma).

1.2. SubjetivaLa imparcialidad subjetiva se refiere a que no debe existir compromisos o intereses

(directos o no) entre el juez que resuelve y el caso concreto (es decir, con las partes que intervienen o con el resultado en sí mismo)(2).

1.3. Teoría de las aparienciasSobre la base de la máxima inglesa justice must not only be done, it must also be seen

to be done, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos dio sentido a la teoría de las apa-riencias y la formuló en su jurisprudencia afirmando que no es posible reconducirse a una apreciación puramente subjetiva. En esta materia incluso las apariencias pueden revestir una cierta importancia, pues lo que está en juego es la confianza que los tribunales deben inspirar a los ciudadanos en una sociedad democrática(3). Esta perspectiva también ha sido recogida por el Tribunal Constitucional(4).

Finalmente, respecto a la imparcialidad del juez, debe precisarse que no es suficien-te la sola convicción del justiciable de que el magistrado no cumple con la garantía de la imparcialidad, sino que es necesario que existan elementos o circunstancias que lleven a la conclusión de que ello es efectivamente así(5).

2. IndependenciaSegún la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, la independencia judicial exige

que el legislador adopte las medidas necesarias y oportunas para que los funcionarios en-cargados de administrar justicia actúen con estricta sujeción a la Constitución y las leyes sin que experimenten injerencias de extraños al determinar e interpretar las normas jurí-dicas aplicables a cada caso que resuelven(6).

(2) STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC, f. j. 34.(3) EUROPEAN COURT OF HUMAN RIGHTS. Case of Piersack vs. Belgium. Sentencia del 1 de octubre

de 1982. Ver: SARMIENTO RAMÍREZ-ESCUDERO, Daniel; MIERES MIERES, Luis Javier y PRESNO LINERA, Miguel Ángel. Las sentencias básicas del Tribunal Europeo de Derechos Humanos. 1ª edición, Civitas, Madrid, 2007. Disponible en: <http://personal.us.es/juanbonilla/contenido/CM/TRIBUNAL%20EUROPEO%20DE%20DERECHOS%20HUMANOS/JURISPRUDENCIA%20TEDH/SENTENCIAS%20BASICAS%20DEL%20TEDH.pdf>.

(4) STC Exp. N° 02465-2004-AA/TC, f. j. 10.(5) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El derecho fundamental al juez imparcial: Influencias de la jurisprudencia

del TEDH sobre la del Tribunal Constitucional español”. En: ELSNER, Gisela (editora). Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano. Tomo I, Año 13, Fundación Konrad-Adenauer, Montevideo, 2007. Disponible en: <http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2007.1/pr/pr6.pdf>.

(6) STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC, f. j. 29

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Además, ha precisado las implicancias prácticas de esta garantía, como el avocamien-to indebido y el derecho al juez predeterminado por ley, ya que la independencia judicial impide intromisiones en el conocimiento de los casos y controversias que son competen-cia del Poder Judicial(7).

3. La recusaciónLa recusación es el acto procesal a través del que una de las partes manifiesta que el

órgano judicial ha incurrido en alguna de las causales legalmente previstas que le impiden conocer el caso. La recusación se sustenta en la necesidad de eliminar toda sospecha acer-ca de la imparcialidad del juez. Es un mecanismo que aparta al juez de un asunto cuando hay dudas sobre su parcialidad.

4. La inhibición o abstenciónLa abstención o inhibición es el acto a través del cual el propio juez determina que

no debe conocer un caso concreto, explicando la causa de tal determinación. Esta, por lo general, se refiere a supuestos que atentan contra la imparcialidad que debe mantener. En consecuencia, se configura como un deber del juez apartarse del conocimiento de un jui-cio en concreto por considerarse parcial(8).

III. La recusación e inhibición de los jueces constitucionales. El caso especial del proceso de hábeas corpus

En los procesos constitucionales solo es posible recusar a los jueces que conocen del proceso en el Poder Judicial, ya que los magistrados del Tribunal Constitucional son irre-cusables (artículo 8 de su Reglamento Normativo). En todas las instancias, sin embargo, es posible la inhibición por decoro.

En el caso específico del hábeas corpus, la única parte habilitada para recusar a los jueces de primera y/o segunda instancia es la demandante. El objetivo de esta medida es, desde luego, evitar que mecanismos de defensa como la recusación de jueces sean em-pleados para dilatar el trámite del proceso.

Si bien puede considerarse que ello afectaría el derecho al juez imparcial de la parte demandada, debe recordarse la posibilidad de la abstención por decoro y las consecuen-cias que pueden caer sobre el juez que no recurre a dicho mecanismo (quejas ante la Ofici-na Desconcentrada de Control de la Magistratura-Odecma correspondiente, inicio de pro-cedimientos disciplinarios ante el Consejo Nacional de la Magistratura-CNM, etc.), así

(7) STC Exp. N° 04952-2011-PA/TC, f. j. 5.(8) FAIRÉN GUILLÉN, Víctor. Teoría General del Derecho Procesal. Serie G, Estudios Doctrinales, N° 133,

1ª edición, Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de México, México D. F., 1992, pp. 113 y 114. Disponible en: <http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/2/965/7.pdf>.

387


como los medios impugnatorios regulados para los procesos constitucionales (apelación, recurso de agravio constitucional y recurso de queja).

IV. Actuaciones procesales en el hábeas corpusEsta disposición busca impedir que los jueces recurran, en el proceso de hábeas cor-

pus, a fórmulas genéricas e imprecisas sobre el momento en que se realizará alguna ac-tuación procesal que haya sido solicitada por las partes o que sea indispensable para re-solver el caso concreto. En consecuencia, los jueces deben fijar una fecha exacta para su realización (día y hora)(9).

V. Intervención del Ministerio Público en los procesos constitucio-nalesA diferencia de lo previsto por la derogada Ley N° 23506, Ley de hábeas corpus y

amparo, en los procesos constitucionales regulados por el Código Procesal Constitucio-nal no está prevista la intervención del Ministerio Público.

Entonces, la finalidad de la disposición bajo comentario debe entenderse desde dos perspectivas: la primera es que busca reforzar la idea de que la opinión antes requerida al representante del Ministerio Público ya no es necesaria(10), y la segunda es que, al tratar-se de un proceso en el que se protege la libertad individual (generalmente restringida en el marco de procesos penales), ante posibles investigaciones de delitos, el juez constitu-cional no debe desviar el trámite del proceso constitucional hacia el Ministerio Público.

VI. La prueba en el proceso de hábeas corpusEl hecho de que en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria (artículo

9 del Código Procesal Constitucional) no significa que está prohibido presentar medios de prueba. Como el Tribunal ha explicado con detalle en reiterada jurisprudencia, solo es posible admitir medios de actuación inmediata(11).

VII.LadefensadeoficioenelprocesodehábeascorpusComo el propio Código Procesal Constitucional lo prevé, en el proceso de hábeas cor-

pus no es necesaria la intervención de un abogado defensor. Sin embargo, es comprensible

(9) ABAD YUPANQUI, Samuel B. et al. Código Procesal Constitucional. Estudio introductorio, exposición de motivos, dictámenes e índice analítico. 2ª edición, Palestra, Lima, julio de 2005, pp. 66 y 67.

(10) Por lo demás, debe recordarse que este mecanismo probó ser dilatorio y que sus contribuciones al proceso eran casi nulas.

(11) RRTC Exps. N°s 03042-2011-PA/TC, f. j. 4, y 00275-2011-PA/TC, f. j. 5, entre otros. Para más detalles, revisar la STC Exp. N° 04762-2007-PA/TC, ff. jj. 6-12.

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que se haya establecido que, si la parte demandante lo solicita, puede serle asignado un defensor de oficio. Es importante notar que la norma establece esta posibilidad como una obligación de los jueces una vez que la parte demandante presenta su pedido (la forma empleada del verbo designar está en modo imperativo).

VIII. Improrrogabilidad de las actuaciones procesales en el hábeas corpus

El término prorrogable en Derecho Procesal es, generalmente, entendido en dos sen-tidos: primero, como la posibilidad de prolongar en el tiempo más allá de lo inicialmen-te previsto (como los plazos) y, segundo, como la posibilidad de extender una definición más allá de los alcances o límites impuestos (como la competencia por el territorio en el proceso de hábeas corpus, por ejemplo).

Por la falta de mayores precisiones en el Código Procesal Constitucional y las nor-mas complementarias aplicables a los procesos constitucionales, la disposición comenta-da debe ser comprendida en ambos sentidos. Es decir, que no es posible postergar la fe-cha fijada para realizar alguna actuación procesal en el hábeas corpus y que tampoco está permitido extender los alcances de estas(12).

IX.ReflexiónfinalLa regulación del proceso de hábeas corpus da sustento y, a la vez, guarda coherencia

con estas reglas especiales de trámite. Si bien es cierto que los procesos judiciales deben respetar ciertas formalidades mínimas, no puede dejarse de lado el hecho de que el dise-ño procesal del hábeas corpus está pensado para alcanzar una solución al caso planteado de la forma más rápida posible, en atención a que el derecho protegido es la libertad indi-vidual (o, en todo caso, los derechos conexos con ella).

(12) En cuanto a lo segundo, un claro ejemplo sería que el juez se apersone a la dependencia policial donde está detenida una persona (de forma supuestamente arbitraria) para verificar los motivos que justifican la privación de su libertad ambulatoria. Si se verifica que la persona está detenida sin motivo alguno, entonces no compete al juez, por ejemplo, dedicarse a investigar responsabilidades funcionales en esa diligencia, sino solo ordenar la liberación inmediata de la persona detenida, como ordena el propio Código Procesal Constitucional.

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Artículo 34 Contenido de sentencia fundadaLa resolución que declara fundada la demanda de hábeas corpus dispondrá alguna de las siguientes medidas:1) La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente

de este derecho; o2) Que continúe la situación de privación de libertad de

acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el Juez lo considerase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la detención, sea en el mismo estableci-miento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercían; o

3) Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del Juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su detención; o

4) Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesarias para evitar que el acto vuelva a repetirse.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 1 párrafo seg., 17, 23, 25.7, 25.13, 25.14, 25.16.

Pedro Pablo Salas VásquezEl presente artículo versa sobre las posibilidades de actuación que tiene el juez cons-

titucional cuando se ha acreditado la violación o amenaza al derecho constitucional de la libertad. Cada uno de los numerales del presente artículo hace referencia a distintas mo-dalidades de hábeas corpus que a continuación detallamos:

I. La puesta en libertad de la persona privada arbitrariamente de este derechoEste numeral hace referencia al denominado “hábeas corpus reparador”. Se trata de

la modalidad clásica y primigenia de todos los tipos de hábeas corpus. Procede frente a la privación arbitraria de la libertad física, bien se trate de actuación policial o judicial inde-bida o de un particular que dispone el internamiento de un tercero en un centro psiquiátri-co sin previo proceso formal de interdicción civil.

El Tribunal Constitucional ha señalado al respecto que:

“Es preciso señalar que dicha modalidad representa la modalidad clásica o inicial del hábeas corpus, la misma que se promueve para obtener la reposición de la libertad de una persona indebidamente detenida. Se presenta, por ejemplo, cuando se produce la privación arbitraria o ilegal de la libertad física como consecuencia de una orden po-licial; de un mandato judicial en sentido lato; de una negligencia penitenciaria cuando

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un condenado continúa en reclusión pese a haberse cumplido la pena; por sanciones disciplinarias privativas de la libertad, entre otros”(1).

II. Que continúe la situación de privación de libertad de acuerdo con las disposiciones legales aplicables al caso, pero si el juez lo consi-derase necesario, ordenará cambiar las condiciones de la deten-ción, sea en el mismo establecimiento o en otro, o bajo la custodia de personas distintas de las que hasta entonces la ejercíanEste numeral hace referencia al hábeas corpus correctivo. Este tipo de hábeas corpus

procede para la defensa de reclusos que en el cumplimiento de sus condenas son objeto de tratamientos carentes de razonabilidad y proporcionalidad, respecto de la forma y con-diciones en que cumplen su mandato de detención.

De esta forma, el hábeas corpus correctivo opera para situaciones relativas a tratos crueles, humanos o degradantes al interior de un establecimiento penitenciario, el derecho a la salud del interno, las visitas y comunicaciones con el exterior, el ejercicio de la libertad sexual de los reclusos, el derecho a la educación, la libertad religiosa y el derecho de de-fensa en el sentido de las condiciones en que el interno y su abogado defensor interactúen.

III. Que la persona privada de libertad sea puesta inmediatamente a disposición del juez competente, si la agresión se produjo por haber transcurrido el plazo legalmente establecido para su de-tención

Este apartado se refiere al hábeas corpus traslativo, el cual es empleado para denun-ciar mora en el proceso judicial u otras graves violaciones al debido proceso o a la tute-la judicial efectiva. La mora en cuestión puede darse por vulneración al plazo máximo de detención, por afectación al plazo razonable de la investigación fiscal, por afectación al plazo razonable de la detención judicial preventiva y por vulneración de la libertad perso-nal del condenado que ha cumplido condena.

IV. Que cese el agravio producido, disponiendo las medidas necesa-rias para evitar que el acto vuelva a repetirseEn este último numeral se señala el hábeas corpus innovativo, el cual se utiliza, a pe-

sar de haber cesado la amenaza o la violación de la libertad personal. En virtud de él, se solicita la intervención jurisdiccional con el objeto de que tales situaciones no se repitan en el futuro en el particular caso del accionante.

(1) STC Exp. N° 02663-2003-HC/TC, f. j. 6.

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Benji Espinoza refiere que:

“El hábeas corpus de tipo innovativo es aquel que se interpone cuando si bien ya cesó la violación o amenaza cierta e inminente a la libertad personal, resulta imperativo que se dicte una sentencia de hábeas corpus con al exclusiva finalidad de conjurar el serio riesgo de que los mismos hechos tengan lugar en el futuro, de ahí que esta modalidad de hábeas corpus sea concebida como proyectiva o tendente a evitar actos lesivos homogéneos futuros”(2).


DONAYRE MONTESINOS, Christian. “Los tipos de hábeas corpus: Aproximación y propuesta”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 27-29; ESPINOZA RAMOS, Benji. “El hábeas corpus innovativo: para evitar la vulneración de la libertad o derechos conexos en el futuro”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 52-54; MELÉNDEZ SÁENZ, Jorge M. “El hábeas corpus traslativo: Protección ante la demora en la tramitación de los procesos judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 39-44.

(2) ESPINOZA RAMOS, Benji. “El hábeas corpus innovativo: para evitar la vulneración de la libertad o derechos conexos en el futuro”. En: Gaceta Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2014, p. 64.

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Artículo 35 ApelaciónSolo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El plazo para apelar es de dos días.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. 36; C.P.C.: art. 364 y ss.

Guillermo Martín Sevilla GálvezEl recurso de apelación contra sentencias emitidas en el proceso constitucional de há-

beas corpus es el ejercicio del derecho fundamental a la pluralidad de instancias consagrado en el artículo 139, inciso 6 de la Constitución Política, el cual permite que se puede revi-sar una decisión adoptada por un juez constitucional, que en el caso del proceso de hábeas corpus, resulta ser el juez penal, porque dicha decisión puede contener errores e injusticias.

El derecho fundamental a la doble instancia permite el cuestionamiento de una reso-lución judicial al interior de una misma estructura judicial jerarquizada, porque toda reso-lución judicial es producto de un acto humano que puede ser erróneo en relación con as-pectos fácticos o jurídicos, el cual debe ser corregido.

También viabiliza que una decisión judicial emitida por un órgano inferior pueda ser objeto de un nuevo examen por parte de una instancia superior a la de aquel, a fin de lo-grar una resolución debidamente motivada y justa(1).

Vale decir que, ante la posibilidad de una errónea, injusta o viciada decisión conteni-da en una resolución judicial, la parte procesal que se sienta perjudicada o afectada con la referida decisión, puede cuestionarla al interior del proceso mediante la interposición de un medio impugnatorio, a efectos de lograr que un órgano superior al órgano inferior que la emitió, pueda revocarla, corrigiendo así el error, el vicio o la injusticia que entraña tal decisión, motivando debidamente la resolución materia de control y de examen.

Apelación también se conoce como impugnación que efectúa una parte procesal o al-gún tercero con legítimo interés para realizarla y que incorpora otra pretensión al proceso que se encuentra en trámite, destinada a cuestionar la resolución judicial emitida en dicho proceso que cause perjuicio a la parte impugnante, cuyo objetivo principal es someter la resolución impugnada a un nuevo examen y controlarla, a fin de establecer que lo resuel-to esté de acuerdo a derecho(2).

(1) GUEVARA PARICANA, Julio Antonio. Principios constitucionales del proceso penal. Grijley, Lima, 2007, pp. 158 y 159.

(2) CÁCERES JULCA, Roberto E. Los medios impugnatorios en el proceso penal. Jurista, Lima, 2011, p. 31.

393


La sentencia que resuelve una pretensión constitucional, puede ser revisada por una instancia superior a la del juez constitucional que la emitió, en virtud de la interposición del recurso de apelación por quien se siente afectado o agraviado con la referida decisión, a fin de variar o revocar el fallo que considera adverso, ejerciendo así su derecho funda-mental de naturaleza procesal a la pluralidad de instancias o a la instancia plural.

En el caso del hábeas corpus, el artículo 35 del Código Procesal Constitucional prevé el recurso de apelación, contra las sentencias expedidas dentro del referido proceso constitu-cional y se interpone ante el juez que las expidió tal como sucede en los procesos ordinarios.

En efecto, el artículo 35 establece que solo procede el recurso de apelación contra las sentencias expedidas en el proceso de hábeas corpus tramitado en el Poder Judicial y no prevé su interposición contra sentencias que emita el Tribunal Constitucional. Es decir, que la apelación contra las referidas sentencias es un medio impugnatorio que solamente se puede interponer en sede judicial y no ante el Tribunal Constitucional.

Además, no toda pretensión constitucional demandada como la contenida en la de-manda de hábeas corpus (entre otros procesos constitucionales que tutelan derechos fun-damentales) llega al Tribunal Constitucional, solamente se la remite cuando se interpone el recurso de agravio constitucional contra una sentencia de vista que declare fundada, in-fundada o improcedente la demanda constitucional, el cual también constituye otro me-dio impugnatorio, pero que es distinto al recurso de apelación.

Ya en sede del Tribunal Constitucional la citada pretensión constitucional merecerá un nuevo pronunciamiento.

Explicado de otro forma, el recurso de apelación ha sido configurado por el artícu-lo 35 del Código Procesal Constitucional solo para cuestionar sentencias emitidas en un proceso de hábeas corpus tramitado en el Poder Judicial; vale decir, sirve para cuestionar sentencias emitidas por el juez penal (quien es el magistrado facultado para conocer dicho proceso constitucional) cuando declaren fundada, infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, en procura de que el superior jerárquico a aquel (la sala superior penal correspondiente), revise dichas decisiones, las corrija y las revoque.

En el hábeas corpus, tanto el demandante como el demandado que se sienta agravia-do por la sentencia emitida por el juez constitucional, puede interponer recurso de apela-ción contra dicha sentencia ante el mismo juez, pero no es recurrible otro tipo de resolu-ción emitida al interior del referido proceso(3).

Así, el recurso de apelación no procede ni contra la sentencia de segundo grado o sen-tencia de vista expedida en el proceso de hábeas corpus (revisora de la apelación contra la sentencia de primera instancia) ni contra la sentencia que eventualmente pudiera expe-dir el Tribunal Constitucional cuando se le remitan los actuados (precisamente en virtud

(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA, Lima, 2004, p. 421.

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del recurso de agravio constitucional) luego de que fueron tramitados primigeniamente en el Poder Judicial.

Tampoco procede recurso de apelación contra autos u otras resoluciones o providen-cias distintas a la sentencia, que se emitan en el proceso de hábeas corpus, porque ello no ha sido previsto en el Código Procesal Constitucional. Además, dicho código no ha pre-visto el recurso de queja ante la denegatoria del recurso de apelación contra sentencias ni contra autos, ni el recurso de reposición contra decretos.

La no previsión por parte del Código Procesal Constitucional del recurso de apelación contra otras resoluciones distintas a las sentencias expedidas en el proceso de hábeas cor-pus, ni los recursos de queja contra su denegatoria ni el de reposición contra decretos que impulsen el proceso, se deba a que el legislador consideró la naturaleza de tutela rápida y urgente del proceso de hábeas corpus; es decir, que no fueron establecidas las citadas im-pugnaciones que sí aparecen previstas para los procesos ordinarios, porque dicho proceso constitucional deber ser tramitado con la mayor celeridad a fin de proteger o restaurar de manera inmediata y eficaz el derecho fundamental a la libertad, lesionado o amenazado.

Y el ejercicio del derecho fundamental de apelar la sentencia emitida en el proceso de hábeas corpus, se sustenta en que dicha resolución puede contener no solo errores sino in-justicias por parte del juzgador constitucional en perjuicio de alguna de las partes pro-cesales. Este derecho es el denominado a la instancia plural, a la doble instancia o de acceso a los recursos que tiene rango constitucional como queda dicho.

Además, la sentencia emitida en el citado proceso constitucional que declare infun-dada o improcedente una demanda, puede agravar aún más la situación de vulneración de algún derecho fundamental cuya protección o restitución se pretende mediante dicha de-manda. Por ello, resulta sumamente relevante la existencia de la impugnación de la sen-tencia constitucional para lograr la protección o restauración eficaz y oportuna del dere-cho afectado o amenazado.

Como queda dicho, la sentencia de segundo grado no puede ser apelada, porque para cuestionarla se ha habilitado el recurso de agravio constitucional, el cual ha sido previs-to para permitir la remisión de los actuados del Poder Judicial al Tribunal Constitucional, cuando en el recurso de agravio constitucional se advierta o se ratifique o se vuelva a in-vocar la vulneración del derecho a la libertad o de algún derecho constitucional o funda-mental conexo a ella expuesta en la demanda; además de invocarse la pretensión impug-natoria respecto a la sentencia de vista que se cuestione.

Debo precisar que si en un recurso de agravio constitucional no se expone la referi-da vulneración ni se invoca la pretensión impugnatoria contra la sentencia de vista, se de-clarará improcedente dicho recurso por carecer de fundamentación la referida vulnera-ción; conforme al precedente vinculante emitido en la STC Exp. N° 00987-2014-PA/TC.

Asimismo, la sentencia final que expida el Tribunal Constitucional no puede ser im-pugnada; solo procede solicitar su aclaración según lo previsto por el referido artículo 121

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del Código Procesal Constitucional. Además, también puede ser cuestionada la decisión del Tribunal Constitucional ante un organismo internacional o supranacional.

Sugerencias sobre el tema de la impugnaciónEl Código Procesal Constitucional no ha previsto el recurso de apelación contra otras

resoluciones distintas a la sentencia; tampoco ha previsto los recursos de queja contra la denegatoria del recurso de apelación contra las sentencias o autos, ni el recurso de reposi-ción contra decretos que pudieran emitirse en el proceso de hábeas corpus.

Dicha omisión podría acarrear un ejercicio parcial o incompleto del derecho de recu-rrir al interior del mencionado proceso constitucional.

En ese sentido, en el proceso de hábeas corpus se debería establecer el recurso de apelación contra otras resoluciones distintas a la sentencia, como la que por ejemplo de-clare injustamente inadmisible la demanda porque se le impone al demandante el cum-plimiento de ciertos requisitos no revistos en la ley o que desestime algún medio proba-torio, porque podrían resultar actuaciones procesales equivocadas e injustas que podrían perjudicar a alguna de las partes procesales, con lo cual se permitiría revocar una deci-sión equivocada o injusta.

También en el caso de la denegatoria injustificada o errónea del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia que contenga un pronunciamiento respecto a la pretensión invocada en la demanda de hábeas corpus; vale decir, cuando se declare inadmisible o improcedente el citado medio impugnatorio, el recurrente podría acudir en queja ante el juez superior al juez que expidió la resolución que denegó la impugnación de la senten-cia, para que reconsidere el rechazo del recurso de apelación y lo conceda a fin de que di-cha instancia superior pueda revisarla.

Además, el recurso de queja también podría ser previsto contra otras resoluciones di-ferentes a la resolución que denegó el recurso de apelación interpuesto contra sentencia; es decir, que procedería contra autos que por ejemplo denieguen el recurso de apelación interpuesto contra otros autos que denieguen la admisión a trámite de medios probatorios, entre otros con la finalidad de que dichas apelaciones puedan concedidas.

Asimismo, en el caso de los decretos a emitirse en el proceso de hábeas corpus, po-drían ser cuestionados mediante el recurso de reposición que se interponga a fin de evi-tar la doble instancia, otorgándole al juez que las expidió, la oportunidad de corregirlas cuando advierta que son erradas o injustas, ahorrando con ello dilaciones y recursos(4).

La reposición puede ser establecida para el proceso de hábeas corpus para otorgarle al juez constitucional la oportunidad de corregir o enmendar los defectos del decreto que

(4) ALMANZA ALTAMIRANO, Frank. El proceso penal y los medios impugnatorios. Asociación Peruana de Ciencias Jurídicas y Conciliación-APECC, Lima, 2015, p. 220.

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expidió, sin que sea necesario remitir los actuados a la Sala Superior, evitándose con ello la demora que en el citado proceso constitucional resulta sumamente perniciosa para lograr su finalidad, que es la restitución inmediata y eficaz de algún derecho vulnerado o amenazado.

El Tribunal Constitucional cuando a través de un decreto que expida al interior de un proceso constitucional deniegue indebidamente, por ejemplo, el uso de la palabra a una de las partes procesales que lo solicitó para que pueda informar oralmente en la audiencia que programe, alegándose que lo solicitó fuera del plazo legal para hacerlo, pero en realidad dicha parte sí lo solicitó dentro del referido plazo, por lo que esta puede interponer recur-so de reposición, a fin de que el mismo Tribunal enmiende su error y con ello se programe nuevamente la audiencia de la vista de la causa con la participación de la parte impugnante(5).

Dicha práctica procesal también se puede aplicar al proceso de hábeas corpus que se tramite en el Poder Judicial; es decir, que se pueda interponer recurso de reposición con-tra decretos que resulten injustos o erróneos como el señalado en el párrafo supra a fin de que puedan ser corregidos por el mismo juzgador constitucional que los emitió.

Entonces, las referidas impugnaciones podrían contribuir a una mejor administración de justicia constitucional; es decir, que dicho ejercicio se orientaría a una adecuada pro-tección o restitución de algún derecho constitucional lesionado o amenazado.

Empero, tales actuaciones deberán efectuarse dentro del más breve plazo y con la ma-yor celeridad, en atención a la finalidad del proceso de hábeas corpus, que es la de resti-tuir de forma urgente, eficaz, efectiva y rápida el derecho o derechos fundamentales vul-nerados o amenazados.

Además, ante la limitada configuración y utilización del medio impugnatorio en el ci-tado proceso constitucional, establecida en el Código Procesal Constitucional, se hace ne-cesario su ampliación en el citado código, estableciéndose los recursos de apelación con-tra otras resoluciones distintas a la sentencia, de queja y de reposición, a fin de realizar un mejor ejercicio del derecho a la pluralidad de instancias en aras de una adecuada protec-ción de los derechos fundamentales, previsión que le corresponde realizar al legislador. En caso de no producirse ello, le correspondería a la justicia constitucional pronunciarse al respecto mediante la jurisprudencia a desarrollar.

Sin embargo, conforme sucede con los procesos ordinarios, no corresponde recurrir cualquiera ni todas las resoluciones que se emitan dentro del proceso de hábeas corpus, solo se impugnarán aquellas que resulten relevantes (cuando se advierta afectación o ame-naza de afectación de derechos fundamentales) y cuando tales resoluciones resulten per-judiciales a las partes procesales, todo ello en aras de cumplirse el objetivo restitutorio y tuitivo del citado proceso constitucional.

(5) LÓPEZ FLORES, Berly Javier Fernando. “El Tribunal Constitucional y su labor armonizadora de la seguridad jurídica y el valor justicia”. En: Cuaderno sobre Jurisprudencia Constitucional con el tema: ¿Son anulables las sentencias del Tribunal Constitucional? Cuaderno 10, Palestra, julio, 2015, p. 163.

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Dicha ampliación evitaría que otras resoluciones que no constituyen sentencias, tales por ejemplo aquellas que declaren improcedente el recurso de apelación interpuesto con-tra la resolución que a su vez declare infundada, fundada o improcedente una demanda de hábeas corpus, o que declare inadmisible injustamente la demanda de hábeas corpus en sede judicial, o que rechacen medios probatorios ofrecidos por las partes, puedan ser re-visadas y rechazadas por el Tribunal Constitucional a donde llegan los actuados a través del recurso de agravio constitucional erróneamente concedido por la Sala Superior que conoció el hábeas corpus, rechazo que se produce porque tales resoluciones no constitu-yen decisiones denegatorias de una pretensión constitucional, pues no son sentencias que declaren infundada o improcedente la demanda de hábeas corpus, conforme a lo previsto por el artículo 18 del Código Procesal Constitucional.

Además, con ello se evitaría el trámite innecesario del litigante, quien, además, es no solo perdedor con el rechazo de su cuestionamiento contenido en la impugnación sino que también resulta perdedor en el proceso constitucional en mención.

En conclusión, con la referida ampliación se contribuiría a una mejor administración de justicia constitucional.


ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales. A propósito de una pro-puesta del Poder Judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 200, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 218-224; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales e intervención de terceros”. En: Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 335-346; PANTA CUEVA, David Fernando. “¿Cómo debe entenderse la firmeza de una resolución judicial cuestiona-da a través de un hábeas corpus?”. En: Actualidad Jurídica. N° 237, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 153-154; PINEDO HIDALGO, Patrick. “Hábeas corpus y el deber de remitir copia de la sentencia impugnada”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 87-89; RIVERA VILLANUEVA, José Luis. “Desarrollo jurisprudencial del hábeas corpus contra resoluciones judi-ciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 80-86.

398

Artículo 36 Trámite de apelaciónInterpuesta la apelación el Juez elevará en el día los autos al Superior, quien resolverá el proceso en el plazo de cinco días bajo responsabilidad. A la vista de la causa los abogados podrán informar.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. 35.

Guillermo Martín Sevilla GálvezRespecto al trámite del recurso de apelación contra las sentencias emitidas en el pro-

ceso de hábeas corpus, el artículo 36 del Código Procesal Constitucional establece que el plazo para apelar es de dos días hábiles, el cual corre desde el día siguiente al día en que se notifica la sentencia constitucional de primer grado materia de impugnación.

El citado recurso de apelación debe ser interpuesto ante el juez que expidió la sentencia, el cual está obligado dentro del mismo día en que concede la apelación a elevar los actuados a la Sala Superior correspondiente para que sea revisada, bajo responsabilidad funcional.

A su vez la Sala Superior tiene la obligación de resolver la apelación dentro del pla-zo de 5 días hábiles(1).

Dicha celeridad se explica por el objeto del proceso de hábeas corpus, que es el de restituir de forma urgente, eficaz, efectiva e inmediata el derecho o derechos fundamen-tales vulnerados o amenazados.

Con el pronunciamiento de la segunda instancia concluye el proceso de hábeas corpus en sede judicial, quedando expedita la posibilidad de recurrir tal pronunciamiento mediante el recurso de agravio constitucional para que sea revisada por el Tribunal Constitucional.

Es decir, que el artículo 36 prevé el trámite de apelación de sentencias solo en sede ju-dicial, pero no prevé trámite alguno respecto al recurso de agravio constitucional, porque esta impugnación no sirve para cuestionar tales sentencias, sino que esta última se utiliza para cuestionar una sentencia de segundo grado que desestime una demanda de hábeas cor-pus; es decir, que el recurso de agravio constitucional sirve para cuestionar una sentencia de vista constitucional cuando declare infundada o improcedente dicha demanda, el cual tiene su propio trámite, requisitos y plazo para su interposición. Cumplidas dichas exi-gencias, el referido recurso de agravio será concedido, con lo cual se viabiliza la remisión de los autos al Tribunal Constitucional quien emitirá su propio pronunciamiento, según lo

(1) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA, Lima, 2004, p. 422.

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previsto por el artículo 18 del Código Procesal Constitucional, precisándose que tales re-quisitos son distintos a los exigidos para conceder el recurso de apelación contra sentencias.

Además, el recurso de apelación contra la sentencia constitucional de hábeas corpus, es el ejercicio del derecho constitucional a la doble instancia o de acceso a los recursos pero a la vez es uno de configuración legal, toda vez que le corresponde al legislador estable-cer los requisitos para que la impugnación sea admitida y fijar el procedimiento a seguir(2).

Los requisitos y procedimientos establecidos por el legislador para concederse el recur-so de apelación contra la mencionada sentencia expedida por el órgano judicial, deben ser cumplidos obligatoriamente por el recurrente para que pueda ser concedido, puesto que de no ser así, la impugnación será declarada inadmisible o improcedente; en decir, rechazada.

El recurso de apelación es uno de configuración legal, porque mediante la ley, espe-cíficamente por el Código Procesal Constitucional en el proceso de hábeas corpus, se es-tablecen los requisitos que deben ser observados necesariamente por el impugnante para que se le conceda la apelación contra sentencias, los cuales son el tipo de resolución a im-pugnar, que en el caso de hábeas corpus resulta ser la sentencia emitida por el a quo y no otro tipo de resolución, el plazo, la precisión del agravio que la resolución impugnada le produce al impugnante, que se interponga ante el juez que emitió la resolución recurrida, el tramite y el procedimiento a seguirse, entre otros.

Así, el máximo intérprete de la Constitución lo ha establecido en reiterada juris-prudencia: “Este Tribunal ha advertido que el derecho sub examine, también denomi-nado derecho a los medios impugnatorios, es uno de configuración legal, el cual impli-ca que ‘corresponde al legislador crearlos, establecer los requisitos que se debe cumplir para que estos sean admitidos, además de prefigurar el procedimiento que se deba seguir’ (Cfr. STCs Exps N°s 2964-2011-PHC, 4235-2010-PHC, 5194-2005-PA, 10490-2006-PA; 6476-2008-PA, 5194-2005-PA; 0962-2007-PA; 1243-2008-PHC; 5019-2009-PHC; 6036-2009-PA; 2596-2010-PA)”.

En caso de no observarse tales requisitos, la impugnación interpuesta puede ser recha-zada por el órgano jurisdiccional mediante la declaración de inadmisibilidad o improce-dencia del recurso de apelación, sin que ello constituya, prima facie, una denegatoria in-justa o arbitraria de dicha apelación ni vulneración del derecho fundamental a la instancia plural o a la doble instancia; empero, se puede perfeccionar y mejorar el ejercicio del de-recho fundamental a la instancia plural como la inclusión del recurso de apelación contra otras resoluciones o autos diferentes a la sentencia, el establecimiento del recurso de que-ja ante la denegatoria del recurso de apelación contra sentencias u otras resoluciones, el recurso de reposición contra decretos, la ampliación del plazo para impugnar, entre otros.

(2) ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano. 4ª edición, ADRUS, Lima, 2011, p. 298.

400


No se requiere el pago de tasa judicial alguna para la interposición del recurso de apela-ción contra la sentencia constitucional, porque dada la finalidad naturaleza tuitiva y restitu-toria de derechos fundamentales del proceso constitucional, dicha impugnación es gratuita.

Sugerencias sobre el trámite del recurso de apelaciónEl plazo de dos días para apelar las sentencias a expedirse en el proceso de hábeas cor-

pus, resulta ser corto e insuficiente porque para preparar una adecuada impugnación se re-quiere de un tiempo prudencial y razonable, el cual debe darse no obstante a la celeridad que deben tener los procesos constitucionales, en razón a la protección inmediata de algún dere-cho vulnerado, en especial el derecho a la libertad y sus derechos conexos que son el objeto de protección del hábeas corpus, cuya demora devendría en irreparable el derecho a proteger.

Pero no siempre la celeridad de un proceso significa una mejor protección de un de-recho fundamental ni el logro de una adecuada administración de justicia constitucional, porque dichas tareas pueden realizarse también mediante un ejercicio eficaz de un dere-cho fundamental de naturaleza procesal, como resulta ser el derecho a la pluralidad de ins-tancias dentro del referido proceso constitucional de hábeas corpus.

Por ello, dicho plazo podría ser un plazo más amplio que el de dos días hábiles para interponer la apelación contra las sentencias emitidas en el hábeas corpus, para poder ejer-citarse plenamente el derecho a la doble instancia, plazo que permitiría preparar una ade-cuada apelación, para efectuarse la lectura del expediente en el local del juzgado, para la mejor redacción del escrito de apelación, la coordinación entre abogado y su patrocinado, cuando por ejemplo el primero se encuentre en otro lugar lejos del juzgado, tenga progra-mada otra diligencia o se encuentre imposibilitado de apelar, por lo que el litigante tendrá tiempo para elegir a otro abogado, entre otras circunstancias, y con ello se efectúe un ejer-cicio pleno y eficaz del derecho a la pluralidad de instancias dentro del proceso de hábeas corpus, para el logro una adecuada y más eficaz administración de justicia constitucional.

Al legislador le correspondería ampliar el referido plazo para interponerse el medio impugnatorio de apelación la sentencia que se expida en el proceso de hábeas corpus. En caso de no darse ello, le correspondería a la justicia constitucional pronunciarse al respec-to mediante la jurisprudencia a desarrollar.


ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales. A propósito de una pro-puesta del Poder Judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 200, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 218-224; ORÉ GUARDIA, Arsenio. “Hábeas corpus contra resoluciones judiciales e inter-vención de terceros”. En: Gaceta Constitucional. N° 32, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 335-346; PANTA CUEVA, David Fernando. “¿Cómo debe entenderse la firmeza de una resolución judicial cuestionada a través de un hábeas corpus?”. En: Actualidad Jurídica. N° 237, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 153-154; PINEDO HIDALGO, Patrick. “Hábeas corpus y el deber de remitir copia de la sentencia impugnada”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 87-89; RIVERA VILLANUEVA, José Luis. “Desarrollo jurisprudencial del hábeas corpus contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 80, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 80-86.

TÍTULO IIIPROCESO DE AMPARO

403403

TÍTULO III

PROCESO DE AMPARO

CAPÍTULO I

DERECHOS PROTEGIDOS

Artículo 37 Derechos protegidosEl amparo procede en defensa de los siguientes derechos:1) De igualdad y de no ser discriminado por razón de origen,

sexo, raza, orientación sexual, religión, opinión, condición económica, social, idioma, o de cualquier otra índole;

2) Del ejercicio público de cualquier confesión religiosa;3) De información, opinión y expresión;4) A la libre contratación;5) A la creación artística, intelectual y científica;6) De la inviolabilidad y secreto de los documentos privados

y de las comunicaciones;7) De reunión;8) Del honor, intimidad, voz, imagen y rectificación de infor-

maciones inexactas o agraviantes;9) De asociación;10) Al trabajo;11) De sindicación, negociación colectiva y huelga;12) De propiedad y herencia;13) De petición ante la autoridad competente;14) De participación individual o colectiva en la vida política del

país;15) A la nacionalidad;16) De tutela procesal efectiva;

404


17) A la educación, así como el derecho de los padres de escoger el centro de educación y participar en el proceso educativo de sus hijos;

18) De impartir educación dentro de los principios constitu-cionales;

19) A la seguridad social;20) De la remuneración y pensión;21) De la libertad de cátedra;22) De acceso a los medios de comunicación social en los

términos del artículo 35 de la Constitución;23) De gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desa-

rrollo de la vida;24) A la salud; y25) Los demás que la Constitución reconoce.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 2.2, 2.3, 2.4, 2.7, 2.8, 2.10, 2.12, 2.13, 2.14, 2.15, 2.16, 2.17, 2.18. 2.20, 2.21, 2.22, 3, 7, 10, 11, 13, 14, 15, 17, 18, 28, 35, 139.3, 200.2; C.P.C.: art. I; C.A.D.H.: arts. 11, 12, 14, 16, 20, 21, 23, 24, 25; P.I.D.C.P.: arts: 14, 17, 18, 19, 21, 22, 24, 25, 26, 27.

Gerardo Eto Cruz

I. IntroducciónEn los 31 países del mundo en que se regula el amparo, nadie discute que este pro-

ceso tiene como fin tutelar derechos fundamentales; si bien el diseño de cada país puede tener matices. Lo propio, hoy nadie discute que el Código Procesal Civil tutela derechos ordinarios expresados en los derechos subjetivos privados, expresión que alude a las re-laciones intersubjetivas entre personas naturales o jurídicas entre sí y que sustantivamen-te, dichos derechos reposan en la normativa civil.

A diferencia de otros modelos, como el de España, cuyo recurso constitucional de am-paro sirve para la tutela de un número limitado de derechos, el modelo peruano formal-mente prevé la protección genérica de los “derechos reconocidos por la Constitución”. Sin embargo, el ámbito de protección podría distinguir las siguientes materias:

a) En primer lugar, los derechos constitucionales. Aquí cabe distinguir aquellos que es-tán en forma expresa o tácita. Lo propio debe reputarse como constitucionales aque-llos otros:

i) De naturaleza análoga;

ii) Los que se fundan en la dignidad del hombre;

405

PROCESO DE AMPARO ART. 37

iii) Los que se basan en los principios de la soberanía del pueblo;

iv) Los que se fundan en los principios del Estado Democrático de Derecho; y

v) Los principios que sustentan la forma republicana de gobierno.

Por lo pronto, una sistematización aproximativa de la Constitución que expresamente regulan una serie de principios con una apertura abierta son los siguientes:

- De anualidad del presupuesto del Sector Público: 77; 78.

- Del Estado democrático de Derecho: 3.

- De la forma republicana de gobierno: 3.

- De la igualdad ante la ley: 2, 2.

- De irretroactividad de las leyes: 103.

- De igualdad de oportunidades sin discriminaciones: 26, 1.

- Del carácter irrenunciable de los derechos del trabajador: 26, 2.

- De la interpretación favorable al trabajador en caso de duda sobre el sentido de la norma: 26, 3.

- De igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona: 74.

- De inaplicabilidad por analogía de la ley penal: 139, 9.

- De la legalidad sancionadora: 2, 24, d.

- De la libertad de empresa, comercio e industria: 59.

- De la libertad de cátedra: 18.

- De educación gratuita: 17.

- De la obligatoriedad de la educación inicial, primaria y secundaria: 17.

- De que el poder emana del pueblo: 45.

- De que no hay prisión por deudas: 2, 24, c.

- De pluralidad de la oferta educativa: 17.

- De reciprocidad en el cumplimiento de los tratados de extradición: 37.

- De soberanía del pueblo: 3.

- De unidad y exclusividad jurisdiccional: 139, 1.

406


- De gratuidad de la administración de justicia: 139, 16.

- De toda persona a formular análisis y crítica de las resoluciones judiciales: 139, 20.

- Del régimen penitenciario: 139, 22.

- De separación de poderes: 43.

- Tributario de reserva de la ley: 74.

- De derogación de la ley por otra ley: 103.

- De la función jurisdiccional: 139.

- De no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley: 139, 8.

- Generales del derecho: 139, 8, 181.

- De no ser penado sin proceso judicial: 139, 10.

- De no ser condenado en ausencia: 139, 12.

- De no ser privado del derecho de defensa: 139, 14.

- De que toda persona debe ser informada por escrito de las causas o razones de su detención: 139, 15.

Como se podrá apreciar, un buen elenco de estos principios son pasibles de tutela vía el amparo.

En lo que va de la presencia del TC a 30 años (incluyendo su “viejo” Tribunal de Ga-rantías Constitucionales)(1), a la actualidad, se puede mostrar pletóricamente una comple-ja urdimbre de “principios” que aquí, grosso modo esbozamos, y que la dinámica de nues-tra jurisdicción constitucional ha diseñado:

1. Principios constitucionales tributarios como límites y garantías: STC Exp. N° 02682-2004-AA; protección de las personas frente a la arbitrariedad tributa-ria: STC Exp. N° 02689-2004-AA/TC; respeto por los principios de reserva de ley e igualdad: STC Exp. N° 09165-2005-PA/TC; principio de legalidad en ma-teria tributaria: STC Exp. N° 00029-2004-AI/TC; principio de legalidad tributa-ria y el principio de reserva de ley: STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC; beneficios tributarios y principio de reserva de ley: STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC.

(1) ETO CRUZ, Gerardo: “Contribuciones del Tribunal Constitucional al fortalecimiento de la democracia en el Perú: una mirada panorámica a 30 años de su existencia”. En: Treinta años de jurisdicción constitucional en el Perú. Tomo I, Centro de Estudios Constitucionales del Tribunal Constitucional, Lima, 2013, pp. 13 y 51.

407


2. Principiosconstitucionalesenmateriapresupuestaria;principio de legalidad presupuestaria: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC; principio de competencia: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC; principio de competencia, de justicia presupuesta-ria, principio de equilibrio, de unidad, principio de anticipación, de anualidad de programación: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC.

3. Principio de libertad de contratación: STC Exp. N° 00006-2000-AI/TC

4. Principio constitucional de publicidad: STC Exp. N° 00009-2007-PI/TC

5. Principio constitucional de transparencia: STC Exp. N° 00009-2007-PI/TC

6. Principio de buena fe: STC Exp. N° 00022-2009-PI/TC

7. Principio de coherencia normativa: STC Exp. N° 00005-2003-AI/TC

8. Principio de colaboración del Estado con las confesiones religiosas: STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC

9. Principio de competencia: STC Exp. N° 00024-2007-AI/TC

10. Principio de competencia de la competencia: RTC N° 00006-2006-CC/TC

11. Principio de concordancia práctica: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC

12. Principio de congruencia: STC Exp. N° 07022-2006-PA/TC

13. Principio de conservación de la ley: STC Exp. N° 00004-2004-AI/TC

14. Principio de corrección funcional: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC

15. Principio de conservación de las normas: STC Exp. N° 00017-2003-AI/TC

16. Principio de culpabilidad: STC Exp. N° 00014-2006-PI/TC

17. Principio de desarrollo sostenible: STC Exp. N° 00048-2004-PI/TC

18. Principio de dignidad: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC

19. Principio de dirección judicial del proceso: STC Exp. N° 00005-2005-CC/TC

20. Principio de dominio eminencial: STC Exp. N° 00023-2009-PI/TC

21. Principio de economía: STC Exp. N° 04587-2004-PA/TC

22. Principio de exclusividad de la función jurisdiccional: STC Exp. N° 00017-2003- AI/TC

23. Principio de favorabilidad: STC Exp. N° 01955-2008-PHC/TC

408


24. Principio de fuerza normativa de la Constitución: STC Exp. N° 05854-2005- PA/TC

25. Principio de función integradora: STC Exp. N° 05854-2005-PA/TC

26. Principio de generalidad: STC Exp. N° 00007-2006-PI/TC

27. Principio de gratuidad en la actuación del demandante: STC Exp. N° 01607-2002- AA/TC

28. Principio de igualdad: STC Exp. N° 00045-2004-PI/TC; STC Exp. N° 00096-2006-AA/TC; STC Exp. N° 00027-2006-PI/TC; STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC; STC Exp. N° 00045-2004-PI/TC

29. Principio de imparcialidad de la función jurisdiccional: STC Exp. N° 00003-2006- PI/TC

30. Principio de independencia de la función jurisdiccional: STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC; STC Exp. N° 00019-2009-PI/TC

31. Principio de inmediación: STC Exp. N° 02876-2005-PHC/TC; STC Exp. N° 06846-2006-PHC/TC

32. Principio de inmunidad de coacción: STC Exp. N° 03283-2003-AA/TC

33. Principio de interdicción de la arbitrariedad: STC Exp. N° 00090-2004-CC/TC; STC Exp. N° 06167-2005-PHC/TC

34. Principio de interpretación desde la Constitución: STC Exp. N° 0004-2004- CC/TC

35. Principio de irrenunciabilidad de derechos laborales: STC Exp. N° 00042-2004- AI/TC

36. Principio de iura novit curiae: STC Exp. N° 00569-2003-AA/TC

37. Principio de irretroactividad de las normas: STC Exp. N° 00002-2006-PI/TC

38. Principio de jerarquía: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC; STC Exp. N° 00022-2004-PI/TC; STC Exp. N° 00005-2009-PI/TC

39. Principio de jerarquía funcional en el órgano legislativo: STC Exp. N° 00002-2003- PI/TC

40. Principio de laicidad del Estado: STC Exp. N° 06111-2009-PA/TC

41. Principio de la libre iniciativa privada: STC Exp. N° 00228-2009-PA/TC

42. Principio de mayoría: STC Exp. N° 00013-2009-PI/TC

409


43. Principio de legalidad: STC Exp. N° 02192-2004-PA/TC

44. Principio de lex certa: STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC

45. Principio de libre competencia: STC Exp. N° 00014-2009-PI/TC

46. Principio de limitación: STC Exp. N° 03320-2010-PA/TC

47. Principio de interés superior del niño: STC Exp. N° 01817-2009-HC/TC

48. Principio democrático: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC

49. Principio de no confiscatoriedad: STC Exp. N° 00004-2004-PI/TC; STC Exp. N° 02302-2003-PA/TC

50. Principio de no discriminación: STC Exp. N° 00611-2009-PA/TC; STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC

51. Principio de presunción de constitucionalidad: STC Exp. N° 00044-2004-PI/TC; STC Exp. N° 00004-2005-PI/TC

52. Principio de prevención: STC Exp. N° 03343-2007-PA/TC

53. Principio de primacía de la realidad: STC Exp. N° 02132-2003-AA/TC; STC Exp. N° 01944-2002-AA/TC; STC Exp. N° 02387-2002-AA/TC

54. Principio de proporcionalidad: STC Exp. N° 00010-2002-AI/TC; STC Exp. N° 00045-2004-AI/TC

55. Principio de proscripción de prisión por deudas: STC Exp. N° 02982-2003- HC/TC

56. Principios de protección especial del niño: STC Exp. N° 00187-2009-HC/TC; STC Exp. N° 01817-2009-HC/TC

57. Principio de publicidad de los procesos judiciales: STC Exp. N° 01219-2003-HD/TC; STC Exp. N° 02262-2004-HC/TC.

58. Principio de razonabilidad: STC Exp. N° 00006-2003-AI/TC

59. Principio de reserva de ley: STC Exp. N° 02302-2003-PA/TC; STC Exp. N° 02762-2002-AA/TC; STC Exp. N° 00042-2004-PI/TC

60. Principio de retroactividad benigna: STC Exp. N° 02389-2007-HC/TC; STC Exp. N° 09810-2006-HC/TC

61. Principio de seguridad: STC Exp. N° 00016-2002-AI/TC

62. Principio de separación de poderes: STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC; STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC; STC Exp. N° 00005-2007-PI/TC

410


63. Principio de socialización: STC Exp. N° 03547-2009-PHC/TC

64. Principio de solidaridad: STC Exp. N° 02945-2003-AA/TC; STC Exp. N° 00048-2004-AI/TC

65. Principio de subsidiariedad: STC Exp. N° 00002-2005-PI/TC; STC Exp. N° 07320-2005-AA/TC

66. Principio de supremacía constitucional: STC Exp. N° 02939-2004-AA/TC

67. Principio de transparencia: STC Exp. N° 00020-2003-AI/TC

68. Principio de tipicidad: STC Exp. N° 02192-2004-PA/TC

69. Principio de unidad de la función jurisdiccional: STC Exp. N° 00023-2003-AI/TC

70. Principio de taxatividad: STC Exp. N° 00020-2005-PI/TC

71. Principio de tolerancia: STC Exp. N° 00042-2004-AI/TC

72. Principio dispositivo: STC Exp. N° 03151-2006-PI/TC

73. Principio pro operario: STC Exp. N° 00008-2005-PI/TC

74. Principio jurídico de soberanía constitucional: STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC

75. Principio iura novit curiae: STC Exp. N° 04080-2004-PC/TC

76. Principio ne bis in idem: STC Exp. N° 00916-2009-HC/TC; STC Exp. N° 03065-2010-PHC/TC

77. Principio político de soberanía popular: STC Exp. N° 00050-2004-AI/TC

78. Principio precautorio: STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC; STC Exp. N° 09340- 2006-PA/TC

79. Principio pro actione: STC Exp. N° 01099-2003-AA/TC; STC Exp. N° 04251- 2007-PA/TC

80. Principio pro debilis: STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC

81. Principio pro homini: STC Exp. N° 01003-1998-AA/TC; STC Exp. N° 02005-2009-PA/TC; STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC

82. Principio reformatio in peius: STC Exp. N° 00553-2005-HC/TC; RTC N° 02268- 2002-HC/TC

83. Principio tempus delicti comissi: STC Exp. N° 00003-2005-PI/TC

84. Principios constitucionales: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC

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85. Principios constitucionales tributarios: STC Exp. N° 00004-2004-CC/TC

86. Principios generales del Derecho: STC Exp. N° 00047-2004-AI/TC

87. Principios laborales constitucionales: STC Exp. N° 00008-2003-PI/TC

b) En segundo lugar, el ámbito de protección del amparo sería de aquellas materias iden-tificables por la doctrina como derechos fundamentales; entendiéndose aquí, claro está, no solo aquellos derechos humanos positivizados en el texto constitucional, sino tam-bién el espectro de estos derechos aquellos que aun no estando escriturariamente for-mulados en la norma constitucional, pueden ser cotizados como fundamentales por la creación jurisprudencial, bien sea de la proveniente de los jueces ordinarios, como de los magistrados del Tribunal Constitucional. Es decir, aquí estamos ante el ámbito de protección de los derechos fundamentales innominados que deben ser tutelados por el amparo.

c) En tercer lugar, el ámbito de protección del amparo, a través del artículo 3 de la pro-pia Constitución permite fundamentar como derechos aquellos que derivan de la “dig-nidad del hombre”, bajo los conceptos de protección de:

i) Los Derechos Naturales;

ii) Los Derechos Morales;

iii) El clásico concepto lato de los “Derechos del Hombre”(2).

Y ello conlleva una concepción no formal sino material de los derechos fundamenta-les, lo que supone un sistema “abierto” a través de la cláusula 3 que establece una verda-dera apertura hermenéutica; esto es, se van a ir incorporando como derechos fundamen-tales, ya no solo desde la Constitución, sino de fuentes externas, heterónomas que son la doctrina del bloque y de la jurisprudencia convencional, tanto en su versión regional (Cor-te IDH), como comparada –no vinculante, pero sí referencial– como del Tribunal Euro-peo de Derechos Humanos(3).

(2) En la Teoría General de los Derechos Humanos, existen diversos conceptos afines a los derechos humanos. Al respecto, pueden verse a: PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio: Curso de Derechos Fundamentales. Teoría General, con la colaboración de Rafael de Asís Roig, Carlos R. Fernández Liesa y Ángel Llamas Cascón, Universidad Carlos III de Madrid/Boletín Oficial del Estado, Madrid, 1995, pp. 21-38; PÉREZ LUÑO, Antonio Enrique. Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. 9ª edición, Tecnos, Madrid, 2005, pp. 23-40.

(3) Sobre el Tribunal Europeo, véase: DÍAZ REVORIO, Francisco Javier (compilador): Jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Palestra, Lima, 2004. Sobre la bibliografía de la doctrina convencional, puede verse: AA.VV.: El control de convencionalidad. Susana Albanese (coordinadora), Ediar, Buenos Aires, 2008; AA.VV.: El control difuso de convencionalidad. Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinador), FUNDAP, Querétaro, 2012; 7. AA.VV.: Controle de Convencionalidade. Um panorama Latino-Americano: Brasil, Argentina, Chile, México, Peru, Uruguai, Luiz Guilherme Marinoni y Valerio De Oliveira Mazzuoli (coordenadores), Gazeta Jurídica, Brasília, 2013; FERRER MAC-GREGOR, Eduar-do. Panorámica del Derecho Procesal Constitucional y convencional, prólogo de Diego Valadés, estudio introductorio de Héctor Fix-Zamudio, UNAM/Marcial Pons, Madrid/Barcelona/Buenos Aires/Sao Paulo,

412


d) En cuarto lugar, los principios de la soberanía del pueblo prevista también en la cláu-sula 3 de la Ley Fundamental, permite a través de ella incorporar aquí el concepto de protección, aunque genérico, de los derechos del pueblo.

e) El “Estado Democrático de Derecho” que igualmente enfatiza la cláusula tres, permi-te un desarrollo amplísimo de creación e interpretación de los demás conceptos afines a los derechos humanos, como son(4) los:

i) Derechos subjetivos;

ii) Derechos públicos subjetivos;

iii) Los derechos individuales;

iv) Las libertades públicas;

v) Los derechos de la personalidad.

En suma, el proceso constitucional de amparo es quizá de todos los demás procesos constitucionales que existen en los sistemas de jurisdicción constitucional comparado, el más amplio y formidable instrumento tutelador de una vastísima y compleja red de dere-chos, llámese derechos constitucionales, valores constitucionales, derechos fundamenta-les, derechos naturales o morales.

Por cierto, que todo esto debe ser apoyado por un razonamiento constitucional de una amplia apertura en la mentalidad de los magistrados, tan sometidos al puro positivismo reduccionista que acusa el modelo peruano. Con todo, basta con el elenco de los derechos fundamentales y constitucionales, para que vía una interpretación pro libertatis, se expan-da una enorme creación de nuevos derechos que hoy no están positivizados(5).

I. Una aproximación comparativaDesde luego, el ámbito de protección del amparo no se manifiesta en forma amplia,

en la tutela de todos los derechos fundamentales. Así, en otros sistemas constituciona-les, los medios de protección de los derechos y libertades fundamentales solo se prevén

2013; Eduardo Ferrer Mac-Gregor y Alfonso Herrera García (coordinadores): Diálogo Jurisprudencial en Derechos Humanos. Entre Tribunales Constitucionales y Cortes Internacionales. Tirant lo Blanch, México, 2013; NASH, Claudio: Control de convencionalidad. De la dogmática a la implementación. Porrúa, México D.F., 2013; QUINCHE RAMÍREZ, Manuel: El control de convencionalidad. Temis, Bogotá, 2014; REY CANTOR, Ernesto. Control de convencionalidad de las leyes y derechos humanos. Porrúa e Instituto Mexicano de Derecho Procesal Constitucional, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional N° 26, México, 2008.

(4) Aparte de la cita supra 2, puede verse el trabajo de BARRANCO AVILÉS, María del Carmen: El discurso de los derechos. Del problema terminológica al debate conceptual. Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1996.

(5) HERRENDORF, Daniel E., y BIDART CAMPOS, Germán. Principios de Derechos Humanos y garantías. Ediar, Buenos Aires, 1991.

413


a nivel constitucional respecto a determinados derechos que se cotizan como constitucio-nales. Ello ocurre, por ejemplo, en el caso de Alemania, España y algunos sistemas lati-noamericanos, como Chile y, en parte, Colombia.

a) Así, en Alemania, el recurso de amparo, en el Tribunal Constitucional Federal, solo se destina a proteger determinados derechos y libertades constitucionales denomina-dos “derechos fundamentales (Grundrechte)”, enumerados en el capítulo primero, ar-tículos 1 al 19 de la misma y una serie de derechos equiparados a ellos que son coti-zados en los artículos 20-4, 33, 38, 101, 103 y 104 de la Ley Fundamental).

En el capítulo primero se reconocen, básicamente, los siguientes derechos: dignidad del hombre (artículo 1), libre desarrollo de la personalidad (artículo 2-1), derecho a la vida y a la integridad física (artículo 2-2), igualdad (artículo 3), libertad ideológi-ca y religiosa (artículo 4-1), libertad de cultos (artículo 4-2), derecho a la objeción de conciencia (artículo 4-3 y artículo 12-a-2), libertad de expresión e información (ar-tículo 5-1), libertad de enseñanza e investigación (artículo 5-3), derecho al matrimo-nio, protección de la familia y no discriminación por razón de nacimiento extramatri-monial (artículo 6), derecho a la educación (artículo 7), libertad de reunión (artículo 8), libertad de asociación (artículo 9), inviolabilidad del secreto de las comunicacio-nes (artículo 10), libertad de residencia y circulación (artículo 11), derecho a escoger libremente la profesión y el lugar de trabajo (artículo 12), inviolabilidad del domici-lio (artículo 13), derecho a la propiedad privada y a la herencia (artículo 14), derecho a la nacionalidad alemana (artículo 16-1), derecho de asilo político a los extranjeros (artículo 16-2), derecho de petición (artículo 17). A estos derechos fundamentales, deben agregarse, como ya hemos indicado, los derechos equiparados a ellos: dere-cho de resistencia contra quienquiera que actúe contra el orden constitucional (artícu-lo 20-4), igualdad de derechos y obligaciones de los alemanes en todos los Estados de la Federación (artículo 33-1), derecho a acceder en pie de igualdad a los cargos públi-cos (artículo 33-2), derecho electoral activo y pasivo (artículo 38), prohibición de los tribunales de excepción y derecho al juez natural (artículo 101), derecho a ser oído ante los tribunales (artículo 103-1), non bis in idem (artículo 103-3), garantías jurídi-cas para los casos de privación de libertad (artículo 104), etc.(6).

b) En el caso del sistema constitucional español, la CE de 1978, siguiendo la influencia de la Ley Fundamental de Bonn, igualmente limita la protección constitucional me-diante el recurso de amparo a ciertos derechos y libertades constitucionales, que son los reconocidos en el artículo 14, sección primera del capítulo segundo (arts. 15 al 20), y en el segundo apartado del artículo 30 de la lex legum.

Así, el amparo español protege los siguientes derechos:

(6) ARAUJO, Joan Oliver. El recurso de amparo. Colección estudio y Derecho, Palma de Mallorca, 1986. Igualmente a HÄBERLE, Peter. “El recurso de amparo en el Sistema Germano Federal de Jurisdicción Constitucional”.

414


- Igualdad ante la ley (artículo 14).

- Derecho a la vida y a la integridad física y moral (artículo 15).

- Libertad ideológica, religiosa y de culto (artículo 16).

- Derecho a la libertad y seguridad personales (artículo 17).

- Derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen (artícu-lo 18-1 y 18-4).

- Inviolabilidad del domicilio (artículo 18-2).

- Secreto de las comunicaciones (artículo 18-3).

- Derecho a elegir libremente la residencia , a circular por el territorio nacional, y a entrar y salir libremente de España (artículo 19).

- Derecho a la libertad de expresión y a la difusión libre del pensamiento (artículo 20-1-a).

- Derecho a la producción y creación literaria, artística, científica y técnica (artícu-lo 20-1-b).

- Libertad de cátedra (artículo 20-1-c).

- Derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier me-dio de difusión (artículo 20-1-d).

- Derecho de reunión y de manifestación (artículo 21).

- Derecho de asociación (artículo 22).

- Derecho a participar en los asuntos públicos (artículo 23-1).

- Derecho a la igualdad de acceso a las funciones y cargos públicos (artículo 23-2).

- Derecho a obtener la tutela de los jueces y tribunales (artículo 24-1).

- Derecho al juez ordinario predeterminado por la ley, a la defensa y a la asisten-cia de letrado, a ser informado de la acusación formulada, a un proceso público sin dilaciones indebidas y con todas las garantías, a utilizar los medios de prueba pertinentes para su defensa, a no declarar contra sí mismo, a no confesarse cul-pable y a la presunción de inocencia (artículo 24-2).

- Principio de legalidad penal (artículo 25-1).

- Derecho de los reclusos a un trabajo remunerado y a los beneficios correspon-dientes de la Seguridad Social, al acceso a la cultura y al desarrollo integral de su personalidad (artículo 25-2).

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- Derecho a la educación y a la libertad de enseñanza (artículo 27-1).

- Libertad de creación de centros docentes, dentro del respeto a los principios cons-titucionales (artículo 27-6).

- Derecho a sindicarse libremente (artículo 28-1).

- Derecho a la huelga (artículo 28-2).

- Derecho de petición individual y colectiva (artículo 29).

- Derecho a la objeción de conciencia (artículo 30-2)(7).

c) En el caso de Chile, la Constitución, aparte de regular el hábeas corpus para prote-ger a todo individuo que se encuentra arrestado, detenido o preso por infracción de la Constitución, se encuentra el “recurso de protección”, nomenjuris con el que se co-noce así al amparo. Este recurso de protección está destinado a amparar determina-dos derechos constitucionales.

El artículo 20 de la Constitución establece:

“Artículo 20.- El que por causa de actos u omisiones arbitrarios o ilegales sufra privación, perturbación o amenaza en el legítimo ejercicio de los derechos y ga-rantías establecidos en el artículo 19, números 1, 2, 3 inciso cuarto, 4, 5, 6, 9 in-ciso final, 11, 12, 13, 15, 16 en lo relativo a la libertad de trabajo y al derecho a su libre elección y libre contratación, y a lo establecido en el inciso cuarto, 19, 21, 22, 23, 24 y 25 podrá recurrir por sí o por cualquiera a su nombre, a la Cor-te de Apelaciones respectiva, la que adoptará de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección al afectado, sin perjuicio de los demás derechos que pueda hacer va-ler ante la autoridad o los tribunales correspondientes.

Procederá, también, el recurso de protección en el caso del N° 8 del artículo 19, cuando el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación sea afectado por un acto arbitrario o ilegal imputable a una autoridad o persona determinada”.

Conforme a esta enumeración, entonces solo encuentran protección los siguientes de-rechos y libertades constitucionales:

1. El derecho a la vida y a la integridad física y psíquica (19,1).

2. La igualdad ante la ley (19,2).

(7) ARAUJO, Joan Oliver. Ob. cit., pp. 142-143. Igualmente a MOYA GARRIDO, Antonio: El recurso de amparo según la doctrina del Tribunal Constitucional. Bosch, Barcelona, 1983. FERNÁNDEZ FARRERES, Germán. El recurso de amparo según la jurisprudencia constitucional. Prólogo de Fco. Tomás y Valiente, Marcial Pons, Madrid, 1994.

416


3. El derecho a ser juzgado por sus jueces naturales (19,3).

4. El derecho al respeto a la vida privada y pública y a la honra de la persona y su familia (19,4).

5. La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada (19,5).

6. La libertad de conciencia y de cultos (19,6).

7. El derecho a elegir el sistema de salud (artículo 19,9 in fine).

8. La libertad de enseñanza (19,11).

9. La libertad de emitir opinión y la de informar (19,12).

10. El derecho de reunión (19,13).

11. El derecho de asociación (19,15).

12. La libertad de trabajo, y el derecho a su libre elección y contratación (19,16).

13. El derecho de sindicación (19,19).

14. La libertad económica (19,21).

15. El derecho a la no discriminación (19,22).

16. La libertad de adquisición de propiedad (19,23).

17. El derecho de propiedad (19,24).

18. El derecho de autor (19,25).

19. El derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación (20).

Fuera de estos derechos y libertades constitucionales, como lo señala Allan R. Brewer-Carías, los otros derechos consagrados en la Constitución, no encuentran medios de pro-tección específicos, sino que su amparo corresponde a los tribunales ordinarios por las vías judiciales ordinarias(8).

d) Colombia, igualmente, prevé el amparo con otro nombre: la acción de tutela, y pro-tege los siguientes derechos:

1. Derecho a la vida (artículo 11).

(8) BREWER-CARIAS, Allan R. El amparo a los derechos y libertades constitucionales (una aproximación comparativa). Edit. Jurídica Venezolana, Caracas, 1993, pp. 83-85.

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2. Derecho a no ser desaparecido, ni ser sometido a torturas o tratos inhumanos o degradantes (artículo 12).

3. Derecho a la igualdad (artículo 13).

4. Derecho a la personalidad (artículo 14).

5. Derecho a la intimidad (artículo 15).

6. Derecho al libre desarrollo de la personalidad (artículo 16).

7. Prohibición de la esclavitud, servidumbre y trata de seres humanos (artículo 17).

8. Libertad de conciencia (artículo 18).

9. Libertad de cultos (artículo 19).

10. Libertad de expresión (artículo 20).

11. Derecho a la honra (artículo 21).

12. Derecho de petición (artículo 22).

13. Libertad de circulación (artículo 24).

14. Derecho al ejercicio de profesiones (artículo 26).

15. Libertad de enseñanza (artículo 27).

16. Libertad personal (artículo 28).

17. Derecho al debido proceso y a la defensa (artículo 29).

18. Derecho al hábeas corpus (artículo 30).

19. Derecho a revisar las decisiones judiciales (artículo 31).

20. Derecho a no declarar contra sí mismo (artículo 33).

21. Prohibición de penas de destierro, perpetuas y confiscatorias (artículo 34).

22. Derecho de reunión (artículo 37).

23. Derecho de participación política y al sufragio (artículo 40).

Fuera de estos derechos y libertades constitucionales, los otros derechos constitucio-nales no encuentran protección constitucional a través de la “acción de tutela”, salvo que se trate de un derecho no señalado expresamente en la Constitución como fundamental, pero cuya naturaleza permita su tutela para casos concretos, en cuyo caso la Corte Consti-tucional debe dar prelación en la revisión de estas decisiones (artículo 2, Decreto Nº 2591

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de 1991). Debe señalarse, además, que el Decreto N° 306 del 19/02/1992, por el cual se reglamenta el Decreto N° 2591 de 1991, aclara expresamente que:

“Artículo 2.- De conformidad con el artículo 1 del Decreto N° 2591 de 1991, la ac-ción de tutela protege exclusivamente los derechos constitucionales fundamentales y, por lo tanto, no puede ser utilizado para hacer respetar derechos que solo tienen ran-go legal o para hacer cumplir las leyes, los decretos, los reglamentos o cualquiera otra norma de rango inferior”.

II. EpílogoEl amparo es un proceso constitucional destinado a afirmar la tutela, a) no solo de de-

rechos constitucionales o fundamentales; sino, b) otros derechos que sustantivamente es-tán en la Constitución; c) principios y valores superiores que están en forma expresa o tá-cita en la Constitución; d) de otros derechos fundamentales que no están aún reconocidos por la Constitución pero que pueden por la pluma jurisprudencial de la heurística creati-va e inventiva de los Tribunales, Salas o Cortes Constitucionales, ir reconociéndose como tales, a partir de una bóveda en clave hermenéutica: la cláusula implícita de los derechos fundamentales; e) también de la fuente ya no solo interna de nuestro “bloque de constitu-cionalidad”, sino de aquella fuente externa proveniente de sendos principios, categorías, valores dimanantes del bloque de convencionalidad como son tanto los tratados de la Re-gión, como los provenientes de la ONU; f) a todo ello, se suma otra fuente de recepción que pueden los Tribunales incorporar del llamado hoy como diálogo jurisprudencial hori-zontal –entre Cortes, Salas o Tribunales Constitucionales entre sí–; o del diálogo conven-cional y que se bifurca, a su vez, en los fallos sentados por la Corte IDH, o los que pro-vienen del Tribunal Europeo de Derechos Humanos(9).

En este marco cosmopolita de las concepciones que se desarrollan en la ciencia cul-tural denominada Teoría General de los Derechos Fundamentales, “constreñir” la esen-cia y naturaleza de los derechos constitucionales o derechos fundamentales a que solo el amparo debe tutelar aquella de “relevancia constitucional”, constituye un error de con-cepción y de percepción(10). Los derechos humanos, o en su terminología con la que en el discurso lexical se trate, no deben ni pueden reducirse a una mera concepción formalista. Aclaramos aquí, que esta concepción solo reconoce como derechos fundamentales para aquellos que tienen como fuente de regulación la Constitución. De allí que los últimos precedentes vinculantes del Tribunal Constitucional como son los recaídos en las SSTC Exps. N°s 0987-2014-PA/TC (caso Vásquez Romero); 05057-2013-PA/TC (caso Huatuco) y 02383-2013-AA/TC (caso Elgo Ríos), se ha reducido casi a su mínima expresión la tutela de los derechos fundamentales vía el amparo, no son más que el corsé del actual Tribunal

(9) BRITO MELGAREJO, Rodrigo. El diálogo entre los Tribunales Constitucionales. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México D.F., 2011.

(10) Vide BARRANCO AVILÉS, María del Carmen: El discurso de los derechos. Del problema terminológico al debate conceptual. Universidad Carlos III de Madrid, Dykinson, Madrid, 1996.

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Constitucional en reducir la concepción abierta de los derechos fundamentales a aquellos de simple relevancia constitucional.

Hoy una mirada más o menos aproximativa nos la suministra Claudio Nash, quien aprecia que la concepción de los derechos fundamentales se pueden concebir a partir de lo siguiente:

- “Estándar normativo sobre derechos individuales: la concepción que emana de la jurisprudencia constitucional interpreta estos estándares normativos como un sistema complejo de normas, integrado por principios y reglas. Los efectos con-cretos de esta interpretación han sido la configuración de derechos fundamen-tales a partir de principios constitucionales, la concreción de derechos funda-mentales consagrados como principios y, en materia de solución de conflictos entre principios, la aplicación de la ponderación como instrumento hermenéu-tico. Además, estos estándares normativos han sido interpretados como obliga-ciones complejas que, en cada derecho, implican al Estado obligaciones positi-vas y de abstención.

- Recepción constitucional: la jurisprudencia estudiada ha interpretado que los derechos con protección constitucional son aquellos contemplados en los ca-tálogos de derechos constitucionales y también gozan de esta protección espe-cial aquellos derechos que pueden estar establecidos en otros lugares del texto constitucional (expresados como normas, ya sea principios o reglas), además esta protección se aplica a otros que son incorporados por vía interpretativa. Destaca en este punto el desarrollo amplio que se ha hecho de la institución del bloque de constitucionalidad y la tendencia a considerar la jurisprudencia internacional como fuente de los derechos (vía interpretación auténtica de los mismos).

- Funciones: la jurisprudencia constitucional estudiada entiende los derechos como un límite al poder del Estado que se expresa mediante las funciones ob-jetiva y subjetiva de los derechos fundamentales. La función objetiva se vin-cula con la legitimación de las decisiones de los órganos del Estado; la sub-jetiva, con la garantía efectiva de derechos subjetivos iusfundamentales. La jurisprudencia ha dado un alcance amplio a esta función y, en particular, la Corte Constitucional colombiana que permite redefinir, a partir de las necesi-dades de protección que plantea la realidad local, un diseño de garantía a tra-vés de esta figura. Esto ha permitido cumplir en forma sui géneris con las fun-ciones objetivas y subjetivas en ciertos casos de violaciones estructurales de derechos fundamentales”(11).

(11) NASH, Claudio: La concepción de derechos fundamentales en Latinoamérica. Fontamara, México D.F., 2010, pp. 235-236.

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III. El delineamiento normativo del Código Procesal ConstitucionalEl Tribunal Constitucional ha venido desarrollando una evolución de tutela de los de-

rechos fundamentales a partir del amparo, teniendo como base el artículo 2, el 5 in-ciso 1 y el 38(12).

Así, en la STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC (caso Anicama Hernández), hay una bi-furcación de los derechos que sí merecen ser tutelados por el amparo:

a) Los derechos de sustento constitucional directo

Allí muy bien precisa las fuentes de los derechos en un sistema jurídico:

“9. Existen determinados derechos de origen internacional, legal, consuetudina-rio, administrativo, contractual, etc., que carecen de fundamento constitucional directo, y que, consecuentemente, no son susceptibles de ser protegidos a través del proceso de amparo”.

Pero luego el TC realiza una interpretación que lleva a asumir una concepción mate-rial de los derechos fundamentales. Veamos:

“La noción de ‘sustento constitucional directo’ a que hace referencia el artículo 38 del CPConst., no se reduce a una tutela normativa del texto constitucional formal. Alude, antes bien, a una protección de la Constitución en sentido material (pro homine), en el que se integra la Norma Fundamental con los tratados de derechos humanos, tan-to a nivel positivo (artículo 55 de la Constitución), como a nivel interpretativo (Cuar-ta Disposición Final y Transitoria de la Constitución); y con las disposiciones lega-les que desarrollan directamente el contenido esencial de los derechos fundamentales que así lo requieran. Tales disposiciones conforman el denominado cánon de control constitucional o ‘bloque de constitucionalidad’”.

De ahí que el artículo 79 del CPConst., establezca que:

(12) Artículo 2.- Procedencia Los procesos constitucionales de hábeas corpus, amparo y hábeas data proceden cuando se amenace o

viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumplimiento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona. Cuando se invoque la amenaza de violación, esta debe ser cierta y de inminente realización. El proceso de cumplimiento procede para que se acate una norma legal o se ejecute un acto administrativo.

Artículo 5.- Causales de improcedencia No proceden los procesos constitucionales cuando: 1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucio-

nalmente protegido del derecho invocado (…). Artículo 38.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no

está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

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“[P]ara apreciar la validez constitucional de las normas el Tribunal Constitucional considerará, además de las normas constitucionales, las leyes que, dentro del mar-co constitucional, se hayan dictado para determinar (...) el ejercicio de los derechos fundamentales”.

El TC ha explicado como base, a partir de este precedente en vigor, cuándo un dere-cho debe ser tutelado por vía del amparo. Así ha establecido la siguiente regla:

“10. Un derecho tiene sustento constitucional directo, cuando la Constitución ha re-conocido, explícita o implícitamente, un marco de referencia que delimita nominal-mente el bien jurídico susceptible de protección. Es decir, existe un baremo de deli-mitación de ese marco garantista, que transita desde la delimitación más abierta a la más precisa.

Correspondiendo un mayor o menor desarrollo legislativo, en función de la opción le-gislativa de desarrollar los derechos fundamentales establecidos por el constituyente”.

Con todo, lo planteado por el TC si bien precisa los supuestos de los derechos funda-mentales de contenido constitucional directo, su excurso no deja, curiosamente, de asu-mir una concepción formal de los derechos humanos, pues el aludir a aquellos derechos reconocidos solo al ámbito constitucional, limita y reduce una concepción amplia de los derechos fundamentales.

b) Los derechos fundamentales de configuración legal

El TC ha realizado un esfuerzo en precisar qué tipo de derechos, siendo cotizables como fundamentales, no podrían ser garantizados por el amparo, sino por un proceso paralelo u ordinario. Así, en la ya citada STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC, expresa:

“11. La distinta eficacia de las disposiciones constitucionales, da lugar a que es-tas puedan ser divididas entre ‘normas regla’ y ‘normas principio’. Mientras que las primeras se identifican con mandatos concretos de carácter autoaplicativo y son, consecuentemente, judicializables, las segundas constituyen mandatos de optimización, normas abiertas de eficacia diferida, que requieren de la interme-diación de la fuente legal, para alcanzar plena concreción y ser susceptibles de judicialización.

En tal perspectiva, existen determinados derechos fundamentales cuyo contenido constitucional directamente protegido, requiere ser delimitado por la ley, sea por-que así lo ha previsto la propia Carta Fundamental (v. gr. el artículo 27 de la Cons-titución en relación con el derecho a la estabilidad laboral. Cfr. STC Exp. N° 0976-2001-AA, Fundamento 11 y ss.) o en razón de su propia naturaleza (v. gr. los derechos sociales, económicos y culturales). En estos casos, nos encon-tramos ante las denominadas leyes de configuración de derechos fundamentales.

12. Los derechos fundamentales cuya configuración requiera de la asistencia de la ley no carecen de un contenido per se inmediatamente exigible a los poderes

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públicos, pues una interpretación en ese sentido sería contraria al principio de fuer-za normativa de la Constitución. Lo único que ello implica es que, en tales supues-tos, la ley se convierte en un requisito sine qua non para la culminación de la deli-mitación concreta del contenido directamente atribuible al derecho fundamental.

Y es que si bien algunos derechos fundamentales pueden tener un carácter jurídico abierto, ello no significa que se traten de derechos ‘en blanco’, es decir, expues-tos a la discrecional regulación del legislador, pues el constituyente ha planteado un grado de certeza interpretativa en su reconocimiento constitucional directo.

Aquí se encuentra de por medio el principio de ‘libre configuración de la ley por el legislador’, conforme al cual debe entenderse que es el legislador el llamado a definir la política social del Estado social y democrático de derecho. En tal senti-do, este goza de una amplia reserva legal como instrumento de la formación de la voluntad política en materia social. Sin embargo, dicha capacidad configuradora se encuentra limitada por el contenido esencial de los derechos fundamentales, de manera tal que la voluntad política expresada en la ley debe desenvolverse dentro de las fronteras jurídicas de los derechos, principios y valores constitucionales”.

Este planteamiento resulta válido, en tanto no todos los derechos fundamentales ho-mólogamente van a ser garantizados por específicos procesos constitucionales. Pero di-cho razonamiento debe tomarse como un criterio no apodíctico ni axiomático, sino como un derrotero que debe tenerse en cuenta; pues algunos derechos fundamentales como v.gr. “la propiedad”, el “nombre” y muchos otros derechos no solo de orden laboral –antes del precedente Huatuco– podía ser tratado vía el amparo. Es más, desde una perspectiva de la Teoría General de los Derechos Fundamentales, este criterio resulta derrotable, a partir de que solo y tan solo lo “defendible” vía el amparo resultan ser aquellos derechos iden-tificables como constitucionales. Digámoslo en términos más claros: el territorio de los derechos que están en la Constitución no se agotan allí; por lo que cabe señalar que aquí existe una tesis equivocada de la jurisdicción constitucional en el Perú: que solo deben tutelarse aquellos derechos de relevancia constitucional. Existen otros derecho que supe-ran este criterio, como son los provenientes del bloque de convencionalidad y de la doc-trina jurisprudencial del diálogo entre cortes, denominado por la doctrina como el “prin-cipio de interacción”; esto es, la retroalimentación que existen entre el juez (nacional o supranacional) que deben aplicar en sus sentencias el derecho internacional y supranacio-nal tuitivo de los derechos humanos(13).

(13) SAGÜÉS, Néstor Pedro: “La interpretación de los derechos humanos en las jurisdicciones nacional e internacional”. En: José Palomino Manchego y José Carlos Remotti Carbonell (coordinadores): Dere-chos Humanos y Constitución en Iberoamérica (libro homenaje a Germán J. Bidart Campos). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional (Sección Peruana), Lima, 2002, p. 38; FERNÁNDEZ LIESA, Carlos R. El derecho internacional en perspectiva histórica, prólogo de Ernesto Rey Cantor, Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México, 2014; y NASH, Claudio. Control de conven-cionalidad de la dogmática a la implementación. Biblioteca Porrúa de Derecho Procesal Constitucional, Porrúa, México D.F., 2013.

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A ello se agrega que en los últimos tiempos, el TC ha venido haciendo esfuerzo, solo desde una perspectiva procesal –y mal, para peor–, en establecer “precedentes vinculan-tes” a fin de que los derechos fundamentales deban ser garantizados por la “vía ordinaria igualmente satisfactoria”. El tema no es baladí ni es de orden solo procesal; es de la con-cepción filosófica y política que se tenga en torno a los derechos fundamentales y de la pro-pia concepción que se tenga de la Constitución: dime cómo concibes a la Constitución, y te diré cómo la interpretas. La actual composición del TC no ha columbrado un serio de-sarrollo de lo que, tras más de 90,000 fallos de acervo jurisprudencial, viene desmontando.

El campo de Agramante se complica cuando a ello se suman otros factores: aboga-dos que expeditivamente interponen procesos de amparo cuando no corresponde, un sis-tema de justicia que, en la vía ordinaria, rechaza liminarmente incluso los amparos que deben sí declararse fundados, más el precedente de la sentencia interlocutoria denegato-ria y el caso Elgo Ríos, tenemos un escenario nada alagüeño. Con todo, es de esperar que, conforme vaya la actual judicatura del TC, afianzando sus prejuicios, se consolide el TC que debe cumplir un rol en la verdadera esencia de tutelar los derechos básicos del ciu-dadano de a pie.


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Artículo 38 Derechos no protegidosNo procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. 5.1.

Edwin Figueroa GutarraEl artículo 38(1) de nuestro Código Procesal Constitucional aborda la tesis de los

derechos no protegidos, en objetiva referencia a aquellos derechos que no son obje-to de protección por parte de la justicia constitucional, en especial respecto del pro-ceso de amparo.

La norma positiva aludida divide dos grandes segmentos de análisis: aquellos dere-chos que carecen de sustento constitucional directo, en un primer ámbito, y la referen-cia a que el proceso de amparo no esté referido a los aspectos constitucionalmente pro-tegidos del mismo.

La indicación respecto a la carencia de sustento constitucional directo presenta la con-notación de ausencia de un presupuesto procesal necesario para el proceso constitucional, en tanto si existe un sustento constitucional directo, explícito o implícito, entonces se con-figura un efecto de protección respecto del derecho fundamental vulnerado.

Un sustento dogmático relevante con relación a estas afirmaciones puede advertirse en la STC Exp. N° 1417-2005-PA/TC, caso Anicama Hernández, una decisión valiosa del Tribunal Constitucional que ordena la definición del concepto de derecho fundamental y presenta nociones sobre su estructura y contenidos.

Precisamente uno de los temas que aborda es la mención a la ausencia de sustento constitucional directo como situación que hace inviable en el amparo la protección de un derecho si este carece de sustento constitucional directo, es decir, si su origen es legal y por tanto, no hay protección constitucional del mismo.

En este aspecto es importante hacer una precisión y ello tiene relación con el nivel de protección de los derechos de sustento constitucional directo, pues podemos encontrar-nos con el reconocimiento explícito o implícito de los mismos. En el primer caso, la tu-tela explícita de un derecho de sustento constitucional directo, nos permitirá guiarnos por

(1) Código Procesal Constitucional. Artículo 38.- Derechos no protegidos No procede el amparo en defensa de un derecho que carece de sustento constitucional directo o que no

está referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo.

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la cláusula de derechos reconocidos por la misma Constitución en su artículo 2(2) o por los derechos protegidos en el artículo 37(3) del Código Procesal Constitucional. A ello de-bemos sumar aquellos reconocimientos jurisprudenciales que el propio Tribunal Consti-tucional ha venido dispensando vía el artículo 3(4) de la Constitución, es decir, aquellos casos en los cuales esos nuevos derechos fundamentales, como el derecho al agua(5), a la verdad(6), a la personería jurídica(7), entre otros, han venido siendo incorporados en diver-sas decisiones del Tribunal Constitucional.

En los casos de tutela implícita, asumimos que hay un marco de referencia en el cual existe una delimitación nominal del bien jurídico de protección(8), es decir, el baremo de delimitación garantista oscila entre una delimitación más precisa, como sucede en los ca-sos de tutela explícita, a una delimitación más abierta, como ocurre en los casos de tutela implícita, en tanto y en cuanto habrá que trabajar, en este último segmento interpretativo, una argumentación más amplia vinculada a un desarrollo de esas cláusulas incompletas dejadas por el legislador. Esto último ocurre, por ejemplo, con el artículo 27(9) de la Cons-titución, para llenarlo de contenido iusfundamental, a partir de principios como el bloque

(2) La Constitución Política de 1993 en su artículo 2 enuncia los derechos fundamentales de la persona e indica 24 incisos y 8 subincisos respecto del inciso 24.

(3) El Código Procesal Constitucional en su artículo 37, al hacer mención a los derechos protegidos en el proceso de amparo, refiere 25 incisos. De estos, 24 contienen una denominación expresa y el 25 implica una cláusula abierta, en el mismo modo que lo hace la Constitución de 1993.

(4) La cláusula de derechos no enumerados hace referencia a la no exclusión de otros derechos que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno. Por lo tanto, queda abierta la puerta de la incorporación jurisprudencial.

(5) STC Exp. N° 06534-2006-PA/TC. Caso Santos Távara 17. (...) atendiendo a que no existe norma expresa que contenga dicho reconocimiento a nivel interno

y a que a nivel internacional aún se encuentran pendientes de desarrollo muchos de los ámbitos que comprendería dicho atributo, puede acudirse primeramente a la opción valorativa o principialista y a la cláusula de los derechos implícitos que le permite servir de referente. Así las cosas, la utilización de la fórmula de individualización permitiría legitimar la existencia de un derecho al agua potable en calidad de atributo fundamental no enumerado. Su reconocimiento se encontraría ligado directamente a valores tan importantes como la dignidad del ser humano y el Estado social y democrático de derecho.

(6) STC Exp. N° 02488-2002-HC/TC. Caso Villegas Namuche. 13. Así, el derecho a la verdad, aunque no tiene un reconocimiento expreso en nuestro texto constitucional, es

un derecho plenamente protegido, derivado en primer lugar de la obligación estatal de proteger los derechos fundamentales y de la tutela jurisdiccional. Sin embargo, el Tribunal Constitucional considera que, en una medida razonablemente posible y en casos especiales y novísimos, deben desarrollarse los derechos constitucionales implícitos, permitiendo así una mejor garantía y respeto a los derechos del hombre, pues ello contribuirá a fortalecer la democracia y el Estado, tal como lo ordena la Constitución vigente.

(7) STC Exp. N° 04972-2006-PA/TC. Caso Corporación Meier. 11. (...) el no reconocimiento expreso de derechos fundamentales sobre las personas jurídicas no significa

tampoco y en modo alguno negar dicha posibilidad, pues la sola existencia de un Estado democrático de derecho supone dotar de garantías a las instituciones por él reconocidas. Por otra parte, porque quienes integran las personas jurídicas retienen para sí un interminable repertorio de derechos fundamentales nacidos de su propia condición de seres dignos, no siendo posible que dicho estatus, en esencia natural, se vea minimizado o, peor aún, desconocido, cuando se forma parte de una persona jurídica o moral.

(8) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández, f. j. 10.(9) Constitución Política de 1993. Artículo 27.- Protección del trabajador frente al despido arbitrario La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

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de constitucionalidad, de interpretación conforme con la Constitución, de concordancia práctica, entre otras posibles herramientas hermenéuticas iusfundamentales.

Distinta situación es la que se presenta con los derechos que carecen de sustento cons-titucional directo, pues no existe, en este caso, ni una tutela explícita, lo cual se despren-de de lo que afirmamos supra, ni una tutela implícita que pudiera desarrollarse a partir de las herramientas interpretativas igualmente acotadas.

La condición de estos derechos cuya defensa es de origen legal(10) recala en que sea la propia ley la que se encargue de su protección. De esta forma, la detención de una per-sona basada en mandato del juez, debidamente motivado, será objeto de una petición de apelación ante el órgano jurisdiccional superior y no ante la justicia constitucional, pues hay un reparto de competencias establecido por el ordenamiento jurídico.

En ese mismo razonamiento, si la detención de la persona es manifiestamente arbi-traria, las condiciones de recurrencia varían sustantivamente pues en este último caso, sí resulta competente el juez constitucional, quien vía el hábeas corpus, determinará la res-titución de la libertad personal conculcada. En la detención arbitraria, sí apreciamos los elementos de sustento constitucional directo, a diferencia de la detención motivada, la mis-ma que desde la Constitución, presenta una nota distintiva de ausencia de sustento cons-titucional directo, por encontrarse reservada para la justicia penal misma el conocimiento de las impugnaciones de detención de la persona.

Si recurrimos a la escala triádica de Alexy(11), podemos encontrar un interesante punto de confluencia: al presentarse la tesis de afectación y satisfacción de los derechos funda-mentales, Alexy propone niveles elevados, medios y débiles de afectación de estos dere-chos. Recurriendo a nuestro mismo ejemplo de la privación de libertad, podemos presentar la idea de que una detención aún sea la misma motivada, sí afecta el derecho a la libertad individual de una persona.

Consideramos un lugar común la afirmación de que toda detención afecta, en mayor o menor medida, la libertad individual y por tanto, sí hay afectación del derecho a despla-zarnos libremente. Y sin embargo, si hacemos referencia a una detención motivada, Alexy pondría, lo expresamos en términos hipotéticos, la afectación de la libertad individual en el nivel más débil, es decir, de menor afectación, lo cual supondría, esta ya es una con-clusión nuestra, que se declare improcedente una petición de hábeas corpus si ocurriera que esa persona afectada por la privación de su libertad en forma motivada, no recurrie-ra al órgano penal superior.

Cobra aquí entonces importancia la idea de que este punto de encuentro interpretativo constituye una forma de ubicar una afectación en el ámbito de los derechos fundamentales

(10) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández. f. j. 8.(11) BERNAL PULIDO, Carlos. “Estructura y límites de la ponderación”. En: Doxa. Nº 26. Cuadernos de

Filosofía del Derecho. Departamento de Filosofía del Derecho Universidad de Alicante, 1989, p. 8.

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pero agregando la nota distintiva de que tal vulneración representa un nivel tan bajo de afectación que ya no es una competencia de la justicia constitucional y sí de la justicia pe-nal ordinaria.

En ese orden de ideas, la tesis de ausencia de sustento constitucional directo represen-ta una posición interpretativa más clausus con relación a la protección que de suyo dis-pensa regularmente la justicia constitucional pues se deriva taxativamente a la ley la pro-tección del derecho cuya lesión se denuncia. Diremos que la posición es más draconiana: existiendo un derecho de origen legal, es la ley el mecanismo de protección de las lesio-nes de ese derecho, en tanto que la justicia constitucional deberá denegar el conocimiento de esa pretensión por carecer de sustento constitucional directo, sea explícito o implícito.

La referencia a que el amparo no esté referido a los aspectos constitucionalmente protegidos del mismo, nos conduce a una tesis histórica valiosa que hay que remontar a la Ley Fundamental de Bonn de 1949, pues su artículo 19(12) distingue la noción del con-tenido esencial, no esencial y adicional de un derecho fundamental, en referencia a la es-tructura que puede presentar este tipo de derechos.

La estructura presentada tuvo una importante definición metodológica en una prime-ra etapa y así desarrolló su jurisprudencia el Tribunal Constitucional Federal alemán, y sin embargo, se hizo exigible reducir las diferencias de estructura para presentar una no-ción más directa: si una afectación se encontraba dentro del contenido constitucionalmente protegido(13) de un derecho fundamental, sí correspondía la protección de la justicia cons-titucional. A contrario sensu, si la afectación residía fuera de ese espacio, ya no era com-petente la justicia constitucional.

La nueva dimensión de protección de un derecho fundamental, al hacer referencia a la tesis del contenido constitucionalmente protegido, reduce a solo dos espacios –dicho contenido constitucionalmente protegido y lo que está fuera de él– la definición propia de la estructura del derecho fundamental, a diferencia de los tres espacios de la tesis alema-na primigenia desarrollada por la justicia constitucional alemana a partir de los enuncia-dos de la Ley Fundamental de 1949.

(12) Ley Fundamental de Bonn de 1949. Artículo 19 [Restricción de los derechos fundamentales] 1. Cuando de acuerdo con la presente Ley Fundamental un derecho fundamental pueda ser restringido por

ley o en virtud de una ley, esta debe tener carácter general y no estar limitada al caso individual. Además, la ley debe mencionar el derecho fundamental indicando el artículo correspondiente.

2. En ningún caso un derecho fundamental podrá ser afectado en su contenido esencial (...) (13) STC Exp. N° 01417-2005-PA/TC. Caso Anicama Hernández. §2.4 El contenido constitucionalmente protegido de los derechos fundamentales 20. Tal como refiere Manuel Medina Guerrero, “en cuanto integrantes del contenido constitucionalmente

protegido, cabría distinguir, de un lado, un contenido no esencial, esto es, claudicante ante los límites proporcionados que el legislador establezca a fin de proteger otros derechos o bienes constitucionalmente garantizados, y, de otra parte, el contenido esencial, absolutamente intangible para el legislador; y, extra-muros del contenido constitucionalmente protegido, un contenido adicional formado por aquellas facul-tades y derechos concretos que el legislador quiera crear impulsado por el mandato genérico de asegurar la plena eficacia de los derechos fundamentales”. (La vinculación negativa del legislador a los derechos fundamentales. McGraw-Hill, Madrid, 1996, p. 41)

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Ello, sin duda, conduce mejor la visión del intérprete de la Constitución, pues es de suyo más sencillo definir dos espacios antes que tres con relación a una estructura.

¿Cómo apreciamos el referido contenido constitucionalmente protegido del derecho fundamental concernido? Creemos que dicho núcleo duro, que dicho espacio esencial, que la estructura central de ese derecho, debe asociarse a situaciones de no arbitrariedad en grado manifiesto.

En desarrollo de esa noción, es importante materializar que si ocurre una conducta que afecta con expresión de suma arbitrariedad las características básicas de ese derecho fundamental, estaremos frente a ese contenido constitucionalmente protegido. Por ejem-plo, si nos referimos al derecho fundamental a la vida, constituirá ese contenido constitu-cionalmente protegido que exista un agente, público o privado, que se irrogue la facultad de extinguir con manifiesta arbitrariedad, el derecho a la vida de una persona, salvo ex-cepción contemplada por la ley.

En esa forma, si un agente del orden extingue la vida de un terrorista una vez que este se hubiera rendido, el derecho fundamental a la vida del afectado se verá vulnerado en su contenido constitucionalmente protegido, pues una investigación de dicha situación, vía un hábeas corpus, podrá establecer, en el marco del derecho a la verdad, en qué forma, de qué manera y a través de cuáles medios, fue lesionado gravemente el derecho a la vida del favorecido, como se suele denominar a la víctima en los hábeas corpus.

En sentido inverso, si la afectación del derecho a la vida se produjo en el desarrollo de un enfrentamiento armado, no habrá vulneración del contenido constitucionalmente pro-tegido del derecho a la vida, pues aun cuando podamos considerar una lesión del derecho a la vida en sentido lato, tal afectación solo reviste un ámbito medio o leve, lo cual impli-ca que el derecho a la vida no se ha visto afectado en la dimensión grave, elevada, o ma-nifiesta que la primera situación arriba descrita sí implica.

En suma, los derechos no protegidos en el marco del artículo 38 del Código Procesal Constitucional podrán asumir una definición por oposición a los derechos fundamentales que sí gozan de sustento constitucional directo o cuya afectación incida en el ámbito del contenido constitucionalmente protegido del derecho en cuestión.

Queda, sin embargo, un trabajo arduo del intérprete con relación a la dimensión de progresividad que asumen los derechos fundamentales, los cuales van creciendo, sin pri-sa y tampoco sin pausa, en contenido, extensión y alcances.

Creemos que una situación similar ha de darse en cuanto a los derechos no protegi-dos, los cuales paulatinamente van reclamando sus cuotas de reconocimiento como fu-turos derechos fundamentales, para convertirse finalmente en derechos nominados cuyo ámbito de protección irá definiendo progresivamente o bien el legislador, o bien la juris-prudencia de los jueces del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional.

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De ocurrir la incorporación vía legislativa, ello constituiría un signo positivo de acti-vismo legislativo en pro de los derechos fundamentales. Sin embargo, la dinámica jurispru-dencial tiende a ser mucho más procedimental, en términos de efectividad. Y ese el matiz de crecimiento, incorporación y expansión de los derechos fundamentales, en propiedad a través de las decisiones de los jueces que reconocen las nuevas dimensiones de validez, desarrollo y aspiración de los derechos que proyectan un reconocimiento iusfundamental.


AMAYA AYALA, Leoni Raúl. “Los derechos del consumidor reconocidos por el Tribunal Consti-tucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 35-41; CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “Justificación de los derechos fundamentales implícitos”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 19-20; KU YANASUPO, Lyly. “El derecho al agua y el debate sobre su posible constitucionalización”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 50-58; PESTANA URIBE, Enrique. “Nuevos derechos reconocidos a partir del artículo 3 de la Constitución”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 20-22; SÁENZ DÁVALOS, Luis. “Los derechos fundamentales innominados”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 17-18.

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CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO

Artículo 39 LegitimaciónEl afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 40, 41, 50, 54, 60; C.P.C.: art. IV.

Omar Cairo Roldán

I. La legitimidad para obrarLa legitimidad para obrar activa es la aptitud para, mediante la interposición de

una demanda, iniciar un proceso que pueda concluir con un fallo válido sobre el fondo. La legitimidad para obrar pasiva, por su parte, le pertenece al sujeto que en este proce-so debe tener la calidad de demandado.

La legitimidad para obrar ordinaria es la relación de identidad que, en una de-manda, debe existir entre los sujetos conectados por la relación jurídica material y los sujetos que conforman la relación jurídica procesal(1). Así, el sujeto activo de la

(1) Acerca de la relación jurídica material y la relación jurídica procesal, en el fundamento 7 de la sentencia correspondiente al Expediente N° 00518-2004-AA/TC, el Tribunal Constitucional peruano ha afirmado lo siguiente:

“7. Como se ha detallado precedentemente, mediante el ejercicio del derecho de acción se solicita la acti-vidad jurisdiccional del Estado. El acto procesal con el cual se manifiesta dicho ejercicio se conoce como ‘demanda’.

Por lo demás, este último contiene una exigencia puntual de tutela estatal (vale decir, una pretensión) tendiente a lograr la satisfacción del interés material cuya lesión o amenaza de lesión se reclama.

Su naturaleza jurídica se explica por su calidad de concepto lógico de relación. Así, cuando en una relación jurídica sustancial o material (aquella en donde existe una ligazón entre dos o más personas, una de las cuales está en derecho de exigir a la otra el cumplimiento de un deber jurídico) se produce un conflicto o una incertidumbre legal, los sujetos vinculados pueden recurrir al órgano jurisdiccional para que, dictando una sentencia, solucione la desavenencia o acabe con la incertidumbre surgida en el marco de la referida relación.

La existencia de un caso justiciable supone, pues, la presencia de sujetos que participan entre sí de un conflicto de intereses con relevancia jurídica.

La acreditación de existencia de una relación jurídica sustancial es la que permite a uno de sus conformantes tener una pretensión material respecto del otro. De allí que, de producirse la desavenencia como conse-cuencia del supuesto o real incumplimiento material, este deviene en el antecedente directo del proceso judicial.

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pretensión material deberá ser el demandante (legitimidad procesal activa) y el su-jeto pasivo de la misma tendrá que ser el demandado (legitimidad procesal pasiva). Sin embargo, hay casos especiales en los cuales la legitimidad para obrar funciona se-gún criterios diferentes. El conjunto de estos supuestos conforma la legitimidad para obrar extraordinaria.

II. La legitimidad para obrar activa en el amparoLos ordenamientos procesales del amparo, existentes en los países que regulan este

proceso constitucional, adoptan diversas reglas para la determinación de la legitimidad procesal activa. Estas opciones pueden resumirse en las siguientes:

1. Legitimidad para obrar activa ordinaria: el sujeto legitimado para interponer la demanda de amparo es aquel que, según la descripción de los hechos conteni-da en la demanda, es el titular de los derechos constitucionales cuya protección se solicita.

2. Acción popular: cualquier persona se encuentra legitimada para interponer una demanda de amparo, mediante la cual solicite la protección de sus derechos cons-titucionales o de los derechos constitucionales de cualquier otra persona. En este último caso, el demandante no necesita ejercer la representación procesal de la persona que, según la descripción contenida en la demanda, es el titular de los derechos constitucionales cuya protección se solicita.

Algunos ordenamientos adoptan para la protección de la mayor parte de los de-rechos constitucionales la legitimidad para obrar activa ordinaria. Sin embar-go, establecen la acción popular para la protección de los derechos difusos o de los derechos colectivos.

3. Legitimidad institucional: se reconoce legitimidad para interponer la demanda de amparo a determinadas instituciones. Según lo establezca cada ordenamiento, esta legitimidad institucional puede servir para solicitar, mediante la demanda de amparo, la protección de los derechos constitucionales de cualquier perso-na individual, de los derechos constitucionales difusos o de los derechos cons-titucionales colectivos.

Es en el ámbito de un órgano jurisdiccional en donde dicha relación sustancial amenazada o violentada por el desacuerdo se discute jurídicamente, adquiriendo la denominación de proceso o relación jurídica procesal.

Cabe señalar que el tránsito de una relación jurídica sustancial a una relación jurídica procesal ocurre como consecuencia del ejercicio del derecho de acción (derecho público, subjetivo, abstracto y autónomo) de uno de los litigantes, en mérito del cual esta solicita al Estado tutela jurídica para un caso particular y específico.

Es necesario precisar que la existencia de una relación jurídica procesal no elimina ni desaparece la relación jurídica sustancial, puesto que esta última, como expresión de una realidad concreta, se mantiene como tal”.

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Tanto la acción popular como la legitimidad institucional constituyen supuestos de legitimidad para obrar activa extraordinaria, porque permiten que la demanda de am-paro sea interpuesta por sujetos diferentes del sujeto que, según la demanda, tiene la titu-laridad de los derechos constitucionales cuya protección se solicita.

III. La legitimidad para obrar en el amparo en el PerúSegún el artículo 39 del Código Procesal Constitucional peruano(2), el afectado es la

persona legitimada para interponer el proceso de amparo. Esto significa que nuestro or-denamiento acoge la legitimidad para obrar activa ordinaria porque reconoce la legi-timidad para obrar activa al sujeto activo de la relación jurídica material contenida en la demanda de amparo, es decir, a quien afirma ser titular del derecho constitucional cuya protección se pretende en este proceso. Sin embargo, en este mismo código se encuentra regulado un supuesto de legitimidad para obrar activa extraordinaria en el amparo, pues su artículo 40(3) permite a la Defensoría del Pueblo interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales, es decir, en tutela de derechos cons-titucionales de la persona y de la comunidad(4). Samuel Abad Yupanqui explica este su-puesto de legitimación especial de la Defensoría del Pueblo en los siguientes términos:

“Tal legitimación potencia la actividad de la Defensoría del Pueblo pues ante el in-cumplimiento de sus recomendaciones o exhortaciones se convierte en un instrumen-to adicional que acrecienta la posibilidad de lograr que sus conclusiones respecto a la violación de determinados derechos o principios constitucionales sean cumplidas. Se trata, como lo afirma la teoría procesal de un supuesto de legitimación procesal extraordinaria, pues no obedece a la clásica legitimidad vinculada a la defensa de un derecho subjetivo, sino que se explica en tanto posibilita que un órgano constitucio-nal pueda cumplir adecuadamente sus funciones de defensa de los derechos y prin-cipios constitucionales. En estos casos la Defensoría del Pueblo actúa en nombre ‘de

(2) Código Procesal Constitucional “Artículo 39.- Legitimación El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo”.(3) Código Procesal Constitucional “Artículo 40.- Representación Procesal (…). La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias

constitucionales”.(4) Constitución Política del Perú “Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y funda-

mentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año, y cada vez que este lo solicita. Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones.

El proyecto de presupuesto de la Defensoría del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso”.

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la misma sociedad que impone a los poderes públicos la obligación de que sean celo-sos en el respeto y efectivo cumplimiento de los derechos fundamentales’”(5).

Por otra parte, el Tribunal Constitucional ha considerado que los sindicatos de trabaja-dores pueden interponer demandas de amparo en defensa de los derechos constitucionales de sus afiliados. Así, en la sentencia del Expediente N° 00632-2001-AA/TC, este Tribu-nal sostiene que, en el plano de la justicia constitucional, no es preciso que los sindicatos “cuenten con poder de representación legal para que pueden plantear reclamaciones o ini-ciar acciones judiciales a favor de todos sus afiliados o un grupo determinado de ellos”.

El amparo en el Perú sirve también para proteger el derecho al medio ambiente y otros derechos difusos, según el artículo 40 del Código Procesal Constitucional(6). Esta norma prescribe que, en estos casos, la legitimidad procesal activa corresponde a cual-quier persona y también a las entidadessinfinesdelucrocuyoobjetosealadefensadelos referidos derechos. Al respecto, en el fundamento 11 de la sentencia correspondien-te al Expediente N° 05270-2005-PA/TC, el Tribunal Constitucional ha considerado que el Código Procesal Constitucional, en materia de protección constitucional de derechos di-fusos, acoge un tipo de legitimidad colectiva o especial y una legitimidad institucional:

“11. Que como se aprecia el CPConst. acoge un tipo de legitimidad colectiva o es-pecial en cuanto permite que cualquier persona pueda accionar judicialmente a fin de tutelar el ambiente. Ello implica que la persona que gestiona e interpone la deman-da puede formar parte de la comunidad que se ve afectada de manera inmediata o ser sujeto ajeno a tal comunidad. Adicionalmente, incluye una legitimidad institucional que faculta a las asociaciones sin fines de lucro que desarrollen actividad relativa a la temática (v. gr. asociaciones ambientalistas) para que puedan actuar en defensa de la comunidad. Desde luego esta última puede integrarse con el artículo 82 del CPC(7),

(5) ABAD YUPANQUI, Samuel. “La intervención de la Defensoría del Pueblo en los procesos constituciona-les”. En: El Derecho Procesal Constitucional peruano. Estudios en homenaje a Domingo García Belaunde. José F. Palomino Manchego (coordinador). Tomo I, Grijley, Lima, 2005, p. 214.

(6) Código Procesal Constitucional “Artículo 40.- Representación procesal (…). Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación

del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.

(…)”.(7) Código Procesal Civil “Artículo 82.- Patrocinio de intereses difusos Interés difuso es aquel cuya titularidad corresponde a un conjunto indeterminado de personas, respecto de

bienes de inestimable valor patrimonial, tales como el medio ambiente o el patrimonio cultural o histórico o del consumidor.

Pueden promover o intervenir en este proceso, el Ministerio Público, los Gobierno Regionales, los Gobiernos Locales, las Comunidades Campesinas y/o las Comunidades Nativas en cuya jurisdicción se produjo el daño ambiental o al patrimonio cultural y las asociaciones o instituciones sin fines de lucro que según la Ley y criterio del Juez, este último por resolución debidamente motivada, estén legitimadas para ello.

Las Rondas Campesinas que acrediten personería jurídica tienen el mismo derecho que las Comunidades Campesinas o las Comunidades Nativas en los lugares donde estas no existan o no se hayan apersonado a juicio.

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de tal forma que se incluya al Ministerio Público y a los gobiernos locales o regiona-les cuando la amenaza o el daño al ambiente se produzca dentro de los ámbitos de su competencia. En suma, estas disposiciones amplían el ámbito de protección de tal de-recho al extender o ampliar la legitimidad de las personas facultadas para iniciar pro-cesos judiciales en su defensa”.

IV. La legitimidad para obrar activa en el amparo en el Derecho ComparadoEl artículo 43 de la Constitución argentina(8) prescribe que toda persona puede interpo-

ner “acción expedita y rápida de amparo”, siempre que no exista otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en for-ma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por dicha Constitución, un tratado o una ley. Según Néstor Pedro Sagüés, la exégesis literal de este enunciado “(...) puede conducir a entender que cualquiera, a favor de sí mismo, o de un tercero, o de todos, cuenta con le-gitimación activa”(9) para articular el amparo, e incluso “da pie a conjeturar que el ampa-ro es en Argentina una acción popular”(10). Sin embargo, precisa que en el seno de la Con-vención Constituyente, que elaboró el artículo 43 de la Constitución en 1994, quedó bien claro que el amparo regulado por este artículo “no es una acción popular”(11). Sostiene que

Si se promueven procesos relacionados con la defensa del medio ambiente o de bienes o valores culturales, sin la intervención de los Gobiernos Locales indicados en el párrafo anterior, el Juez deberá incorporarlos en calidad de litisconsortes necesarios, aplicándose lo dispuesto en los Artículos 93 a 95.

En estos casos, una síntesis de la demanda será publicada en el diario oficial El Peruano o en otro que publique los avisos judiciales del correspondiente distrito judicial. Son aplicables a los procesos sobre intereses difusos, las normas sobre acumulación subjetiva de pretensiones en lo que sea pertinente.

En caso que la sentencia no ampare la demanda, será elevada en consulta a la Corte Superior. La sentencia definitiva que declare fundada la demanda, será obligatoria además para quienes no hayan participado del proceso.

La indemnización que se establezca en la sentencia, deberá ser entregada a las Municipalidades Distrital o Provincial que hubieran intervenido en el proceso, a fin de que la emplee en la reparación del daño ocasionado o la conservación del medio ambiente de su circunscripción.

(8) Constitución de la Nación Argentina “Artículo 43.- Toda persona puede interponer acción expedita y rápida de amparo, siempre que no exista

otro medio judicial más idóneo, contra todo acto u omisión de autoridades públicas o de particulares, que en forma actual o inminente lesione, restrinja, altere o amenace, con arbitrariedad o ilegalidad manifiesta, derechos y garantías reconocidas por esta Constitución, un tratado o una ley. En el caso, el juez podrá declarar la inconstitucionalidad de la norma en que se funde el acto u omisión lesiva.

Podrán interponer esta acción contra cualquier forma de discriminación y en lo relativo a los derechos que protegen al ambiente, a la competencia, al usuario y al consumidor, así a como los derechos de incidencia colectiva en general, el afectado, el defensor del pueblo y las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a la ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización.

(…)”.(9) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El amparo argentino y su reforma”. En: La reforma del proceso de amparo: la

experiencia comparada. Samuel B. Abad Yupanqui y Pablo Pérez Tremps (coordinadores), Palestra, Lima, 2009, p. 17.

(10) Ídem.(11) Ídem.

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ello se desprende “tanto de los debates habidos en el recinto, como en los trabajos de las comisiones, y se infiere además de la propia redacción global del artículo 43 (¿qué senti-do, en efecto, tendría programar al amparo como acción popular, si después, en el segun-do párrafo, respecto del amparo en tutela de derechos colectivos, cuya legitimación activa es más generosa que la del amparo común, se habilitará al Defensor del Pueblo, al afecta-do y a ciertas asociaciones para promoverlo?)”(12). No obstante, afirma que lo dicho no im-pide “(...) que por ley se pueda erigir al amparo como acción popular, cosa que no postu-lamos y que exige una cautelosa ponderación de las ventajas y de los inconvenientes que acarrearía tal decisión, pero que de todos modos quedaría dentro del campo de opciones del legislador, quien puede ampliar, pero no restringir, a favor de las personas, aquello que la Constitución les otorga para la tutela de sus derechos”(13).

Según el segundo párrafo del artículo 43 de la Constitución argentina, el amparo tam-bién sirve para proteger el ambiente, la competencia, al usuario, al consumidor, y los derechos de incidencia colectiva en general. Esta norma prescribe que, para la protec-ción de estos derechos, tienen legitimidad activa el afectado, el Defensor del Pueblo, y las asociacionesquepropendenaesosfines,registradasconformealey, la que deter-minará los requisitos y formas de su organización. Al respecto, Sagüés explica que no se trata “desde luego, de admitir en tales casos a la acción popular, pero de todos modos, una elástica acepción de la palabra ‘afectado’ puede autorizar una interesante prolongación de los sujetos con legitimación activa, en particular en cuanto la protección de los intere-ses difusos”(14). Según Sagüés, cierto sector de la doctrina “(...) entiende que en el ampa-ro en pro de ciertos intereses de incidencia colectiva (como la supremacía constitucional, o la buena marcha de las instituciones) cualquiera podría plantearlo, con lo que, indirec-tamente se autorizaría la acción popular en el amparo, alternativa que según vimos, fue explícitamente rechazada en la Convención de 1994”(15). Sin embargo, precisa que “(...) esta posibilidad ha sido descartada, entendemos que con acierto, por la Corte Suprema”(16).

Por otra parte, Sagüés explica que el artículo 43 de la Constitución argentina ha auto-rizado a demandar el amparo colectivo al Defensor del Pueblo “(...) pero no habló del rol del Ministerio Público, que según el artículo 120 de la Constitución también debe operar ante la justicia ‘en defensa de la legalidad, de los intereses generales de la sociedad’, in-volucrados a menudo, por supuesto, en la defensa de los derechos colectivos”(17). Al res-pecto, Sagüés se inclina por “(...) autorizar la posibilidad de tal promoción de amparo por

(12) Ibídem, pp. 17-18.(13) Ibídem, p. 18.(14) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “Instrumentos procesales protectores de los derechos humanos en Argentina”. En:

GARCÍA BELAUNDE, D. y FERNÁNDEZ SEGADO, F. (coordinadores). La jurisdicción constitucional en Iberoamérica, Dykinson, S.L., Madrid, p. 317.

(15) SAGÜÉS, Néstor Pedro. “El amparo argentino y su reforma”. Ob. cit., p. 23.(16) Ídem.(17) Ibídem, p. 21.

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el Ministerio Público, procurando realizar una interpretación armónica o sistemática de la Constitución que la Asamblea no realizó completamente”(18).

Respecto de la disposición contenida en el mismo artículo 43 de la Constitución argentina que “habilita la legitimación procesal de ‘las asociaciones que propendan a esos fines, registradas conforme a ley, la que determinará los requisitos y formas de su organización’”(19), Sagüés afirma que tanto “(...) la redacción de la norma como el animus del constituyente son claros en cuanto a que debía haber una ley puntual que regulara el tema de tales asociaciones, y sus requisitos para inscribirse y poder plantear útilmente al amparo colectivo”(20). Sin embargo, precisa que “(...) una jurisprudencia harto indulgente, avalada por la Corte Suprema, permitió la legitimación de las asociaciones sin que se dic-tara la ley programada por la Constitución, y desde luego, sin que aquellas entidades se inscribieran en el registro todavía no creado”(21). Esta apertura, según Sagüés, “(...) provo-có una verdadera interpretación mutativa por sustracción del texto constitucional, que bo-rró del artículo 43 un recaudo impuesto por el mismo”(22), de tal manera que, actualmente, “(...) sin ley específica y sin inscripción, cualquier asociación tiene aptitud para promo-ver el amparo colectivo, siempre que sus fines tuvieran que ver con la materia discutida en la acción que inicie”(23).

En Ecuador, el artículo 48 de la Ley de Control Constitucional dispone que, además del ofendido o el perjudicado, pueden interponer recurso de amparo el Defensor del Pue-blo, sus adjuntos y comisionados, en los casos señalados en la Constitución y la ley; y cualquier persona natural o jurídica, cuando se trata de la protección del medio ambien-te. Michel Andrade Heredia y Alicia Arias Salgado(24) explican que, en este país, el am-paro puede ser presentado por el Defensor del Pueblo, sus adjuntos y comisionados, en los casos en que de acuerdo con la Constitución y con la ley de la Defensoría del Pueblo sean requeridos para hacerlo, y que este requerimiento puede provenir de cualquier per-sona. Sin embargo, Valeria Merino y Rafael Oyarte sostienen que si bien “(...) la Ley de Control Constitucional, en apariencia, permite que el Defensor del Pueblo pueda interpo-ner acción de amparo a favor de una persona, esto no es efectivo, pues según la Consti-tución y la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, solo puede promover o patrocinar dicha acción”(25), lo cual, según estos autores, “significa que puede hacerlo a nombre de

(18) Ibídem, p. 22.(19) Ibídem, p. 23.(20) Ídem.(21) Ibídem, pp. 23-24.(22) Ibídem, p. 24.(23) Ídem.(24) ANDRADE HEREDIA, Michel y ARIAS SALGADO, Alicia. Manual sobre la Acción de Amparo

Constitucional en el Ecuador. Corporación Latinoamericana para el Desarrollo, CLD - Fundación Konrad Adenauer, Quito, 1999, p. 32.

(25) MERINO DIRANI, Valeria y OYARTE MARTÍNEZ, Rafael. “La aplicación de la acción de amparo en el Ecuador”. En: Anuario de Derecho Constitucional latinoamericano, Konrad Adenauer Stiftung - CIEDLA, Argentina, 2000, p. 658.

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una persona o grupo de personas que lo soliciten, pero no puede hacerlo por sí mismo”(26). Por su parte, el artículo 95 de la Constitución ecuatoriana prescribe que cualquier “per-sona, por sus propios derechos o como representante legitimado de una colectividad, po-drá proponer una acción de amparo”. Según Valeria Merino y Rafael Oyarte en “el pri-mer caso, ‘por sus propios derechos’, se refiere a la protección de los derechos subjetivos constitucionales individuales y en el segundo ‘como representante legitimado de una co-lectividad’, para el caso de derechos colectivos”(27). Sin embargo, estos autores sostienen que “[e]n el caso de los derechos difusos no se señala con claridad la legitimación con ex-cepción de los derechos relacionados con el ambiente”(28), razón por la cual “en estos ca-sos la práctica ha generado algunos problemas”(29).

En Colombia, según el artículo 10 del Decreto N° 2591 de 1991(30), la acción de tu-tela puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus dere-chos fundamentales, y también por el Defensor del Pueblo y los personeros municipales. Asimismo, el artículo 46 de esta norma(31) prescribe que el Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los interesados, interponer la acción de tutela en nom-bre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefen-sión. Al respecto, Julio César Ortiz Gutiérrez sostiene que en “caso de esta intervención, el Defensor del Pueblo, ella se contrae a ser, junto con el agraviado, la parte procesal de la demanda”(32). Oscar Dueñas Ruiz explica que en Colombia la Defensoría del Pueblo no solamente “puede interponer tutelas (artículo 46 del decreto 2591/91), y así lo ha hecho en todo el país con gran éxito, sino que es la autoridad legitimada para hacerlo cuando se trata de colombianos residentes en el exterior”(33).

(26) Ídem.(27) Ibídem, p. 654.(28) Ídem.(29) Ídem.(30) Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela, Colombia) “Artículo 10.- Legitimidad e interés. La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar,

por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí mismo o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales”.(31) Decreto N° 2591 de 1991 (Ley de la Acción de Tutela, Colombia) “Artículo 46.- Legitimación. El Defensor del Pueblo podrá, sin perjuicio del derecho que asiste a los

interesados, interponer la acción de tutela en nombre de cualquier persona que se lo solicite o que esté en situación de desamparo e indefensión”.

(32) ORTIZ GUTIÉRREZ, Julio César. “La acción de tutela en la Carta Política de 1991. El derecho de amparo y su influencia en el ordenamiento constitucional de colombia”. En: El derecho de amparo en el mundo. Héctor Fix-Zamudio y Eduardo Ferrer Mac-Gregor (coordinadores). Universidad Nacional Autónoma de México, Porrúa, Konrad Adenauer Stiftung, México, 2006, p. 243.

(33) DUEÑAS RUIZ, Oscar José. Procedimiento en la tutela y control constitucional. Librería del Profesional, Santafé de Bogotá, D.C., 1996, p. 209.

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El recurso de protección en Chile, según el punto 2 del auto acordado de la Corte Su-prema del 27 de junio de 1992(34), puede ser interpuesto por el afectado o por cualquie-ra otra persona en su nombre, aunque no tenga para ello mandato especial. Al respecto, Humberto Nogueira Alcalá señala que la “acción se concreta por el agraviado o por cual-quier persona en su nombre”(35), pero que el referido auto acordado “limita la posibili-dad de accionar por un tercero distinto del afectado, a que sea capaz de comparecer en juicio”(36). Sin embargo, ha precisado que, en sentencias recientes, los tribunales han se-ñalado “Que se ha fallado en forma reiterada por nuestros Tribunales Superiores, inclui-da la Excma. Corte Suprema, que el recurso de protección no es una acción popular y por ende se requiere una legitimación activa, que está dada por la calidad de afecta-do con el acto u omisión que se estime arbitrario o ilegal, o de representante de tal afectado. (…)”(37). Asimismo, ha explicado que en Chile, donde “(…) la legitimación ha sido amplia, se han interpuesto acciones de protección por directores de establecimien-tos públicos de salud, en contra de la voluntad de los pacientes respectivos, con el objeto de obtener la concreción de una transfusión sanguínea respecto de personas que se opo-nen por motivos de libertad de conciencia o convicciones religiosas a ellas, las cuales se han admitido a tramitación y generalmente se han acogido”(38). También ha menciona-do casos en los cuales “autoridades de la administración central desconcentrada del Esta-do, como intendentes o gobernadores, han interpuesto recursos en contra de la voluntad de huelguistas de hambre con el objeto de someterlos a alimentación parenteral en forma coercitiva”(39). Por su parte, respecto a la sustitución procesal en el amparo, Humberto No-gueira Alcalá sostiene lo siguiente:

“Es interesante considerar la experiencia comparativa que otorgan legitimación activa para interponer la acción de protección a sustitutos procesales como son el Ministe-rio Público o el Defensor del Pueblo o cívico. En tales casos opera la sustitución pro-cesal como la denomina Chiovenda, la cual implica, que en el proceso se sustituye el titular de la relación sustancial, haciendo valer en nombre propio, el derecho que per-tenece a otra persona. En tal sustitución procesal se da una separación entre el sujeto de la acción y el sujeto de la relación sustancial, lo cual se funda directamente en la ley. Así ocurre en Colombia y Perú con el Defensor del Pueblo, entre otros países”(40).

(34) Auto acordado de la Corte Suprema sobre tramitación del recurso de protección de garantías constitucionales “2. El recurso se interpondrá por el afectado o por cualquiera otra persona en su nombre, capaz de parecer en

juicio, aunque no tenga para ello mandato especial, por escrito en papel simple y aún por telégrafo o télex. (…)”.(35) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El recurso de protección y su reforma”. En: La reforma del proceso

de amparo: la experiencia comparada. Ob. cit., p. 86.(36) Ibídem, p. 85.(37) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho y acción constitucional de protección (amparo) de los

derechos fundamentales en Chile a inicios del siglo XXI”. En: El derecho de amparo en el mundo. Ob. cit., p. 188.

(38) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El Recurso de Protección y su reforma”. Ob. cit., p. 86.(39) Ibídem, p. 86.(40) NOGUEIRA ALCALÁ, Humberto. “El derecho y acción constitucional de protección (amparo) de los

derechos fundamentales en Chile a inicios del siglo XXI”. Ob. cit., p. 188.

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En Uruguay, el artículo 4 de la Ley N° 16.011(41) prescribe que la acción de amparo debe ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o amenazados, pero que si este estuviera imposibilitado de ejercerla, podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código del Procedimiento Civil, sin perjui-cio de la responsabilidad de estas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligere-za. En Bolivia, mientras que el artículo 28 de la Ley del Tribunal Constitucional dispone que toda persona física o jurídica está legitimada para interponer los recursos y demandas constitucionales previstos en la referida ley, a condición de reunir los requisitos exigidos en ella, el artículo 97 de la misma ley(42) prescribe que uno de los requisitos para presen-tar la demanda es “Acreditar la personería del recurrente”. Por otra parte, según explica José Antonio Rivera Santibáñez, el Defensor del Pueblo puede plantear el amparo consti-tucional “sin necesidad de Poder Notariado expreso, a favor de aquellas personas que por sí mismas no pueden hacer valer sus derechos”(43).

En Brasil, según explica José Afonso Da Silva, aunque la “legitimación activa en el mandamiento de seguridad individual corresponde al titular del derecho determinado y cierto vulnerado”(44), se admite “la substitución procesal conforme a lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 1.533/1951, según el cual el titular del derecho determinado y cierto, proveniente del derecho de tercero, en condiciones idénticas podrá pedir el mandamiento de seguridad en favor de este, en caso que su titular no lo haga en plazo razonable, a pe-sar de estar judicialmente notificado para eso”(45). En este supuesto, la substitución proce-sal “depende de: a) que el derecho del substituto procesal sea proveniente del derecho del substituido, b) que ambos derechos sean determinados y ciertos, c) que el titular del de-recho originario, judicialmente notificado para proponer la acción de mandamiento de se-guridad no lo haga en plazo razonable”(46).

En Venezuela, el artículo 13 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garan-tías Constitucionales dispone que la acción de amparo constitucional puede ser interpues-ta por cualquier persona natural o jurídica, por representación o directamente, quedando

(41) Ley N° 16.011 (Uruguay) “Artículo 4.- La acción de amparo deberá ser deducida por el titular del derecho o libertad lesionados o

amenazados, pero si este estuviera imposibilitado de ejercerla podrá, en su nombre, deducirla cualquiera de las personas referidas en el artículo 158 del Código de Procedimiento Civil, sin perjuicio de la responsabilidad de estas, si hubieren actuado con malicia o con culpable ligereza.

(…)”.(42) Ley N° 1836 (Ley del Tribunal Constitucional, Bolivia) “Artículo 97.- Forma y contenido del recurso.- El recurso será presentado por escrito con el cumplimiento

de los siguientes requisitos de contenido: I. Acreditar la personería del recurrente; (…)”.(43) RIVERA SANTIVÁÑEZ, José Antonio. “El amparo constitucional en Bolivia”. En: El Derecho de Amparo

en el Mundo. Ob. cit., p. 110.(44) DA SILVA, José Afonso. “El mandamiento de seguridad en Brasil”. En: El Derecho de amparo en el

mundo. Ob. cit., p. 142.(45) Ibídem, p. 143.(46) Ídem.

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a salvo las atribuciones del Ministerio Público, y de los Procuradores de Menores, Agra-rios y del Trabajo, si fuere el caso. Sin embargo, Carlos M. Ayala Corao y Rafael J. Cha-vero Gazdik explican que, con la entrada en vigencia de la Constitución de 1999, no cabe duda de que el Defensor del Pueblo tiene asignada directamente legitimación activa en los procesos de amparo, “de conformidad con lo dispuesto en el artículo 281.3”(47), y que “esta legitimación activa se refiere a todo tipo de interés, es decir, este funcionario podrá interponer acciones de amparo no solo para proteger intereses difusos, sino también dere-chos colectivos y derechos subjetivos individuales de cualquier sujeto”(48). Precisan, ade-más, que esta participación “deriva de una legitimación institucional, en virtud de las que tanto la Constitución como la Ley Orgánica que rige las funciones de este órgano con au-tonomía funcional le imponen”(49), y que se trata, por tanto, “del ejercicio de un derecho ajeno en nombre propio”(50).

En Honduras, explica Francisco Gómez Bueso, toda persona agraviada “o cualquiera otra en nombre de esta, dispone el artículo 183 de la Constitución de la República, tiene derecho a interponer recurso de amparo, y el artículo 25 reformado de la Ley de Amparo, lo ratifica, cuando señala que puede interponerse por la persona agraviada o por cualquie-ra otra civilmente capaz, sin necesidad de poder”(51). En Costa Rica, según Rubén Hernán-dez Valle, con “la reforma del artículo 50 de la Constitución, se estableció la acción popu-lar en materia de tutela al ambiente”(52).

(47) AYALA CORAO, Carlos M. y CHAVERO GAZDIK, Rafael J. “El amparo constitucional en Venezuela”. En: El derecho de amparo en el mundo. Ob. cit., p. 677.

(48) Ídem.(49) Ídem.(50) Ídem.(51) GÓMEZ BUESO, Francisco Daniel. “El derecho de amparo en Honduras”. En: El derecho de amparo en

el mundo. Ob. cit., p. 422.(52) HERNÁNDEZ VALLE, Rubén. “El recurso de amparo en Costa Rica”. En: El derecho de amparo en el

mundo. Ob. cit., p. 286.

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Artículo 40 Representación procesalEl afectado puede comparecer por medio de representante procesal. No es necesaria la inscripción de la representación otorgada.Tratándose de personas no residentes en el país, la demanda será formulada por representante acreditado. Para este efec-to, será suficiente el poder fuera de registro otorgado ante el Cónsul del Perú en la ciudad extranjera que corresponda y la legalización de la firma del Cónsul ante el Ministerio de Relaciones Exteriores, no siendo necesaria la inscripción en los Registros Públicos.Asimismo, puede interponer demanda de amparo cualquier persona cuando se trate de amenaza o violación del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de re-conocimiento constitucional, así como las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos.La Defensoría del Pueblo puede interponer demanda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

CONCORDANCIAS:

C.: arts. 67, 68; C.C.: art. 145 y ss; C.P.Ct.: arts. 7, 26, 41, 42.7, 67; C.P.C.: arts. 58, 67, 82; Ley N° 27444: art. 108; Ley N° 26520: art. 9.2.

Jaime de la Puente ParodiEl proceso constitucional de amparo tiene como regla general, al igual que los proce-

sos que se ventilan en la jurisdicción ordinaria, que la legitimación activa corresponde al propio afectado en su derecho fundamental, sea que se trate de una lesión o una amena-za de vulneración. Sin embargo, también se ha previsto diversas situaciones que permi-ten la comparecencia al proceso de una persona distinta al afectado pero con la finalidad de ejercer la defensa del derecho constitucional de aquel.

En primer lugar, se señala que es potestad del afectado acudir al proceso por interme-dio de representante procesal. Si bien parecería obvio mencionar que esta representación se debe encuadrar en lo previsto por los artículos 74 y 75 del Código Procesal Civil(1), en

(1) Facultades generales Artículo 74.- La representación judicial confiere al representante las atribuciones y potestades generales

que corresponden al representado, salvo aquellas para las que la ley exige facultades expresas. La repre-sentación se entiende otorgada para todo el proceso, incluso para la ejecución de la sentencia y el cobro de costas y costos, legitimando al representante para su intervención en el proceso y realización de todos los actos del mismo, salvo aquellos que requieran la intervención personal y directa del representado.

Facultades especiales. Artículo 75.- Se requiere el otorgamiento de facultades especiales para realizar todos los actos de disposición

de derechos sustantivos y para demandar, reconvenir, contestar demandas y reconvenciones, desistirse del

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virtud de la aplicación supletoria de este ordenamiento procesal respecto de las normas del Código Procesal Constitucional, de conformidad con el artículo IX del indicado códi-go(2), es menester señalar que la representación procesal puede ser ejercida a través de dos situaciones: i) Representación legal: lo cual supone que ante la carencia de capacidad de ejercicio lo sustituyen en el ejercicio del derecho de acción, por ejemplo cuando los cu-radores representan a los mayores de edad sometidos a interdicción; y ii) Representación judicial: cuando la sustitución se origina en el otorgamiento de facultades a tercera perso-na para participar en un proceso habilitándolo para la interposición de una demanda y los demás actos procesales necesarios.

En segundo orden, debe mencionarse que la delegación de facultades procesales no necesita de inscripción en los Registros Públicos. Aquí nuevamente se debe recurrir de manera supletoria al Código Procesal Civil que regula la formalidad para el otorgamien-to del poder. En tal sentido, el poder se otorga por escritura pública o por acta ante el juez del proceso constitucional(3). Si bien no se exige para ningún caso la inscripción del po-der, se dota de seguridad jurídica a la delegación de facultades procesales con la partici-pación de un notario público o de un juez.

En tercer lugar, conviene señalar que este precepto también alcanza a las personas ju-rídicas, pues, también son titulares de derechos fundamentales siempre que le sean apli-cables, tal como la ha dejado sentado el Tribunal Constitucional en reiterada y uniforme jurisprudencia(4) (por ejemplo, derecho a la buena reputación, a la imagen, al debido pro-ceso entre otros). Al igual que en el caso de las personas naturales en este supuesto tam-bién opera lo señalado en el párrafo anterior, en el sentido que bastará para comparecer al proceso constitucional que el poder del representante procesal sea otorgado mediante es-critura pública o acta judicial. No debe dejar de advertirse que para el caso de las personas jurídicas que se rigen por la Ley General de Sociedades(5) la representación procesal re-cae en el gerente general y en los administradores los cuales por el solo hecho de su nom-bramiento gozan de las facultades de representación judicial, tanto las generales como las

proceso y de la pretensión, allanarse a la pretensión, conciliar, transigir, someter a arbitraje las preten-siones controvertidas en el proceso, sustituir o delegar la representación procesal y para los demás actos que exprese la ley.

(2) Artículo IX.- Aplicación Supletoria e Integración En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines

a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el Juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina.

(3) Formalidad para el otorgamiento de poder Artículo 72.- El poder para litigar se puede otorgar solo por escritura pública o por acta ante el juez del

proceso, salvo disposición legal diferente. Para su eficacia procesal, el poder no requiere estar inscrito en los Registros Públicos.(4) STC Exp. N° 00905-2001-AA/TC, f. j. 5.(5) Ley N° 26687.

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especiales del Código Procesal Civil, situación que le permitiría comparecer en un proce-so constitucional de amparo(6).

Cabe la posibilidad de que el afectado no resida en el territorio peruano. En ese caso, y a efectos de que no se opere el plazo de prescripción previsto en el artículo 44 del Códi-go Procesal Constitucional(7) se ha previsto la interposición de la demanda y toda la actua-ción en el proceso constitucional a través de un representante procesal que es denomina-do simplemente como representante acreditado. La exigencia, como es natural, está dada por el hecho de que el poder sea validado por la autoridad consular del lugar donde resi-da la persona afectada o la que resulte jurisdiccionalmente competente, de acuerdo a la normatividad que dicte el sector correspondiente. Posteriormente la firma del cónsul será legalizada por el Ministerio de Relaciones Exteriores. En este caso tampoco se requiere que el poder sea inscrito en los Registros Públicos. A diferencia de lo prescrito en el orde-namiento procesal civil(8) el Código Procesal Constitucional no impone la obligación de

(6) Artículo 14.- Nombramientos, poderes e inscripciones El nombramiento de administradores, de liquidadores o de cualquier representante de la sociedad así como

el otorgamiento de poderes por esta surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes.

Estos actos o cualquier revocación, renuncia, modificación o sustitución de las personas mencionadas en el párrafo anterior o de sus poderes, deben inscribirse dejando constancia del nombre y documento de identidad del designado o del representante, según el caso.

Las inscripciones se realizan en el Registro del lugar del domicilio de la sociedad por el mérito de copia certificada de la parte pertinente del acta donde conste el acuerdo válidamente adoptado por el órgano social competente. No se requiere inscripción adicional para el ejercicio del cargo o de la representación en cualquier otro lugar.

El gerente general o los administradores de la sociedad, según sea el caso, gozan de las facultades gene-rales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley de Arbitraje, por el solo mérito de su nombramiento, salvo estipulación en contrario

(7) Artículo 44.- Plazo de interposición de la demanda El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación,

siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notifi-cación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas: 1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva

haya sido dictada con anterioridad. 2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia

en dicho momento. 3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que

haya cesado totalmente su ejecución. 4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Sólo si la afectación se

produce se deberá empezar a contar el plazo. 5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcurrirá mientras ella subsista. 6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.(8) Poder otorgado en el extranjero Artículo 73.- El poder otorgado en el extranjero, debidamente traducido de ser el caso, debe ser aceptado

expresamente por el apoderado en el escrito en que se apersona como tal.

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manifestar la aceptación del encargo en el primer escrito que se presente al proceso por lo que se debe entender que se presume la aceptación del poder con su ejercicio.

Sin duda, uno de los aspectos más resaltantes del artículo en comento es el tratamien-to a la legitimación procesal cuando se encuentra en juego la afectación de los denomina-dos derechos difusos. En este supuesto la legitimación activa se instituye como una ex-cepción a la regla general ya mencionada, y permite que la demanda pueda ser incoada por cualquier persona.

El derecho constitucional al medio ambiente sirve de emblema para abrir la posibili-dad de que otros derechos difusos puedan ser protegidos mediante una legitimación am-plia. La idea que subyace a este tipo de derechos es que generan un interés difuso cuya ti-tularidad corresponde a toda la comunidad. Los intereses del consumidor, de la cultura, del paisaje y del medio ambiente tienen como denominador común la presencia de inte-reses difusos al tratarse de cosas comunes a la sociedad.

Cuando se produce un conflicto que no puede ser resuelto al interior de un gran nú-mero de personas utilizando mecanismos de diálogo y otros criterios productos de un con-vención es factible recurrir a un proceso constitucional para pacificar la cuestión. El Tribu-nal Constitucional ha dejado sentado(9) que los intereses colectivos y los intereses difusos responden a conceptos distintos pues si bien ambos se manifiestan en bienes indivisibles como el paisaje o medio ambiente, se distinguen en que los intereses difusos se entien-den referidos a un conglomerado donde la individualidad solo se busca al formar parte de un grupo amplio mientras que los intereses colectivos fluyen de grupos limitados.La no-ción bosquejada es reforzada con la idea de que el conglomerado que tiene un interés di-fuso es indeterminable en tanto aquel que comparte un interés colectivo es determinable.

Teniendo en cuenta lo anotado, en caso de existir una afectación al medio ambiente podrá interponer la demanda cualquier persona, debiendo entenderse a una persona natu-ral o jurídica. Apoya esta tesis lo previsto en el artículo 14 del Texto Único Ordenado de la Ley que Regula el Proceso Contencioso Administrativo, aprobado por Decreto Supre-mo N° 013-2008-JUS(10) y el artículo 143 de la Ley N° 28611, Ley General del Ambien-te(11) los que señalan expresamente que la legitimidad activa en la tutela de los intereses difusos puede ser ejercida por cualquier persona natural o jurídica. En dicha línea también

(9) STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC.(10) Artículo 12.- Legitimidad para obrar activa en tutela de intereses difusos Cuando la actuación impugnable de la administración pública vulnere o amenace un interés difuso, tendrán

legitimidad para iniciar el proceso contencioso administrativo: 1. El Ministerio Público, que en estos casos actúa como parte. 2. El Defensor del Pueblo. 3. Cualquier persona natural o jurídica.(11) Artículo 143.- De la legitimidad para obrar Cualquier persona, natural o jurídica, está legitimada para ejercer la acción a que se refiere la presente Ley,

contra quienes ocasionen o contribuyen a ocasionar un daño ambiental, de conformidad con lo establecido en el artículo III del Código Procesal Civil.

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se dota de legitimidad procesal a las entidades sin fines de lucro las que podrán compa-recer al proceso constitucional siempre que su objeto sea la defensa de los derechos difu-sos, como ocurrió en el proceso de amparo iniciado por el Comité de Defensa Ecológica del Parque Ramón Castilla(12).

Finalmente, si bien el párrafo in fine del artículo materia de comentario prevé que únicamente la Defensoría del Pueblo pueda interponer una demanda de amparo en ejer-cicio de sus competencias constitucionales, el Tribunal Constitucional ha abierto la posi-bilidad para que las entidades de derecho público a pesar de no ser titulares de derechos fundamentales puedan presentar una demanda de amparo en defensa de intereses difusos, basado en el especial deber de protección que le es atribuido. Así, cuando la Empresa de Servicios de Agua y Alcantarillado de Lima (Sedapal) interpuso demanda de amparo en tutela de los derechos al medio ambiente adecuado, y equilibrado, la propiedad y el dere-cho a la vida e integridad física y psíquica de los pobladores que habitan en zonas circun-dantes, el Tribunal dejó sentado que la demandante cuenta con un deber de protección lo que le permite utilizar los recursos judiciales que fueren necesarios para impedir la afec-tación de los derechos difusos, precisando que este alcanza a todo ente estatal respecto de los derechos fundamentales(13).


ARCOS COTRADO, Raúl. “La representación procesal del Estado, el amparo contra amparo y la detención por veinticuatro horas como medida coercitiva”. En: Gaceta Constitucional. N° 61, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 20-29; GARCÍA CERRÓN, Erick Leddy. “Bases para el proceso constitu-cional de amparo en materia ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 189-194; GARCÍA CERRÓN, Erick Leddy. “Límites y alcances del proceso constitucional de amparo ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 89, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 131-144; MARTÍNEZ DEL ÁGUILA, Shane. “La prueba y el principio de precaución en el amparo ambiental”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 138-143; RUIZ MOLLEDA, Juan Carlos. “La configuración del amparo ambiental y las medidas de cautela”. En: Gaceta Constitucional. N° 64, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 169-170.

(12) STC Exp. N° 01757-2007-PA/TC.(13) STC Exp. N° 05111-2008-PA/TC, f. j. 3.

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Artículo 41 ProcuraciónoficiosaCualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 39, 40, 43, 50, 54, 60.

Elmer Jesús Gurreonero Tello

I. IntroducciónEl derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, previsto en el inciso 3) del artículo 139

de la Constitución Política del Perú, es uno de naturaleza procesal, en virtud del cual toda persona o sujeto justiciable puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independien-temente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. En un sentido extensivo, la tutela judicial efectiva permite tam-bién que lo que ha sido decidido judicialmente mediante una sentencia, resulte eficazmen-te cumplido. En otras palabras, con la tutela judicial efectiva no solo se persigue asegurar la participación o acceso del justiciable a los diversos mecanismos (procesos) que habili-ta el ordenamiento dentro de los supuestos establecidos para cada tipo de pretensión, sino que se busca garantizar que, tras el resultado obtenido, pueda verse este último materiali-zado con una mínima y sensata dosis de eficacia(1).

Al respecto, el jurista español Joan Picó i Junoy, en su obra Las garantías constitucio-nales del proceso, señala que: “El derecho a la tutela judicial efectiva tiene, en palabras del TC, un contenido complejo que incluye, a modo de resumen, los siguientes aspectos: El derecho de acceso a los tribunales. El derecho a obtener una sentencia fundada en de-recho congruente. El derecho a la efectividad de las resoluciones judiciales; y el derecho al recurso legalmente previsto”(2).

Agrega Picó i Junoy, que el derecho de acceso a la jurisdicción se concreta en el dere-cho a ser parte en un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que desemboque en

(1) STC Exp. N° 00763-2005-PA/TC (caso Inversiones La Carreta S.A.), f. j. 6.(2) PICÓ I JUNOY, Joan. Las garantías constitucionales del proceso. Bosch Editor, Barcelona, 1997, p. 40.

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una decisión judicial sobre las pretensiones deducidas, y que los requisitos y presupuestos legalmente establecidos para acceder al proceso no responden al capricho puramente ri-tual del legislador sino a la necesidad de ordenar el proceso a través de ciertas formalida-des objetivas establecidas en garantía de los derechos e intereses legítimos de las partes(3).

En efecto, el derecho de acceso a la justicia, como contenido implícito o componen-te esencial del derecho a la tutela jurisdiccional, garantiza a todas las personas el acceso a un tribunal de justicia independiente, imparcial y competente para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter. En este sentido, supone no solo la posibilidad de acceder a un tribunal y que exista un proce-dimiento dentro del cual se pueda dirimir un determinado tipo de pretensiones, sino tam-bién la existencia de un proceso rodeado de ciertas garantías de efectividad e idoneidad para la solución de las controversias(4).

Así, toda persona en ejercicio del derecho de acceso a la justicia(5) puede acceder a los órganos jurisdiccionales, independientemente del tipo de pretensión formulada y de la eventual legitimidad que pueda, o no, acompañarle a su petitorio. Esto significa que toda persona con capacidad procesal puede accionar por derecho propio o en nombre de otras personas mediante la representación legal, convencional o judicial.

El Código Procesal Constitucional, tomando en cuenta el carácter de tutela de urgen-cia de los procesos de amparo y hábeas data, y priorizando el principio pro actione(6) que se concreta en el antiformalismo(7) y la subsanabilidad de los defectos procesales(8), permite

(3) PICÓ I JUNOY, Joan. Ob. cit., p. 40.(4) STC Exp. N° 00010-2001-AI/TC (caso Defensoría del Pueblo), f. j. 10.(5) Este derecho implícito o innominado forma parte del contenido constitucionalmente protegido del

derecho constitucional a la tutela jurisdiccional efectiva. En efecto, en el fundamento 5 de la STC Exp. N° 03063-2009-PA/TC (caso Severino Vara Matos), el Tribunal Constitucional ha señalado que “El derecho a la tutela jurisdiccional efectiva es un derecho fundamental consagrado en el artículo 139 inciso 3 de la Constitución y comprende a su vez varios derechos, dentro de los cuales cabe destacar el derecho de acceso a la justicia”.

(6) El principio pro actione establece que el juez tiene el deber de interpretar y aplicar los requisitos y presu-puestos procesales en el sentido más favorable, a fin de obtener una decisión válida sobre el fondo. (STC Exp. N° 01983-2009-PA/TC Caso Antonio Vicente Marcatinco Andia, f. j. 3).

(7) Según Picó i Junoy, si bien la Constitución no impide que los órganos judiciales rechacen ab initio aquellas pretensiones en virtud de una causa legal rectamente aplicada, sí impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución sobre el fondo. Así, el rechazo de la acción basado en una interpretación restrictiva de las condiciones establecidas para su ejercicio comporta la vulneración del derecho de acceso a los tribunales reconocido en la Constitución, ya que las disposiciones procesales han de ser interpretadas a la luz de la Constitución, esto es, en el sentido más favorable para la efectividad del derecho a la tutela judicial, pues si bien las formas y requisitos del proceso cumplen un papel de capital importancia para su ordenación, no toda irregularidad formal puede convertirse en un obstáculo insalvable para su prosecución, con repudio por lo tanto de formalismos enervantes contrarios al espíritu y finalidad de la norma.

(8) Igualmente, el maestro Picó i Junoy señala que el juzgador debe procurar, antes de rechazar una demanda, incidente o recurso defectuoso, la subsanación o reparación del defecto, siempre que no tenga su origen en una actividad contumaz o negligente del interesado y que no dañe la regularidad del procedimiento ni la posición jurídica de la otra parte.

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interponer demandas de amparo o de hábeas data(9) en cuatro formas diferentes: a) por dere-cho propio, cuando el afectado de manera directa interpone la demanda invocando la ame-naza o violación de sus derechos fundamentales o la vulneración de los principios cons-titucionales; b) como apoderado judicial o representante procesal del afectado, mediante poder especial contenido en escritura pública o poder por acta; c) como representante le-gal de una persona incapaz, cuando el afectado es un menor de edad o un interdicto y d) como procurador oficioso cuando el afectado se encuentre imposibilitado para interpo-ner la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga.

En el primer caso, la demanda la interpone directamente el afectado en ejerci-cio del derecho de acción y por tener legitimidad para obrar activa (artículo 39 del CPConst.). En el segundo caso, la demanda la interpone el apoderado judicial o repre-sentante procesal en nombre y representación del poderdante o representado (artículo 40 del CPConst.). En el caso de los menores o los interdictos, la representación legal la ejercen, respectivamente, los padres o tutores de los menores y los curadores de los incapaces (artículo 63 del Código Procesal Civil). En el caso de las personas que se encuentren imposibilitadas de interponer la demanda por sí misma, el artículo 41 del CPConst. faculta a cualquier persona con capacidad procesal a interponer la demanda y presentar recursos impugnatorios, siempre que el procurado cumpla con ratificar la demanda hasta antes de que se dicte sentencia en última instancia.

Es pertinente señalar que si bien existen cuatro formas para acceder a la justicia constitucional con la finalidad de interponer una demanda de amparo o hábeas data, éstas no son excluyentes entre sí, es decir, que la ley no prohíbe que si se recurre a una de ellas no se puedan ejercer conjuntamente las otras. En efecto, según el princi-pio general de derecho contenido en el aforismo latino ubilex non distinguit, nec nos distingueredebemus que reza “donde la ley no distingue, al juzgador no le es dable distinguir” y en ejercicio del derecho constitucional de que “nadie está obligado a ha-cer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohíbe”, cualquier persona natural con plena capacidad procesal está legitimado para interponer una de-manda de amparo o hábeas data accionando de manera simultánea por derecho pro-pio, como apoderado judicial, como representante legal y como procurador oficioso de quien no tiene representación.

(9) El artículo 65 del Código Procesal Constitucional establece que “El procedimiento de hábeas data será el mismo que el previsto por el presente Código para el proceso de amparo, salvo la exigencia del patrocinio de abogado que será facultativa en este proceso. El juez podrá adaptar dicho procedimiento a las circuns-tancias del caso.

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II. LaprocuraciónoficiosaportercerapersonareguladaenlaLeyN° 23506 (Ley de hábeas corpus y amparo)El artículo 26 de la Ley N° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo(10), publicada el 7 de

diciembre de 1982 y derogada el 1 de diciembre de 2004 con la entrada en vigencia del vigente Código Procesal Constitucional, establecía que solo en casos de imposibilidad fí-sica para interponer la acción, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar, o cualquier otra causa análoga, la acción de amparo podía ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la acción.

Al igual que el artículo 41 del Código Procesal Constitucional vigente, el artículo 26 de la Ley N° 23506 no establecía un plazo para ratificar la demanda; por lo tanto, la rati-ficación del procurado como titular de la acción podía realizarse hasta antes de la emisión de la sentencia en última instancia, esto es, una vez que se hallara en posibilidad de hacer-lo, sin que sea necesario que el juzgado emita una resolución que tenga presente la ratifi-cación para tener por válida la ratificación y sin que sea necesario tener que probar cuál fue la causa que le impidió interponer la demanda por derecho propio.

En efecto, en la STC Exp. N° 00038-96-AA/TC (caso Lucía Velarde Miñán), el Tribu-nal Constitucional reunido en Sesión de Pleno Jurisdiccional declaró fundada la demanda señalando: “Que, el artículo 26 de la Ley N° 23506, permite en casos de imposibilidad fí-sica para interponer la Acción de Amparo, sea por atentado concurrente contra la libertad, por hallarse fuera del lugar, o por cualquier otra causa análoga, por lo que esta puede ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halle en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la Acción; Que, en el caso de au-tos, al momento de interponer la presente Acción y el recurso de apelación, la afectada se encontraba fuera del país, y que luego de expedida la sentencia apelada, mediante escrito de fecha veinte de junio de mil novecientos noventaicuatro, obrante a fojas ciento sesen-taiocho, se ratificó en todos los extremos de la Acción de Amparo interpuesta por su her-mana, por ende también lo hizo sobre del recurso de apelación”.

Igualmente, en el fundamento 10 de la STC Exp. N° 00518-2004-AA/TC (caso Ja-vier Diez Canseco Cisneros), el Tribunal Constitucional señaló lo siguiente: “Ahora bien,

(10) Ley N° 23506 de Hábeas Corpus y Amparo Título III Capítulo II Del Procedimiento Artículo 26.- Titulares de la acción de Amparo Tienen derecho a ejercer la acción de Amparo el afectado, su representante, o,el representante de laentidad

afectada. Solo en casos de imposibilidad física para interponer la acción, sea por atentado concurrente contrala li-

bertad individual, por hallarse ausente del lugar, o cualquier otra causa análoga, podrá la acciónde amparo ser ejercida por tercera persona, sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado,una vez que se halle en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la acción.

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según el artículo 26 de la Ley N° 23506 “solo en casos de imposibilidad física para in-terponer la acción, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por hallarse ausente del lugar, o cualquier otra causa análoga, podrá la acción de amparo ser ejercida por tercera persona sin necesidad de poder expreso, debiendo el afectado, una vez que se halla en posibilidad de hacerlo, ratificarse en la acción”. Si bien la norma en cuestión no fija un plazo, este Tribunal considera que podrá aceptarse la ratificación de la acción has-ta antes de la emisión de la sentencia en última instancia”.

Asimismo, en la STC Exp. N° 2139-2003-AA/TC (caso Wilfredo Saldarriaga Ale-man) el Tribunal Constitucional declaró fundada la demanda señalando que no era nece-sario que el juzgado admita expresamente la ratificación de la demanda de amparo y que era suficiente que se emita una resolución que tenga presente la ratificación del recurren-te para tener por válida la ratificación conforme al artículo 26 de la Ley N° 23506, resul-tando innecesario, una vez ratificada la demanda, que el recurrente tenga que probar, ade-más, cuál fue la causa del impedimento.

III.Laprocuraciónoficiosaprevistaenelartículo41delCódigoProcesal Constitucional

A diferencia de los procesos de hábeas corpus, donde cualquier persona con capacidad procesal tiene legitimidad para obrar por derecho propio y puede interponer la demanda a favor de otra persona en ejercicio de la actio popularis(11) prevista en el artículo 26 del Código Procesal Constitucional(12), en los procesos de amparo y de hábeas data, en prin-cipio, solo el afectado sería la persona legitimada para interponer la demanda, conforme lo establece el artículo 39 del Código Procesal Constitucional(13).

Sin embargo, el artículo 40 del mencionado corpus iuris permite la representación pro-cesal por medio de apoderado judicial y otorga, asimismo, legitimidad para interponer de-mandas de amparo y de hábeas data cualquier persona cuando se trate de amenaza o viola-ción del derecho al medio ambiente u otros derechos difusos que gocen de reconocimiento

(11) La legitimación activa amplia está prevista para el proceso de hábeas corpus por permitir la posibilidad de que la demanda pueda ser interpuesta por una persona distinta a la perjudicada, esto es, por cualquier persona natural o jurídica, sin necesidad de representación alguna lo que da lugar a lo que en doctrina se conoce como la actio popularis. Esta forma de regulación, entre otros supuestos, obedece a la naturaleza de los derechos tutelados por el hábeas corpus y a la necesidad de una tutela urgente de los mismos (Fun-damento de Voto del magistrado Vergara Gotelli en la STC Exp. N° 00837-2011-PHC/TC).

(12) Código Procesal Constitucional CAPÍTULO II Procedimiento Artículo 26.- Legitimación La demanda puede ser interpuesta por la persona perjudicada o por cualquier otra en su favor, sin necesidad

de tener su representación. Tampoco requerirá firma del letrado, tasa o alguna otra formalidad. También puede interponerla la Defensoría del Pueblo.

(13) Código Procesal Constitucional Artículo 39.- Legitimación El afectado es la persona legitimada para interponer el proceso de amparo.

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constitucional, así como a las entidades sin fines de lucro cuyo objeto sea la defensa de los referidos derechos. Igualmente, faculta a la Defensoría del Pueblo para interponer de-manda de amparo en ejercicio de sus competencias constitucionales.

En un trabajo anterior(14), señalamos que en el Perú, el artículo 81 del Código Proce-sal Civil regula la figura de la procuración oficiosa en los procesos ordinarios. De mane-ra especial, y previendo la imposibilidad temporal y fáctica del afectado en sus derechos fundamentales para accionar directamente o por medio de su representante, el artículo 41 del Código Procesal Constitucional(15) regula la figura del procurador oficioso, señalan-do que cualquier persona con plena capacidad procesal puede interponer una demanda de amparo o de hábeas data y comparecer en nombre de quien no tiene representación pro-cesal, cuando esta se encuentra imposibilitada para interponer la demanda por sí misma o por medio de su apoderado o representante, sea por atentado concurrente contra la liber-tad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga, y que una vez que el afectado se halle en po-sibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso. En este caso, el juez podrá dictar sentencia sobre el fondo, la misma que será ineficaz hasta la ratificación por el titular del derecho constitucional vulnerado o por su apoderado procesal, es decir, hasta que se declare la existencia de una relación ju-rídica procesal válida.

En la STC Exp. N° 07988-2013-PHD/TC (caso Julio Mauricio Ballesteros Condori), los magistrados Blume Fortini, Sardón de Taboada y Ledesma Narváez declararon impro-cedente la demanda, señalando: “Que los artículos 39 y 41 del Código Procesal Constitu-cional disponen que el legitimado para interponer la demanda es el afectado con el acto lesivo; no obstante, cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tenga re-presentación procesal, cuando esta se encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma. Empero, una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso. Que, de autos, se advierte que doña Emperatriz Farge Melgar de Neciosup no ha cumplido con ra-tificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso, conforme la normatividad antes señalada. Que, en consecuencia, al no poder verificarse la legitimi-dad activa en el proceso de autos, ni el ejercicio de la procuración oficiosa a que se refiere

(14) GURREONERO TELLO, Elmer Jesús. “Legitimidad para obrar, procuración oficiosa y representación procesal en el proceso constitucional de hábeas corpus”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 110. Gaceta Jurídica, Lima, 2007, pp. 51-56.

(15) Código Procesal Constitucional TÍTULO III PROCESO DE AMPARO Artículo41.-ProcuraciónOficiosa Cualquier persona puede comparecer en nombre de quien no tiene representación procesal, cuando esta se

encuentre imposibilitada para interponer la demanda por sí misma, sea por atentado concurrente contra la libertad individual, por razones de fundado temor o amenaza, por una situación de inminente peligro o por cualquier otra causa análoga. Una vez que el afectado se halle en posibilidad de hacerlo, deberá ratificar la demanda y la actividad procesal realizada por el procurador oficioso.

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el artículo 41 del Código Procesal Constitucional, la presente demanda debe desestimar-se por no cumplir con los presupuestos esenciales para su tramitación”.

IV.Legislaciónyjurisprudenciacomparada.Laagenciaoficiosaenel ordenamiento procesal constitucional colombianoLa mayoría de los ordenamientos procesales contemplan la figura del procurador ofi-

cioso, llamado también gestor procesal en Argentina, agente oficioso en Colombia y ges-tor oficioso en España. Se denomina gestor a quien, limitándose a invocar la representa-ción de un tercero, o careciendo de poder suficiente, comparece en nombre de aquel para realizar uno o más actos procesales que no admiten demora, aunque con la condición de acreditar personería o de obtener la ratificación de su actuación dentro de un plazo deter-minado. El gestor procesal es la persona facultada para comparecer personalmente en un proceso, que obra sin poder en beneficio de otra ante circunstancias enmarcadas en moti-vos necesarios y urgentes contemplados en la ley procesal(16).

La agencia oficiosa, por su parte, tiene como propósito evitar que por la falta de legiti-mación ad processum se violen derechos fundamentales, persista la omisión que los afecta o se consuma la situación que les amenaza. La agencia oficiosa contribuye a la concreción de los derechos fundamentales constituyéndose como una institución del derecho proce-sal que facilita el acceso a la administración de justicia a quien personalmente no puede hacerlo por algún motivo. De esta forma, el Estado obra a partir de la solicitud del agente oficioso quien, sin estar apoderada para ello ni tener la titularidad del derecho fundamen-tal que se cree violado o amenazado, promueve una demanda a nombre de otra que está ausente o impedida, con el fin de evitar que pueda sufrir algún perjuicio(17).

El artículo 47 del Código de Procedimiento Civil de Colombia(18) regula de mane-ra general la figura de la agencia oficiosa procesal. Asimismo, el artículo 10 del Decreto

(16) COSTANTINO, Juan Antonio. La representación procesal y el gestor. Rubinzal-Culzioni, Buenos Aires, 1997. p.135.

(17) Fundamento 2.1 de la Sentencia T-681/04 dictada por la Corte Constitucional de Colombia.(18) Código de Procedimiento Civil Colombiano Sección Segunda Partes, representantes y apoderados Título VI Partes Capítulo I Capacidad y Representacion Artículo47.-AgenciaOficiosaProcesal Se podrá promover demanda a nombre de persona de quién no se tenga poder, siempre que esté ausente

o impedida para hacerlo; para ello bastará afirmar dicha circunstancia bajo juramento que se entenderá prestado por la presentación de aquella.

El agente oficioso deberá prestar caución dentro de los diez días siguientes a la notificación a él del auto que admita la demanda, para responder de que el demandante la ratificará dentro de los dos meses siguientes. Si este no la ratifica, se declarará terminado el proceso y se condenará al agente a pagar las costas y los perjuicios causados al demandado.

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N° 2591 de 1991,que reglamenta la acción de tutela(19) consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia; establece que la acción tutelar puede ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, teniendo la posibilidad de promoverla a través de representante o por medio de agente oficioso(20).

En la Sentencia T-214/14, de fecha 1 de abril de 2014, la Corte Constitucional de Colombia concedió el amparo de los derechos fundamentales de la señora Luz Yenis Sa-rabia Reales, de sus hijos menores Wilmer Darley y Tayner Alfonso Fontalvo Sarabia y del padre de estos Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez, considerando que la señora Luz Ye-nis Sarabia Reales se encontraba legitimada para interponer la presente acción de tutela en nombre propio, en representación de sus hijos menores y en calidad de agente oficiosa de su compañero permanente, el señor Jimmy Augusto Fontalvo Ramírez.

En esta sentencia el Alto Tribunal colombiano señaló que la acción de tutela puede ser interpuesta por un tercero cuando: (i) quien actúa es el representante legal del titular de los derechos fundamentales presuntamente conculcados; (ii) el accionante es el apode-rado judicial de aquel que alega sufrir un menoscabo a sus derechos, o (iii) el tercero ac-túa como agente oficioso.

Asimismo, la Corte dejó establecido que la agencia oficiosa es consecuencia directa de la imposibilidad del titular de los derechos fundamentales supuestamente vulnerados o amenazados de ejercer su propia defensa, situación que legitima a un tercero indeter-minado para actuar a su favor sin mediación de poder alguno. Esta potestad está sujeta al cumplimiento de cuatro requisitos: (i) que el agente manifieste expresamente que actúa en nombre de otro; (ii) que se indique en el escrito de tutela o que se pueda inferir de él que el titular del derecho fundamental no está en condiciones físicas o mentales de promover su propia defensa (sin que esto implique una relación formal entre el agente y el titular); (iii) que el sujeto o los sujetos agenciados se encuentren plenamente identificados y (iv) que haya una ratificación oportuna mediante actos positivos e inequívocos del agen-ciado en relación con los hechos y las pretensiones consignados en la tutela.

La actuación se suspenderá una vez practicada la notificación al demandado del auto admisorio de la demanda.

El agente deberá obrar por medio de abogado inscrito, salvo en los casos exceptuados por la ley. (19) La acción de tutela prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia es similar a la acción

de amparo regulada en nuestro ordenamiento procesal constitucional y como tal busca proteger los derechos fundamentales.

(20) Decreto N° 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”

Capítulo I Disposiciones generales y procedimiento Artículo 10.- Legitimidad e interés La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o

amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos.

También se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra, deberá manifestarse en la solicitud.

También podrán ejercerla el Defensor del Pueblo y los personeros municipales.

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Artículo 42 DemandaLa demanda escrita contendrá, cuando menos, los siguientes datos y anexos:1) La designación del Juez ante quien se interpone;2) El nombre, identidad y domicilio procesal del demandante;3) El nombre y domicilio del demandado, sin perjuicio de lo

previsto en el artículo 7 del presente Código;4) La relación numerada de los hechos que hayan produci-

do, o estén en vías de producir la agresión del derecho constitucional;

5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;6) El petitorio, que comprende la determinación clara y con-

creta de lo que se pide;7) La firma del demandante o de su representante o de su

apoderado, y la del abogado.En ningún caso la demanda podrá ser rechazada por el personal administrativo del Juzgado o Sala correspondiente.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 7, 37, 51; C.P.C.: art. 424.

Luis Zavaleta Revilla

I. Aspectos generalesEl artículo 42 del Código Procesal Constitucional se encarga de enlistar los elemen-

tos esenciales de una demanda de amparo. Como lo ha señalado el Tribunal Constitucio-nal, este artículo agrupa los requisitos mínimos con que debe contar una demanda para que por sí sola pueda activar el proceso de amparo(1).

De ahí que para la admisión a trámite de una demanda de amparo deberán cumplirse las exigencias contenidas en el referido artículo. En palabras del Colegiado Constitucio-nal, incumplir dichos requisitos legales y, más aún, incumplir posteriormente la orden de subsanación, evidencian la ausencia de interés para incoar la demanda de amparo, y hacen presumir la inexistencia de cualquier agravio a los derechos fundamentales(2).

(1) RTC Exp. Nº 00234-2012-PA/TC, f. j. 6.(2) Ídem.

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II. Requisitos de admisibilidad y el derecho de acceso a la justiciaAhora bien, en nuestro país la posibilidad de acceder al proceso de amparo se encuentra

garantizada por los derechos de acceso a la justicia y al recurso sencillo, rápido y efectivo.

El derecho de acceso a la justicia se encuentra comprendido en el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva reconocido en el artículo 139, inciso 3 de la Constitución. Respec-to de sus alcances, el Tribunal Constitucional ha señalado que garantiza a los ciudadanos poder acceder a los órganos jurisdiccionales para que se resuelva una situación jurídica, conflicto de derechos o presentación de reclamos en un proceso judicial(3).

Por su parte, el artículo 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos al indicar que toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales.

Consecuentemente, el proceso de amparo constituye uno de los mecanismos judicia-les de protección de los derechos fundamentales de la persona, por lo que la posibilidad de acceder a esta vía se encuentra garantizada por la Constitución y la propia Conven-ción Americana.

Por tanto, debe tenerse presente que la sola exigencia de requisitos legales para admitir la demanda de amparo constituye una limitación a estos derechos. En ese sentido, la restric-ción del acceso a la justicia constitucional solo estará justificada si los requisitos de admisi-bilidad exigidos resultan razonables y proporcionados en atención a los fines del proceso.

Además, deberá tenerse presente lo contenido en el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, “cuando en un proceso constitucio-nal se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”. Así, en aplicación del prin-cipio pro actione la evaluación del cumplimiento de los requisitos contenidos en el artículo 42 deberá realizarse de forma que se favorezca el inicio del trámite del proceso de amparo.

III. Requisitos contenidos en el artículo 42 del Código Procesal Constitucional

1. Juez competenteEl escrito de la demanda de amparo usualmente iniciará indicando el juez ante quien

se interpone la demanda, para lo cual deberá tenerse en cuenta los criterios de competen-cia determinados en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional.

Respecto de la competencia territorial, el demandante podrá elegir iniciar el proceso de amparo ante el juez del lugar donde tiene su domicilio principal o donde se afectó el

(3) STC Exp. Nº 03063-2009-PA/TC, f. j. 6

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derecho fundamental alegado. Ahora, acerca de la competencia material, en nuestro país podrán conocer los procesos de amparos los jueces constitucionales, civiles y mixtos.

2. Datos de la parte demandanteSeguidamente, corresponderá al demandante identificarse y consignar su domicilio

procesal. Este último requisito resulta de suma importancia, pues de ello dependerá que el demandante pueda recibir oportunamente la notificación de las resoluciones judiciales emitidas en el trámite del proceso.

Por otra parte, aunque no lo señala expresamente el artículo bajo comentario, el de-mandante además deberá incluir dentro de los anexos copia de su documento nacional de identidad y, de ser el caso, de su representante. Asimismo, cuando el demandante sea una persona jurídica deberá acompañarse a la demanda el documento que contiene el poder que habilita al apoderado a iniciar el proceso de amparo.

3. Datos de la parte demandadaEl tercer inciso del artículo 42 hace referencia a los datos que harán posible identifi-

car y notificar oportunamente a la parte demandada. Ahora bien, dicho inciso nos recuer-da que cuando la parte demandada sea una entidad pública, además deberá emplazarse a su procurador público.

Los procuradores públicos tienen como función representar y defender jurídicamente al Estado, lo cual comprende la facultad de efectuar todas las actuaciones procesales que se requieran. Así lo dispone el artículo 22 del Decreto Legislativo Nº 1068, Decreto Le-gislativo del Sistema de Defensa Jurídica del Estado.

4. Fundamentos de hechoEl cuarto inciso del artículo 42 exige expresar en la demanda la relación de hechos que

sustentan el agravio o, de ser el caso, aquellos hechos futuros que configuran una amena-za cierta e inminente contra el derecho fundamental invocado.

Si bien no se señala en el texto legal, es imprescindible que los hechos relatados en la demanda se encuentren plenamente acreditados con el material probatorio pertinente, pues, como indica expresamente el artículo 9 del Código Procesal Constitucional, en los procesos constitucionales no existe etapa probatoria.

5. Fundamentos de derechoEl quinto inciso del artículo 42 exige precisar cuáles son los derechos constitucionales

cuya vulneración o amenaza se alega. Usualmente los derechos fundamentales invocados serán recogidos del listado comprendido en la Constitución. No obstante, es importante recordar que, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 3 de nuestra Norma Fundamental, también será posible alegar la vulneración de un derecho fundamental innominado.

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Asimismo, en este punto corresponderá al demandante argumentar de qué forma los hechos relatados en la fundamentación fáctica de la demanda inciden en el contenido cons-titucional de los derechos fundamentales invocados.

Ahora bien, lo antes indicado no obsta del deber derivado del principio iura novit cu-ria consagrado en el artículo VIII del Título Preliminar del Código Procesal Constitucio-nal. En palabras del TC, dicho principio impone al juez el deber de “aplicar el derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo haya sido erróneamente”(4).

Ello guarda coherencia en tanto que los derechos fundamentales son derivados de normas constitucionales y su aplicación resulta exigible más allá de que hayan sido ale-gados en la demanda.

6. PetitorioEl sexto inciso del artículo 42 nos pide indicar de forma clara y concreta cuál será el

petitorio de la demanda. En este punto cabe comentar una particularidad de los procesos constitucionales, el principio de la suplencia de queja.

En palabras del Tribunal Constitucional, la suplencia de queja se trata de “la facultad que tienen los jueces constitucionales para adecuar las pretensiones de los quejosos, a fin de otorgarles la protección que sus derechos fundamentales requieran en el supuesto que se advierta un error o una omisión en el petitorio de su demanda”(5).

En virtud de este principio, sustentado en el principio de informalidad contemplado en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el juez podrá disponer del petitorio de la demanda para adecuarlo a los requerimientos de una adecua-da tutela del derecho constitucional vulnerado.

7. Firma del abogado y del representante del demandanteA diferencia de lo que sucede en el proceso de hábeas corpus, en el proceso de ampa-

ro, así como en el resto de procesos constitucionales de tutela de derechos, será necesario que la demanda sea firmada por un abogado habilitado para el ejercicio de su profesión.

IV. Prohibición de rechazo por parte del personal administrativoEspecial relevancia reviste el párrafo final del artículo bajo comentario. Este indica

que en ningún caso la demanda de amparo podrá ser rechazada por el personal adminis-trativo del juzgado o sala correspondiente. Dicha regla resulta coherente pues los requisi-tos de admisibilidad únicamente podrán ser evaluados por el órgano jurisdiccional en la oportunidad correspondiente.

(4) STC Exp. Nº 00569-2003-AC/TC, f. j. 6.(5) STC Exp. Nº 00569-2003-AC/TC, f. j. 5.

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Artículo 43 AcumulaciónsubjetivadeoficioCuando de la demanda apareciera la necesidad de comprender a terceros que no han sido emplazados, el juez podrá integrar la relación procesal emplazando a otras personas, si de la de-manda o de la contestación aparece evidente que la decisión a recaer en el proceso los va a afectar.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 50, 54; C.P.C.: arts. 82, 83.

Yuliano Quispe AndradeEl derecho de defensa es una garantía constitucional (o derecho fundamental) del pro-

ceso, entendida como “aquella garantía constitucional que asegura a los interesados la po-sibilidad de efectuar a lo largo del proceso sus alegaciones y sus pruebas y contradecir las contrarias, con la seguridad de que serán valoradas en la sentencia”(1), que en suma es la “ga-rantía de la participación de los interesados en la formación de la decisión jurisdiccional”(2).

Así, cuando, en el curso de un proceso ya iniciado, se impida a los litigantes dispo-ner de las efectivas posibilidades de realizar los actos de postulación, persuasión y prueba destinados a formar el convencimiento del juez, se vulnera la garantía constitucional de defensa procesal(3) y se vacía de contenido el inciso 14 del artículo 139 de nuestra Cons-titución Política del Perú.

Esta garantía procesal constitucional considero que subyace en la disposición bajo comentario. Veamos porqué:

En principio debemos advertir que esta es una norma dirigida al juez, quien en aten-ción al principio de dirección del proceso dispondrá la incorporación de un tercero a la parte pasiva del proceso, para así tener una relación jurídica procesal válida.

La disposición bajo comentario, conlleva a respondernos las siguientes interrogantes: (i) ¿el supuesto de hecho de la disposición conlleva a que el juez tenga una “facultad” (y no así un deber) de integrar la relación jurídica procesal?, y (ii) ¿solamente está destina-da a observar la parte pasiva del proceso?

Bien, como sabemos, tanto la parte demandada como la parte demandante puede es-tar integrada por varias personas, generando así un supuesto de litisconsorcio necesario o un supuesto de litisconsorcio facultativo. Solo si nos encontramos en el primer supuesto de litisconsorcio, la presencia de todos los que integran el litisconsorcio necesario es sine

(1) CAROCCA PÉREZ, Alex. Garantía constitucional de la defensa procesal. Bosh, Barcelona, 1998, p. 100.(2) Ídem.(3) Ibídem, p. 360.

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qua non para poder entablar una relación jurídica procesal válida y con ella permitir emi-tir una sentencia de mérito.

Del supuesto de hecho de la disposición bajo comentario, se tiene que:

- Existen otras personas (terceros al proceso) que van a serán afectadas con la de-cisión del proceso.

- De la demanda o contestaciones posible advertir que es “necesario” que tales ter-ceros participen del proceso.

Estos dos aspectos nos permiten afirmar que nos encontramos en un supuesto de li-tisconsorcio necesario.

Siendo así las cosas, la integración del referido tercero que tiene la calidad de litis-consorcio necesario, no sería una “facultad” del juez como refiere el Código Procesal Constitucional; sino sería un “deber”, toda vez que: (i) el juez constitucional ya ha to-mado conocimiento en los actos postulatorios la necesidad de la participación de ese ter-cero, (ii) el Código Procesal Constitucional recoge el principio de dirección del proce-so, y (iii) porque el juez constitucional debe buscar cumplir con la tutela de los derechos fundamentales, como finalidad principal de los procesos constitucionales de la libertad.

Por otro lado, consideramos que la referida norma está destina observar la parte de-mandada, y no así a la parte demandante; pues consideramos que: (i) a nadie se le puede obligar a demandar, y (ii) porque la razón de incorporar al tercero (sujeto no emplazado con la demanda) es por no vulnerar su derecho de defensa.

Siendo así las cosas, consideramos que el artículo 43 del Código Procesal Constitu-cional es una disposición que: regula un deber para el juez de incorporar al proceso a un tercero, en la parte demandada, cuando observe claramente de los actos postulatorios un supuesto de litisconsorcio necesario.

En tal sentido, claramente se advierte que esta disposición esta custodiando que la emisión de la decisión jurisdiccional sea formada con la participación de quien cumplirá la misma (en caso se declare fundada la demanda). Y esta participación consistente en po-der realizar los actos de postulación, persuasión y prueba destinados a formar el conven-cimiento del juez; no es otra cosa que el derecho a la defensa procesal.


ACHULI ESPINOZA, Maribel. “Acumulación objetiva sucesiva de pretensiones en los procesos constitucionales de la libertad”. En: Gaceta Constitucional. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 359-366.

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Artículo 44 Plazo de interposición de la demandaEl plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.Para el cómputo del plazo se observarán las siguientes reglas:1) El plazo se computa desde el momento en que se produce

la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad.

2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecutadas simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento.

3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución.

4) La amenaza de ejecución de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produce se deberá empezar a contar el plazo.

5) Si el agravio consiste en una omisión, el plazo no transcu-rrirá mientras ella subsista.

6) El plazo comenzará a contarse una vez agotada la vía previa, cuando ella proceda.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 5.10, 42, 45, 46.

Eder Juárez Jurado

I. Consideraciones inicialesEl artículo 44 del Código Procesal Constitucional (Código Procesal Constitucional)

constituye –qué duda cabe– uno de los enunciados normativos que en su interpretación viene ocasionando más de un dolor de cabeza a los operadores jurídicos, particularmen-te a los jueces constitucionales. El propio Tribunal Constitucional (TC) ha reconocido ha-ber emitido muchas decisiones que declararon improcedentes varias demandas de ampa-ro producto de una errada interpretación del referido texto normativo, razón por la cual recientemente ha tenido que establecer lineamientos interpretativos vinculantes (doctrina

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constitucional vinculante) respecto de la correcta interpretación del referido enunciado nor-mativo(1). Asimismo, la Comisión de Reforma del Código Procesal Constitucional, consti-tuida por Resolución Ministerial N° 0201-2009-JUS del 20 de octubre del 2009(2), no va-ciló en proponer un texto sustitutorio del actual artículo 44 con el afán de poner coto al intríngulis interpretativo generado por el legislador y que el propio TC no ha podido re-solver de manera convincente.

En el presente comentario, intentaremos por nuestra parte, efectuar algunas precisio-nes interpretativas del plazo de interposición de la demanda de amparo en general y del amparo contra resolución judicial en particular, a fin de contribuir a desenmarañar el pro-blema; para lo cual, será necesario recurrir a las bases teóricas que nos brinda el derecho en general y el derecho procesal en particular y efectuar una estricta interpretación técni-ca y teleológica del citado enunciado normativo.

II. Los efectos extintivos del tiempo en el Derecho en general y en el Derecho Procesal Constitucional en particularSalvo situaciones excepcionales y válidamente justificadas en el ordenamiento jurí-

dico, la tutela jurisdiccional de los derechos en general se encuentra siempre condicio-nada a que sea peticionada dentro un plazo previsto en la ley, caso contrario el derecho de acceso a la tutela y a veces –incluso– el derecho sustantivo mismo, se extinguen. Ma-nuel Albaladejo nos recuerda que el fundamento del efecto extintivo del tiempo se halla en que “[e]l poder público no puede proteger indefinidamente (…) los derechos que ni se usan por si titular ni son reconocidos por aquél sobre quien pesan, pues ello iría contra la seguridad jurídica general (…)”(3).

En el Derecho común (Código Civil) los efectos extintivos del tiempo son reguladas bajo las figuras de la prescripción y la caducidad, las que a su vez se encuentran diferen-ciadas, pues mientras que la prescripción “extingue la acción pero no el derecho mismo” (artículo 1989), la caducidad en cambio “extingue el derecho y la acción correspondien-te” (artículo 2003). El juez “no puede fundar sus fallos en la prescripción si no ha sido in-vocada” (artículo 1992), la caducidad en cambio “puede ser declarada de oficio o a peti-ción de parte” (artículo 2006). Y también, en tanto a que la prescripción admite supuestos de suspensión e interrupción del plazo (artículos 1994 y 1996), la caducidad en cambio no las admite (artículo 2005).

(1) Ver al respecto la doctrina constitucional vinculante establecida en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC de fecha 07/10/2009. Ver el texto de la sentencia en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2010/00252-2009-AA.html>.

(2) Conformada por los doctores Domingo García Belaúnde (Presidente), Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré Guardia, Nelson Ramírez Jiménez, Aníbal Quiroga León, Ernesto Blume Fortini, Juan Carlos Morón Urbina, Alberto Borea Odría, José Palomino Manchego, Natale Amprimo Plá, Jorge Luis Cáceres Arce y Luis F. Castillo Córdova.

(3) ALBALADEJO GARCÍA, Manuel. La prescripción extintiva. 2ª edición, Centro de Estudios, Madrid, 2004, p. 19.

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Pero, la tutela jurisdiccional de los derechos fundamentales a través de la de-manda de amparo, se encuentra sometida también a los inexorables efectos extinti-vos del tiempo. El artículo 44 del Código Procesal Constitucional regula esta situa-ción al disponer que:

“El plazo para interponer la demanda de amparo prescribe(4) a los sesenta días hábi-les de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido conocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda. Si esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remoción del impedimento.

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para in-terponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo conclu-ye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cum-pla lo decidido”.

Esta disposición legal que aparenta ser diáfana, ha venido, sin embargo, generando una serie de problemas de interpretación en la jurisprudencia del propio TC y discusiones en la doctrina, como lo veremos seguidamente.

III. Naturaleza del plazo de interposición de la demanda de amparo: ¿Prescripción o caducidad? vacilaciones al respecto en la ley, en la doctrina y en la jurisprudenciaUna primera cuestión a determinar es respecto a la naturaleza del referido plazo, pues

tanto en la doctrina nacional y extranjera, como en la legislación y hasta en la propia ju-risprudencia de nuestro supremo intérprete de la Constitución, existe indeterminación, di-lemas y vaivenes respecto al asunto.

Para empezar, la derogada Ley de Hábeas Corpus y Amparo (Ley N° 23506) en su artículo 37 establecía que:

“El ejercicio de la acción de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posi-bilidad de interponer la acción”.

La Ley N° 25398 (que complementaba las disposiciones de la Ley N° 23506) en el artículo 26 establecía adicionalmente que:

“El plazo de caducidad a que se refiere el artículo 37 de la Ley se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya sido dictada con anterioridad”.

(4) El subrayado efectuado en toda transcripción de norma legal, es nuestro; aquí y en adelante.

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Por su parte, el TC vino interpretando antes de la vigencia del Código Procesal Cons-titucional, que el referido plazo era, al contrario, uno de prescripción pues resultaba con-gruente con los principios pro homine, pro libertatis y pro actionis. Así, en la STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC establece que:

“6. [E]s menester que este Tribunal determine –a pesar de la denominación (caduci-dad) que el texto normativo le otorga– qué calidad jurídica (prescripción o caducidad) tiene el plazo previsto en el artículo 37 de la Ley N° 23506. Es una idea pacíficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo que extingue un derecho y que su cómputo se inicia con su nacimiento. Tal situación, sin embargo, no se presenta en el supuesto regulado en la ley aludida, pues el plazo para interponer la acción de am-paro no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectación (…). 7. Por otro lado, ante la interposición de una demanda de amparo extemporánea, el transcurso del plazo no extingue el derecho constitucional invocado, toda vez que su defensa podrá realizarse en las vías procesales ordinarias –distintas del amparo– que ofrezca el ordenamiento. Por lo tanto, esta Sala interpreta que el plazo indicado en el artículo 37 de la Ley N° 23506 no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su trans-curso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección. Sostener lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimen-tal en la que puede demandar el reconocimiento de una misma situación jurídica, po-see un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obstante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la protección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos contrarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un remedio contra las vulneraciones y ame-nazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el pla-zo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afectado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de acción), sino que simple-mente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental excepcional y urgen-te como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del plazo extinguiera el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este Tribunal necesa-riamente se debería expresar en términos de caducidad. Dado que no es así, en fun-ción de lo expuesto se puede concluir que, independientemente del defecto en el no-men iuris utilizado por el legislador, el artículo 37 de la Ley N° 23506 regula el plazo de prescripción extintiva para la interposición de la demanda de amparo”(5).

Sin embargo, esta posición inicial del TC respecto a la determinación del plazo de interposición de la demanda de amparo como un “plazo de prescripción”, no aparece

(5) Véase STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC.

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congruente con las razones que sustentan sus abundantes sentencias emitidas al respecto. Efectivamente, si el plazo es de prescripción, por qué entonces no goza de los alcances y características propias del instituto de la “prescripción” prevista en el Código Civil y reco-nocida al unísono por la doctrina, y más bien goza de varias de las características propias de la “caducidad”; por ejemplo, el hecho que el referido plazo es previsto como causal de improcedencia de la demanda de amparo(6) y no ser de invocación exclusiva del deman-dado. O el hecho que el propio TC en varias de sus sentencias haya invocado de oficio la aplicación del referido plazo como si fuera uno propio de caducidad, en cualquier estado del proceso e incluso en el trámite del recurso de agravio constitucional(7). Dejemos por un momento el asunto ahí.

También, en la doctrina nacional existen estos mismos dilemas. Así, Luis Castillo Córdova asiente con la jurisprudencia del TC en que el plazo de interposición de la de-manda de amparo tiene su naturaleza y fundamento en la prescripción(8). Los magistra-dos del TC Gerardo Eto Cruz(9) y Carlos Mesía Ramírez(10) arriban también a esta mis-ma aseveración. El profesor Abraham García Chavarri enfatiza que: “[r]esulta un acierto que el Código Procesal Constitucional refiera un plazo de prescripción antes que uno de caducidad (como lo establecía la legislación anterior en el artículo 37 de la deroga-da Ley N° 23506). Ello significa que vencido el plazo fijado, la persona afectada ya no tendrá posibilidad de interponer una demanda de amparo, pero nada obsta para que ella sí pueda hacer valer eventualmente sus derechos e intereses en otra vía judicial o, en un escenario distinto”(11).

En tanto que, Roberto Alfaro Pinillos, concluye contrariamente que: “[e]l primer pá-rrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional alude erróneamente a la prescrip-ción, cuando en verdad estamos ante un plazo de caducidad”. Aunque este autor no resuelve

(6) Código Procesal Constitucional “artículo 5.- No proceden los procesos constitucionales cuando: (…) 10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.

(7) Véase en este sentido la STC Exp. N° 04977-2011-PA/TC en la que en uno de sus fundamentos expresa que: “[e]ste Colegiado considera que antes de entrar a resolver la pretensión, es preciso analizar si la demanda fue interpuesta cuando había transcurrido o no el plazo establecido en el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, (…)”. En similar sentido, véase también la STC Exp. N° 01500-2011-PA/TC, STC Exp. N° 04555-2011-PA/TC y la STC Exp. N° 01404-2012-PA/TC.

(8) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Proceso Constitucional de Amparo”. En: Estudios y Jurisprudencia del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica. Lima, 2009; p. 179. Ver también esta posición del autor en: Comentarios al Código Procesal Constitucional. ARA y Universidad de Piura, Lima, 2004, pp. 590 y 591.

(9) ETO CRUZ, Gerardo. El desarrollo del Derecho Procesal Constitucional a partir de la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional Peruano. ADRUS. Lima, 2011; pp. 443 y 444. Ver también la posición de este autor en su reciente obra Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 555-561.

(10) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. 4ª edición, Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 757 y 758.

(11) GARCÍA CHÁVARRI, Abraham. Código Procesal Constitucional Comentado en Homenaje a Domingo García Belaunde. 2ª edición. Jhonny Tupayachi Sotomayor (coordinador). ADRUS, Lima, 2011, p. 440.

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adecuadamente el asunto, por cuanto su posición la sustenta en diferencias meramente for-males y conceptuales previstas entre la prescripción y la caducidad en el Código Civil(12).

En la doctrina comparada, el maestro Juan Montero Aroca asegura también que: “El plazo establecido en este precepto para promover el amparo (….), se ha calificado con acierto por el Tribunal Constitucional como de caducidad”(13), aunque observa que efecti-vamente no tiene las consecuencias que la doctrina general consolidada le asigna a la ca-ducidad(14). También, los profesores argentinos Osvaldo Alfredo Gozaíni(15) y Adolfo Ar-mando Rivas(16) identifican dicho plazo como uno de caducidad.

Como se advierte, existe poca luminiscencia tanto en la legislación, en la doctrina, como en la propia jurisprudencia del TC respecto del tema subanálisis. Y, tanto es así, que la Comisión de Reforma del Código Procesal Constitucional (constituida por Reso-lución Ministerial N° 0201-2009-JUS del 20 de octubre del 2009) ha propuesto un texto sustitutorio del citado artículo 44 en los términos siguientes:

“El plazo para interponer la demanda de Amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectación”.

Con lo cual propone volver a la categoría de “caducidad” acuñada inicialmente en el artículo 37 de la abrogada Ley N° 23506 y que fuera negada en reiteradas jurispruden-cias del TC.

Sin embargo, –al igual como sucede con la prescripción–, los dilemas con la caduci-dad también saltan a la vista, pues si se considera tal plazo como uno de caducidad, en-tonces se tiene que esta “extingue el derecho y la acción correspondiente” (artículo 2003, CC), pero en realidad ni el derecho a la tutela jurisdiccional de los derechos fundamen-tales ni estos últimos propiamente se extinguen con el acaecimiento del referido plazo, pues el afectado tiene expedito el derecho de recurrir a la vía ordinaria en pos de justicia constitucional. A su vez, si la caducidad no admite supuestos de interrupción ni suspen-sión del plazo (artículo 2005, CC); en cambio en el plazo de interposición de la deman-da de amparo, en aplicación de los principios pro homine y pro libertatis puede permi-tirse la aplicación de tales supuestos. Y, es más, si el plazo prescriptorio se interrumpe con la citación de la demanda (artículo 1996, CC), en el proceso constitucional en cam-bio el decurso del plazo extintivo se interrumpe con la sola interposición de la demanda de amparo(17). En este mismo sentido interpretativo, si tanto en la caducidad como en la

(12) ALFARO PINILLOS, Roberto. Manual teórico-práctico de hábeas corpus y amparo. Motivensa. Lima, 2011, p. 201.

(13) MONTERO AROCA, Juan. Amparo Constitucional y Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, 2005, p. 240.

(14) MONTERO AROCA, Juan. Ob. cit., pp. 241-242.(15) GOZAÍNI, Osvaldo Alfredo. Derecho Procesal Constitucional. Amparo. Doctrina y jurisprudencia.

Rubinzal - Culzoni, Buenos Aires, 2004, pp. 422-424.(16) RIVAS, Adolfo Armando. El amparo. La Rocca, Buenos Aires, 2003, pp. 472-482.(17) STC Exp. N° 03833-2010-PA/TC.

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prescripción civil, el decurso y contabilización del plazo no hace distingo de días hábiles o inhábiles; en cambio, para la contabilización del plazo de interposición de la demanda de amparo solo se tiene en cuenta los días hábiles(18) y el término final del plazo debe co-rresponder a su vez a un día hábil.

En fin, todo ello, no hace sino mostrar la existencia de dilemas y vacilaciones en tor-no al tema y que podría conducir al operador jurisdiccional a interpretar y aplicar indebi-damente la figura submateria. Pero, entonces ¿qué naturaleza tiene finalmente el plazo de interposición de la demanda de amparo? ¿Es prescripción, caducidad o ninguno de ellos?

IV. Estableciendo la naturaleza precisa del plazo de interposición de la demanda de amparo: ¡ni prescripción ni caducidad! ¡ni chicha ni limonada!Huelga decir que la naturaleza, alcance y características de un instituto jurídico están

siempre determinados por sus fines y principios, y no propiamente por el nomen juris en la legislación acuñada. El hecho que un Código contenga categorías que correspondan a una institución regulada excelsamente en otro cuerpo normativo, no conduce necesaria-mente a interpretar dichas categorías recurriendo a dicho otro cuerpo normativo sin pre-viamente verificar la compatibilidad de los fines y principios que sustentan ambos cuer-pos normativos, es decir, sin efectuar previamente una suerte de test de compatibilidad(19). Y, de no existir tal compatibilidad, deviene en innecesario y hasta inútil el recurrir en afán interpretativo a uno u otro cuerpo normativo solo porque las categorías literalmente correspondan a ellos.

Algo similar sucede con las categorías “prescripción” o “caducidad” atribuidas al “pla-zo de interposición de la demanda de amparo”. No porque el Código Procesal Constitu-cional haga mención a dichas locuciones (“prescribe”, “caduca”), tengan estas que ser ex-plicadas siempre y necesariamente a partir del Código Civil como si fuera este último la fuente matriz de todos los derechos (lex superiore). Creo que tenemos aún el consagrado vicio interpretativo propio de un Estado Legal de Derecho y de una ideología puramen-te jus positivista de pretender conducir la interpretación y aplicación de una disposición normativa a partir de lo regulado en el derecho común, sin tener propiamente en cuenta los fines y principios de la justicia constitucional. El legislador (al igual que el prelegisla-dor(20)) cree que el plazo de interposición de la demanda de amparo debe necesariamente

(18) STC Exp. N° 03967-2011-PA/TC. (19) En materia de Derecho Constitucional, Víctor García Toma hace referencia a esta situación como uno

de los supuestos de inconstitucionalidad material o de fondo de una ley infraconstitucional, esto es: “c) Cuando existe una ley o norma con rango de ley que al conectarse lógicamente con otros preceptos ligados por razón de la regulación de la materia, conforma un complejo normativo contradictorio con los valores o principios constitucionales”. Ver en: Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3ª edición, ADRUS, Lima, 2010, p. 673.

(20) Me refiero con ello al Proyecto de Reforma del Código Procesal Constitucional

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ser comprendido como “prescripción” o “caducidad” o ser identificado con términos de-rivativos de dichas categorías. Nada más errado.

Teorizando la cuestión de la naturaleza jurídica de los efectos extintivos del tiempo en el derecho, se puede afirmar que, en general, los mismos pueden ser:

a) Efectos extintivos del tiempo en el derecho que adoptan la forma de prescripción;

b) Efectos extintivos del tiempo en el derecho que adoptan la forma de caduci-dad; y,

c) Efectos extintivos del tiempo en el derecho que adoptan la forma mixta (ni pura-mente prescripción ni puramente caducidad, sino gozan de varias de las caracte-rísticas de ambas categorías).

Así, el plazo de interposición de la demanda de amparo no es ni prescripción ni cadu-cidad, sino simple y llanamente uno de naturaleza extintiva, es decir un “plazo extintivo” mixto propio del Derecho Procesal Constitucional y al que la doctrina no encuentra aún un nomen iuris técnico que la identifique y distinga de sus homólogos del derecho común; y, es a falta de ello que el legislador tiene la obcecada propensión de identificarlo mediante categorías propias del Derecho Civil (“prescripción” o “caducidad”), conduciendo ello al innecesario prurito académico de determinar si es una o la otra, cuando en primer lugar lo que se tiene que hacer es identificar los fines y principios que sustentan la figura del plazo extintivo previsto en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional y, a partir de ello, interpretar e integrar correctamente el enunciado normativo(21).

En tal sentido, por más que el artículo 44 del Código Procesal Constitucional haga mención literal a términos derivativos de “prescripción” (o de “caducidad” en el caso del Proyecto de Reforma), no existe necesidad de remisión y aplicación de las disposiciones del Código Civil. Los enunciados normativos del proceso constitucional obedecen a fines y principios propios de la justicia constitucional, los mismos que básicamente no corres-ponden al Derecho Privado. Los procesos constitucionales constituyen instrumentos de derecho adjetivo que tienen como fines esenciales “garantizar la primacía de la Constitu-ción y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales” (artículo II del Título Preli-minar del Código Procesal Constitucional)(22). El Código Civil, en cambio, es un cuerpo

(21) Similar problema sucede también en otras áreas del Derecho como por ejemplo con la figura de la extinción de las acciones cambiarias a los que si bien los artículos 95 y siguientes de la Ley de Títulos Valores - Ley N° 27287, la denomina como “prescripción”, sin embargo no goza de las características propias de la prescripción regulada en el Código Civil, sino más bien de alguna de las características de la caducidad.

(22) A este respecto, expresa Víctor García Toma que: “[L]a jurisdicción constitucional, se rige por un sistema procesal que de un lado, promueve la defensa de la unidad, jerarquía y coherencia del orden jurídico nacional; y, del otro, la defensa de la persona. En el primer caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la primacía de la Constitución sobre el resto de las normas consignadas en el orden jurídico que este crea, (…). En el segundo caso la responsabilidad teleológica de hacer respetar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales, (…)”. Ver en: Teoría del Estado y Derecho Constitucional. 3ª edición, Adrus, Lima, 2010, p. 683.

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legislativo de derecho sustantivo que regula derechos y obligaciones de los sujetos de de-rechos en su vida de relación con otros sujetos de derecho sobre la base de principios como la igualdad y la libertad (autonomía de la voluntad), entre otros.

En tanto a que, –como expresa el TC–, “[L]a Constitución es la norma jurídica su-prema del Estado, (…). Consecuentemente, es interpretable, pero no de cualquier modo, sino asegurando su proyección y concretización, de manera tal que los derechos funda-mentales por ella reconocidos sean verdaderas manifestaciones del principio-derecho de dignidad humana (artículo 1 del Constitución)”(23). En cambio, el Código Civil es un sis-tema de fuente formal del derecho de segundo orden, cuyas disposiciones se encuentran más bien sometidas jerárquicamente a la Constitución.

Asimismo, el TC ha reconocido que “[E]l Estado, (…) tiene, en relación con los de-rechos fundamentales, un ‘deber especial de protección’, (…). Tal deber de especial de protección al cual se encuentran obligados todos los órganos del Estado, sin excepción, se halla constitucionalizado en nuestro ordenamiento jurídico desde su primer artículo, a tenor del cual la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin su-premo de la sociedad y del Estado; y, en forma por demás significativa, en el artículo 44 de la Normas Suprema, según el cual ‘son deberes primordiales del Estado: (…) garanti-zar la plena vigencia de los derechos humanos’ (…). En este sentido, la constitucionali-zación del deber especial de protección comporta una exigencia sobre todos los órganos del Estado de seguir un comportamiento dirigido a proteger, por diversas vías, los dere-chos fundamentales, (…)”(24).

En cambio, el Código Civil gira básicamente en torno al concepto de “sujeto de dere-cho” como centro de imputación de derechos y obligaciones que el ordenamiento jurídi-co le atribuye sobre la base de la igualdad y libertad. No existe en su concepción ni en su tratamiento un “deber especial de protección” de los derechos ordinarios, que en cambio exigen los derechos fundamentales.

Debe también tenerse presente que la eficacia del “deber especial de protección de los derechos fundamentales”, es a su vez garantizado por el Estado mediante principios com-plementarios consagrados tanto en el derecho nacional como en el derecho internacional de protección de los derechos humanos, tales como los principios interpretativos pro ho-mine y pro libertatis, en virtud de los cuales, “[a]nte diferentes interpretaciones de un dis-positivo legal, se debe optar por aquella que conduzca a una mejor protección de los dere-chos fundamentales, descartando así las que restrinjan o limiten su ejercicio”. Vale decir, este principio “impone que, en lugar de asumirse la interpretación restrictiva, e impedir

(23) STC Exp. N° 00030-2005-PI/TC.(24) STC Exp. N° 00858-2003-AA/TC.

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el derecho a la efectiva tutela jurisdiccional, se opte por aquella que posibilite a los recu-rrentes el ejercicio de dicho derecho”(25) (26).

Y, por el principio procesal pro actione, el cual “[i]mpone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción”(27) (28).

Es en atención a dichos fines y principios propios de la jurisdicción constitucio-nal de la libertad(29), que se arriba a la conclusión de que no corresponde identificar el “plazo de interposición de la demanda de amparo” con las figuras de la “prescripción” y la “caducidad” civiles. Resulta inútil e innecesario en tales extremos recurrir al derecho común para explicar y determinar la naturaleza, contenido, alcance y características del referido plazo extintivo.

Por más, que el artículo 44 del Código Procesal Constitucional (y a su turno, el otrora vigente artículo 37 de la Ley N° 23506), así como el nuevo Proyecto de Reforma del Có-digo Procesal Constitucional hagan mención a las expresiones “prescribe” o “caduca” y, por tal motivo se pretenda conectar con las figuras del Código Civil, ello sin embargo no puede válidamente llevar a identificarlo con dichas figuras y, menos aún, atribuirle la na-turaleza, alcance, contenido y características de las mismas, pues dicha pretensión resulta incompatible con los fines, principios y valores de la justicia constitucional.

Es por estas mismas razones que se recomienda al legislador se abstenga de utili-zar en las fórmulas normativas reguladoras de dicho plazo, las locuciones derivativas de “prescripción” o “caducidad”, sino utilizar otros del mismo significado gramatical, tales como “extingue”, “fenece”, “expira”, “finaliza” o “concluye”, ello a fin de evitar asimilar-lo con las figuras análogas del derecho común. Debiendo en este sentido ser modificado

(25) STC Exp. N° 00075-2004-AA/TC, citado por CARRUITERO LECCA, Francisco; GUTIÉRREZ CANALES, Mario. En: Estudio doctrinario y jurisprudencial del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Studio, Lima, 2006, p. 148.

(26) A este respecto, añade CARRUITERO LECCA, Francisco –citando al maestro Pedro Sagüés– que: “Si el precepto en cuestión permite dos o más interpretaciones, habrá que optar por la más protectora de la persona, y desechar aquellas más restrictivas. Aspecto intrínseco de esta posición es que el Estado debe instrumentar las medidas legales y operacionales necesarias para efectivizar los derechos fundamentales que se ha obligado a sostener (….)”. Ver en: CARRUITERO LECCA, Francisco; GUTIÉRREZ CANALES, Mario. Estudio doctrinario y jurisprudencial del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional. Studio, Lima, 2006; pp. 148-149.

(27) STC Exp. N° 02302-2003-AA/TC.(28) Este principio se encuentra a su vez expresamente consagrado como principio de favorecimiento del proceso

en el artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, en los términos que: “Cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respecto de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional declararán su continuación”.

(29) Denominación acuñada por Mauro Capelletti en su clásica obra: La jurisdicción constitucional de la libertad con referencia al ordenamiento alemán, suizo y austriaco. Traducción de Héctor Fix Zamudio, Reeditado por Palestra Editores, Lima, 2010. Ver también en: FIX-ZAMUDIO, Héctor. Introducción al Derecho Procesal Constitucional. FUNDAP S.C., México, 2002, p. 90.

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las tantas veces mentado artículo 44 del Código en lo que respecta a los aspectos que se comenta, ello a fin de no generar confusión en los operadores jurisdiccionales respecto de la naturaleza, contenido, alcance y características del citado “plazo extintivo”. O, en su defecto, en caso de mantenerse dichas locuciones, deben los mismos ser interpretados en su estricto significado gramatical (en ambos casos: “extinción” o sus derivaciones y sino-nimias ya indicadas(30).

V. Contenido y alcances del plazo extintivo de la demanda de amparoAhora, si bien se tiene que el plazo materia de análisis no es uno de prescripción ni

de caducidad, sino sencillamente un “plazo extintivo mixto” propio del Derecho Proce-sal Constitucional; sin embargo, el artículo 44 del Código Procesal Constitucional resul-ta insuficiente para determinar el contenido, alcance y características de dicho plazo por cuanto no regula dichos aspectos(31) y de allí la necesidad errada de recurrir en auxilio a las normas reguladoras de la prescripción y la caducidad civiles. Sin embargo, por las razo-nes antes expuestas, dichos vacíos del Código Procesal Constitucional son colmados por el juez constitucional conforme a las fuentes formales de derecho supletorias permitidas por ley y teniendo en cuenta los fines y principios propios de los procesos constitucionales.

En este sentido, el artículo IX del Código Procesal Constitucional dispone que:

“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Có-digos Procesales afines a la materia discutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En defecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina”.

Como se advierte, el Código Procesal Constitucional, en modo alguno, indica como norma supletoria las normas del Código Civil, sino a los principios de la justicia constitu-cional ya referidas en líneas precedentes.

Ciertamente, esta labor de integración viene siendo cumplida por el TC. Así, –salvo el error de identificarlo con la “prescripción”–, el supremo intérprete de la Constitución vie-ne determinando adecuadamente –a partir de los casos sometidos a su conocimiento– al-guno de los contenidos, alcances y características del plazo de interposición de la deman-da de amparo, siendo algunas de ellas las siguientes:

- El término del plazo de interposición de la demanda de amparo no extingue es-trictamente ni la “acción” ni la “pretensión constitucional” y menos el propio

(30) Véase en este sentido en el Diccionario de la lengua española (DRAE) los términos “caducidad” y “prescribir”, ambos hacen referencia a la extinción, conclusión o expiración de algo.

(31) Contrariamente a lo que sucede con las figuras de la prescripción y la caducidad, que son excelsamente reguladas en el Código Civil en un Libro íntegro (Libro VIII, Arts. 1989 al 2007).

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“derecho fundamental”(32), sino tan solamente constituye el fenecimiento del ac-ceso a la vía del “proceso constitucional”, pues el derecho de tutela de los dere-chos fundamentales y estos mismos quedan incólumes para su efectivización a través de la vía procesal ordinaria(33).

- Los efectos extintivos del plazo de interposición de la demanda de amparo, pue-den ser declarados de oficio por el juez constitucional en cualquier estado del pro-ceso, incluso en el trámite del recurso de agravio constitucional, aún sin la invo-cación vía excepción de la parte beneficiada(34).

- El plazo de interposición de la demanda de amparo admite la aplicación de su-puestos de suspensión y/o de interrupción del plazo. Asimismo, el decurso de di-cho plazo extintivo se interrumpe con la mera interposición de la demanda de am-paro y no con el acto de emplazamiento al demandado(35).

- En la contabilización del plazo de interposición de la demanda de amparo solo se tie-nen en cuenta los días hábiles y no los inhábiles, excluyendo de este modo “[a]que-llos días en los días en los que no hubo despacho judicial ya sea por la existencia de feriados ordinarios, la declaración de feriados no laborables por parte del Estado e incluso los días en que hubo paralización de las actividades en el Poder Judicial”(36).

- Si el término final del plazo de interposición de la demanda de amparo cae en un día inhábil, ese término es extendido al siguiente día hábil que corresponda.

- Como miscelánea, a pesar de que solo la ley ordinaria puede fijar los plazos de prescripción, sin embargo, el juez constitucional puede inaplicar dicho plazo a un caso concreto si es que verifica la vulneración de los derechos fundamentales por aplicación del plazo legal(37).

(32) A diferencia de la prescripción, no se da la existencia de “un derecho desprovisto de acción correspondiente” (lo que lo convierte en una “obligación natural”, según la doctrina civilista), con la acaecimiento del plazo extintivo en la demanda de amparo, subsiste el derecho a la tutela del derecho fundamental pero provisto de otro tipo de “acción”: la acción ordinaria a través de los procesos ordinarios.

(33) Así también lo ha reconocido el TC en la STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC(34) Así lo ha establecido el TC en la STC Exp. N° 04067-2010-PA/TC y la STC Exp. N° 05380-2011-PA/TC,

entre otras.(35) Así también lo ha establecido el TC en la STC Exp. N° 03833-2010-PA/TC.(36) Ver en este sentido la STC Exp. N° 03967-2011-PA/TC(37) En la STC Exp. N° 02132-2008-PA/TC, el Supremo Intérprete de la Constitución inaplicó el artículo 2001

inciso 4 del Código Civil (que establece que prescribe “4.- A los dos años, [la acción] (…), que proviene de pensión alimenticia”) en el caso submateria en la que de por medio se ventilaba el derecho de alimentos de menor en etapa de ejecución de sentencia pero que se encontraba inactivo por más de dos años por desidia del representante legal del menor alimentista. Considera el TC que dicha disposición legal resulta incompatible con el principio de protección del interés superior del niño, teniendo en cuenta que contra-dictoriamente el inciso 1 del artículo 2001 del Código Civil establece que prescribe a los 10 años la acción “que nace de una ejecutoria”, en tanto a que la que nace de una ejecutoria referida a alimentos prescribiría a los dos años, cuando a su vez el artículo 206 del Código de los Niños y Adolescentes establece que “[e]s improcedente el abandono de la instancia en todos los procesos referidos a los derechos de los niños y adolescentes”.

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VI. Análisis del enunciado normativo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional

1. Delimitación conceptual previa de la categoría “plazo” y sus elementosA fin de efectuar un adecuado análisis del texto normativo en mención y en tanto a

que la disposición normativa regula el denominado “plazo” de interposición de la deman-da de amparo, resulta necesario efectuar –precisamente– algunas disquisiciones teóricas, útiles y necesarias respecto del “plazo”.

Como señala Francesco Messineo, el plazo (o término, como también se le conoce) está vinculado con el transcurso ineluctable del tiempo por el que un determinado acto jurídico “adquiere eficacia, o bien la pierde”(38). Nicolás Coviello expresa que el término o plazo “es un acontecimiento futuro, pero cierto, desde el cual comienza o hasta el cual dura la actuación de la eficacia de un negocio jurídico, o sea el ejercicio de los derechos y el cumplimiento de las obligaciones que de él derivan”(39). El Diccionario de la Real Aca-demia Española define también el plazo en forma precisa como el “término o tiempo se-ñalado para algo”(40).

Así, el plazo es entendido entonces como aquella determinada distancia en el tiempo que la las partes, la ley o el juzgador conceden para la generación o cesación de los efec-tos de un determinado acto jurídico. Debe precisarse que todo plazo, en tanta delimita-ción del tiempo en que consiste, tiene siempre un punto de partida (denominado término inicial) y un punto de arribo (denominado término final). El plazo es precisamente el lap-so de tiempo que trascurre del término inicial al término final expresado en medidas de tiempo conforme al calendario gregoriano (días, meses, años). En este sentido, no estare-mos ante un plazo si no advertimos ambos elementos. Empero, además, entre ambos ele-mentos debe existir conexión lógica: se habla de término inicial por cuanto este condu-ce a un término final a través del “cómputo” en términos de días, meses o años (según el calendario gregoriano). La identificación de un plazo no pasa entonces en tan solo iden-tificar la simple existencia gramatical de un “término inicial” y un “término final” en el enunciado normativo, sino que ambos elementos del plazo son tales en tanto existe esa conexión lógica entre ambos.

Ahora bien, el término inicial del plazo puede estar constituido por el tiempo mismo precisados en términos de día, mes, año, etc. (por ejemplo el artículo 114 de la Ley Gene-ral de Sociedades prevé que la junta general anual debe reunirse “obligatoriamente cuan-do menos una vez al año dentro de los tres meses siguientes a la terminación del ejercicio económico”, de lo cual se tiene que el término inicial está dado por el primer día del mes

(38) MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Tomo II. EJEA, Buenos Aires, 1979, p. 469.

(39) COVIELLO, Nicolás. Doctrina general del Derecho Civil. UTEHA, México D. F., 1949, p. 491.(40) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 23ª edición (edición del centenario).

Madrid, 2014, p. 1736.

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de enero). Pero también, el término inicial puede estar constituido por elementos fácti-cos o jurídicos adicionales al tiempo mismo (por ejemplo el término inicial del plazo para la interposición de la demanda de amparo parte “de producida la afectación” del derecho fundamental); sin embargo, este elemento fáctico o jurídico debe también ser ubicado en un determinado punto del tiempo a fin de computar su transcurso e identificar a partir de ello el termino final del plazo.

Por su parte, el término final es el punto determinado en la línea de tiempo trascurri-do desde el plazo inicial. El término final, a diferencia del término inicial, no puede estar constituido por elemento fáctico o jurídico alguno que condicione su arribo, pues si ello fuera así, no estaríamos ante un plazo sino frente a una condición. Ese punto preciso en el tiempo en que consiste el término final es lo que otorga certeza al plazo, y por ende, la distingue de la condición que es mero hecho de la realidad fáctica o jurídica que si bien puede ocurrir en el tiempo pero que es incierto, frente al ineluctable arribo del término fi-nal del plazo. Así, por ejemplo, se está básicamente ante una condición, si Ticio pacta con Cayo donarle sus libros de preparación preuniversitaria el 9 de noviembre próximo cuan-do ingrese a la universidad. En cambio, el plazo consiste en la verificación del transcur-so del tiempo a partir de la ubicación clara, precisa e incondicionada de un término ini-cial y un término final.

Finalmente, cabe también precisar que, el plazo, in strictu, no se identifica necesaria-mente con la habilitación de parte del legislador (del juez o de las partes, de ser el caso) para la realización de un acto jurídico determinado “desde” un tiempo determinado. Más exactamente, el plazo es sencillamente el “término o tiempo señalado para algo”, tal como exactamente se define en el Diccionario de la Real Academia Española(41). Es decir, se esta-blece un plazo (que in strictu está más vinculado a la categoría términofinal) para la rea-lización de actos jurídicos “hasta” la verificación del término final, y para identificar dicho “término final” la categoría se sirve necesariamente de otro elemento que es el “término inicial”; este último es la que permite identificar el punto exacto en el tiempo (término fi-nal) a través del cómputo según el calendario gregoriano. Empero, el plazo no necesaria-mente importa la permisión de realización de actos dentro de los puntos en el tiempo que van desde el término inicial hasta el término final. La permisión de realización de actos jurídicos está más vinculada a la habilitación que la ley, el juez o las partes dispongan al respecto; en tanto que el plazo está más vinculada a la realización de actos jurídicos “has-ta” un punto determinado en el tiempo (término final) para lo cual debe realizarse el cóm-puto “desde” otro punto determinado (término inicial). Un ejemplo puede aclarar esta si-tuación: Por ejemplo el plazo para contestar la demanda en un proceso de conocimiento es de 30 días hábiles “desde” que el demandado es notificado con la demanda. Así, se tiene que el término inicial del plazo está dado por el momento posterior al emplazamiento del demandado; y, el término final está dado por el transcurso de los 30 días hábiles. Empero, ello no impide que el demandado la pueda contestar antes de ser formalmente notificado

(41) REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la lengua española. 23ª edición (edición del centenario), Madrid, 2014, p. 1736.

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con la demanda. Como se advierte, la habilitación para contestar la demanda no necesa-riamente coincide con el término inicial del plazo. El plazo no necesariamente está vincu-lado con la habilitación para realizar determinado acto jurídico, sino estrictamente con la realización de tal acto “hasta” un tiempo determinado “desde” otro tiempo determinado.

2. Análisis del plazo de interposición de la demanda de amparo en generalDel artículo 44 del Código Procesal Constitucional se puede advertir que el primer

párrafo regula el plazo de interposición de la demanda de amparo en general, en tanto a que el segundo párrafo lo hace respecto de la demanda contra resolución judicial en par-ticular. Asimismo, se tiene que el tercer párrafo establece reglas para el cómputo del pla-zo para ambos casos.

Ahora bien, respecto del cómputo del plazo en la interposición de la demanda de am-paro en general, del texto normativo se puede advertir que el termino inicial del plazo está constituido precisamente por datos fácticos y jurídicos (“de producida la afectación”, de “tenido conocimiento del acto lesivo”, de “hallarse en posibilidad de interponer la de-manda”, “de la remoción del impedimento”), los cuales, sin embargo, son ubicables en un punto determinado del tiempo. Y, el término final está dado por la ubicación del 60 día há-bil computado desde el término inicial. Así, salvo las particularidades que respecto a los elementos fácticos o jurídicos del término inicial se puedan dar en la realidad concreta, la verificación del plazo en la interposición de la demanda de amparo en general no pre-senta mayores problemas. Se podría decir que el texto normativo subanálisis se encuen-tra correctamente enunciado en dicho extremo. Las particularidades antes aludidas deben en todo caso ser resueltas por el juez constitucional en cada caso concreto a fin de ubicar correctamente el término inicial del plazo.

Sin embargo, respecto de las reglas establecidas en el tercer párrafo del artículo sobre el cómputo del plazo, resulta necesario efectuar algunas precisiones a fin de no cometer yerro en su interpretación. Sirva precisamente aquí la disquisición efectuada en líneas pre-cedentes respecto del plazo y sus elementos: El plazo no necesariamente importa la per-misión de realización de actos dentro del intervalo que va desde el término inicial hasta el término final. La permisión de realización de actos jurídicos está más vinculada a la habi-litación que la ley, el juez o las partes dispongan para la realización de actos jurídicos de-terminados “desde” un punto determinado no necesariamente vinculado con el tiempo; en tanto a que el plazo está más vinculada a la realización de actos jurídicos “hasta” un pun-to determinado en el tiempo (término final) para lo cual debe realizarse el cómputo “des-de” otro punto determinado (término inicial). El plazo no importa la habilitación de actos jurídicos que deben realizarse únicamente desde el término inicial, pues pueden realizar-se antes de dicho término inicial del plazo, y ello ya depende de la habilitación derivada de la ley o del contrato o del juez, de ser el caso.

Al ser ello así, cuando el enunciado normativo en comento precisa en el tercer pá-rrafo “reglas para el cómputo del plazo” como por ejemplo que: “1) El plazo se computa desde el momento en que se produce la afectación, aun cuando la orden respectiva haya

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sido dictada con anterioridad”, “2) Si la afectación y la orden que la ampara son ejecuta-das simultáneamente, el cómputo del plazo se inicia en dicho momento”, “3) Si los actos que constituyen la afectación son continuados, el plazo se computa desde la fecha en que haya cesado totalmente su ejecución”, y más aún, este último: “4) La amenaza de ejecu-ción de un acto lesivo no da inicio al cómputo del plazo. Solo si la afectación se produ-ce se deberá empezar a contar el plazo”. En modo alguno significa que el término inicial del plazo sea la que habilite a su vez al agraviado para interponer válidamente la deman-da. Así, por ejemplo, la existencia de amenaza de ejecución de un acto lesivo, no signifi-ca que ello no habilite para la interposición de la demanda de amparo. No. Lo que es ver-dad es que “la amenaza de ejecución” no da inicio al “cómputo” del plazo. Este último se inicia (término inicial) con la producción de la afectación en sí y concluye al 60 día há-bil; empero, el agraviado se encuentra perfectamente habilitado para interponer la deman-da desde la existencia de la amenaza (cierta y de inminente realización), dado que el am-paro (al igual que los demás procesos constitucionales de la libertad) procede “cuando se amenace o viole los derechos constitucionales por acción u omisión de actos de cumpli-miento obligatorio, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona” (artículo 2 del Código Procesal Constitucional).

Así, las reglas en comento están referidas estrictamente al inicio del plazo (término inicial) y no a la habilitación para interponer la demanda la cual no necesariamente deri-va o nace de dicho término inicial sino de la disposición legal o de la naturaleza del acto violatorio según las reglas y principios aplicables al proceso constitucional en mención.

3. Análisis del plazo de interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial en particularEl cómputo del plazo de interposición de la demanda de amparo contra resolución

judicial en particular, presenta aún problemas mayores atribuibles en principio al propio legislador por su errónea enunciación lo cual viene trayendo como consecuencia una in-correcta interpretación por parte del juez constitucional, como le veremos seguidamente.

Una vez más, el referido artículo 44 enuncia en el segundo párrafo que: “Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la de-manda se inicia cuando la resolución queda firme. Dicho plazo concluye treinta días hábi-les después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.

El texto resulta poco feliz, pues no permite al intérprete ubicar con claridad el térmi-no inicial del plazo. Es decir, ¿el plazo se inicia con la resolución firme, con la notifica-ción de este, con la resolución que ordena se cumpla lo decidido o con la notificación de este último?(42).

(42) Tales problemas hermenéuticos han sido reconocidos el propio supremo intérprete de la Constitución al establecer que: “(…), existen diversos pronunciamientos en los que este Tribunal Constitucional, en aplicación exclusiva y excluyente del segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, ha venido declarando improcedente la demanda interpuesta contra las resoluciones judiciales firmes. Del

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Al respecto, consideramos útil y necesario efectuar las siguientes precisiones interpretativas:

1. En realidad, cuando el texto dice que “el plazo para interponer la demanda se ini-cia cuando la resolución queda firme”, no enuncia per se al término inicial del plazo, ergo, tampoco regula el plazo mismo. Dijimos que este último está cons-tituido por el término inicial y el término final; y, entre ambos debe existir cone-xión; es decir, en todo plazo el término inicial conduce a un término final, y este último se verifica a partir del cómputo desde la verificación en el tiempo del tér-mino inicial. La referencia a la firmeza de la resolución no es en realidad un ele-mento del plazo, no enuncia in strictu al término inicial del plazo pues a partir de tal dato y del propio texto normativo no fluye el término final derivado de tal ele-mento fáctico.

En cambio, sí estamos frente a un plazo, cuando el texto normativo enuncia a ren-glón seguido que “dicho plazo concluye treinta días hábiles después de la notifi-cación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”. Aquí, claramente se puede identificar el término inicial (constituido despuésdelanotificacióndelaresolución que ordena lo decidido) y el término final (a los treinta días hábi-lescomputadosdesdelaverificacióndeltérminoinicial). Entre ambos hay un trascurrir del tiempo verificable a través del cómputo conforme al calendario gre-goriano. Así, en estricto, el plazo para interponer la demanda de amparo contra resolución judicial se inicia y se computa después de la notificación de la resolu-ción que ordena se cumpla lo decidido (término inicial) y concluye dicho plazo a los treinta días hábiles (término final).

contenido de tales pronunciamientos se puede deducir una interpretación en el sentido de que el cómputo del plazo de 30 días hábiles a que se refiere el artículo citado se contabiliza desde la notificación de la sentencia o resolución firme que causa el agravio y que de ninguna manera se extiende dicho plazo hasta los 30 días hábiles posteriores a la notificación de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido, tal como lo expone el propio artículo 44 antes citado” (STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 8).

Más adelante en esa misma sentencia el Tribunal Constitucional establece que: “11. (…) sin embargo del contenido literal de la disposición antes acotada se desprende que la conclusión del plazo se produce en realidad luego de treinta días hábiles de notificada la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Estas posiciones merecen una interpretación adecuada que evite confusiones a la hora de determinar si se configura o no el presupuesto de procedibilidad de la acción relativo al plazo de prescripción. 12. Para tal efecto y atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable está facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando que el cómputo de los 30 días hábiles a que se refiere la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución que queda firme. 13. (…) En otras palabras y siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede firme, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la posterior resolución que ordena se cumpla con lo decidido (…). Por lo tanto, la notificación de la resolución firme que causa el agravio no puede considerarse, en la generalidad de los casos, como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción del proceso de amparo a efectos de que comience a correr el plazo de treinta días hábiles” (STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, ff. jj. 11 a 13).

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Si ello es así, ¿a qué se refiere entonces el texto normativo cuando expresamente y con aparente claridad enuncia que “el plazo para interponer la demanda se ini-cia cuando la resolución queda firme”. A partir de la Teoría General del Proceso, podemos afirmar con toda seguridad que, en realidad, tal enunciado se refiere al interés para obrar para interponer tal demanda; es decir, al estado de necesidad en la que se halla el sujeto de derecho que afirma afectación de un derecho fun-damental y que tal hecho es precisamente lo que lo habilita para interponer váli-damente la demanda. Así, el sujeto de derecho que invoca la vulneración de un derecho fundamental en un proceso judicial como consecuencia de una resolu-ción judicial, se encuentra habilitado por ley para interponer la demanda de am-paro “cuando la resolución queda firme”. También en este supuesto, la habilita-ción para la interposición válida de la demanda nada tiene que ver con el término inicial del plazo. Aquí no interesa por el momento el plazo. Basta decir que la po-sibilidad jurídica para interponer válidamente la demanda de amparo contra reso-lución judicial se da “cuando la resolución queda firme”. Mas, desde este momen-to no se inicia, ni se computa plazo alguno. No interesa el trascurrir del tiempo que pueda operar desde ese momento hasta la notificación de dicha resolución o hasta la notificación de la de la resolución “que ordena se cumpla lo decidido”. La ubicación del término inicial del plazo se da “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido” (así lo establece expresamente el texto normativo materia de análisis) y el plazo concluye (término final) al trans-curso de los 30 días hábiles. Anterior, a dicho término inicial, no estamos frente a un plazo, ni se debe tomar como referencia fáctica o jurídica para el cómputo del plazo. Interpretación en contrario constituye una clara afectación del derecho fundamental de acceso a la justicia constitucional delimitado por el legislador.

Como se advierte, esencialmente el TC concuerda en que el artículo 44 del Códi-go Procesal Constitucional al referirse que “el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme”, simplemente dispone que el justicia-ble está facultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesi-dad de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido. Mas, –nosotros– con la rigurosidad técnica que la interpretación exige para este tipo de textos normativos poco feliz, consideramos que tal enunciado normati-vo no se refiere a plazo alguno ni a una “facultad”, sino estrictamente al interés para obrar como “condición” habilitante de la acción para la procedencia de la de-manda. Asimismo, a partir de la teorización técnica del plazo y la identificación de sus elementos (término inicial y término final), consideramos con toda certe-za que el plazo de interposición de la demanda de amparo contra resolución judi-cial se inicia “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido” (término inicial) y concluye “a los treinta días hábiles” (término final). Antes de la notificación de dicha resolución no se puede hablar de plazo sino si-tuación habilitante para el agraviado de interponer la demanda desde que la reso-lución cuestionada quede firme.

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Para una mejor comprensión de la cuestión analizada, proponemos el siguiente gráfico:

habilitado para demandar amparo

Resolución firme

Notificación otras posibles articulaciones

No hay plazo sino interés para obrar(El tiempo que trascurre es indeterminado e irrelevante para el cómputo del plazo)

plazo (tiempo determinado:

30 días hábiles)

Resolución se cumpla lo decidido

Notificación

término inicial

término final

30 días hábiles

PLAZO

2. No está demás decir que cuando el enunciado normativo hace referencia a la lo-cución “cuando la resolución queda firme”, debe precisarse que la misma hace referencia in strictu a la sola expedición de la resolución firme, y no a su notifi-cación. Es decir, que el agraviado queda habilitado para interponer la demanda con la sola expedición de la referida resolución firme. No se puede efectuar una interpretación contraria, pues sería restrictiva al derecho de acceso a la tutela de los derechos fundamentales, pues el enunciado normativo en ningún momento hace referencia a la notificación. Obviamente si el afectado interpone la deman-da es porque él o su representante ha tomado conocimiento de la resolución que cuestiona, empero esa toma de conocimiento a través del acto de notificación no constituye exigencia para la procedencia de la demanda (por ejemplo El tercero ajeno al proceso no tendría por qué ser notificado), sino basta que el juez verifi-que (a través de los medios probatorios que aporte el amparista en la demanda) la firmeza de la resolución judicial que cuestiona. Una interpretación en sentido contrario, importaría la convalidación de situaciones de afectación prolongada de derechos fundamentales a partir de la expedición de la resolución firme hasta la verificación de la notificación formal al afectado con dicha resolución, afecta-ción que incluso podría tornarse en irreparable. La interpretación que se efectúa resulta congruente con los principios pro actione y pro homine que son los que asegura el acceso a la tutela de los derechos fundamentales.

3. El texto normativo refiere que el plazo en mención “concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”. Pues bien, respecto del acto de notificación no creemos que exista mayor proble-ma por cuanto tal acto procesal se encuentra garantizado por una serie de forma-lidades y principios (por ejemplo, los previstos en el artículo 155 y siguientes del Código Procesal Civil) que tienen por propósito asegurar que la resolución in-grese en la esfera de dominio de la toma de conocimiento del destinatario a tra-vés de su domicilio real, procesal u otro medio previsto por ley; ergo, el acto de

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notificación se puede ubicar en un punto determinado del tiempo a fin de iniciar al día siguiente día hábil el cómputo del plazo.

En cambio, respecto a la locución “resolución que ordena se cumpla lo decidido” si resulta necesario efectuar también algunas precisiones interpretativas. En prin-cipio, debe quedar claro que la resolución que ordena se cumpla lo decidido no se identifica con la resoluciónfirme. En el decurso dialéctico del proceso la re-solución firme constituye el acto procesal del juez que en forma definitiva expi-de resolviendo el asunto conflictivo y contra ella no proceden otros medios im-pugnatorios que los ya resueltos o los ya renunciados expresa o tácitamente por las partes (artículo 123 del Código Procesal Civil). Tampoco, la resolución que ordena se cumpla lo decidido sigue necesariamente a la resolución firme. Una resolución final adquiere firmeza como resultado de la decisión expedida por el juez jerárquicamente superior con motivo de haber sido elevado los autos para tales efectos (vía apelación, casación, consulta u otro medio idóneo previsto por la ley en el trámite del proceso). Es en estos casos que, al devolverse los autos al juez de la demanda, este expide la resolución que ordena se cumpla con lo de-cidido (por el superior jerárquico) o como en la praxis judicial se suele disponer que “se cumpla con lo ejecutoriado”. Luego, podemos concluir que, la referida locución como término inicial del plazo, solo y siempre está referido al supuesto en que la resolución final adquiera firmeza como producto de la decisión del juez jerárquicamente superior.

Sin embargo, cierto es que también pueden presentarse situaciones excepcionales en las que la resolución final adquiera firmeza en ausencia de medio impugnato-rio, ya sea por vicio procesal, ausencia o imposibilidad jurídica en la notificación de la resolución (y cuyo cuestionamiento no haya sido amparada por el juez). Su-puestos los cuales consideramos que procedería la demanda de amparo contra re-solución judicial; pero, ¿cuál es el plazo para su interposición? Sencillamente el artículo 44 del Código no prevé tal supuesto, por lo que corresponde al juez cons-titucional y sobre todo al TC determinar el término inicial del plazo recurriendo a los principios pro actione y pro homine que guían la justicia constitucional en la tutela de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución. Particu-larmente, nosotros consideramos que el cómputo del plazo se iniciaría desde el día siguiente de la notificación de la resolución que desestima el cuestionamien-to a la firmeza de la resolución, mas permanecería incólume tal plazo en tanto el afectado se encontrare en la imposibilidad de cuestionar la firmeza de la resolu-ción. Este criterio interpretativo que proponemos fluye precisamente de la apli-cación de los aludidos principios pro actione y pro homine, y que se superpone a cualquier otro criterio que busque enarbolar el principio de seguridad jurídica en sacrificio del derecho al acceso a la justicia constitucional.

4. Otra cuestión importarte a tenerse en cuenta cuando el texto normativo hace refe-rencia a la “resolución que ordena se cumpla lo decidido”, es si tal resolución co-rresponde expedirla frente a un tipo de resolución firme en particular o en general

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frente a cualquier tipo de resolución que en forma definitiva se haya expedido. Siguiendo los criterios interpretativos expuestos en el punto anterior, la locución normativa hace referencia simplemente a la resolución que expide el a quo po-niendo en conocimiento a las partes se dé cumplimiento a lo decidido definitiva-mente por el superior jerárquico (ad quem), no importando por tanto el contenido de la resolución firme (fundada, infundada o improcedente), siempre correspon-derá al juez de la demanda expedir el famoso “cúmplase lo ejecutoriado”.

En suma, los supuestos fácticos referidos al plazo de interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial son en realidad inimaginables, empero lo claro y con-creto es que, la subsunción de tales casos al supuesto fáctico del enunciado normativo, debe ser efectuado recurriendo y aplicando los principios pro actione y pro homine que guían la justicia constitucional en la tutela de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución.

4. Análisis de la reciente doctrina constitucional vinculante sobre el temaDebido a la existencia de diversos pronunciamientos en los que el TC vino declarando

improcedentes las demandas de amparo interpuestas contra resoluciones judiciales firmes como consecuencia de una errada interpretación en el sentido que el cómputo del plazo de los 30 días hábiles a que se refiere el texto normativo se contabilizaba desde la notifica-ción de la sentencia o resolución firme que causa el agravio(43), el supremo intérprete de la Constitución en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC consideró necesario establecer como doctrina constitucional vinculante y por ende “obligatorio para todos los jueces y tribu-nales del país”, los siguientes lineamientos hermenéuticos respecto al cómputo del plazo:

“12 (…), atendiendo al principio pro actione, debe interpretarse que el legislador, al considerar el inicio del plazo para interponer la demanda en la fecha de notificación de la resolución que queda firme, simplemente ha dispuesto que el justiciable está fa-cultado para interponer la respectiva demanda de amparo sin necesidad de esperar que se notifique la resolución que ordena se cumpla lo decidido, mas no está postulando que el cómputo de los 30 días hábiles a que se refiere la norma comienza a partir de la fecha en que se notifica la resolución que queda firme.

13. La misma norma, por otra parte, no indica en ningún momento que el plazo con-cluye a los treinta días hábiles de producida la notificación de la resolución judicial firme. Lo que la norma analizada consagra es un plazo que finaliza treinta días des-pués de realizada la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido. En otras palabras y siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede fir-me, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la posterior re-solución que ordena se cumpla con lo decidido, pero de tal circunstancia opcional no se sigue que ello resulte obligatorio en cualquier caso. Por lo tanto, la notificación de

(43) Así lo reconoce el TC en la STC Exp. N° 00252-2009-PA/TC, f. j. 8.

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la resolución firme que causa el agravio no puede considerarse, en la generalidad de los casos, como fecha de inicio del cómputo del plazo de prescripción del proceso de amparo a efectos de que comience a correr el plazo de treinta días hábiles”.

Precisiones interpretativas a las que nosotros no asentimos en estricto, por cuanto el TC si bien considera que el plazo de interposición de la demanda de amparo resolución judicial finaliza a los 30 días después de realizada la notificación de la resolución que or-dena se cumpla lo decidido, sin embargo considera erradamente que la facultad para in-terponer la demanda parte desde el momento en que la resolución firme es notificada a la parte perjudicada (ver Fundamento 12). Aunque, contrariamente, en el Fundamento 13 el Supremo Intérprete precisa que “siempre que la resolución judicial que se juzga lesiva quede firme, se puede interponer la demanda antes de que se expida o notifique la resolu-ción posterior que ordena se cumpla con lo decidido”. Fundamento este último con la que concordamos, con la precisión nuestra de que a lo que el TC considera como una “facul-tad” nosotros consideramos que técnicamente se trata del “interés para obrar” como “con-dición” de la acción para la interposición de la referida demanda (ya fundamentado en el punto 6 del presente comentario).

Sin embargo, el TC en la referida sentencia vinculante y en su propósito interpretati-vo, va más allá al considerar que:

“15. [e]ste Tribunal considera oportuno señalar que aunque el proceso de amparo tie-ne como finalidad proteger los derechos fundamentales de la persona reponiendo las cosas al estado anterior a la lesión o amenaza de lesión de un derecho constitucional, ello no supone ni debe interpretarse como una facultad para abusar de dicha institu-ción, tanto por parte de los justiciables como incluso por parte de los encargados de su tramitación. En tales circunstancias y en procura de hacer efectivo el amparo con-tra resoluciones judiciales, se justifica que en atención al principio de seguridad jurí-dica, se exija que el plazo para promover una demanda no se desvirtúe o distinga de-masiado respecto del que se otorga ante una lesión de otra naturaleza proveniente de otro tipo de autoridad, funcionario o persona. Por consiguiente y ante la literalidad del artículo 44 del Código Procesal Constitucional, que permitiría en algunos casos plazos bastante dilatados en el supuesto de no emitirse oportunamente la resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, corresponde invocar a los jueces y salas de la República el que actúen con la debida diligencia para que el lapso comprendido entre la fecha de emisión de una resolución firme que pone fin a un proceso judicial, que adquiere la autoridad de cosa juzgada, y la notificación de la resolución que or-dena se cumpla lo decidido, no se extienda irrazonablemente.

16. No obstante lo señalado este Colegiado no ha sido ajeno a lo que sucede en la práctica judicial generalizada advirtiéndose que el presupuesto procesal de la pres-cripción es en muchos casos uno de los menos respetados no solo por nuestros ope-radores jurídicos, sino fundamentalmente por los abogados de las partes, pues en su afán por eludirlo han llegado a hacer uso pernicioso de los medios impugnatorios que la ley prevé, pretendiendo de esta manera dilatar el inicio de cómputo del plazo. Así,

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se ha hecho práctica habitual la utilización de cualquier tipo de medio impugnato-rio con la finalidad de obtener hasta el último momento un pronunciamiento judicial que permita contar, recién a partir de ese momento, el plazo para la interposición de la demanda. Esto ha generado –y sigue generando– delicados problemas a la imparti-ción de justicia y en especial a la constitucional, pues cuando los recurrentes advier-ten que no tienen más posibilidad de revertir el fallo de los jueces, acuden a la juris-dicción constitucional con la finalidad de que se revisen los criterios adoptados por los jueces ordinarios, intentando convertirla en una suprainstancia jurisdiccional, po-sibilidad que ha sido reiteradamente negada por la jurisprudencia de este Tribunal”.

Siendo claro el criterio interpretativo que el TC establece en este fundamento, im-porta añadir que efectivamente puede existir un transcurso del tiempo prolongado y has-ta irrazonable entre el momento en que se expide la resolución firme y la notificación de posterior resolución que ordena se cumpla lo decidido, y ello se debe muchas veces por el actuar malicioso de la parte favorecida a fin de posponer el inicio del plazo de interpo-sición de la demanda de amparo.

Sin embargo, frente a toda esta situación, lo que el supremo intérprete de la Constitución propone es una salida totalmente ineficaz y hasta absurda, al expresar seguidamente que:

“18. Así las cosas y a los efectos de interpretar correctamente el segundo párrafo del artículo 44 del Código Procesal Constitucional se considera iniciado el plazo y con ello el inicio de la facultad de interponer la demanda de amparo contra la resolución judicial firme cuando se han agotado todos los recursos que prevé la ley para impug-narla dentro del proceso ordinario, siempre que dichos recursos tengan la posibilidad real de revertir los efectos de la resolución impugnada. En ese sentido, cuando el jus-ticiable interponga medios impugnatorios o recursos que no tengan real posibilidad de revertir sus efectos, el inicio del plazo prescriptorio deberá contabilizarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme a la que se considera lesiva y concluirá inevitablemente treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena el cúmplase con lo decidido, sin que igualmente se acepte ar-ticulaciones inoficiosas contra este último pronunciamiento jurisdiccional. Por lo de-más el juez constitucional deberá hacer uso de los apercibimientos y multas atendien-do a la gravedad del perjuicio ocasionado por la parte que actúa con evidente mala fe procesal”.

En otras palabras, lo que el TC considera es que, excepcionalmente, el plazo para la interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial debe iniciarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme y no desde la notifica-ción de la resolución que ordena se cumpla lo decidido, siempre que el presunto afectado haya hecho uso malicioso de medios impugnatorios, recurso o articulaciones inoficiosas que no tengan real posibilidad jurídica de revertir los efectos de la resolución firme sino que son interpuestas con el solo propósito de dilatar innecesariamente el proceso desde la expedición de la resolución firme hasta la expedición y notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

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Así, lo que el TC distingue en concreto en la aplicación del plazo textual del artículo 44 son los siguientes supuestos:

i) Como regla general, la expedición de la resolución firme faculta o habilita al afec-tado a interponer la demanda de amparo contra resolución judicial, pero el plazo de los 30 días hábiles se inicia “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”.

ii) Sin embargo, hay determinadas situaciones excepcionales que conducen a inapli-car dicho plazo textual:

a) Cuando por su naturaleza la resolución firme no requiera de una resolución que ordene su cumplimiento; ergo, el plazo no podría sino iniciar después de la notificación de la resolución firme, al no existir precisamente una “resolu-ción que ordene se cumpla lo decidido”; y,

b) Cuando frente a la resolución firme, el presunto afectado interpone medios impugnatorios, recursos o articulaciones que no tienen real posibilidad de re-vertir los efectos de la resolución firme, es decir actúa maliciosamente con el propósito de dilatar innecesariamente el proceso hasta que se le notifique de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

En estos dos supuestos del punto ii), nos dice el TC que el inicio del plazo extintivo de los 30 días hábiles debe contabilizarse desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme que se considera lesiva y no después de la notificación de la resolu-ción que ordena el cúmplase con lo decidido: En una, porque no existe resolución alguna que ordene el cumplimiento de lo decidido; y, en la otra, como sanción a la conducta ma-liciosa del presunto afectado, que se entiende que pierde el beneficio que la ley le otorga.

Ahora bien, este criterio jurisprudencial del TC merece algunos comentarios, los mis-mos que derivan básicamente de las precisiones interpretativas ya efectuadas por nosotros a lo largo del presente trabajo; a saber:

a) Convenimos que, como regla general, la expedición de la resolución firme facul-ta o habilita al afectado a interponer la demanda de amparo contra resolución ju-dicial, pero que en puridad, el plazo de los 30 días hábiles se inicia “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido”. Mas con la precisión técnica de que a lo que el TC denomina como “facultad” nosotros con-sideramos que se trata del “interés para obrar” que la ley le reconoce al afectado a partir de la expedición de la resolución firme.

b) Cuando el TC hace referencia a que por su naturaleza algunas resoluciones fir-mes no requieren de una resolución que ordene su cumplimiento y por ende no podría aplicarse el plazo previsto en el texto expreso de la ley. Al respecto cree-mos sin embargo que el citado artículo 44 recoge en realidad como único supues-to el que la resolución firme sea producto de la decisión del juez jerárquicamente

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superior, pues solo en tal supuesto es que cabe se expida luego (por el juez de la demanda) la resolución que disponga “se cumpla con lo decidido” o “se cumpla con lo ejecutoriado”. Ergo, el hecho que en alguna circunstancia no corresponda expedir resolución que ordene “se cumpla con lo decidido” o similares, ello sin embargo no se debe a la “naturaleza” de la resolución firme, por cuanto en tanto la firmeza de la resolución sea producto de la decisión del juez superior, el juez de la demanda siempre dispondrá el cumplimiento de lo decidido (el “cúmplase con lo ejecutoriado”) sin importar el contenido de la resolución firme (fundada, infundada o improcedente).

c) Ergo, el texto normativo en comento no contempla los supuestos en los que la re-solución adquiera firmeza por la no interposición de medio impugnatorio algu-no o su imposibilidad por el presunto afectado, dentro de ellos, el supuesto en la que haya existido vicio en la notificación de la resolución firme o exista imposi-bilidad jurídica de su notificación (como en el caso del tercero ajeno al proceso) y el cuestionamiento de la misma no haya sido atendido satisfactoriamente por el juez de la demanda o haya sido imposible su cuestionamiento. Pues, en tales su-puestos procedería también la interposición de la demanda contra la resolución fir-me. Mas, ¿cuál es el plazo para su interposición? Sencillamente el artículo 44 del Código no prevé tales supuestos, por lo que corresponde al juez constitucional y sobre todo al TC determinar el término inicial del plazo recurriendo a los princi-pios pro actione y pro homine que guían la justicia constitucional en la tutela de los derechos fundamentales y la defensa de la Constitución. Particularmente, no-sotros consideramos que el cómputo del plazo se iniciaría desde el día siguiente de la notificación de la resolución que desestima el cuestionamiento a la firmeza de la resolución, más permanecería incólume tal plazo en tanto el afectado se en-contrare en la imposibilidad de cuestionar la firmeza de la resolución. Este crite-rio interpretativo que proponemos fluye precisamente de la aplicación de los alu-didos principios pro actione y pro homine, y que se superpone a cualquier otro criterio que busque enarbolar el principio de seguridad jurídica en sacrificio del derecho al acceso a la justicia constitucional.

d) Finalmente, no asentimos con el criterio del TC que inaplica el plazo textual pre-visto en el citado artículo 44 cuando frente a la resolución firme, el presunto afec-tado actúa maliciosamente interponiendo medios impugnatorios, recursos o arti-culaciones que no tienen real posibilidad de revertir los efectos de la resolución firme. Supuesto en el cual y como sanción el TC considera que el plazo se com-puta desde el día siguiente de la fecha de notificación de la resolución firme que se considera lesiva más no después de la notificación de la resolución que orde-na se cumpla con lo decidido. Consideramos que la inaplicación del plazo tex-tual como “sanción” por la inconducta procesal del presunto afectado, resulta ser un criterio que vulnera los principios pro actione y pro homine. En realidad, el TC no tiene porqué efectuar interpretaciones restrictivas del texto expreso de la ley con el afán presunto de “castigar” la conducta “maliciosa” del amparista, por cuanto tal tipo de conductas siempre tiene elementos subjetivos que pondría en

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riesgo el derecho de acceso a la justicia constitucional y hasta tornarse en irrepa-rable la afectación del derecho fundamental. Las inconductas procesales se san-cionan con medidas disciplinarias efectivas (apercibimientos, multas, denuncias, etc.) y cuya potestad de imposición las tiene todo juez de la República en tanto director del proceso(44).

5. Comentarios breves sobre el Proyecto de Reforma del Código Procesal Constitucional respecto del temaMerece también algunos comentarios el Proyecto de Reforma del Código Procesal

Constitucional preparado por la Comisión constituida para tal efecto por Resolución Mi-nisterial N° 0201-2009-JUS del 20 de octubre del 2009,(45) el cual propuso un texto susti-tutorio del artículo 44 en los términos siguientes:

“Artículo 44.- El plazo para interponer la demanda de amparo caduca a los sesenta días hábiles de producida la afectado (…).

Tratándose del proceso de amparo iniciado contra resolución judicial, el cómputo del plazo para interponer la demanda se inicia al día siguiente de la notificación o publi-cación según corresponda, de la resolución que pone fin al proceso de manera defini-tiva. Si el afectado ha solicitado aclaración, integración o corrección, el plazo se com-puta desde que se notifica o publica su denegatoria (…)”.

Así, salvo la identificación del plazo con la figura de la caducidad(46), en esta nueva fórmula normativa que propone la Comisión de Reforma, la enunciación del plazo para la interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial, resulta ser más clara: El plazo se inicia al día siguiente de la notificación de la resolución firme (término inicial) y culmina al transcurso de los sesenta días hábiles (término final). No obstante a que puedan generar críticas los demás elementos del referido plazo, como el hecho de por qué la am-pliación a sesenta días hábiles y ya no treinta y por qué la habilitación para interponer la demanda concuerda con el inicio del plazo mismo (al día siguiente de la notificación de la resolución firme). Consideramos sin embargo que la fórmula legislativa propuesta por la Comisión resulta ser más clara que la del actual texto normativo, pues a partir de la unifi-cación de los plazos de interposición de la demanda de amparo en general y la del ampa-ro contra resolución judicial en particular, define claramente los elementos del plazo de la que venimos hablando a lo largo del presente trabajo, y a su vez el interés para obrar del

(44) Dispone el artículo IV del Título Preliminar del Código Procesal Civil que: Las partes, sus representantes, sus Abogados y, en general, todos los partícipes en el proceso, adecúan su conducta a los deberes de veracidad, probidad, lealtad y buena fe. El juez tiene el deber de impedir y sancionar cualquier conducta ilícita o dilatoria.

(45) Comisión conformada por los doctores Domingo García Belaúnde (Presidente), Juan Monroy Gálvez, Arsenio Oré Guardia, Nelson Ramírez Jiménez, Aníbal Quiroga León, Ernesto Blume Fortini, Juan Carlos Morón Urbina, Alberto Borea Odría, José Palomino Manchego, Natale Amprimo Pla, Jorge Luis Cáceres Arce y Luis F. Castillo Córdova.

(46) A la que ya nos hemos referido en el punto 5 del presente comentario.

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amparista concuerda con el término inicial del plazo, de modo tal que se evita los proble-mas interpretativos que el actual texto normativo viene generando.

VII.ConsideracionesfinalesNo nos queda más que recalcar que, los problemas de aplicación del plazo de extin-

ción en las demandas de amparo en general y en las demandas de amparo contra resolu-ción judicial en particular, se deben en gran medida a la regulación engorrosa contenida en el artículo 44 del Código Procesal Constitucional. En principio, al hacer el legislador uso de locuciones correspondientes a la figura de la prescripción regulada en el Código Civil (pero que tampoco corresponde a la caducidad), cuando el plazo de interposición de la demanda de amparo constituye simple y llanamente un plazo de extinción propia del Derecho Procesal Constitucional y que tiene naturaleza, contenido y características pro-pias y distintas de las figuras de la prescripción y la caducidad del Código Civil las que no compatibilizan con los fines y principios de la justicia constitucional.

Es por ello que, al respecto, recomendamos al legislador que en las fórmulas legisla-tivas que regulan tal plazo, se abstenga de utilizar las locuciones derivativas de “prescrip-ción” o “caducidad”, sino otros del mismo significado gramatical, tales como “extingue”, “fenece”, “expira”, “finaliza” o “concluye”, ello a fin de evitar asimilarlo con las figuras análogas del derecho común. Pero en caso de mantenerse dichas locuciones, deben las mismas ser entendidas en su significado estrictamente gramatical.

Lo espinoso de tal regulación normativa se hace mucho más notorio respecto al cóm-puto del plazo de interposición de la demanda de amparo contra resolución judicial. A pe-sar de que el artículo 44 del Código Procesal Constitucional prescribe que “el plazo para interponer la demanda se inicia cuando la resolución queda firme”, tal enunciado no hace referencia en realidad a plazo alguno sino al momento a partir del cual el agraviado se encuentra habilitado para interponer la demanda (interés para obrar). El plazo se inicia en realidad “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidi-do” (término inicial) y concluye al transcurro de los treinta días hábiles (término final).

La habilitación para interponer válidamente la demanda nace para el agraviado “cuan-do la resolución queda firme” y no después de su notificación, la violación de sus dere-chos fundamentales en el proceso se da en el momento que la resolución cuestionada que-da firme, la notificación constituye un mero acto de comunicación formal al agraviado.

Ya para el cómputo del plazo, cuando el enunciado normativo hace referencia al mo-mento posterior a la notificación de la “resolución que ordena se cumpla lo decidido”, se está refiriendo exclusivamente al supuesto común en el que dicha resolución es expedi-da por el juez de la demanda después que los autos son devueltos por el juez jerárquica-mente superior (es decir, el “cúmplase lo ejecutoriado”). Así, el plazo de los 30 días há-biles “después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido” se aplica únicamente para este supuesto. Y, si bien, excepcionalmente, procedería la deman-da de amparo contra resolución firme formalmente no impugnado o que no sea producto

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de pronunciamiento definitivo por el juez jerárquicamente superior (por ejemplo no ape-lación por ausencia o vicio de notificación o por imposibilidad jurídica al tratarse de terce-ro ajeno al proceso); en estos casos, el término inicial del plazo en modo alguno está dado por el momento posterior a la notificación “de la resolución que ordena se cumpla con lo decidido”, pues sencillamente no existe tal resolución. Ergo, consideramos que en tales supuestos, el cómputo del plazo se iniciaría desde el día siguiente de la notificación de la resolución que desestima el cuestionamiento a la firmeza de la resolución, más permane-cería incólume tal plazo en tanto el afectado se encontrare en la imposibilidad de cuestio-nar la firmeza de la resolución por falta de su notificación como ocurriría por ejemplo en el caso del tercero ajeno al proceso.

Finalmente, consideramos que, en los supuestos de conducta maliciosa y dilatoria por parte del presunto agraviado mediante el uso de medios impugnatorios, recursos o articu-laciones que no tienen real posibilidad de revertir los efectos de la resolución firme, res-tringir como “sanción” el inicio del cómputo del plazo al momento después de la notifi-cación de la resolución firme, resulta ser un criterio que vulnera los principios pro actione y pro homine. El juez constitucional no tiene porqué efectuar interpretaciones restricti-vas del texto expreso de la ley con el afán presunto de “castigar” la conducta “maliciosa” del amparista, por cuanto tal tipo de conductas siempre tiene elementos subjetivos que pondría en riesgo el derecho de acceso a la justicia constitucional. Las inconductas pro-cesales se sancionan con medidas disciplinarias efectivas (apercibimientos, multas, de-nuncias, etc.) y cuya potestad de imposición las tiene todo juez de la República en tanto director del proceso.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “Plazo para interponer una demanda de amparo y su prescripción”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 118, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 75-81; CASTILLO CÓRDO-VA, Luis. “El plazo legal para interponer la demanda de amparo como concreción de la exigencia de un plazo razonable”. En: Gaceta Constitucional. N° 33, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 105-115; HUERTA GUERRERO, Luis Alberto. “Tribunal Constitucional señala nuevos criterios sobre el plazo para presentar una demanda de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Diálogo con la Juris-prudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 17-19; JUÁREZ JURADO, Eder. “Naturaleza jurídica del plazo de interposición de la demanda de amparo: ¿prescripción o caducidad?”. En: Ga-ceta Constitucional. N° 63, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 56-64; PEZO CASTAÑEDA, Eduardo. “Debido proceso en los procedimientos disciplinarios de los centros de educación básica y el plazo de prescripción para interponer el amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 67, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 185-186. SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El nuevo criterio de interpretación del plazo prescriptorio de treinta días del amparo contra resolución judicial”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 27-30; TITO PUCA, Yolanda Soledad. “Reinterpretando el plazo prescriptorio para incoar una demanda de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 144, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 21-25.

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Artículo 45 Agotamiento de las vías previasEl amparo solo procede cuando se hayan agotado las vías previas. En caso de duda sobre el agotamiento de la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda de amparo.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 5.4, 44.1, 44.6, 46, 47.

Raffo Velásquez Meléndez

I. DelimitaciónCreemos que no habría problemas en señalar que la exigencia de agotar la vía previa

suele verse con mucha desconfianza por parte de los litigantes, de modo que, si tuvieran libertad de elegir, existiría una mayor inclinación a demandar directamente sin esperar el agotamiento de ese trámite.

Tal desconfianza se debe a que en la mayoría de las vías previas el particular o el Es-tado actuará como juez y parte, es decir, el mismo sujeto que lesiona o amenaza derechos será el llamado a resolver el pedido de cese de esa agresión.

Desde luego que existen supuestos en donde la imparcialidad de quien resuelve el pe-dido está fuera de duda, ya sea por su reputada y bien ganada objetividad o ya sea porque es un órgano distinto o de una entidad distinta (por ejemplo, en los procedimientos admi-nistrativos trilaterales) al agente que agravia los derechos.

Siendo ese el escenario, parecen que son pocos los casos en donde encontrará espa-cio la razón que justifica la exigencia de agotar la vía previa (ver comentario del artícu-lo 5, inciso 4 del Código Procesal Constitucional). Las siguientes objeciones se hacen a las vías previas administrativas (aunque creemos que son extensibles también a las vías previas privadas).

García de Enterría y Fernández resaltan la falta de imparcialidad en las vías previas al señalar que se trata de un “privilegio superpuesto (y a nuestro juicio, no fácilmente jus-tificable) a la tutela primaria de la Administración, con el cual se le reconoce el privilegio de dirimir por primera vez (…) un conflicto ya formalizado entre ella misma y un tercero. No será preciso resaltar cómo esa interposición de la vía previa agrava la ya inicial carga de accionar que se ha desplazado al administrado, complicando y retrasando el acceso a la garantía judicial, que es la única independiente y efectiva”(1).

(1) GARCÍA DE ENTERRÍA, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás-Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Tomo I, Palestra, Lima, 2006, pp. 558-559.

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En similar línea, Garrido Falla y Fernández Pastrana cuestionan que sea posible que a través de las vías previas se puedan solucionar controversias, es decir, que efectivamen-te sirvan para evitar el inicio de procesos judiciales innecesarios. Señalan así que: “el sis-tema de recursos administrativos no ha servido para disminuir la litigiosidad ante los Tri-bunales de Justicia, ni ha cumplido una función de garantía adicional de los derechos e intereses de los particulares; más bien al contrario, han sido una traba u obstáculo al li-bre acceso a los órganos jurisdiccionales, un instrumento de dilación temporal en su reco-nocimiento y efectividad. Quienes tienen experiencia en la práctica de estos recursos han podido constatar que de poco sirve verter en ellos la totalidad de los argumentos preci-sos para ver reconocido el derecho del recurrente. O más exactamente, solo sirve no para que la Administración reconozca y rectifique su error estimando el recurso, sino para que aquélla pueda preparar cómodamente, con el conocimiento anticipado de los argumentos que van a utilizarse por el recurrente en el proceso ulterior, la batería de contraargumen-tos y pseudoargumentos que quizás no hubiera podido urdir en los plazos más fugaces que tiene para contestar la demanda”(2).

Esta desconfianza a la exigencia de agotar las vías explica por qué el legislador ha entendido que en caso de duda de si debe agotarse o no, debe darse preferencia al trámi-te del amparo, con esto instaura el principio pro actione como regla de procedencia del amparo. Ciertamente el cuarto párrafo del artículo III del Título Preliminar del CPConst. prevé que “cuando en un proceso constitucional se presente una duda razonable respec-to de si el proceso debe declararse concluido, el juez y el Tribunal Constitucional decla-rarán su continuación”.

La contracara de ese postulado es que la norma del agotamiento de la vía previa debe ser interpretada de manera restrictiva. Así lo entiende el mismo TC al señalar que:

“La exigencia del agotamiento de las vías previas debe ser interpretada de manera restrictiva, en la medida que constituye un obstáculo al ejercicio de los derechos fun-damentales, en concreto, al derecho a la jurisdicción. Por tal motivo, debe aplicar-se un criterio de flexibilidad, pro homine, que evite que la citada exigencia derive en un formalismo inútil que impida la justiciabilidad de la administración”. (STC Exp. N° 03778-2004-AA/TC. F. j. 11, Caso Tito Ramos Lam vs. OCMA).

Por tanto, aunque la norma que exige agotar la vía previa encuentra cabida en nues-tro ordenamiento jurídico, existe un mandato constitucional que obliga a interpretarla de manera restrictiva. Esto supone que allí donde no pueda configurarse de manera clara la razón que justifica su exigencia, no deba ser exigible. Es decir, cuando la exigencia de las vías previas no brinde la posibilidad real de servir a una efectiva solución de la controver-sia, no deberá exigirse su tránsito y agotamiento.

(2) GARRIDO FALLA, Fernando y FERNÁNDEZ PASTRANA, José María. Régimen jurídico y procedimiento de las administraciones públicas. 3ª edición, Civitas, Madrid, 2000, p. 268.

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O, de acuerdo con la Exposición de Motivos del CPConst., la regla es aplicar el prin-cipio pro actione que supone “la facultad que tiene el juez de decidir a favor de la admi-sión de la demanda o la continuación del proceso, en aquellos casos en los que tenga una duda razonable respecto de si está ante un caso de improcedencia de la demanda o de con-clusión del proceso”(3).

II. ¿Vías previas paralelas?A pesar de lo mencionado, la redacción del artículo 45 del CPConst. (“el amparo solo

procede cuando se hayan agotado las vías previas”) desincentiva a los interesados en de-mandar e incentiva a tramitar la vía previa.

Eso aun cuando el artículo 46 del CPConst. recoge supuestos bastante amplios a los que no se aplica la exigencia de agotar la vía previa. Así, por ejemplo, el artículo 46, inciso 2 del CPConst. dispone que aquel requisito no sea exigible cuando es “innecesa-rio” su trámite. Término lo suficientemente amplio como para considerar que refleja que el amparo se rige por el principio pro actione, lo que constituye la regla general y no una simple excepción.

No obstante ello, los litigantes temen un escenario como el siguiente: que el Juez de-clare improcedente el amparo por no agotar la vía previa, pues, a su criterio, la deman-da no está incursa en ninguno de los supuestos de no agotamiento que prevé el artículo 46 del CPConst. Eso supondría el riesgo que el amparista pierda toda opción de deman-dar, pues al no seguir la vía previa e irse directamente la vía judicial, habría dejado trans-currir los plazos de impugnación que se prevé dentro de esa vía, consintiendo así el acto que se cuestionó.

Pero tales riesgos se evitarán si se formula una demanda de amparo invocando y acre-ditando la existencia de una causal que exceptúa la exigencia de vía previa (artículo 46 del CPConst.) y, a la vez o en paralelo, se tramita de modo diligente la vía previa. De tal suer-te que una eventual improcedencia del amparo por no agotar las vías previas, no elimina-rá las opciones de volver a demandar una vez concluido aquel trámite.

Desde luego que podrían objetarnos que estamos incumpliendo la proscripción del artículo 45 del CPConst. Sin embargo, en el caso que describimos, tal norma deberá ser leída de modo conjunto con el artículo 46 del mismo Código que si bien no exige agotar la vía previa, tampoco impide iniciar o seguir su trámite en paralelo al amparo. De hecho, los supuestos que prevé el artículo 46 del CPConst. se ponen en situaciones en donde se han activado ya las vías previas.

(3) ABAD YUPANQUI y otros. Código Procesal Constitucional. Palestra editores, Lima, 2005, p. 35.

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III. ¿Vías previas especialmente preferentes?Debido a lo antes reseñado, será difícil pensar en supuestos donde la razón que justi-

fica el agotamiento de la vía previa pueda tener cabida. Sin embargo, existen escenarios donde queda claro que su agotamiento permitirá una efectiva solución.

Por ejemplo, en los amparos contra resolución judicial. Además de las normas que he-mos citado, el artículo 4 del CPConst, exige agotar las vías previas judiciales para poder demandar. Esto es, exige agotar los medios de impugnación judicial que se prevén contra la resolución cuestionada, de modo que solo una vez que ésta tenga la condición de “re-solución firme” cabe formular un amparo contra resolución judicial.

En tal escenario, la exigencia de agotar las vías previas judiciales será especialmente preferente pues se trata de una situación donde se asegura en mayor medida una solución de la afectación constitucional que se invoca.

Las mismas razones pueden predicarse de los procedimientos administrativos trilate-rales en donde un organismo distinto de las partes en conflicto es que llamado a dirimir el conflicto generado. Pocas dudas caben sobre su imparcialidad y la posibilidad de llegar a una solución de la situación. Eso ocurre, por ejemplo, en los casos que conoce y resuel-ve atiende el Instituto de Defensa de la Competencia y Propiedad Intelectual –Indecopi– donde, por ejemplo, los particulares discuten la posible afectación de la libre competencia o donde un particular cuestiona el accionar de la Administración Pública que impone una barrera burocrática ilegal o irrazonable que lesiona su acceso o permanencia en el mercado.

Algo similar ocurre con los procedimientos administrativos sancionadores ante el Tri-bunal del Organismo de la Contratación Estatal –OSCE– que evalúa y resuelve las infrac-ciones administrativas de particulares cometidas en el marco de contratos suscritos con otras entidades del Estado.

Desde luego no se trata de situaciones absolutas, pues pueden darse casos realmente ex-cepcionales que permiten no esperar al agotamiento de esas vías previas. Así, por ejemplo, la exigencia de contar con resolución firme y esperar al agotamiento de la vía previa judicial ha sido objetada por el propio TC cuando tal espera puede generar riesgos de daños irreparables.


GARCÍA CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “¿Animadversión contra la institución arbitral?”. En: Gaceta Constitucional. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 69-74; MEDINA VALENCIA, Hugo. “¿En el fin de agotamiento de la vía previa ante la Administración Pública para iniciar un proceso de amparo?”. En: Gaceta Constitucional. N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 124-132; MEDINA VALENCIA, Hugo y VERGARAY D’ARRIGO, Giuliana. “La vía previa en la acción de amparo contra la Administración Pública”. En: Actualidad Jurídica. N° 244, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 191-199; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El recurso de anulación en el arbitraje. De vía previa a proceso igualmente satisfactorio al amparo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 128, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 31-38; SAR, Omar. “Aproximación al contenido esencial del derecho al debido proceso en el ámbito del arbitraje”. En: Gaceta Constitucional. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 75-88.

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Artículo 46 Excepciones al agotamiento de las vías previasNo será exigible el agotamiento de las vías previas si:1) Una resolución, que no sea la última en la vía administrati-

va, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;

2) Por el agotamiento de la vía previa la agresión pudiera convertirse en irreparable;

3) La vía previa no se encuentra regulada o ha sido iniciada innecesariamente por el afectado; o

4) No se resuelve la vía previa en los plazos fijados para su resolución.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 5.4, 44.6, 45.

Raffo Velásquez Meléndez

I. Análisis por un camino distintoImaginemos un momento que esta disposición no existiera. Solo sabríamos que tene-

mos un mandato de agotar las vías previas antes de acudir al amparo. Y también que ese mandato debe ser interpretado de modo restrictivo, de tal suerte que en caso de duda de su exigibilidad, deba preferirse por el amparo.

La pregunta sería cuándo es que podrían presentarse tales casos. Tendríamos que pen-sar en supuestos a los que cabe aplicarle la razón que subyace en exigencia de agotar las vías previas. Es decir, supuestos en donde tenga sea posible alcanzar soluciones y evitar el inicio de litigios innecesarios.

En efecto, como vimos al comentar el artículo 5, inciso 4, del Código Procesal Consti-tucional, las normas que recogen la exigencia de vías previas contienen, al igual que cual-quier otra norma, una generalización que puede ser objeto de excepciones. Mencionamos el ejemplo de la norma que reza “prohibido el ingreso de perros” y que considera como propiedad relevante a las mascotas más comunes de la sociedad. Si se considera que la ra-zón que subyace bajo la norma es: “crear un ambiente agradable a los comensales”, enten-deremos que la prohibición es extensible a gatos, loros, conejos, iguanas u otras mascotas. O, al contrario, notaremos que existen animales que estarían bajo la norma pero que tie-nen cualidades no consideradas en la razón subyacente, por lo que no puede aplicarse la prohibición. Así, a los perros lazarillos u otros animales de asistencia a personas con dis-capacidad, no se debería aplicar la regla.

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Esas propiedades no consideradas en la razón subyacente de la norma y que permi-te excepcionar o derrotar su aplicación en casos específicos, son conocidas como lagunas axiológicas. Como resalta Ruiz Manero, el excepcionar la aplicación de una regla por la existencia de una laguna axiológica y aplicar una solución distinta no es apartarse del De-recho, sino aplicarlo, en específico, aplicar una propiedad o principio relevante para el sis-tema pero que no fue tomado en cuenta en la norma(1).

Con relación a lo mencionado, Alchourron y Bulygin señalan que una laguna axioló-gica ocurre “cuando la solución [normativa] es inadecuada porque el legislador no tuvo en cuenta una distinción que debía haber tomado en cuenta (…) El uso del término ‘la-guna’ no es aquí del todo arbitrario: se piensa que el legislador no ha tenido en cuenta la propiedad [o situación] en cuestión por no haberla previsto, y que de haberla considera-do, hubiera dado una solución diferente; en vez de solucionar el caso de forma genérica, le hubiera dado una solución específica”(2).

De acuerdo con lo mencionado, en un mundo donde no existiera una norma como el artículo 46 del Código Procesal Constitucional hubiéramos tenido que identificar distin-tos supuestos que presentan lagunas axiológicas, propiedades no consideradas en la ra-zón que justifica el requisito de la vía previa, de modo que esta última no pueda aplicarse.

La pregunta que seguirá a esa afirmación es cómo se actúan las lagunas axiológi-cas. Guastini(3) propone el siguiente itinerario: Paso 1: Crear una excepción implícita. En este caso eso significaría identificar vías previas donde es poco probable el tránsito a una real solución de la controversia. Paso 2: Restringir la regla. Eso implicaría resal-tar que el artículo 46 del Código Procesal Constitucional solo se aplica cuando hay ra-zones para creer que una solución que evite el litigio es posible. Paso 3: Producir una laguna. Esto depende de cada caso concreto, por ejemplo, podría advertirse que artícu-lo 46 del Código Procesal Constitucional no reguló los casos de demoras excesivas que hagan nociva la espera de la vía previa o de trámites que son previsiblemente infructuo-sos. Paso 4: Colmar la laguna. Casi como consecuencia lógica, se establecerá una nor-ma que actúe como excepción a la regla: los casos que presentan ciertas propiedades se regirán por un régimen especial.

Dado que el artículo 46 del Código Procesal Constitucionales una norma que sí exis-te y está plenamente vigente, el ensayo anterior nos servirá para identificar los alcances que puede llegar a tener.

(1) RUIZ MANERO, Juan. “Algunas concepciones del derecho y sus lagunas”. En: Fernando Atria y otros. Lagunas en el Derecho. Marcial Pons, Madrid, 2005, pp. 123-126.

(2) ALCHOURRON, Carlos y BULYGIN, Eugenio. Introducción a la metodología de las ciencias jurídicas. 5ª reimpresión, Editorial Astrea, Buenos Aires, 2006, p. 158.

(3) GUASTINI, Ricardo. Variaciones sobre temas de Carlos Alchourrón y Eugenio Bulygin. Derrotabilidad, lagunas axiológicas e interpretación. En: Doxa, cuadernos de Filosofía del Derecho. N° 31, Alicante, 2008, p. 146.

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II. Artículo 46.1 del Código Procesal Constitucional: una resolución nofirmeesejecutadaSi la finalidad perseguida por las vías previas es permitir la solución de una contro-

versia y con ello evitar el inicio de litigios innecesarios, ese propósito no se alcanzará si el agente agresor desde un inicio hace efectiva la medida cuestionada. Es decir, si des-de el saque no se da espacio para el análisis de los argumentos del reclamante, es razona-ble pensar que existe poco espacio para arribar a una solución de la controversia que evi-te el litigio judicial.

En esa línea, Castillo Córdova señala que “al permitirse la ejecución de la resolución administrativa cuando aún no se ha vencido el plazo para su impugnación, se está dando indicios claros de que la administración pública (juez y parte en este tipo de procedimien-tos) no será imparcial al momento de resolver el recurso presentado por el afectado, con lo que se haría innecesario seguir transitando la vía administrativa y pasar directamente a la vía procesal constitucional que por principio es una vía imparcial”(4).

III. Artículo 46.2 del Código Procesal Constitucional: peligro de daño irreparable

Cuando se espera al agotamiento de la vía previa y, en caso de infructuosidad de esta, se inicia el amparo, este actúa como una segunda oportunidad de tutela de los derechos. Cuando falla la vía previa, aún podemos contar con el amparo. Pero hay casos donde no hay espacio para segundas oportunidades, pues de hacerlo, se generaría un daño que el amparo, ni ningún otro mecanismo podría reparar o restablecer.

Ciertamente, en las situaciones de peligro de daños irreparables pierde sentido espe-rar a concluir las vías previas, pues el agravio temido tampoco puede esperar. La finali-dad de evitar litigios innecesarios que subyace en los artículos 5, inciso 4, y 45 del Códi-go Procesal Constitucional, debe ceder en aquellos casos donde la necesidad de tutela es inmediata, donde esa protección no puede ser diferida para después pues de hacerlo se ge-neraría una situación de irreparabilidad(5).

IV. Artículo 46.3 del Código Procesal Constitucional: vía previa no regulada o innecesariaSin normas que establezcan la exigibilidad de las vías previas, no tendríamos razones

para diferir el ejercicio del derecho de acceso a la justicia. Se aplicará la regla del artículo 2,

(4) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. Comentarios al Código Procesal Constitucional. Ara Editores - Universidad de Piura, Lima, 2004, p. 622.

(5) Sobre la idea de irreparabilidad y los tipos admisibles en el amparo, me permito remitir a un trabajo nuestro: VELÁSQUEZ MELÉNDEZ, Raffo. “La subsidiariedad del amparo peruano. Comentarios al precedente Elgo Ríos”. En: Gaceta Constitucional y Procesal Constitucional. N° 93, Lima, 2015, pp. 56-59.

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inciso 24, literal a)., de la Constitución Política, esto es, no habría obligación de hacer algo no regulado, de modo que accederíamos a los tribunales sin hacer ningún trámite para ello.

Lo que nos parece la piedra de toque de las vías previas es la segunda parte de la nor-ma en comentario, que reza que no es necesario agotar la vía previa cuando “ha sido ini-ciada innecesariamente por el afectado”. Es decir, basta con acreditar que la vía previa es innecesaria para evitar su aplicación. Lo que ocurrirá cuando la vía previa no sirva como un mecanismo real de solución de controversia, cuando se den situación que presenten pro-piedades no consideradas dentro de las razones que hacen exigible el agotar la vía previa.

Por ejemplo, en los amparos contra ley autoaplicativa no debe ser exigible el ago-tamiento de la vía previa pues los órganos administrativos y privados no pueden ejercer control difuso de constitucionalidad, de modo que es inútil transitar esa vía. En otras pa-labras, como los futuros demandados no pueden dejar de aplicar la ley autoaplicativa, el futuro amparista no tiene esperanzas de obtener una solución efectiva de su reclamo en la vía previa, haciendo que esta sea inexigible(6).

Una situación similar puede darse en el caso de multas sucesivas por el mismo even-to. Basta con una primera multa para advertir cuál es el criterio que tendrá la administra-ción en las multas que vienen tramitándose, por lo que respecto de ellas es innecesario esperar a agotar las vías previas. Es decir, cuando ya se conoce el criterio del órgano que resolverá la controversia, es innecesario esperar a que repentinamente cambie de opinión y otorgue una solución que dé fin a la controversia.

V. Artículo 46.4 del Código Procesal Constitucional: no se cumplen los plazos previstosLa razonabilidad de esperar a una solución que evite litigios innecesarios se mantie-

ne dentro de sus cauces, cuando se brinda esa oportunidad dentro de un plazo razonable y no ad infinitum. Transcurrido ese plazo debe liberarse al particular de la carga de dife-rir el ejercicio de su derecho de acceso a la justicia, de modo que quede bajo su criterio el activar o no la vía de amparo, tal como ocurre con el silencio negativo aplicable a las vías administrativas.

Como toda controversia, no solo se debe procurar llegar a una solución, sino que ésta debe ser conseguida dentro de un tiempo razonable. De lo contrario, cualquier solución posible no tendría la utilidad esperada.

Además de no imponer un plazo límite a la vía previa, se generaría un incentivo per-verso a favor del órgano que resuelve la reclamación y en contra del amparista. De un lado,

(6) Ciertamente en el precedente constitucional Inversiones Dreams S.A. el TC estableció que en los amparos contra ley autoaplicativa no es exigible agotar la vía previa, aunque sostuvo como argumento que eso se debe al peligro de daño irreparable. Cfr. STC Exp. N° 02302-2003-AA, f. j. 7. Como estimamos que eso no siempre ocurre en los amparos contra ley, hemos mantenido el ejemplo propuesto.

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se permitiría al agente lesionante mantener de modo indefinido el estatus temido o noci-vo de derechos y, de otro lado, el particular estaría atrapado en esas circunstancias pues mientras no haya un pronunciamiento final no podría acudir al Poder Judicial para que or-dene el cese de la situación agraviante.


GARCÍA CALDERÓN MOREYRA, Gonzalo. “¿Animadversión contra la institución arbitral?”. En: Gaceta Constitucional. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 69-74; MEDINA VALENCIA, Hugo. “¿En el fin de agotamiento de la vía previa ante la Administración Pública para iniciar un proceso de amparo?”. En: Gaceta constitucional. N° 76, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 124-132; MEDINA VALENCIA, Hugo y VERGARAY D’ARRIGO, Giuliana. “La vía previa en la acción de amparo contra la Administración Pública”. En: Actualidad Jurídica. N° 244, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 191-199; SALAS VÁSQUEZ, Pedro Pablo. “El recurso de anulación en el arbitraje. De vía previa a proceso igualmente satisfactorio al amparo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 128, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 31-38; SAR, Omar. “Aproximación al contenido esencial del derecho al debido proceso en el ámbito del arbitraje”. En: Gaceta Constitucional. N° 40, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 75-88.

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Artículo 47 Improcedencia liminarSi el Juez al calificar la demanda de amparo considera que ella resulta manifiestamente improcedente, lo declarará así expresando los fundamentos de su decisión. Se podrá rechazar liminarmente una demanda manifiestamente improcedente en los casos previstos por el artículo 5 del presente Código. Tam-bién podrá hacerlo si la demanda se ha interpuesto en defensa del derecho de rectificación y no se acredita la remisión de una solicitud cursada por conducto notarial u otro fehaciente al director del órgano de comunicación o, a falta de este, a quien haga sus veces, para que rectifique las afirmaciones conside-radas inexactas o agraviantes.Si la resolución que declara la improcedencia fuese apelada, el Juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 5, 37.8; C.P.C.: art. 427.

Abraham García Chávarri Walter Martínez Laura

La declaración de improcedencia de una demanda importa que esta no merezca un pronunciamiento sobre la cuestión de fondo que en ella se plantea, por no reunir los re-quisitos establecidos en las normas procesales. Estas exigencias normativas son necesa-rias para que el juez pueda emitir una decisión válida sobre la materia controvertida y su incumplimiento es insubsanable.

De acuerdo con el Código Procesal Civil(1), el juez tiene tres oportunidades para de-clarar la improcedencia de la demanda: 1. la primera, al momento de calificarla (impro-cedencia liminar); 2. la segunda, en el saneamiento procesal; y 3. la tercera, al emitir la sentencia (excepcionalmente). El rechazo de plano o in limine se plasma en el auto de ca-lificación de la demanda, sin necesidad de que se corra traslado al demandado (solo se le notificará del tal decisión, en caso que el demandante apele el auto calificatorio).

La improcedencia in limine se configura como un mecanismo que procura la eficacia y efectividad de los procesos, toda vez que otorga celeridad al suprimir y abreviar etapas respecto de un proceso que, en rigor, no tiene mérito para sustanciarse. Asimismo, evita

(1) El Código Procesal Civil es un cuerpo normativo cuya aplicación resulta supletoria bajo las pautas del artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

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gastos y esfuerzo, asegurando de esta manera el cumplimiento del fin del proceso, ade-más de ser expresión también del principio de economía procesal contemplado en el ar-tículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

La declaración de improcedencia de plano en el auto de calificación debe estar ade-cuadamente fundamentada y sustentada para evitar una afectación no solo al derecho fun-damental a un debido proceso(2), sino al conjunto de derechos fundamentales invocados como sustento de la demanda, y que sin un análisis ponderado podrían, además de afecta-dos por la agresión sufrida, encontrarse en una situación de inexistente tutela procesal(3), lo que configuraría una segunda lesión a ellos.

Por eso, la causal de improcedencia debe ser evidente e inequívoco, a tal punto que debe apreciarse con facilidad de la simple revisión de la demanda. El juez debe adver-tir dicha circunstancia y, en consecuencia, poner pronto término a una demanda incondu-centemente interpuesta(4). Como lo precisa el Tribunal Constitucional, “solo cabe acudir al rechazo liminar de la demanda de amparo cuando no exista margen de duda respecto de su improcedencia”(5).

Es importante advertir aquí que la finalidad de esta institución es racionalizar(6) la in-terposición de demandas que no tienen la mínima justificación para su incoación. Por ello, la figura del rechazo liminar como sanción a una demanda manifiestamente improceden-te resulta muy útil frente al volumen de expedientes y la considerable carga procesal que afrontan los órganos jurisdiccionales nacionales.

Por otro lado, lo fundamental en estos casos es que la resolución que declara la im-procedencia deba fundamentarse adecuadamente para evitar una posible desprotección de los derechos constitucionales invocados por el demandante. En este punto es necesa-rio agregar también que si el Juez tuviera dudas sobre la configuración de la causal de im-procedencia, o si esta no es manifiesta, deberá optar por admitir a trámite la demanda en

(2) Esta exigencia se encuentra prevista en el artículo 139.3 de la Constitución Política, y en los artículos 50.6 y 122.3 del Código Procesal Civil.

(3) Para el Tribunal Constitucional, “la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva puede tener lugar, entre otras situaciones, cuando se produce el rechazo liminar de una demanda invocándose una causal de improcedencia impertinente” (Expediente N° 1546-2002-AA/TC, Caso Luis Carlos Vicente Patroni Rodríguez, sentencia de 28 de enero de 2003, f. j. 2).

(4) Para el profesor Abad, “No basta la presencia de una ‘probable’ causal de improcedencia para desestimar de plano la pretensión. Ella debe ser ‘manifiesta’. Es decir, que la sola lectura de la demanda permita constatar sin mayor debate probatorio la evidencia de que la pretensión pueda ser canalizada a través del amparo. En consecuencia, si hay duda sobre su viabilidad, debe continuarse con el trámite para que la sentencia definitiva resuelva lo pertinente”. ABAD YUPANQUI, Samuel B. El proceso constitucional de amparo. 2ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 197.

(5) Expediente N° 00987-2014-PA/TC, Caso Francisca Lilia Vásquez Romero, sentencia de 6 de agosto de 2014, f. j. 4.

(6) Este espíritu anima todo el Código Procesal Constitucional, como puede advertirse con claridad en los incisos 1 y 2 de su artículo 5.

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salvaguarda de los derechos constitucionales cuya afectación se denuncia, del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, y porque así lo exige el principio pro actione(7).

Siguiendo con las salvaguardas de los derechos fundamentales del demandante en el proceso de amparo, debe anotarse que esta declaración de improcedencia de plano tiene la posibilidad de ser apelada y, por ende, revisada por el órgano superior. Por otro lado, la declaratoria de improcedencia no genera efectos de cosa juzgada (lo que significa que po-dría intentarse otro medio de protección del derecho). En la sentencia, en cambio, sí existe un pronunciamiento sobre el fondo que genera la imposibilidad de poder intentar una nue-va acción referida a los mismos hechos y entre las mismas partes. No obstante ello, debe tenerse en cuenta que existen casos de demandas improcedentes que ocasionan que estas tampoco puedan ser presentadas nuevamente, esto es, por ejemplo, cuando la improceden-cia se declara por haber vencido el plazo prescriptorio para su interposición.

El artículo 5 del Código Procesal Constitucional establece las causales de improce-dencia de las demandas constitucionales. Sin embargo, no se trata de una lista cerrada o numerus clausus. Por ello, la segunda oración del primer párrafo de este artículo debe en-tenderse como la facultad del juez de declarar la improcedencia de la demanda cuando se incurra en alguna causal notoria de improcedencia no comprendida en el aludido artículo 5.

Entre estas otras causas de improcedencia, podemos mencionarlas de demandas de amparo interpuestas contra normas legales heteroaplicativas, contra proyectos de ley, con-tra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular, o cuando no se ha agota-do la vía judicial ordinaria previa a su interposición, cuando las partes no tengan legitimi-dad para obrar, cuando la vulneración al derecho invocado no sea manifiesta ni evidente, cuando no se ha cumplido con el trámite previo al proceso constitucional en el que se reclama el derecho a la rectificación, etc.

Es interesante observar que la causal de inconducencia manifiesta no se encuentra con-templada como tal dentro de las opciones previstas por el artículo 5 del Código Procesal Constitucional para la improcedencia de las demandas de amparo, hábeas data y cumpli-miento. Empero, la práctica jurisprudencial (tanto del Tribunal Constitucional como del Poder Judicial) ha sido la de entender la figura de la improcedencia manifiesta de la de-manda y, por ende, su rechazo de plano, dentro de los alcances del artículo 5.1 del Códi-go Procesal Constitucional. Es decir, suele argumentarse como fundamento de un recha-zo liminar el sostener que (…) “Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido del derecho invocado”(8).

El segundo párrafo del artículo bajo comentario precisa que “Si la resolución que de-clara la improcedencia fuese apelada, el juez pondrá en conocimiento del demandado el recurso interpuesto”. Ello se establece con la finalidad de que la parte demandada, conozca

(7) Este principio se encuentra consagrado en el penúltimo párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional.

(8) Cf. ABAD YUPANQUI, Samuel B. Ob. cit., p. 197.

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de la existencia de una demanda que ha sido interpuesta en su contra y, si su estrategia procesal así lo estima, pueda presentar alegatos en ejercicio de su derecho de defensa.

Cuando un juez declara la improcedencia liminar de la demanda, esto es, la rechaza de plano y no la admite, significa que no ha podido establecerse una relación jurídico pro-cesal válida entre parte demandante y parte demandada. Por esta razón, la persona indica-da como demandada, al no haberse llegado a establecer esa relación jurídico procesal, no llega a tomar conocimiento de la demanda interpuesta, pues al ser esta última descartada de modo liminar, no se le ha corrido traslado alguno de ella.

Si la demanda declarada improcedente de plano es apelada, y la apelación fuese esti-mada favorablemente por la sala superior correspondiente, la decisión de este órgano ju-risdiccional no sería otra que la de revocar la resolución de improcedencia liminar y, en consecuencia, ordenar al juez admita a trámite la demanda. Ello significa, para la parte demandada, correrle traslado de la demanda para que pueda ejercer, si lo cree pertinente, su derecho de defensa y contradecirla.

La resolución de la sala superior que declara fundada la apelación debe limitarse a constatar si el rechazo liminar de la demanda ha sido correcto o no, y en caso no serlo, disponer su admisión a trámite. No podría pronunciarse sobre el fondo, habida cuenta que la parte demandada nunca ha sido notificada con la demanda incoada ni menos ha presen-tado escrito de contradicción alguno.

Si la resolución de la sala superior fuese, más bien, en el sentido de confirmar la im-procedencia (dictada por el juez de primer grado), vía recurso de agravio constitucional el Tribunal Constitucional, como instancia definitiva, se pronunciaría en el sentido de con-firmar o revocar la declaratoria de improcedencia liminar. En este punto, correspondería que si la decisión es por revocar el rechazo de plano, el Tribunal Constitucional ordene al juez de primer grado admita a trámite la demanda y corra traslado de ella a la parte de-mandada para que presente su escrito de contestación.

Sin embargo, esta no ha sido la pauta regular del Tribunal Constitucional, sino que más bien se ha pronunciado sobre el fondo de la controversia y ha fallado sobre su fun-dabilidad. Los argumentos que ha ofrecido el colegiado son fundamentalmente dos: 1. no hay lesión al derecho de defensa(9) de la parte demandada, pues si bien no se le ha corrido traslado de la demanda, ni la ha contestado, ha presentado alegatos tanto en la apelación

(9) Para el caso específico de ingresar al fondo de la controversia tras una improcedencia liminar en un amparo contra resolución judicial, precisa el Tribunal Constitucional “Un pronunciamiento sustantivo en el presente caso no afectará el derecho de defensa de todas las partes emplazadas, como así lo demuestran las instrumentales que obran en autos y lo confirma la línea jurisprudencial asumida por este Tribunal ante supuestos análogos. En efecto, y en lo que se refiere a los órganos judiciales demandados, conviene recordar que el Tribunal Constitucional peruano, tratándose de supuestos de amparo contra resoluciones judiciales, como ocurre en el caso de autos, ha considerado que, ante afectaciones al debido proceso, es posible condicionar la intervención de las partes, no requiriéndose la participación de los órganos judiciales demandados, al tratarse de cuestiones de puro derecho [Cfr. Sentencia recaída en el Exp. N° 05580-2009-PA/TC, f. j. 4]” (Exp. N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 20).

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como frente al recurso de agravio constitucional interpuestos, por lo que, en términos fác-ticos, ya ha hecho ejercicio de su derecho de defensa; 2. los principios procesales consti-tucionales de dirección judicial del proceso y, sobre todo, de informalidad(10) y economía (de tiempo, esfuerzo y gasto)(11), en atención al hecho incontrovertible de la larga duración de los procesos, donde si la finalidad de un proceso como el amparo es el de la tutela ur-gente de los derechos fundamentales, tal objetivo no resultaría compatible con que se dis-ponga, visto el tiempo ya transcurrido desde la primera resolución de improcedencia limi-nar, no el pronunciarse sobre el fondo, sino el inicio de su trámite al juez de primer grado.

Las razones dadas por el Tribunal Constitucional resultan atendibles, pero es impor-tante que estos criterios sean utilizados con prudencia y moderación, porque sin duda tam-bién no puede perderse de vista la exigencia de un juez imparcial como garantía del debido proceso. La defensa de los derechos fundamentales no debe nunca, en modo alguno, supo-ner un tratamiento diferenciado injustificadamente entre las partes, pues sería igualmen-te perverso favorecer a una de ellas solo por su condición de demandante en el proceso.

Por último, en términos de antecedentes normativos, bajo la misma expresión de de-manda manifiestamente improcedente, la Ley N° 25398 contemplaba el rechazo de pla-no en sus artículos 14 y 23.


ABAD YUPANQUI, Samuel B. “¿Cuándo podemos acceder al TC?”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 25-26; ABANTO REVILLA, César. “La improcedencia del RAC cuando exista desestimatoria previa en casos sustancialmente iguales: una perspectiva previsional”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 63-65; ARCOS COTRADO, Raúl. “El rechazo liminar de la demanda constitucional. Un problema de nunca aca-bar”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 98-109; ARCOS CO-TRADO, Raúl. “El rechazo liminar del RAC a partir del precedente vinculante del TC. ¿Un buen rechazo o una pifia?”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 26-31, CAMPOS BERNAL, Heber Joel. “El certiorari informal del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 45-46; CASASSA CASANOVA, Sergio Natalino. “El rechazo in limine en los procesos de amparo”. En: Gaceta Constitucional. N° 88,

(10) Señala el Tribunal Constitucional que “En cuanto al principio de informalidad, este Tribunal ha precisado que si en el caso concreto existen todos los elementos como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, este se expedirá respetándose el derecho de las partes a ser oídas por un juez o tribunal, de manera que una declaración de nulidad de todo lo actuado, por el solo hecho de servir a la ley, y no porque se justifique en la protección de algún bien constitucionalmente relevante, devendría en un exceso de ritualismo procesal incompatible con el ‘logro de los fines de los procesos constitucionales’, como ahora establece el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional” (Expediente N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 19).

(11) Para el Tribunal Constitucional, “Por lo que hace al principio de economía procesal, este Tribunal ha establecido que si de los actuados existen los suficientes elementos de juicio como para emitir un pronunciamiento sobre el fondo pese al rechazo liminar de la demanda, resulta innecesario obligar a las partes a reiniciar el proceso, no obstante todo el tiempo transcurrido. Con ello, no solo se posterga la resolución del conflicto innecesariamente, sino que, a la par, se sobrecarga innecesariamente la labor de las instancias jurisdiccionales competentes” (Expediente N° 00987-2014-PA/TC, f. j. 18).

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Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 137-144; DÍAZ COLCHADO, Juan Carlos. “¿Cuándo el juez constitucional puede emitir un pronunciamiento de fondo pese al rechazo liminar de los grados an-teriores?: justificación y presupuestos”. En: Gaceta Procesal Constitucional. N° 5, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 15-24; ESPINOSA-SALDAÑA, Eloy. “Justificación y alcances del nuevo precedente del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 21-24; GARCÍA MERI-NO, Fabiola. “Análisis del rechazo liminar de la demanda en los procesos constitucionales y el criterio adoptado por el Tribunal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 221, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 179-183; MONTOYA CASTILLO, Carlos Franco. “Eficacia del amparo contra el rechazo in limine de la demanda civil”. En: Gaceta Constitucional. N° 59, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 242-253; ONOFRE ENERO, Katherine. “Los límites del Tribunal Constitucional al pronunciarse respecto a la improcedencia liminar de la demanda”. En: Gaceta Constitucional. N° 44, Gaceta Jurídica, Lima, 2009, pp. 148-164; PAZO PINEDA, Oscar Andrés. “En virtud al reciente precedente: el supuesto de demandas sustancialmente análogas”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 66-72; PRIORI POSADA, Giovanni F. “El recurso de agravio constitucional y el reciente precedente vinculante del TC”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 27-31; SAR SUÁREZ, Omar. “El nuevo precedente del TC y su estrategia para enfrentar los retos derivados de la carga procesal”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 32-38; TAMAYO, Sergio. “El último (y primer) precedente del nuevo Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 81, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 39-44.

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Artículo 48 InadmisibilidadSi el juez declara inadmisible la demanda, concederá al de-mandante tres días para que subsane la omisión o defecto, bajo apercibimiento de archivar el expediente. Esta resolución es apelable.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. 42; C.P.C.: art. 426.


La inadmisibilidad, a diferencia de la improcedencia, supone la posibilidad de subsa-nar la omisión en la que se hubiere incurrido al momento de presentar la demanda y que ha ocasionado que el juez no la admita a trámite. Esta, además, se sustenta en cuestiones meramente formales, mientras que las causales de improcedencia son sustantivas.

La inadmisibilidad implica la omisión de algún requisito formal de la demanda. El artículo 42 del Código Procesal Constitucional establece las exigencias de la demanda de amparo, por lo que el incumplimiento de cualquiera de ellas origina su inadmisibilidad.

Ante dicho incumplimiento el juez emite una resolución en la que señala cuáles son los requisitos que se habrían omitido y otorga un plazo perentorio de tres días (que se en-tienden como días hábiles) para que el demandante subsane aquella omisión o vicio indi-cados por la autoridad jurisdiccional. Si el demandado no subsana el vicio u omisión den-tro del plazo otorgado, el juez deberá emitir un nuevo auto en el que resolverá no admitir a trámite la demanda interpuesta y ordenará el archivo definitivo del expediente.

En la figura de la inadmisibilidad, el plazo otorgado para la subsanación de la omisión de-tectada es consustancial para el derecho de defensa. Como recuerda el Tribunal Constitucional:

“La necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar las deficiencia, de índo-le estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios impugna-torios y recursos en general presentados ante la judicatura, debe considerarse como criterio inherente a todo el orden procesal, en aplicación del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”(1).

La norma bajo comentario establece también la posibilidad de apelar el auto que de-clara la inadmisibilidad de la demanda de amparo (en un plazo de tres días hábiles según se desprende los artículos 57 y 58 del Código Procesal Constitucional), si se estima que el

(1) Exp. N° 00503-2002-AA/TC, Caso Antonia Inti de Córdova, Resolución de 7 de enero de 2003, f. j. 1.

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vicio o la omisión observados por el juez al momento de calificar la demanda no resultan tales, por lo que no corresponde o no es pertinente subsanación alguna. En ese caso, el su-perior jerárquico revisará la resolución expedida por el juez especializado.

Es preciso aclarar que aunque la norma no lo señale de manera expresa, también re-sulta apelable la resolución que declara la no admisión a trámite y ordena el archivamien-to del expediente por no haberse subsanado el vicio u omisión que el juez advirtió luego de la revisión del cumplimiento de los requisitos formales de la demanda. Se entiende que el plazo para apelar de dicha decisión es también de tres días hábiles.

Sobre este último punto, es decir, interpretar que el auto que declara la no admisión a trámite y ordena el archivamiento del expediente, por no haberse subsanado el vicio u omisión advertidos, no pueda ser impugnado constituiría una lesión al derecho de defen-sa y de tutela jurisdiccional efectiva del demandante, pues la dilucidación respecto de la subsanación del vicio u omisión, que determina precisamente el fin del proceso de su in-terés, debe ser objeto de una nueva revisión por el superior jerárquico.

En este punto también es importante anotar que la evaluación de los requisitos for-males cuya omisión es advertida por el juez y, por ende, sanciona con la inadmisibilidad la demanda, o con el archivo del expediente si estima no subsanadas las deficiencias indi-cadas, debe ser realizada por el órgano jurisdiccional en atención a la finalidad de los pro-cesos constitucionales (que no es otra que la tutela efectiva de los derechos fundamenta-les lesionados o amenazados) y con observancia del principio procesal constitucional de informalismo contenido en el tercer párrafo del artículo III del Título Preliminar del Có-digo Procesal Constitucional(2).

Como lo ha precisado el Tribunal Constitucional, “si bien es verdad que los decre-tos de mero trámite no requieren motivación conforme al artículo 139.5 de la Constitu-ción, esta situación se debe a que en ningún caso pueden contenerse en ellos decisiones de tanta relevancia”(3) como aquellos que ponen fin al proceso, pues una falta de motiva-ción en ese sentido supondría una lesión al derecho de defensa. En tal virtud, respecto de la resolución que resuelve la subsanación de omisiones que determinó la inadmisibilidad de la demanda, por su especial trascendencia en tanto que implica la conclusión del pro-ceso y el archivamiento del expediente, tal resolución no podría tener la forma de un de-creto, sino más bien la de un auto, es decir, debe contener la expresión de las razones por las cuales se ha decidido en un sentido o en otro.

(2) Es interesante observar la siguiente jurisprudencia del Tribunal Constitucional donde, si bien confirma la improcedencia de las demandas, discrepa de la mirada excesivamente formalista de la judicatura ordinaria al momento de disponer el archivo del expediente por presuntamente no haber subsanado de modo debido la inadmisibilidad anotada: Exp. N° 03004-2013-PA/TC, Caso Fiorella Giovana Montalvo Suárez, Resolución de 11 de marzo de 2014, ff. jj. 3 y 4; Exp. N° 01026-2010-PA/TC, Caso Zacarías Manuel LiconaIchoc, resolución de 4 de junio de 2010, f. j.s 4 y 5; y Exp. N° 00528-2009-PA/TC, Caso Juan Gualberto Paredes Cano, Resolución de 12 de noviembre de 2009, ff. jj. 4 y 5.

(3) Exp. N° 02073-2010-PA/TC, Caso Carmen Rosa Ramos Gutiérrez, sentencia del 18 de octubre de 2010, f. j. 8.

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Artículo 49 Reconvención, abandono y desistimientoEn el amparo no procede la reconvención ni el abandono del proceso. Es procedente el desistimiento.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: art. III; C.P.C. arts. 340, 345, 346, 445.


I. ReconvenciónLa reconvención es la pretensión que plantea el demandado al contestar la demanda

contra el actor (en el mismo proceso)(1). En el uso de esta figura procesal, la actuación del emplazado no se restringe a la oposición de la pretensión del demandante, sino que accio-na contra este, de manera tal que en la sentencia se tendrá que resolver las pretensiones del actor y del demandado y sus correspondientes oposiciones.

No obstante ello, el legislador nacional ha optado por establecer la improcedencia de la reconvención en los procesos de amparo, dada la urgencia y la necesaria celeridad en el trámite de estos procesos, para lograr con prontitud y eficacia la cesación de las transgre-siones y amenazas a los derechos fundamentales que esta garantía constitucional protege.

El trámite de la reconvención dilataría el proceso y haría peligrar la finalidad del mis-mo (tutela urgente de los derechos constitucionales). Ello en modo alguno significa una desatención de las pretensiones del demandado, quien podría intentar su amparo, de ser el caso, en otro proceso.

II. AbandonoEl abandono es una figura procesal que se encuentra normada en el Código Procesal

Civil, cuya finalidad es la conclusión del proceso ante la inactividad de las partes por un espacio de tiempo establecido (cuatro meses de acuerdo con el Código Procesal Civil), además, determina la imposibilidad de plantear una nueva demanda con la misma preten-sión en el lapso de un año. Esta figura se justifica en el desinterés de las partes (en especial

(1) Para el profesor Monroy, “la reconvención concede al demandado la facultad de interponer contra el demandante cualquier pretensión, siempre que la vía procedimental lo permita. Por su parte, la contrademanda exige que la pretensión que tenga el demandado esté relacionada con la pretensión del demandante, de lo contrario no será procedente”. MONROY GÁLVEZ, Juan F. La formación del proceso civil peruano. Escritos reunidos. Comunidad, Lima, 2003, p. 235.

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del demandante) por continuar con el trámite del proceso, por lo que ante falta de interés, se concluye con el trámite del proceso.

Sin embargo, en los procesos constitucionales, dada la importancia y relevancia de la materia que se discute, cobra especial relevancia el principio del impulso de oficio del proceso, regulado en el artículo III, tercer párrafo, del título preliminar del Código Proce-sal Constitucional. Por este principio, es el juez constitucional quien tiene la obligación de impulsar el proceso, por lo que no se admite la figura del abandono, a diferencia del proceso civil en el que si bien también se aplica, en general, este principio, el Juez tiene que decretar el abandono conforme a lo preceptuado en el artículo 346 del Código Proce-sal Civil, como una sanción ante la inactividad procesal de las partes.

III. DesistimientoLa parte final de la norma que se comenta regula la aplicación de la institución del

desistimiento. Allí se señala que se encuentra permitida su aplicación en los procesos constitucionales.

El desistimiento importa una renuncia a un derecho o a una facultad dentro del pro-ceso, y puede definirse como aquel acto jurídico procesal por el que se comunica la deci-sión de no proseguir con el proceso, proponer un acto procesal u oponer una pretensión.

Se puede clasificar el desistimiento en desistimiento del proceso, de algún acto pro-cesal y/o de la pretensión. Se entiende que el legislador al incorporar la figura del desis-timiento lo ha hecho pensando en el desistimiento del proceso o de un acto procesal; más no de la pretensión, si es que ella supone renunciar a la posibilidad de protección de un derecho fundamental, por esa o por alguna otra vía judicial.

Definido que el tipo de desistimiento a que se refiere la norma bajo comentario es el desistimiento del proceso o de un acto procesal, es necesario señalar que si bien es cier-to, como ya se ha indicado anteriormente, los procesos constitucionales gozan de una es-pecial importancia por las materias que en ellos se discuten, también es fundamental no restringir la libertad de las partes si es que deciden no continuar con el trámite del proce-so o de algún acto procesal, porque consideran que no es conveniente en un momento de-terminado o por alguna razón se ven imposibilitados de seguir con el trámite, sin que ello importe la desprotección del derecho fundamental invocado.

La jurisprudencia del Tribunal Constitucional en la que se ha aplicado esta institución en el proceso de amparo es bastante reducida. A guisa de algunos ejemplos, el alto cole-giado ha declarado procedentes solicitudes de desistimiento tanto del proceso(2) de actos

(2) Exp. N° 01523-2008 PA/TC, caso Wilfredo Abdel Matos Villanueva, Resolución de 13 de abril de 2009; Exp. N° 02890-2007-PA/TC, caso Timoteo Donato Media Cortez y Otros, Resolución de 23 de noviembre de 2009.

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procesales específicos (interposición del recurso de agravio constitucional(3), pedido de aclaración de sentencia(4), pedido de nulidad(5)) como inclusive de la pretensión(6).

El Reglamento Normativo del Tribunal Constitucional(7), en su artículo 37, dispone que “Para admitir a trámite el desistimiento debe ser presentado por escrito con firma le-galizada ante el Secretario Relator del Tribunal Constitucional, notario o, de ser el caso, el director del penal en el que se encuentre recluido el soli


BENAVENTE CHORRES, Hesbert. “El desistimiento en los procesos constitucionales de la liber-tad”. En: Actualidad Jurídica. N° 234, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 150; MARTÍNEZ MORÓN, Alan César. “El desistimiento en los procesos constitucionales de libertad”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 109, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 73-82; ROEL ALVA, Luis. “La figura procesal del desistimiento en los procesos constitucionales”. En: Gaceta Constitucional. N° 29, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 341-350; ROEL ALVA, Luis Andrés. “Desistimiento de la pretensión constitucional no permite cuestionamiento a través del RAC”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 71-73.

(3) Expediente N° 01596-2005-PA/TC, caso Luis Esteban Gómez Mita, resolución del 21 de abril de 2005.(4) Expediente N° 01151-2008-PA/TC, caso Graciela Modesta Aranda Dextre, resolución del 19 de agosto de

2009.(5) Expediente N° 00539-2009-PC/TC, caso Empresa de Transportes y Servicios Múltiples Corazón de Jesús

S.A., resolución del 29 de marzo de 2010.(6) Expediente N° 01469-2009-PA/TC, caso Luis Pacora Gonzales, resolución del 5 de agosto de 2009;

Expediente N° 00589-2008-PA/TC, caso Emiliano Atuncar Zelada, resolución del 22 de marzo de 2010.(7) Resolución Administrativa N° 095-2004-P-TC.

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Artículo 50 Acumulación de procesos y resolución inimpugnableCuando un mismo acto, hecho, omisión o amenaza afecte el interés de varias personas que han ejercido separadamente su derecho de acción, el Juez que hubiese prevenido, a pedido de parte o de oficio, podrá ordenar la acumulación de los procesos de amparo.La resolución que concede o deniega la acumulación es inim-pugnable.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 43, 54; C.P.C.: art. 83 y ss.

María Elena Guerra CerrónEn el lenguaje coloquial –con su fuente en el verbo acumular que significa agrupar

o amontonar algo en cantidad– acumulación quiere decir agrupación o amontonamiento, con algunos sinónimos como acopio, hacinamiento, depósito o montón, pero en el lengua-je jurídico (técnico) acumulación es una institución procesal, con la clásica categorización que algunos hacen de acumulación de acciones y acumulación de procesos. Es oportuna la ocasión para precisar que “Es un error hablar de acumulación de acciones del mismo demandante en la demanda. Lo que existe es acumulación de pretensiones y no de accio-nes (…) solo se ejercita una acción. Lo mismo sucede con la mal llamada acumulación en una demanda de acciones de varias personas. En este caso lo que ocurre es que se unen varias personas, en razón de vínculos jurídicos en las pretensiones de cada una, para ejer-citar una acción en una sola demanda y así mediante el mismo proceso y la misma senten-cia, perseguir sus respectivos intereses. Existe aquí una acumulación de pretensiones”(1).

La acumulación procesal tiene su razón en “los principios de la economía procesal que involucra el concepto de economía de gastos, de trámites y de actividad jurisdiccional”(2), y por lo tanto constituye un medio que facilita el acceso a la justicia.

La acumulación tiene un doble propósito: que el justiciable no tenga que iniciar por cada pretensión un proceso separado, esto es, que concentrando varias pretensiones en un solo petitorio, obtenga una respuesta integral; y por otra parte, que se constituye un me-dio de garantía para que la judicatura no emita decisiones contradictorias y se pronun-cie de manera unitaria frente a pretensiones relacionadas. En este marco, entendemos a la acumulación como el continente de modalidades para concentrar de manera ordenada

(1) DEVIS ECHANDÍA, Hernando. Teoría General del Proceso. Tomo I, Universidad, Buenos Aires, 1984, p. 213.

(2) OMEBA, Enciclopedia Jurídica, tomo I, A, Driskill S.A., V. Por el Dr. V. Silva. p. 448.

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y razonable pretensiones y personas, y también como un medio de promover la credibili-dad en la utilidad del sistema estatal de solución de conflictos.

La regulación general de la acumulación procesal la encontramos en el Código Pro-cesal Civil (CPC) –del artículo 83 al 91– donde se establece las formas para presentar los petitorios teniendo en cuenta la cantidad de personas y/o número de pretensiones. Por tra-tarse de un medio que facilita la tutela jurisdiccional, encontramos bastante técnica la re-gulación de la acumulación, razón por la cual se han generado problemas para su correcto uso(3). Hay una pluralidad de variantes ya sea por los sujetos, las pretensiones, los proce-sos o la oportunidad, y se categoriza en dos grandes grupos como acumulación objetiva originaria– que puede ser de tres tipos: subordinada, alternativa o accesoria; y acumula-ción subjetiva; también hay que agregar el elemento de la conexidad que puede ser pro-pia o impropia. A manera de resumen cabe señalar, respecto a los tipos de acumulación regulados, que la accesoria es cuando habiendo varias pretensiones una se postula como principal y las otras como accesorias, al declararse fundada la principal, se deberán am-parar las demás. Sin embargo, lo señalado en la norma procesal civil, no se condice con la realidad, pues no toda pretensión accesoria es resuelta favorablemente como consecuen-cia de amparar la principal. No hay una fundabilidad automática, ya que siempre se exi-ge una valoración del juez, quien podrá declararla infundada. En una comparación con la acumulación condicional, nos damos cuenta que lo que realmente se usa y aplica en la comunidad jurídica es la condicional y no la accesoria.

En cuanto a la subordinada, subsidiaria o eventual como también se le conoce, el pre-supuesto es que exista una pretensión principal que haya sido desestimada, luego el juez pasará a analizar la subordinada decidiendo si la ampara o no. Finalmente, en la acumula-ción alternativa existe la opción de presentar dos pretensiones, y bajo la premisa que am-bas sean declaradas fundadas, para su cumplimiento el demandado podrá escoger entre una u otra, si no lo hace, el demandante ejercerá esta opción.

Bien podría señalarse que por el carácter supletorio del CPC(4) se aplican las reglas de la acumulación procesal a los procesos constitucionales, sin embargo hay que tener pre-sente en el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional (CPCo), se señala que serán de aplicación supletoria los Códigos Procesales afines a la materia dis-cutida, siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo; lo que se fundamenta en los fines esenciales de los procesos cons-titucionales que buscan garantizar la primacía de la Constitución y la vigencia efectiva de los derechos constitucionales.

(3) Mediante la Ley N° 30293 del 28/12/2014 se aprobaron varias modificaciones al instituto de la acumulación en el Código Procesal Civil, lo que de alguna manera flexibiliza su regulación.

(4) Disposiciones Complementarias, Disposiciones Finales, Primera.- Las disposiciones de este Código se aplican supletoriamente a los demás ordenamientos procesales, siempre que sean compatibles con su naturaleza.

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El proceso de amparo que se regula en el CPCo. del artículo 37 al 60 –como todo proceso constitucional según el artículo III del Título Preliminar del CPCo– se desarro-lla con arreglo a los principios de dirección judicial del proceso, economía e inmediación, entre otros. En esta línea de dirección y economía procesal (donde hay que considerar a la celeridad y la concentración), el instituto de la acumulación está previsto en el artícu-lo 43 la acumulación subjetiva de oficio, y en el artículo 50 la acumulación de procesos.

Respecto a este proceso debe señalarse que “(…) constituye una manifestación de tu-tela de urgencia, es decir, que por la relevancia de los derechos fundamentales que prote-ge, cuenta con un diseño procesal especial que le permite garantizar su efectiva protección. De esta manera, se sostiene que el amparo se distingue de los restantes procesos-civiles, laborales y contencioso administrativos, pues pretende garantizar que toda persona pue-da contar con una herramienta jurisdiccional sencilla, rápida, y en definitiva, que le per-mita obtener la protección que requiere de sus derechos fundamentales”(5). Siendo así, las normas sobre acumulación procesal en el CPC, solo pueden ser analizadas y aplicadas te-niendo en cuenta el objeto de los procesos constitucionales, donde “(…) las instituciones jurídico-procesales ordinarias poseen un contenido propio en los procesos constituciona-les (…)”(6), caso contrario el efecto será que se “(…) desnaturaliza el proceso constitu-cional de amparo, tornándolo inútil para el logro de sus fines –la tutela de los derechos fundamentales–”(7).

Encontramos razonable que el contenido del artículo 43 y del artículo 50 sea escueto, puesto que ello permite al Director del proceso dotar, con su actuación y aplicación de la acumulación, de un contenido apropiado, sin sacrificar la tutela constitucional al cumpli-miento de técnicas o formas procesales.

En el artículo 50 –artículo especial del amparo aplicable a todos los jueces compe-tentes, incluyendo al Tribunal Constitucional para el conocimiento y trámite respectivo–, no se hace mención al elemento conexidad, lo que entendemos deja un margen más am-plio al magistrado para acumular y poder cumplir la finalidad procesal del amparo, sin embargo en el Título XI-Disposiciones Generales aplicables a los procedimientos ante el Tribunal Constitucional, en el artículo 117 está prevista la acumulación de procesos, es-tableciéndose que el Tribunal Constitucional puede, en cualquier momento, disponer la acumulación de procesos cuando éstos sean conexos. De una interpretación sistemática, se verifica que la conexidad siempre es un elemento a ser verificado en una acumulación.

De conexión sabemos que se trata de un enlace, unión o atadura de distintos elemen-tos, sin embargo por la conexidad –que es un requisito de la acumulación– no se trata de un simple enlace o unión. Según está previsto en el artículo 84 del CPC, hay conexi-dad cuando se presentan elementos comunes entre distintas pretensiones o, por lo menos,

(5) ABAD YUPANQUI, Samuel B. “La reforma del proceso de amparo” en La reforma del proceso de amparo: la experiencia comparada, Palestra, Lima, 2009, pp. 223/267, pp. 223/224.

(6) Exp. N° 00266-2002-AA/TC, Lima, 10/03/2005, f. 7, tercer párrafo.(7) Exp. N° 00266-2002-AA/TC, Lima, 10/03/2005, f. 7, noveno párrafo.

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elementos afines en ellas. Así puede haber identidad o afinidad en uno o más elementos de la pretensión, ya sea de los sujetos, el objeto y la causa o razón.

Una clasificación doctrinaria identifica la conexidad propia o impropia, la primera cuando las pretensiones se derivan de un mismo título o causa, y la segunda donde las pre-tensiones tienen elementos afines en diferentes procesos autónomos.

Si en el proceso civil se verifica la conexidad a partir de las pretensiones, en el proce-so de amparo la acumulación de procesos es cuando se identifique un mismo acto, hecho, omisión o amenaza que afecte el interés de varias personas que ha ejercido separadamen-te su derecho de acción. En el artículo 42 del CPCo. Se establece cuál debe ser el conte-nido de la demanda y entre otros, se señala:

“(…)

4) La relación numerada de los hechos que hayan producido, o estén en vías de pro-ducir la agresión del derecho constitucional;

5) Los derechos que se consideran violados o amenazados;

6) El petitorio, que comprende la determinación clara y concreta de lo que se pide”.

Entonces procederá que el director del proceso establezca la acumulación en función al numeral 4 vinculado, claro está, al numeral 5.

De la lectura del artículo 50 y el artículo 117 del CPCo, se establece que pueden acu-mularse procesos hasta antes de emitir la resolución final. En el artículo bajo comentario no se desarrolla un procedimiento para proceder a la acumulación de procesos, quedando ello a la discreción del magistrado y de las reglas procedimentales del Tribunal Constitucional. Al respecto el exmagistrado Ricardo Beaumont Callirgos(8), señala, en resumen, lo siguiente:

a) En la estación correspondiente del Pleno Administrativo, el secretario Relator in-forma y pide aprobación respecto de varios asuntos, entre otros, la acumulación de procesos.

b) La razón para pedir la acumulación puede ser porque existe solicitud de parte o de demandantes o porque han llegado causas o expedientes de distintas vías o lu-gares del país, pero cumplen con los requisitos procesales para decretar su proce-dibilidad, y por ende, su acumulación.

c) Existe identidad y no se presenta obstáculo ni causa agravio alguno para un pro-nunciamiento jurisdiccional unificado, facilitando la tarea con obvios beneficios de celeridad y economía procesal.

(8) BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Comentarios al Código Procesal Constitucional y Proyecto de Reforma. Gaceta Jurídica, Lima, noviembre, 2011, pp. 294 y 505.

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d) Adoptado el acuerdo se notifica a las partes de tal suceso procesal para identifi-car eventuales oposiciones y resolverlas.

e) De ser el caso, se reprograman las causas y se señala nueva fecha para la vista de la causa, ya acumulada, para escuchar a las partes (hechos) y sus abogados (cues-tiones de derecho) , así como a los procuradores.

e) En concordancia con lo prescrito en el artículo 117, es posible que la acumulación incluso se dé con posterioridad a la vista de la causa, con lo cual según la praxis jurisdiccional interna del TC, no se requerirá nueva programación de vista de la causa, sino únicamente la publicación de una resolución que da cuenta de ello, quedando subsistente el número de expediente que ingresó primero al Tribunal, practicándose nueva foliación.

La decisión de acumular procesos es inimpugnable, por tratarse del ejercicio de una facultad/deber atendiendo a los principios que rigen el proceso de amparo.

A manera de ilustrar sobre la acumulación de procesos en sede del Tribunal Constitu-cional, citamos la resolución en el Exp. N° 00671-2007-PA/TC, 00939-2007-PA/TC (acu-mulado) Lima 12/11/2007:

“1. Que, en la demanda contenida en el Expediente N° 00671-2007-PA/TC, se cues-tiona la resolución emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, que declara improcedente el recurso de queja interpuesto por la recu-rrente ante la denegatoria del recurso de apelación de su codemandada en el proceso ordinario, por carecer de legitimidad para interponerlo.

2. Que en la demanda contenida en el Exp. N° 00939-2007-PA/TC, se cuestiona la re-solución emitida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequi-pa, que declara improcedente, por extemporáneo, el recurso de queja interpuesto por la recurrente ante la denegatoria de su recurso de apelación.

3. Que, aunque el petitorio de las demandas son distintos, entre ellas se aprecia una afinidad causal en la medida en que la resolución de una de las causas afectará indu-dablemente y de manera directa a la otra, por lo que debe ser privilegiada la unidad de la resolución en procura de evitar fallos contradictorios.

4. Que ambas causas se encuentran en la misma situación procesal, es decir, expedi-tas para ser resueltas por el Pleno Jurisdiccional del Tribunal Constitucional, por lo que se aprecia identidad de competencia.

5. Que el artículo 117 del Código Procesal Constitucional faculta al Tribunal Consti-tucional para disponer, en cualquier momento, la acumulación de los procesos cuan-do estos sean conexos (…)”.

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ACHULI ESPINOZA, Maribel. “Acumulación objetiva sucesiva de pretensiones en los procesos constitucionales de la libertad”. En: Gaceta Constitucional. N° 27, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 359-366.

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Artículo 51 Juez competente y plazo de resolución en CorteEs competente para conocer del proceso de amparo, del proceso de hábeas data y del proceso de cumplimiento el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elección del demandante.En el proceso de amparo, hábeas data y en el de cumplimiento no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.Promovida la excepción de incompetencia, el juez le dará el trámite a que se refieren los artículos 10 y 53 de este Código.De comprobarse malicia o temeridad en la elección del Juez por el demandante, este será pasible de una multa no menor de 3 URP ni mayor de 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Público, para que proceda con arreglo a sus atribuciones.Si la afectación de derechos se origina en una resolución judi-cial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda(*).

CONCORDANCIAS:

C.P.C.: art. 5 y ss.; L.O.P.J.: arts. 33.5, 35, 40, 49.2.

María Elena Guerra CerrónLa jurisdicción es el poder general de declarar o mostrar el Derecho, que el Estado

ha reconocido a determinados órganos, como por ejemplo el Poder Judicial o el Tribunal Constitucional. “La jurisdicción es un poder que conserva toda su fuerza cualquiera que sea el juez que la ejerza. No es, pues, exacta la afirmación de que ella se divide en com-petencias”, lo que sucede es que la competencia que es una noción que explica la delimi-tación de la jurisdicción, ya sea por la función (o el grado), turno, el objeto-materia, por la cuantía o por el territorio. Entendemos a la competencia es una forma de organización para el ejercicio de la función jurisdiccional. A pesar que todos los jueces tienen jurisdic-ción, no pueden actuar si es que no lo hacen según su competencia, por ello que esta cons-tituye lo que se llama condición de la acción (de la demanda).

(*) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006. Párrafos quinto y sexto derogados por la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364 publicada el 28/05/2009.

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Ya sea en lo que respecta a la jurisdicción o a la competencia, la regla general es que las partes se someten a lo que está regulado en la ley general o en la ley especial que re-gula la materia. Respecto a la jurisdicción no hay mayor problema, sin embargo para la presentación de demandas y para la actuación de acuerdo a la competencia, sí se presen-tan conflictos, que exigen una variedad de análisis y respuestas.

La competencia funcional puede ser vertical u horizontal. La vertical se explica en las diferentes instancias o grados que existen para el ejercicio de la función jurisdiccio-nal, esto es, para el conocimiento y trámite de una pretensión. Se ilustra claramente esta competencia, en el proceso de amparo, puesto que conoce la demanda de amparo el juez civil o juez mixto, o el juez especializado, en apelación conoce la Sala Superior y en úl-tima instancia conoce el Tribunal Constitucional. La competencia horizontal se presen-ta, por ejemplo, cuando la ejecución de una resolución final corresponde a juez distinto al que tramitó el proceso, o cuando existe un conflicto de competencia entre dos jueces, co-rrespondiendo resolverlo a un juez superior. En cuanto a la competencia por turno tiene como presupuesto la organización de acuerdo a un rol o programa asignado a cada juez o juzgado, de tal forma que el trabajo se distribuya de manera ordenada. La competencia en razón de la materia (según la relación jurídica) ; la cuantía ( el valor o monto de la preten-sión), y el territorio de acuerdo a la ubicación espacial o geográfica de las partes, el bien en disputa, el lugar de la ocurrencia del hecho, entre otros.

En el Código Procesal Civil (CPC) se desarrollan ampliamente las reglas de la com-petencia para la determinación de la competencia funcional, la materia, cuantía y territo-rio, sin embargo hay que tener presente que si bien está previsto en el artículo IX del Tí-tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional (Código Procesal Constitucional) la aplicación supletoria de Códigos Procesales afines a la materia discutida, ello es siempre que no contradigan los fines de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor de-sarrollo. “De lo señalado queda claro que el legislador se preocupó para que el juzgador constitucional siempre pueda resolver cuestiones procesales que tengan relación con el proceso constitucional pero que no ha sido desarrollado por el Código Procesal Constitu-cional. Por eso, es perfectamente válido que se puedan utilizar códigos, como el Procesal Civil, el de Procedimientos Penales –o Procesal Penal–, o la normatividad contencioso-administrativa, pero siempre en la búsqueda de que se puedan llegar a cumplir con los fi-nes específicos que el proceso constitucional tiene. Si no se logran realizar ellos, es pre-ferible y recomendable no acudir a los otros códigos procesales”(1).

Si bien tenemos un modelo concentrado de control constitucional y un ente autóno-mo como lo es el Tribunal Constitucional –reconocido como el máximo intérprete de la Constitución Política–, este no cuenta con una estructura propia para conocer a plenitud algunos procesos constitucionales. Así en el artículo IV del Título Preliminar del Código

(1) MONTOYA CHÁVEZ, Víctorhugo. “La aplicación supletoria de otros códigos ante vacíos o defectos del Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007, pp. 159-162.

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Procesal Constitucional, se señala que los procesos constitucionales son de conocimien-to del Poder Judicial y del Tribunal Constitucional. Resulta que antes de llegarse al Tri-bunal Constitucional –como última instancia– se tiene que recurrir a instancias del Poder Judicial; sin embargo, el hecho que la competencia sea de los jueces civiles o mixtos, no significa que los procesos constitucionales estén a cargo de jueces ordinarios, puesto que cuando un juez civil o mixto conozca de un proceso constitucional, debe actuar como un juez constitucional ,interpretar y aplicar según los principios constitucionales y las dis-posiciones del Código Procesal Constitucional, así como también según los precedentes vinculantes y la doctrina jurisprudencial del Tribunal Constitucional. En algunas Cortes Superiores de Justicia ya existen los Juzgados Especializados en Derecho Constitucional o simplemente Juzgados Constitucionales.

Respecto a la competencia por materia, cuantía y territorio, las reglas del CPC para su determinación carecen de relevancia en los procesos constitucionales, ya que el Códi-go Procesal Constitucional, ha establecido reglas claras para el proceso de amparo, de há-beas data y de cumplimiento, correspondiendo su conocimiento y trámite a los jueces ci-viles o jueces mixtos del Poder Judicial.

Con la derogatoria de los dos párrafos finales del texto original del artículo 51 del Có-digo Procesal Constitucional por la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364, publicada el 28 mayo 2009(2), quedó establecida la regla general de competencia consti-tucional para los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento. Se trata del juez ci-vil o mixto del lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, a elección del demandante.

Por ejemplo, para establecer la competencia del juez en el amparo contra resolución judicial, que antes correspondía a la Sala Civil, en el Expediente N° 03131-2012-AA/TC, Ica, 09/10/2012, se señaló lo siguiente:

“3. Que conforme lo establece el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, ‘es competente para conocer del proceso de amparo (…) el juez civil o mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, a elec-ción del demandante’.

4. Que en el presente caso, a pesar que la recurrente tiene domicilio en la Av. Nueva Toledo 116, Provincia y Departamento de Lima; y que la resolución judicial cuestio-nada ha sido expedida por la Primera Sala Civil con Subespecialidad Comercial de la Corte Superior de Justicia de Lima, este Colegiado considera que el Juzgado Transi-torio de Ica tiene la competencia para tramitar la demanda de amparo de autos.

(2) “Si la afectación de derechos se origina en una resolución judicial, la demanda se interpondrá ante la Sala Civil de turno de la Corte Superior de Justicia de la República respectiva, la que designará a uno de sus miembros, el cual verificará los hechos referidos al presunto agravio.

La Sala Civil resolverá en un plazo que no excederá de cinco días desde la interposición de la demanda”.

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5. Que en efecto, la recurrente cuestiona una resolución judicial que confirmó la adjudicación a un tercero del inmueble de su propiedad ubicado en calle Libertad N° 291 y calle San Martín N° 201, Provincia y Departamento de Ica, quedando meri-dianamente claro que la afectación a su derecho, de ser cierta, tendría que producirse en la ciudad de Ica, pues en aquél lugar es donde se generarán los efectos de la reso-lución judicial cuestionada. Por esta razón, el Juzgado Transitorio de Ica es compe-tente para tramitar el amparo”.

Según el CPC, la regla general es que la competencia es indelegable salvo las comi-siones para actuaciones judiciales fuera del ámbito de su competencia territorial; sin em-bargo hay una excepción prevista en el artículo 25 del CPC acerca de la prórroga conven-cional de la competencia territorial. Las partes pueden convenir por escrito someterse a la competencia territorial de un juez distinto al que corresponde, salvo que la ley la decla-re improrrogable, y en el artículo 26 se establece que se produce una prórroga tácita de la competencia para el demandante por el hecho de interponer la demanda y para el deman-dante por comparecer al proceso sin hacer reserva o dejar transcurrir el plazo sin cuestio-nar la competencia.

En los procesos constitucionales como amparo, hábeas data y en el de cumplimiento –no hay excepción a la regla general– no se admite la prórroga de la competencia territo-rial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.

Los medios de defensa como la excepción de incompetencia, excepto en los procesos de hábeas corpus, se tramita y resuelve según lo previsto en los artículos 10 y 53 del Có-digo Procesal Constitucional, en la forma siguiente:

a) Se resuelve, previo traslado, en el auto de saneamiento procesal.

b) El Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se ampare.

c) La apelación de la resolución que ampare las excepciones propuestas es concedi-da con efecto suspensivo.

d) La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedi-da sin efecto suspensivo.

Con fecha 29 de mayo 2009, mediante la Segunda Disposición Derogatoria de la Ley N° 29364, se derogó el párrafo relativo al plazo que tiene la Sala Civil para resol-ver la causa.

Finalmente, en cuanto a la aplicación de un multa no menor de 3 URP ni mayor a 10 URP, sin perjuicio de remitir copias al Ministerio Público de comprobarse malicia o teme-ridad en la elección del Juez por el demandante, nos lleva a pensar que por un lado la de-terminación concreta de la competencia al lugar donde se afectó el derecho o donde tiene su domicilio el afectado, a elección del demandante y la prohibición de la prórroga de la

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competencia responden a que a una medida para evitar la elección de determinado juez o que se busquen lugares apartados para presentar las demandas.

Como se ha hecho una determinación para facilitar el acceso al amparo, entonces no puede tolerarse que se haga un uso irregular del derecho y se distorsione el objeto del proceso.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “La competencia objetiva y territorial para demandar en el proceso de amparo”. En: Revista Jurídica del Perú. N° 128. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 89-94; ARCOS COTRADO, Raúl. “La innecesaria adición de nuevas condiciones sobre concesión de medidas cau-telares y competencia territorial en procesos de amparo”. En. Gaceta Constitucional. N° 38, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 105-116; CAVINI, Renzo. “Armisticio para la “ Guerra de las Cortes”: una propuesta de modificación de las competencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema frente al amparo contra resoluciones judiciales”. En: Gaceta Constitucional. N° 66, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 297-307; MANYARI ZEA, Ahmed. “Amparo y límites a la competencia de los tribunales arbitrales”. En: Actualidad Jurídica. N° 242, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 237-238; MONTOYA CHÁVEZ, Victorhugo. “La aplicación supletoria de otros códigos ante vacíos o defectos del Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 161, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2007, pp. 159-162; PRÍNCIPE MENA, Abner H. (2014). “La competencia del juez en las demandas de amparo contra resoluciones judiciales”. En: Actualidad Jurídica. N° 247, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 187-194; ROEL ALVA, Luis Andrés. “El juez competente en el proceso de amparo: problemática tras la modificación del artículo 51 del Código Procesal Constitucional”. En: Actualidad Jurídica. N° 238, Gaceta jurídica, Lima, 2013, pp. 167-180.

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Artículo 52 ImpedimentosEl Juez deberá abstenerse cuando concurran las causales de impedimento previstas en el Código Procesal Civil. En ningún caso será procedente la recusación.El Juez que intencionalmente no se abstiene cuando concurre una causal de impedimento, o lo hace cuando no concurre una de ellas, incurre en responsabilidad de naturaleza disciplinaria y penal.

CONCORDANCIAS:

C.P.C.: arts. 305, 306, 307.

Junior Pichón De La Cruz

I. La imparcialidad en la administración de justiciaEl principio de imparcialidad constituye una de las garantías mínimas de la función ju-

risdiccional, que si bien no se encuentra consagrado de manera taxativa en nuestra Consti-tución, el derecho a un juez imparcial es un derecho implícito que forma parte del debido proceso, previsto en el numeral 3 del artículo 139 de nuestra Ley Fundamental, compren-diendo tal derecho tanto a la imparcialidad subjetiva –entendido como cualquier tipo de compromiso que pudiera tener el juez con las partes procesales o el resultados del mis-mo– como a la imparcialidad objetiva –referida a la influencia negativa que puede tener en el juez la estructura del sistema cuando este no ofrece suficientes garantías para deste-rrar cualquier duda razonable–.

Dicha garantía resulta vital en un proceso judicial dado que el juez –como titular de la función jurisdiccional– no puede ser a su vez parte en la controversia jurídica que tiene la obligación de resolver, por lo que la imparcialidad constituye una pieza esencial del debido proceso al punto de ser en las normas del Sistema Interamericano de Derechos Humanos, como por ejemplo en el artículo 8.1 de la Convención Americana de Derechos Humanos.

Sobre el derecho al juez imparcial, el Tribunal Constitucional(1) ha sostenido que esta garantía debe ser entendida desde una doble perspectiva: a) como garantía de la adminis-tración de justicia; b) como atributo del propio juez. Es en este último plano donde se sien-tan las bases para poder hablar de una real independencia institucional que garantice la co-rrecta administración de justicia, pues supone que el juez se encuentre y se sienta sujeto únicamente al imperio de la ley y la Constitución antes que a cualquier fuerza o influencia política. Es así que, mientras la garantía de la independencia, en términos generales, aler-ta al juez de influencias externas, la garantía de la imparcialidad se vincula a exigencias

(1) STC Exp. N° 02465-2004-AA/TC, ff. jj. 8 y 9.

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dentro del proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y el obje-to del proceso mismo; de este modo, ambas deben ser entendidas como una totalidad, por lo que no puede alegarse el respeto al principio de independencia mientras existan situa-ciones que generen dudas razonables sobre la parcialidad de los jueces.

II. Sobre la abstención del juez constitucional en el proceso de amparoDe la lectura del primer párrafo del artículo materia de comentario, nos remite a las

causales de impedimento establecidas en el Código Procesal Civil; al respecto, por impe-dimento la profesora Marianella Ledesma(2) lo define como aquel hecho legalmente pre-visto por el cual el juez se encuentra imposibilitado de conocer un proceso judicial, de-biendo agregarse a dicha definición que los impedimentos legales tienen como finalidad evitar el quebrantamiento de la imparcialidad en la administración de justicia.

En ese sentido, se debe precisar que el juez constitucional tendrá la obligación de abs-tenerse o declararse impedido de iniciar o continuar con el proceso constitucional someti-do a su conocimiento, tan pronto advierta la existencia de alguna de las causales de impe-dimento prescritas en el artículo 305 del Código Procesal Civil, las que son las siguientes:

1. Ha sido parte anteriormente en éste.

2. Él o su cónyuge o concubino, tiene parentesco dentro del cuarto grado de consan-guinidad, segundo de afinidad o de adopción con alguna de las partes o con su re-presentante o apoderado o con un abogado que interviene en el proceso.

3. Él o su cónyuge o concubino, tiene el cargo de tutor o curador de cualquiera de las partes.

4. Ha recibido él o su cónyuge o concubino, beneficios, dádivas de alguna de las par-tes, antes o después de empezado el proceso, aunque ellos sean de escaso valor.

5. Ha conocido el proceso en otra instancia, salvo que haya realizado únicamente actos procesales de mero trámite.

Del listado de causales de impedimento descritas en el párrafo precedente, se obser-va que se trata de una lista in numerus clausus, las mismas que se encuentran reguladas de manera taxativa y deben ser interpretadas de manera restrictiva dado que constituyen impedimentos para que el juez continúe ejerciendo la función jurisdiccional otorgada por el Estado.

(2) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo I, Gaceta Jurídica, Lima, 2008, p. 1056.

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Para comprender las causales de impedimento de los jueces constitucionales –en los procesos de amparo, hábeas data y cumplimiento–, de manera didáctica se pueden hacer las siguientes distinciones:

1. La causales previstas en los numerales 1 y 5 se encuentran relacionadas a las actividades procesales y/o jurisdiccionales del juez constitucionalEs decir, si antes de conocer el proceso constitucional –para el supuesto de la causal

1– este ha sido parte del proceso, abogado defensor de alguna de las partes, o ha emitido alguna opinión o recomendación acerca de la controversia constitucional, ya sea antes o después de iniciado el proceso; asimismo, en cuanto a la causal establecida en el numeral 5, la finalidad es impedir que el juez haya tomado conocimiento del proceso en otra ins-tancia, con excepción de aquellos actos procesales de mero trámite.

2. La causales previstas en los numerales 2 y 3 se encuentran relacionadas a razones de parentesco y/o representación entre el juez constitucional y las partesEs decir, lo que se desea evitar es el quebrantamiento de la imparcialidad judicial en

caso el juez tenga un grado de parentesco o haya tenido la calidad de representante de al-guna de las partes del proceso constitucional sometido a su conocimiento.

3. La causal prevista en el numeral 1 guarda relación en el supuesto que aljuezconstitucionalseleatribuyaalgunadádivaobeneficiobrindadopor alguna de las partesYa sea antes o después de iniciado el proceso constitucional sometido a su conoci-

miento, a pesar que dicho beneficio o dádiva sea de escaso valor material.

En cuanto al trámite de las abstenciones, inhibiciones o excusas de los magistrados del Tribunal Constitucional, el artículo 11-B de su Reglamento Normativo(3), aprobado por Resolución Administrativa N° 095-2004-P-TC, establece que se deberán seguir las siguientes reglas:

a) Las abstenciones, inhibiciones, excusas se tramitan por escrito y con fecha.

b) La aceptación de las abstenciones, inhibiciones o excusas presentadas después de la vista de la causa debe ser aceptada por los dos magistrados restantes de la Sala.

c) Cuando quien formula abstención, inhibición o excusa es el llamado a dirimir una discordia surgida en las Salas, bastará con la aceptación de dos magistrados que participaron en la vista de la causa.

(3) Artículo incorporado por el artículo primero de la Res. Adm. N° 065A-2010-P-TC, publicada el 26 de junio de 2010 en el diario oficial El Peruano.

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d) No hay abstención, inhibición o excusa para resolver la abstención, inhibición o excusa de otro magistrado.

e) Las abstenciones, inhibiciones o excusas proceden siempre que no se impida resolver

III. Sobre la recusación de jueces en los procesos constitucionales Por recusación entendemos a la facultad concedida a las partes dentro de un proceso

judicial, con la finalidad de reclamar que un juez, o los miembros de un cuerpo jurisdic-cional colegiado, sean apartados del conocimiento de un determinado caso, por conside-rar que puedan parcializarse o que ha emitido algún prejuzgamiento.

Al respecto, de conformidad con lo establecido por el artículo 307 del Código Proce-sal Civil, las causales de recusación de un juez son las siguientes:

1. Es amigo íntimo o enemigo manifiesto de cualquiera de las partes, demostrado por hechos inequívocos;

2. Él o su cónyuge o concubino o su pariente en la línea directa o en la línea cola-teral hasta el segundo grado, primero de afinidad o adoptado, tienen relaciones de crédito con alguna de las partes; salvo que se trate de persona de derecho o de servicio público;

3. Él o su cónyuge o concubino, son donatarios, empleadores o presuntos herederos de alguna de las partes;

4. Haya intervenido en el proceso como apoderado, miembro del Ministerio Público, perito, testigo o defensor;

5. Tiene interés directo o indirecto en el resultado del proceso; y,

6. Exista proceso vigente entre él o su cónyuge o concubino con cualquiera de las partes, siempre que no sea promovido con posterioridad al inicio del proceso.

No obstante, de conformidad con la lectura del artículo 52 del Código Proce-sal Constitucional, esta figura procesal no es procedente para el caso de los procesos constitucionales.

Sin embargo, podríamos señalar que si bien en los procesos constitucionales no se permite a los justiciables que soliciten la recusación de un juez constitucional, en caso se presente alguna de las causales de recusación anteriormente descritas, consideramos que deberían ser tomadas en cuenta por el juez con la finalidad de obtener su abstención por decoro o delicadeza, con el objeto de no generar dudas respecto a su imparcialidad en la solución de la controversia constitucional.

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IV. La responsabilidad del juez ante la inobservancia de las reglas de impedimentoSi bien el Código Procesal Constitucional impone la obligación en la abstención del

juez constitucional que se encuentre en alguna causal de impedimento, ante la inobser-vancia de dicha regla, o en el supuesto que el juez constitucional se abstenga cuando no ha concurrido alguna de dichas causales, la consecuencia subyacente es la responsabili-dad que recaerá sobre el juez, tanto de naturaleza administrativa disciplinaria como penal.

Sobre el particular, se debe precisar que las prohibiciones previstas en el artículo 40 de la Ley de la Carrera Judicial - Ley N° 29277, son compatibles con los impedimentos señalados en los párrafos precedentes, por lo que el incumplimiento de alguno de ellos conllevaría a la comisión de una falta considerada como muy grave tipificada en el nu-meral 5 del artículo 48 de la citada ley, el mismo que establece como falta el ocultamien-to de alguna prohibición que le sea imputable para el ejercicio de la función o abstenerse de informar una causal sobrevenida.

En cuanto a la responsabilidad penal, se puede precisar que el artículo 420 del Có-digo Penal tipifica como delito el hecho que un juez o fiscal que conozca un proceso que anteriormente patrocinó como abogado, correspondiendo una pena privativa de libertad no mayor de dos (2) años.

V. ConclusiónA la luz del artículo comentado, es de apreciarse el importante rol que cumple el juez

dentro de la estructura de los procesos constitucionales de la libertad debido a la impor-tancia y trascendencia de los derechos que se tienden a proteger, por lo que la labor juris-diccional no se puede ver mellada por la duda razonable sobre la imparcialidad judicial, razón por la cual el Código Procesal Constitucional impone ciertas reglas de conducta al magistrado constitucional tanto antes y durante el procedimiento de alguna causa de rele-vancia constitucional sometida a su conocimiento.

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Artículo 53 TrámiteEn la resolución que admite la demanda, el juez concederá al demandado el plazo de cinco días para que conteste. Dentro de cinco días de contestada la demanda, o de vencido el plazo para hacerlo, el juez expedirá sentencia, salvo que se haya formulado solicitud de informe oral, en cuyo caso el plazo se computará a partir de la fecha de su realización. Si se presentan excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad del auto admisorio, el Juez dará traslado al demandante por el plazo de dos días; con la absolución o vencido el plazo para hacerlo, dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso que se amparen las excepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad. La apelación de la resolución que ampare una o más de las excepciones propues-tas es concedida con efecto suspensivo. La apelación de la resolución que desestima la excepción propuesta es concedida sin efecto suspensivo.Si el Juez lo considera necesario, realizará las actuaciones que considere indispensables, sin notificación previa a las partes. Inclusive, puede citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que estime necesarios. El Juez expedirá sentencia en la misma audiencia o, excepcionalmente, en un plazo que no excederá los cinco días de concluida esta.El juez en el auto de saneamiento si considera que la relación procesal tiene un defecto subsanable, concederá un plazo de tres días al demandante para que lo subsane, vencido el cual expedirá una sentencia. En los demás casos, expedirá sentencia pronunciándose sobre el mérito.Los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal. Dicha sanción no excluye la responsa-bilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto(*).

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 9, 10, 13; C.P.C.: art. 112.

(*) Texto modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946 publicada el 24/12/2006.

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Junior Pichón De La Cruz

I. El trámite del proceso de amparoSobre el amparo, el profesor Carlos Mesía(1) ha señalado que es un derecho de natu-

raleza procesal cuya finalidad es la protección o restablecimiento de cualquier de los de-rechos constitucionales, con excepción de la libertad corpórea, la integridad y seguridad personal –que es protegido por el proceso de hábeas corpus– así como del acceso a la in-formación pública y la autodeterminación informativa –protegidos por el hábeas data– y del derecho a la eficacia de las normas legales y los actos administrativos –protegidos por el proceso de cumplimiento–.

Si bien en anterior oportunidad(2) hemos sostenido que el proceso de amparo tiene como presupuesto la inseguridad o incertidumbre respecto a la violación de un derecho constitucional por parte de una autoridad, funcionario o persona, que debe ser aclarada en la respectiva sentencia constitucional y tiene por finalidad esencial la protección eficaz de los derechos fundamentales; deviene en necesario que dicho proceso constitucional con-tenga reglas adjetivas claras con la finalidad de permitir a los justiciables la defensa de sus derechos vulnerados u amenazados.

En tal sentido, el artículo materia de comentario establece que una vez admitida la de-manda, el juez correrá traslado al demandado para que este –dentro del plazo de cinco días hábiles– conteste la demanda, de allí que contestada la demanda o vencido el plazo que se otorgó, corresponderá que el juez constitucional emita la respectiva sentencia, a menos que se haya solicitado informe oral en cuyo supuesto el señalado plazo empezará a com-putarse recién a partir de la fecha en que se realice el mencionado informe.

Por otro lado, también se señala que en caso el demandado interponga excepciones, defensas previas o pedidos de nulidad de la resolución que admite a trámite la demanda, esto es, el auto admisorio, el juez constitucional correrá traslado del correspondiente es-crito al demandante para que este dentro del plazo de dos días lo absuelva; una vez ab-suelto el pedido o vencido el plazo para su absolución, y en caso sean amparadas las ex-cepciones de incompetencia, litispendencia, cosa juzgada y/o caducidad, el juez dictará un Auto de Saneamiento Procesal anulando todo lo actuado y ordenando la conclusión del proceso constitucional. En caso el juez considere que la relación jurídica procesal tie-ne un defecto subsanable, en el Auto de Saneamiento Procesal, concederá el plazo de tres días al demandante para que este defecto subsanado, vencido el plazo, el juez procederá a la emisión de la sentencia.

(1) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Tomo I, 4ª edición, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, p. 548.

(2) PICHÓN DE LA CRUZ, Junior; AGUEDO DEL CASTILLO, Rudy Renzo. “El proceso de amparo en el Perú: tipología de amparo por la forma del acto lesivo. En: Gaceta Constitucional. N° 73, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 48-55.

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Asimismo, se prevé que la resolución que ampare una o más excepciones planteadas, es apelable con efecto suspensivo; sin embargo, caso contrario, es decir, en caso se des-estime la excepción propuesta, dicha resolución podrá ser apelada sin efecto suspensivo.

En caso el juez lo considere necesario, podrá realizar actuaciones que estime indis-pensables –sin notificación previa a las partes– pudiendo incluso citar a audiencia única a las partes y a sus abogados para realizar los esclarecimientos que considere necesarios, pudiendo expedir la sentencia en la misma audiencia o de manera excepcional en el pla-zo de cinco días de concluida la misma.

Finalmente, el artículo 53 del Código Procesal Constitucional prescribe que los actos efectuados con manifiesto propósito dilatorio, o que se asimilen a cualquiera de los casos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, serán sancionados con una multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal (URP), sin exclusión de la responsabilidad civil, penal o administrativa que pudiera derivarse del mismo acto.

II. Sobre las excepciones y defensas previas en el proceso de amparoEn primer lugar, sobre las excepciones y defensas previas, se debe mencionar que di-

cha figura procesal se encuentra regulada en el artículo 446 del Código Procesal Civil, las que pueden ser las siguientes:

1. Incompetencia.

2. Incapacidad del demandante o de su representante.

3. Representación defectuosa o insuficiente del demandante o del demandado.

4. Oscuridad o ambigüedad en el modo de proponer la demanda.

5. Falta de agotamiento de la vía administrativa.

6. Falta de legitimidad para obrar del demandante o del demandado.

7. Litispendencia.

8. Cosa juzgada.

9. Desistimiento de la pretensión.

10. Conclusión del proceso por conciliación o transacción.

11. Caducidad.

12. Prescripción extintiva.

13. Convenio arbitral.

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No obstante, si bien la norma procesal constitucional prevé que el juez constitu-cional dictará un Auto de Saneamiento Procesal en el que se anule lo actuado y se dé por concluido el proceso, en el caso de que se amparen las excepciones de incompe-tencia, litispendencia, cosa juzgada y caducidad; se debe precisar que éstas no son las únicas excepciones que pueden concurrir en un proceso constitucional de la liber-tad, dado que, por ejemplo, puede ocurrir que el demandante no haya agotado la vía administrativa, haya prescrito la acción para interponer una demanda constitucional, entre otros supuestos.

III. Sobre la incompetencia del juez constitucionalCon la finalidad de determinar la competencia del juez constitucional, es necesario

remitirse a otras disposiciones plasmadas en el presente código, como por ejemplo, el artículo 28 establece la competencia de cualquier juez penal para tomar conocimiento de una demanda de hábeas corpus, sin observar turnos; en cuanto a los procesos de am-paro, hábeas data y cumplimiento, el juez competente será el juez civil o el juez mixto del lugar donde se afectó el derecho, o donde tiene su domicilio principal el afectado, siendo esto a elección del demandante, de conformidad con lo previsto en el artículo 51 del Código Procesal Constitucional, debiéndose precisar que en esta clase de pro-cesos no se admitirá la prórroga de la competencia territorial, bajo sanción de nulidad de todo lo actuado.

IV. Sobre la excepción de litispendenciaPor litispendencia –como excepción propuesta ante dentro de un proceso de amparo–

entendemos a aquel supuesto en el cual se encuentra pendiente un proceso constitucional entre las mismas partes y vinculado a la misma materia controvertida, esto es, se encuen-tren en juego los mismos derechos fundamentales presuntamente vulnerados.

Dicha excepción es considerada como un efecto procesal que es generado tras la in-terposición de una demanda constitucional, no obstante, es dirigido contra el demandan-te con la finalidad de impedir el inicio un nuevo proceso contra el demandado, sobre la misma materia.

Si bien a la luz del artículo materia de comentario la litispendencia es considerada una excepción procesal, también se debe tomar en cuenta que esta se encuentra constitui-da como una causal de improcedencia de los procesos constitucionales de conformidad con el numeral 6 del artículo 5 del Código Procesal Constitucional.

A nuestro criterio, entendemos que la finalidad de esta excepción procesal es evitar el dictado de sentencias contradictorias y que se pretenda utilizar a la justicia constitucional como mero mecanismo para prolongar causas judiciales.

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V. Sobre la excepción de cosa juzgadaEn opinión del Tribunal Constitucional(3), mediante el derecho a que se respete una

resolución que ha adquirido la autoridad de cosa juzgada se garantiza el derecho de todo justiciable, en primer lugar, a que las resoluciones que hayan puesto fin al proceso judi-cial no puedan ser recurridas mediante medios impugnatorios, ya sea porque estos han sido agotados o porque ha transcurrido el plazo para impugnarla; y, en segundo lugar, a que el contenido de las resoluciones que hayan adquirido tal condición, no pueda ser de-jado sin efecto ni modificado, sea por actos de otros poderes públicos, de terceros o, in-cluso, de los mismos órganos jurisdiccionales que resolvieron el caso en el que se dictó.

Del mismo modo, el Supremo Intérprete de la Constitución(4) ha señalado que la ga-rantía de la cosa juzgada tiene entre sus consecuencias prácticas las siguientes:

a) La inmutabilidad de las decisiones judiciales firmes.

b) La imposibilidad de revivir procesos ya decididos por los órganos judiciales.

c) La exigencia de cumplimiento de lo resuelto en forma definitiva.

d) La prohibición de que las autoridades judiciales o cualquier poder externo al Po-der Judicial pueda interferir o retardar la ejecución de lo resuelto de manera de-finitiva por el poder jurisdiccional de los jueces.

En el ámbito de los procesos constitucionales de la libertad, el artículo 6 del Código Procesal Constitucional establece que únicamente adquiere la autoridad de cosa juzgada la decisión final que se pronuncie sobre el fondo; es decir, aquella que ha declarado fun-dada o infundada la demanda, ya sea en las instancias judiciales –Sala Civil de la Corte Superior– o en el propio Tribunal Constitucional.

En consecuencia, con la regulación de esta excepción, lo que se busca es que me-diante un proceso constitucional de la libertad se quiera atentar contra la inmutabilidad de una decisión constitucional previa así como las demás consecuencias que tiene la ga-rantía de la cosa juzgada.

VI. Sobre la excepción de caducidadDe conformidad con las normas establecidas en el Código Civil, la caducidad extin-

gue el derecho y la acción correspondiente, mientras que la prescripción extingue la ac-ción pero no el derecho mismo.

En ese sentido, a pesar de la denominación “caducidad” que el texto normativo le otor-ga y siendo una idea pacíficamente aceptada por la doctrina que la caducidad es un plazo


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que extingue un derecho y que su cómputo se inicia con su nacimiento; no obstante, tal situación no se presenta en los plazos regulados para interponer las demandas de amparo, hábeas data y cumplimiento, dado el plazo para su interposición no empieza a transcurrir desde el momento en que nace el derecho constitucional del demandante, sino desde que se produce su afectación, siempre que el interesado, en aquella fecha, se hubiese hallado en la posibilidad de interponer la acción.

Resulta pertinente remitirnos al artículo 44 del Código Procesal Constitucional, el mis-mo que establece que el plazo para interponer la demanda de amparo prescribe a los se-senta días hábiles de producida la afectación, siempre que el afectado hubiese tenido co-nocimiento del acto lesivo y se hubiese hallado en posibilidad de interponer la demanda; en caso esto no hubiese sido posible, el plazo se computará desde el momento de la remo-ción del impedimento. Asimismo, se prevé que en el supuesto que el proceso de amparo sea iniciado contra resolución judicial, el plazo para interponer la demanda se inicia cuan-do la resolución queda firme y concluye treinta días hábiles después de la notificación de la resolución que ordena se cumpla lo decidido.

Sobre la caducidad de los procesos constitucionales, el Tribunal Constitucional(5) ha tenido oportunidad de manifestar que el plazo para interponer la demanda de amparo “no es un plazo de caducidad, sino un plazo de prescripción, pues su transcurso no extingue el derecho constitucional agraviado sino, simplemente, cancela la posibilidad de utilizar la vía procesal urgente del amparo para su protección. Sostener lo contrario equivaldría a señalar que un sujeto de derecho, por cada vía procedimental en la que puede deman-dar el reconocimiento de una misma situación jurídica, posee un derecho distinto, con lo cual el proceso se convertiría en un fenómeno ab initio de atribución de derechos, no obs-tante que, en realidad, constituye fundamentalmente el instrumento necesario para la pro-tección de los derechos preconstituidos a él, ante la realización o amenaza de actos con-trarios al ordenamiento jurídico. Por ello, en el caso de la acción de amparo, el proceso a que da lugar no constituye un mecanismo constitutivo o extintivo de derechos, sino un re-medio contra las vulneraciones y amenazas frente a derechos de orden constitucional. De esta manera, transcurrido el plazo para interponer la demanda de amparo, el sujeto afec-tado no se ve desprovisto de su derecho constitucional, ni mucho menos del correlativo derecho de solicitar tutela jurisdiccional efectiva al Estado (derecho constitucional de ac-ción), sino que simplemente pierde la posibilidad de acceder a una vía procedimental ex-cepcional y urgente como es la acción de amparo. Por el contrario, si el transcurso del pla-zo extinguiera el derecho constitucional cuya protección se solicita, entonces este Tribunal necesariamente se debería expresar en términos de caducidad”.

Por otro lado, valga la precisión señalar que el texto del artículo 53 del Código Pro-cesal Constitucional fue modificado por el artículo 1 de la Ley N° 28946, publicada el 24 diciembre 2006, estableciendo en su anterior regulación que las excepciones y defen-sas previas eran resueltas, previo traslado, en la sentencia; es decir, no se emitía en aquel

(5) STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC, f. j. 7.

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entonces un auto de saneamiento procesal –como resolución intermedia– pudiendo decla-rar la nulidad de todo el proceso.

VII. De los actos procesales con propósito dilatorioFinalmente, el artículo materia de comentario establece que en caso existan actos pro-

cesales efectuados con propósito dilatorio o que se asimilen a los supuestos previstos en el artículo 112 del Código Procesal Civil, tendrá como consecuencia una sanción de multa no menor de diez ni mayor de cincuenta Unidades de Referencia Procesal (URP), sin ex-cluir la responsabilidad civil, penal o administrativa que se pudiera derivar del mismo acto.

Al respecto, el artículo 112 del Código Procesal Civil, considera que ha existido te-meridad procesal o mala fe en los casos siguientes:

1. Cuando sea manifiesta la carencia de fundamento jurídico de la demanda, contes-tación o medio impugnatorio.

2. Cuando a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad.

3. Cuando se sustrae, mutile o inutilice alguna parte del expediente.

4. Cuando se utilice el proceso o acto procesal para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos.

5. Cuando se obstruya la actuación de medios probatorios.

6. Cuando por cualquier medio se entorpezca reiteradamente el desarrollo normal del proceso.

7. Cuando por razones injustificadas las partes no asisten a la audiencia generando dilación.

Por lo que el artículo 53 del Código Procesal Constitucional deja abierta la puerta a cualquier otro supuesto que se asimile a los citados en el párrafo precedente, teniendo como consecuencia la imposición de una sanción de multa a cualquiera de las partes pro-cesales, de entre diez a cincuenta URP, además de la responsabilidad administrativa, ci-vil o penal en que puedan incurrir.

VIII. ConclusiónA manera de conclusión, podemos colegir que si bien los procesos constitucionales

tienen la naturaleza de ser sumarísimos y urgentes dada la importancia de los derechos que se pretenden proteger, no escapan de las instituciones de la teoría general del proceso como las excepciones y defensas previas, esto con la finalidad de evitar dilación innece-sarias cuando concurren alguno de los supuestos previstos en la norma procesal constitu-cional, por lo que es necesario tomar en cuenta dichas causales con la finalidad de evitar entorpecer la justicia constitucional.

532

Artículo 54 Intervención litisconsorcialQuien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso, puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte facultativo. Si el juez admite su incorporación ordenará se le notifique la demanda. Si el proceso estuviera en segundo grado, la solicitud será dirigida al juez superior. El litisconsorte facultativo ingresa al proceso en el estado en que este se encuentre. La resolución que concede o deniega la intervención litisconsorcial es inimpugnable.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 43, 50, 60; C.P.C.: art. 94.

Erick Leddy García Cerrón

I. IntroducciónConforme a nuestro Código Procesal Constitucional, el litisconsorcio es una institu-

ción aplicable a los procesos constitucionales de amparo, hábeas data y cumplimiento. No obstante ello, también a partir de la praxis constitucional se ha venido desarrollando una serie de importantes criterios jurisprudenciales en torno a su aplicación, algunos de los cuales incluso no han sido contemplados en nuestra legislación procesal constitucio-nal; ello básicamente en cuanto a la solicitud de participación en calidad de litisconsorte en procesos de inconstitucionalidad, constituyéndose en materia de debate al interior del Tribunal Constitucional.

En ese sentido, el presente presentará las consideraciones que viene adoptando el Tribunal Constitucional en cuanto a la institución del litisconsorcio, permitiendo cono-cer las disposiciones y criterios del Máximo Intérprete de la Constitución en cuanto a su aplicación.

II. Cuestiones preliminaresAntes de iniciar el análisis de las sentencias y resoluciones del Tribunal Constitucio-

nal que desarrollan la institución del litisconsorcio, es oportuno mencionar algunas ideas preliminares establecidas por la doctrina del Derecho Procesal General respecto a esta materia; ello, a fin de presentar un análisis completo tanto desde la praxis constitucional como desde la dogmática jurídica.

Señala la doctrina que todo sujeto interviniente en un proceso se denomina “parte pro-cesal”. La parte procesal es aquella persona que propone la demanda, y la persona contra quien se la propone; por ese solo hecho, adquieren sin más, la cualidad de partes del pro-ceso; aunque la demanda sea infundada, improponible o inadmisible (circunstancias todas

533


ellas que podrán tener efecto sobre el contenido de la providencia), basta ella para hacer que surja la relación procesal(1). Asimismo, en toda relación jurídica procesal intervienen dos partes (pues no se concibe demanda contra sí mismo, ni siquiera en calidad de repre-sentante de otra persona), las cuales –debe advertirse– no es preciso que sean necesaria-mente los sujetos del derecho o la obligación controvertidos(2).

Esta situación procesal es conocida como el principio de dualidad de partes, en la cual concurren dos posturas antagónicas (parte demandante y parte demandada), las cuales pueden asimismo estar integradas por una pluralidad de personas o sujetos distintos, es de-cir, varios demandantes o varios demandados. Cuando esto ocurre, se habla de pluralidad de partes o litisconsorcio(3). El litisconsorcio implica la presencia de varias personas como partes, que por obligaciones, derechos o intereses comunes, están unidas en una determi-nada posición y piden al órgano jurisdiccional el pronunciamiento de una decisión lógica y jurídicamente única(4).

De acuerdo con la posición de las partes, el litisconsorcio se clasifica en activo, cuan-do existen varios demandantes; pasivo, cuando existen varios demandados; y mixto, cuan-do existen varios demandantes y demandados. En cuanto al momento de la formación se clasifica en originario, cuando existe pluralidad de sujetos desde el inicio del proceso, y sucesivo, cuando se produce durante el desenvolvimiento del proceso.

No obstante lo señalado, la clasificación más importante del litisconsorcio es aten-diendo a su fuente u origen: necesario y facultativo. Se considera necesario cuando la relación material que enfrenta a las partes no puede ser dividida o cuando la ley exige la participación de todos en la relación jurídica formal (en el proceso). El artículo 93 del Có-digo Procesal Civil señala que “cuando la decisión a recaer en el proceso afecta de ma-nera uniforme a todos litisconsortes, solo será expedida válidamente si todos comparecen emplazados”. Quiere decir, pues, que el litisconsorcio es necesario cuando la ley o la na-turaleza de las cosas imponen que la demanda sea presentada por todos los demandantes o contra todos los demandados, según corresponda. Su razón de ser está en la relación ju-rídica material que exige la presencia de todos en el proceso(5).

(1) MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. El litisconsorcio necesario. ARA Editores, Lima, 1999, p. 30.(2) Tal como lo afirma Matheus (p. 32), podemos observar que el concepto de parte no se identifica con la

titularidad de los derechos y las obligaciones materiales que son causa de este, ya que se puede iniciar un proceso por quien afirme un derecho que no le corresponde o seguirse contra quien no esté obligado por derecho material; así como por quienes la ley atribuye la facultad de ejercer en él una titularidad jurídico material ajena, y entonces solo son partes en sentido formal. Las partes en el proceso son simplemente dominus litis.

(3) MATHEUS LÓPEZ, Carlos Alberto. Ob. cit., p. 57.(4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. “Litisconsorcio e intervención de terceros en la jurisprudencia”. En:

Cuadernos Jurisprudenciales. Intervención de terceros en el Proceso Civil. Nº 3, Gaceta Jurídica, Lima, 2001, p. 3.

(5) MESÍA RAMÍREZ, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 365.

534


En cuanto al litisconsorcio facultativo(6), a diferencia del litisconsorcio necesario, no viene impuesto por la ley. Su creación es por voluntad de las partes, no es un litiscon-sorcio propiamente dicho porque no hay comunidad de suertes, sino lo que existe es una pluralidad de partes que aprovechan el procedimiento para discutir independientemente sus pretensiones. No se trata de un proceso único con pluralidad de partes, sino un fenó-meno de acumulación de procesos. Si toda pretensión da origen a un proceso, la acumu-lación atiende a una conexión entre pretensiones y a la economía procesal, de modo que dos o más pretensiones (originadores de dos o más procesos) son examinadas en un mis-mo procedimiento judicial y decididas en una única sentencia en sentido formal, aunque contendrá tantos pronunciamientos como pretensiones(7).

III. El litisconsorcio en los procesos constitucionalesComo podrá observar a continuación, se ha optado por separar la aplicación de la

institución del litisconsorcio en los procesos constitucionales, uno referido al proceso de amparo y otro correspondiente al proceso de inconstitucionalidad. Esta decisión se en-cuentra motivada en los distintos tratamientos que recibe esta institución por parte del Tri-bunal Constitucional; al respecto, las decisiones judiciales ante la solicitud de intervención litisconsorcial en estos procesos tienden a diferenciarse considerablemente; lo cual, como se verá, se encuentra justificado en razón de la materia en controversia y, sobre todo, en la naturaleza jurídica de los actores solicitantes.

1. El litisconsorcio en el proceso constitucional de amparoAnte las solicitudes de intervención litisconsorcial dentro del proceso de amparo, el

Tribunal Constitucional ha señalado que: “Conforme a lo establecido en el artículo 54 del Código Procesal Constitucional: ‘Quien tuviese interés jurídicamente relevante en el resultado de un proceso puede apersonarse solicitando ser declarado litisconsorte faculta-tivo (…)’. Asimismo, el Tribunal reconoce la aplicabilidad supletoria del artículo 92 del Código Procesal Civil(8), en cuanto a los procesos constitucionales, disponiendo que para que se adjudique a alguien calidad de litisconsorte, es necesario que tenga un interés co-mún con alguna de las partes” (resaltado de la sentencia)(9).

Por otra parte, si bien se reconoce que el artículo 54 se refiere a la intervención del litisconsorte facultativo en sede del Poder Judicial; ello no impide que dicha regla procesal sea aplicable en ciertos casos, donde se puede permitir al solicitante en sede del Tribunal

(6) El artículo 94 del Código Procesal Civil señala que: “Los litisconsortes facultativos serán considerados como litigantes independientes. Los actos de cada uno de ellos no favorecen ni perjudican a los demás, sin que ello afecte la unidad del proceso”.

(7) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Ob. cit., pp. 8-9.(8) RTC Exp. Nº 00961-2004-AA/TC, de fecha 2 de julio de 2004, en el que desarrolla la institución del

litisconsorcio, reconociendo la aplicación supletoria de las disposiciones del proceso civil en lo que corresponda.

(9) STC Exp. Nº 00911-2007-PA/TC, citado, f. j. 3.

535


Constitucional acceder, en la medida en que el principio de elasticidad (artículo III del Tí-tulo Preliminar del Código Procesal Constitucional) informa sobre su aplicación adecuán-dose las formalidades a los fines de los procesos constitucionales, sobre todo habiéndose reconocido que la intervención en calidad de litisconsorte facultativo se presenta cuando la pluralidad de sujetos obedece a criterios de ocasionalidad o economía; y por ende, sur-gen de la voluntad de las partes y no por exigencia legal(10).

Asimismo, conforme a la STC Exp. Nº 00991-2007-PA/TC, el Colegiado Constitucio-nal ha complementado lo arriba señalado estableciendo que para ser considerado litiscon-sorte facultativo, “no solo basta que el solicitante acredite tener un legítimo interés respec-to del resultado del proceso, sino que dicho interés debe ser: (i) jurídicamente relevante y (ii) común o conexo a las pretensiones de las partes involucradas en el caso de autos”(11).

Finalmente, en cuanto a la figura del litisconsorte necesario¸ el Tribunal ha estable-cido que “la interpretación, aplicación e inaplicación de las normas del Código Procesal Civil referidas al litisconsorcio necesario y su incorporación al proceso son atribuciones que corresponden a la jurisdicción ordinaria”(12). Más aún, dicha facultad constituye la ma-terialización de la independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional que la Nor-ma Fundamental reconoce al Poder Judicial, no siendo competencia ratione materiae de los procesos constitucionales evaluar las decisiones judiciales, a menos que se aprecie un proceder irrazonable.

2. El litisconsorcio en el proceso de inconstitucionalidadEl Código Procesal Constitucional no ha regulado expresamente la institución del li-

tisconsorte facultativo en el proceso abstracto de inconstitucionalidad. Sin embargo, ello no ha impedido que el Tribunal Constitucional desarrolle a través de un proceso de interpretación e integración del Código Procesal Constitucional nuevos criterios que permitan alcanzar su fin, es decir, “concretizar” la Constitución y optimizar los princi-pios constitucionales.

3. La integración del Código Procesal Constitucional con otras regula-cionesprocesalesafinesConforme a la RTC Exp. Nº 00025-2005-PI/TC, de fecha 28 de octubre de 2005, el

Tribunal Constitucional ha señalado que la interpretación de las disposiciones del Código Procesal Constitucional debe efectuarse orientándose hacia una optimización o realización

(10) RTC Exp. Nº 05180-2007-PA, de fecha 29 de octubre de 2007, en donde el Tribunal Constitucional admite la solicitud de la Superintendencia Nacional de Administración Tributaria (Sunat) a fin de intervenir en calidad de litisconsorte facultativo pasivo, atendiendo a que se aprecia la existencia de una comunión ad causam entre la misma con la parte demandada, además de no encontrarse ligadas por relación procesal sustantiva y presentar un objetivo procesal coincidente.

(11) STC Exp. Nº 00911-2007-PA/TC, citado, f. j. 4.(12) RTC Exp. Nº 05752-2008-PA/TC, citado, f. j. 3.

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de los principios constitucionales materiales; en particular, cuando se está ante una plu-ralidad de interpretaciones se debe preferir aquella que los optimice de la mejor forma.

Asimismo, el Tribunal indica que la integración de los vacíos normativos del Código debe efectuarse en atención a la finalidad de los procesos constitucionales enunciada en el artículo II del Título Preliminar y los artículos 1 y 75 de dicho Código. Desde esta pers-pectiva es que debe interpretarse el artículo X del mismo cuerpo normativo. Así, la inte-gración de los vacíos del Código Procesal Constitucional está prevista en su Título Pre-liminar, artículo X, en los siguientes términos:

“En caso de vacío o defecto de la presente ley, serán de aplicación supletoria los Có-digos Procesales afines a la materia discutida, siemprequenocontradiganlosfi-nes de los procesos constitucionales y los ayuden a su mejor desarrollo. En de-fecto de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina” (resaltado del Tribunal Constitucional).

De acuerdo a esta disposición, la integración del Código Procesal Constitucional, a través de la aplicación analógica del resto de regulaciones procesales ordinarias afines, está siempre condicionada a su compatibilidad o adecuación a los mencionados fines y, además, a que los concretice y optimice (“ayuden a su mejor desarrollo”).

Por consiguiente, se trata de condiciones concurrentes; no es suficiente la compatibi-lidad con el fin, sino también que ello suponga su optimización. Según esto, aun cuando determinada regulación procesal diera lugar a una aplicación analógica, ello debe entenderse solo como una posibilidad prima facie, sujeta siempre a las condiciones antes mencionadas.

4. La exclusión del litisconsorcio y el principio de autonomía procesal del Tribunal ConstitucionalA partir de las consideraciones señaladas líneas arriba, el Tribunal Constitucional ha

establecido que “en vía de integración, no es posible la aplicación analógica de la regu-lación relativa a la intervención en el proceso de sujetos procesales que no son parte de-mandada ni demandante estipulada en el Código Procesal Civil”. Ello en mérito a que el presupuesto de intervención tanto de la institución del litisconsorcio como la del tercero (artículo 92 y ss. del Código Procesal Civil) es que el sujeto a ser incorporado detente un derecho subjetivo o interés que pudiera verse afectado con la sentencia. [Siendo] precisa-mente este elemento el que descarta la posibilidad de aplicar estas instituciones dado que el presupuesto de la incorporación al proceso de inconstitucionalidad de otros sujetos, dis-tintos al emisor de la norma impugnada, es totalmente diferente(13).

Habiéndose descartado la aplicación analógica del Código Procesal Civil, queda al Tri-bunal Constitucional la posibilidad de cubrir el vacío normativo en ejercicio de la potestad

(13) RTC Exp. Nºs 00025-2005-PI/TC y RTC Exp. 00026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 17.

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derivada del principio de autonomía procesal. Según este principio, el Tribunal Consti-tucional detenta en la resolución de cada caso concreto la potestad de establecer, a través de su jurisprudencia, normas que regulen el proceso constitucional, a través del preceden-te vinculante previsto en el artículo VII del Código Procesal Constitucional, en aquellos aspectos donde la regulación procesal constitucional presenta vacíos normativos o don-de ella debe ser perfeccionada o adecuada a los fines del proceso constitucional. La nor-ma así establecida está orientada a resolver el concreto problema –vacío o imperfección de norma– que el caso ha planteado y, sin embargo, lo trascenderá y será susceptible de aplicación ulterior debido a que se incorpora, desde entonces, en la regulación procesal constitucional vigente(14).

Ahora bien, esta configuración del proceso a través de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional no constituye, empero, una potestad libre sino sujeta a tres límites: Prime-ro, la regulación constitucional y legal en donde se han establecido los principios funda-mentales del proceso constitucional, en este caso el artículo 200 de la Constitución, el Có-digo Procesal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, puesto que la complementación a la cual puede avocarse el Tribunal no supone una ampliación de sus competencias. Segundo, se realiza con base en el uso del Derecho Constitucional mate-rial, pero no de manera absoluta; es el caso, por ejemplo, de las lagunas existentes en las prescripciones procesales legales que se detectan y cubren mediante la interpretación que realiza el Tribunal, en el cumplimiento de las funciones que le están encomendadas por la Constitución, empleando para ello determinadas instituciones procesales –como la del litisconsorte facultativo–. (…). No obstante, esta aplicación analógica no debe entender-se como una mera traslación mecánica de instituciones. Tercero, debe reconocer el lugar que ocupa el Derecho Procesal Constitucional dentro del ámbito del Derecho Procesal ge-neral, afirmándose la naturaleza del Tribunal Constitucional como órgano jurisdiccional, sin que ello suponga negar las singularidades de la jurisdicción constitucional y los prin-cipios materiales que la informan; lo contrario comportaría el riesgo de someterse a un positivismo jurídico procesal basado en la ley(15).

5. El “partícipe” en el proceso de inconstitucionalidad en cuanto sujeto procesal como consecuencia de la pluralidad de intérpretes de la Cons-tituciónEn aplicación del principio de autonomía procesal ya señalado, el Tribunal Consti-

tucional ha incorporado la figura del “partícipe” en los procesos de inconstitucionalidad; para cuya aplicación deberá tenerse en cuenta ciertas consideraciones.

Así, el Tribunal Constitucional fundamenta la creación de esta figura, señalando que una concepción pluralista de la Constitución proyecta sus consecuencias en el Derecho Procesal Constitucional, originando la apertura del proceso constitucional a la pluralidad

(14) SSTC Exps. Nºs 00025-2005-PI/TC y 00026-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 19.(15) RTC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC, 8 de agosto de 2005, f. j. 3.

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de “partícipes” en la interpretación del texto. En ese sentido, se debe entender que la aper-tura optimiza un enriquecimiento de los puntos de vista que el Tribunal Constitucional, en cuanto Supremo Intérprete de la Constitución, ha de considerar para examinar un pro-ceso de inconstitucionalidad.

Para el Tribunal dicho propósito se realiza en especial cuando se incorporan al pro-ceso sujetos que, debido a las funciones que la Constitución les ha conferido, deten-tanunaespecialcualificaciónenlamateriaobjetodeinterpretaciónconstitucional. En estos casos, la razón de intervención no es la defensa de derecho o interés alguno, sino aportar una tesis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al proce-dimiento interpretativo(16).

6. Diferencias entre partícipe y litisconsorteAhora, en este punto es importante señalar las distinciones establecidas por el Tribu-

nal Constitucional entre estas dos figuras, la cuales han sido desarrolladas en la STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, que resuelve la demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao en contra del Congreso de la República(17).

En cuanto a la condición de partícipe, el Tribunal indica(18):

- La incorporación del partícipe en el proceso de inconstitucionalidad tiene una justificación muy concreta: “La razón de su intervención es la de aportar una te-sis interpretativa en la controversia constitucional que contribuya al procedimien-to interpretativo”.

- El partícipe es un sujeto procesal del proceso de inconstitucionalidad, pero no constituye parte. Por lo tanto, puede presentar informe escrito, así como intervenir en la vista de la causa para sustentar sus apreciaciones, si lo estima conveniente.

- La intervención del partícipe se circunscribe a los actos señalados, no pudiendo plantear excepciones, ni nulidades, ni pretensiones que solo pueden proponerlas, en su momento, quienes detentan la condición de parte en el proceso de incons-titucionalidad, mas no quienes intervienen en la condición de partícipes.

Respecto al litisconsorcio señala que:

- La figura de litisconsorcio alude a la presencia de más de una persona en calidad de parte demandante o demandada. Por ende, es evidente que el partícipe en este

(16) Fundamento jurídico 4 del voto singular del magistrado Landa Arroyo respecto a la RTC Exp. Nº 00004-2008-PI/TC, de fecha 1 de junio de 2009.

(17) Demanda de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados del Callao contra el artículo único de la Ley Nº 28642, modificatoria del artículo 5, numeral 8 de la Ley Nº 28237, Código Procesal Constitucional.

(18) STC Exp. Nº 00007-2007-PI/TC, f. j. 1 y ss.

539


proceso no tiene la calidad de demandado –pues no es quien ha expedido la cues-tionada ley– ni mucho menos la de demandante, no le corresponde intervenir como litisconsorte necesario sino, como ha quedado dicho, en la condición de partícipe.

Queda claro, entonces, que para el Tribunal Constitucional las solicitudes de interven-ción litisconsorcial en los procesos de inconstitucionalidad, solo podrán permitirse en la medida en que los nuevos actores cumplan con los requisitos respectivos para ser incor-porados como partícipes, es decir, sean sujetos que por las funciones que la Constitución les ha conferido, detentan una especial cualificación en la materia objeto de interpretación constitucional, lo cual les permita aportar una tesis interpretativa en la controversia cons-titucional que contribuya al procedimiento interpretativo.

7. Litisconsorcio facultativo en los procesos de inconstitucionalidadHasta este punto, podría inferirse que en los procesos de inconstitucionalidad cabe úni-

camente la intervención en la calidad de partícipe y la posibilidad de constituir como litis-consorte se encuentra vedada. Sin embargo, dicha afirmación no sería del todo correcta.

Conforme a la Resolución de fecha 8 de agosto de 2005, recaída en el Exp. Nº 00020-2005-PI/TC que resuelve la solicitud de 31 congresistas de la Nación de participar en la calidad de litisconsortes facultativos en la demanda de inconstitucionalidad presentada por la Presidencia del Consejo de Ministros contra una Ordenanza Regional expedida por el Gobierno Regional del Cusco, el Tribunal Constitucional manifiesta una serie de im-portantes criterios respecto al litisconsorcio facultativo.

En ese sentido, reconoce que si bien en el Código Procesal Constitucional no ha re-gulado expresamente la institución del litisconsorte facultativo en el proceso abstracto de inconstitucionalidad de las leyes, en el marco de su autonomía procesal, y sujetándose a los límites de la misma, es competente para cubrir las lagunas de la legislación procesal en lo concerniente a la admisibilidad de demandas subsidiarias(19).

Señala además que dado el carácter númerus clausus con el que se ha efectuado el trata-miento de la legitimación activa en el proceso de inconstitucionalidad de las leyes, el Tribunal Constitucional considera que solo pueden actuar en la calidad de litisconsortes facultativos los órganos y sujetos a los que se refiere el artículo 203 de la Constitución Política del Esta-do, y dentro de las características y limitaciones propias de un proceso objetivo como este(20).

Asimismo, el Tribunal constata que la solicitud de que se incorpore a los recurrentes como litisconsortes facultativos fue presentada por más del 25 % del número legal de miem-bros del Congreso de la República, y que se ha cumplido con los requisitos establecidos por los artículos 101 y 102 del Código Procesal Constitucional, en lo que fuera aplicable(21).

(19) STC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 4.(20) STC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 5.(21) STC Exp. Nº 00020-2005-PI/TC y 00021-2005-PI/TC (acumulados), f. j. 6.

540


Por lo tanto, conforme se desprende de los fundamentos citados solamente algunos sujetos procesales que cuenten con la respectiva legitimación activa reconocida por la Constitución y en los términos que establezca, podrán ser considerados excepcional-mente como litisconsortes facultativos en los procesos de inconstitucionalidad. Hasta la fecha, la presente decisión constituye la única excepción en cuanto a los fundamen-tos establecidos por el Tribunal Constitucional para concurrencia de actores en los pro-cesos de inconstitucionalidad.

IV. La opinión del magistrado Vergara GotelliFinalmente, resulta pertinente señalar la opinión vertida por el entonces magistra-

do Vergara Gotelli, en su voto singular de fecha 2 de junio de 2009, recaído en el Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, toda vez que retracta su opinión respecto a la figura del “partícipe” señalando distintos argumentos en su contra, como la inexistencia de normativa alguna que lo regule, habiendo sido creado extra lege.

Conforme señala el exmagistrado, los procesos de inconstitucionalidad son de puro Derecho, pues se realiza la interpretación de una ley en confrontación con la Constitu-ción y el Derecho Constitucional en general, por lo que no se aportan hechos, no pudiendo –conforme su criterio– intervenir cualquier persona en dicho proceso para aportar hechos y menos cuando no está legitimada(22).

Asimismo, respecto a la autonomía procesal, Vergara sostiene que la misma no está concebida para que los órganos constitucionales puedan crear nuevas formas en el proce-so, al extremo de su desnaturalización ya que existen pilares fundamentales del proceso que lo dotan de garantías y que impiden la conversión para tenerlo en suerte de pila ben-dita en la que cualquiera puede meter la mano (…). Crear la figura del “partícipe” (…) no solo es un exceso sino el rompimiento del orden procesal básico para la defensa efectiva de los derechos fundamentales de la persona humana(23).

Así, señala que el Tribunal puede solicitar, cuando lo crea necesario, la intervención de otra persona que sin ser llamada a defender la constitucionalidad de la norma pueda in-tervenir con algún informe circunstanciado, a manera de amicus curiae, que como perso-naje ilustrado en la materia puede ofrecerle al Tribunal un apoyo solvente(24).

(22) RTC Exp. Nº 00006-2009-PI/TC, de fecha 2 de junio de 2009, f. j. 6 del voto singular del magistrado Vergara Gotelli.



541

Artículo 55 Contenido de la sentencia fundadaLa sentencia que declara fundada la demanda de amparo con-tendrá alguno o algunos de los pronunciamientos siguientes:1) Identificación del derecho constitucional vulnerado o ame-

nazado;2) Declaración de nulidad de decisión, acto o resolución que

hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos consti-tucionales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos;

3) Restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constitucionales ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación;

4) Orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia.

En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos de la sen-tencia para el caso concreto.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 17, 22, 56, 59.

Rudy Renzo Aguedo del CastilloLa sentencia, es entendida como la decisión exteriorizada del o los magistrados que

pone fin al proceso constitucional y en el artículo puesto a comentario, respecto del pro-ceso de amparo. De acuerdo a la Real Academia de la Lengua Española la sentencia es:

“Dictamen o parecer que alguien tiene o sostiene; dicho grave y sucinto que encierra doctrina o moralidad, declaración del juicio y resolución del juez; decisión de cual-quier controversia o disputa extrajudicial que da la persona a quien se ha hecho árbi-tro de ella para que la juzgue o componga; secuencia de expresiones que especifica una o varias operaciones; oración gramatical”.

Dentro del ámbito jurídico, la sentencia es el acto más importante en el transcurso de todo proceso, pues en ella se resuelve la controversia que dio lugar al proceso. Por ende, contiene requisitos mínimos que garanticen su validez.

La sentencia constituye también una garantía del proceso, pues es muestra de una tu-tela jurisdiccional efectiva, lo cual se encuentra contemplado en el artículo 4 del Código Procesal Constitucional:

“Se entiende por tutela procesal efectiva aquella situación jurídica de una persona en la que se respetan, de modo enunciativo, sus derechos de libre acceso al órgano juris-diccional, a probar, de defensa, al contradictorio e igualdad sustancial en el proceso,

542


a no ser desviado de la jurisdicción predeterminada ni sometido a procedimientos dis-tintos de los previstos por la ley, a la obtención de una resolución fundada en derecho, a acceder a los medios impugnatorios regulados, a la imposibilidad de revivir proce-sos fenecidos, a la actuación adecuada y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales y a la observancia del principio de legalidad procesal penal”.

En ese sentido, podemos concluir que la obtención de una sentencia constituye uno de los aspectos de esta garantía(1), la cual no necesariamente deba ser declarada fundada(2).

Entre los requisitos de la sentencia, uno de los más destacados es el de la motivación, al respecto, el Tribunal Constitucional ha precisado que:

“La motivación supone la exteriorización obligatoria de las razones que sirven de sus-tento a una resolución de la Administración, siendo un mecanismo que permite apre-ciar su grado de legitimidad y limitar la arbitrariedad de su actuación. Evidentemen-te, tal exigencia varía la intensidad según la clase de resolución”(3).

Dentro del fondo de toda sentencia, la motivación deberá contener una etapa interna y otra externa(4) así como una debida conexión lógica argumentativa de la misma.

En cuanto al proceso de amparo, el primer requisito que debe contemplar toda senten-cia que declara fundado un pedido es la “identificación del derecho constitucional vulne-rado o amenazado”, esto constituye un requisito bastante importante dentro de los proce-sos constitucionales de amparo, pues en el recurso constitucional presentado se consigna el derecho o los derechos Constitucionales que se alegan afectados, sin embargo, después del proceso no todos son declarados como derechos afectados.

La identificación del derecho vulnerado constituye una tarea compleja, pues en el ejer-cicio los derechos se encuentran interrelacionados entre sí. Un ejemplo de dicha relación se observa entre el derecho a la integridad y el derecho a la salud, o el derecho al trabajo con el derecho al libre desarrollo de la personalidad.

Asimismo, esta exigencia no implica la sola mención del derecho, sino que también exige que se deba argumentar en específico en qué se basa la vulneración del mismo.

Una situación relevante en el requisito de mencionar el derecho vulnerado se observa cuando este no se encuentra de manera taxativa en los derechos contemplados en el texto constitucional, pues, como es sabido, nuestra Carta Magna también ampara otros de natu-raleza análoga o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de sobera-nía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana de gobierno.

(1) Cfr. Exp. N° 00763-2005-PA/TC.(2) Cfr. Corte IDH. Caso Barbani Duarte y otros vs. Uruguay. Sentencia del 13 de octubre de 2011, párrafo

122 y Caso Escué Zapata vs. Colombia. Sentencia del 4 de julio de 2007, párrafo 102.(3) Sentencia recaída en el Expediente N° 04289-2004-AA/TC, f. j. 9.(4) Cfr. Exp. N° 00728-2008-PHC/TC, f. j. 7.

543


Al respecto, el Tribunal Constitucional ha señalado:

“Nuestra Constitución Política recoge en su artículo 3 una ‘enumeración abierta’ de de-rechos, lo cual no obsta para pensar que en ciertos derechos constitucionales explícita-mente reconocidos, subyacen manifestaciones del derecho que antaño no habían sido consideradas. El Tribunal Constitucional considera que, en la medida en que sea razo-nablemente posible, debe encontrarse en el desarrollo de los derechos constitucionales expresamente reconocidos las manifestaciones que permitan consolidar el respeto a la dignidad del hombre, puesto que ello impediría la tendencia a recurrir constantemente a la cláusula constitucional de los derechos ‘no enumerados’ y, con ello, desvirtuar el propósito para el cual fue creada. La apelación al artículo 3 de la Constitución, en ese sentido, debe quedar reservada solo para aquellas especiales y novísimas situaciones que supongan la necesidad del reconocimiento de un derecho que requiera de una pro-tección al más alto nivel y que, en modo alguno, pueda considerarse que está incluido en el contenido de algún derecho constitucional ya reconocido en forma explícita”(5).

De este modo, si lo que se ha vulnerado es un derecho no enumerado, deberá hacer-se referencia a análoga con algún otro derecho reconocido, o en su defecto con qué fun-damento que el artículo 3 señala se encuentra relacionado: (i) la dignidad del hombre (Contemplado en el artículo 1), (ii) los principios de soberanía del pueblo (Contemplado en el artículo 43), (iii) El Estado democrático de Derecho (Contemplado en el artículo 43) o (iv) de la forma republicana de gobierno (Contemplado en el artículo 43).

Otro requisito contemplado en el artículo comentado es la declaración de nulidad de de-cisión, acto o resolución que hayan impedido el pleno ejercicio de los derechos constitucio-nales protegidos con determinación, en su caso, de la extensión de sus efectos, así como la restitución o restablecimiento del agraviado en el pleno goce de sus derechos constituciona-les ordenando que las cosas vuelvan al estado en que se encontraban antes de la violación.

Este requisito nos refiere a la consecuencia directa de la sentencia y los efectos de la misma, la acción deberá estar referida a lo señalado por el artículo 1 del Código Procesal Constitucional, en adelante, Código Procesal Constitucional, es decir, a reponer las cosas al estado anterior a la violación o amenaza de violación del derecho constitucional, o dis-poniendo el cumplimiento de un mandato legal o de un acto administrativo.

En los casos en los cuales el derecho devino el irreparable deberá aplicarse lo contem-plado en el segundo párrafo del artículo 1 del Código Procesal Constitucional.

Por otro lado, dependiendo del caso en concreto y bajo el principio de Función Integra-dora(6), el juez constitucional podrá distinguir los efectos de la sentencia constitucional, es

(5) Sentencia recaída en el Expediente N° 00895-2001-AA/TC, f. j. 5.(6) El principio de función integradora: El “producto” de la interpretación solo podrá ser considerado como

válido en la medida que contribuya a integrar, pacificar y ordenar las relaciones de los poderes públicos entre sí y las de estos con la sociedad. Cfr. Expediente N° 00008-2003-AI, f. j. 5.

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decir, no toda sentencia que declara vulnerado el derecho y por ende, fundado el recur-so constitucional de amparo, deberá anular de manera automática el acto que perjudicó o amenazó el ejercicio de un derecho, pues las consecuencias podrían generar situaciones caóticas dentro de nuestro sistema jurídico.

Un ejemplo de lo señalado anteriormente, aunque aplicado al proceso de inconstitu-cionalidad, pero a modo ilustrativo, fue la declaración de inconstitucionalidad interpuesta contra los Decretos Leyes N°s 25475, 25659, 25708 y 25880, así como sus normas com-plementarias y conexas. En dicha sentencia el Tribunal Constitucional señaló que:

Como en diversas ocasiones se ha tenido oportunidad de advertir en esta misma sen-tencia al juzgar la validez constitucional de las leyes, este Tribunal Constitucional está en la obligación de prever las consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, modular los efectos que sus decisiones generarán en el ordenamiento. En ese sentido, el artículo 40 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional precisa que las sentencias declaratorias de in-constitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los que se haya hecho apli-cación de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las materias previstas en el segundo párrafo del artículo 103 (retroactividad benigna en materia penal) y último pá-rrafo del artículo 74 de la Constitución.

Considera el Tribunal Constitucional que tal regla al autorizar la eventual realización de un nuevo juzgamiento, no limita la posibilidad del Tribunal Constitucional de modular los efectos en el tiempo de su decisión. Es decir, de autorizar que el propio Tribunal, en su condición de intérprete supremo de la Constitución, pueda disponer una vacatio seten-tiae, y de esa manera permitir que el legislador democrático regulen en un plazo breve y razonable, un cauce procesal que permita una forma racional de organizar la eventual rea-lización de un nuevo proceso para los sentenciados por el delito de traición a la patria(7).

En ese sentido, el Tribunal Constitucional declaró que la sentencia no anulaba automá-ticamente los procesos judiciales donde se hubiera condenado por el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N° 25659 declarados inconstitucionales.

Por otro lado, el Tribunal señaló que la posible la realización de un nuevo proceso pe-nal a las personas a quienes se condenó por el delito de traición a la patria al amparo de los dispositivos del Decreto Ley N° 25659, debió estar condicionada en su realización a la previa petición del interesado y a que el Poder Legislativo dicte, en un plazo razona-ble, la forma y el modo con el que se tramitarán, eventualmente, las reclamaciones par-ticulares de estas personas.

Como se puede advertir de lo señalado anteriormente, el Tribunal Constitucional, pese a haber declarado la inconstitucionalidad del Decreto Ley N° 25659, determinó que los efectos de las mismas no sean inmediatos, algo que sin duda resultó una decisión bas-tante responsable.

(7) Sentencia recaída en el Expediente N° 00010-2002-AI/TC, ff. jj. 229 y 230.

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Finalmente, también es necesario que en la sentencia se plasme la orden y definición precisa de la conducta a cumplir con el fin de hacer efectiva la sentencia, esto a efectos de que la parte obligada con la sentencia pueda conocer la acción a realizar. Este requisito de contenido en la sentencia deberá entenderse como la finalidad última, mas no el procedi-miento o los mecanismos para lograrlo.

Es decir, el juez o Tribunal deberá indicar la acción que implique el cumplimiento de la sentencia dictada y será la parte obligada la que determine cuáles serán los mecanis-mos para lograr dicho fin.

En este punto, la acción de juez o Tribunal podrá, dependiendo del tipo de sentencia que se dicte estimar los efectos de la misma. El Tribunal Constitucional ha distinguido tres grupos de sentencias estimativas, las de simple anulación, las interpretativas propiamen-te dichas y las interpretativas-manipulativas(8), pudiendo estas últimas ser clasificadas en reductoras, aditivas, sustitutivas, exhortativas y estipulativas.


AMPRIMO PLA, Natale. “Recurso de anulación del laudo. ¿Eficaz vía paralela frente al proceso de amparo?”. En: Gaceta Constitucional. N° 28, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 261-266; CAIRO ROLDÁN, Omar. “El “recurso de anulación” para la protección urgente de los derechos constitucio-nales. A propósito de la reciente sentencia del Tribunal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 46, Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 41-48; MUNAYCO CHÁVEZ, Elías Leandro. “La amenaza en los procesos de amparo laboral”. En: Gaceta Constitucional. N° 55, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 129-136.

(8) Cfr. Expediente N° 00004-2004-CC/TC, f. 3.

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Artículo 56 Costas y costosSi la sentencia declara fundada la demanda, se impondrán las costas y costos que el juez establezca a la autoridad, funcionario o persona demandada. Si el amparo fuere desestimado por el juez, este podrá condenar al demandante al pago de costas y costos cuando estime que incurrió en manifiesta temeridad.En los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos.En aquello que no esté expresamente establecido en la presen-te Ley, los costos se regulan por los artículos 410 al 419 del Código Procesal Civil.

CONCORDANCIAS:

C.: art. 47; C.P.Ct.: arts. III, 16; C.P.C.: arts. 59, 410-419.

Rudy Renzo Aguedo del CastilloLa sentencia que declara fundada la pretensión, al poner fin al proceso constitucio-

nal de amparo, no solo declara la responsabilidad respecto de la vulneración o amenaza de violación del derecho constitucional, sino que también, al reponer las cosas al estado anterior a la situación, debe procurar que la restitución se realice dentro de los máximos alcances de restitución.

Lo anterior implica que la persona o funcionario demandado deba cubrir o mitigar los gastos realizados por el demandante, pues su accionar fue el que ocasionó la vulneración o amenaza de vulneración del derecho constitucional.

En este punto cabe la citar la diferenciación entre costas y costos del proceso, cuya definición se encuentra en el Código Procesal Civil, el cual establece:

Artículo 410.- Las costas están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso.

Artículo 411.- Son costos del proceso el honorario del abogado de la parte vence-dora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los Abogados en los casos de Auxilio Judicial.

En cuanto a las costas el proceso, debe tenerse en cuenta que de acuerdo a la Quinta Disposición Final del Código Procesal Constitucional, el Código Procesal Constitucional en adelante, los procesos constitucionales se encuentran exonerados del pago de tasas ju-diciales, por otro lado, el artículo 55 del Código Procesal Civil prescribe el concepto de los órganos de auxilio judicial:

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Artículo 55.- Son órganos de auxilio judicial: el perito, el depositario, el interventor, el martillero público, el curador procesal, la policía y los otros órganos que determi-ne la ley.

Sin embargo, el Código Procesal Constitucional señala en su artículo 9 que:

Artículo 9.- Ausencia de etapa probatoria

En los procesos constitucionales no existe etapa probatoria. Solo son procedentes los medios probatorios que no requieren actuación, lo que no impide la realización de las actuaciones probatorias que el juez considere indispensables, sin afectar la duración del proceso. En este último caso no se requerirá notificación previa.

Esto significa que el artículo puesto a comentario, en el extremo referido a las costas del proceso resulta un medio poco efectivo para resarcir los derechos patrimoniales del demandante, pues como es de verse, no existen tasas judiciales pagadas en los procesos constitucionales, así como, por no existir una etapa probatoria en el proceso, tampoco se hará necesaria la presencia de los órganos de auxilio judicial, lo cual deriva en imposible que pueda fijarse sus honorarios.

De otro lado, las costas también comprenden los demás gastos judiciales realizados en el proceso, en ese sentido, deberá entenderse que cualquier otro gasto que haya ocasiona-do el proceso, que pueda ser demostrado, y que no se encuentre comprendido en el pago de costos, deberá ser cubierto por el demandado en el proceso constitucional.

Es importante que en el cumplimiento de una motivación correcta de las sentencias que dan fin al proceso constitucional, el mandato de la imposición de costas deba realizar-se de manera específica, señalándose qué conceptos comprenden los mismos ya que como se ha visto en los párrafos anteriores, las tipologías de costas establecidas por el Código Procesal Constitucional resultan inaplicables, quedando la disposición abierta de “cual-quier otro concepto”, en ese entendido, a efectos de no generar dudas en la ejecución de la sentencia, el juez o Tribunal Constitucional debieran precisarlo en la sentencia dictada.

Respecto al modo de realizar la liquidación de las costas del proceso constitucional el Código Procesal Constitucional establece que:

Artículo 417.- Luego de quedar firme la resolución que impone la condena en costas la parte acreedora tiene la carga de presentar una liquidación de estas.

La liquidación atenderá a las partidas citadas en el artículo 410, debiendo incorpo-rar solo los gastos judiciales realizados y correspondientes a actuaciones legalmente autorizadas.

La parte condenada tiene tres días para observar la liquidación, con medio probato-rio idóneo. Transcurrido el plazo sin que haya observación, la liquidación es aproba-da por resolución inimpugnable.

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Interpuesta la observación, se confiere traslado a la otra parte por tres días. Con su ab-solución o sin ella, el juez resuelve. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.

Cabe resaltar que por considerarse de interés patrimonial para la parte demandante, la carga de la prueba de las costas le corresponde a esta, dándose oportunidad para que la parte obligada a dicho pago pueda objetar el modo de haberse ejercido la liquidación de las costas, más no a impugnar su imposición(1).

Con respecto a los costos del proceso, estos deben liquidarse de acuerdo a lo estable-cido en el artículo 418 del Código Procesal Constitucional:

Artículo 418.- Para hacer efectivo el cobro de los costos, el vencedor deberá acom-pañar documento indubitable y de fecha cierta que acredite su pago, así como de los tributos que correspondan. Atendiendo a los documentos presentados, el juez aproba-rá el monto.

En cuanto a los costos podemos advertir que la carga de la prueba corresponde tam-bién a la parte demandante, debiendo cumplir con dos requisitos: i) que sea acreditado me-diante documento indubitable de fecha cierta que acredite su pago y ii) que se haya reali-zado el pago de tributos por dichos montos.

Estas exigencias se encuentran orientadas a que el pago de los costos sea bajo un cri-terio de razonabilidad y veracidad, y así evitar que, una vez advertida de su éxito, la par-te demandante pueda fijar sumas exorbitantes que desnaturalicen la finalidad de los cos-tos de proceso.

Por ende, los documentos que sustenten los pagos, como contratos de prestación de servicios profesionales, boletas de pago, pagarés, entre otros documentos que sean legal-mente reconocidos, deban ser evaluados por el juez, así como la fecha en la que estos fue-ron emitidos, pues no sería lo mismo que los montos contractuales se hayan pactado an-tes de iniciar el proceso o de que se dicte la sentencia, a que se presenten documentos que acrediten los costos del proceso con fechas posteriores a la emisión de la sentencia.

Asimismo, el pago de impuestos por los montos declarados evidencia que las respec-tivas transacciones se encuentran registradas dentro del sistema financiero, y por lo tan-to, su tráfico es lícito.

Si bien la carga de la prueba, tanto de las costas así como de los costos, corresponde a la parte demandante, de acuerdo al artículo 412 del Código Procesal Constitucional, la petición original para la imposición de las mismas no exige ser demandadas, encontrán-dose el juez facultado para fijarlas en la sentencia, sin embargo, no debe entenderse que el juez deba fijarlas de manera obligatoria en todas las sentencias, razón por la cual tanto la imposición de las costas así como de los costos del proceso no forman parte del contenido

(1) Sentencia recaída en el Exp. N° 00156-2006-PA/TC, f. j. 4.

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obligatorio de la sentencia en el proceso de Amparo establecido en el artículo 55 del Có-digo Procesal Constitucional.

Dependiendo del momento de la emisión de la sentencia en el proceso de Amparo, la condena en costas y costos se establece por cada instancia, pero si la resolución de segunda revoca la de primera, la parte demandada es condenada a reembolsar las costas y costos de ambas instancias, salvo en los casos de demandas de inconstitucionalidad y los procesos competenciales donde es el Tribunal Constitucional quien los resuelve en única instancia.

En cuanto a la autoridad competente de ejecutar las costas y costos impuestos en la sentencia se debe tener lo previsto en el artículo 419 del Código Procesal Constitucional:

Artículo 419.- El reembolso de las costas y costos se exige ante el Juez de la ejecu-ción y se efectúa dentro del tercer día de quedar firme la resolución que las aprueba. Vencido el plazo, la falta de pago genera intereses legales.

Respecto de los procesos constitucionales es el juez o Tribunal Constitucional a quien corresponderla la ejecución de la sentencia dictada de acuerdo a lo señalado en el artícu-lo 59 del Código Procesal Constitucional, pudiendo ejercerse las acciones necesarias que establece el artículo 22 para la actuación de la sentencia.

En cuanto a los intereses que se generen por el incumplimiento del pago se toma en cuenta la tasa del interés legal, la cual es fijada por el Banco Central de Reserva del Perú de acuerdo al artículo 1244 del Código Civil.

Cabe mencionar que si en un proceso se han discutido varias pretensiones, la condena de costas incide únicamente sobre las que han sido acogidas para el demandante.

Respecto al pago de costos y costas, existe la figura de la exención y exoneración, las cuales se encuentran reguladas en el artículo 413 del Código Procesal Constitucional:

Artículo 413.- Exención y exoneración de costas y costos.- Están exentos de la con-dena en costas y costos los Poderes Ejecutivo, Legislativo y Judicial, el Ministerio Pú-blico, los órganos constitucionalmente autónomos, los gobiernos regionales y locales.

Están exoneradas de los gastos del proceso las universidades públicas, quienes ob-tengan Auxilio Judicial y la parte demandante en los procesos de alimentos dentro de los límites establecidos en la ley pudiendo ser condenados al pago de costas y costos.

También está exonerado quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla.

Al respecto cabe señalar que dicho artículo no aplica en su totalidad de para los pro-cesos constitucionales, pues el artículo puesto a comentario establece que en los procesos constitucionales el Estado solo puede ser condenado al pago de costos, en este senti-do, el Tribunal Constitucional ha señalado:

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Que, en relación con la exoneración establecida por el artículo 47 de la Constitución, debe precisarse que este Tribunal, en ejercicio de su atribución de supremo intérpre-te de la Constitución, en la RTC Exp. N° 00971-2005-PA/TC, interpretó el sentido de dicho artículo, dejando establecido que “si bien el artículo 47 de la Constitución Po-lítica indica expresamente que el Estado está exonerado del pago de “gastos judicia-les”, ello no implica que estos comprendan a su vez, a los costas y costos del proce-so, pues en dicho artículo no se especifica cuál es el contenido de dicho concepto, por lo que debe entenderse que cuando dicha disposición se refiere a los “gastos judicia-les”, está haciendo alusión a lo que el Código Procesal Civil denomina costas, ya que en su artículo 410 indica expresamente que las costas están constituidas por los “gas-tos judiciales” realizados en el proceso”.

En este sentido, el cobro de costas en cualquier proceso constitucional, incluido el Am-paro, resulta inaplicable para el Estado, pues se la ha excluido del pago de dicho concepto tanto a nivel procesal civil así como a nivel de los procesos constitucionales.

De otro lado, el artículo 413 del Código Procesal Constitucional sí resulta aplicable en su totalidad en el extremo de la exoneración de dichos conceptos a quien reconoce o se allana a la demanda dentro del plazo para contestarla, esto en virtud de un “derecho pro-cesal premial” con base en la contribución de la economía procesal y al ahorrar todo un proceso que resultaría innecesario.

En esta línea explicativa cabe señalar que la exoneración podrá ser aplicada de ma-nera diferenciada cuando se trata de múltiples demandados, al respecto el Código Proce-sal Constitucional establece que:

Artículo 414.- Cuando la parte condenada en costas y costos esté conformada por una pluralidad de sujetos, la condena al pago los obliga solidariamente.

De manera excepcional, el juez en resolución debidamente motivada regula la propor-ción que debe pagar cada sujeto procesal atendiendo a la actividad procesal desplega-da. Por el mismo motivo, un sujeto procesal puede ser eximido de la condena en cos-tas y costos, por decisión debidamente fundamentada.

Sin embargo, se establece como requisito para la exclusión de uno de los demandados que la decisión sea motivada de manera específica, argumentado las razones que dan lu-gar a la decisión, esta diferenciación deberá basarse en criterios objetivos que establezcan diferencias relevantes de las personas demandadas que no son exoneradas, de otro modo, el juez podría caer en situaciones discriminatorias. Entre los criterios podrán tomarse en cuenta la situación económica del demandado, la conducta procesal mostrada, el grado de participación en la vulneración o puesta en amenaza del derecho constitucional, entre otros.

Asimismo, al constituir el proceso de amparo un recurso residual, el Código Proce-sal Constitucional establece la posibilidad de condenar al demandante al pago de costas y costo si el amparo fuere desestimado por el juez y cuando estime que incurrió en mani-fiesta temeridad, esto es, cuando el demandante recurra a la vía constitucional pese a estar

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consciente de que el recurso no corresponde en derecho a una pretensión legítima, que la presentación del mismo se debe a la intención de retrasar otros procesos juridiciales o lo realiza para intereses que evidencien un abuso del Derecho.

Finalmente, respecto al abandono o desistimiento del proceso constitucional, cabe se-ñalar que en el proceso de amparo, de acuerdo a lo señalado en el artículo 49 del Código Procesal Constitucional no procede la reconvención ni el abandono del proceso, sin em-bargo, es procedente el desistimiento.

En este sentido, en el caso del desistimiento, de acuerdo al artículo 416 del Códi-go Procesal Constitucional, quien se desista es condenado en costas y costos, salvo pac-to en contrario.


ACHULLI ESPINOZA, Maribel. “¿Cuándo procede ordenar el pago de los costos y las costas en el proceso constitucional?”. En: Gaceta Procesal Constitucional. N° 10, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 15-20.

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Artículo 57 ApelaciónLa sentencia puede ser apelada dentro del tercer día siguiente a su notificación. El expediente será elevado dentro de los tres días siguientes a la notificación de la concesión del recurso.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 47, 48, 58; C.P.C.: art. 364 y ss.

Christian Cárdenas ManriqueEl Código Procesal Constitucional, en el artículo analizado, establece que la senten-

cia emitida en un proceso de amparo puede ser apelada, pero solo indica el plazo (3 días siguientes a su notificación); sin embargo, no establece si debe cumplirse algún requisito adicional, cuál debe ser su fundamentación o cuáles son sus efectos.

Por ello, el artículo IX del Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, pre-vé una situación de vacío o defecto del código, e indica que serán de aplicación supletoria los códigos procesales “afines” a la materia discutida, siempre que no contradiga los fines de los procesos constitucionales, y posteriormente en “defecto” de las normas supletorias citadas, el juez podrá recurrir a la jurisprudencia, a los principios generales del derecho procesal y a la doctrina, lo que es concordante con el artículo 139, inciso 8) de la Consti-tución, el cual establece que un principio de la función jurisdiccional es el de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley, debiendo, en tal caso, aplicarse los principios generales del Derecho.

Ahora, ¿qué se entiende por vacío o deficiencia de la ley? Bernales(1) señala que: “el vacío se refiere a la posibilidad de que existan supuestos fácticos en disputa que no hayan sido contemplados por la norma; mientras que puede existir deficiencia de la ley, vale de-cir, que la norma muestre evidentes signos contradictorios u oscuros”.

En consecuencia, consideramos que en cuanto se refiere al recurso de apelación de amparo, es necesaria la aplicación supletoria del Código Procesal Civil, lo que desarro-llaremos a continuación.

I. El recurso de apelación como medio impugnatorioConforme al artículo 355 del Código Procesal Civil, mediante los medios impugna-

torios las partes o terceros legitimados solicitan que se anule o revoque, total o parcial-mente, un acto procesal presuntamente afectado por vicio o error. Se dice que el acto está viciado cuando está afecto de alguna causal de nulidad que la invalida y se entiende por

(1) BERNALES, Enrique. La Constitución de 1993, veinte años después. Idemsa, Lima, 2012.

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acto erróneo cuando contiene una equivocada aplicación de la norma jurídica o una equi-vocada apreciación de los hechos.

Según el artículo 356 del Código Procesal Civil, hay dos clases de medios impugna-torios: los remedios y los recursos. Los remedios, están destinados para atacar toda suer-te de actos procesales, salvo aquellos que estén contenidos en resoluciones (por ejemplo una tacha a un testigo o documento). Mientras que los recursos se utilizan para atacar a los actos procesales contenidos en las resoluciones, para que luego de un nuevo examen de la decisión se subsane el vicio o el error alegado o denunciado.

Asimismo, a través de la apelación se hace tangible el principio de la doble instancia (artículo X del Título Preliminar del Código Procesal Civil). Se interpone ante el órgano que emite la resolución y propicia el pronunciamiento del órgano superior jerárquico ya sea anulando, revocando, o confirmando la decisión cuestionada(2).

La doble instancia, como indica Castillo(3), “viene exigida por la naturaleza jurídi-ca del derecho humano al debido proceso y no por la convención positivizada. Al formar parte de la naturaleza que lo define, la pluralidad de instancias es una exigencia de justi-cia natural; brota como elemento configurador de lo que le es debido a la persona por ser tal a la hora de resolver las controversias en un proceso justo o debido”

Finalmente, con este recurso se hace viable no solo la revisión de los errores in iudi-cando, sean los de hecho como de derecho, sino también los errores in procedendo, re-lacionados a la formalidad de la resolución impugnada. El superior jerárquico, al exa-minar la resolución impugnada, debe determinar si en ella se han cumplido o no con las formalidades que señala el ordenamiento procesal, tal como lo establece el artículo 382 del Código Procesal Civil.

II. La fundamentación que debe contener la apelaciónEn el Código Procesal Constitucional no se señala si la apelación debe contener

fundamentación alguna; no obstante, de forma supletoria recurriremos al artículo 358 del Código Procesal Civil, el cual literalmente indica que: “El impugnante fundamen-tará su pedido en el acto procesal en que lo interpone, precisando el agravio y el vicio o error que lo motiva. El impugnante debe adecuar el medio que utiliza al acto proce-sal que impugna”.

(2) CÁRDENAS, Christian. “Los medios impugnatorios en el proceso civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 251, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

(3) CASTILLO, Luis. “El recurso como elemento del contenido esencial del derecho a la pluralidad de instancia. En particular sobre el recurso de agravio constitucional”. En: Estudios sobre los medios impugnatorios en los procesos laborales y constitucionales. Gaceta Jurídica, Lima, 2011.

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Como indica Ledesma Narváez(4), el impugnante debe fundamentar su pedido en el acto procesal en que lo interpone. No basta la declaración de impugnación; se requiere agregar los motivos o fundamentos de aquella. Su ausencia funciona como un requisito de inadmisibilidad.

Los fundamentos, prosigue Narváez(5), deben referirse al acto impugnado, para ser co-herente con el perjuicio que invoca la parte para que su impugnación prospere. Tampoco pueden aceptarse como fundamentos los que señalen una discrepancia con una parte de los considerandos que no tengan ninguna incidencia sobre el fallo.

En relación al agravio o gravamen como requisito de procedencia de los medios de impugnación, cabe indicar que es el daño causado al impugnante derivado del vicio (in procedendo o in iudicando) producido. Constituye una situación de injusticia que provoca un perjuicio al interés de alguna de las partes(6).

Sobre la formulación del agravio, la Corte Suprema ha indicado que: “la característi-ca principal para recurrir es que la resolución impugnada perjudique al recurrente, es de-cir, que este padezca un agravio, de lo que se colige que la legitimidad para impugnar re-quiere de un interés estrictamente procesal que se deriva de la resolución recurrida; en tal sentido, podemos definir el agravio como el perjuicio derivado de la resolución cuestiona-da(7)”; entendiendo al agravio como: “la inconformidad de quien interpone un medio im-pugnatorio contra el fallo que le es desfavorable(8)”.

III. Los requisitos de admisibilidad e improcedenciaEn el caso de apelación de sentencias en el proceso de amparo, el único requisito de

admisibilidad que establece el Código Procesal Constitucional es el plazo, al indicar que la apelación se interpone dentro de los tres días siguientes a su notificación. En el caso de apelación de la resolución que declara improcedente liminarmente la demanda o cuando se apela una resolución que desestima una excepción (artículo 47 y 53) el Código Proce-sal Constitucional, solo indica que podría ser apelable más no indica exigencia alguna de admisibilidad o procedencia. Por tanto, recurriremos nuevamente al código procesal ci-vil, para encontrar requisitos adicionales(9).

(4) LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Comentarios al Código Procesal Civil. Tomo II, Gaceta Jurídica, Lima, 2008.

(5) Ídem.(6) El Código Procesal Civil explicado en su doctrina y jurisprudencia. Gaceta Jurídica, Lima, 2014. (7) Casación N° 502-2004-Lima.(8) Casación N° 793-2002-Lambayeque.(9) Hacemos referencia a tipos de resoluciones que el código señala, sin embargo, no son las únicas que se

pueden apelar, en general conforme al artículo 365 del Código Procesal Civil se pueden apelar sentencias y autos.

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Así, el Código Procesal Civil en su artículo 367, también exige como requisitos de ad-misibilidad de la apelación, que se acompañe el recibo de la tasa judicial respectiva cuan-do esta fuera exigible; que el recurrente tenga domicilio procesal en la ciudad sede del ór-gano jurisdiccional que conoce de la apelación y que se fundamente y precise el agravio.

Respecto a los supuestos de procedencia, el artículo 365 del Código Procesal Civil, señala que la apelación procede contra sentencias y autos (excepto los que se expidan en la tramitación de una articulación y los que este Código excluya).

IV. Efectos de la apelación en los procesos constitucionalesRespecto de los efectos con que se concede el recurso de apelación; el Código Pro-

cesal Constitucional solo hace referencia a ello en el caso que se apele la resolución que desestime una excepción propuesta. En ese caso, el artículo 53 del Código Procesal Cons-titucional señala que se concederá sin efecto suspensivo, debiendo entenderse en concor-dancia con el artículo 372 del Código Procesal Civil, que es sin calidad diferida.

En el caso que se apele una resolución que ponga fin al proceso (como una sentencia o una resolución que declare fundada una excepción perentoria); debemos recurrir a lo es-tablecido en el artículo 368 del Código Procesal Civil, por lo que la apelación se concede-rá con efecto suspensivo, y la eficacia de la resolución recurrida quedará suspendida has-ta la notificación de la que ordena se cumpla lo dispuesto por el superior.

En los demás casos que sean resoluciones que no pongan fin al proceso, considera-mos que deberían ser sin efecto suspensivo (en este caso eficacia de la resolución impug-nada se mantiene, incluso para el cumplimiento de esta), puesto que para que se conce-da con calidad diferida el mismo Código Procesal Constitucional debe hacer referencia a ello o a la calidad en que es apelable la resolución.


CÁRDENAS, Christian. “Los medios impugnatorios en el proceso civil”. En: Actualidad Jurídica. Tomo 251, Gaceta Jurídica, Lima, 2014.

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Artículo 58 Trámite de la apelaciónEl superior concederá tres días al apelante para que exprese agravios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados informen oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. 47, 48, 51, 53, 57, 59, 60.

Christian Cárdenas ManriqueEn el comentario del artículo anterior hicimos referencia que habían aspectos de la

apelación que no están regulados en el Código Procesal Constitucional (requisitos adicio-nales, fundamentación o efectos); sin embargo, el trámite del recurso de apelación sí se encuentra desarrollado en el artículo que estamos analizando.

De la lectura del artículo 58, se aprecia que difiere de lo establecido en el Código Pro-cesal Civil; el Código Procesal Constitucional establece que “luego de recibido el expe-diente por el órgano superior, este concederá tres días al apelante para que exprese agra-vios. Recibida la expresión de agravios o en su rebeldía, concederá traslado por tres días, fijando día y hora para la vista de la causa, en la misma resolución. Dentro de los tres días siguientes de recibida la notificación, las partes podrán solicitar que sus abogados infor-men oralmente a la vista de la causa. El superior expedirá sentencia dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa, bajo responsabilidad”.

En el caso del Código Procesal Civil, no se concede plazo para expresar agravios, pero sí se concede plazo para absolver la apelación (en caso de proceso abreviado y co-nocimiento) que es de diez días, mucho mayor al que concede el artículo 58 en los pro-cesos de amparo.

En el supuesto del trámite del recurso de apelación contra autos que se conceden sin efecto suspensivo en el proceso de amparo, aplicaremos supletoriamente el artículo 377 del Código Procesal Civil, el cual establece que en ese supuesto: “el Auxiliar jurisdiccio-nal, dentro de cinco días de notificado el concesorio, bajo responsabilidad, remitirá al su-perior, por facsímil u otro medio, copia completa y legible de las piezas indicadas por el juez, además del oficio de remisión firmado por este, agregando el original al expediente principal, dejando constancia de la fecha del envío. Una vez el cuaderno ante el superior, este comunicará a las partes que los autos están expeditos para ser resueltos”.

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De otro lado, el artículo analizado, señala que en la instancia superior, las partes podrán solicitar que sus abogados informes oralmente en la visa de la causa; lo cual concuerda con el artículo 132 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que establece que el informe oral es procedente en casos de apelación de sentencias o resoluciones que ponen fin al proceso.

Una vez que se realizó la vista de la causa y esta queda al voto, la Ley Orgánica del Poder Judicial señala que se debe resolver en un plazo no mayor de quince días. Como hemos señalado precedentemente, en el presente artículo, se prevé que el superior resuel-va dentro del plazo de cinco días posteriores a la vista de la causa.

I. El principio pro actione en el recurso de apelaciónEn un comentario anterior(1), nos hemos referido a la aplicación del principio pro ac-

tione en el recurso de apelación. Este principio, exige al juez que ante la duda acerca de la procedencia de una determinada pretensión, se interprete la norma procesal en el senti-do que más favorezca la emisión de una decisión sobre el fondo, protegiéndose así el de-recho de acceso a la justicia(2).

El Tribunal Constitucional, en diferentes sentencias, se ha pronunciado sobre este principio. Así, en la STC Exp. N° 01049-2003-AA/TC: “el principio pro actione impone a los juzgadores la exigencia de interpretar los requisitos y presupuestos procesales en el sentido más favorable a la plena efectividad del derecho a obtener una resolución válida sobre el fondo, con lo cual, ante la duda, la decisión debe dirigirse por la continuación del proceso y no por su extinción”.

Entonces, este principio consiste “en la facultad que tiene el juez de decidir a favor de la admisión de la demanda o de la continuación del proceso, en aquellos casos en los que tenga una duda razonable respecto de si se está ante un caso de improcedencia de la demanda o de conclusión del proceso(3)”.

En particular referencia al juez constitucional, este principio “impone que el juez cons-titucional, en lugar de optar por alternativas que supongan el estrechamiento del derecho de acceso a la justicia, máxime a la justicia constitucional, debe acoger aquellas que im-pliquen por el contrario, una optimización o mayor eficacia de este(4)”.

Por ejemplo, revisando la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, en el Exp. N° 00358-2001-AA/TC, los demandantes interpusieron una demanda de amparo, alegando

(1) CÁRDENAS, Christian. “El principio pro actione en el recurso de apelación”. En: Gaceta Constitucional. N° 88, Gaceta Jurídica, Lima, abril, 2015.

(2) INDACOCHEA Úrsula. “El principio favor libertatis en la interpretación de la ley”. En: Pautas para interpretar la Constitución y los derechos fundamentales. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

(3) CASTILLO CÓRDOVA, Luis. “El Título Preliminar del Código Procesal Constitucional”. En: Estudios y jurisprudencia del Código Procesal Consittucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2009.

(4) Ídem.

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que se había vulnerado su derecho al debido proceso, al rechazarse el recurso de casación que habían interpuesto, por el supuesto pago insuficiente de la tasa judicial. El Tribunal Constitucional en la sentencia del citado caso, señaló que:

“Las autoridades judiciales emplazadas debieron cubrir la laguna realizando una in-terpretación extensiva de las normas del Código Procesal Civil, de conformidad con los derechos constitucionales, no en el sentido de obstaculizar su ejercicio, sino en la perspectiva de optimizarlo, a fin de que, en el caso, no se produzca una denegación de justicia”.

Incluso el mismo Tribunal Constitucional ha señalado ello en el RTC Exp. N° 00503-2002-AA/TC: “la necesidad de conceder un plazo razonable para subsanar la deficiencias, de índole estrictamente formal en que pudieran incurrir las demandas, los medios impugna-torios y recursos en general presentados ante la judicatura, debe considerarse como criterio inherente a todo el orden procesal, en aplicación del principio pro actione y en resguardo de la tutela jurisdiccional efectiva, a tenor del inciso 3) del artículo 139 de la Constitución”.

Por tanto, el hecho de decretar la nulidad de un concesorio de apelación, en razón que el impugnante no cumplió con fundamentarlo conforme a lo previsto en el artículo 358 del código procesal civil, sería una opción válida, no cabe duda de que su empleo por par-te de los operadores judiciales debe ser excepcionalísimo pues, ante la duda, debe optar-se por proseguir con el trámite del recurso en virtud del principio in dubio pro actione.

Como indica el Tribunal Constitucional, el hecho de no admitir impugnaciones, im-plicaría en la práctica, desconocer en los jueces, en su quehacer diario, se encuentran en la inexcusable obligación no solo de respetar los derechos fundamentales, sino de promo-ver su efectividad.


CÁRDENAS, Christian. “El principio pro actione en el recurso de apelación”. En: Gaceta Consti-tucional. N° 88, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 131-136.

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Artículo 59 Ejecución de sentenciaSin perjuicio de lo establecido en el artículo 22 del presente Código, la sentencia firme que declara fundada la demanda debe ser cumplida dentro de los dos días siguientes de notifi-cada. Tratándose de omisiones, este plazo puede ser duplicado.Si el obligado no cumpliera dentro del plazo establecido, el Juez se dirigirá al superior del responsable y lo requerirá para que lo haga cumplir y disponga la apertura del procedimiento adminis-trativo contra quien incumplió, cuando corresponda y dentro del mismo plazo. Transcurridos dos días, el Juez ordenará se abra procedimiento administrativo contra el superior conforme al mandato, cuando corresponda, y adoptará directamente todas las medidas para el cabal cumplimiento del mismo. El Juez podrá sancionar por desobediencia al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, conforme a lo previsto por el artículo 22 de este Código, sin perjuicio de la responsabilidad penal del funcionario.En todo caso, el Juez establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto, y mantendrá su competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho.Cuando el obligado a cumplir la sentencia sea un funcionario público el Juez puede expedir una sentencia ampliatoria que sustituya la omisión del funcionario y regule la situación in-justa conforme al decisorio de la sentencia. Para efectos de una eventual impugnación, ambas sentencias se examinarán unitariamente.Cuando la sentencia firme contenga una prestación monetaria, el obligado que se encuentre en imposibilidad material de cumplir deberá manifestarlo al Juez quien puede concederle un plazo no mayor a cuatro meses, vencido el cual, serán de aplicación las medidas coercitivas señaladas en el presente artículo.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. III, 22, 56.

Omar Sar Suárez

I. IntroducciónEl artículo bajo análisis extiende al ámbito de la sentencia firme, aquellas medidas

que el artículo 22 del propio Código introdujo para la actuación inmediata de la sentencia recurrida, con la finalidad evidente de asegurar su efectividad.

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La correcta ejecución de la sentencia, tanto desde el punto de vista material como tem-poral, es un contenido del derecho a la tutela procesal efectiva. El artículo 4 del presente Código establece que dicho derecho fundamental comprende el libre acceso al órgano ju-risdiccional, el juzgamiento conforme al debido proceso y también la “actuación adecua-da y temporalmente oportuna de las resoluciones judiciales”.

Al respecto el Tribunal Constitucional tiene resuelto que:

“[L]a actuación de la autoridad jurisdiccional en la etapa de ejecución de sentencias constituye un elemento fundamental e imprescindible en el logro de una efectiva tu-tela jurisdiccional, siendo de especial relevancia para el interés público. Dado que el Estado de derecho no puede existir cuando no es posible alcanzar la justicia a través de los órganos establecidos para tal efecto. Para ello, la autoridad jurisdiccional de-berá realizar todas aquellas acciones que tiendan a que los justiciables sean repues-tos en sus derechos reaccionando frente a posteriores actuaciones o comportamientos que debiliten el contenido material de sus decisiones, pues solo así se podrán satisfa-cer los derechos de quienes han vencido en juicio, sin obligarles a asumir la carga de nuevos procesos” (STC Exp. N° 01042-2002-AA, f. j. 2.3.2).

Efectivamente, de nada sirve poder acceder a la jurisdicción y ser juzgado conforme a un procedimiento que sea el debido, si al final del camino se obtiene una sentencia que no llega a tener correlato en la realidad.

II. Plazo y medidas para asegurar la ejecuciónEl legislador ha dispuesto que la sentencia que produce cosa juzgada se ejecute en

plazos extremadamente breves. Si la vulneración se produjo por acción, como en los ca-sos de despido nulo o discriminación, por ejemplo, la ejecución de la sentencia consis-tirá en que cese el efecto inconstitucional reponiendo al trabajador o dejando sin efec-to la resolución discriminatoria y la ejecución de tales medidas debe disponerse en el plazo de 2 días.

Si, en cambio, la vulneración se hubiese producido por omisión, como sucede en el caso de los derechos a la salud o la pensión, la correcta ejecución de la sentencia funda-da exigirá la realización de una prestación, y en este supuesto el plazo para cumplir pue-de ser de hasta 4 días.

Como es evidente, el plazo fijado en la disposición es un límite máximo pues el de-mandado debe cumplir “dentro” del mismo. La falta de cumplimiento oportuno puede dar lugar a las medidas previstas en el segundo párrafo.

Tratándose de funcionarios públicos obligados a cumplir con la sentencia el legisla-dor habilita la posibilidad de requerir al superior para la ejecución de lo decidido, promo-viendo además la apertura de procedimiento administrativo sancionador contra ambos, en caso de que este último también se muestre renuente.

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Como sanción por la desobediencia el juez a cargo de la ejecución podrá imponer mul-tas fijas o acumulativas al responsable y al superior hasta que cumplan su mandato, sin perjuicio de formular denuncia ante el Ministerio Público contra ambos, en caso de que la omisión pudiese tener relevancia penal.

Como mediante el proceso de amparo se tutela una variedad muy amplia de derechos fundamentales cuyo respeto puede exigir acciones u omisiones de diverso tipo, el legis-lador ha dejado abierta la posibilidad de que el juez disponga, además, las medidas que resulten necesarias en cada caso, pero de todas maneras deja claro que el juez mantendrá su competencia hasta que la sentencia se encuentre completamente cumplida en sus pro-pios términos.

III. Sentencia ampliatoriaEl cuarto párrafo de la disposición en análisis señala que cuando quien incumple con

la sentencia es un funcionario público, los jueces pueden sustituir su omisión por medio de una sentencia ampliatoria y regule, por medio de una sentencia ampliatoria, la situa-ción injusta conforme al decisorio de la sentencia.

Un primer problema es si se trata propiamente de una sentencia o si, por el contra-rio, constituye, en realidad, un auto. El Tribunal Constitucional tiene decidido que los ac-tos procesales se califican no por los nombres que se les atribuya sino por el contenido o esencia de la situación jurídica que regulan. En relación con la “sentencia ampliatoria” se ha dicho que:

“[C]uando el artículo 59 del Código Procesal Constitucional, menciona la expresión ‘sentencia ampliatoria’, es claro que con independencia de dicha nominación, el res-pectivo acto procesal es en su esencia un “auto”, pues regula una incidencia en la cual el juez, en etapa de ejecución de una sentencia definitiva, debe sustituir la omisión de un funcionario público de modo que se cumpla lo decidido en dicha sentencia defini-tiva” (STC Exp. N° 00791-2014-AA Reposición, f. j. 19).

Corresponde a continuación determinar si puede el Tribunal Constitucional recurrir a la sentencia ampliatoria o si esta es una facultad exclusiva del Poder Judicial. Nos incli-namos por la primera tesis, siempre que la sentencia de fondo, aquella que es materia de ejecución, haya sido expedida por el propio órgano de control de la Constitución.

Si puede controlar la correcta ejecución de la sentencia, podrá recurrir a los mecanis-mos que el legislador ha previsto a tal fin, pero en este punto cabe anotar que si bien puede controlar la correcta ejecución de sus sentencias o las del Poder Judicial, solo podrá expe-dir sentencias ampliatorias cuando haya sido él mismo quien resolvió el fondo del asunto.

En la STC Exp. N° 04119-2005-PA se sostuvo que:

“[L]a segunda sentencia que tenga que expedirse, sea integrando o complementan-do la decisión recaída en el proceso constitucional, corresponde al mismo órgano que

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emitió la sentencia materia de ejecución, sin distorsionar el sentido de la fundamen-tación y el fallo de la primera sentencia firme, de modo tal que, en caso de que aque-lla sea impugnada, le corresponderá resolver el recurso a la instancia jerárquicamen-te superior” (fundamento jurídico 56).

Las sentencias de los jueces constitucionales deben resolver la controversia con la máxima claridad y precisión posible, para minimizar las divergencias en torno a qué es aquello que se encuentra ordenado en la sentencia y que, por ende constituye el extremo al que habrá de sujetarse la sentencia ampliatoria.

Sin perjuicio de lo dicho en torno a la posibilidad de que el Tribunal Constitucional expida sentencias ampliatorias, con los límites indicados, deberá respetar además la dis-tribución de competencias de los órganos constitucionales en aplicación del principio de corrección funcional.

Un debate sobre este tema se presentó en el Expediente N° 00791-2014-AA donde el Tribunal Constitucional, acudiendo a la disposición en análisis, designó a un Fiscal Su-premo ante la presunta omisión del Consejo Nacional de la Magistratura. Dicha resolu-ción es particularmente poco feliz por cuanto la sentencia estimatoria que resolvió el fon-do del asunto no disponía la designación como Fiscal del Señor Mateo Castañeda, sino la nulidad de la resolución del CNM que, a su vez, dispuso no designarlo (que es una cosa completamente distinta). Además no parece viable que el Tribunal Constitucional invada sin más la competencia de los poderes del estado u órganos constitucionales autónomos.

Entendemos que una interpretación rígida del principio de corrección funcional va-ciaría de contenido normativo al cuarto párrafo de este artículo, y por lo tanto, somos de la opinión que el Tribunal podría expedir sentencias ampliatorias siempre que al hacer-lo no desnaturalice las competencias de los órganos constitucionales autónomos o de los poderes del Estado.

IV. Ejecución de la sentencia desestimatoriaLo usual es que la pretensión de ejecución de la sentencia “en sus propios términos”

sea planteada por la parte demandante que obtuvo una resolución favorable a sus intere-ses. Sin embargo del hecho de que la resolución sea desestimatoria no se deduce, inme-diatamente, que no haya nada que ejecutar.

Es cierto que la disposición analizada se plantea solo el supuesto de la ejecución de la “sentencia firme que declara fundada la demanda” pero sin embargo creemos que no se puede negar el derecho del demandado a que se ejecute correctamente la sentencia.

Efectivamente, puede suceder que aún cuando el Tribunal Constitucional hubiese des-estimado la demanda haya realizado algunas modulaciones del efecto de la sentencia sus-ceptibles de ser invocadas por el demandado vencido.

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Un ejemplo permitirá graficar la situación expuesta. En el Expediente N° 05249-2009-AA el recurrente plantea que la aplicación a su caso del Impuesto Temporal a los Activos Netos (ITAN) implica la vulneración de los principios de capacidad contributi-va y no confiscatoriedad, entre otros. El Tribunal Constitucional declaró infundada la de-manda pero añadió:

“(…) la Sunat tendrá que abstenerse de considerar el cobro de los intereses mora-torios, debiendo cumplir, además, con su función orientadora al contribuyente (ar-tículo 84 del Código Tributario), informando de las formas o facilidades de pago establecidas en el Código Tributario o las leyes especiales relativas a la materia” (f. j. 6).

En este caso, si la Sunat, al liquidar el impuesto calcula los intereses moratorios por el periodo que duró el proceso, el recurrente, aún cuando resultó vencido, podría exigir la correcta ejecución de la sentencia.

V. Revisión de las resoluciones en fase de ejecuciónFrente al escrito que pretende la correcta ejecución de la sentencia, el juez del pro-

ceso, es decir, quien conoció en primera instancia del mismo, debe emitir una resolución que podrá estimar o desestimar la solicitud.

La resolución que estima la solicitud de ejecución, es decir la que ordena al deman-dado cumplir con lo ordenado en la sentencia por entender que no lo ha hecho de modo satisfactorio, puede ser impugnada por este mediante el recurso de apelación, el que será elevado a la Sala especializada que resulte competente.

Si en cambio la resolución del juez de ejecución fuese desestimatoria de la solicitud del demandante, es decir si entiende que el demandado ya cumplió adecuadamente con lo dispuesto por la sentencia, entonces la apelación se concederá “por salto” conforme lo ha establecido el Tribunal Constitucional en su jurisprudencia.

En la STC Exp. N° 00004-2009-AA dejó establecido que:

“La solución a los problemas de la falta de ejecución de sentencias constitucio-nales y al de su ejecución defectuosa o desnaturalización debe partir, a juicio de este Tribunal, por exonerar a las Salas Superiores del Poder Judicial de conocer el recurso de apelación interpuesto contra la resolución del juez de ejecución que declara actuado, ejecutado o cumplido el mandato de la sentencia de este Tribu-nal, o que declara fundada la contradicción u observación propuesta por el obli-gado” (f. j. 14).

El recurso de apelación por salto se interpone ante el juez que emitió la resolución desestimatoria de la ejecución y se eleva directamente al Tribunal Constitucional, don-de se presentará la queja en caso de que el recurso fuera denegado por el órgano judicial.

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Sin embargo, esta modalidad de la apelación no procederá cuando:

a) El cumplimiento de la sentencia comporte un debate sobre la cuantificación del monto de la pensión de cesantía o jubilación, o de los devengados, o de los rein-tegros, o de los intereses, o de las costas o de los costos;

b) El mandato de la sentencia constitucional cuya ejecución se pretende establece en forma clara y expresa que es de cumplimiento progresivo; y

c) Cuando el propio recurrente decide que la correcta ejecución del mandato de la sentencia constitucional se controle a través del amparo contra amparo.

Si la solicitud de ejecución hubiese sido resuelta en segunda instancia por la sala es-pecializada del Poder Judicial, atendiendo a que se concedió el recurso de apelación de modo ordinario, todavía cabría interponer el Recurso de Agravio Constitucional a favor de la ejecución de la sentencia.

El Cuadro 1 muestra estas variantes:

Solicitud de ejecución

Apelación ordina-ria se eleva a la Sala

Confirma RAC TC

Revoca RAC TC

TC

Cuadro 1. Elaboración Propia.

Apelación por salto se eleva al Tribunal Constitucional

Estima la solicitud de ejecución - Ordena al demandado cumplir la sentencia

Desestima la soli-citud de ejecución - Entiende que el demandado ya cum-plió con la sentencia

Cabe destacar que cuando la Sala especializada decide en segunda instancia sobre la ejecución, el Tribunal Constitucional ha admitido recursos de agravio constitucional inter-puestos tanto por la parte demandante como por la demandada. Esta solución es discutible, pero asume que ambas partes tienen idéntico interés en la correcta ejecución de lo decidido.

VI. Ejecución de sentencias con prestaciones monetariasPor último, la disposición cierra analizando el caso particular de las sentencias que

involucran prestaciones monetarias que no pueden ser cumplidas por el obligado dentro del término oportuno. Al respecto establece que los jueces podrán acordar al obligado un plazo extraordinario de cuatro meses.

Cuando se trate de la ejecución de obligaciones monetarias a cargo del estado, el Tri-bunal Constitucional sostuvo que:

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“[E]stablecer un plazo máximo de 5 años para que el Estado cubra proporcional-mente la totalidad de una obligación declarada en una resolución judicial resulta ra-zonable y, por ende, constitucional” (STC Exp. N° 00015-2001-AI, f. j. 55).

Incluso podrán ordenarse medidas cautelares respecto de los bienes del Estado, siem-pre que estos pertenezcan a su dominio privado(1) y no se encuentren afectos al uso público.


DE NORIEGA MADALENGOITIA, Verónica. “Amparo contra las resoluciones judiciales que ordenan la ejecución de un laudo: Un TC justo pero silencioso”. En: Gaceta Constitucional. N° 87, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 171-181; LA SERNA JORDÁN, Fiorella. “La imposibilidad de ejecución de las sentencias firmes”. En: Actualidad Jurídica. N° 260, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 19-30; LÓPEZ FLORES, Berly Javier Fernando. “Ejecución de sentencias constitucionales en el Perú. A propósito de la represión de actos homogéneos, del recurso de agravio constitucional y del ‘amparo contra amparo’”. En: Gaceta Constitucional. N° 43. Gaceta Jurídica, Lima, 2011, pp. 95-116; LUJÁN SEGURA, Helder C. “La inejecutabilidad de una sentencia por mandato de otra sentencia”. En: Actualidad Jurídica. N° 260, Gaceta Jurídica, Lima, 2015, pp. 31-40.

(1) Un análisis de esta problemática puede encontrarse en la STC Exp. N° 04314-2012-AC, fundamento jurídico 22 y siguientes.

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Artículo 60 Procedimiento para represión de actos homogéneosSi sobreviniera un acto sustancialmente homogéneo al decla-rado lesivo en un proceso de amparo, podrá ser denunciado por la parte interesada ante el juez de ejecución.Efectuado el reclamo, el Juez resolverá este con previo tras-lado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo.La decisión que declara la homogeneidad amplía el ámbito de protección del amparo, incorporando y ordenando la represión del acto represivo sobreviniente.

CONCORDANCIAS:

C.P.Ct.: arts. III, 22, 56, 59.

Raúl Arcos Cotrado

I. Consideraciones preliminaresEsta figura procesal aparece en nuestro ordenamiento jurídico con el objetivo de evi-

tar que se realicen nuevos procesos constitucionales en caso se den circunstancias análo-gas a las que se dieron en un primer proceso constitucional de la libertad, pues estos po-drían tener sentencias contradictorias, con lo cual se manifiesta en toda su dimensión el principio de economía procesal. Y, además, con el propósito de asegurar la obligatoriedad de las sentencias que adquirieron el carácter de ejecutoriadas y así también se garantice el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva. Es importante tener presente que esta institu-ción procesal resulta aplicable a los procesos constitucionales de la libertad, tales como el hábeas corpus, hábeas data, amparo y el proceso de cumplimiento, más allá de que la nor-ma solo haga referencia al proceso de amparo, tal como lo ha sostenido el Tribunal Cons-titucional en su doctrina jurisprudencial.

A decir de Gerardo Eto, le imprime mayor eficacia a la decisión contenida en la sen-tencia constitucional, pues amplía los efectos de la cosa juzgada contenida en ella, res-pecto de supuestos lesivos homogéneos al agravio constitucional –identificado en la mo-tivación de la sentencia–, a fin de prorrogarle la misma consecuencia, es decir, otorgarle las mismas consideraciones para extinguir los efectos que el nuevo acto lesivo homogé-neo produce al derecho fundamental del agraviado(1).

(1) ETO CRUZ, Gerardo. Tratado del Proceso Constitucional de Amparo. Tomo 2, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 376 y 377.

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Por su parte, Carlos Mesía refiere que el objetivo que se persigue con esta innovación es que la parte perjudicada por un hecho sustancialmente idéntico al que ha sido conocido por el juez del amparo, no tenga que verse en la necesidad de recurrir a un nuevo proce-so, con lo que ello significa en tiempo y costos, no solo para el agraviado sino para la ad-ministración de justicia. En segundo lugar, se evita que actos idénticos al que ha sido de-clarado lesivo se repitan en el futuro(2).

II. La represión de actos lesivos a nivel jurisprudencialA la entrada en vigencia del Código Procesal Constitucional, se dieron tibios inten-

tos para dotarle de mayor eficacia a esta institución. El primer intento serio, se dio con la sentencia recaída en el Exp. N° 05033-2006-PA, (fundamento 5), sin embargo, es a tra-vés de la sentencia recaída en el Exp. N° 04878-2008-PA/TC (fundamento 3) que se de-fine con mayor precisión a esta figura como “un mecanismo de protección judicial de de-rechos fundamentales frente a actos que presentan características similares a aquellos que han sido considerados en una sentencia previa como contrarios a tales derechos. En este sentido, lo resuelto en un proceso constitucional de tutela de derechos fundamentales no agota sus efectos con el cumplimiento de lo dispuesto en la sentencia respectiva, sino que se extiende hacia el futuro, en la perspectiva de garantizar que no se vuelva a cometer una afectación similar del mismo derecho”. Pero no solo fue la definición, también se dieron a conocer sus fundamentos, su relación con otras instituciones procesales como el esta-do de cosas inconstitucional, los criterios para identificar un acto lesivo homogéneo, así como los primeros presupuestos para conocer un pedido de represión de actos lesivos y en la que se limitaron a 2. Situación distinta a la doctrina jurisprudencial vinculante recaí-da en el Exp. N° 05496-2011-PA/TC en la que se verifican 4 presupuestos que más ade-lante se analizarán.

En esta última sentencia se expresa como aspecto resaltante que “el carácter homo-géneo del nuevo acto lesivo debe ser manifiesto, es decir, no deben existir dudas sobre las esenciales iguales características entre el acto anterior y el nuevo. Y que para la deter-minación de esta identidad en cada caso concreto, el juez constitucional deberá recurrir a un juicio de comparación entre los términos comprendidos”; igualmente se reiteraron los conceptos ya establecidos en la STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC.

III. Fundamentos de la instituciónEl Tribunal Constitucional ha precisado en las sentencias referidas, la razón de ser de

la represión de actos lesivos homogéneos y que a continuación se indican:

(2) MESÍA, Carlos. Exégesis del Código Procesal Constitucional. Gaceta Jurídica, Lima, 2004, p. 378.

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1. Evitar el desarrollo de nuevos procesos constitucionalesPara el máximo intérprete de la Constitución lo que se busca es evitar que las perso-

nas afectadas por un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al que fue calificado inicialmente como lesivo, tengan que iniciar un nuevo proceso constitucional, con los cos-tos que significa ello, más allá de su teórica manifestación de ser un recurso sencillo rápi-do y eficaz, la realidad demuestra en muchos casos, que es también un proceso mediana-mente duradero. Este evitamiento proscribiría cualquier posibilidad de que se emita una sentencia distinta a la inicial, esto es, evitar sentencias contradictorias.

2. Garantizar la obligatoriedad de las sentencias ejecutoriadasDe lo anterior se extrae diáfanamente que el Tribunal Constitucional toma partido

decididamente, por la necesidad de garantizar los efectos de las sentencias ejecutoria-das; dándole verdadero respaldo a la garantía de la cosa juzgada constitucional, amplian-do sus efectos incluso. En efecto, en la sentencia recaída en el Exp. N° 5033-2006-PA/TC el Tribunal Constitucional se había decantado por esta última figura procesal al indi-car: “Que así, mediante la represión de actos homogéneos se busca evitar que los justicia-bles se vean obligados a interponer una nueva demanda de amparo, en caso se configure un acto (u omisión) sustancialmente homogéneo al declarado lesivo de derechos funda-mentales en un proceso de amparo. Asimismo, se pretende asegurar la plena eficacia de la cosa juzgada constitucional”.

IV. Presupuestos procesales obligatoriosEs importante escudriñar este aspecto pues fijados los presupuestos procesales, se fa-

cilitará la labor del juez constitucional y se limitará por cierto el ámbito discrecional para analizar la figura en cuestión, libertad que tenía antes y que podía ser pasible de resolu-ciones arbitrarias.

Como ya se dijo, a diferencia de la sentencia recaída en el Exp. N° 04878-2008- PA/TC y en otras en las que formalmente se establecieron 2 requisitos; en el Exp. N° 05496-2011-PA/TC, se han precisado 4 presupuestos procesales que deben ser verifi-cados en forma imprescindible; su omisión será motivo suficiente para que el juez consti-tucional declare improcedente el pedido de represión de actos lesivos homogéneos y que a continuación se analizan:

1. Existenciadeunasentenciafirmeafavordelapartedemandanteenun proceso constitucional de tutela de derechos fundamentalesEl presupuesto inicial es que la parte demandante haya obtenido sentencia, prima

facie, favorable o estimada. Además se requiere que la sentencia favorable sea firme e identifique en forma clara el derecho fundamental afectado y el acto lesivo. Este trabajo en la sentencia es clave, dado que ante un eventual pedido de represión de un nuevo acto

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lesivo, el juez constitucional podrá comparar con mayor claridad ambas situaciones y es-tablecerá en definitiva si el nuevo acto es análogo al anterior.

2. Cumplimiento de lo ordenado en la sentencia de condenaAquí es primordial que la sentencia haya sido cumplida en todos sus extremos, si ello

no sucede así, es inocua la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos.

El Tribunal Constitucional ha referido que el derecho a la ejecución de las resolucio-nes judiciales es una manifestación del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que “constituye un asunto medular para la eficacia de los derechos fundamentales en el Estado constitucional y democrático, pero también para la definición del poder jurisdic-cional de los jueces, como un auténtico poder independiente para hacer cumplir la Cons-titución y las leyes”(3).

También en la STC Exp. N° 02062-2010-PA/TC, se señaló que “es importante recal-car además, que esta competencia del Tribunal Constitucional en la práctica, se hace aún más necesaria si se tiene en cuenta que los efectos estimatorios de un amparo son eminen-temente restitutorios, y como tal involucran per se una transformación iusfundamental en la esfera jurídica del demandante que debe ser cumplida y/o ejecutada de manera ineludi-ble por el órgano judicial correspondiente. Y ese cumplimiento, por ser iusfundamental, debe ser verificado por este Colegiado”.

3. Solo si existe una sentencia previa, en la que se ha establecido clara-mente el derecho afectado y el acto lesivo, y que ha adquirido la cali-daddefirme,podráevaluarsesilaacciónuomisiónqueseproduzcacon posterioridad resulta homogénea. Así, si se declara improcedente o infundada una demanda de tutela de derechos fundamentales, no puede solicitarse con posterioridad la represión de actos homogéneos.Este aspecto resulta redundante a lo ya explicado en los 2 primeros presupuestos, pues

simplemente explica la consecuencia de ambas. Justamente las primeras resoluciones pre-citadas, esto es, la STC Exp. N° 04878-2008-PA/TC, STC Exp. N° 05287-2008-PA/TC STC Exp. N° 01495-2012-PA/TC habían establecido los 2 requisitos y el que se estudia en este ítem, formaba parte de la explicación de la segunda.

4. La sentencia previa mediante la cual se declara fundada la demanda puede ser del Poder Judicial o del Tribunal Constitucional Por el sistema dual de protección de derechos fundamentales, el Poder Judicial asume

competencia para resolver los procesos constitucionales de la libertad, por tanto, este ór-gano verificará si hubo lesión o amenaza del derecho fundamental alegado, en caso de que

(3) STC Exp. N° 01411-2005-PA/TC, f. j. 10.

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se constate ello, declarará fundada la demanda y ordenará la restitución del derecho vul-nerado. Solo en forma excepcional el Tribunal Constitucional asumirá competencia para dilucidar la causa, esto es, cuando el Poder Judicial deniegue los referidos procesos. Es decir, que el límite que marca la asunción de la competencia por parte del Tribunal Cons-titucional, lo constituye el recurso de agravio constitucional.

V. CriteriosparaidentificarunactolesivohomogéneoUna vez identificados y verificados los presupuestos antedichos, la siguiente tarea es

examinar la configuración de un acto lesivo homogéneo. Para tal efecto, es menester to-mar en cuenta las especiales situaciones que tenga el caso concreto a partir de los y los si-guientes elementos que también ha sido precisado por el Tribunal Constitucional y son:

1. Elementos subjetivos

1.1. Persona afectadaDebe haber identidad entre la persona que inicialmente presentó la demanda constitu-

cional con la que luego pide la represión del acto lesivo homogéneo. De existir eventual-mente el caso de los derechos colectivos, difusos y derechos individuales homogéneos, será menester evaluar esta especial contingencia.

1.2. Origen o fuente del acto lesivoEste aspecto implica que el nuevo acto lesivo deberá ser llevado a cabo por la mis-

ma autoridad, funcionario o persona que inicialmente fue compelida a ejecutar la senten-cia en un proceso constitucional, ergo, para que se cumpla este elemento, previamente la sentencia inicial debe señalar con nitidez la identidad de la persona demandada y en caso haya cesado su representación en la entidad pública o privada, se tomará en cuenta el nue-vo representante, verbigracia, si la demanda fue dirigida al alcalde de determinada mu-nicipalidad por el despido de un trabajador y la sentencia fue estimada, pero luego, este nuevamente es despedido por un nuevo alcalde, la solicitud de represión tendría que dar-se, naturalmente en contra de la nueva autoridad edil, porque además sería quien come-tería el nuevo acto lesivo.

2. Elemento objetivo

2.1.LamanifiestahomogeneidadEl artículo 60 del Código Procesal Constitucional señala que el acto lesivo debe ser

sustancialmente homogéneo al declarado lesivo. Este aspecto resulta medular al momen-to de verificar la lesividad o no del nuevo acto que se reputa homogéneo. Es un trabajo in-telectual riguroso el encomendado al juez constitucional. En efecto, aunque el nuevo acto presupone prima facie, ser igual al anterior, se dan situaciones de temporalidad y espacio que la pueden hacer diferente, y por ello, su evaluación tiene que ser exigente y prolija re-curriendo a un juicio de comparación entre los términos comprendidos.

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VI. Procesos en los que se aplicanEn el Exp. N° 04878-2008-PA/TC (fundamento 2.6.1) se indicó que la denuncia o so-

licitud de represión de actos homogéneos, no solo puede ser peticionada para las deman-das de amparo como lo tiene previsto el Código Procesal Constitucional, sino que tam-bién se debe aplicar para todos los procesos constitucionales de la libertad, así, en el caso del proceso de hábeas data, el uso de esta institución puede llevarse a cabo en función del artículo 65 del mismo Código. Para el proceso de hábeas corpus, porque comparte idén-tica finalidad con el proceso de amparo, esto es, la defensa de derechos fundamentales a través de un proceso sencillo rápido y eficaz. En el proceso de cumplimiento dependerá de un análisis mayor y para cada caso en concreto.

VII.Elnuevo recursode agravio constitucional verificadorde la homogeneidad del acto lesivo

Como consecuencia de su autoproclamada autonomía procesal, el Tribunal Constitu-cional creó inicialmente el Recurso de Agravio Constitucional a favor del cumplimien-to de una sentencia constitucional emitida por el Poder Judicial, ello se dio en el Exp. N° 02062-2010-PA/TC; igualmente, a través del Exp. N° 00004-2009-PA/TC, se creó el Recurso de Apelación por salto a favor del cumplimiento de una sentencia emitida por el Tribunal Constitucional, así mismo, se creó el Recurso de Agravio Constitucional excep-cional en tutela de los derechos previstos en el artículo 8 de la Constitución Política, a tra-vés del Exp. N° 02748-2010-PHC/TC y finalmente el Recurso de Agravio Constitucional verificador de la homogeneidad del acto lesivo recaída en el Exp. N° 05496-2011-PA/TC (caso Agustín LLantoy Palomino).

Este última creación jurisprudencial, posibilita la competencia del Tribunal Constitu-cional en caso los jueces ad quem, confirmen la denegatoria de la solicitud de represión de actos homogéneos, situación que antes era negada por el mismo alto colegiado cons-titucional en sendas resoluciones, justamente porque el artículo 60 del Código Procesal Constitucional solamente otorga competencia a las salas civiles o constitucionales en caso el juez a quo deniegue las solicitudes de represión de actos homogéneos. Incluso, a tra-vés del Exp. N° 00077-2011-Q/TC (caso Wilfredo Dávila Muro) que fue calificada como doctrina jurisprudencial vinculante, se creó también el Recurso de Queja en caso se de-niegue la figura procesal sub examine.

Bajo este irregular contexto, conviene traer a colación en este punto, lo previsto en el artículo 60 del Código Procesal Constitucional, y que prescribe lo siguiente: “(…) efec-tuado el reclamo, el juez resolverá este con previo traslado a la otra parte por el plazo de tres días. La resolución es apelable sin efecto suspensivo (…)”.

De lo anterior se advierte con nitidez, que lo resuelto por el juez de ejecución, ya sea estimando o denegando la solicitud de represión, solamente es recurrible por única vez a través del recurso de apelación. Consecuentemente lo que decida la instancia supe-rior, constituye resolución ejecutoriada, y aquí debemos levantar acta porque el Código

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Procesal Constitucional, insisto, no ha previsto otro recurso que la enerve. Ese es el dise-ño sancionado por el legislador para este caso de represión de actos lesivos homogéneos.

Este artículo marca entonces el derrotero recursivo, y, por tanto, fija la competencia ex-clusiva del juez de ejecución y luego de los jueces superiores constitucionales, de ser el caso.

En esa línea regular se venía trabajando, incluso el propio Tribunal Constitucional era consciente de su incompetencia en estos casos, ello se advierte del fundamento jurídico 31 en el Exp. N° 05287-2008-PA/TC y que señala: “Con posterioridad, la misma Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima confirmó la decisión de primer grado de desestimar el pedido de represión de actos lesivos homogéneos presentada por el señor Mario Lovón. En este sentido, si el propio órgano que emitió el fallo que declaró funda-da la demanda –en este caso una Corte Superior– ha considerado que el nuevo acto pro-ducido no es homogéneo a aquél que consideró contrario al ejercicio de un derecho fun-damental, no corresponde que esa decisión sea revisada por un órgano superior diferente que no intervino en el desarrollo del proceso constitucional. Siendo así, el Tribunal Cons-titucional carece de competencia para conocer el pedido de represión de actos lesivos ho-mogéneos presentado por el recurrente, por cuanto su contenido se relaciona con una sen-tencia estimatoria emitida por el Poder Judicial, que no llegó a conocimiento del Tribunal Constitucional”. Tal criterio se mantuvo en diferentes resoluciones.

No obstante ello, este criterio competencial fue modificado sin ambages a través de la resolución recaída en el Exp. N° 04197-2010-PA/TC de fecha 12 de septiembre de 2011 y en la que se estableció que dentro de un incidente de represión de actos lesivos homogé-neos, el Tribunal Constitucional también puede asumir competencia. Criterio que fue final-mente considerado como doctrina jurisprudencial vinculante como ya se dijo, en la reso-lución que crea el nuevo recurso de agravio constitucional, indicándose en su fundamento 10 lo siguiente: “Por las consideraciones antes expuestas, y en mérito de lo dispuesto en el artículo VI Título Preliminar del Código Procesal Constitucional, el Tribunal Constitu-cional reitera su competencia para el conocimiento de los incidentes que generen las so-licitudes de represión de actos lesivos homogéneos presentadas ante el juez de ejecución luego de cumplida o ejecutada la sentencia constitucional, correspondiendo en este caso al Poder Judicial conceder el recurso de agravio constitucional, el que para estos efectos habrá de denominarse recursodeagravioconstitucionalverificadordelahomogenei-dad del acto lesivo, según se trate de una sentencia emitida por el Poder Judicial o de una emitida por el Tribunal Constitucional. Asimismo, y de denegarse el recurso antes referi-do, el recurrente tendrá expedito su derecho a interponer recurso de queja conforme a lo establecido en el artículo 19 del Código Procesal Constitucional”.

Pensamos que se debe ser congruente con el mandato del legislador, por tanto, lo co-rrecto es que al rechazarse la solicitud de represión tanto en primera como en segunda instancia por parte del Poder Judicial, el demandante debe iniciar un nuevo proceso cons-titucional contra aquel nuevo acto que a su juicio, considera que afecta sus derechos fun-damentales, pues esta nueva competencia es una carga procesal innecesaria para el Tri-bunal Constitucional.

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ARCE CÁRDENAS, Yuliana Guisela; TANTALEAN ODAR, Reynaldo Mario. “El tratamiento de la represión de actos lesivos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 223, Gaceta jurídica, Lima, pp. 203-209; ARCOS COTRADO, Raúl. “El RAC verificador de la homogeneidad del acto lesivo en la represión de actos homogéneos. Una creación innecesaria e incompatible con el Código Procesal Constitucional”. En: Gaceta Constitucional. N° 79, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 44-51; ARCOS COTRADO, Raúl. “Los nuevos requisitos para conceder el recurso de queja en la represión de actos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 243, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 188-193; ARCOS COTRADO, Raúl. “El nuevo recurso de agravio constitucional verificador de la homogeneidad del acto lesivo: a raíz de la doctrina jurisprudencial vinculante sobre la represión de actos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 68, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 30-37; BELTRÁN PACHECO, Jorge Alberto. “Cuando el pasado se proyecta al futuro: los actos lesivos homogéneos”. En: Actualidad Jurídica. N° 221, Gaceta jurídica, Lima, 2012, pp. 205; FIGUEROA GUTARRA, Edwin. “Algunos apuntes acerca de la represión de actos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 65, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 110-115; GARCÍA MERINO, Fabiola. “Análisis de la figura de represión de actos homogéneos: los presupuestos para su procedencia y sus elementos”. En: Gaceta Constitu-cional. N° 68, Gaceta jurídica, Lima, 2013, pp. 17-29; OPORTO PATRONI, Gabriela. “La represión de actos homogéneos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 170, Gaceta Jurídica, Lima, 2012, pp. 355-360; ÑAUPARI WONG, José Rodolfo. “La vinculación interna de las decisiones jurisdic-cionales y la represión de actos homogéneos”. En: Diálogo con la Jurisprudencia. N° 177, Gaceta Jurídica, Lima, 2013, pp. 219-228; REYES HUERTA, Santos Claudio. “La configuración procesal de la solicitud de represión de actos lesivos homogéneos”. En: Gaceta Constitucional. N° 75, Gaceta Jurídica, Lima, 2014, pp. 263-268; TORRES BUSTAMANTE, Humberto. “Represión de actos lesivos homogéneos: una institución en construcción”. En: Gaceta Constitucional. N° 121, Gaceta Jurídica, Lima, 2010, pp. 80-89.

ÍNDICEGENERAL

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ÍNDICE GENERAL

Presentación ................................................................................................. 5Autores de este tomo .................................................................................... 7Abreviaturas ................................................................................................. 13

TÍTULOPRELIMINAR

Artículo I AlcancesCésar Landa Arroyo .................................................................... 17

Artículo II Fines de los procesos constitucionalesCésar Landa Arroyo .................................................................... 22

Artículo III Principios procesalesGerardo Eto Cruz ........................................................................ 26

Artículo IV Órganos competentesVíctor García Toma .................................................................... 62

Artículo V Interpretación de los derechos constitucionalesSamuel B. Abad Yupanqui .......................................................... 65

Artículo VI Control difuso e interpretación constitucionalEdgar Carpio Marcos ................................................................ 70

Artículo VII PrecedenteLuis R. Sáenz Dávalos ................................................................ 76

Artículo VIII Juez y DerechoMarianella Ledesma Narváez..................................................... 88

Artículo IX Aplicación supletoria e integraciónMarianella Ledesma Narváez..................................................... 93

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TÍTULO IDISPOSICIONES GENERALES

DE LOS PROCESOS DE HÁBEAS CORPUS, AMPARO, HÁBEAS DATA Y CUMPLIMIENTO

Artículo 1 Finalidad de los procesosSamuel B. Abad Yupanqui .......................................................... 101

Artículo 2 ProcedenciaAníbal Quiroga León .................................................................. 106

Artículo 3 Procedencia frente a actos basados en normasOmar Sar Suárez......................................................................... 111

Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones judicialesBerly López Flores ...................................................................... 117

Artículo 4 Procedencia respecto de resoluciones judicialesLiliana Salomé Resurrección ..................................................... 127

Artículo 5 Causales de improcedenciaEdwin Figueroa Gutarra ............................................................ 137INC. 1)

Artículo 5 Causales de improcedenciaJuan Manuel Sosa Sacio ............................................................ 150INC. 2)

Artículo 5 Causales de improcedenciaMartín Alejandro Sotero Garzón ............................................... 163INC. 3)

Artículo 5 Causales de improcedenciaRaffoVelásquez Meléndez ........................................................... 175INC. 4)

Artículo 5 Causales de improcedenciaLuis Andrés Roel Alva ................................................................ 179INC. 5)

Artículo 5 Causales de improcedenciaMartín Alejandro Sotero Garzón ............................................... 186INC. 6)

Artículo 5 Causales de improcedenciaGiancarlo E. Cresci Vassallo ...................................................... 192INC. 7)

Artículo 5 Causales de improcedenciaLuis Andrés Roel Alva ................................................................ 202INC. 9)

Artículo 5 Causales de improcedenciaJosé Miguel Rojas Bernal .......................................................... 208INC. 10)

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ÍNDICE GENERAL

Artículo 6 Cosa juzgadaAníbal Quiroga León ................................................................. 222

Artículo 7 Representación procesal del EstadoRonald Gamarra Herrera ........................................................... 225

Artículo 8 Responsabilidad del agresorFélix Ramírez Sánchez ............................................................... 231

Artículo 9 Ausencia de etapa probatoriaOmar Cairo Roldán .................................................................... 237

Artículo 10 Excepciones y defensas previasBerly López Flores ...................................................................... 241

Artículo 11 Integración de decisionesPedro Pablo Salas Vásquez ........................................................ 251

Artículo 12 TurnoLuis Zavaleta Revilla .................................................................. 254

Artículo 13 Tramitación preferenteÁlvaro Tord Velasco .................................................................... 256

Artículo 14 NotificacionesÁlvaro Tord Velasco .................................................................... 262

Artículo 15 Medidas cautelaresNelson Ramírez Jiménez ............................................................ 266

Artículo 16 Extinción de la medida cautelarSergio Casassa Casanova ........................................................... 270

Artículo 17 SentenciaFélix Ramírez Sánchez ............................................................... 272

Artículo 18 Recurso de agravio constitucionalBerly López Flores ...................................................................... 278

Artículo 19 Recurso de quejaAlexander Rioja Bermúdez......................................................... 287

Artículo 20 Pronunciamiento del Tribunal ConstitucionalRicardo Beaumont Callirgos ...................................................... 298

Artículo 21 Incorporación de medios probatorios sobre hechos nuevos al procesoPedro Pablo Salas Vásquez ........................................................ 303

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Artículo 22 Actuación de sentenciasOmar Cairo Roldán .................................................................... 306

Artículo 23 Procedencia durante los regímenes de excepciónRafael Rodríguez Campos .......................................................... 313

Artículo 24 Agotamiento de la jurisdicción nacionalDavid Lovatón Palacios .............................................................. 331

TÍTULO IIPROCESO DE HÁBEAS CORPUS

CAPÍTULO I

DERECHOS PROTEGIDOS

Artículo 25 Derechos protegidosJavier Adrián Coripuna .............................................................. 339

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO

Artículo 26 LegitimaciónCamilo Suárez López de Castilla ................................................ 365

Artículo 27 DemandaChristian Donayre Montesinos .................................................. 368

Artículo 28 CompetenciaChristian Donayre Montesinos .................................................. 370

Artículo 29 Competencia del juez de pazPedro Pablo Salas Vásquez ........................................................ 372

Artículo 30 Trámite en caso de detención arbitrariaCarlos Mesía Ramírez................................................................. 374

Artículo 31 Trámite en casos distintosCarlos Mesía Ramírez................................................................. 375

Artículo 32 Trámite en caso de desaparición forzadaCarlos Rivera Paz ....................................................................... 377

Artículo 33 Normas especiales de procedimientoGabriela J. Oporto Patroni ......................................................... 384

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ÍNDICE GENERAL

Artículo 34 Contenido de sentencia fundadaPedro Pablo Salas Vásquez ........................................................ 389

Artículo 35 ApelaciónGuillermo Martín Sevilla Gálvez................................................ 392

Artículo 36 Trámite de apelaciónGuillermo Martín Sevilla Gálvez................................................ 398

TÍTULO IIIPROCESO DE AMPARO

CAPÍTULO I

DERECHOS PROTEGIDOS

Artículo 37 Derechos protegidosGerardo Eto Cruz ........................................................................ 404

Artículo 38 Derechos no protegidosEdwin Figueroa Gutarra ............................................................ 425

CAPÍTULO II

PROCEDIMIENTO

Artículo 39 LegitimaciónOmar Cairo Roldán .................................................................... 431

Artículo 40 Representación procesalJaime de la Puente Parodi .......................................................... 442

Artículo 41 Procuración oficiosaElmer Jesús Gurreonero Tello ................................................... 447

Artículo 42 DemandaLuis Zavaleta Revilla .................................................................. 455

Artículo 43 Acumulación subjetiva de oficioYuliano Quispe Andrade ............................................................. 459

Artículo 44 Plazo de interposición de la demandaEder Juárez Jurado .................................................................... 461

Artículo 45 Agotamiento de las vías previasRaffo Velásquez Meléndez .......................................................... 489

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Artículo 46 Excepciones al agotamiento de las vías previasRaffo Velásquez Meléndez .......................................................... 493

Artículo 47 Improcedencia liminarAbraham García Chávarri / Walter Martínez Laura ................ 498

Artículo 48 InadmisibilidadAbraham García Chávarri / Walter Martínez Laura ................ 504

Artículo 49 Reconvención, abandono y desistimientoAbraham García Chávarri / Walter Martínez Laura ................ 506

Artículo 50 Acumulación de procesos y resolución inimpugnableMaría Elena Guerra Cerrón ...................................................... 509

Artículo 51 Juez competente y plazo de resolución en CorteMaría Elena Guerra Cerrón ...................................................... 515

Artículo 52 ImpedimentosJunior Pichón De La Cruz ......................................................... 520

Artículo 53 TrámiteJunior Pichón De La Cruz ......................................................... 526

Artículo 54 Intervención litisconsorcialErick Leddy García Cerrón ........................................................ 532

Artículo 55 Contenido de la sentencia fundadaRudy Renzo Aguedo del Castillo ................................................ 541

Artículo 56 Costas y costosRudy Renzo Aguedo del Castillo ................................................ 546

Artículo 57 ApelaciónChristian Cárdenas Manrique ................................................... 552

Artículo 58 Trámite de la apelaciónChristian Cárdenas Manrique ................................................... 556

Artículo 59 Ejecución de sentenciaOmar Sar Suárez......................................................................... 559

Artículo 60 Procedimiento para represión de actos homogéneosRaúl Arcos Cotrado .................................................................... 566

Índice general ................................................................................................... 575

CÓDIGO PROCESAL CONSTITUCIONAL COMENTADO · Católica del Perú y la Universidad Nacional Mayor de...

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