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CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIacuteN DE PORRES
FACULTAD DE DERECHO
RECTOR DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTIacuteN DE PORRES
ING JOSEacute ANTONIO CHANG ESCOBEDO
DECANO DE LA FACULTAD DE DERECHO DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTIacuteN DE PORRES
DR ERNESTO AacuteLVAREZ MIRANDA
DIRECTOR DEL INSTITUTO DE INVESTIGACIOacuteN JURIacuteDICA DE LA FACULTAD DE DERECHO
DE LA UNIVERSIDAD DE SAN MARTIacuteN DE PORRES
DR GINO RIacuteOS PATIO
PRESIDENTA DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
DRA MARIacuteA SOLEDAD PEacuteREZ TELLO
CUERPO DE DOCENTES DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
DR EDGAR ENRIQUE CARPIO MARCOS
DR ODAR ALEXANDER CARRANZA REYES
DR MIGUEL AacuteNGEL SORIA FUERTE
DR OSCAR ANDREacuteS PAZO PINEDA
DR CLAUDIO RENATO ABEL SOTELO TORRES
DR BENJI GREGORY ESPINOZA RAMOS
COMITEacute EDITORIAL
ELARD RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
ROSEMARY STEPHANI UGAZ MARQUINA
REVISTA VIRTUAL DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIacuteN DE PORRES
Nuacutemero 1 2014
Editada por
Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
Facultad de Derecho
Lima ndash Peruacute
Av Alameda del Corregidor 1865
Urbanizacioacuten La Ensenada ndash La Molina
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CEDH ndash CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
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La Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos es una revista electroacutenica de
caraacutecter juriacutedico orientada a la publicacioacuten de artiacuteculos de investigacioacuten yo reflexioacuten acadeacutemica
cientiacutefica y profesional en el aacutembito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Es una
revista de acceso abierto dirigida a todas las personas y entidades que trabajen e investigan en el
campo juriacutedico Su periodicidad es semestral
CONTENIDO
PRESENTACIOacuteN
Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES Y LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
Edgar Carpio Marcos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Oscar Pazo Pineda helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 19
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
Gabriela Neira Hidalgo helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 54 LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
Renato Sotelo Torres helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 81 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Benji Espinoza Ramos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 100
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA UN HAacuteBITO NUEVO
Pauacutel Salcedo Paulino helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 109
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DINSTINTOS ENFOQUES SOBRE UN TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
Aura Arbuluacute Vaacutesquez helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 116 LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO REFLEXIONES A PARTIR DE LO ESTAacuteNDARES REGIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Ricardo Bolantildeos Salazar helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 133
PRESENTACIOacuteN
El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martiacuten de Porres pone a disposicioacuten de la comunidad juriacutedica y de la ciudadaniacutea en general
su primera revista virtual en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artiacuteculos de
investigacioacuten o reflexiones de diversa iacutendole el eacutenfasis son los Derechos Humanos la
democracia y el desarrollo
En la revista encontraraacute rigurosidad acadeacutemica originalidad y sentido criacutetico esta vez se tratan
temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formacioacuten de un derecho
europeo la responsabilidad internacional de los estados el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas maacutes especiacuteficos
como la consulta previa la problemaacutetica del medio ambiente el derecho al agua y los derechos
de las personas con discapacidad
La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la loacutegica y
experiencia del profesor mas el anaacutelisis de la informacioacuten la curiosidad y cuestionamientos de
los alumnos la doctrina y la duda un centro de pensamiento sin jerarquiacuteas donde todo el que
quiere pensar tiene un espacio
Despueacutes de maacutes de una deacutecada de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes que
hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes iniciamos la difusioacuten de lo que sabemos
de lo que defendemos y en lo que creemos en la buacutesqueda de contribuir al conocimiento y a la
duda Los invitamos a ser parte del CEDH a traveacutes de estas paacuteginas
MARIacuteA SOLEDAD PEacuteREZ TELLO
Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo Y LA
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Peruacute
I INTRODUCCIOacuteN-II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES-1 ORIGEN-2 DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIOacuteN
NORMATIVA-III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-IV EPIacuteLOGO
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque por el momento se encuentre detenido el proceso de integracioacuten europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difiacutecil volverse atraacutes tras la elaboracioacuten del Tratado por
el que se instituye una Constitucioacuten para Europa (en adelante Constitucioacuten Europea)
Si bien la Constitucioacuten Europea es formalmente un tratado cuya entrada en vigencia estaacute
sujeta a la ratificacioacuten de los Estados miembros de la Unioacuten sin embargo desde una
perspectiva material se trata de una auteacutentica Constitucioacuten1 Una Lex legum muy singular
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1 Relativizando sus diferencias Cp Luis Mariacutea Diez-Picazo iquestQueacute diferencia hay entre un tratado y una Constitucioacuten en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 85 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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nacionales son evidentes2 Eso es lo que sucede por ejemplo con su Parte II denominada
Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten En efecto si como alliacute se indica su
propoacutesito es consignar los derechos libertades y principios que la Unioacuten reconoce a los
ciudadanos comunitarios sin embargo los teacuterminos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros el Convenio
Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales las Cartas Sociales
adoptadas por la Unioacuten y por el Consejo de Europa asiacute como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Precisaacutendose que
En este contexto los tribunales de la Unioacuten y de los estados miembros interpretaraacuten la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convencioacuten que redactoacute
la Carta
Que la interpretacioacuten de los derechos reconocidos por la Constitucioacuten Europea deba
realizarse atendiendo a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convencioacuten que redactoacute la Carta es un dato que no deja de llamar la atencioacuten y hasta
generar cierta perplejidad no soacutelo porque el significado y los alcances de esos derechos estaacuten
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unioacuten
pero tambieacuten por los tribunales nacionales) sino tambieacuten porque en siacute misma parece tratarse
de una solucioacuten coyuntural (tanto como pueda sobrevivir la Convencioacuten que redactoacute la
Carta) nada cercana desde luego a la vocacioacuten de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir con personalidad juriacutedica propia a la Unioacuten Europea
2 Cp PEacuteREZ TREMPS Pablo La Constitucioacuten espantildeola ante la Constitucioacuten Europea en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 485 y sgtes Igualmente RUBIO LLORENTE Francisco El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 48 Madrid 1996 paacuteg 9 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Maacutes allaacute de estas singularidades sobre los cuales no hemos de detenernos estaacute el hecho
igualmente poco frecuente en la parte dogmaacutetica de las constituciones nacionales de haberse
establecido a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales
de un conjunto de criterios de interpretacioacuten de los mismos3 Precisamente el propoacutesito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretacioacuten de los derechos fundamentales
que recoge la Constitucioacuten Europea denominado interpretacioacuten conforme con las tradiciones
constitucionales comunes
II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1 ORIGEN
En sus oriacutegenes como se sabe el proceso de integracioacuten europea tuvo un caraacutecter
esencialmente econoacutemico Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carboacuten y del Acero la Comunidad Econoacutemica Europea y la Comunidad Europea de
Energiacutea Atoacutemica en efecto no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de proteccioacuten de eacutestos sino la de fortalecer lazos
econoacutemicos entre los pueblos a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos
Por ese motivo cuando se constituyoacute el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados su
actividad inicial no estuvo relacionada con la proteccioacuten de los derechos fundamentales
comunitarios4
3 Cp ROLLA Giancarlo Teacutecnicas de codificacioacuten y claacuteusulas de interpretacioacuten de los derechos fundamentales Algunas consideraciones a propoacutesito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Constitucional Europeo nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 87 y sgtes 4 CAacuteMARA VILLAR Gregorio Los derechos fundamentales en el proceso histoacuterico de construccioacuten de la Unioacuten Europea y su valor en el Tratado Constitucional en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 9 y sgtes Ver tambieacuten FREIXES SANJUAacuteN Teresa Derechos fundamentales en la Unioacuten Europea Evolucioacuten y perspectiva la construccioacuten de un espacio juriacutedico europeo de los derechos fundamentales en la misma revista paacuteg 43 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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No obstante esta tendencia variariacutea hacia finales de la deacutecada de los 60 cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaroacute en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969) que
los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario de los cuales el tribunal
garantiza su observancia
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales seriacutea ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970) en la que el Alto
Tribunal al afirmar la autonomiacutea y primaciacutea del derecho comunitario sobre el derecho
nacional afirmariacutea que un acto de los estados partes soacutelo podiacutea anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales en tanto y en cuanto eacutestos integren los
principios generales del derecho comunitario
Como quiera que ese derecho comunitario no reconociacutea formalmente una tabla de derechos
fundamentales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendriacutea que eacutestos estaacuten
representados por un lado en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales y de otro en las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros
La formulacioacuten de esta doctrina de las tradiciones constitucionales comunes fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974) en la que el
Tribunal al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder en el sentido de que los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia afirmariacutea que al garantizar la tutela de los derechos el
Tribunal estaacute obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podriacutea admitir por tanto actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados5
De esta forma la funcionalizacioacuten de los derechos fundamentales a la consecucioacuten de
objetivos econoacutemicos como se habiacutea disentildeado originalmente el ordenamiento comunitario
5 Al respecto Cp CAZZOLINO Luigi Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunitagrave europee en Falzea Spadaro y Ventura (a cura di) La Corte costituzionale e le Corti dEuropa Giappichelli editore Torino 2003
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo Ahora la consecucioacuten de esos objetivos de
caraacutecter econoacutemico habriacutean de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradicioacuten comuacuten en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades tradicioacuten a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar ya en el marco de la
Unioacuten Europea como la representacioacuten de una auteacutentica Constitucioacuten no escrita6
2 DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIOacuteN NORMATIVA
Como se ha dicho el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vaciacuteo del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales
Como tal fue consagrado despueacutes de su creacioacuten jurisprudencial en el artiacuteculo F del
Tratado de Maastricht luego re-enumerado como artiacuteculo 6 Seguacuten eacuteste
La Unioacuten respetaraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario
Posteriormente se incorporoacute en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000) En el punto 5 de su Preaacutembulo se indicariacutea
La presente Carta reafirma respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute
como el principio de subsidiariedad los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros del Tratado de la Unioacuten Europea y de los Tratados comunitarios del
Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa asiacute como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6 PIZZORUSO Alessandro Costituzionalismo ed Unione Europea consultable en la siguiente paacutegina web httpwww salvadoreduar vridiiefgspizzorussoPDF paacuteg 3
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza de 26 de febrero de
2001 ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificacioacuten de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie al
punto de que por ejemplo una de sus Salas la ha invocado advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza juriacutedica vinculante sin embargo su reconocimiento positivo
demuestra la importancia en el ordenamiento comunitario de los derechos que ella enuncia
(sentencia en el Caso Phillips Morris International de 15 de enero de 2003)7
Ese proceso de formalizacioacuten del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporacioacuten en la Constitucioacuten Europea8 cuyo artiacuteculo I-9 expresa que
Los derechos fundamentales () resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del derecho de la Unioacuten en cuanto principios generales
Lo mismo sucede con el Preaacutembulo de la Segunda parte de la Constitucioacuten Europea cuyo
cuarto paacuterrafo declara que
() la presente Carta reafirma en el respeto de las competencias y tareas de la Unioacuten y del principio de
subsidiaridad los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros
Para luego enfatizarse en el artiacuteculo II-1124 que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno por otro lado a los tribunales constitucionales nacionales como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de Espantildea Italia o Alemania luego por cierto de una primera etapa de reticencia caracterizada por la fijacioacuten de contraliacutemites Al respecto ORTIZ VAAMONDE Santiago El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 61 Madrid 2001 paacuteg 301 y sgtes Igualmente en la misma revista y nuacutemero LOacutePEZ CASTILLO Antonio Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania El Auto (Sala Segunda) de 7 de junio de 2000 paacuteg 349 y sgtes Un recuento sumario del establecimiento de los contraliacutemites en AMEZUA AMEZUA Luis Carlos Los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Valdivia (Chile) 2004 vol16 paacuteg 115 y sgtes 8 Cp Saiz Arnaiz Alejandro Constitucioacuten y derechos la Carta `retocadaacute el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 327 y sgtes
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Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones
Ciertamente la positivizacioacuten de este criterio en la Constitucioacuten Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinacioacuten de sus alcances9 En efecto si inicialmente bajo el
criterio de las tradiciones constitucionales comunes se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales a tiacutetulo de principios generales del derecho comunitario con la
incorporacioacuten de una parte dogmaacutetica en la Constitucioacuten Europea la funcioacuten que cumpliraacuten
las tradiciones constitucionales comunes seraacute la de determinar el contenido y los liacutemites de
los derechos alliacute reconocidos es decir habraacute de servir como una pauta de interpretacioacuten de los
derechos que ella reconoce (art II-1124) Y al mismo tiempo constituiraacute un instrumento de
individualizacioacuten de principios generales del derecho comunitario como parece desprenderse
del artiacuteculo I-9 de la Constitucioacuten Europea tema este uacuteltimo sobre el que aquiacute no hemos de
detenernos
III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teacutecnica de que los derechos reconocidos en la Constitucioacuten Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unioacuten es la contrapartida de aquella propia del derecho nacional que se ha venido en
denominar interpretacioacuten de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos10
9 Cp BINDI Elena Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) 10 Dicho criterio surgioacute en el derecho constitucional portugueacutes luego fue recogido por la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y desde alliacute a un importante nuacutemero de paiacuteses tanto de Europa Oriental como de Ameacuterica Latina Cp sobre el tema SAIZ ARNAIZ Alejandro La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos El artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola Consejo General del Poder Judicial Madrid 1999 paacuteg 205 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Con ella se expresa que la comprensioacuten de las disposiciones de la Constitucioacuten Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unioacuten Europea pero tambieacuten bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comuacutenmente por los tribunales nacionales particularmente
por los tribunales constitucionales alliacute donde eacutestos hayan sido establecidos11
Desde luego este paraacutemetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales ni que aquellos que lo han sido en la Constitucioacuten Europea y se
encuentren tambieacuten reconocidos en las constituciones nacionales tengan que interpretarse en
la manera coacutemo eacutestos han sido comprendidos por los tribunales nacionales
Una determinacioacuten de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas
significariacutea sacrificar el principio de primaciacutea del derecho comunitario Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordariacutea
que la alegacioacuten de violaciones de los derechos fundamentales tal como estaacuten formulados por
la Constitucioacuten de un Estado miembro o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado12
Su sentido pues es otro Constituyendo un medio biuniacutevoco de relacioacuten interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13 es decir un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales
11 GUTIEacuteRREZ Moacutenica Fernaacutendez Control de Constitucionalidad y Principios de Primaciacutea en el Derecho Comunitario Europeo en Revista de Derecho V 12 Nuacutem 1 Valdivia (Chile) 2001 paacuteg 191 y sgtes 12 Cp esta sentencia en ALONSO GARCIacuteA Ricardo Las sentencias baacutesicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BOE-CEPC Madrid 2001 paacuteg 517 Uacuteltimamente en el auto del 2 de abril de 2004 expedido en el Caso Gonelli el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmariacutea que la Constitucioacuten de un Estado miembro no constituye un liacutemite a la aplicacioacuten del derecho comunitario 13 Cp BINDI Elana Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) Ver asimismo ROLDAacuteN BARBERO J La interaccioacuten entre las normas internas e internacionales en el acervo juriacutedico europeo en Revista de Derecho Comunitario Europeo Nuacutem 13 Madrid 2002 p 677 y sgtes
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unioacuten que cuando tengan
que interpretar sus alcances y liacutemites lo hagan con sujecioacuten al comuacuten denominador del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unioacuten en esta materia
De ahiacute que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unioacuten esteacute
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales que son de
caraacutecter esencial y comuacuten para todos los Estados miembros de la Unioacuten Europea y no de
alguna disposicioacuten constitucional en particular Se trata por lo tanto del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unioacuten Europea y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unioacuten Europea
Como es obvio su empleo no ha de ser una tarea sencilla14 ni siquiera semejante a la que
mutatis mutandis suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos Y es que a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos que tienen una clara vocacioacuten de complementariedad de los sistemas nacionales de
proteccioacuten la (Constitucioacuten) se enmarca en un contexto el de la Unioacuten construido
conceptualmente en teacuterminos de autonomiacutea y con vocacioacuten integradora tendente a desplazar
en aras de la uniformidad a traveacutes del principio de supremaciacutea las disparidades de los Estados
miembros15
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un nuacutemero bastante amplio de recursos normativos nacionales de caraacutecter
constitucional que no siempre tienen por queacute coincidir por ejemplo con los alcances y liacutemites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado De este modo los jueces
de los Estados miembros al encontrarse tambieacuten vinculados por la Constitucioacuten Europea y
tener por tanto el deber de aplicarla se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp DE VERGOTINI Giusseppe Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea en httpwwwforumcostituzionaleit site indexphpoption=contentamptask=viewampid=135 (consultado el 9 de junio de 2006) 15 ALONSO GARCIacuteA Ricardo El triple marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 35
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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con una claacuteusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario ademaacutes de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unioacuten tendraacute que tomar en
consideracioacuten tambieacuten a elementos normativos exoacutegenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes
Sea como fuere y maacutes allaacute de los problemas que su instrumentalizacioacuten pueda generar
mediante este nuevo criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamentales la determinacioacuten
de la esfera material de cada uno de ellos habraacute de culminar en un futuro tal vez no muy
lejano en la creacioacuten de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales
IV EPIacuteLOGO
La cuestioacuten que una praacutectica a punto de institucionalizarse en la Unioacuten Europea propone a
los paiacuteses de los Estados desintegrados de la Regioacuten americana es iquestseraacute posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradicioacuten constitucional
comuacuten en materia de derechos fundamentales
A lo mejor su implementacioacuten la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integracioacuten econoacutemica y poliacutetica en los mismos teacuterminos con que viene efectuaacutendose en el
viejo Continente Tal vez ese derecho constitucional comuacuten en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formacioacuten Soacutelo que en la Ameacuterica latina en
vez de apostarse por una construccioacuten regional y quizaacute hasta inconscientemente se esteacute
formando los geacutermenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales
En efecto cada vez es maacutes frecuente que en el aacutembito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos paiacuteses de esta Regioacuten se observe la recepcioacuten de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales maacutes importantes de Europa (Espantildea Alemania Italia etc)
Pero no soacutelo se trata de un diaacutelogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales pues eacuteste tambieacuten se ha hecho extensivo al que emana de los diversos oacuterganos
internacionales de proteccioacuten de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Derechos Humanos sin que eacutesta sea vinculante o la del Comiteacute de Derechos Humanos de la
ONU por poner 2 ejemplos)
Al mismo tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos si bien no ha entrado en
un diaacutelogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de Ameacuterica Latina sin embargo por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretacioacuten del sistema
europeo de derechos humanos y sin duda alguna del sistema universal de proteccioacuten de los
mismos En suma pues se observa la creacioacuten de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepcioacuten de los derechos fundamentales sino la idea del
hombre
BIBLIOGRAFIacuteA
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Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional
I INTRODUCCIOacuteN-II CONDICIONES PRELIMINARES-III REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIOacuteN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS-V
MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES-VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
I INTRODUCCIOacuteN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visioacuten respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisioacuten y frialdad la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder poliacutetico y econoacutemico en la resolucioacuten de conflictos
por lo que muchas veces la decisioacuten en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo
1 Es oportuna la ocasioacuten para expresar mis maacutes sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opcioacuten de desarrollo para nuestro paiacutes la Doctora Mariacutea Soledad Peacuterez Tello el Doctor Alex Carranza Reyes y el Doctor Miguel Aacutengel Soria Fuerte maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realizacioacuten del presente artiacuteculo
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un anaacutelisis racional del operador juriacutedico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho sino la mayoriacutea de las veces
por un frio caacutelculo de intereses que toma como fundamento una opcioacuten poliacutetica no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual
En el marco de este objetivo general se referiraacute el presente trabajo a ciertos objetivos
especiacuteficos muy ligados a la temaacutetica que nos ocupa Asiacute frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad a los Estados se
presentaraacuten ciertos mecanismos de reparacioacuten que pueden adoptar los mismos frente a la
realizacioacuten de un iliacutecito internacional para lo cual serviraacute el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales diferencia trascendental para la actuacioacuten de
los oacuterganos del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos cuales son la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
II CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (en adelante SIDH) es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosoacutefico de la aparicioacuten
del moderno concepto de Estado Asiacute fue que se consideroacute que el rol fundamental que tendriacutea
que desempentildear el Estado frente a los seres humanos seriacutea el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir maacutes aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podriacutea ocasionar la excesiva libertad del
ser humano Fue pues una imperiosa necesidad un arreglo de personas que dispuestas a
ceder un ligero aacutembito de su libertad necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
aacutembito de lo permitido El orden era el tema del diacutea frente a un posible libertinaje
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Este concepto del Estado como ente uacuteltimo de proteccioacuten de los Derechos Humanos ha
cedido terreno En efecto las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardiaacuten final de estos
vienen bienes inherentes al hombre o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantiacuteas de proteccioacuten toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partioacute del mismo Estado ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad oacuterdenes del
ejecutivo que la propiciaban o razonamientos juriacutedicos a nivel judicial que la apantildeaban Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH
Por lo anteriormente sentildealado una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actuacutea
soacutelo frente a determinados comportamientos del Estado Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardiaacuten no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias intentando de esta manera reenfocar sus poliacuteticas hacia
nuevos rumbos En este sentido es que se ha entendido que el SIDH soacutelo actuacutea cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad dejaacutendose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano Por ello se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno es decir ldquola Comisioacuten
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actuacuteen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantiacuteas judiciales a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violacioacuten de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos
Humanos]rdquo2 En otras palabras soacutelo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convencioacuten legitiman la intervencioacuten del Sistema Interamericano
Como segunda regla se debe entender que la Convencioacuten Americana (al igual que los
demaacutes instrumentos de proteccioacuten de los derechos humanos) es un instrumento de orden
puacuteblico internacional Y esto no soacutelo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007 parr 56 e Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina 15 de octubre de 1996 parr 48
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de los oacuterganos del SIDH sino ademaacutes porque debe entenderse que tratados como este ldquono
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio
reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objetivo es la
proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten con otros
Estados sino hacia el individuo bajo su jurisdiccioacutenrdquo3 Asiacute pues el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo y que
la proteccioacuten que deben se extiende a todo individuo sin miramiento alguno de raza
condicioacuten social nacionalidad etc Por regla general antes que a sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos (incluida la Constitucioacuten) los Estados se han sujetado por eleccioacuten
propia al mandato de la Convencioacuten Americana instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convencioacuten que no haya llevado a cabo una
poliacutetica sistemaacutetica de violaciones a los derechos humanos la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno Las obligaciones internacionales en materia de
proteccioacuten de los derechos humanos persiguen al Estado maacutes no al gobierno Es decir poco
importa queacute partido poliacutetico o que institucioacuten ha sido la responsable lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa poliacutetico existente
dentro del Estado en cuestioacuten En este sentido ldquo[s]eguacuten el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y concretamente entre el momento en que
se comete el hecho iliacutecito que genera la responsabilidad y aqueacutel en que ella es declarada Lo
3 Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de septiembre de 1982 Serie A No 2 parr 29
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anterior es vaacutelido tambieacuten en el campo de los derechos humanos aunque desde un punto de
vista eacutetico o poliacutetico la actitud del nuevo gobierno sea mucho maacutes respetuosa de esos
derechos que la que teniacutea el gobierno en la eacutepoca en la que las violaciones se produjeronrdquo4
Finalmente como cuarta regla se debe entender que los oacuterganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra iacutendole que busquen responsables en el orden interno
de un Estado y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional Como ha sostenido la Corte IDH ldquola proteccioacuten internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de accioacuten penal El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las viacutectimas y disponer la reparacioacuten de los dantildeos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales accionesrdquo5 Consecuencia de lo anterior las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH En efecto ldquo[a]
diferencia del Derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que en muchos casos no pueden obtenerse sin la cooperacioacuten del Estadordquo6
Se ha intentado rescatar algunas nociones baacutesicas del funcionamiento del sistema
interamericano para una mejor comprensioacuten del presente artiacuteculo Es imperativo tener en
cuenta que si ha nacido este sistema de proteccioacuten internacional es para velar por las viacutectimas
antes que todo Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad sino un
frustrante correlato de indignacioacuten para la misma viacutectima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar aunque sea en parte los dantildeos ocasionados Por ello no es
funcioacuten de los organismos del SIDH encontrar responsables penales sino de manera
primordial velar por una adecuada reparacioacuten a las viacutectimas que permitan edificar una
4 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 parr 184 5 Iacutedem parr 134 6 Iacutedem parr 135
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sensacioacuten de justicia Contrario a lo que se pueda creer el SIDH no termina deslegitimando el
funcionamiento del aparato estatal siendo que incluso llega a apoyarlo mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantiacutea a los Derechos Humanos
En tal sentido el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensacioacuten de proteccioacuten por parte del mismo Estado ya que siempre tendraacuten en
cuenta que si por alguacuten motivo no encuentran justicia a nivel interno podraacute formular su
peticioacuten ante organismos internacionales de derechos humanos que podraacuten darle acogida
III REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempentildear el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdiccioacuten Por ello creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos a) la obligacioacuten que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos b) la obligacioacuten de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos
y finalmente c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convencioacuten permitiraacute
saber en queacute supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional
1 LA OBLIGACIOacuteN DE RESPETO
Debido al contexto de criacutemenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos
humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX era maacutes que
obvio que la primera conducta que se les exigiriacutea a los Estados seriacutea la de abstenerse de realizar
dichas violaciones De este modo el desarrollo del hombre uacutenicamente tendriacutea sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el aacutembito de su libertad y en su correlato econoacutemico el
desarrollo de la sociedad y del mercado soacutelo tendriacutea cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad Paralelamente a lo largo de su Jurisprudencia la Corte IDH se ha referido a
esta obligacioacuten que tienen los Estados en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten y ha
sentildealado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal ya que ldquo[e]l
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica tiene unos liacutemites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia superiores al poder del Estadordquo7
Esta posicioacuten de la Corte como ha sostenido Joseacute Carlos Remotti parece fundamentar la
obligacioacuten de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8 por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al liacutemite de la intervencioacuten
de los Estados para salvaguardar el orden puacuteblico la moral o las buenas costumbres Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos Sin dicha limitacioacuten la convivencia seriacutea acaso imposible cuando no
atacada por la anarquiacutea al no haber sujecioacuten alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no soacutelo del sentido comuacuten o de la moral sino fundamentalmente de
un orden juriacutedico preestablecido que otorgue seguridad juriacutedica a las personas que se sometan
a eacutel Como ha sido sentildealado no toda intervencioacuten es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano de ahiacute que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legiacutetimas o ilegiacutetimas siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestioacuten mientras que en el segundo la intervencioacuten siacute terminariacutea
lesionaacutendolo10 En este sentido existen ldquoesferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero de 1989 Serie C No 5 parr 174 8 Se suele diferenciar 9 Cp REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004 paacuteg 43 10 Cp MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores 2007 paacuteg 69
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en las que soacutelo puede penetrar limitadamente Asiacute en la proteccioacuten a los derechos humanos
estaacute necesariamente comprendida la nocioacuten de la restriccioacuten al ejercicio del poder estatalrdquo11
Por ello el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra iacutentimamente ligado a esta
uacuteltima afirmacioacuten en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios puacuteblicos ya se
encuentran prima facie limitados y soacutelo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de intereacutes general y para el propoacutesito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12 Por intereacutes general se entiende que las restricciones son
adoptadas en funcioacuten del bien comuacuten es decir el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13 El propoacutesito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue
2 LA OBLIGACIOacuteN DE GARANTIacuteA
La otra obligacioacuten que emana en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten es la obligacioacuten de
garantiacutea Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales se consideroacute pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debiacutea desempentildear el Estado frente a la sociedad era
uacutenicamente de caraacutecter negativo es decir abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos o si por el contrario teniacutea tambieacuten obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos
Prevalecioacute esta segunda posicioacuten En efecto no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando es plenamente factible que
particulares tambieacuten las realicen) ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
praacutecticamente un encubridor de las mismas Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A No 6 parr 21 12 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos art 30 13 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos supra nota 11 parr 31
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realizar violaciones sino ademaacutes no permitir que las mismas se realicen ya que tambieacuten los
Estados estaacuten obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos Por ello
ldquo[c]omo consecuencia de dicho deber de garantiacutea surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencioacuten a toda persona sujeta a su jurisdiccioacutenrdquo14 Esta uacuteltima afirmacioacuten resulta relevante
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales ya que los principios de universalidad y no discriminacioacuten exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdiccioacuten sin distinciones o miramientos por motivos de sexo raza religioacuten nacionalidad
entre otros
Ahora bien esta obligacioacuten de garantiacutea se manifiesta en distintos aacutembitos Como ha sido
mencionado personas ajenas al aparato estatal tambieacuten pueden cometer violaciones a los
derechos humanos Por ello de darse esta situacioacuten el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano
En esta misma liacutenea de ideas como efecto de la obligacioacuten de garantiacutea ldquolos Estados deben
prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten
y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la
reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanosrdquo15 Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales Es
decir iquestacaso el Estado en todos los supuestos debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto sosteniendo
14 Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 168 parr 98 Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163 paacuterr 67 y Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166 paacuterr 114 15 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras supra nota 4 parr 166
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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que el deber de investigar es de medios y no de resultados pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados sin que exista una predeterminacioacuten al fracaso16
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades los procesos
aparentes o las sanciones simboacutelicas no constituyen bajo ninguacuten paraacutemetro una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convencioacuten Americana Garantizar significa en pocas palabras prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan investigar seriamente sancionar con
responsabilidad y a traveacutes de un debido proceso y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar reparando a las viacutectimas por el dantildeo que han recibido
maacutes aun cuando es quizaacutes el ente que cuente con los recursos maacutes aptos para tan trascendental
tarea
3 DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente la tercera obligacioacuten de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno deber consagrado en
el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten
Si bien el texto convencional sentildeala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias no debe entenderse uacutenicamente como un deber
de realizar un acto Es auacuten maacutes importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convencioacuten y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
juriacutedico sino ademaacutes suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento En este orden
de ideas la Corte ha sostenido que ldquotal adecuacioacuten implica la adopcioacuten de medidas en dos
16 Cp Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199 parr 195 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196 parr 101 y Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193 parr 146 17 Seguacuten los artiacuteculos 26 y 31 de la Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican constituyendo ademaacutes el citado principio una regla de interpretacioacuten de los mismos
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vertientes a saber i) la supresioacuten de las normas y praacutecticas de cualquier naturaleza que
entrantildeen violacioacuten a las garantiacuteas previstas en la Convencioacuten o que desconozcan los derechos
alliacute reconocidos u obstaculicen su ejercicio y ii) la expedicioacuten de normas y el desarrollo de
praacutecticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantiacuteasrdquo18
Ahora bien iquestesta obligacioacuten de adecuacioacuten de normativa proviene uacutenicamente del artiacuteculo 2
de la Convencioacuten Americana Creemos que no ya que por sus propios oriacutegenes y naturaleza
el Derecho Internacional y el Derecho Interno si bien se encuentran en constante interaccioacuten
poseen fuentes y reglamentaciones distintas Es decir esta obligacioacuten seriacutea incluso exigible pese
a no existir el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que la loacutegica y la estructura del Derecho
Internacional impondriacutean el citado deber De esta manera ldquoesa reglamentacioacuten y regulacioacuten
(del derecho internacional) se traduce en normas juriacutedicas internacionales que se crean a traveacutes
de las fuentes propias del derecho internacionalrdquo19
Aunado a lo anterior se ha sentildealado que ldquouna norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecucioacuten de las obligaciones asumidasrdquo20 En efecto
al momento de celebrar un Tratado los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21 Simplemente
careceriacutea de sentido que una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparaacutendose en su propia
18 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 parr 180 Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 118 y Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 122 19 PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho Internacional Meacutexico DF vol IV 2004 paacuteg 459 20 Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191 parr 101 Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute supra nota 18 paacuterr 179 Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 132 y Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39 paacuterr 68 21 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados articulo 27
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legislacioacuten la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestioacuten (ya sea un Estado o un Organismo Internacional)
Desde nuestro punto de vista no era necesario establecer una obligacioacuten como la que
consagra el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra
a nuestro entender subsumida en la obligacioacuten de garantiacutea contenida en el artiacuteculo 11 Prueba
de ello es que la Corte ha entendido que el deber de garantiacutea importa ldquoorganizar el poder
puacuteblico para garantizar a las personas (hellip) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanosrdquo22 Es decir ldquotomar las medidas necesarias para remover los obstaacuteculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencioacuten
reconocerdquo23 De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligacioacuten importa que todo el poder puacuteblico (tanto el Poder Ejecutivo Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convencioacuten para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdiccioacuten De esta manera organizar el poder puacuteblico implica
necesariamente que estos oacuterganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad ya no soacutelo abstenieacutendose de realizar conductas lesivas sino ademaacutes obrando de
manera activa para garantizar a traveacutes de la adopcioacuten de normas o medidas pertinentes unas
mejores condiciones de vida Ademaacutes cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstaacuteculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos entendemos que se
refiere a la obligacioacuten que ha sido considerada inserta en el artiacuteculo 2 de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio
IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37 parr 174 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000 Serie C No 70 parr 210 y Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de 1995 Serie C No 22 paacuterrs 55 y 56 23 Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97 parr 49
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Resulta evidente que una vez realizado un acto imputable al Estado se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convencioacuten Americana Sin embargo como se mencionoacute anteriormente no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los oacuterganos que
integran el SIDH Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema debe
otorgaacutersele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violacioacuten que haya
tenido lugar dentro de su jurisdiccioacuten
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional surge como consecuencia la obligacioacuten del Estado de reparar el dantildeo
ocasionado garantizando de esta manera no que la situacioacuten vuelva al estado anterior a la
violacioacuten (lo cual al menos en el plano faacutectico es sumamente difiacutecil y maacutes auacuten en un caso de
violacioacuten a los derechos humanos) sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido
Ahora bien si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violacioacuten no
podraacute evitar que se genere su responsabilidad internacional pero siacute que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales En este sentido tanto la Corte como la Comisioacuten han
sostenido que la ldquoresponsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el iliacutecito
internacional a eacutel atribuido aunque soacutelo puede ser exigida despueacutes de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24rdquo Si el Estado conociendo de una
situacioacuten vulneradora de los derechos recogidos en la Convencioacuten no adopta los mecanismos
de reparacioacuten adecuados incumple nuevamente con su deber de garantiacutea permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumaacutendose
24 Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 75 Ver ademaacutes CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008 paacuterr 42
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Sin embargo este pronunciamiento de la Corte se refiere a nuestro entender solamente a
los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios puacuteblicos sea por accioacuten o por omisioacuten Antes de referirnos a este punto creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Tenemos asiacute a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios puacuteblicos y a la ii) responsabilidad por actos de particulares Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas
1 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribucioacuten de responsabilidad en el Sistema
Interamericano asiacute como el maacutes utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana La
conducta que realice un funcionario puacuteblico no solo compromete a su persona sino tambieacuten al
Estado Como ha sido sentildealado esta atribucioacuten de responsabilidad en su origen es directa La
conducta iliacutecita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado sin embargo solo es exigible ante los oacuterganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
liacutemite de sus posibilidades - y no haya reparado adecuadamente a las viacutectimas en el orden
interno por la realizacioacuten de dicha conducta lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder puacuteblico frente a su realizacioacuten y esto es fundamentalmente lo que
compromete su responsabilidad
Por ejemplo supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios puacuteblicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convencioacuten Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal ya se originariacutea una violacioacuten del artiacuteculo 5 de la
CADH el cual reconoce este derecho Sin embargo el Estado dentro de un plazo razonable
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realizacioacuten de este iliacutecito En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestioacuten (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH) pero no se
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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano en el entendido que los mismos
oacuterganos del poder puacuteblico (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho cumpliendo de esta manera a su vez con otros preceptos de la
CADH ndashel articulo 11 en relacioacuten con el artiacuteculo 5- los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta
Sin embargo maacutes allaacute de la normativa internacional habriacutea que preguntarse queacute es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso Se puede evidenciar que independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos el Estado en este caso no estaacute
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada y muy por el contrario la
reprime de forma contundente En pocas palabras si bien un funcionario perteneciente al
poder puacuteblico ha realizado una conducta reprochable otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representacioacuten del Estado) declara que ese acto que originoacute la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal A ello se
debe antildeadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantiacutea al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados
Es por ello que en este caso siacute puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri en el que existe una separacioacuten entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional Estos dos aacutembitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios puacuteblicos por cuanto
existe un primer acto de violacioacuten imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados Por un
lado se tiene un acto de un oacutergano del poder puacuteblico y por otro a un oacutergano del mismo poder
que se encarga de determinar ndasha nombre del Estado- que dentro de su jurisdiccioacuten estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo
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Sin embargo como veremos a comunicacioacuten esta teoriacutea de la Corte Interamericana no es
aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares en la que
se configura un supuesto distinto No obstante nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoriacutea
2 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana esta se enfrentoacute con
el supuesto de que un acto de violacioacuten a los derechos humanos podiacutea ser cometido por
particulares Y desde sus primeros pronunciamiento sentildealo en teacuterminos geneacutericos que ldquoun
hecho iliacutecito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresioacuten puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado no por ese hecho en siacute mismo sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violacioacuten o para tratarla en los teacuterminos requeridos por la Convencioacutenrdquo25
De esta afirmacioacuten pareceriacutea sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no preveniacutea o
sancionaba adecuadamente a los responsables Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependiacutea de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho Sin
embargo en un caso posterior la Corte al parecer determina un liacutemite en estos casos de
responsabilidad internacional En efecto ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convencioacuten
implicaban responsabilidad del Estado ya que se consideroacute que ldquoes claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violacioacuten de derechos humanos cometida entre
25 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 parr 141 y Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras supra nota 7 parrs 181 182 y 187
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particulares dentro de su jurisdiccioacuten En efecto el caraacutecter erga omnes de las obligaciones
convencionales de garantiacutea a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares pues sus deberes de adoptar
medidas de prevencioacuten y proteccioacuten de los particulares en sus relaciones entre siacute se encuentran
condicionados al conocimiento de una situacioacuten de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgordquo26 Ya no se trata entonces de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes sino ademaacutes de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos
Se ha sentildealado y lo ha hecho la Corte tambieacuten que estos casos son de atribucioacuten de
responsabilidad internacional por actos de particulares Cabe cuestionar esta misma
denominacioacuten toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular sino por
la omisioacuten de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones El iliacutecito de caraacutecter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito
sino en la ausencia de una voluntad de persecucioacuten por parte del Estado por su realizacioacuten
Seguimos entonces frente al propio incumplimiento de los organismos del poder puacuteblico de
los preceptos consagrados en la Convencioacuten Americana Asiacute analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en queacute momento se da dicha responsabilidad
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de
criacutemenes entre ellos una gran cantidad de homicidios y se mantiene dentro de esta localidad
una situacioacuten permanente de impunidad por la conocida corrupcioacuten que ha invadido todas las
esferas del poder puacuteblico En este contexto un sentildeor es asesinado por particulares y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 parr 123 Ver ademaacutes TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 3340102 paacuterr 128 Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 4659806 paacuterr 50 Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008 Aplicacioacuten Ndeg 5954800 paacuterr 100 Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten No 2249293 paacuterrs 62 y 63 y Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998 Aplicacioacuten Ndeg 2345294 paacuterrs 115 y 116
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finalidad de que dicho delito prescriba Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa los familiares de la viacutectima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos alegando que pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado nuacutemero de asesinatos en la localidad no se ha
emprendido investigacioacuten seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables Tras
examinar el caso la Comisioacuten concluye que el Estado en cuestioacuten viola los artiacuteculos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la viacutectima y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida ya que el Estado teniacutea el conocimiento de estos criacutemenes y sin embargo
nunca emprendioacute diligencia seria alguna para su esclarecimiento
Asiacute las cosas iquesten queacute momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado
Evidentemente no se ha originado con la muerte de la viacutectima del caso citado por cuanto este
acto en siacute no es imputable al Estado y seguacuten lo establecido por la Corte Interamericana esta
surgiriacutea por la falta de garantiacutea por parte del Estado que se refleja en la falta de diligencia para
la investigacioacuten Es decir surgioacute desde que los oacuterganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigacioacuten para garantizar el derecho a la vida a traveacutes de una sancioacuten penal
proporcional al dantildeo causado Por ello el incumplimiento ha sido de los oacuterganos
jurisdiccionales por falta de garantiacutea al derecho a la vida (que se reflejoacute en la falta de
investigacioacuten y sancioacuten a los responsables y en la negacioacuten de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho) pero no por el acto de homicidio practicado por el particular
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen ya que el
acto de omisioacuten por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convencioacuten Americana sino que ademaacutes
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia tornaacutendose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activacioacuten de la justicia a nivel interamericano
Conclusioacuten de lo establecido en este apartado es que lo sentildealado por la Corte en el Caso de
los Hermanos Goacutemez Paquiyauri es uacutenicamente aplicable en controversias en los que haya
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mediado ejecucioacuten de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
puacuteblicos y la misma se haraacute exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado En el otro caso sentildealado cual es el
de atribucioacuten de responsabilidad por actos de particulares existe la realizacioacuten de un iliacutecito por
un particular el cual no es investigado ni sancionado por el Estado mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia pero no es la realizacioacuten de este iliacutecito la que genera la
responsabilidad del Estado sino la falta de garantiacutea al no esclarecer los hechos
En este supuesto no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces ndash pertenecientes al poder puacuteblico- decidieron no emprender una
investigacioacuten seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convencioacuten En un
caso el juez decide si la intervencioacuten de otro funcionario puacuteblico constituye o no violacioacuten a
los derechos humanos cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario puacuteblico que con su acto genera la responsabilidad mientras que en el otro caso es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que serviraacute de paraacutemetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad
toda vez que pese a ser el uacuteltimo protector de los derechos en el orden interno no ha
cumplido de manera adecuada con su labor
V MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violacioacuten a los derechos humanos dentro de la jurisdiccioacuten de un
Estado surge una nueva obligacioacuten realizar las reparaciones correspondientes Asiacute un Estado
cumple la obligacioacuten que le incumbe como resultado de una obligacioacuten internacional
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resarciendo el dantildeo causado27 En efecto si se podriacutea considerar como lamentable una
actuacioacuten del Estado que realizara esta clase de conductas mucho maacutes lo seriacutea que se abstenga
de efectuar una reparacioacuten de manera adecuada ya sea a la misma viacutectima o de ser el caso a
sus familiares Y esto por dos razones la primera y acaso maacutes importante es tratar de borrar
los efectos de dicha violacioacuten e intentar restablecer la situacioacuten al Estado anterior a la violacioacuten
(principio de Derecho Internacional que es de muy difiacutecil incumplimiento en el aacuterea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos) la segunda permite que el Estado
demuestre que si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional no permitiraacute que el citado dantildeo termine consumaacutendose en perjuicio de la
persona
En este apartado nos referiremos en primer lugar sobre de la obligacioacuten del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para posteriormente
analizar los componentes que dicha reparacioacuten debe tener para ser considerada en la medida
de lo posible abarcadora frente a todos los aacutembitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuacioacuten de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional y el no
hacerlo implicariacutea un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales
1 OBLIGACIOacuteN DE REPARAR
La Corte Interamericana una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por
violacioacuten a los derechos humanos se ha referido al artiacuteculo 631 de la CADH el cual consagra
la obligacioacuten de reparar Sin embargo este dispositivo parece separar dos aacutembitos el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado y el segundo que se reparen
las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacioacuten si ello fuera procedente Separa entonces lo que es
27 Cp SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998 paacuteg 534
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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado por un lado y el de reparar las
consecuencias de la violacioacuten por el otro
Esta obligacioacuten no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino
que es tributaria del Derecho Internacional General En este orden de ideas ha sido sostenido
por la Corte IDH que ldquo[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violacioacuten de una
obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo
adecuadamenterdquo28 y que ldquo[e]sa obligacioacuten se regula por el Derecho Internacionalrdquo29 En este
sentido podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio el cual importa que los Estados tienen una nueva obligacioacuten una vez
que se ha cometido una violacioacuten a los derechos humanos no solo deberaacuten de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violacioacuten sino que ademaacutes deberaacuten reparar por el dantildeo
ocasionado
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados En efecto el evitar
cualquier acto de violacioacuten a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
puacuteblico suena como una utopiacutea Y quizaacutes lo sea toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuacioacuten o manifestacioacuten del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demaacutes imposible de cumplir Por ello se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violacioacuten a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdiccioacuten a la cual no puede
menos que denigrar Pero lo que siacute no es concebible es que conociendo de la violacioacuten y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las viacutectimas el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes He aquiacute la oportunidad Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos
puede compensar esta negligencia -evitando conforme hemos sentildealado que sea exigible su
28 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 108 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 156 y Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 404 29 Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de enero de 1999 Serie C No 48 paacuterr 32 Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42 y Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situacioacuten al estado anterior de la
violacioacuten Evidentemente y como fuera sentildealado esta afirmacioacuten pareciera acaso irreal en el
aacuterea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparacioacuten para hacer frente de manera integral al dantildeo producido
Sobre esta afirmacioacuten ha sido sentildealado por la Corte que ldquo(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas Su naturaleza y su
monto dependen de las caracteriacutesticas de la violacioacuten y del dantildeo ocasionado en los planos
material e inmaterial No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la viacutectima
o sus sucesores y deben guardar relacioacuten con las violaciones declaradas en la Sentencia30
Lo anterior nos revela algo evidente No tendraacute el mismo significado o alcance la reparacioacuten
de una violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten que la correspondiente por un acto de
tortura No soacutelo por la magnitud del dantildeo que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restriccioacuten de una publicacioacuten sino por los mecanismos que son maacutes idoacuteneos para proceder a
la reparacioacuten Asiacute en el primer caso es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto fiacutesico
como psiacutequico que sufre una viacutectima de tortura en tanto que una restriccioacuten a la libertad de
expresioacuten puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una informacioacuten o con el pago de una indemnizacioacuten proporcional al dantildeo causado Lo
anterior implica por ejemplo que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el uacutenico mecanismo de reparacioacuten frente a un acto de tortura muy por el contrario
existen otros mecanismos idoacuteneos para hacerle frente de una manera maacutes eficaz Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnizacioacuten debe comprender tambieacuten los gastos
futuros por tratamiento psicoloacutegico y meacutedico asiacute como se proceda a la investigacioacuten y sancioacuten
a los responsables31 Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138paacuterr 67 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C No 137 paacuterr 246 y Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136 paacuterr 112 31 Cp Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164 parr 189 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida en tanto que los
generados por una afectacioacuten a la libertad de expresioacuten requieren uacutenicamente las maacutes de las
veces el pago de indemnizaciones por dantildeo material e inmaterial o la adecuacioacuten de la
normativa interna a lo estipulado en la Convencioacuten32 lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y sobretodo atendiendo a las particulares
necesidades de la viacutectima frente a la violacioacuten cometida
En pocas palabras consideramos que una reparacioacuten adecuada exige que se considere a)
una adecuacioacuten o relacioacuten entre el hecho cometido y la reparacioacuten adoptada es decir un nexo
loacutegico que contribuya a desaparecer los efectos del iliacutecito b) las necesidades que deriven de la
viacutectima en concreto con ocasioacuten del iliacutecito internacional y c) la gravedad de la violacioacuten
cometida lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad El encontrar los
mecanismos adecuados de reparacioacuten le permitiraacute a la persona agraviada superar en parte los
efectos de la violacioacuten de la cual fue viacutectima
2 CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propoacutesito cual es que la viacutectima vea aminorados los
efectos que la violacioacuten causoacute en el goce o ejercicio de sus derechos Por ello no podriacutea
concebirse un mecanismo de reparacioacuten que no atienda a este propoacutesito maacutes aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales La reparacioacuten no es por lo tanto una aceptacioacuten del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino muy por el contrario una clara muestra de repudio a la misma
Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 paacuterr 249 Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo de 2004 Serie C No 106 paacuterr 71 y Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 266 32 Ver al respecto Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194 Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
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En este sentido constituye opinioacuten generalizada que ldquo[l]a reparacioacuten del dantildeo ocasionado
por la infraccioacuten de una obligacioacuten internacional requiere siempre que sea posible la plena
restitucioacuten (restitutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situacioacuten anterior a
la violacioacuten33
Sin embargo el caso especiacutefico de las violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstaacuteculos de diversa iacutendole siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
dantildeo por la naturaleza o especiales caracteriacutesticas del derecho violado Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida resulta difiacutecil imaginar alguacuten mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la peacuterdida de un ser querido Por
ello es que la Corte ha sostenido que ldquo[d]e no ser esto posible (la plena restitucioacuten en el goce o
ejercicio del derecho) cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que
ademaacutes de garantizar el respeto de los derechos conculcados se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacioacuten como compensacioacuten
por los dantildeos ocasionadosrdquo34
En este marco debe sentildealarse que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Interamericana
suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros a) Pago por dantildeo material e
inmaterial b) medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas
a) Respecto al pago por dantildeo material este ldquosupone la peacuterdida o detrimento de los
ingresos de las viacutectimas los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
caraacutecter pecuniario causadas por los hechos del caso (hellip) El Tribunal fijaraacute las
33 Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123 paacuterr 122 Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 88 y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120 paacuterr 135 34 Iacutebidem
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indemnizaciones correspondientes a este concepto por las violaciones declaradas (hellip)35
tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado las
circunstancias del caso la prueba ofrecida los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36 Lo que se evaluacutea en este rubro es el monto gastado
ya sea por la propia viacutectima o sus familiares que tengan lugar con ocasioacuten de la violacioacuten a los
derechos humanos efectuada por el Estado Se evaluacutea pues la conexidad loacutegica existente entre
la violacioacuten y el gasto efectuado De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasioacuten de la violacioacuten sino a un factor externo no procede el pago de reparacioacuten
por este concepto Entonces si por ejemplo la empresa de una viacutectima quiebra con ocasioacuten de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos el cafeacute)
pero no por la ejecucioacuten de la violacioacuten efectuada por el Estado (que seriacutea en un caso
determinado que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante) no es
dable exigir el pago por concepto del dantildeo material
En cuanto al dantildeo inmaterial este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violacioacuten como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteracioacuten de caraacutecter no pecuniario en las condiciones de existencia de las viacutectimas Ya no se
evaluacutea como ocurriacutea con el concepto de pago por dantildeo material la peacuterdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas sino la magnitud o gravedad del dantildeo que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas especialmente en el plano afectivo Sin embargo ldquo[c]omo no
es posible asignar al dantildeo inmaterial un equivalente monetario preciso resulta pertinente
proveer por otras viacuteas a la reparacioacuten integral del dantildeo causado En primer teacutermino mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160 parr 423 Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155 paacuterr 146 y Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 18 paacuterr 158 36 Corte IDH Caso Vargas Areco supra nota 35 paacuterr 146 Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153 paacuterr 150 y Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2006 Serie C No 150 paacuterr 126
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judicial conforme a consideraciones de equidad En segundo lugar a traveacutes de actos u obras
de alcance o repercusioacuten puacuteblicasrdquo37 Este segundo concepto seraacute analizado a continuacioacuten
b) En las medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten por su parte ldquo[e]l Tribunal
determinaraacute las medidas de satisfaccioacuten que buscan reparar el dantildeo inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria y dispondraacute medidas de alcance o repercusioacuten puacuteblicardquo38 En este rubro
la Corte ha determinado reparacioacuten tales como la publicacioacuten de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39 la eliminacioacuten de
antecedentes penales de la viacutectima40 asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades teacutecnicamente capacitadas e independientes41 conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar iliacutecito del Estado43 Vemos entonces que no existe un
cataacutelogo cerrado de reparaciones por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederaacute a determinar la reparacioacuten que sea maacutes conveniente
VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental el
subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos y solo frente a su inaccioacuten negligencia o
37 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute supra nota 35 parr 430 38 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No 32 paacuterr 84 Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170 y Caso Kimel Vs Argentina supra nota 32 paacuterr 120 39 Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de febrero de 2002 Serie C No 92 paacuterr 119 y Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico supra nota 20 paacuterr 235 40 Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 parr 180 y Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 113 41 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 parr 194 42 Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela supra nota 32 parr 404 43 Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 205
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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificacioacuten de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posicioacuten de garante en el
orden interno Sin embargo la sola realizacioacuten del iliacutecito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado toda vez que esto solo
procederaacute cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la viacutectima intentaacutendose de esta manera aminorar los efectos de la transgresioacuten Por ello se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violacioacuten o en todo caso repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes
Como conclusioacuten podemos sentildealar que el proceso de declaratoria de responsabilidad
internacional es muy complejo pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional Y refiere uacutenicamente a actos de los oacuterganos del poder puacuteblico los cuales con su
actuacioacuten u omisioacuten han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales En el caso de
los particulares dicha declaratoria surge por la omisioacuten del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigacioacuten por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Puacuteblico
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores
2007
PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente
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Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008
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Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de
julio de 1988 Serie C No 4
Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero
de 1989 Serie C No 5
Corte IDH Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de
1995 Serie C No 22
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Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No
32
Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37
Corte IDH Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44
Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22
de enero de 1999 Serie C No 48
Corte IDH Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000 Serie C No 70
Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de febrero de 2002 Serie C No 92
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Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo
de 2004 Serie C No 106
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114
Corte IDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120
Corte IDH Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123
Corte IDH Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136
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Corte IDH Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C
No 137
Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela
Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de
2006 Serie C No 150
Corte IDH Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No
154
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160
Corte IDH Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163
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Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164
Corte IDH Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166
Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C
No 168
Corte IDH Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177
Corte IDH Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de
6 de mayo de 2008 Serie C No 179
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No
184
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Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187
Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191
Corte IDH Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193
Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194
Corte IDH Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195
Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199
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Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de
septiembre de 1982 Serie A No 2
Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A
No 6
Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten
Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998
Aplicacioacuten Ndeg 2345294
TEDH Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten
No 2249293
TEDH Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008
Aplicacioacuten Ndeg 5954800
TEDH Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009
Aplicacioacuten Ndeg 4659806
TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten
Ndeg 3340102
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO
SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el ldquoInternational Lidership Programrdquo
2008 Asesora en el Despacho de la Congresista de la
Repuacuteblica Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO-
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA-2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD-3 MEDIO
AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN-4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA-II EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO-III REFLEXIONES
FINALES
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento
normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano En el aacutembito de las
Naciones Unidas la Declaracioacuten de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa baacutesica ldquoEl hombre tiene el derecho fundamental a la libertad la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene
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la solemne obligacioacuten de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futurasrdquo1 La
preocupacioacuten por parte de los Estados por la conservacioacuten del equilibrio medioambiental
suscitada en los antildeos sesentas y setentas y la influencia de la Declaracioacuten de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporacioacuten de normas constitucionales que reconociacutean el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS ANtildeOS 70
Constitucioacuten de Espantildea
de 1978
Artiacuteculo 451
ldquoTodos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona asiacute como el deber de conservarlordquo
Constitucioacuten de Portugal
de 1976
Artiacuteculo 66 1
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano salubre y
ecoloacutegicamente equilibrado y el deber de defenderlordquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1979
Artiacuteculo 123
ldquoTodos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable
ecoloacutegicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacioacuten del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente Es obligacioacuten del Estado prevenir y controlar
la contaminacioacuten ambientalrdquo
Constitucioacuten de Ecuador
de 1978
Artiacuteculo 19
ldquoSin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona el Estado le garantiza (hellip)
2 El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacioacuten de la naturaleza La ley estableceraacute las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1 Declaracioacuten de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano Declaracioacuten de Estocolmo de 1972 Artiacuteculo 1
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ambienterdquo
No es hasta la deacutecada de los antildeos ochentas que se introduce en los instrumentos de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econoacutemicos sociales y culturales Protocolo de San Salvador de 1988
CARTA AFRICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR
Artiacuteculo 24
ldquoTodos los pueblos tendraacuten derecho a un entorno2
general satisfactorio favorable a su desarrollordquo
Artiacuteculo 11 Derecho a un Medio
Ambiente Sano
1 ldquoToda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
puacuteblicos baacutesicos
2 Los Estados partes promoveraacuten la
proteccioacuten preservacioacuten y mejoramiento del
medio ambienterdquo
Desde finales de la deacutecada de los ochentas y los primeros antildeos de la deacutecada de los noventas
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsoacute generando
nuevos avances La celebracioacuten de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Riacuteo de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusioacuten normativa
en materia ambiental
CONSTITUCIONES EN LOS 80rsquoS Y 90rsquoS
Constitucioacuten de Brasil de Capiacutetulo VI Del medio ambiente
2 El teacutermino en ingleacutes utilizado en el texto original es ldquoenvironmentrdquo a pesar cuya traduccioacuten literal al
castellano es ldquoentornordquo la terminologiacutea utilizada equivalente a ldquomedio ambienterdquo
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1988 Artiacuteculo 225
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente ecoloacutegicamente equilibrado
bien de uso comuacuten del pueblo y esencial para una sana calidad de vida
imponieacutendose al poder puacuteblico y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futurasrdquo
Constitucioacuten de
Colombia de 1991
Capiacutetulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Artiacuteculo 79
ldquoTodas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano La ley
garantizaraacute la participacioacuten de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente
conservar las aacutereas de especial importancia ecoloacutegica y fomentar la
educacioacuten para el logro de estos finesrdquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1993
Artiacuteculo 2 Toda persona tiene derecho
ldquo22 a paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
asiacute como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vidardquo
Constitucioacuten de
Argentina de 1994
Artiacuteculo 41
ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo
ambiental generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten
lo establezca la ley
Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la
utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la
informacioacuten y educacioacuten ambientales
Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los
presupuestos miacutenimos de proteccioacuten y a las provincias las necesarias
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para complementarlas sin que aqueacutellas alteren las jurisdicciones locales
Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos
La positivizacioacuten del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en
un medio natural del cual los seres humanos somos parte El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribucioacuten al ser humano de algo que le
corresponde y que por lo tanto es necesario reconoceacuterselo mediante una norma juriacutedica sino
maacutes bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer desarrollarse morir y repetir el ciclo
de generacioacuten en generacioacuten en un entorno determinado de manera general denominado
planeta Tierra
Desde un enfoque filosoacutefico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son asiacute importantes para la
conformacioacuten de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y consecuentemente su conducta deberiacutea estar orientada
hacia la interaccioacuten con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinaacutemica armoacutenica de vida Para esto es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en siacute mismo nuestro
ambiente de vida Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales las plantas el aire el agua la tierra en nuestra conciencia lo cual no implica que
3 Seguacuten la Real Academia Espantildeola ldquoconcienciardquo (Del lat conscientĭa y este calco del gr συνείδησις) 1 f Propiedad del espiacuteritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en siacute mismo experimenta 2 f Conocimiento interior del bien y del mal 3 f Conocimiento reflexivo de las cosas 4 f Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto y 5 f Psicol Acto psiacutequico por el que un sujeto se percibe a siacute mismo en el mundo Disponible en httpbusconraeesdraeISrvltConsultaTIPO_BUS=3ampLEMA=conciencia
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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelacioacuten
con la humanidad
En este sentido la positivizacioacuten del derecho a un medio ambiente sano es un paso
fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido Sin embargo esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma juriacutedica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en siacute mismo En palabras de
Hugo Aldave ldquola legislacioacuten contiene determinada racionalidad objetivada pero no es el sustituto de la razoacuten
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente soacutelo para cumplir con la ley seriacutea una actitud tan
despreciable como la de los coacutenyuges que se guardan fidelidad soacutelo para cumplir con el coacutedigo civilrdquo4
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificacioacuten de aquellos actores que estaacuten sujetos al derecho Identificamos al ser
humano como individuo a los pueblos como sociedades organizadas a los Estados como
representacioacuten de ldquoadministracioacutenrdquo de las sociedades a las agrupaciones de personas que
conforman unidades econoacutemicas sociales poliacuteticas y culturales (empresas y asociaciones) A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas seguacuten su propia naturaleza5 En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada maacutes hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visioacuten del Estado es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000 paacuteg 722 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles Es decir para la aplicacioacuten del derecho es un requisito fundamental tomar en consideracioacuten la interaccioacuten del ser humano y los otros elementos de vida esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociacioacuten
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veces apreciados soacutelo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos pero no actuando conjuntamente
El viacutenculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir maacutes allaacute de esta visioacuten proteccionista de las
obligaciones respeto y garantiacutea de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos
ldquoToda persona tiene derecho a la vida Este derecho estaraacute protegido por la ley y en general a partir del momento de
la concepcioacuten Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamenterdquo
De este articulado se desprende la obligacioacuten del Estado de respetar y garantizar la vida de
toda persona Por un lado el Estado no deberaacute realizar actos en contra de la vida de las
personas y regularaacute en su legislacioacuten la sancioacuten de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida por lo tanto ambas conductas la del Estado directamente o la de los
individuos entre siacute que vayan en contra de este derecho seraacuten tambieacuten objeto de sancioacuten para
lo cual el Estado deberaacute organizar su apartado institucional con estos fines En este sentido la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida ldquolos
Estados tienen la obligacioacuten de garantizar la creacioacuten de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho baacutesico y en particular el deber de impedir que sus agentes atenten contra
eacutel7
6 Sin embargo no podraacuten exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que esteacuten en la capacidad de ejeacutercelos conjuntamente con sus deberes La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminacioacuten histoacuterica de la exclusioacuten social y la pobreza 7 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63 paacuterr 144
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A su vez la Corte seguacuten la propia Convencioacuten ha interpretado como parte de las
obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto eacuteste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente
ldquoEl cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana relacionado con el
artiacuteculo 11 de la misma no soacutelo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacioacuten
negativa) sino que ademaacutes a la luz de su obligacioacuten de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacioacuten positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccioacuten10rdquo
Cuando se refiere a ldquomedidas apropiadasrdquo considera a estas como ldquomedidas positivasrdquo
ldquoUna de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicioacuten de garante con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida es la de generar las condiciones de vida miacutenimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan En este sentido el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a la satisfaccioacuten del derecho a una vida
digna en especial cuando se trata de personas en situacioacuten de vulnerabilidad y riesgo cuya atencioacuten se vuelve
prioritariardquo12
8 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 paacuterr 120 9 Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 232 Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 66 Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Serie C No 112 paacuterr 158 Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 129 Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93 paacuterr 153 Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 153 Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 110 Caso Baacutemaca Velaacutesquez vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000Serie C No 70 paacuterr 172 y Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) supra nota 7 paacuterrs 144 a 146 10 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 152 11 Corte IDH Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor Vs Paraguay supra nota 9 paacuterr 159 12 Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 162
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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros y ademaacutes debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad Bajo este primer planteamiento la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas es decir las personas sean receptoras de la
accioacuten protectora del Estado y su vida soacutelo seraacute posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece El propio
preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sentildeala que los Estados Americanos ldquoreconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana razoacuten por la cual justifican una proteccioacuten internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanosrdquo13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional
de derechos ni al Estado como institucioacuten en siacute misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional muy por el
contrario lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
maacutes cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de ldquoviacutectimas de vulneracioacuten de
derechos humanosrdquo como agentes pasivos mediante la incorporacioacuten de una visioacuten de los seres
humanos como ldquopartiacutecipes la creacioacuten de condiciones de vidardquo concordantes con los
principios de los derechos humanos En analogiacutea podemos decir que asiacute como la visioacuten de
democracia ldquorepresentativardquo se ve complementada con la visioacuten de democracia ldquoparticipativardquo
asiacute debe involucrar a las personas en la generacioacuten de poliacuteticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la poblacioacuten bajo su jurisdiccioacuten En otras palabras soacutelo se podraacute
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actuacuteen conjuntamente
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo comuacuten de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental
Siguiendo con el anaacutelisis del derecho a la vida llegamos a un punto en que nos preguntamos
iquestCoacutemo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar iquestCuaacuteles son esas medidas
13 Preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos paacuterr 2
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que el Estado debe adoptar iquestCoacutemo es que el Estado genera esas condiciones Tal como
hemos mencionado el Estado no podraacute ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulacioacuten de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida
En efecto las condiciones ambientales son fundamentales para la garantiacutea del desarrollo de
la vida de las personas Es aquiacute donde podemos ver por un lado el viacutenculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano y por el otro lado la falta de claridad en los
liacutemites de los contenidos de ambos derechos En cuando al primer punto es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo Seguacuten
Augusto Canccedilado Trindade el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensioacuten
natural del derecho a la vida basado en la existencia fiacutesica y la salud humana asiacute como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14
En lo concerniente a la identificacioacuten de aspectos que limiten el contenido de dichos
derechos hemos empezado con la identificacioacuten de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna Sin embargo nos encontramos a su vez con la relacioacuten entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos como el derecho a la alimentacioacuten salud trabajo
agua todos vinculados con el derecho a la vida
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comiteacute del Pacto de Derechos Econoacutemicos
Sociales y Culturales en su observacioacuten general No 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuacioacuten de la vivienda estos factores son
la disponibilidad de recursos naturales agua potable instalaciones sanitarias alumbrado entre
otros Ademaacutes comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climaacuteticas de friacuteo lluvia calor humedad y en este sentido este derecho no soacutelo
14 Cp CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW Weiss (ed) Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente Segunda Edicioacuten San Joseacute BID 1995 paacuteg 39-65
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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que eacuteste deba ser habitable15 Es asiacute
que el propio Comiteacute considera a la vivienda ldquocomo el factor ambiental que con maacutes frecuencia estaacute
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los anaacutelisis epidemioloacutegicos dicho de otro
modo que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad maacutes elevadasrdquo16
Consecuentemente las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe
asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas Tal es el caso Loacutepez Ostra contra Espantildea resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994 en el que la instalacioacuten de una
planta de depuracioacuten de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra Gregoria
Loacutepez Ostra y su familia causoacute que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalacioacuten privada Si
bien en este caso el TEDH no se pronuncioacute respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17 siacute lo hizo bajo el artiacuteculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de ldquotoda persona al respeto de
su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciardquo De los hechos del caso se desprende
la afectacioacuten de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputacioacuten del Riacuteo el Lugaacuterico en Lorca
2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantiacutea del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades Por otro lado para contar con atencioacuten
meacutedica disponible accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas A este respecto el Comiteacute de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud ldquoel acceso al agua limpia potable
15 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc E199123 (1991) 16 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 supra nota 15 paacuterr 8 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos
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y a condiciones sanitarias adecuadas el suministro adecuado de alimentos sanos una nutricioacuten adecuada una
vivienda adecuada condiciones sanas en el trabajo y el medio ambienterdquo18
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas Por un lado la obligacioacuten de
respetar considera la abstencioacuten por parte del Estado de contaminar el aire el agua o la tierra y
por otro lado el deber de cumplir implica la adopcioacuten de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19 Cabe sentildealar que el Comiteacute reconoce la
importancia de la participacioacuten de la poblacioacuten en los proceso de adopcioacuten de decisiones
vinculadas a la salud20
En cuanto a la relacioacuten medio ambiente salud vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo estaacute reconocido en diversos instrumentos juriacutedicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relacioacuten con la vida de las personas
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminologiacutea esto siacute vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona ldquoa ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptadordquo21 en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene ldquotoda persona a
desempentildear una actividad libremente escogida o aceptada que le deacute oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida dignardquo22 Ademaacutes el derecho al trabajo no implica soacutelo la posibilidad de desempentildear
actividades laborales sino que para ello se requiere que eacutestas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempentildearse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida El mismo Comiteacute PIDESC en la Observacioacuten General sobre
derecho a la salud previamente citada hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de salud UN Doc EC1220004 (2000) paacuterr 11 19 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterrs 34 y 36 20 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 21 Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales artiacuteculo 6 22 Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador artiacuteculo 6
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interpretando el artiacuteculo 212b del Pacto ldquoEl derecho a la higiene del trabajo y del medio ambienterdquo de
la siguiente manera
El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial (apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo
12) entrantildea en particular la adopcioacuten de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creacioacuten de
condiciones sanitarias baacutesicas la prevencioacuten y reduccioacuten de la exposicioacuten de la poblacioacuten a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias quiacutemicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos Ademaacutes la higiene industrial aspira a reducir al miacutenimo en la
medida en que ello sea razonablemente viable las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral Ademaacutes el apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 12 abarca la cuestioacuten relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higieacutenica y segura el suministro adecuado de alimentos y una nutricioacuten
apropiada y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23
3 MEDIO AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN
El derecho a la alimentacioacuten implica tener acceso fiacutesico y econoacutemico a la alimentacioacuten o los
medios para obtenerla seguacuten lo afirmado por el propio Comiteacute PIDESC en su observacioacuten
general No 12 sobre el derecho a una alimentacioacuten adecuada de 1999 La relacioacuten entre el
derecho a la alimentacioacuten y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuacioacuten de
condiciones climaacuteticas y ecoloacutegicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la poblacioacuten Asimismo la contaminacioacuten y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrializacioacuten y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas
Graves problemas medioambientales como la desertificacioacuten de las tierras la destruccioacuten de
ecosistemas y la degradacioacuten de zonas agriacutecolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentacioacuten de muchas poblaciones en el mundo sobre todo en Aacutefrica seguacuten el Relator
23 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 paacuterr 15
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Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten de Naciones Unidas24 Estos problemas son en siacute
mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas lo que estaacute
ocasionando el desplazamiento de la poblacioacuten de los territorios que ocupan Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales es la
utilizacioacuten de recursos como el trigo el azuacutecar la palma el maiacutez y otros con fines de
produccioacuten de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra el agua y los propios alimentos seguacuten el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricacioacuten de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agriacutecolas25
4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA
A partir de la Observacioacuten General No15 del antildeo 2002 del Comiteacute PIDESC el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilizacioacuten por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalacioacuten tambieacuten con el derecho a la vida El agua es reconocida por el Comiteacute
PIDESC como ldquoun recurso natural limitado y un bien puacuteblico fundamental para la vida y la salud El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicioacuten previa para la realizacioacuten de otros
derechos humanosrdquo26 Las acciones requeridas a los Estados para la garantiacutea del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetiriacutean para el derecho a un medio ambiente sano
Por ejemplo la necesidad de servicios baacutesicos de saneamiento para evitar la contaminacioacuten de
las aguas cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida
24 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006 25 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007 26 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003) paacuterr1
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Por lo tanto consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano estaacute
relacionado con otros derechos humanos que la vulneracioacuten de este derecho radicaraacute en la
directa generacioacuten de riesgos o la tolerancias de circunstancias generadoras de dantildeos al medio
ambiente humano asiacute como la falta de adopcioacuten de medidas tendientes a disminuir la
generacioacuten de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos Soacutelo se determinaraacute la violacioacuten de los demaacutes derechos
relacionados cuando estos factores ambientales esteacuten a su vez ocasionando la vulneracioacuten de
dichos derechos Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminacioacuten de agua se estaraacute vulnerando el derecho a la salud el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano y seguacuten las circunstancias del caso podraacute
determinarse la violacioacuten del derecho a la vida Asimismo las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requeriraacute la participacioacuten ciudadana no soacutelo en las poliacuteticas
medioambientales sino tambieacuten en aquellas relacionadas a la salud agua vivienda alimentacioacuten
y otros derechos vinculados
II EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Despueacutes de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
proteccioacuten y generacioacuten de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
siacute mismo una garantiacutea para el ejercicio de otros derechos como la alimentacioacuten vivienda salud
entre otros en tiempos normales de paz nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos especiacuteficamente en las normas referidas a estados excepcionales y
principalmente a la regulacioacuten del Derecho Internacional Humanitario
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de
suspensioacuten en situaciones excepcionales reguladas por el artiacuteculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos y por el artiacuteculo 27 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos Estas claacuteusulas permiten la suspensioacuten de obligaciones del Estado en los casos en
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que la ldquovida de la nacioacutenrdquo se encuentre en peligro tales como situaciones de conflicto armado
desastres naturales u otras perturbaciones que asiacute lo ameriten seguacuten la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de proteccioacuten de derechos humanos
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopcioacuten de medidas
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS DE
NACIONES UNIDAS
CONVENCIOacuteN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Artiacuteculo 4
1 En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacioacuten y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente los Estados
Partes en el presente Pacto podraacuten adoptar
disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en virtud
de este Pacto siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demaacutes obligaciones
que les impone el derecho internacional y no
entrantildeen discriminacioacuten alguna fundada
uacutenicamente en motivos de raza color sexo
idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza suspensioacuten alguna de los
artiacuteculos 6 (vida) (hellip)
Artiacuteculo 27
1 En caso de guerra de peligro puacuteblico o de
otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte
eacuteste podraacute adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en
virtud de esta Convencioacuten siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las
demaacutes obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrantildeen discriminacioacuten
alguna fundada en motivos de raza color
sexo idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza la suspensioacuten de los
derechos determinados en los
siguientes artiacuteculos (hellip)4
(Derecho a la Vida) (hellip)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su proteccioacuten en
estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibicioacuten de la suspensioacuten de las
obligaciones del Estado soacutelo a la mera prohibicioacuten de privar la vida arbitrariamente sino que
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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la
media de los posible seguacuten el contexto las condiciones de vida miacutenimas para la subsistencia de
la poblacioacuten Es decir no deberiacutean de ser susceptibles de suspensioacuten ni las obligaciones
estatales de dimensioacuten positiva y negativa respecto del derecho a la vida
En este sentido considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de
suspensioacuten deberaacute tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservacioacuten de
condiciones miacutenimas de caraacutecter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligacioacuten de preservar el derecho a la vida Desde otro enfoque se podriacutea
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relacioacuten con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantiacutea constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situacioacuten de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generacioacuten de conflictos Es importante recordar que en todo conflicto armado los dantildeos al
medio ambiente son inevitables En palabras de Gonzales Barral ldquola guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente de modo que si aquella produce de ordinario dantildeos
medioambientales el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos sobre todo
cuando se produce la destruccioacuten de los bienes baacutesicos para la supervivencia de las comunidadesrdquo27
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible
con esta liacutenea argumentativa en tanto regula la proteccioacuten de la poblacioacuten civil y bienes de
caraacutecter civil en estos contextos de violencia El Comiteacute de Derechos Humanos en su
Observacioacuten General No 29 expresa que ldquoel paacuterrafo 1 del artiacuteculo 4 establece que ninguna disposicioacuten
que suspenda obligaciones contraiacutedas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demaacutes obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional especialmente las normas del derecho internacional
humanitariordquo28
27 GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002 paacuteg 248 28 CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11 paacuterr 9
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La proteccioacuten del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la
proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y como un elemento relacionado a la poblacioacuten
civil Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convencioacuten
sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares de 1976
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 y normas relativas la
prohibicioacuten de cierto tipo de armas Seguacuten Bouvier ldquola finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la proteccioacuten del medio ambiente no es excluir totalmente los dantildeos al
medio ambiente sino maacutes bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerablerdquo29
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines
militares seguacuten su artiacuteculo 1 prohiacutebe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles ldquoteacutecnicas de modificacioacuten ambiental que tengan efectos vastos duraderos o graves como medio para
producir destrucciones dantildeos o perjuicios a otro Estado Parterdquo30 Esta prohibicioacuten aparentemente se
centra en la proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y no en su relacioacuten con la poblacioacuten
civil Sin embargo uno de las caracteriacutesticas de los efectos requeridos para la calificacioacuten de la
prohibicioacuten es la gravedad31 y eacutesta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convencioacuten en el sentido de que ldquolos efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o dantildeo para la vida humana de los recursos econoacutemicos o naturales o de otros bienesrdquo32
Por su parte el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 no
incluye prohibicioacuten de modificacioacuten del medio ambiente tal como lo hace el Convencioacuten
citada sino que prohiacutebe en su artiacuteculo 353 el empleo de meacutetodos o medios para hacer la
guerra ldquoque hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen dantildeos extensos
duraderos y graves al medio ambiente naturalrdquo33 Sin bien este artiacuteculo tampoco hace referencia de
manera expresa a la poblacioacuten civil en su relacioacuten con el medio ambiente protegido no puede
29 BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre- Diciembre de 1991 paacuteg 606 30 El Convenio sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares seguacuten su artiacuteculo 1 En httpwwwicrcorgWebspasitespa0nsfhtml5TDM2L 31 En el caso de la Convencioacuten soacutelo se requiere que unos de estos efectos se materialicen pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos vastos duraderos y graves 32 GONZALES Juan Carlos Oacutep Cit paacuteg 671 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 353
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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo En nuestra opinioacuten debe
de interpretarse en concordancia con el artiacuteculo 54 que contempla las prohibicioacuten de ldquohacer
padecer hambre a las personas civiles como meacutetodo de guerrardquo34 y la prohibicioacuten de ldquoatacar sustraer
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los producen las cosechas el ganado las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego con la intencioacuten deliberada de privar de esos bienes por su valor como medios para
asegurar la subsistencia a la poblacioacuten civil o a la Parte adversardquo35De esta forma podraacute considerarse
que todo meacutetodo de guerra utilizado para causar dantildeos ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artiacuteculo 54 estaraacute prohibido
El artiacuteculo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretacioacuten dada al
derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
miacutenimas para la subsistencia de la poblacioacuten civil en la relacioacuten con el derecho a la
alimentacioacuten al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agriacutecolas Por ejemplo el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no soacutelo para su consumo de la poblacioacuten civil sino tambieacuten
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantiacutea del derecho a la salud auacuten en estos contextos36
Muy importante es el artiacuteculo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la
obligacioacuten de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto
Artiacuteculo 55 - Proteccioacuten del medio ambiente natural
1 En la realizacioacuten de la guerra se velaraacute por la proteccioacuten del medio ambiente natural contra
dantildeos extensos duraderos y graves Esta proteccioacuten incluye la prohibicioacuten de emplear meacutetodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales dantildeos al medio ambiente natural comprometiendo asiacute la salud o la
34 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 541 35 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 542 36 Cp ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995 paacuteg 600 ndash 615
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supervivencia de la poblacioacuten
2 Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias
El objetivo de estas normas estaacute claramente vinculado la proteccioacuten del medio ambiente
como mecanismos de proteccioacuten a su vez de la poblacioacuten civil contra los efectos hostiles del
conflicto Cabe precisar que de esta interpretacioacuten no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artiacuteculo 353 y 551 pues el primero regula especiacuteficamente lo meacutetodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideracioacuten soacutelo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibicioacuten de causar dantildeo a la poblacioacuten civil mediante el desmedro del medio ambiente
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la proteccioacuten ambiental
Por otro lado en el Derecho Internacional Humanitario encontramos como proteccioacuten
indirecta del medio ambiente diversas normas de prohibicioacuten de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar dantildeos excesivamente nocivos y que por lo tanto
tambieacuten tengan repercusioacuten en el estado del medio ambiente y salud de la poblacioacuten
El Protocolo sobre la prohibicioacuten del uso en la guerra de los gases asfixiantes toacutexicos
o similares y los medios bacterioloacutegicos (Ginebra 17 de Junio de 1925)
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del desarrollo la produccioacuten y almacenamiento de
armas bacterioloacutegicas (bioloacutegicas) y toxica y sobre su destruccioacuten del 10 de abril de
1972
Convencioacuten sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra 10 de octubre de 1980)37
37 Ademaacutes considerar los Protocolos I II III IV y V
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Convencioacuten sobre su proteccioacuten el almacenamiento y el empleo de armas quiacutemicas y
sobre su destruccioacuten (Pariacutes 13 de enero de 1993)
Convencioacuten relativa a la colocacioacuten de minas submarinas automaacuteticas de contacto (La
haya 18 de octubre de 1907)
Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del empleo almacenamiento produccioacuten y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccioacuten (Ottawa 18 de septiembre
de 1997)
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los
conflictos armados internacionales es el uacutenico que contiene estas normas de proteccioacuten del
medio ambiente y que estaacuten ausentes en el Protocolo II relativo a la proteccioacuten de viacutectimas de
conflictos armados no internacionales Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no esteacuten reguladas Debe reconocerse en todo caso que los artiacuteculos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un viacutenculo con el medio ambiente a la luz tambieacuten de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I ademaacutes de la regulacioacuten mencionada sobre
los estados de excepcioacuten contenido en instrumentos de Derechos Humanos
Artiacuteculo 14
Proteccioacuten de los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacioacuten civil
Queda prohibido como meacutetodo de combate
hacer padecer hambre a las personas civiles
En consecuencia se prohiacutebe atacar
destruir sustraer o inutilizar con ese fin los
bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los
producen las cosechas el ganado las
instalaciones y reservas de agua potable y
Artiacuteculo 15
Proteccioacuten de las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas a saber las presas los diques y las centrales
nucleares de energiacutea eleacutectrica no seraacuten objeto de ataques
aunque sean objetivos militares cuando tales ataques
puedan producir la liberacioacuten de aquellas fuerzas y
causar en consecuencia peacuterdidas importantes en la
poblacioacuten civil
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las obras de riego
Finalmente tambieacuten desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de
guerra el ldquolanzar un ataque intencionalmente a sabiendas de que causaraacute peacuterdidas de vida lesiones a civiles o
dantildeos a objetos de caraacutecter civil o dantildeos extensos duraderos y graves al medio natural que seriacutean
manifiestamente efectivos en relacioacuten con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se preveardquo seguacuten
el artiacuteculo 82biv del Estatuto de la Corte Penal Internacional
III REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente estaacute considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generacioacuten que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantiacutea para la vida y supervivencia de las personas
Hemos utilizado como metodologiacutea la alternativa de interpretacioacuten del derecho a partir de
otros derechos principalmente el derecho a la vida y otros derechos categorizados como
econoacutemicos sociales o culturales de lo cual llegamos a la conclusioacuten que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado en
tanto no soacutelo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminacioacuten del aire el agua el suelo y la
explotacioacuten irracional de los recursos naturales sino que tambieacuten exigen la generacioacuten de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales Estas
condiciones ambientales estaacuten iacutentimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos
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Sin quedarnos en la visioacuten proteccionista consideramos que se requiriere la concientizacioacuten
de la poblacioacuten acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participacioacuten en los procesos de adopcioacuten de poliacuteticas medioambientales que importan a su
comunidad Ademaacutes es necesario reforzar los espacios de comunicacioacuten entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la informacioacuten puacuteblica relevante en materia ambiental concebido
tambieacuten como un Derecho Humano
Asimismo cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados
sentildealamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervencioacuten de
actores privados como las empresas tambieacuten cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promocioacuten del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la poblacioacuten
Finalmente el hecho que el medio ambiente esteacute considerado como un bien de caraacutecter
civil de proteccioacuten especial relacionado a su vez con la proteccioacuten de la poblacioacuten civil en casos
tan extremos como la guerra pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el anaacutelisis maacutes profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc
E199123 (1991)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de
salud UN Doc EC1220004 (2000)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS
CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convenio sobre la Prohibicioacuten de utilizar Teacutecnicas de Modificacioacuten Ambiental
con Fines Militares
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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Declaracioacuten de Estocolmo de 1972
Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL
CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Especialidad en Derechos Humanos por la
American University ndash Washington College of Law
Abogado de la Direccioacuten General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
I INTRODUCCIOacuteN-II LA GARANTIacuteA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIOacuteN INTERNACIONAL-III EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC-IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS-
REFLEXIONES FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones y
dentro de eacutestas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales Un ejemplo de ello es el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten Americana
de Derechos Humanos1 tratado vigente en nuestro paiacutes desde el 28 de julio de 1978 y el
La primera edicioacuten de este artiacuteculo fue publicado en Gaceta Constitucional Tomo 66 junio 2013 349 ndash 358 1 Artiacuteculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno [hellip] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidas legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
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artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos2 efectivo para el Peruacute desde
el 28 de abril de 1978
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994 Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una accioacuten coordinada y
sistemaacutetica con miras a proteger los derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales Bajo ese
paradigma el Tribunal Constitucional peruano ha sentildealado respecto a su vigencia que dicho
convenio ldquoforma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y por lo tanto como cualquier otra
norma debe ser acatadardquo3
En esa liacutenea en el proceso de implementacioacuten del Convenio 169 el Estado peruano luego
de 17 antildeos aproboacute la Ley Nordm 29785 del ldquoDerecho a la Consulta Previa a los pueblos Indiacutegenas
u Originarios reconocidos en el Convenio Ndeg 169 de la OITrdquo y breve tiempo despueacutes el DS
Nordm 001-2012-MC que lo reglamenta En tal sentido la implementacioacuten llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman (ii) medidas legislativas entendieacutendose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artiacuteculo 104ordm de la Constitucioacuten y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes programas y proyectos
de desarrollo
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indiacutegenas vigentes en el ordenamiento juriacutedico peruano debido a la interpretacioacuten sistemaacutetica
de las obligaciones internacionales contraiacutedas por el Estado en virtud de la cuarta disposicioacuten
final y transitoria de la Constitucioacuten y el Artiacuteculo V del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional y los artiacuteculos 2 nuacutem 19 88 y 89 de la Constitucioacuten Poliacutetica
2 Artiacuteculo 2 [hellip] 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter 3 STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009 fj 31
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Sin embargo queda pendiente la creacioacuten de un mecanismo mediante el cual el Poder
Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectacioacuten alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artiacuteculo 6 de dicho
convenio
II EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA LIBRE INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el
Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Pero ademaacutes en atencioacuten al artiacuteculo V del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine
En tal sentido si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordoacute casos donde la
materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indiacutegenas y tribales en especiacutefico sobre el derecho a la propiedad comunitaria existen
criterios que deben resentildearse
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indiacutegenas ldquoexiste una tradicioacuten
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de
que la pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad Los
indiacutegenas por el simple hecho de su existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios La estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su
integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la
tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y
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espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futurasrdquo4
Para la Corte Interamericana el deber estatal de consultar a los pueblos indiacutegenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones a traveacutes de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus meacutetodos tradicionales para la toma de
decisiones5 Ademaacutes a juicio del Tribunal el derecho a la consulta y el deber estatal
correlativo se vinculan con muacuteltiples derechos humanos y en particular se conectan con el
derecho a la participacioacuten consagrado en el artiacuteculo 23deg de la Convencioacuten Americana6
Seguacuten la Corte IDH la consulta debe ser informada en el sentido de que los pueblos
indiacutegenas tengan ldquoconocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversioacuten propuesto con conocimiento
y de forma voluntariardquo7 Para la Corte Interamericana ldquoeste deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacioacutenrdquo8 e ldquoimplica una comunicacioacuten constante entre las partesrdquo9
La Corte Interamericana ha planteado la obligacioacuten de obtener el consentimiento en los
siguientes teacuterminos ldquocuando se trate de planes de desarrollo o de inversioacuten a gran escala que
tendriacutean un mayor impacto dentro del territorio Saramaka el Estado tiene la obligacioacuten no
soacutelo de consultar a los Saramakas sino tambieacuten debe obtener el consentimiento libre
informado y previo de eacutestosrdquo10 Posteriormente en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka la Corte antildeadioacute ldquoel Estado tiene el deber desde el inicio de la actividad que se
4 Cp Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 90 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 5 Cp Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 131 6 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 225 7 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 8 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 9 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 10 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 134
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propone de consultar activamente con el pueblo Saramaka de buena fe y con el objetivo de
llegar a un acuerdo lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde informacioacuten al
respecto en un formato entendible y puacuteblicamente accesible Ademaacutes dependiendo del nivel
de impacto que tendraacute la actividad que se propone el Estado podriacutea ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11 En dicha sentencia tambieacuten la Corte aclaroacute que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quieacutenes representaraacuten a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12
Por otro lado el Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indiacutegenas incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales
ldquopuede requerir la adopcioacuten de medidas juriacutedicas positivas de proteccioacuten y medidas para
asegurar la participacioacuten eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectanrdquo13
Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta
no es un acto singular sino un proceso de diaacutelogo y negociacioacuten que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo Los procedimientos de consulta en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indiacutegenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles deben ldquopropender por la obtencioacuten del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse uacutenicamente a una notificacioacuten o a un traacutemite de
cuantificacioacuten de dantildeosrdquo14 Asimismo ha sostenido que el procedimiento de consulta ldquono
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indiacutegenas no sea un requisito necesario
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracioacuten a los resultados de la consulta o
11 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 17 12 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185 paacuterr 18 13 Cp CDH Observacioacuten General Ndeg 23 Artiacuteculo 27 ndash Derechos de las Minoriacuteas 50deg periacuteodo de sesiones HRIGEN1Rev7 (1994) paacuterr 7 14 CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007 paacuterr 248
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en su defecto proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en
consideracioacutenrdquo15
En tal sentido ha manifestado que los Estados deben aprobar legislacioacuten ldquoque desarrolle
los derechos individuales de los indiacutegenas que garantice mecanismos de participacioacuten de los
pueblos indiacutegenas en la toma de decisiones de iacutendole poliacutetica econoacutemica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participacioacuten poliacutetica en la adopcioacuten de decisiones a nivel
nacionalrdquo16 en consecuencia ldquola ausencia de directrices juriacutedicas claras para el procedimiento
de consulta supone en la praacutectica un serio obstaacuteculo para el cumplimiento del deber estatal de
consultardquo17
Del mismo modo la Comisioacuten ha resaltado que los Estados tienen ldquola obligacioacuten general de
consultar a los pueblos indiacutegenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente particularmente en relacioacuten con la reglamentacioacuten legal de los procedimientos de
consulta El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indiacutegenas y tribales sobre la
definicioacuten del marco legislativo e institucional de la consulta previa es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas en la adopcioacuten
de las decisiones que les afectan directamenterdquo18
En igual sentido la CIDH ha declarado que ldquotodo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indiacutegenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido tiacutetulo y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indiacutegena en conjuntordquo19 Los
procesos de obtencioacuten del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen ldquocomo miacutenimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009 paacuterr 285 16 CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000 Capiacutetulo X paacuterr 39 ndash Recomendacioacuten 1 17 CIDH supra nota 15 paacuterr 299 18 CIDH supra nota 15 paacuterr 300 19 CIDH Informe Ndeg 7502 Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos 27 de diciembre de 2002 paacuterr 165
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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamenterdquo20
En ese mismo orden de ideas el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indiacutegenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indiacutegenas sino
que tambieacuten son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indiacutegenas21 En este sentido se
ha pronunciado al explicar que ldquo[n]o existe una foacutermula especiacutefica para consultar a los pueblos
indiacutegenas aplicable a todos los paiacuteses en todas las circunstanciasrdquo y que ldquo[l]as caracteriacutesticas
especiacuteficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variaraacute
necesariamente en funcioacuten de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indiacutegenasrdquo22
En palabras del Relator Especial ldquoen los casos relativos a explotacioacuten de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indiacutegenas para que los pueblos indiacutegenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracioacuten
es necesario que reciban informacioacuten objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno A
este respecto es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH Informe de Fondo Ndeg 4004 Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice 12 de octubre de 2004 paacuterr 142 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas incluidas las relativas a la extraccioacuten de recursos o a otras actividades de desarrollo afectan los intereses particulares de los pueblos indiacutegenas y en queacute medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestioacuten Las caracteriacutesticas especiacuteficas de los procedimientos de consulta requeridos variaraacuten seguacuten la naturaleza de la medida propuesta el alcance de su impacto en los pueblos indiacutegenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indiacutegenas que esteacuten en juego Sin embargo en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberaacute ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indiacutegenas afectados De ahiacute que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboracioacuten o planificacioacuten de la medida propuesta a fin de que los pueblos indiacutegenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopcioacuten de decisionesrdquo ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indiacutegenas James Anaya Doc ONU AHRC1234 15 de julio de 2009 paacuterrs 64-65 22 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterrs 37 y 45
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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever Los grupos indiacutegenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir informacioacuten acerca de cualquier preocupacioacuten que planteenrdquo23
Finalmente el Comiteacute Tripartito del Consejo de Administracioacuten de la OIT en una
reclamacioacuten presentada contra el Brasil recordoacute que los mecanismos de consulta y
participacioacuten son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indiacutegenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo Dicho Comiteacute indicoacute que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias a traveacutes de las instituciones representativas de los pueblos
indiacutegenas de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas En relacioacuten a los ldquoprocedimientos apropiadosrdquo el Comiteacute
tripartito sentildealoacute que no hay un uacutenico modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberiacutean tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indiacutegenas
interesados asiacute como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta24
Por otro lado en relacioacuten a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta el
Comiteacute Tripartito sentildealoacute que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes ldquoconsiderando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participacioacuten contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diaacutelogordquo El
Comiteacute subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos de facilitar su acceso daacutendoles amplia difusioacuten y de crear un clima de
confianza con los pueblos indiacutegenas que propicie un diaacutelogo productivo25
23 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 53 24 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 42 25 Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005) paacuterr 53 (en liacutenea) Consultado 14 jun 2012 Disponible en httpwwwiloorgilolexcgilexpdconvs2plhost=status01amptextbase=ilospaampdocument=87ampchapter=16ampquery=23Pais3D2Aamphighlight=onampquerytype=boolampcontext=0
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III EL ERROacuteNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la Repuacuteblica en el caso de la Ley
Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar sin embargo debe aspirarse a la
creacioacuten de un procedimiento permanente que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la Repuacuteblica aplicable a todo caso donde exista una potencial afectacioacuten directa a
los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas La ejecucioacuten del procedimiento no deberiacutea
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisioacuten sino de un
procedimiento establecido de antemano en armoniacutea con el Derecho Parlamentario Sin
perjuicio ello a continuacioacuten resentildearemos el caso de la Ley Forestal
En junio de 2008 en aplicacioacuten de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repuacuteblica mediante la Ley Ndeg 29157 el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Ndeg 1090
denominado ldquoLey Forestal y de Fauna Silvestrerdquo Dicho decreto entrariacutea en vigencia al diacutea
siguiente de publicado su Reglamento26 Cabe destacar que el paiacutes se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indiacutegenas de la Amazoniacutea reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal
Dadas las circunstancias el Pleno del Congreso crea una Comisioacuten Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solucioacuten a la problemaacutetica de los Pueblos Indiacutegenas
Dicha Comisioacuten emitiriacutea un Informe recomendando a la Comisioacuten de Constitucioacuten y
Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL Ndeg 1090
Visto el descontento de la poblacioacuten el Poder Ejecutivo remite al Congreso de la
Repuacuteblica el Proyecto de Ley Ndeg 29582008-PE que modifica el Decreto Legislativo Nordm 1090
Sin embargo solicita que se disponga su traacutemite con caraacutecter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26 Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG que reglamenta el Decreto Legislativo Nordm 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Dicho Decreto Legislativo entroacute en vigencia el 17 de enero de 2009
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pre- publicado y sin dictaminar y continuoacute permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales uno de los motivos de las protestas
Adicionalmente y dados estos hechos la OIT emitioacute e hizo puacuteblico el ldquoInforme de la
Comisioacuten de Expertos en Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones de la Organizacioacuten
Internacional del Trabajordquo en la que se indica que ldquoLa Comisioacuten insta al Gobierno que con la
participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar 1) la participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas de manera coordinada y
sistemaacutetica a la luz de los artiacuteculos 2 6 7 15 y 33 del Convenio 2) la identificacioacuten de
situaciones urgentes relacionadas con la explotacioacuten de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas las instituciones los bienes el trabajo las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicacioacuten raacutepida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos La Comisioacuten solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidasrdquo27
Ante ello el Congreso de la Repuacuteblica decidioacute convocar a Consulta Previa el Proyecto de
Ley Forestal aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevariacutea a cabo en un contexto
de alta desconfianza y auacuten a pesar de no contar con recursos humanos financieros logiacutesticos
ni teacutecnicos adecuados para llevarlo a cabo La Comisioacuten Agraria del Congreso de la Repuacuteblica
emitioacute el documento denominado ldquoAnaacutelisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indiacutegenas y
criterios para su implementacioacuten en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Faunardquo Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nordm 041412009-PE y
establecioacute el cronograma para la realizacioacuten del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima
La propuesta identificoacute a quienes teniacutean que ser consultados quienes seriacutean los garantes del
proceso y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras Respecto a la
27 OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones (CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010 Disponible en httpwwwiloorgdynnormlexesfp=1000131002553473347056369NO13100P13100_COMMENT_ID2307227
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metodologiacutea establecioacute los principios del proceso de Consulta y la lista de los artiacuteculos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestioacuten y regulacioacuten del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indiacutegenas dejando abierto el debate a la
incorporacioacuten de otros artiacuteculos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometiacutea a consulta El documento emitido por la Comisioacuten Agraria establecioacute
adicionalmente los criterios para la identificacioacuten de los Pueblos Indiacutegenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso antes durante y despueacutes del mismo Sentildeala los
procedimientos de informacioacuten de la medida legislativa materia de consulta y las etapas de
evaluacioacuten interna por parte de las Organizaciones Indiacutegenas representativas Finalmente
define la etapa de diaacutelogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional
IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o meacutetodo uniacutevoco de implementacioacuten
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada paiacutes las acciones posibles
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional
En el caso de Colombia la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al
derecho de consulta de las comunidades indiacutegenas dentro del contexto del traacutemite legislativo
En tal sentido ha sostenido que
a Trataacutendose especiacuteficamente de medidas legislativas el deber de consulta ldquono surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indiacutegenas sino uacutenicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamenterdquo
b En cuanto a las condiciones de tiempo modo y lugar en que debe producirse la consulta ldquodebe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que de acuerdo con el mismo el traacutemite de la
consulta se somete al principio de la buena fe lo cual quiere decir por un lado que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollaraacute la consulta y por otro que la misma para que resulte satisfactoria a la luz
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del ordenamiento constitucional debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente pero sin que quepa hablar en
ese contexto de teacuterminos perentorios para su realizacioacuten ni de condiciones ineludibles para el efecto Se trata de
propiciar espacios de participacioacuten que sean oportunos en cuanto permitan una intervencioacuten uacutetil y con voceros
suficientemente representativos en funcioacuten del tipo de medida a adoptarrdquo
c En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo expresoacute ldquoel gobierno tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relacioacuten con el cual debe darse el
proceso de consulta acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislacioacutenrdquo y ldquoque ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la Repuacuteblica sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas se haya avanzado en la ilustracioacuten de
tales comunidades sobre su alcance y se hayan abierto los escenarios de discusioacuten que sean apropiadosrdquo En esa
oportunidad la Corte advirtioacute que ldquola consulta previa a la ley es adicional a la participacioacuten que se les debe dar a los
pueblos indiacutegenas a partir de su entrada en vigencia esto es con posterioridad a la expedicioacuten de la respectiva ley
destacaacutendose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma particularmente en lo tocante a la adopcioacuten de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblosrdquo28
Tambieacuten en relacioacuten con el derecho de consulta dentro del contexto del traacutemite legislativo
en la sentencia C-461 de 2008 la Corte analizoacute si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos eacutetnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo Al respecto
encontroacute que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que especiacuteficamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Puacuteblicas era necesario examinar cada uno de los programas proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman ldquopara efectos de establecer si tal programa proyecto o
presupuesto plurianual tendraacute una incidencia directa y especiacutefica sobre los grupos indiacutegenas o
las comunidades afrodescendientes del paiacutesrdquo Es decir a juicio de la Corte era necesario
verificar si cada programa proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituiacutea una de las medidas ldquosusceptibles de afectar especiacuteficamente a las comunidades
28 Corte Constitucional de Colombia MP Jaime Araujo Rentariacutea Sentencia del 22 de octubre de 2002 Exp C-89102
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indiacutegenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianosrdquo29
En la Sentencia C-175 de 2009 la Corte reiteroacute que ldquoaquellas medidas legislativas de
caraacutecter general que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales no estaacuten prima facie sujetas al deber de
consulta excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas comprendidas
en el aacutembito del Convenio 169 de la OIT que siacute interfieran esos intereses Debe aclararse por
supuesto que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indiacutegenas y tribales la participacioacuten de las mismas no se ve restringida sino que
se conduce a traveacutes de los mecanismos generales de participacioacuten a los que se hizo alusioacuten en
el fundamento juriacutedico 11 de esta sentenciardquo Sobre las consecuencias juriacutedicas de la omisioacuten
de consulta en los procesos legislativos cuando eacutesta fuera exigida la misma providencia reiteroacute
que en estos casos ldquola omisioacuten del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al traacutemite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examenrdquo30
En relacioacuten a Ecuador la Constitucioacuten ldquoreconoce y garantizaraacute a las comunas
comunidades pueblos y nacionalidades indiacutegenasrdquo en el artiacuteculo 57 numeral 7 ldquoLa consulta
previa libre e informada dentro de un plazo razonable sobre planes y programas de
prospeccioacuten explotacioacuten y comercializacioacuten de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibiraacuten indemnizaciones por los perjuicios sociales culturales y
ambientales que les causen La consulta que deban realizar las autoridades competentes seraacute
obligatoria y oportuna Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se
procederaacute conforme a la Constitucioacuten y la leyrdquo y en el numeral 17 del mismo artiacuteculo ldquoSer
29 Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23 de enero de 2008 Exp C-03008 30 Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
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consultados antes de la adopcioacuten de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivosrdquo31
A su vez la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa ldquo1)
Organizaraacute e implementaraacute la consulta prelegislativa dirigida de manera exclusiva a las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades antes de la adopcioacuten de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la poblacioacuten [hellip] 2) La consulta previa prelegislativa en tanto
derecho colectivo no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa
libre e informada contemplada en el artiacuteculo 57 numeral 7 ni con la consulta ambiental
prevista en el artiacuteculo 398 de la Constitucioacuten [hellip] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivosrdquo32
En igual forma dicho Tribunal resentildeoacute diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa (i) De los actores a quieacuten se consulta y quieacutenes realizan la consulta y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa fase de preparacioacuten de la consulta prelegislativa fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa fase de informacioacuten y realizacioacuten de la consulta
prelegislativa y fase de anaacutelisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33
V REFLEXIONES FINALES
Como se afirmoacute en el Foro Internacional sobre Globalizacioacuten el reconocimiento
internacional del derecho al consentimiento libre previo e informado podriacutea ayudar a prevenir
la explotacioacuten de los recursos naturales la expropiacioacuten u otra medida legal en los territorios
31 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la Repuacuteblica de Ecuador (en liacutenea) Consultado 10 de jun 2012 Disponible en httpwwwasambleanacionalgovecdocumentosconstitucion_de_bolsillopdf 32 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados) paacuteg 39 Disponible en http186421013alfrescoddworkspaceSpacesStoree41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea0008-09-IN-respdf 33 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador supra nota 32 paacuteg 40 y sgtes
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indiacutegenas efectuadas sin ninguacuten tipo de consulta Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberaniacutea indiacutegena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra los procesos poliacuteticos y las demaacutes leyes referidas a los pueblos indiacutegenas34
Sin lugar a dudas los canales de diaacutelogo y deliberacioacuten que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro paiacutes La
funcioacuten legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dacioacuten de leyes sino a la
correcta evaluacioacuten de las necesidades sociales que justifiquen las mismas incluyendo las
necesidades de los pueblos indiacutegenas
El Tribunal Constitucional del Peruacute a fin de acotar al proceso de implementacioacuten legislativa
del Convenio Ndeg 169 establecioacute la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que eacutestas
pueden revestir una afectacioacuten a los derechos de los pueblos indiacutegenas (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indiacutegenas (b) normas de
alcance general que podriacutean implicar una afectacioacuten ldquoindirectardquo a los pueblos indiacutegenas y (c)
medidas especiacuteficas relacionadas con pueblos indiacutegenas dentro de normas de alcance general35
Dichos criterios adoptados por el maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten en las objeciones a
la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdiccioacuten responden al menester de aclarar
los alcances de la garantiacutea del derecho a la consulta previa contemplado en el artiacuteculo 6 del
referido instrumento en relacioacuten a la funcioacuten legislativa que ejerce el Congreso de la
Repuacuteblica
Sin embargo resta un proceso maacutes completo que instrumentalice el Convenio 169deg a traveacutes
del proceso legislativo actual consignado en el artiacuteculo 73ordm del Reglamento del Congreso del
34 Texto original ldquoThe international recognition of the right of free prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources enacted by lsquoeminent domainrsquo or other legally justified theft of Indigenous territories without any kind of consultation warning or compensation Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty making all decisions about the future of the land the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoplesrdquo Cp The International Forum on Globalization 2007 Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples New York Rainy Blue Cloud Greensfelder Editor paacuteg 10 35 STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010 fj 21
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Peruacute garantizando el derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas y la consulta previa
libre informada y de buena fe con las siguientes caracteriacutesticas
a El derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo Desde la formulacioacuten de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votacioacuten en
el Pleno Debe distinguirse que entre el derecho de participacioacuten y el derecho a la consulta previa la
diferencia radica en que eacuteste uacuteltimo supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados
b La consulta previa en estricto debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votacioacuten del texto
legal (dictamen) por el Pleno momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que en
observancia del derecho a la consulta previa procederaacute a ser ratificada antes de la segunda votacioacuten
obligatoria
c Luego de la primera votacioacuten del Pleno el artiacuteculo 78deg del Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica
establece un plazo de 7 diacuteas como miacutenimo para que la segunda votacioacuten se lleve a cabo Dicho plazo deberaacute
ser flexible atendiendo a las caracteriacutesticas propias de los procesos de consulta que deberaacuten llevarse a cabo en
ese periodo
d Dado que la realizacioacuten de las consultas a que haya lugar efectuar generariacutean un gasto para el
Congreso de la Repuacuteblica es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Puacuteblico Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta sin importar cuaacutel sea el oacutergano del Congreso encargado de llevarlos a cabo
e Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la Repuacuteblica eacuteste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos
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ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y
tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la
Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005)
OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones
(CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y
tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79
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Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la
Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009
STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Ex investigador de la Procuraduriacutea
Supranacional de Derechos Humanos Abogado
Asociado del Estudio Aacutelvarez Yrala Abogados
I INTROITO-II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-III EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS-1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO-2 POSICIOacuteN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO-IV CONCLUSIONES
I INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de
constitucionalidad y sobre los modelos que existen el modelo exclusivo de control difuso el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad
Sin embargo poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que a diferencia de aqueacutel hunde
sus raiacuteces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Asiacute las cosas
impelidos con un aacutenimo difusor en este pequentildeo trabajo explicamos el origen las
caracteriacutesticas los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Joseacute es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969 sin embargo el Peruacute se hizo parte de ella
con su ratificacioacuten de 7 de diciembre 1978 esto es desde esa fecha el Estado peruano estaacute
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convencioacuten Americana
Bajo esas premisas el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute se le exige al poder
puacuteblico del Estado Parte de la CADH que cuando encuentre una colisioacuten entre una norma
interna y la Convencioacuten debe preferir a esta uacuteltima inaplicando la norma interna
inconvencional
III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se
produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile sin embargo antes de esta decisioacuten ya se
habiacutea pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad
1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien usoacute por primera vez la expresioacuten control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH Aunque es de destacar que lo hizo en relacioacuten con el
principio de unidad del Estado y no como la concepcioacuten que se tiene ahora de este
mecanismo
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Efectivamente fue en su voto razonando recaiacutedo en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala
(2003) que el juez mexicano sentildealoacute
ldquohellip No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos
entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juiciohellip y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de
responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del ldquoCONTROL DE CONVENCIONALIDADrdquo que trae
consigo la jurisdiccioacuten de la Corte internacionalrdquo1
Como advertimos la posicioacuten del juez Garciacutea Ramiacuterez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicacioacuten de normas y praacutecticas contrarias a la
Convencioacuten Americana sino maacutes bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos y
por ello la responsabilidad la asume cuando alguacuten oacutergano o poder puacuteblico viola derechos del
Pacto de San Joseacute
2 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH establecioacute por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes teacuterminos
ldquo[la] obligacioacuten legislativa del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten tiene tambieacuten la finalidad de facilitar la funcioacuten del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcioacuten clara de coacutemo resolver un caso particular
Sin embargo cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir yo no adoptar leyes contrarias a la Convencioacuten
Americana el Judicial permanece vinculado al deber de garantiacutea establecido en el artiacuteculo 11 de la misma y
consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ellardquo2
1 Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 27 2 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 123
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ldquoLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten
estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean
mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos
En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas
juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En
esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo3
La Corte consideroacute que en el caso de especie el Poder Judicial no ejercioacute el control de
convencionalidad y aplicoacute una norma ndashDecreto Ley Nordm 2191- contraria a la Convencioacuten
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del sentildeor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oiacutedos por un tribunal a traveacutes
de un recurso efectivo Esto configuroacute una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 del Pacto de San
Joseacute
Luego meses despueacutes en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso ndashAguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteroacute el criterio del caso Almonacid Arellano agregaacutendole la caracteriacutestica ex
ofifcio a este tipo de control judicial
ldquoCuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces
tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque el efecto uacutetil de la Convencioacuten no se vea
mermado o anulado por la aplicacioacuten de leyes contrarias a sus disposiciones objeto y fin En otras palabras
los oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no soacutelo un control de constitucionalidad sino tambieacuten ldquode
convencionalidadrdquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes Esta funcioacuten no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto
3 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 2 paacuterr 124
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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de accionesrdquo4
En el caso concreto un artiacuteculo de una ley impediacutea impugnar ndasha traveacutes de los procesos de
amparo- la evaluacioacuten y el cese de los trabajadores del Congreso La Corte consideroacute que los
jueces debiacutean inaplicar dicha disposicioacuten en aras de garantizar el contenido de la Convencioacuten
Americana Por ello la Corte IDH declaroacute la violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirioacute al control de convencionalidad5 en el
marco del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten y declaroacute que el Estado fue responsable de la violacioacuten
de la disposicioacuten antes citada ndashen conexioacuten con inter alia los artiacuteculos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistiacutea al caso bajo juicio
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizoacute el control de convencionalidad nuevamente a
la luz del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten En este caso la Corte consideroacute que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
viacutectimas porque solo realizaron un anaacutelisis de la Constitucioacuten de Barbados mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que estaacuten obligados La Corte sostuvo
ldquoEl anaacutelisis del CJCP no deberiacutea haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional Maacutes bien
la cuestioacuten deberiacutea haber girado en torno a si la ley tambieacuten era ldquoconvencionalrdquo Es decir los tribunales de
Barbados incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe deben tambieacuten decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convencioacuten En este sentido la Corte ha afirmado
en otras ocasiones que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las
normas juriacutedicas internas [hellip] y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo6
4 Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 Serie C No 158 paacuterr 128 5 Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No 162 paacuterr 173 6 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Por lo tanto la Corte concluyoacute que ldquoen tanto que el artiacuteculo 26 de la Constitucioacuten de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artiacuteculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artiacuteculo 2 de la
Convencioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 11 41 42 y 251 de dicho instrumentordquo7
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del anaacutelisis de la compatibilidad de la
tipificacioacuten del delito de desaparicioacuten forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artiacuteculo 2 de la CADH el Tribunal sostuvo
ldquoPrecisamente respecto a la adopcioacuten de dichas medidas es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia debe realizarse a traveacutes de lo que se denomina ldquocontrol de convencionalidadrdquo seguacuten el cual cada
juzgador debe velar por el efecto uacutetil de los instrumentos internacionales de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicacioacuten de normas o praacutecticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estaacutendar internacional de proteccioacuten de los derechos humanos8rdquo
Sin embargo el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violacioacuten de alguna disposicioacuten convencional
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicoacute el control de convencionalidad
respecto del artiacuteculo 2 o los artiacuteculos 8 y 25 como tradicionalmente lo haciacutea sino que lo utilizoacute
dentro del capiacutetulo referido a reparaciones y maacutes especiacuteficamente dentro del orden de
medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten relativa a la reforma de una disposicioacuten
constitucional ndashjurisdiccioacuten militar-
de noviembre de 2007 Serie C No 169 paacuterr 78 7 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados supra nota 6 paacuterr 80 8 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 paacuterr 180
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El Tribunal despueacutes de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9
sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdiccioacuten militar en Meacutexico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte
Finalmente en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicacioacuten Se limita a sentildealar que la Corte Constitucional
de Colombia declaroacute la violacioacuten del derecho a la honra de Ivaacuten Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campantildea de reeleccioacuten de Aacutelvaro Uribe y que en esos
teacuterminos la Corte declara la violacioacuten del artiacuteculo 11
ldquoEste Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional en el sentido que declaroacute la
violacioacuten del derecho a la honra y la dignidad del sentildeor Ivaacuten Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario y que ademaacutes dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno En esos
teacuterminos10 la Corte declara la violacioacuten correspondienterdquo11
IV CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como hemos mencionado ha dispensado
un profuso tratamiento al control de convencionalidad y en suma ha considerado que a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder puacuteblico no solo a los jueces b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes puacuteblicos sino maacutes bien un deber una
obligacioacuten que imperativamente deben cumplir c) no se ejerce a pedido de parte sino de
oficio y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos
9 Cp Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209 paacuterr 339 10 En lo relevante respecto del ldquocontrol de convencionalidadrdquo Cp Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile paacuterrs 124 y 125 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute paacuterr 128 11 Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 208
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BIBLIOGRAFIacuteA
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006 Serie C No 158
Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de
29 de noviembre de 2006 Serie C No 162
Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 169
Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213
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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA
UN HAacuteBITO NUEVO
PAUacuteL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto en la XVI
Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga (CEJA)
Segundo Lugar en el 18deg Inter-American Human Rights
Moot Court Competition
La constitucionalizacioacuten de los tratados de
Derechos Humanos a mi juicio acompantildea asiacute
pari passu el control de su convencionalidad
En los Estados Constitucionales encontramos tres formas de defender la Constitucioacuten
frente a las normas legales a) un sistema poliacutetico organismos especiales que trabajan antes de
la sancioacuten de las leyes ejerciendo un control a priori de la constitucioacuten b) un sistema
jurisdiccional subdividido en un control difuso inter partes esquema (americano) de la judicial
review un control concentrado modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional y c) un control mixto denominado hibrido
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y tambieacuten un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1 De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs Peruacute Solicitud de Interpretacioacuten de la sentencia de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de noviembre de 2007 Serie C No 174 Voto disidente del juez AA Canccedilado Trindade paacuterr 10 1 Cp GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007 nuacutemero 8 paacuteg 191
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No obstante los Estados que han ratificado la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artiacuteculo 11deg respeto y garantiacutea
de los derechos y libertades convencionales sin discriminacioacuten y 2deg que en su vertiente
positiva obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o praacutecticas
incompatibles a la Convencioacuten Americana2 y que en su vertiente negativa prohiacutebe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convencioacuten3
Estas obligaciones ndashadquiridas una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDHndash generan dos deberes prima facie esto es que los jueces y
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia deben exhibir la supremaciacutea y respeto de los
derechos humanos aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y lo que a partir del
antildeo 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5
En relacioacuten a esta uacuteltima tarea antigua derivada del artiacuteculo 2deg de la Convencioacuten
Americana se encuentran obligados los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convencioacuten
Americana asiacute como la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6
Tambieacuten fundamentado en la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados7 por el
2 Cp Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72 paacuterr 180 En el mismo sentido sobre un caso concreto de violacioacuten del derecho a la libertad personal Cp Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de noviembre de 1997 Serie C No 35 paacuterr 99 3 Cp Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14 paacuterr 50 4 Cp Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de 1985 Serie A No 5 paacuterr 52 5 Cp Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 124 6 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239 paacuterr 284 7 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados UN Doc ACONF3927 (1969) 1155 UNTS 331 entered into force january 27 1980 Viena 1969 articulo 26deg y 27deg
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convencioacuten Americana
Ahora bien la aplicacioacuten del control de convencionalidad ha generado problemaacuteticas en
relacioacuten a la competencia de los oacuterganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando siacute lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad
Sin embargo la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a traveacutes de su
jurisprudencia respondiendo a la pregunta quieacuten debe aplicarlo descrito en el paacuterrafo cinco
Empero la pregunta coacutemo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convencioacuten ha sido poco explorada lo cual es
precisamente el objeto de este artiacuteculo por lo que se buscaraacute darle posibles respuestas a partir
del anaacutelisis del autor
En ese sentido cabe responder dos interrogantes a) Cuaacutel es el grado de obligatoriedad del
estaacutendar jurisprudencial en ejercicio del control de convencionalidad para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado y b) si los Estados parte podriacutean inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciacioacuten
Al respecto de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH Oswaldo
Gozaini sentildeala Con relacioacuten a las sentencias en la jurisdiccioacuten supranacional ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (hellip) No lo son en cambio cuando el Estado soacutelo accede al caso como
miembro del sistema pero sin estar directamente alcanzado por la resolucioacuten Vale decir la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve siendo esa decisioacuten una guiacutea o pauta de orientacioacuten que se puede aplicar en el
derecho interno8
8 Cp QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2009 nuacutemero 12 paacuteg 168
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Asimismo existe una gradualidad del cumplimiento del estaacutendar de la jurisprudencia de la
Corte IDH ya que al Estado responsable debe entre otras cosas reparar adecuadamente la
vulneracioacuten de derechos humanos asiacute como garantizar la no repeticioacuten de eacutestos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto Dentro de estos grados
de cumplimiento reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente
Por ejemplo en el caso Karen Atala vs Chile llama la atencioacuten como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquizacioacuten del estaacutendar de interpretacioacuten del caso en
concreto al ubicar al control de convencionalidad como una garantiacutea de no repeticioacuten En
conclusioacuten con base en el control de convencionalidad es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantiacuteas judiciales se apliquen adecuaacutendose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso Ello es de particular relevancia en relacioacuten con lo sentildealado en
el presente caso respecto a la proscripcioacuten de la discriminacioacuten por la orientacioacuten sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artiacuteculo 11deg de la Convencioacuten Americana9
Por lo tanto como primera regla podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretacioacuten evolutiva es decir considerar a la Convencioacuten Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales la evolucioacuten de los
tiempos y las necesidades sociales10 los criterios interpretativos establecidos por la Corte
Interamericana se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa
En relacioacuten a la segunda pregunta con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables como segunda
9 Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 284 10 Cp Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No 257 paacuterr 173 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 e Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10 paacuterr 43
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regla los demaacutes Estados del Sistema Interamericano en aplicacioacuten de la doctrina del margen
de apreciacioacuten ndashrestringir un derecho convencional sin violarlondash no estariacutean obligados a que
dicha interpretacioacuten les sea aplicada como ocurre por ejemplo con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11
Al explicar este fenoacutemeno del control de convencionalidad comparto la postura del Juez
Canccedilado Trindade al establecer que el nuevo reto es La constitucionalizacioacuten del derecho
internacional es decir constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensioacuten constitucional Diferenciaacutendola de la internacionalizacioacuten del
Derecho Constitucional esto es una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquiacutea especifica dentro de los Estados
Finalmente es menester sentildealar que los maacuteximos Tribunales de los Estados Parte se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12 a pesar de ello falta una mayor capacitacioacuten para que los jueces ordinarios y los
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga
omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007
nuacutemero 8
11 Cp Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterr 62 12 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 283
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
114
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QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema
colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF
2009 nuacutemero 12
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de
noviembre de 1997 Serie C No 35
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239
Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28
noviembre de 2012 Serie C No 257
Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie
A No 4
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de
1985 Serie A No 5
Corte IDH Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10
Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de
la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten
Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14
Corte IDH El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las
garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de
1999 Serie A No 16
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN
TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULUacute VAacuteSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Semifinalista en el 17deg Inter-
American Human Rights Moot Court Competition
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio ndash
Espantildea
I INTRODUCCIOacuteN-II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS-III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011
DE LA CCC-V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLES SOLUCIONES-VI CONSIDERACIONES
FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Suena la alarma iexclDespiertas te diriges a los servicios para asearte vas a la cocina por un
cafeacute los diacuteas transcurren por lo general asiacute iquestqueacute pasariacutea si en nuestra rutina diaria no
tuvieacuteramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supieacuteramos
que al tomar una taza de cafeacute gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)
Queacute ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideracioacuten el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado se
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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desconoce que maacutes de 884 millones de personas en el mundo no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
baacutesico de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1 estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo todaviacutea parece
que no se prestara atencioacuten al desarrollo de este derecho y no hemos caiacutedo en la cuenta de los
nuacutemeros que mencioneacute o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista ldquosi la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina oliacutempica
(3000 m3) un cubo de los [Que] los nintildeos [usan] para jugar con la arena de unos 24 litros
representariacutea el agua dulce Esta es el agua de los riacuteos lagos y acuiacuteferos que son accesibles al
hombrerdquo2 y de esa pequentildea proporcioacuten restar los nuacutemeros arriba mencionados la situacioacuten
parece increiacuteble pero es cierta
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso teniendo en consideracioacuten lo
sentildealado por Naciones Unidas respecto a que esta disposicioacuten sea ldquosuficiente salubre
aceptable accesible y asequible para el uso personal y domeacutesticordquo3 lo que estaacute iacutentimamente
ligado a derechos como salud alimentacioacuten vivienda al desarrollo entre otros sin embargo
este no es el uacutenico obstaacuteculo el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solucioacuten al mismo
Poco a poco se desarrollaraacuten estos puntos en el artiacuteculo sin embargo primero es
fundamental conocer coacutemo estaacute regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional segundo tomar en consideracioacuten de queacute manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso tercero coacutemo ha sido regulado en el Peruacute a traveacutes de nuestro
Tribunal Constitucional haciendo una breve comparacioacuten con la Corte Constitucional de
Colombia y por uacuteltimo centrarse en los dos problemas mencionados trayendo a colacioacuten
1 Cp OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010 2 GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea p 38 3 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003)
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podriacutean ser totalmente vaacutelidas aquiacute en
Peruacute en cuanto acceso al agua potable
II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar doacutende comenzoacute toda la elaboracioacuten interestatal con respecto al
agua potable tendriacutea que sentildealar que sin duda lo fue la Declaracioacuten de Mar de Plata en 1977 la
cual ha sido la uacutenica conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable la
que tuvo como misioacuten adoptar poliacuteticas para el futuro desarrollo y utilizacioacuten eficiente del
agua para asiacute poder evitar una crisis mundial del agua en las proacuteximas deacutecadas asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situacioacuten de los recursos
hiacutedricos en los paiacuteses miembros asiacute como de una adecuada racionalizacioacuten del recurso4
Sin embargo el instrumento que marcoacute un hito en cuanto a derecho al agua potable sin
lugar a dudas fue la Observacioacuten General Ndeg 155 la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua
El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales sostuvo en la Observacioacuten 15
que los Estados teniacutean que cumplir con muchas obligaciones de manera general como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones la
Observacioacuten tambieacuten menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas sino que solo podraacuten ser aplicadas estas uacuteltimas cuando sea
necesario despueacutes de un anaacutelisis exhaustivo o esteacuten plenamente justificadas cuando de
derechos econoacutemicos sociales o culturales se trate6 compartiendo lo ya sentildealado por la Corte
IDH en casos como Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendiacutea y
4 Cp CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009 Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009 5 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 6 Capiacutetulo III Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Artiacuteculo 26 Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas sociales y sobre educacioacuten ciencia y cultura 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Resolucioacuten del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012 Supervisioacuten de Cumplimiento de Sentencia
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otros Vs Peruacute8 no obstante la observacioacuten menciona tres obligaciones especiacuteficas las
obligaciones de respetar proteger y cumplir9
La obligacioacuten de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera
directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua es una accioacuten negativa por
parte de los Estados para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los paiacuteses por ejemplo durante un conflicto armado ninguacuten Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones
La obligacioacuten de proteger comprende en opinioacuten del Comiteacute que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros es decir que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la poblacioacuten por ejemplo si una empresa de extraccioacuten
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad con el fin de hostigarlos y
que eacutestos abandonen la propiedad el Estado tiene la obligacioacuten de proteger a la comunidad
Finalmente la obligacioacuten de cumplir la cual demanda la toma de medidas positivas por
parte de los Estados por ejemplo a traveacutes de una ley de gestioacuten del agua potable o de un
saneamiento de calidad entre otros
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observacioacuten no obstante el
Comiteacute tambieacuten sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable La
disponibilidad la calidad y el acceso10
La disponibilidad estaacute referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domeacutesticos es importante resaltar que hasta
8 Cp Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 9 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 20 10 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 12
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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales es decir el abastecimiento para
nuestras actividades diarias como el ejemplo del inicio
La calidad del agua ha de ser salubre es decir sin sustancias quiacutemicas o materiales
radioactivos sobre este punto la Organizacioacuten Mundial de la Salud tiene un fuerte desarrollo a
traveacutes de sus guiacuteas constituyendo una muy importante la del ldquoManual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua metodologiacutea pormenorizada de gestioacuten de riesgos para
proveedores de agua de consumordquo en esta se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA) para asiacute gestionar los riesgos de manera ordenada
Esta guiacutea ha sido un eacutexito debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados utilizando lo
ahiacute sostenido pero sobretodo porque ha permitido a raiacutez de casos praacutecticos dar soluciones a
problemas de sistemas de gestioacuten de riesgos de agua potable
Por uacuteltimo la accesibilidad implica que ldquoel agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos sin discriminacioacuten alguna dentro de la jurisdiccioacuten del Estado
Parterdquo11 esta uacuteltima caracteriacutestica implica cuatro dimensiones accesibilidad fiacutesica accesibilidad
econoacutemica no discriminacioacuten y acceso a la informacioacuten
De estas cuatro dimensiones cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a maacutes de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a maacutes el nivel de acceso no es bueno ni oacuteptimo asiacute
tambieacuten los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situacioacuten
socioeconoacutemica de los que utilizan el servicio no debe existir ninguacuten tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable finalmente si las
personas desean acceder a informacioacuten sobre el ejercicio del derecho tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio aseguradas por los Estados Miembros
La Observacioacuten general 15 ademaacutes menciona que la proteccioacuten al derecho al agua potable
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que histoacutericamente han tenido
11 Ibiacutedem
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que no se excluya a las mujeres se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestioacuten del agua potable no se perjudique
a los nintildeos y nintildeas que acuden a sus instituciones educativas el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de ensentildeanza no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indiacutegenas
considerando riacuteos y lagos no dejen de proteger a los refugiados desplazados internos
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles asiacute se esteacute en campamentos
no se excluya a los presos las personas con discapacidad personas de edad y tampoco a
viacutectimas de desastres naturales
Otro Instrumento de Naciones Unidas en materia de derecho al agua potable es la
Declaracioacuten del Milenio12 mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio comprometieacutendose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporcioacuten de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios baacutesicos de
saneamiento Sobre el presente hay un avance considerable debido a que Naciones Unidas
anuncioacute en el 2012 que ldquoun 89 de la poblacioacuten mundial o 6100 millones de personas
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable Se trata de un 1 maacutes que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM un 88 El informe estima que en 2015 el 92 de la poblacioacuten
mundial tendraacute acceso al agua potablerdquo13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que estaacuten protegidas de la contaminacioacuten externa sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento Es decir hoy
en diacutea 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable pero no necesariamente de
calidad lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente sentildealar que la
meta ha sido cumplida
Un uacuteltimo instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la
Resolucioacuten 64 292 mediante la cual por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU Declaracioacuten del Milenio AGR552 Nueva York 8 de septiembre de 2000 13 UNICEF World Health Organization ldquoProgress on Drinking Water and Sanitation 2012rdquo USA 2012
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humano al agua y al saneamiento fundamental para el disfrute pleno de la vida14 quedando
consolidado como derecho humano a nivel universal por lo que los Estados teniacutean que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar tambieacuten el ejercicio del derecho
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable declaroacute el 2013 como el Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la esfera del agua15
III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH ha tratado el tema del derecho al agua en relacioacuten con otros derechos como
vida digna propiedad medio ambiente debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convencioacuten Interamericana
De esta manera mencionareacute 3 casos en los cuales la Corte hace un desarrollo miacutenimo
sobre el derecho pero importante
En primer lugar cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua por lo
general en casos donde existen pueblos indiacutegenas involucrados cumpliendo asiacute lo estipulado
liacuteneas arriba por la Observacioacuten General 15
El primer caso a tratar es el caso Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay en el cual el Estado es
encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indiacutegena la
Corte en este caso aplicoacute dos criterios con respecto al derecho agua el de suficiencia y el de
calidad enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (tambieacuten se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16) Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad miacutenima por persona de agua diaria son aproximadamente 75 litros17
incluyendo alimentacioacuten e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU Derecho Humano al Agua y al Saneamiento AGR64 292 Nueva York 28 de julio de 2010 15 ONU Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la Esfera del agua AGR65154 20 diciembre de 2010 16 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 158d) y e) 17 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr195
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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad con respecto al
segundo criterio la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo y que esta calidad debe ser garantizada por el Estado debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte este tendriacutea que probar que la calidad del agua es aceptable18
El segundo caso de un pueblo indiacutegena el caso del Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador en el cual el Estado otorgoacute un permiso de exploracioacuten y explotacioacuten a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado creando asiacute
una situacioacuten de riesgo para el pueblo
La Corte con respecto al derecho al agua realiza un breve anaacutelisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva pero especiacuteficamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada habiacutea
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19
Finalmente la Corte tambieacuten ha aplicado lo sostenido en la Observacioacuten general 15
teniendo especial cuidado en los internos es asiacute que en el caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Miacutenimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artiacuteculos de deseo
indispensable para su limpieza21
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural sino tambieacuten
como servicio ha sido tratado aunque todaviacutea de manera miacutenima por la Corte Interamericana
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia y teniendo en cuenta la condicioacuten de
18 Ibiacutedem 19 Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 219 y 220 20 Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133 21 Reglas Miacutenimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
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vulnerabilidad de ciertos grupos No obstante el camino apenas se estaacute construyendo y espero
en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial
IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN
COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006 sentoacute un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro paiacutes no
soacutelo porque el TC realiza un anaacutelisis en el cual sostiene que se realiza la interpretacioacuten a traveacutes
del artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica sino porque fue la primera vez que en el paiacutes se tratoacute
al agua como un derecho fundamental
Sin embargo tengo dos criacuteticas a lo sostenido en la sentencia del TC una referida a lo
sentildealado en el TC en la sentencia sobre que no existiacutea un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo soacutelo una obligacioacuten positiva al Estado Peruano
Pero vayamos por partes la sentencia 6534-2006 PA fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residiacutea en un edificio referiacutea el ciudadano que SEDAPAL habiacutea
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de eacutel estar al diacutea con sus pagos esto
se realizoacute por una claacuteusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios la cual estipulaba que si maacutes del 25 de propietarios debiacutean 2 o
maacutes meses de agua todo el suministro seriacutea cortado en el edificio
Pues bien de esta manera el TC comenzoacute a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud libertad contractual entre otros siendo el maacutes importante en el caso en concreto el
anaacutelisis de si existiacutea un derecho fundamental al agua como derecho autoacutenomo es decir no
dependiente de otros derechos
De esta manera el TC sostuvo que la Constitucioacuten no contiene una enumeracioacuten de
derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
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andamiaje juriacutedico uno teniendo en cuenta la opcioacuten principialista contenida artiacuteculo 3 de la
CPP o dos mediante la interpretacioacuten acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos de los cuales el Peruacute es parte y los cuales establecen obligaciones concretas
En el presente caso el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideracioacuten la segunda
opcioacuten debido ldquoa que a nivel internacional auacuten se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los aacutembitos que comprenderiacutea dicho atributordquo22 fundamento que considero inadecuado
debido a todo lo mencionado liacuteneas arriba en ese entonces ya se habiacutea publicado el
documento maacutes importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observacioacuten General 15 y como veremos liacuteneas abajo el TC siacute tomoacute en consideracioacuten un
criterio sostenido en este documento ademaacutes que para ese entonces casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habiacutean sido publicados de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio Naciones Unidas establecioacute distintas pautas para los
Estados Miembros para asiacute tener un conocimiento maacutes vasto sobre como cumplirlos
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7C
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido sino que ademaacutes hace referencia entre otros a
la ldquoDeclaracioacuten de Mar de Platardquo de 1977 a la ldquoDeclaracioacuten del Mileniordquo a la ldquoDeclaracioacuten de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollordquo a otras sentencias de la Corte IDH y ademaacutes a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones realizando de esta
manera de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23
No obstante el TC con esta sentencia reconoce la autonomiacutea del derecho al agua algo
trascendental resaltando que el agua potable ldquoconstituye un elemento indispensable para la
22 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 23 Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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salud y la vida de las personasrdquo24 Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva iquestqueacute queriacutea decir con esto Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho asiacute menciona 3
factores que coadyuven a la realizacioacuten efectiva del derecho Primero menciona al acceso
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la poblacioacuten al recurso como
segundo punto menciona a la calidad entendida como la obligacioacuten de garantizar la salubridad
el recurso y ademaacutes de mantener en oacuteptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el liacutequido elemento finalmente menciona a la suficiencia entendida como la
racionalizacioacuten del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domeacutesticos Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomiacutea que se le brinda al derecho al agua incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros por lo que es un derecho baacutesico y necesario sin embargo cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan paraacutemetros miacutenimos de proteccioacuten asiacute si se realiza una comparacioacuten con la
Sentencia T402011 en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligacioacuten
positiva o de garantiacutea llamado a realizar acciones de hacer sino tambieacuten una obligacioacuten
negativa o de respeto es decir de abstencioacuten de algunas conductas asiacute como una obligacioacuten de
cumplir reformulando nuestro ordenamiento juriacutedico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestioacuten de la misma por ejemplo
Asimismo la CCC establece ciertos paraacutemetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados asiacute con respecto a la disponibilidad toma en
consideracioacuten los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condicioacuten de vulnerabilidad25 con respecto a la accesibilidad la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta estaacute garantizada en un nivel intermedio u
oacuteptimo es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a traveacutes de al menos un
24 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 paacuterr 18 25 OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes Nueva York y Oxford UNESCO (Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003
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grifo26 finalmente con respecto al uacuteltimo factor establecen que ldquoLa calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones fiacutesico-quiacutemicas y bacterioloacutegicas
que aseguren su potabilidad esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfeccioacuten necesarios para el consumo humano asiacute como el control de los
paraacutemetros microbioloacutegicos del agua tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterraacuteneasrdquo27
Habieacutendose realizado esta comparacioacuten me parece necesario insistir en un mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho al agua estableciendo paraacutemetros miacutenimos desde los cuaacuteles se
puedan dictar en adelante nuevas poliacuteticas de desarrollo para todos
V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLE SOLUCIONES
Esta uacuteltima parte no tiene que ver al agua como un derecho humano sino maacutes bien ldquoLa
escasez de agua se define como el punto en el que el impacto agregado de todos los usuarios
bajo determinado orden institucional afecta al suministro o a la calidad del agua de forma que
la demanda de todos los sectores incluido el medioambiental no puede ser completamente
satisfecha La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hiacutedricos La escasez puede ser una construccioacuten social
(producto de la opulencia las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variacioacuten en los patrones de la oferta derivados por ejemplo del cambio climaacuteticordquo
La escasez del agua potable es una realidad de acuerdo a datos estadiacutesticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez fiacutesica del agua y cerca
de 500 millones estaacuten cerca de alcanzar ese nivel Por lo que es necesario brindar respuestas28
La gestioacuten eficiente del recurso requiere una visioacuten interdisciplinaria e interjurisdiccional la
cual requiere un trabajo conjunto entre Estado Sector Privado y Sociedad Civil
26 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 y BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra Wordl Health Organization 2003 27 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 28 httpwwwunorgspanishwaterforlifedecadescarcityshtml
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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social sino tambieacuten econoacutemico
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda ademaacutes de las muacuteltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectariacutean una adecuada gestioacuten por ejemplo el cambio climaacutetico la
ubicacioacuten de los paiacuteses los recursos disponibles el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciaraacuten sobre el recurso por lo que es necesario establecer
paraacutemetros claros para lograr un marco juriacutedico que permita cumplir con los objetivos
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestioacuten de los Recursos
Hiacutedricos comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales (b) despueacutes se realiza un anaacutelisis de los recursos hiacutedricos en el paiacutes (c) luego se
crean las poliacuteticas y estrategias hiacutedricas de acuerdo a la situacioacuten encontrada (d) a
continuacioacuten se crea el Plan de Implementacioacuten de los Recursos Hiacutedricos (e) el siguiente
paso es aplicar las acciones para la implementacioacuten del Plan y (f) finalmente el monitoreo y
evaluacioacuten del progreso de los Recursos Hiacutedricos29
A nivel de paiacutes me parece importante resaltar la Ley de Gestioacuten de Recursos Hiacutedricos Ley
29938 promulgada en Marzo del 2009 la cual sienta en el Peruacute las bases para un adecuado
manejo y administracioacuten del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relacioacuten entre la Administracioacuten Puacuteblica y los Administrados para discutir sobre el tema sin
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embargo no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domeacutesticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido
VI CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autoacutenomo no data maacutes allaacute del 2006 por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro paiacutes es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva sobretodo porque su escasez estaacute iacutentimamente ligada a la
pobreza lo que trae como consecuencia dantildeos en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables
Se debe tener en consideracioacuten que el Estado debe prestar especial atencioacuten a los grupos
vulnerables enfocando sus poliacuteticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad baacutesica debido a sus especiales condiciones
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos
internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a eacuteste por lo tanto debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquiacute sentildealado
Finalmente hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autoacutenomo porque piensan que es innecesario por lo que me gustariacutea preguntar iquestQueacute hariacuteas sin
agua potable por maacutes de 3 diacuteas Si pensaste en la respuesta es necesario que reflexiones que
hoy en diacutea existen personas que no se hacen esa pregunta sino que esa es su realidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra
Wordl Health Organization 2003
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GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En
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de julio de 2010
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por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y
Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el
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Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio
de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
COMITEacute DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y
Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245
CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO
REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTAacuteNDARES REGIONALES E
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga
(CEJA) Mejor Orador del Estado en Espantildeol en el
19deg Inter-American Human Rights Moot Court
Competition
I INTRODUCCIOacuteN-II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA-1 CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-2 LIacuteMITES A
LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-III LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS-IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES-V CONCLUSIONES
Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martiacuten de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores De igual forma agradezco al Dr Renato Sotelo Torres y al Dr Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formacioacuten acadeacutemica como tambieacuten a Alexandra Cabrera Saacutenchez Brenda Tornero Huamaacuten Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores
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I INTRODUCCIOacuteN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos poliacuteticos y en especiacutefico el
sufragio activo se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como
por ejemplo los migrantes las personas que se encuentran en prisioacuten cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad entre otros
En la actualidad las personas con discapacidad siguen enfrentaacutendose a las barreras y
obstaacuteculos que les impiden ejercer el derecho y ademaacutes el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales No solo se enfrentan a las barreras de caraacutecter legislativo o
administrativo sino tambien por ejemplo a locales de votacioacuten que arquitectoacutenicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o ceacutedulas de votacioacuten que no son disentildeadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre Ello entre otras muchas cosas evidencia la
relevancia del presente tema pues las personas con discapacidad representan a maacutes del 15 de
la poblacioacuten mundial y por ende su participacioacuten poliacutetica desde el terreno de la democracia
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales
En el presente trabajo se abordaraacute primero la situacioacuten actual de los derechos poliacuteticos y en
especiacutefico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos
Humanos en segundo lugar se pondraacute en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ldquoCorte Interamericanardquo) como la Comisioacuten Interamericana de Derechos
Humanos (ldquoComisioacuten Interamericanardquo) han priorizado la proteccioacuten de los derechos de las
personas con discapacidad entendieacutendolas como un grupo que merece especial proteccioacuten
estatal Luego explicareacute como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ldquoTribunal
Europeordquo o ldquoTribunal de Estrasburgordquo) Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la proteccioacuten del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto
II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA
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Los derechos poliacuteticos en general cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos poliacuteticos reconocidos en el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos (ldquoConvencioacuten Americanardquo) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convencioacuten Americana como por ejemplo la libertad de expresioacuten la
libertad de reunioacuten y la libertad de asociacioacuten que en conjunto hacen posible el juego
democraacutetico1
1 CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
En virtud de los derechos poliacuteticos reconocidos en la Convencioacuten Americana todos los
ciudadanos pueden en igualdad de condiciones participar en la direccioacuten de los asuntos
puacuteblicos directamente o por representantes libremente elegidos votar y ser elegidos en
elecciones perioacutedicas auteacutenticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresioacuten y acceder a las funciones puacuteblicas de su paiacutes
En ese sentido la Convencioacuten Americana reconoce dos aspectos de los derechos poliacuteticos
el primero el sufragio activo que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones puacuteblicas que se celebren2
es decir la posibilidad de poder elegir Por otro lado la otra cara de este derecho el sufragio
pasivo se define como el derecho a ser elegible para los cargos puacuteblicos pero dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato tal definicioacuten resultariacutea inexacta seguacuten
la apreciacioacuten de Manuel Aragoacuten Reyes3 pues en principio podriacutea darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y sin
1 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 140 2 Cp ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007 pp 178 ndash 195 3 Ibiacutedem
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embargo no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos sino a
los partidos poliacuteticos la facultad de presentar candidaturas como de hecho ocurrioacute por
ejemplo en el caso de Jorge Castantildeeda Gutman contra Meacutexico que falloacute la Corte
Interamericana en el antildeo 2008 Por ello aplicando una definicioacuten maacutes completa se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos puacuteblicos
Finalmente respecto al contenido de los derechos poliacuteticos es necesario precisar que
ademaacutes de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos uacutenicamente a los
ciudadanos a diferencia de casi todos los demaacutes derechos que recoge la Convencioacuten
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadaniacutea el artiacuteculo
23 no soacutelo establece que sus titulares deben gozar de derechos sino que agrega el teacutermino
ldquooportunidadesrdquo Esto uacuteltimo implica la obligacioacuten estatal de garantizar con ldquomedidas
positivasrdquo que toda persona que de manera formal es titular de derechos poliacuteticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4 Por esta razoacuten resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos oacuteptimos para que los derechos poliacuteticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminacioacuten5 esta precisioacuten es substancial para el desarrollo posterior de la temaacutetica de este
estudio
2 LIacuteMITES A LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
A juicio de que ninguacuten derecho reconocido en la Convencioacuten Americana es absoluto los
derechos poliacuteticos tambieacuten encuentran liacutemites que pueden imponerse para su ejercicio liacutemites
que han reconocido tanto la Comisioacuten Interamericana6 como la Corte Interamericana7 El
4 Cp Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 172 5 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 195 6 Cp CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de diciembre de 1999 paacuterr 101 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos supra nota 1 paacuterr 174
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propio cuerpo normativo de la Convencioacuten Americana reconoce en su artiacuteculo 232 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos poliacuteticos ldquoexclusivamenterdquo por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instruccioacuten capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal
Notemos como la Convencioacuten Americana enumera la ldquocapacidad civil o mentalrdquo como
presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos poliacuteticos es decir pareciera ser que a la
luz de una interpretacioacuten literal puede restringirse el ejercicio de los derechos poliacuteticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si por ejemplo
es interdicta o una persona con discapacidad mental tambieacuten podriacutea ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participacioacuten poliacutetica bajo el supuesto que preveacute la Convencioacuten Americana
Cabe ademaacutes precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos poliacuteticos previstas por el artiacuteculo 232 no son
taxativas De esa forma entendiendo que el teacutermino exclusivamente podriacutea ser interpretado
como una prohibicioacuten de otras restricciones no contempladas en ese inciso la Corte
Interamericana en el caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos sostuvo al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del sentildeor Jorge Castantildeeda Gutman que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y uacutenicamente las limitaciones del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 23 de la Convencioacuten
Americana8 ampliando con esta valoracioacuten las posibles limitaciones a los derechos poliacuteticos
maacutes allaacute que a las causas previstas por la propia Convencioacuten Americana
Sin embargo existen ldquoliacutemites a los liacutemitesrdquo que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos poliacuteticos en primer lugar encontramos que el artiacuteculo 29 (a) de la Convencioacuten
Americana prohiacutebe interpretar disposicioacuten alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
ldquopermitir a alguno de los Estados Partes grupo o persona suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico volumen 1 nuacutemero 8 2011 pp 15 ndash 79
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derechos y libertades reconocidos en la Convencioacuten o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ellardquo y en segundo lugar el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana establece que
ldquolas restricciones que la Convencioacuten permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de intereacutes general y con el propoacutesito para el cual han sido establecidasrdquo entendiendo
por el teacutermino ldquoleyesrdquo ldquoaquellas normas juriacutedicas de caraacutecter general centildeidas al bien comuacuten
emanadas de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente
elegidos y elaboradas seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo9
III LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San Joseacute ha tenido pocas oportunidades para abordar la temaacutetica de la
discapacidad El caso maacutes emblemaacutetico al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs Brasil10
que versaba sobre Damiatildeo Ximenes Lopes un hombre con discapacidad mental que en la
eacutepoca de los hechos del caso teniacutea 30 antildeos de edad Eacutel fue internado por su madre en el antildeo
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiaacutetrico Damiatildeo
fallecioacute el 4 de octubre del antildeo 1999 dentro de dicha institucioacuten que era privada despueacutes de
tres diacuteas de internamiento a causa de muacuteltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institucioacuten
Este caso reviste importancia por dos motivos primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originoacute la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana De tal manera
al reconocer la situacioacuten de vulnerabilidad a que estaacuten sometidas las personas con discapacidad
9 Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo e 1986 10 Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C No 149
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la Corte Interamericana amplioacute la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil
reconocioacute de manera parcial su responsabilidad internacional la Corte Interamericana
desarrolloacute estaacutendares significativos para la proteccioacuten de las personas con discapacidad
En este caso contra Brasil la Corte Interamericana tomando como paraacutemetro la
Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra
las Personas con Discapacidad12 concluyoacute que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminacioacuten a raiacutez de su condicioacuten y que por esta razoacuten los estados deben adoptar
las medidas de caraacutecter legislativo social educativo laboral o de cualquier otra iacutendole
necesarias para que todo atisbo discriminacioacuten asociada con la discapacidad sea eliminada
Luego de esta precisioacuten la Corte Interamericana concentroacute su anaacutelisis en dos puntos los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas
Dentro del anaacutelisis de los derechos de las personas con discapacidad la Corte
Interamericana enfatizoacute entre otras cosas el derecho de acceso a una atencioacuten meacutedica eficaz y
de calidad que se adecue a su situacioacuten concreta el respeto por su autonomiacutea personal y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad por ser como ya se explicoacute un grupo que merece especial
proteccioacuten
En cuanto a los deberes estatales la Corte Interamericana no solo se limitoacute a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sino que tambieacuten planteoacute una obligacioacuten de ldquoprevencioacuten de las
discapacidadesrdquo Conjuntamente precisoacute que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad de regular y fiscalizar a las instituciones puacuteblicas o privadas que
11 Cp MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011 pp 93 ndash 115 12 Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999
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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones yo lesiones a los derechos de este grupo en situacioacuten de vulnerabilidad
Seis antildeos despueacutes de aquella sentencia en el caso Furlam y familiares Vs Argentina13 la Corte
Interamericana remarcoacute la especial proteccioacuten que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad sin embargo lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oiacutedo en juicio de las personas con discapacidad en
especiacutefico los nintildeos Asiacute basaacutendose en la Observacioacuten General Ndeg 9 del Comiteacute de los
Derechos del Nintildeo14 y en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15 la Corte Interamericana determinoacute que es fundamental que los nintildeos con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucioacuten y que los estados deben velar por el
desempentildeo de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios incluida su declaracioacuten como testigos en todos los
procedimientos judiciales
Por su parte la Comisioacuten Interamericana tambieacuten tuvo un caso importante sobre
discapacidad en el antildeo 1999 El caso en cuestioacuten era el del ciudadano ecuatoriano Viacutector
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guiacutea del
Centro de Rehabilitacioacuten que lo custodiaba lo cual le ocasionoacute una severa lesioacuten mental que
sumada a la inaccioacuten por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitacioacuten para brindarle
atencioacuten meacutedica trajo como consecuencia fatiacutedica su muerte Ademaacutes de otros aspectos
importantes la Comisioacuten Interamericana recordoacute que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad Tambieacuten se pronuncioacute sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Viacutector Rosario Congo y enfatizoacute que en las circunstancias de ese caso constituiacutea un trato
13 Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 14 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9 15 Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006 16 CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de 1999
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inhumano y degradante bajo los paraacutemetros del artiacuteculo 5 inciso 2 de la Convencioacuten
Americana
De esta breve siacutentesis se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Proteccioacuten
de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los antildeos estaacutendares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligacioacuten de otorgarles especial proteccioacuten en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales
IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos poliacuteticos en la regioacuten y los
estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad corresponde analizar en ese acaacutepite el derecho a voto de
las personas con discapacidad Primero conoceremos el estado actual de la cuestioacuten en el
Sistema Europeo de Proteccioacuten de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondraacute de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema
En primer lugar merece especial atencioacuten el fallo Alajoss Kiss Vs Hungriacutea17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresioacuten maniacuteaca la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental que luego de este diagnoacutestico en el 2005 se enteroacute
que por disposiciones legales internas de su paiacutes habiacutea sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las proacuteximas elecciones generales en Hungriacutea previstas para el 2006 y
por consiguiente no podriacutea acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto
17 TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010 Aplicacioacuten Ndeg 3883206
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El Tribunal de Estrasburgo esbozoacute una interesante tesis sobre los derechos poliacuteticos y la
democracia y trayendo como referencia los casos Hirst Vs Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs Beacutelgica19 indicoacute que pese a que los derechos poliacuteticos no son absolutos se presume
que un estado democraacutetico aboga por la inclusioacuten y la expansioacuten del derecho al sufragio activo
Al analizar la medida restrictiva del derecho el Tribunal Europeo consideroacute que el fin
perseguido por el estado huacutengaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legiacutetimo a la luz de los
estaacutendares europeos en la materia En cuando a si la medida fue proporcional o no el Tribunal
Europeo verificoacute que en la legislacioacuten huacutengara no existiacutea una distincioacuten entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces juriacutedicamente ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciacioacuten para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto esta regulacioacuten no debe restringir de manera excesiva el derecho y ademaacutes el estado
debioacute tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que mencioacuten aparte ya habiacutean
sido reconocidos en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad A la
luz de estos hechos el Tribunal Europeo declaroacute la responsabilidad internacional de Hungriacutea
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluacioacuten individualizada sobre su situacioacuten especiacutefica de esta forma declaroacute que Hungriacutea
debiacutea modificar la legislacioacuten al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estaacutendares europeos ni universales en la materia
No obstante Hungriacutea no modificoacute su legislacioacuten pese a que en el antildeo 2012 el Comiteacute sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (ldquoCDPDrdquo) le solicitoacute informacioacuten adicional
sobre las consecuencias juriacutedicas de la decisioacuten del caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea y le requirioacute
indicar si despueacutes de esa sentencia se habiacutean adoptado medidas para modificar la legislacioacuten
nacional Incluso como veremos a continuacioacuten en un caso ante el CDPD en el 2013
18 TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005 Aplicacioacuten No 7402501 19 TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de 1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781 20 CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea (CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012) CRPDCHUNQ1
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Hungriacutea siguioacute ignorando la decisioacuten del Tribunal Europeo y la recomendacioacuten hecha por el
CDPD en el antildeo 2012
El caso en mencioacuten es Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total por decisioacuten judicial Por esta razoacuten sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artiacuteculo 70 inciso 5 de la Constitucioacuten de Hungriacutea que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto En el antildeo 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestioacuten no pudieron hacer efectivo su derecho a voto al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo antildeo
El CDPD concluyoacute que en virtud del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participacioacuten plena y efectiva en la vida poliacutetica de su paiacutes en igualdad de
condiciones que las demaacutes personas Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Tuacutenez22 el CDPD determinoacute que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales puedan votar Por estas consideraciones el CDPD declaroacute que la medida
restrictiva no era legiacutetima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema poliacutetico de Hungriacutea
Ademaacutes requirioacute al estado huacutengaro adoptar procedimientos de votacioacuten asegurando que
sean adecuados accesibles y faacuteciles de entender y utilizar y tambieacuten permitir cuando sea
necesario asistencia para votar a peticioacuten de las personas con discapacidad Asegurando asiacute que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto
21 CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN Doc CRPDC10D42011 (2013) 22 CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1 (2011)
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Si bien existen numerosos pronunciamientos judiciales en la regioacuten que abordan el derecho
a voto de las personas con discapacidad en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevoacute a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-4730323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violacioacuten de su derecho al voto secreto a la
igualdad a la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y a la participacioacuten
poliacutetica solicitando al efecto que se ordene la elaboracioacuten de tarjetas electorales en sistema
braille necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del antildeo 2002 El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestoacute que las personas invidentes como el
demandante podiacutean dar su voto a traveacutes de un acompantildeante lo cual a consideracioacuten del
demandante era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del aacutembito de su autonomiacutea y dignidad
La Corte Constitucional de Colombia interpretoacute de manera literal el artiacuteculo 258 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de 1991 y concluyoacute que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta La Corte Constitucional de Colombia recordoacute su
sentencia T-44695 donde sostuvo que no era justo ni constitucional que los limitados fiacutesicos
[sic] en la praacutectica vean restringido su derecho al voto Esto conlleva a que se presente
excepcionalmente la posibilidad de que ciertas personas voten en compantildeiacutea de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto Empero en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrioacute el abanico de posibilidades y aclaroacute que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con eacutel ademaacutes de ir acompantildeados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan tambieacuten con un acompantildeante pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente
De esta manera vemos coacutemo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estaacutendares que desarrollan o procuran desarrollar la garantiacutea
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminacioacuten
23 Corte Constitucional de Colombia Hermes Armando Cely Ocantildea Sentencia de 9 de junio de 2003 Expediente T-47303
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V CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos maacutes importantes para el Sistema Interamericano de
Proteccioacuten de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantiacutea y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad
si bien se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile auacuten se perciben desigualdades no solo respecto al derecho a voto que
deben combatir los estados para lograr una sociedad maacutes justa para las personas con
discapacidad
Para finalizar es preciso recordar lo sentildealado por Manuel Aragoacuten Reyes en el sentido que
ldquono basta con reconocer el caraacutecter universal del sufragio para considerarlo democraacutetico ha de
ser tambieacuten libre igual directo y secreto El voto de los ciudadanos ha de valer igual ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestacioacuten de una decisioacuten librerdquo24
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En
NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON
Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda
Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007
ARAGOacuteN Manuel 2007 ldquoDerecho de Sufragio Principio y Funcioacutenrdquo En
NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON
Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda
Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007
24 Cp ARAGOacuteN Manuel 2007 ldquoDerecho de Sufragio Principio y Funcioacutenrdquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y Joseacute THOMPSON (comp) Oacutep cit pp 162 ndash 173
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DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico
volumen 1 nuacutemero 8 2011
MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes
Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos
Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie
C No 149
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008
Serie C No 184
Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No
213
Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de
2012 Serie C No 246
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Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986
INFORMES DE LA COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de
1999
CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de
diciembre de 1999
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de
1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781
TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005
Aplicacioacuten No 7402501
TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010
Aplicacioacuten Ndeg 3883206
RESOLUCIONES Y DECISIONES DE LOS COMITEacuteS DE NACIONES UNIDAS E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los
Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9
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CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea
(CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012)
CRPDCHUNQ1
CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN
Doc CRPDC10D42011 (2013)
CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1
(2011)
Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en
Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006
EL MATERIAL DE ESTA PUBLICACIOacuteN PUEDE SER REPRODUCIDO SIN FINES
COMERCIALES Y CITANDO LA FUENTE
REVISTA VIRTUAL DEL CENTRO DE ESTUDIOS DE DERECHOS HUMANOS
UNIVERSIDAD DE SAN MARTIacuteN DE PORRES
Nuacutemero 1 2014
Editada por
Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
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La Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos es una revista electroacutenica de
caraacutecter juriacutedico orientada a la publicacioacuten de artiacuteculos de investigacioacuten yo reflexioacuten acadeacutemica
cientiacutefica y profesional en el aacutembito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Es una
revista de acceso abierto dirigida a todas las personas y entidades que trabajen e investigan en el
campo juriacutedico Su periodicidad es semestral
CONTENIDO
PRESENTACIOacuteN
Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES Y LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
Edgar Carpio Marcos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Oscar Pazo Pineda helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 19
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
Gabriela Neira Hidalgo helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 54 LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
Renato Sotelo Torres helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 81 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Benji Espinoza Ramos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 100
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA UN HAacuteBITO NUEVO
Pauacutel Salcedo Paulino helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 109
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DINSTINTOS ENFOQUES SOBRE UN TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
Aura Arbuluacute Vaacutesquez helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 116 LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO REFLEXIONES A PARTIR DE LO ESTAacuteNDARES REGIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Ricardo Bolantildeos Salazar helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 133
PRESENTACIOacuteN
El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martiacuten de Porres pone a disposicioacuten de la comunidad juriacutedica y de la ciudadaniacutea en general
su primera revista virtual en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artiacuteculos de
investigacioacuten o reflexiones de diversa iacutendole el eacutenfasis son los Derechos Humanos la
democracia y el desarrollo
En la revista encontraraacute rigurosidad acadeacutemica originalidad y sentido criacutetico esta vez se tratan
temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formacioacuten de un derecho
europeo la responsabilidad internacional de los estados el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas maacutes especiacuteficos
como la consulta previa la problemaacutetica del medio ambiente el derecho al agua y los derechos
de las personas con discapacidad
La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la loacutegica y
experiencia del profesor mas el anaacutelisis de la informacioacuten la curiosidad y cuestionamientos de
los alumnos la doctrina y la duda un centro de pensamiento sin jerarquiacuteas donde todo el que
quiere pensar tiene un espacio
Despueacutes de maacutes de una deacutecada de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes que
hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes iniciamos la difusioacuten de lo que sabemos
de lo que defendemos y en lo que creemos en la buacutesqueda de contribuir al conocimiento y a la
duda Los invitamos a ser parte del CEDH a traveacutes de estas paacuteginas
MARIacuteA SOLEDAD PEacuteREZ TELLO
Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo Y LA
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Peruacute
I INTRODUCCIOacuteN-II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES-1 ORIGEN-2 DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIOacuteN
NORMATIVA-III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-IV EPIacuteLOGO
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque por el momento se encuentre detenido el proceso de integracioacuten europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difiacutecil volverse atraacutes tras la elaboracioacuten del Tratado por
el que se instituye una Constitucioacuten para Europa (en adelante Constitucioacuten Europea)
Si bien la Constitucioacuten Europea es formalmente un tratado cuya entrada en vigencia estaacute
sujeta a la ratificacioacuten de los Estados miembros de la Unioacuten sin embargo desde una
perspectiva material se trata de una auteacutentica Constitucioacuten1 Una Lex legum muy singular
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1 Relativizando sus diferencias Cp Luis Mariacutea Diez-Picazo iquestQueacute diferencia hay entre un tratado y una Constitucioacuten en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 85 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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nacionales son evidentes2 Eso es lo que sucede por ejemplo con su Parte II denominada
Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten En efecto si como alliacute se indica su
propoacutesito es consignar los derechos libertades y principios que la Unioacuten reconoce a los
ciudadanos comunitarios sin embargo los teacuterminos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros el Convenio
Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales las Cartas Sociales
adoptadas por la Unioacuten y por el Consejo de Europa asiacute como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Precisaacutendose que
En este contexto los tribunales de la Unioacuten y de los estados miembros interpretaraacuten la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convencioacuten que redactoacute
la Carta
Que la interpretacioacuten de los derechos reconocidos por la Constitucioacuten Europea deba
realizarse atendiendo a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convencioacuten que redactoacute la Carta es un dato que no deja de llamar la atencioacuten y hasta
generar cierta perplejidad no soacutelo porque el significado y los alcances de esos derechos estaacuten
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unioacuten
pero tambieacuten por los tribunales nacionales) sino tambieacuten porque en siacute misma parece tratarse
de una solucioacuten coyuntural (tanto como pueda sobrevivir la Convencioacuten que redactoacute la
Carta) nada cercana desde luego a la vocacioacuten de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir con personalidad juriacutedica propia a la Unioacuten Europea
2 Cp PEacuteREZ TREMPS Pablo La Constitucioacuten espantildeola ante la Constitucioacuten Europea en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 485 y sgtes Igualmente RUBIO LLORENTE Francisco El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 48 Madrid 1996 paacuteg 9 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Maacutes allaacute de estas singularidades sobre los cuales no hemos de detenernos estaacute el hecho
igualmente poco frecuente en la parte dogmaacutetica de las constituciones nacionales de haberse
establecido a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales
de un conjunto de criterios de interpretacioacuten de los mismos3 Precisamente el propoacutesito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretacioacuten de los derechos fundamentales
que recoge la Constitucioacuten Europea denominado interpretacioacuten conforme con las tradiciones
constitucionales comunes
II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1 ORIGEN
En sus oriacutegenes como se sabe el proceso de integracioacuten europea tuvo un caraacutecter
esencialmente econoacutemico Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carboacuten y del Acero la Comunidad Econoacutemica Europea y la Comunidad Europea de
Energiacutea Atoacutemica en efecto no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de proteccioacuten de eacutestos sino la de fortalecer lazos
econoacutemicos entre los pueblos a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos
Por ese motivo cuando se constituyoacute el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados su
actividad inicial no estuvo relacionada con la proteccioacuten de los derechos fundamentales
comunitarios4
3 Cp ROLLA Giancarlo Teacutecnicas de codificacioacuten y claacuteusulas de interpretacioacuten de los derechos fundamentales Algunas consideraciones a propoacutesito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Constitucional Europeo nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 87 y sgtes 4 CAacuteMARA VILLAR Gregorio Los derechos fundamentales en el proceso histoacuterico de construccioacuten de la Unioacuten Europea y su valor en el Tratado Constitucional en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 9 y sgtes Ver tambieacuten FREIXES SANJUAacuteN Teresa Derechos fundamentales en la Unioacuten Europea Evolucioacuten y perspectiva la construccioacuten de un espacio juriacutedico europeo de los derechos fundamentales en la misma revista paacuteg 43 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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No obstante esta tendencia variariacutea hacia finales de la deacutecada de los 60 cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaroacute en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969) que
los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario de los cuales el tribunal
garantiza su observancia
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales seriacutea ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970) en la que el Alto
Tribunal al afirmar la autonomiacutea y primaciacutea del derecho comunitario sobre el derecho
nacional afirmariacutea que un acto de los estados partes soacutelo podiacutea anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales en tanto y en cuanto eacutestos integren los
principios generales del derecho comunitario
Como quiera que ese derecho comunitario no reconociacutea formalmente una tabla de derechos
fundamentales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendriacutea que eacutestos estaacuten
representados por un lado en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales y de otro en las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros
La formulacioacuten de esta doctrina de las tradiciones constitucionales comunes fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974) en la que el
Tribunal al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder en el sentido de que los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia afirmariacutea que al garantizar la tutela de los derechos el
Tribunal estaacute obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podriacutea admitir por tanto actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados5
De esta forma la funcionalizacioacuten de los derechos fundamentales a la consecucioacuten de
objetivos econoacutemicos como se habiacutea disentildeado originalmente el ordenamiento comunitario
5 Al respecto Cp CAZZOLINO Luigi Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunitagrave europee en Falzea Spadaro y Ventura (a cura di) La Corte costituzionale e le Corti dEuropa Giappichelli editore Torino 2003
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo Ahora la consecucioacuten de esos objetivos de
caraacutecter econoacutemico habriacutean de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradicioacuten comuacuten en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades tradicioacuten a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar ya en el marco de la
Unioacuten Europea como la representacioacuten de una auteacutentica Constitucioacuten no escrita6
2 DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIOacuteN NORMATIVA
Como se ha dicho el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vaciacuteo del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales
Como tal fue consagrado despueacutes de su creacioacuten jurisprudencial en el artiacuteculo F del
Tratado de Maastricht luego re-enumerado como artiacuteculo 6 Seguacuten eacuteste
La Unioacuten respetaraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario
Posteriormente se incorporoacute en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000) En el punto 5 de su Preaacutembulo se indicariacutea
La presente Carta reafirma respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute
como el principio de subsidiariedad los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros del Tratado de la Unioacuten Europea y de los Tratados comunitarios del
Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa asiacute como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6 PIZZORUSO Alessandro Costituzionalismo ed Unione Europea consultable en la siguiente paacutegina web httpwww salvadoreduar vridiiefgspizzorussoPDF paacuteg 3
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza de 26 de febrero de
2001 ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificacioacuten de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie al
punto de que por ejemplo una de sus Salas la ha invocado advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza juriacutedica vinculante sin embargo su reconocimiento positivo
demuestra la importancia en el ordenamiento comunitario de los derechos que ella enuncia
(sentencia en el Caso Phillips Morris International de 15 de enero de 2003)7
Ese proceso de formalizacioacuten del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporacioacuten en la Constitucioacuten Europea8 cuyo artiacuteculo I-9 expresa que
Los derechos fundamentales () resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del derecho de la Unioacuten en cuanto principios generales
Lo mismo sucede con el Preaacutembulo de la Segunda parte de la Constitucioacuten Europea cuyo
cuarto paacuterrafo declara que
() la presente Carta reafirma en el respeto de las competencias y tareas de la Unioacuten y del principio de
subsidiaridad los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros
Para luego enfatizarse en el artiacuteculo II-1124 que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno por otro lado a los tribunales constitucionales nacionales como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de Espantildea Italia o Alemania luego por cierto de una primera etapa de reticencia caracterizada por la fijacioacuten de contraliacutemites Al respecto ORTIZ VAAMONDE Santiago El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 61 Madrid 2001 paacuteg 301 y sgtes Igualmente en la misma revista y nuacutemero LOacutePEZ CASTILLO Antonio Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania El Auto (Sala Segunda) de 7 de junio de 2000 paacuteg 349 y sgtes Un recuento sumario del establecimiento de los contraliacutemites en AMEZUA AMEZUA Luis Carlos Los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Valdivia (Chile) 2004 vol16 paacuteg 115 y sgtes 8 Cp Saiz Arnaiz Alejandro Constitucioacuten y derechos la Carta `retocadaacute el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 327 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones
Ciertamente la positivizacioacuten de este criterio en la Constitucioacuten Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinacioacuten de sus alcances9 En efecto si inicialmente bajo el
criterio de las tradiciones constitucionales comunes se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales a tiacutetulo de principios generales del derecho comunitario con la
incorporacioacuten de una parte dogmaacutetica en la Constitucioacuten Europea la funcioacuten que cumpliraacuten
las tradiciones constitucionales comunes seraacute la de determinar el contenido y los liacutemites de
los derechos alliacute reconocidos es decir habraacute de servir como una pauta de interpretacioacuten de los
derechos que ella reconoce (art II-1124) Y al mismo tiempo constituiraacute un instrumento de
individualizacioacuten de principios generales del derecho comunitario como parece desprenderse
del artiacuteculo I-9 de la Constitucioacuten Europea tema este uacuteltimo sobre el que aquiacute no hemos de
detenernos
III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teacutecnica de que los derechos reconocidos en la Constitucioacuten Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unioacuten es la contrapartida de aquella propia del derecho nacional que se ha venido en
denominar interpretacioacuten de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos10
9 Cp BINDI Elena Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) 10 Dicho criterio surgioacute en el derecho constitucional portugueacutes luego fue recogido por la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y desde alliacute a un importante nuacutemero de paiacuteses tanto de Europa Oriental como de Ameacuterica Latina Cp sobre el tema SAIZ ARNAIZ Alejandro La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos El artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola Consejo General del Poder Judicial Madrid 1999 paacuteg 205 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Con ella se expresa que la comprensioacuten de las disposiciones de la Constitucioacuten Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unioacuten Europea pero tambieacuten bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comuacutenmente por los tribunales nacionales particularmente
por los tribunales constitucionales alliacute donde eacutestos hayan sido establecidos11
Desde luego este paraacutemetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales ni que aquellos que lo han sido en la Constitucioacuten Europea y se
encuentren tambieacuten reconocidos en las constituciones nacionales tengan que interpretarse en
la manera coacutemo eacutestos han sido comprendidos por los tribunales nacionales
Una determinacioacuten de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas
significariacutea sacrificar el principio de primaciacutea del derecho comunitario Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordariacutea
que la alegacioacuten de violaciones de los derechos fundamentales tal como estaacuten formulados por
la Constitucioacuten de un Estado miembro o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado12
Su sentido pues es otro Constituyendo un medio biuniacutevoco de relacioacuten interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13 es decir un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales
11 GUTIEacuteRREZ Moacutenica Fernaacutendez Control de Constitucionalidad y Principios de Primaciacutea en el Derecho Comunitario Europeo en Revista de Derecho V 12 Nuacutem 1 Valdivia (Chile) 2001 paacuteg 191 y sgtes 12 Cp esta sentencia en ALONSO GARCIacuteA Ricardo Las sentencias baacutesicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BOE-CEPC Madrid 2001 paacuteg 517 Uacuteltimamente en el auto del 2 de abril de 2004 expedido en el Caso Gonelli el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmariacutea que la Constitucioacuten de un Estado miembro no constituye un liacutemite a la aplicacioacuten del derecho comunitario 13 Cp BINDI Elana Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) Ver asimismo ROLDAacuteN BARBERO J La interaccioacuten entre las normas internas e internacionales en el acervo juriacutedico europeo en Revista de Derecho Comunitario Europeo Nuacutem 13 Madrid 2002 p 677 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unioacuten que cuando tengan
que interpretar sus alcances y liacutemites lo hagan con sujecioacuten al comuacuten denominador del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unioacuten en esta materia
De ahiacute que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unioacuten esteacute
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales que son de
caraacutecter esencial y comuacuten para todos los Estados miembros de la Unioacuten Europea y no de
alguna disposicioacuten constitucional en particular Se trata por lo tanto del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unioacuten Europea y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unioacuten Europea
Como es obvio su empleo no ha de ser una tarea sencilla14 ni siquiera semejante a la que
mutatis mutandis suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos Y es que a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos que tienen una clara vocacioacuten de complementariedad de los sistemas nacionales de
proteccioacuten la (Constitucioacuten) se enmarca en un contexto el de la Unioacuten construido
conceptualmente en teacuterminos de autonomiacutea y con vocacioacuten integradora tendente a desplazar
en aras de la uniformidad a traveacutes del principio de supremaciacutea las disparidades de los Estados
miembros15
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un nuacutemero bastante amplio de recursos normativos nacionales de caraacutecter
constitucional que no siempre tienen por queacute coincidir por ejemplo con los alcances y liacutemites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado De este modo los jueces
de los Estados miembros al encontrarse tambieacuten vinculados por la Constitucioacuten Europea y
tener por tanto el deber de aplicarla se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp DE VERGOTINI Giusseppe Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea en httpwwwforumcostituzionaleit site indexphpoption=contentamptask=viewampid=135 (consultado el 9 de junio de 2006) 15 ALONSO GARCIacuteA Ricardo El triple marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 35
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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con una claacuteusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario ademaacutes de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unioacuten tendraacute que tomar en
consideracioacuten tambieacuten a elementos normativos exoacutegenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes
Sea como fuere y maacutes allaacute de los problemas que su instrumentalizacioacuten pueda generar
mediante este nuevo criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamentales la determinacioacuten
de la esfera material de cada uno de ellos habraacute de culminar en un futuro tal vez no muy
lejano en la creacioacuten de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales
IV EPIacuteLOGO
La cuestioacuten que una praacutectica a punto de institucionalizarse en la Unioacuten Europea propone a
los paiacuteses de los Estados desintegrados de la Regioacuten americana es iquestseraacute posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradicioacuten constitucional
comuacuten en materia de derechos fundamentales
A lo mejor su implementacioacuten la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integracioacuten econoacutemica y poliacutetica en los mismos teacuterminos con que viene efectuaacutendose en el
viejo Continente Tal vez ese derecho constitucional comuacuten en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formacioacuten Soacutelo que en la Ameacuterica latina en
vez de apostarse por una construccioacuten regional y quizaacute hasta inconscientemente se esteacute
formando los geacutermenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales
En efecto cada vez es maacutes frecuente que en el aacutembito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos paiacuteses de esta Regioacuten se observe la recepcioacuten de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales maacutes importantes de Europa (Espantildea Alemania Italia etc)
Pero no soacutelo se trata de un diaacutelogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales pues eacuteste tambieacuten se ha hecho extensivo al que emana de los diversos oacuterganos
internacionales de proteccioacuten de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Derechos Humanos sin que eacutesta sea vinculante o la del Comiteacute de Derechos Humanos de la
ONU por poner 2 ejemplos)
Al mismo tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos si bien no ha entrado en
un diaacutelogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de Ameacuterica Latina sin embargo por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretacioacuten del sistema
europeo de derechos humanos y sin duda alguna del sistema universal de proteccioacuten de los
mismos En suma pues se observa la creacioacuten de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepcioacuten de los derechos fundamentales sino la idea del
hombre
BIBLIOGRAFIacuteA
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Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional
I INTRODUCCIOacuteN-II CONDICIONES PRELIMINARES-III REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIOacuteN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS-V
MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES-VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
I INTRODUCCIOacuteN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visioacuten respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisioacuten y frialdad la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder poliacutetico y econoacutemico en la resolucioacuten de conflictos
por lo que muchas veces la decisioacuten en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo
1 Es oportuna la ocasioacuten para expresar mis maacutes sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opcioacuten de desarrollo para nuestro paiacutes la Doctora Mariacutea Soledad Peacuterez Tello el Doctor Alex Carranza Reyes y el Doctor Miguel Aacutengel Soria Fuerte maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realizacioacuten del presente artiacuteculo
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Interamericana de Derechos Humanos
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un anaacutelisis racional del operador juriacutedico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho sino la mayoriacutea de las veces
por un frio caacutelculo de intereses que toma como fundamento una opcioacuten poliacutetica no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual
En el marco de este objetivo general se referiraacute el presente trabajo a ciertos objetivos
especiacuteficos muy ligados a la temaacutetica que nos ocupa Asiacute frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad a los Estados se
presentaraacuten ciertos mecanismos de reparacioacuten que pueden adoptar los mismos frente a la
realizacioacuten de un iliacutecito internacional para lo cual serviraacute el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales diferencia trascendental para la actuacioacuten de
los oacuterganos del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos cuales son la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
II CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (en adelante SIDH) es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosoacutefico de la aparicioacuten
del moderno concepto de Estado Asiacute fue que se consideroacute que el rol fundamental que tendriacutea
que desempentildear el Estado frente a los seres humanos seriacutea el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir maacutes aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podriacutea ocasionar la excesiva libertad del
ser humano Fue pues una imperiosa necesidad un arreglo de personas que dispuestas a
ceder un ligero aacutembito de su libertad necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
aacutembito de lo permitido El orden era el tema del diacutea frente a un posible libertinaje
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Este concepto del Estado como ente uacuteltimo de proteccioacuten de los Derechos Humanos ha
cedido terreno En efecto las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardiaacuten final de estos
vienen bienes inherentes al hombre o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantiacuteas de proteccioacuten toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partioacute del mismo Estado ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad oacuterdenes del
ejecutivo que la propiciaban o razonamientos juriacutedicos a nivel judicial que la apantildeaban Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH
Por lo anteriormente sentildealado una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actuacutea
soacutelo frente a determinados comportamientos del Estado Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardiaacuten no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias intentando de esta manera reenfocar sus poliacuteticas hacia
nuevos rumbos En este sentido es que se ha entendido que el SIDH soacutelo actuacutea cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad dejaacutendose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano Por ello se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno es decir ldquola Comisioacuten
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actuacuteen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantiacuteas judiciales a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violacioacuten de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos
Humanos]rdquo2 En otras palabras soacutelo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convencioacuten legitiman la intervencioacuten del Sistema Interamericano
Como segunda regla se debe entender que la Convencioacuten Americana (al igual que los
demaacutes instrumentos de proteccioacuten de los derechos humanos) es un instrumento de orden
puacuteblico internacional Y esto no soacutelo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007 parr 56 e Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina 15 de octubre de 1996 parr 48
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de los oacuterganos del SIDH sino ademaacutes porque debe entenderse que tratados como este ldquono
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio
reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objetivo es la
proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten con otros
Estados sino hacia el individuo bajo su jurisdiccioacutenrdquo3 Asiacute pues el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo y que
la proteccioacuten que deben se extiende a todo individuo sin miramiento alguno de raza
condicioacuten social nacionalidad etc Por regla general antes que a sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos (incluida la Constitucioacuten) los Estados se han sujetado por eleccioacuten
propia al mandato de la Convencioacuten Americana instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convencioacuten que no haya llevado a cabo una
poliacutetica sistemaacutetica de violaciones a los derechos humanos la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno Las obligaciones internacionales en materia de
proteccioacuten de los derechos humanos persiguen al Estado maacutes no al gobierno Es decir poco
importa queacute partido poliacutetico o que institucioacuten ha sido la responsable lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa poliacutetico existente
dentro del Estado en cuestioacuten En este sentido ldquo[s]eguacuten el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y concretamente entre el momento en que
se comete el hecho iliacutecito que genera la responsabilidad y aqueacutel en que ella es declarada Lo
3 Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de septiembre de 1982 Serie A No 2 parr 29
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anterior es vaacutelido tambieacuten en el campo de los derechos humanos aunque desde un punto de
vista eacutetico o poliacutetico la actitud del nuevo gobierno sea mucho maacutes respetuosa de esos
derechos que la que teniacutea el gobierno en la eacutepoca en la que las violaciones se produjeronrdquo4
Finalmente como cuarta regla se debe entender que los oacuterganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra iacutendole que busquen responsables en el orden interno
de un Estado y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional Como ha sostenido la Corte IDH ldquola proteccioacuten internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de accioacuten penal El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las viacutectimas y disponer la reparacioacuten de los dantildeos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales accionesrdquo5 Consecuencia de lo anterior las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH En efecto ldquo[a]
diferencia del Derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que en muchos casos no pueden obtenerse sin la cooperacioacuten del Estadordquo6
Se ha intentado rescatar algunas nociones baacutesicas del funcionamiento del sistema
interamericano para una mejor comprensioacuten del presente artiacuteculo Es imperativo tener en
cuenta que si ha nacido este sistema de proteccioacuten internacional es para velar por las viacutectimas
antes que todo Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad sino un
frustrante correlato de indignacioacuten para la misma viacutectima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar aunque sea en parte los dantildeos ocasionados Por ello no es
funcioacuten de los organismos del SIDH encontrar responsables penales sino de manera
primordial velar por una adecuada reparacioacuten a las viacutectimas que permitan edificar una
4 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 parr 184 5 Iacutedem parr 134 6 Iacutedem parr 135
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sensacioacuten de justicia Contrario a lo que se pueda creer el SIDH no termina deslegitimando el
funcionamiento del aparato estatal siendo que incluso llega a apoyarlo mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantiacutea a los Derechos Humanos
En tal sentido el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensacioacuten de proteccioacuten por parte del mismo Estado ya que siempre tendraacuten en
cuenta que si por alguacuten motivo no encuentran justicia a nivel interno podraacute formular su
peticioacuten ante organismos internacionales de derechos humanos que podraacuten darle acogida
III REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempentildear el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdiccioacuten Por ello creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos a) la obligacioacuten que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos b) la obligacioacuten de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos
y finalmente c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convencioacuten permitiraacute
saber en queacute supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional
1 LA OBLIGACIOacuteN DE RESPETO
Debido al contexto de criacutemenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos
humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX era maacutes que
obvio que la primera conducta que se les exigiriacutea a los Estados seriacutea la de abstenerse de realizar
dichas violaciones De este modo el desarrollo del hombre uacutenicamente tendriacutea sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el aacutembito de su libertad y en su correlato econoacutemico el
desarrollo de la sociedad y del mercado soacutelo tendriacutea cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad Paralelamente a lo largo de su Jurisprudencia la Corte IDH se ha referido a
esta obligacioacuten que tienen los Estados en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten y ha
sentildealado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal ya que ldquo[e]l
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica tiene unos liacutemites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia superiores al poder del Estadordquo7
Esta posicioacuten de la Corte como ha sostenido Joseacute Carlos Remotti parece fundamentar la
obligacioacuten de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8 por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al liacutemite de la intervencioacuten
de los Estados para salvaguardar el orden puacuteblico la moral o las buenas costumbres Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos Sin dicha limitacioacuten la convivencia seriacutea acaso imposible cuando no
atacada por la anarquiacutea al no haber sujecioacuten alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no soacutelo del sentido comuacuten o de la moral sino fundamentalmente de
un orden juriacutedico preestablecido que otorgue seguridad juriacutedica a las personas que se sometan
a eacutel Como ha sido sentildealado no toda intervencioacuten es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano de ahiacute que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legiacutetimas o ilegiacutetimas siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestioacuten mientras que en el segundo la intervencioacuten siacute terminariacutea
lesionaacutendolo10 En este sentido existen ldquoesferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero de 1989 Serie C No 5 parr 174 8 Se suele diferenciar 9 Cp REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004 paacuteg 43 10 Cp MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores 2007 paacuteg 69
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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en las que soacutelo puede penetrar limitadamente Asiacute en la proteccioacuten a los derechos humanos
estaacute necesariamente comprendida la nocioacuten de la restriccioacuten al ejercicio del poder estatalrdquo11
Por ello el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra iacutentimamente ligado a esta
uacuteltima afirmacioacuten en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios puacuteblicos ya se
encuentran prima facie limitados y soacutelo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de intereacutes general y para el propoacutesito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12 Por intereacutes general se entiende que las restricciones son
adoptadas en funcioacuten del bien comuacuten es decir el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13 El propoacutesito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue
2 LA OBLIGACIOacuteN DE GARANTIacuteA
La otra obligacioacuten que emana en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten es la obligacioacuten de
garantiacutea Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales se consideroacute pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debiacutea desempentildear el Estado frente a la sociedad era
uacutenicamente de caraacutecter negativo es decir abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos o si por el contrario teniacutea tambieacuten obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos
Prevalecioacute esta segunda posicioacuten En efecto no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando es plenamente factible que
particulares tambieacuten las realicen) ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
praacutecticamente un encubridor de las mismas Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A No 6 parr 21 12 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos art 30 13 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos supra nota 11 parr 31
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realizar violaciones sino ademaacutes no permitir que las mismas se realicen ya que tambieacuten los
Estados estaacuten obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos Por ello
ldquo[c]omo consecuencia de dicho deber de garantiacutea surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencioacuten a toda persona sujeta a su jurisdiccioacutenrdquo14 Esta uacuteltima afirmacioacuten resulta relevante
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales ya que los principios de universalidad y no discriminacioacuten exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdiccioacuten sin distinciones o miramientos por motivos de sexo raza religioacuten nacionalidad
entre otros
Ahora bien esta obligacioacuten de garantiacutea se manifiesta en distintos aacutembitos Como ha sido
mencionado personas ajenas al aparato estatal tambieacuten pueden cometer violaciones a los
derechos humanos Por ello de darse esta situacioacuten el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano
En esta misma liacutenea de ideas como efecto de la obligacioacuten de garantiacutea ldquolos Estados deben
prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten
y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la
reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanosrdquo15 Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales Es
decir iquestacaso el Estado en todos los supuestos debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto sosteniendo
14 Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 168 parr 98 Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163 paacuterr 67 y Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166 paacuterr 114 15 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras supra nota 4 parr 166
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que el deber de investigar es de medios y no de resultados pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados sin que exista una predeterminacioacuten al fracaso16
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades los procesos
aparentes o las sanciones simboacutelicas no constituyen bajo ninguacuten paraacutemetro una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convencioacuten Americana Garantizar significa en pocas palabras prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan investigar seriamente sancionar con
responsabilidad y a traveacutes de un debido proceso y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar reparando a las viacutectimas por el dantildeo que han recibido
maacutes aun cuando es quizaacutes el ente que cuente con los recursos maacutes aptos para tan trascendental
tarea
3 DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente la tercera obligacioacuten de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno deber consagrado en
el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten
Si bien el texto convencional sentildeala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias no debe entenderse uacutenicamente como un deber
de realizar un acto Es auacuten maacutes importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convencioacuten y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
juriacutedico sino ademaacutes suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento En este orden
de ideas la Corte ha sostenido que ldquotal adecuacioacuten implica la adopcioacuten de medidas en dos
16 Cp Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199 parr 195 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196 parr 101 y Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193 parr 146 17 Seguacuten los artiacuteculos 26 y 31 de la Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican constituyendo ademaacutes el citado principio una regla de interpretacioacuten de los mismos
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vertientes a saber i) la supresioacuten de las normas y praacutecticas de cualquier naturaleza que
entrantildeen violacioacuten a las garantiacuteas previstas en la Convencioacuten o que desconozcan los derechos
alliacute reconocidos u obstaculicen su ejercicio y ii) la expedicioacuten de normas y el desarrollo de
praacutecticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantiacuteasrdquo18
Ahora bien iquestesta obligacioacuten de adecuacioacuten de normativa proviene uacutenicamente del artiacuteculo 2
de la Convencioacuten Americana Creemos que no ya que por sus propios oriacutegenes y naturaleza
el Derecho Internacional y el Derecho Interno si bien se encuentran en constante interaccioacuten
poseen fuentes y reglamentaciones distintas Es decir esta obligacioacuten seriacutea incluso exigible pese
a no existir el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que la loacutegica y la estructura del Derecho
Internacional impondriacutean el citado deber De esta manera ldquoesa reglamentacioacuten y regulacioacuten
(del derecho internacional) se traduce en normas juriacutedicas internacionales que se crean a traveacutes
de las fuentes propias del derecho internacionalrdquo19
Aunado a lo anterior se ha sentildealado que ldquouna norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecucioacuten de las obligaciones asumidasrdquo20 En efecto
al momento de celebrar un Tratado los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21 Simplemente
careceriacutea de sentido que una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparaacutendose en su propia
18 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 parr 180 Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 118 y Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 122 19 PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho Internacional Meacutexico DF vol IV 2004 paacuteg 459 20 Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191 parr 101 Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute supra nota 18 paacuterr 179 Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 132 y Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39 paacuterr 68 21 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados articulo 27
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legislacioacuten la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestioacuten (ya sea un Estado o un Organismo Internacional)
Desde nuestro punto de vista no era necesario establecer una obligacioacuten como la que
consagra el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra
a nuestro entender subsumida en la obligacioacuten de garantiacutea contenida en el artiacuteculo 11 Prueba
de ello es que la Corte ha entendido que el deber de garantiacutea importa ldquoorganizar el poder
puacuteblico para garantizar a las personas (hellip) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanosrdquo22 Es decir ldquotomar las medidas necesarias para remover los obstaacuteculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencioacuten
reconocerdquo23 De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligacioacuten importa que todo el poder puacuteblico (tanto el Poder Ejecutivo Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convencioacuten para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdiccioacuten De esta manera organizar el poder puacuteblico implica
necesariamente que estos oacuterganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad ya no soacutelo abstenieacutendose de realizar conductas lesivas sino ademaacutes obrando de
manera activa para garantizar a traveacutes de la adopcioacuten de normas o medidas pertinentes unas
mejores condiciones de vida Ademaacutes cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstaacuteculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos entendemos que se
refiere a la obligacioacuten que ha sido considerada inserta en el artiacuteculo 2 de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio
IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37 parr 174 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000 Serie C No 70 parr 210 y Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de 1995 Serie C No 22 paacuterrs 55 y 56 23 Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97 parr 49
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Resulta evidente que una vez realizado un acto imputable al Estado se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convencioacuten Americana Sin embargo como se mencionoacute anteriormente no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los oacuterganos que
integran el SIDH Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema debe
otorgaacutersele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violacioacuten que haya
tenido lugar dentro de su jurisdiccioacuten
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional surge como consecuencia la obligacioacuten del Estado de reparar el dantildeo
ocasionado garantizando de esta manera no que la situacioacuten vuelva al estado anterior a la
violacioacuten (lo cual al menos en el plano faacutectico es sumamente difiacutecil y maacutes auacuten en un caso de
violacioacuten a los derechos humanos) sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido
Ahora bien si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violacioacuten no
podraacute evitar que se genere su responsabilidad internacional pero siacute que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales En este sentido tanto la Corte como la Comisioacuten han
sostenido que la ldquoresponsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el iliacutecito
internacional a eacutel atribuido aunque soacutelo puede ser exigida despueacutes de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24rdquo Si el Estado conociendo de una
situacioacuten vulneradora de los derechos recogidos en la Convencioacuten no adopta los mecanismos
de reparacioacuten adecuados incumple nuevamente con su deber de garantiacutea permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumaacutendose
24 Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 75 Ver ademaacutes CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008 paacuterr 42
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Sin embargo este pronunciamiento de la Corte se refiere a nuestro entender solamente a
los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios puacuteblicos sea por accioacuten o por omisioacuten Antes de referirnos a este punto creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Tenemos asiacute a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios puacuteblicos y a la ii) responsabilidad por actos de particulares Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas
1 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribucioacuten de responsabilidad en el Sistema
Interamericano asiacute como el maacutes utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana La
conducta que realice un funcionario puacuteblico no solo compromete a su persona sino tambieacuten al
Estado Como ha sido sentildealado esta atribucioacuten de responsabilidad en su origen es directa La
conducta iliacutecita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado sin embargo solo es exigible ante los oacuterganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
liacutemite de sus posibilidades - y no haya reparado adecuadamente a las viacutectimas en el orden
interno por la realizacioacuten de dicha conducta lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder puacuteblico frente a su realizacioacuten y esto es fundamentalmente lo que
compromete su responsabilidad
Por ejemplo supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios puacuteblicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convencioacuten Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal ya se originariacutea una violacioacuten del artiacuteculo 5 de la
CADH el cual reconoce este derecho Sin embargo el Estado dentro de un plazo razonable
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realizacioacuten de este iliacutecito En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestioacuten (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH) pero no se
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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano en el entendido que los mismos
oacuterganos del poder puacuteblico (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho cumpliendo de esta manera a su vez con otros preceptos de la
CADH ndashel articulo 11 en relacioacuten con el artiacuteculo 5- los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta
Sin embargo maacutes allaacute de la normativa internacional habriacutea que preguntarse queacute es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso Se puede evidenciar que independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos el Estado en este caso no estaacute
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada y muy por el contrario la
reprime de forma contundente En pocas palabras si bien un funcionario perteneciente al
poder puacuteblico ha realizado una conducta reprochable otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representacioacuten del Estado) declara que ese acto que originoacute la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal A ello se
debe antildeadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantiacutea al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados
Es por ello que en este caso siacute puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri en el que existe una separacioacuten entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional Estos dos aacutembitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios puacuteblicos por cuanto
existe un primer acto de violacioacuten imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados Por un
lado se tiene un acto de un oacutergano del poder puacuteblico y por otro a un oacutergano del mismo poder
que se encarga de determinar ndasha nombre del Estado- que dentro de su jurisdiccioacuten estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo
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Sin embargo como veremos a comunicacioacuten esta teoriacutea de la Corte Interamericana no es
aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares en la que
se configura un supuesto distinto No obstante nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoriacutea
2 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana esta se enfrentoacute con
el supuesto de que un acto de violacioacuten a los derechos humanos podiacutea ser cometido por
particulares Y desde sus primeros pronunciamiento sentildealo en teacuterminos geneacutericos que ldquoun
hecho iliacutecito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresioacuten puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado no por ese hecho en siacute mismo sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violacioacuten o para tratarla en los teacuterminos requeridos por la Convencioacutenrdquo25
De esta afirmacioacuten pareceriacutea sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no preveniacutea o
sancionaba adecuadamente a los responsables Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependiacutea de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho Sin
embargo en un caso posterior la Corte al parecer determina un liacutemite en estos casos de
responsabilidad internacional En efecto ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convencioacuten
implicaban responsabilidad del Estado ya que se consideroacute que ldquoes claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violacioacuten de derechos humanos cometida entre
25 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 parr 141 y Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras supra nota 7 parrs 181 182 y 187
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particulares dentro de su jurisdiccioacuten En efecto el caraacutecter erga omnes de las obligaciones
convencionales de garantiacutea a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares pues sus deberes de adoptar
medidas de prevencioacuten y proteccioacuten de los particulares en sus relaciones entre siacute se encuentran
condicionados al conocimiento de una situacioacuten de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgordquo26 Ya no se trata entonces de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes sino ademaacutes de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos
Se ha sentildealado y lo ha hecho la Corte tambieacuten que estos casos son de atribucioacuten de
responsabilidad internacional por actos de particulares Cabe cuestionar esta misma
denominacioacuten toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular sino por
la omisioacuten de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones El iliacutecito de caraacutecter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito
sino en la ausencia de una voluntad de persecucioacuten por parte del Estado por su realizacioacuten
Seguimos entonces frente al propio incumplimiento de los organismos del poder puacuteblico de
los preceptos consagrados en la Convencioacuten Americana Asiacute analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en queacute momento se da dicha responsabilidad
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de
criacutemenes entre ellos una gran cantidad de homicidios y se mantiene dentro de esta localidad
una situacioacuten permanente de impunidad por la conocida corrupcioacuten que ha invadido todas las
esferas del poder puacuteblico En este contexto un sentildeor es asesinado por particulares y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 parr 123 Ver ademaacutes TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 3340102 paacuterr 128 Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 4659806 paacuterr 50 Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008 Aplicacioacuten Ndeg 5954800 paacuterr 100 Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten No 2249293 paacuterrs 62 y 63 y Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998 Aplicacioacuten Ndeg 2345294 paacuterrs 115 y 116
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finalidad de que dicho delito prescriba Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa los familiares de la viacutectima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos alegando que pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado nuacutemero de asesinatos en la localidad no se ha
emprendido investigacioacuten seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables Tras
examinar el caso la Comisioacuten concluye que el Estado en cuestioacuten viola los artiacuteculos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la viacutectima y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida ya que el Estado teniacutea el conocimiento de estos criacutemenes y sin embargo
nunca emprendioacute diligencia seria alguna para su esclarecimiento
Asiacute las cosas iquesten queacute momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado
Evidentemente no se ha originado con la muerte de la viacutectima del caso citado por cuanto este
acto en siacute no es imputable al Estado y seguacuten lo establecido por la Corte Interamericana esta
surgiriacutea por la falta de garantiacutea por parte del Estado que se refleja en la falta de diligencia para
la investigacioacuten Es decir surgioacute desde que los oacuterganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigacioacuten para garantizar el derecho a la vida a traveacutes de una sancioacuten penal
proporcional al dantildeo causado Por ello el incumplimiento ha sido de los oacuterganos
jurisdiccionales por falta de garantiacutea al derecho a la vida (que se reflejoacute en la falta de
investigacioacuten y sancioacuten a los responsables y en la negacioacuten de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho) pero no por el acto de homicidio practicado por el particular
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen ya que el
acto de omisioacuten por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convencioacuten Americana sino que ademaacutes
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia tornaacutendose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activacioacuten de la justicia a nivel interamericano
Conclusioacuten de lo establecido en este apartado es que lo sentildealado por la Corte en el Caso de
los Hermanos Goacutemez Paquiyauri es uacutenicamente aplicable en controversias en los que haya
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mediado ejecucioacuten de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
puacuteblicos y la misma se haraacute exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado En el otro caso sentildealado cual es el
de atribucioacuten de responsabilidad por actos de particulares existe la realizacioacuten de un iliacutecito por
un particular el cual no es investigado ni sancionado por el Estado mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia pero no es la realizacioacuten de este iliacutecito la que genera la
responsabilidad del Estado sino la falta de garantiacutea al no esclarecer los hechos
En este supuesto no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces ndash pertenecientes al poder puacuteblico- decidieron no emprender una
investigacioacuten seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convencioacuten En un
caso el juez decide si la intervencioacuten de otro funcionario puacuteblico constituye o no violacioacuten a
los derechos humanos cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario puacuteblico que con su acto genera la responsabilidad mientras que en el otro caso es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que serviraacute de paraacutemetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad
toda vez que pese a ser el uacuteltimo protector de los derechos en el orden interno no ha
cumplido de manera adecuada con su labor
V MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violacioacuten a los derechos humanos dentro de la jurisdiccioacuten de un
Estado surge una nueva obligacioacuten realizar las reparaciones correspondientes Asiacute un Estado
cumple la obligacioacuten que le incumbe como resultado de una obligacioacuten internacional
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resarciendo el dantildeo causado27 En efecto si se podriacutea considerar como lamentable una
actuacioacuten del Estado que realizara esta clase de conductas mucho maacutes lo seriacutea que se abstenga
de efectuar una reparacioacuten de manera adecuada ya sea a la misma viacutectima o de ser el caso a
sus familiares Y esto por dos razones la primera y acaso maacutes importante es tratar de borrar
los efectos de dicha violacioacuten e intentar restablecer la situacioacuten al Estado anterior a la violacioacuten
(principio de Derecho Internacional que es de muy difiacutecil incumplimiento en el aacuterea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos) la segunda permite que el Estado
demuestre que si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional no permitiraacute que el citado dantildeo termine consumaacutendose en perjuicio de la
persona
En este apartado nos referiremos en primer lugar sobre de la obligacioacuten del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para posteriormente
analizar los componentes que dicha reparacioacuten debe tener para ser considerada en la medida
de lo posible abarcadora frente a todos los aacutembitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuacioacuten de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional y el no
hacerlo implicariacutea un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales
1 OBLIGACIOacuteN DE REPARAR
La Corte Interamericana una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por
violacioacuten a los derechos humanos se ha referido al artiacuteculo 631 de la CADH el cual consagra
la obligacioacuten de reparar Sin embargo este dispositivo parece separar dos aacutembitos el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado y el segundo que se reparen
las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacioacuten si ello fuera procedente Separa entonces lo que es
27 Cp SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998 paacuteg 534
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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado por un lado y el de reparar las
consecuencias de la violacioacuten por el otro
Esta obligacioacuten no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino
que es tributaria del Derecho Internacional General En este orden de ideas ha sido sostenido
por la Corte IDH que ldquo[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violacioacuten de una
obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo
adecuadamenterdquo28 y que ldquo[e]sa obligacioacuten se regula por el Derecho Internacionalrdquo29 En este
sentido podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio el cual importa que los Estados tienen una nueva obligacioacuten una vez
que se ha cometido una violacioacuten a los derechos humanos no solo deberaacuten de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violacioacuten sino que ademaacutes deberaacuten reparar por el dantildeo
ocasionado
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados En efecto el evitar
cualquier acto de violacioacuten a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
puacuteblico suena como una utopiacutea Y quizaacutes lo sea toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuacioacuten o manifestacioacuten del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demaacutes imposible de cumplir Por ello se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violacioacuten a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdiccioacuten a la cual no puede
menos que denigrar Pero lo que siacute no es concebible es que conociendo de la violacioacuten y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las viacutectimas el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes He aquiacute la oportunidad Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos
puede compensar esta negligencia -evitando conforme hemos sentildealado que sea exigible su
28 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 108 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 156 y Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 404 29 Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de enero de 1999 Serie C No 48 paacuterr 32 Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42 y Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situacioacuten al estado anterior de la
violacioacuten Evidentemente y como fuera sentildealado esta afirmacioacuten pareciera acaso irreal en el
aacuterea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparacioacuten para hacer frente de manera integral al dantildeo producido
Sobre esta afirmacioacuten ha sido sentildealado por la Corte que ldquo(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas Su naturaleza y su
monto dependen de las caracteriacutesticas de la violacioacuten y del dantildeo ocasionado en los planos
material e inmaterial No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la viacutectima
o sus sucesores y deben guardar relacioacuten con las violaciones declaradas en la Sentencia30
Lo anterior nos revela algo evidente No tendraacute el mismo significado o alcance la reparacioacuten
de una violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten que la correspondiente por un acto de
tortura No soacutelo por la magnitud del dantildeo que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restriccioacuten de una publicacioacuten sino por los mecanismos que son maacutes idoacuteneos para proceder a
la reparacioacuten Asiacute en el primer caso es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto fiacutesico
como psiacutequico que sufre una viacutectima de tortura en tanto que una restriccioacuten a la libertad de
expresioacuten puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una informacioacuten o con el pago de una indemnizacioacuten proporcional al dantildeo causado Lo
anterior implica por ejemplo que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el uacutenico mecanismo de reparacioacuten frente a un acto de tortura muy por el contrario
existen otros mecanismos idoacuteneos para hacerle frente de una manera maacutes eficaz Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnizacioacuten debe comprender tambieacuten los gastos
futuros por tratamiento psicoloacutegico y meacutedico asiacute como se proceda a la investigacioacuten y sancioacuten
a los responsables31 Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138paacuterr 67 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C No 137 paacuterr 246 y Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136 paacuterr 112 31 Cp Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164 parr 189 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida en tanto que los
generados por una afectacioacuten a la libertad de expresioacuten requieren uacutenicamente las maacutes de las
veces el pago de indemnizaciones por dantildeo material e inmaterial o la adecuacioacuten de la
normativa interna a lo estipulado en la Convencioacuten32 lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y sobretodo atendiendo a las particulares
necesidades de la viacutectima frente a la violacioacuten cometida
En pocas palabras consideramos que una reparacioacuten adecuada exige que se considere a)
una adecuacioacuten o relacioacuten entre el hecho cometido y la reparacioacuten adoptada es decir un nexo
loacutegico que contribuya a desaparecer los efectos del iliacutecito b) las necesidades que deriven de la
viacutectima en concreto con ocasioacuten del iliacutecito internacional y c) la gravedad de la violacioacuten
cometida lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad El encontrar los
mecanismos adecuados de reparacioacuten le permitiraacute a la persona agraviada superar en parte los
efectos de la violacioacuten de la cual fue viacutectima
2 CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propoacutesito cual es que la viacutectima vea aminorados los
efectos que la violacioacuten causoacute en el goce o ejercicio de sus derechos Por ello no podriacutea
concebirse un mecanismo de reparacioacuten que no atienda a este propoacutesito maacutes aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales La reparacioacuten no es por lo tanto una aceptacioacuten del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino muy por el contrario una clara muestra de repudio a la misma
Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 paacuterr 249 Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo de 2004 Serie C No 106 paacuterr 71 y Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 266 32 Ver al respecto Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194 Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
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En este sentido constituye opinioacuten generalizada que ldquo[l]a reparacioacuten del dantildeo ocasionado
por la infraccioacuten de una obligacioacuten internacional requiere siempre que sea posible la plena
restitucioacuten (restitutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situacioacuten anterior a
la violacioacuten33
Sin embargo el caso especiacutefico de las violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstaacuteculos de diversa iacutendole siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
dantildeo por la naturaleza o especiales caracteriacutesticas del derecho violado Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida resulta difiacutecil imaginar alguacuten mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la peacuterdida de un ser querido Por
ello es que la Corte ha sostenido que ldquo[d]e no ser esto posible (la plena restitucioacuten en el goce o
ejercicio del derecho) cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que
ademaacutes de garantizar el respeto de los derechos conculcados se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacioacuten como compensacioacuten
por los dantildeos ocasionadosrdquo34
En este marco debe sentildealarse que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Interamericana
suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros a) Pago por dantildeo material e
inmaterial b) medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas
a) Respecto al pago por dantildeo material este ldquosupone la peacuterdida o detrimento de los
ingresos de las viacutectimas los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
caraacutecter pecuniario causadas por los hechos del caso (hellip) El Tribunal fijaraacute las
33 Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123 paacuterr 122 Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 88 y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120 paacuterr 135 34 Iacutebidem
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indemnizaciones correspondientes a este concepto por las violaciones declaradas (hellip)35
tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado las
circunstancias del caso la prueba ofrecida los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36 Lo que se evaluacutea en este rubro es el monto gastado
ya sea por la propia viacutectima o sus familiares que tengan lugar con ocasioacuten de la violacioacuten a los
derechos humanos efectuada por el Estado Se evaluacutea pues la conexidad loacutegica existente entre
la violacioacuten y el gasto efectuado De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasioacuten de la violacioacuten sino a un factor externo no procede el pago de reparacioacuten
por este concepto Entonces si por ejemplo la empresa de una viacutectima quiebra con ocasioacuten de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos el cafeacute)
pero no por la ejecucioacuten de la violacioacuten efectuada por el Estado (que seriacutea en un caso
determinado que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante) no es
dable exigir el pago por concepto del dantildeo material
En cuanto al dantildeo inmaterial este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violacioacuten como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteracioacuten de caraacutecter no pecuniario en las condiciones de existencia de las viacutectimas Ya no se
evaluacutea como ocurriacutea con el concepto de pago por dantildeo material la peacuterdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas sino la magnitud o gravedad del dantildeo que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas especialmente en el plano afectivo Sin embargo ldquo[c]omo no
es posible asignar al dantildeo inmaterial un equivalente monetario preciso resulta pertinente
proveer por otras viacuteas a la reparacioacuten integral del dantildeo causado En primer teacutermino mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160 parr 423 Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155 paacuterr 146 y Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 18 paacuterr 158 36 Corte IDH Caso Vargas Areco supra nota 35 paacuterr 146 Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153 paacuterr 150 y Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2006 Serie C No 150 paacuterr 126
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judicial conforme a consideraciones de equidad En segundo lugar a traveacutes de actos u obras
de alcance o repercusioacuten puacuteblicasrdquo37 Este segundo concepto seraacute analizado a continuacioacuten
b) En las medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten por su parte ldquo[e]l Tribunal
determinaraacute las medidas de satisfaccioacuten que buscan reparar el dantildeo inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria y dispondraacute medidas de alcance o repercusioacuten puacuteblicardquo38 En este rubro
la Corte ha determinado reparacioacuten tales como la publicacioacuten de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39 la eliminacioacuten de
antecedentes penales de la viacutectima40 asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades teacutecnicamente capacitadas e independientes41 conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar iliacutecito del Estado43 Vemos entonces que no existe un
cataacutelogo cerrado de reparaciones por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederaacute a determinar la reparacioacuten que sea maacutes conveniente
VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental el
subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos y solo frente a su inaccioacuten negligencia o
37 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute supra nota 35 parr 430 38 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No 32 paacuterr 84 Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170 y Caso Kimel Vs Argentina supra nota 32 paacuterr 120 39 Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de febrero de 2002 Serie C No 92 paacuterr 119 y Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico supra nota 20 paacuterr 235 40 Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 parr 180 y Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 113 41 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 parr 194 42 Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela supra nota 32 parr 404 43 Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 205
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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificacioacuten de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posicioacuten de garante en el
orden interno Sin embargo la sola realizacioacuten del iliacutecito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado toda vez que esto solo
procederaacute cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la viacutectima intentaacutendose de esta manera aminorar los efectos de la transgresioacuten Por ello se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violacioacuten o en todo caso repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes
Como conclusioacuten podemos sentildealar que el proceso de declaratoria de responsabilidad
internacional es muy complejo pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional Y refiere uacutenicamente a actos de los oacuterganos del poder puacuteblico los cuales con su
actuacioacuten u omisioacuten han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales En el caso de
los particulares dicha declaratoria surge por la omisioacuten del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigacioacuten por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Puacuteblico
BIBLIOGRAFIacuteA
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Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
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Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44
Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22
de enero de 1999 Serie C No 48
Corte IDH Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000 Serie C No 70
Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de febrero de 2002 Serie C No 92
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de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo
de 2004 Serie C No 106
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114
Corte IDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120
Corte IDH Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123
Corte IDH Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136
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Corte IDH Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C
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Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela
Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de
2006 Serie C No 150
Corte IDH Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No
154
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160
Corte IDH Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
50
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Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164
Corte IDH Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166
Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C
No 168
Corte IDH Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177
Corte IDH Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de
6 de mayo de 2008 Serie C No 179
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No
184
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
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Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187
Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191
Corte IDH Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193
Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194
Corte IDH Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195
Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de
septiembre de 1982 Serie A No 2
Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A
No 6
Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten
Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998
Aplicacioacuten Ndeg 2345294
TEDH Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten
No 2249293
TEDH Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008
Aplicacioacuten Ndeg 5954800
TEDH Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009
Aplicacioacuten Ndeg 4659806
TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten
Ndeg 3340102
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO
SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el ldquoInternational Lidership Programrdquo
2008 Asesora en el Despacho de la Congresista de la
Repuacuteblica Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO-
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA-2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD-3 MEDIO
AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN-4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA-II EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO-III REFLEXIONES
FINALES
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento
normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano En el aacutembito de las
Naciones Unidas la Declaracioacuten de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa baacutesica ldquoEl hombre tiene el derecho fundamental a la libertad la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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la solemne obligacioacuten de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futurasrdquo1 La
preocupacioacuten por parte de los Estados por la conservacioacuten del equilibrio medioambiental
suscitada en los antildeos sesentas y setentas y la influencia de la Declaracioacuten de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporacioacuten de normas constitucionales que reconociacutean el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS ANtildeOS 70
Constitucioacuten de Espantildea
de 1978
Artiacuteculo 451
ldquoTodos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona asiacute como el deber de conservarlordquo
Constitucioacuten de Portugal
de 1976
Artiacuteculo 66 1
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano salubre y
ecoloacutegicamente equilibrado y el deber de defenderlordquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1979
Artiacuteculo 123
ldquoTodos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable
ecoloacutegicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacioacuten del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente Es obligacioacuten del Estado prevenir y controlar
la contaminacioacuten ambientalrdquo
Constitucioacuten de Ecuador
de 1978
Artiacuteculo 19
ldquoSin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona el Estado le garantiza (hellip)
2 El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacioacuten de la naturaleza La ley estableceraacute las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1 Declaracioacuten de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano Declaracioacuten de Estocolmo de 1972 Artiacuteculo 1
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ambienterdquo
No es hasta la deacutecada de los antildeos ochentas que se introduce en los instrumentos de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econoacutemicos sociales y culturales Protocolo de San Salvador de 1988
CARTA AFRICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR
Artiacuteculo 24
ldquoTodos los pueblos tendraacuten derecho a un entorno2
general satisfactorio favorable a su desarrollordquo
Artiacuteculo 11 Derecho a un Medio
Ambiente Sano
1 ldquoToda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
puacuteblicos baacutesicos
2 Los Estados partes promoveraacuten la
proteccioacuten preservacioacuten y mejoramiento del
medio ambienterdquo
Desde finales de la deacutecada de los ochentas y los primeros antildeos de la deacutecada de los noventas
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsoacute generando
nuevos avances La celebracioacuten de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Riacuteo de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusioacuten normativa
en materia ambiental
CONSTITUCIONES EN LOS 80rsquoS Y 90rsquoS
Constitucioacuten de Brasil de Capiacutetulo VI Del medio ambiente
2 El teacutermino en ingleacutes utilizado en el texto original es ldquoenvironmentrdquo a pesar cuya traduccioacuten literal al
castellano es ldquoentornordquo la terminologiacutea utilizada equivalente a ldquomedio ambienterdquo
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1988 Artiacuteculo 225
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente ecoloacutegicamente equilibrado
bien de uso comuacuten del pueblo y esencial para una sana calidad de vida
imponieacutendose al poder puacuteblico y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futurasrdquo
Constitucioacuten de
Colombia de 1991
Capiacutetulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Artiacuteculo 79
ldquoTodas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano La ley
garantizaraacute la participacioacuten de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente
conservar las aacutereas de especial importancia ecoloacutegica y fomentar la
educacioacuten para el logro de estos finesrdquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1993
Artiacuteculo 2 Toda persona tiene derecho
ldquo22 a paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
asiacute como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vidardquo
Constitucioacuten de
Argentina de 1994
Artiacuteculo 41
ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo
ambiental generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten
lo establezca la ley
Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la
utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la
informacioacuten y educacioacuten ambientales
Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los
presupuestos miacutenimos de proteccioacuten y a las provincias las necesarias
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para complementarlas sin que aqueacutellas alteren las jurisdicciones locales
Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos
La positivizacioacuten del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en
un medio natural del cual los seres humanos somos parte El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribucioacuten al ser humano de algo que le
corresponde y que por lo tanto es necesario reconoceacuterselo mediante una norma juriacutedica sino
maacutes bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer desarrollarse morir y repetir el ciclo
de generacioacuten en generacioacuten en un entorno determinado de manera general denominado
planeta Tierra
Desde un enfoque filosoacutefico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son asiacute importantes para la
conformacioacuten de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y consecuentemente su conducta deberiacutea estar orientada
hacia la interaccioacuten con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinaacutemica armoacutenica de vida Para esto es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en siacute mismo nuestro
ambiente de vida Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales las plantas el aire el agua la tierra en nuestra conciencia lo cual no implica que
3 Seguacuten la Real Academia Espantildeola ldquoconcienciardquo (Del lat conscientĭa y este calco del gr συνείδησις) 1 f Propiedad del espiacuteritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en siacute mismo experimenta 2 f Conocimiento interior del bien y del mal 3 f Conocimiento reflexivo de las cosas 4 f Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto y 5 f Psicol Acto psiacutequico por el que un sujeto se percibe a siacute mismo en el mundo Disponible en httpbusconraeesdraeISrvltConsultaTIPO_BUS=3ampLEMA=conciencia
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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelacioacuten
con la humanidad
En este sentido la positivizacioacuten del derecho a un medio ambiente sano es un paso
fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido Sin embargo esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma juriacutedica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en siacute mismo En palabras de
Hugo Aldave ldquola legislacioacuten contiene determinada racionalidad objetivada pero no es el sustituto de la razoacuten
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente soacutelo para cumplir con la ley seriacutea una actitud tan
despreciable como la de los coacutenyuges que se guardan fidelidad soacutelo para cumplir con el coacutedigo civilrdquo4
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificacioacuten de aquellos actores que estaacuten sujetos al derecho Identificamos al ser
humano como individuo a los pueblos como sociedades organizadas a los Estados como
representacioacuten de ldquoadministracioacutenrdquo de las sociedades a las agrupaciones de personas que
conforman unidades econoacutemicas sociales poliacuteticas y culturales (empresas y asociaciones) A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas seguacuten su propia naturaleza5 En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada maacutes hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visioacuten del Estado es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000 paacuteg 722 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles Es decir para la aplicacioacuten del derecho es un requisito fundamental tomar en consideracioacuten la interaccioacuten del ser humano y los otros elementos de vida esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociacioacuten
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veces apreciados soacutelo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos pero no actuando conjuntamente
El viacutenculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir maacutes allaacute de esta visioacuten proteccionista de las
obligaciones respeto y garantiacutea de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos
ldquoToda persona tiene derecho a la vida Este derecho estaraacute protegido por la ley y en general a partir del momento de
la concepcioacuten Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamenterdquo
De este articulado se desprende la obligacioacuten del Estado de respetar y garantizar la vida de
toda persona Por un lado el Estado no deberaacute realizar actos en contra de la vida de las
personas y regularaacute en su legislacioacuten la sancioacuten de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida por lo tanto ambas conductas la del Estado directamente o la de los
individuos entre siacute que vayan en contra de este derecho seraacuten tambieacuten objeto de sancioacuten para
lo cual el Estado deberaacute organizar su apartado institucional con estos fines En este sentido la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida ldquolos
Estados tienen la obligacioacuten de garantizar la creacioacuten de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho baacutesico y en particular el deber de impedir que sus agentes atenten contra
eacutel7
6 Sin embargo no podraacuten exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que esteacuten en la capacidad de ejeacutercelos conjuntamente con sus deberes La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminacioacuten histoacuterica de la exclusioacuten social y la pobreza 7 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63 paacuterr 144
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A su vez la Corte seguacuten la propia Convencioacuten ha interpretado como parte de las
obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto eacuteste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente
ldquoEl cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana relacionado con el
artiacuteculo 11 de la misma no soacutelo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacioacuten
negativa) sino que ademaacutes a la luz de su obligacioacuten de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacioacuten positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccioacuten10rdquo
Cuando se refiere a ldquomedidas apropiadasrdquo considera a estas como ldquomedidas positivasrdquo
ldquoUna de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicioacuten de garante con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida es la de generar las condiciones de vida miacutenimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan En este sentido el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a la satisfaccioacuten del derecho a una vida
digna en especial cuando se trata de personas en situacioacuten de vulnerabilidad y riesgo cuya atencioacuten se vuelve
prioritariardquo12
8 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 paacuterr 120 9 Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 232 Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 66 Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Serie C No 112 paacuterr 158 Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 129 Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93 paacuterr 153 Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 153 Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 110 Caso Baacutemaca Velaacutesquez vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000Serie C No 70 paacuterr 172 y Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) supra nota 7 paacuterrs 144 a 146 10 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 152 11 Corte IDH Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor Vs Paraguay supra nota 9 paacuterr 159 12 Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 162
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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros y ademaacutes debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad Bajo este primer planteamiento la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas es decir las personas sean receptoras de la
accioacuten protectora del Estado y su vida soacutelo seraacute posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece El propio
preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sentildeala que los Estados Americanos ldquoreconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana razoacuten por la cual justifican una proteccioacuten internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanosrdquo13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional
de derechos ni al Estado como institucioacuten en siacute misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional muy por el
contrario lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
maacutes cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de ldquoviacutectimas de vulneracioacuten de
derechos humanosrdquo como agentes pasivos mediante la incorporacioacuten de una visioacuten de los seres
humanos como ldquopartiacutecipes la creacioacuten de condiciones de vidardquo concordantes con los
principios de los derechos humanos En analogiacutea podemos decir que asiacute como la visioacuten de
democracia ldquorepresentativardquo se ve complementada con la visioacuten de democracia ldquoparticipativardquo
asiacute debe involucrar a las personas en la generacioacuten de poliacuteticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la poblacioacuten bajo su jurisdiccioacuten En otras palabras soacutelo se podraacute
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actuacuteen conjuntamente
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo comuacuten de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental
Siguiendo con el anaacutelisis del derecho a la vida llegamos a un punto en que nos preguntamos
iquestCoacutemo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar iquestCuaacuteles son esas medidas
13 Preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos paacuterr 2
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que el Estado debe adoptar iquestCoacutemo es que el Estado genera esas condiciones Tal como
hemos mencionado el Estado no podraacute ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulacioacuten de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida
En efecto las condiciones ambientales son fundamentales para la garantiacutea del desarrollo de
la vida de las personas Es aquiacute donde podemos ver por un lado el viacutenculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano y por el otro lado la falta de claridad en los
liacutemites de los contenidos de ambos derechos En cuando al primer punto es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo Seguacuten
Augusto Canccedilado Trindade el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensioacuten
natural del derecho a la vida basado en la existencia fiacutesica y la salud humana asiacute como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14
En lo concerniente a la identificacioacuten de aspectos que limiten el contenido de dichos
derechos hemos empezado con la identificacioacuten de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna Sin embargo nos encontramos a su vez con la relacioacuten entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos como el derecho a la alimentacioacuten salud trabajo
agua todos vinculados con el derecho a la vida
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comiteacute del Pacto de Derechos Econoacutemicos
Sociales y Culturales en su observacioacuten general No 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuacioacuten de la vivienda estos factores son
la disponibilidad de recursos naturales agua potable instalaciones sanitarias alumbrado entre
otros Ademaacutes comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climaacuteticas de friacuteo lluvia calor humedad y en este sentido este derecho no soacutelo
14 Cp CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW Weiss (ed) Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente Segunda Edicioacuten San Joseacute BID 1995 paacuteg 39-65
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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que eacuteste deba ser habitable15 Es asiacute
que el propio Comiteacute considera a la vivienda ldquocomo el factor ambiental que con maacutes frecuencia estaacute
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los anaacutelisis epidemioloacutegicos dicho de otro
modo que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad maacutes elevadasrdquo16
Consecuentemente las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe
asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas Tal es el caso Loacutepez Ostra contra Espantildea resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994 en el que la instalacioacuten de una
planta de depuracioacuten de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra Gregoria
Loacutepez Ostra y su familia causoacute que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalacioacuten privada Si
bien en este caso el TEDH no se pronuncioacute respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17 siacute lo hizo bajo el artiacuteculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de ldquotoda persona al respeto de
su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciardquo De los hechos del caso se desprende
la afectacioacuten de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputacioacuten del Riacuteo el Lugaacuterico en Lorca
2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantiacutea del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades Por otro lado para contar con atencioacuten
meacutedica disponible accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas A este respecto el Comiteacute de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud ldquoel acceso al agua limpia potable
15 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc E199123 (1991) 16 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 supra nota 15 paacuterr 8 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos
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y a condiciones sanitarias adecuadas el suministro adecuado de alimentos sanos una nutricioacuten adecuada una
vivienda adecuada condiciones sanas en el trabajo y el medio ambienterdquo18
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas Por un lado la obligacioacuten de
respetar considera la abstencioacuten por parte del Estado de contaminar el aire el agua o la tierra y
por otro lado el deber de cumplir implica la adopcioacuten de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19 Cabe sentildealar que el Comiteacute reconoce la
importancia de la participacioacuten de la poblacioacuten en los proceso de adopcioacuten de decisiones
vinculadas a la salud20
En cuanto a la relacioacuten medio ambiente salud vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo estaacute reconocido en diversos instrumentos juriacutedicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relacioacuten con la vida de las personas
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminologiacutea esto siacute vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona ldquoa ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptadordquo21 en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene ldquotoda persona a
desempentildear una actividad libremente escogida o aceptada que le deacute oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida dignardquo22 Ademaacutes el derecho al trabajo no implica soacutelo la posibilidad de desempentildear
actividades laborales sino que para ello se requiere que eacutestas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempentildearse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida El mismo Comiteacute PIDESC en la Observacioacuten General sobre
derecho a la salud previamente citada hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de salud UN Doc EC1220004 (2000) paacuterr 11 19 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterrs 34 y 36 20 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 21 Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales artiacuteculo 6 22 Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador artiacuteculo 6
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interpretando el artiacuteculo 212b del Pacto ldquoEl derecho a la higiene del trabajo y del medio ambienterdquo de
la siguiente manera
El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial (apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo
12) entrantildea en particular la adopcioacuten de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creacioacuten de
condiciones sanitarias baacutesicas la prevencioacuten y reduccioacuten de la exposicioacuten de la poblacioacuten a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias quiacutemicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos Ademaacutes la higiene industrial aspira a reducir al miacutenimo en la
medida en que ello sea razonablemente viable las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral Ademaacutes el apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 12 abarca la cuestioacuten relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higieacutenica y segura el suministro adecuado de alimentos y una nutricioacuten
apropiada y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23
3 MEDIO AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN
El derecho a la alimentacioacuten implica tener acceso fiacutesico y econoacutemico a la alimentacioacuten o los
medios para obtenerla seguacuten lo afirmado por el propio Comiteacute PIDESC en su observacioacuten
general No 12 sobre el derecho a una alimentacioacuten adecuada de 1999 La relacioacuten entre el
derecho a la alimentacioacuten y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuacioacuten de
condiciones climaacuteticas y ecoloacutegicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la poblacioacuten Asimismo la contaminacioacuten y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrializacioacuten y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas
Graves problemas medioambientales como la desertificacioacuten de las tierras la destruccioacuten de
ecosistemas y la degradacioacuten de zonas agriacutecolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentacioacuten de muchas poblaciones en el mundo sobre todo en Aacutefrica seguacuten el Relator
23 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 paacuterr 15
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Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten de Naciones Unidas24 Estos problemas son en siacute
mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas lo que estaacute
ocasionando el desplazamiento de la poblacioacuten de los territorios que ocupan Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales es la
utilizacioacuten de recursos como el trigo el azuacutecar la palma el maiacutez y otros con fines de
produccioacuten de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra el agua y los propios alimentos seguacuten el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricacioacuten de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agriacutecolas25
4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA
A partir de la Observacioacuten General No15 del antildeo 2002 del Comiteacute PIDESC el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilizacioacuten por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalacioacuten tambieacuten con el derecho a la vida El agua es reconocida por el Comiteacute
PIDESC como ldquoun recurso natural limitado y un bien puacuteblico fundamental para la vida y la salud El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicioacuten previa para la realizacioacuten de otros
derechos humanosrdquo26 Las acciones requeridas a los Estados para la garantiacutea del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetiriacutean para el derecho a un medio ambiente sano
Por ejemplo la necesidad de servicios baacutesicos de saneamiento para evitar la contaminacioacuten de
las aguas cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida
24 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006 25 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007 26 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003) paacuterr1
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Por lo tanto consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano estaacute
relacionado con otros derechos humanos que la vulneracioacuten de este derecho radicaraacute en la
directa generacioacuten de riesgos o la tolerancias de circunstancias generadoras de dantildeos al medio
ambiente humano asiacute como la falta de adopcioacuten de medidas tendientes a disminuir la
generacioacuten de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos Soacutelo se determinaraacute la violacioacuten de los demaacutes derechos
relacionados cuando estos factores ambientales esteacuten a su vez ocasionando la vulneracioacuten de
dichos derechos Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminacioacuten de agua se estaraacute vulnerando el derecho a la salud el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano y seguacuten las circunstancias del caso podraacute
determinarse la violacioacuten del derecho a la vida Asimismo las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requeriraacute la participacioacuten ciudadana no soacutelo en las poliacuteticas
medioambientales sino tambieacuten en aquellas relacionadas a la salud agua vivienda alimentacioacuten
y otros derechos vinculados
II EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Despueacutes de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
proteccioacuten y generacioacuten de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
siacute mismo una garantiacutea para el ejercicio de otros derechos como la alimentacioacuten vivienda salud
entre otros en tiempos normales de paz nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos especiacuteficamente en las normas referidas a estados excepcionales y
principalmente a la regulacioacuten del Derecho Internacional Humanitario
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de
suspensioacuten en situaciones excepcionales reguladas por el artiacuteculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos y por el artiacuteculo 27 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos Estas claacuteusulas permiten la suspensioacuten de obligaciones del Estado en los casos en
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que la ldquovida de la nacioacutenrdquo se encuentre en peligro tales como situaciones de conflicto armado
desastres naturales u otras perturbaciones que asiacute lo ameriten seguacuten la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de proteccioacuten de derechos humanos
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopcioacuten de medidas
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS DE
NACIONES UNIDAS
CONVENCIOacuteN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Artiacuteculo 4
1 En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacioacuten y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente los Estados
Partes en el presente Pacto podraacuten adoptar
disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en virtud
de este Pacto siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demaacutes obligaciones
que les impone el derecho internacional y no
entrantildeen discriminacioacuten alguna fundada
uacutenicamente en motivos de raza color sexo
idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza suspensioacuten alguna de los
artiacuteculos 6 (vida) (hellip)
Artiacuteculo 27
1 En caso de guerra de peligro puacuteblico o de
otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte
eacuteste podraacute adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en
virtud de esta Convencioacuten siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las
demaacutes obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrantildeen discriminacioacuten
alguna fundada en motivos de raza color
sexo idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza la suspensioacuten de los
derechos determinados en los
siguientes artiacuteculos (hellip)4
(Derecho a la Vida) (hellip)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su proteccioacuten en
estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibicioacuten de la suspensioacuten de las
obligaciones del Estado soacutelo a la mera prohibicioacuten de privar la vida arbitrariamente sino que
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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la
media de los posible seguacuten el contexto las condiciones de vida miacutenimas para la subsistencia de
la poblacioacuten Es decir no deberiacutean de ser susceptibles de suspensioacuten ni las obligaciones
estatales de dimensioacuten positiva y negativa respecto del derecho a la vida
En este sentido considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de
suspensioacuten deberaacute tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservacioacuten de
condiciones miacutenimas de caraacutecter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligacioacuten de preservar el derecho a la vida Desde otro enfoque se podriacutea
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relacioacuten con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantiacutea constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situacioacuten de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generacioacuten de conflictos Es importante recordar que en todo conflicto armado los dantildeos al
medio ambiente son inevitables En palabras de Gonzales Barral ldquola guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente de modo que si aquella produce de ordinario dantildeos
medioambientales el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos sobre todo
cuando se produce la destruccioacuten de los bienes baacutesicos para la supervivencia de las comunidadesrdquo27
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible
con esta liacutenea argumentativa en tanto regula la proteccioacuten de la poblacioacuten civil y bienes de
caraacutecter civil en estos contextos de violencia El Comiteacute de Derechos Humanos en su
Observacioacuten General No 29 expresa que ldquoel paacuterrafo 1 del artiacuteculo 4 establece que ninguna disposicioacuten
que suspenda obligaciones contraiacutedas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demaacutes obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional especialmente las normas del derecho internacional
humanitariordquo28
27 GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002 paacuteg 248 28 CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11 paacuterr 9
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La proteccioacuten del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la
proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y como un elemento relacionado a la poblacioacuten
civil Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convencioacuten
sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares de 1976
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 y normas relativas la
prohibicioacuten de cierto tipo de armas Seguacuten Bouvier ldquola finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la proteccioacuten del medio ambiente no es excluir totalmente los dantildeos al
medio ambiente sino maacutes bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerablerdquo29
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines
militares seguacuten su artiacuteculo 1 prohiacutebe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles ldquoteacutecnicas de modificacioacuten ambiental que tengan efectos vastos duraderos o graves como medio para
producir destrucciones dantildeos o perjuicios a otro Estado Parterdquo30 Esta prohibicioacuten aparentemente se
centra en la proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y no en su relacioacuten con la poblacioacuten
civil Sin embargo uno de las caracteriacutesticas de los efectos requeridos para la calificacioacuten de la
prohibicioacuten es la gravedad31 y eacutesta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convencioacuten en el sentido de que ldquolos efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o dantildeo para la vida humana de los recursos econoacutemicos o naturales o de otros bienesrdquo32
Por su parte el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 no
incluye prohibicioacuten de modificacioacuten del medio ambiente tal como lo hace el Convencioacuten
citada sino que prohiacutebe en su artiacuteculo 353 el empleo de meacutetodos o medios para hacer la
guerra ldquoque hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen dantildeos extensos
duraderos y graves al medio ambiente naturalrdquo33 Sin bien este artiacuteculo tampoco hace referencia de
manera expresa a la poblacioacuten civil en su relacioacuten con el medio ambiente protegido no puede
29 BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre- Diciembre de 1991 paacuteg 606 30 El Convenio sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares seguacuten su artiacuteculo 1 En httpwwwicrcorgWebspasitespa0nsfhtml5TDM2L 31 En el caso de la Convencioacuten soacutelo se requiere que unos de estos efectos se materialicen pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos vastos duraderos y graves 32 GONZALES Juan Carlos Oacutep Cit paacuteg 671 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 353
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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo En nuestra opinioacuten debe
de interpretarse en concordancia con el artiacuteculo 54 que contempla las prohibicioacuten de ldquohacer
padecer hambre a las personas civiles como meacutetodo de guerrardquo34 y la prohibicioacuten de ldquoatacar sustraer
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los producen las cosechas el ganado las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego con la intencioacuten deliberada de privar de esos bienes por su valor como medios para
asegurar la subsistencia a la poblacioacuten civil o a la Parte adversardquo35De esta forma podraacute considerarse
que todo meacutetodo de guerra utilizado para causar dantildeos ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artiacuteculo 54 estaraacute prohibido
El artiacuteculo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretacioacuten dada al
derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
miacutenimas para la subsistencia de la poblacioacuten civil en la relacioacuten con el derecho a la
alimentacioacuten al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agriacutecolas Por ejemplo el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no soacutelo para su consumo de la poblacioacuten civil sino tambieacuten
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantiacutea del derecho a la salud auacuten en estos contextos36
Muy importante es el artiacuteculo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la
obligacioacuten de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto
Artiacuteculo 55 - Proteccioacuten del medio ambiente natural
1 En la realizacioacuten de la guerra se velaraacute por la proteccioacuten del medio ambiente natural contra
dantildeos extensos duraderos y graves Esta proteccioacuten incluye la prohibicioacuten de emplear meacutetodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales dantildeos al medio ambiente natural comprometiendo asiacute la salud o la
34 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 541 35 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 542 36 Cp ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995 paacuteg 600 ndash 615
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supervivencia de la poblacioacuten
2 Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias
El objetivo de estas normas estaacute claramente vinculado la proteccioacuten del medio ambiente
como mecanismos de proteccioacuten a su vez de la poblacioacuten civil contra los efectos hostiles del
conflicto Cabe precisar que de esta interpretacioacuten no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artiacuteculo 353 y 551 pues el primero regula especiacuteficamente lo meacutetodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideracioacuten soacutelo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibicioacuten de causar dantildeo a la poblacioacuten civil mediante el desmedro del medio ambiente
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la proteccioacuten ambiental
Por otro lado en el Derecho Internacional Humanitario encontramos como proteccioacuten
indirecta del medio ambiente diversas normas de prohibicioacuten de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar dantildeos excesivamente nocivos y que por lo tanto
tambieacuten tengan repercusioacuten en el estado del medio ambiente y salud de la poblacioacuten
El Protocolo sobre la prohibicioacuten del uso en la guerra de los gases asfixiantes toacutexicos
o similares y los medios bacterioloacutegicos (Ginebra 17 de Junio de 1925)
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del desarrollo la produccioacuten y almacenamiento de
armas bacterioloacutegicas (bioloacutegicas) y toxica y sobre su destruccioacuten del 10 de abril de
1972
Convencioacuten sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra 10 de octubre de 1980)37
37 Ademaacutes considerar los Protocolos I II III IV y V
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Convencioacuten sobre su proteccioacuten el almacenamiento y el empleo de armas quiacutemicas y
sobre su destruccioacuten (Pariacutes 13 de enero de 1993)
Convencioacuten relativa a la colocacioacuten de minas submarinas automaacuteticas de contacto (La
haya 18 de octubre de 1907)
Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del empleo almacenamiento produccioacuten y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccioacuten (Ottawa 18 de septiembre
de 1997)
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los
conflictos armados internacionales es el uacutenico que contiene estas normas de proteccioacuten del
medio ambiente y que estaacuten ausentes en el Protocolo II relativo a la proteccioacuten de viacutectimas de
conflictos armados no internacionales Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no esteacuten reguladas Debe reconocerse en todo caso que los artiacuteculos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un viacutenculo con el medio ambiente a la luz tambieacuten de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I ademaacutes de la regulacioacuten mencionada sobre
los estados de excepcioacuten contenido en instrumentos de Derechos Humanos
Artiacuteculo 14
Proteccioacuten de los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacioacuten civil
Queda prohibido como meacutetodo de combate
hacer padecer hambre a las personas civiles
En consecuencia se prohiacutebe atacar
destruir sustraer o inutilizar con ese fin los
bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los
producen las cosechas el ganado las
instalaciones y reservas de agua potable y
Artiacuteculo 15
Proteccioacuten de las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas a saber las presas los diques y las centrales
nucleares de energiacutea eleacutectrica no seraacuten objeto de ataques
aunque sean objetivos militares cuando tales ataques
puedan producir la liberacioacuten de aquellas fuerzas y
causar en consecuencia peacuterdidas importantes en la
poblacioacuten civil
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las obras de riego
Finalmente tambieacuten desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de
guerra el ldquolanzar un ataque intencionalmente a sabiendas de que causaraacute peacuterdidas de vida lesiones a civiles o
dantildeos a objetos de caraacutecter civil o dantildeos extensos duraderos y graves al medio natural que seriacutean
manifiestamente efectivos en relacioacuten con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se preveardquo seguacuten
el artiacuteculo 82biv del Estatuto de la Corte Penal Internacional
III REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente estaacute considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generacioacuten que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantiacutea para la vida y supervivencia de las personas
Hemos utilizado como metodologiacutea la alternativa de interpretacioacuten del derecho a partir de
otros derechos principalmente el derecho a la vida y otros derechos categorizados como
econoacutemicos sociales o culturales de lo cual llegamos a la conclusioacuten que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado en
tanto no soacutelo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminacioacuten del aire el agua el suelo y la
explotacioacuten irracional de los recursos naturales sino que tambieacuten exigen la generacioacuten de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales Estas
condiciones ambientales estaacuten iacutentimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos
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Sin quedarnos en la visioacuten proteccionista consideramos que se requiriere la concientizacioacuten
de la poblacioacuten acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participacioacuten en los procesos de adopcioacuten de poliacuteticas medioambientales que importan a su
comunidad Ademaacutes es necesario reforzar los espacios de comunicacioacuten entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la informacioacuten puacuteblica relevante en materia ambiental concebido
tambieacuten como un Derecho Humano
Asimismo cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados
sentildealamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervencioacuten de
actores privados como las empresas tambieacuten cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promocioacuten del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la poblacioacuten
Finalmente el hecho que el medio ambiente esteacute considerado como un bien de caraacutecter
civil de proteccioacuten especial relacionado a su vez con la proteccioacuten de la poblacioacuten civil en casos
tan extremos como la guerra pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el anaacutelisis maacutes profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En
GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000
BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado
Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre-
Diciembre de 1991
CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and
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Edicioacuten San Joseacute BID 1995
GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho
Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos
Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002
ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo
Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000Serie C No 70
Corte IDH Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93
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Corte IDH Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de
2004 Serie C No 112
Corte IDH Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de
septiembre de 2005 Serie C No 134
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de
enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc
E199123 (1991)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de
salud UN Doc EC1220004 (2000)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS
CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convenio sobre la Prohibicioacuten de utilizar Teacutecnicas de Modificacioacuten Ambiental
con Fines Militares
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Declaracioacuten de Estocolmo de 1972
Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL
CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Especialidad en Derechos Humanos por la
American University ndash Washington College of Law
Abogado de la Direccioacuten General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
I INTRODUCCIOacuteN-II LA GARANTIacuteA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIOacuteN INTERNACIONAL-III EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC-IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS-
REFLEXIONES FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones y
dentro de eacutestas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales Un ejemplo de ello es el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten Americana
de Derechos Humanos1 tratado vigente en nuestro paiacutes desde el 28 de julio de 1978 y el
La primera edicioacuten de este artiacuteculo fue publicado en Gaceta Constitucional Tomo 66 junio 2013 349 ndash 358 1 Artiacuteculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno [hellip] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidas legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
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artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos2 efectivo para el Peruacute desde
el 28 de abril de 1978
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994 Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una accioacuten coordinada y
sistemaacutetica con miras a proteger los derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales Bajo ese
paradigma el Tribunal Constitucional peruano ha sentildealado respecto a su vigencia que dicho
convenio ldquoforma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y por lo tanto como cualquier otra
norma debe ser acatadardquo3
En esa liacutenea en el proceso de implementacioacuten del Convenio 169 el Estado peruano luego
de 17 antildeos aproboacute la Ley Nordm 29785 del ldquoDerecho a la Consulta Previa a los pueblos Indiacutegenas
u Originarios reconocidos en el Convenio Ndeg 169 de la OITrdquo y breve tiempo despueacutes el DS
Nordm 001-2012-MC que lo reglamenta En tal sentido la implementacioacuten llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman (ii) medidas legislativas entendieacutendose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artiacuteculo 104ordm de la Constitucioacuten y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes programas y proyectos
de desarrollo
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indiacutegenas vigentes en el ordenamiento juriacutedico peruano debido a la interpretacioacuten sistemaacutetica
de las obligaciones internacionales contraiacutedas por el Estado en virtud de la cuarta disposicioacuten
final y transitoria de la Constitucioacuten y el Artiacuteculo V del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional y los artiacuteculos 2 nuacutem 19 88 y 89 de la Constitucioacuten Poliacutetica
2 Artiacuteculo 2 [hellip] 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter 3 STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009 fj 31
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Sin embargo queda pendiente la creacioacuten de un mecanismo mediante el cual el Poder
Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectacioacuten alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artiacuteculo 6 de dicho
convenio
II EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA LIBRE INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el
Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Pero ademaacutes en atencioacuten al artiacuteculo V del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine
En tal sentido si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordoacute casos donde la
materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indiacutegenas y tribales en especiacutefico sobre el derecho a la propiedad comunitaria existen
criterios que deben resentildearse
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indiacutegenas ldquoexiste una tradicioacuten
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de
que la pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad Los
indiacutegenas por el simple hecho de su existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios La estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su
integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la
tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y
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espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futurasrdquo4
Para la Corte Interamericana el deber estatal de consultar a los pueblos indiacutegenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones a traveacutes de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus meacutetodos tradicionales para la toma de
decisiones5 Ademaacutes a juicio del Tribunal el derecho a la consulta y el deber estatal
correlativo se vinculan con muacuteltiples derechos humanos y en particular se conectan con el
derecho a la participacioacuten consagrado en el artiacuteculo 23deg de la Convencioacuten Americana6
Seguacuten la Corte IDH la consulta debe ser informada en el sentido de que los pueblos
indiacutegenas tengan ldquoconocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversioacuten propuesto con conocimiento
y de forma voluntariardquo7 Para la Corte Interamericana ldquoeste deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacioacutenrdquo8 e ldquoimplica una comunicacioacuten constante entre las partesrdquo9
La Corte Interamericana ha planteado la obligacioacuten de obtener el consentimiento en los
siguientes teacuterminos ldquocuando se trate de planes de desarrollo o de inversioacuten a gran escala que
tendriacutean un mayor impacto dentro del territorio Saramaka el Estado tiene la obligacioacuten no
soacutelo de consultar a los Saramakas sino tambieacuten debe obtener el consentimiento libre
informado y previo de eacutestosrdquo10 Posteriormente en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka la Corte antildeadioacute ldquoel Estado tiene el deber desde el inicio de la actividad que se
4 Cp Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 90 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 5 Cp Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 131 6 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 225 7 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 8 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 9 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 10 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 134
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propone de consultar activamente con el pueblo Saramaka de buena fe y con el objetivo de
llegar a un acuerdo lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde informacioacuten al
respecto en un formato entendible y puacuteblicamente accesible Ademaacutes dependiendo del nivel
de impacto que tendraacute la actividad que se propone el Estado podriacutea ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11 En dicha sentencia tambieacuten la Corte aclaroacute que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quieacutenes representaraacuten a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12
Por otro lado el Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indiacutegenas incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales
ldquopuede requerir la adopcioacuten de medidas juriacutedicas positivas de proteccioacuten y medidas para
asegurar la participacioacuten eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectanrdquo13
Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta
no es un acto singular sino un proceso de diaacutelogo y negociacioacuten que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo Los procedimientos de consulta en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indiacutegenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles deben ldquopropender por la obtencioacuten del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse uacutenicamente a una notificacioacuten o a un traacutemite de
cuantificacioacuten de dantildeosrdquo14 Asimismo ha sostenido que el procedimiento de consulta ldquono
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indiacutegenas no sea un requisito necesario
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracioacuten a los resultados de la consulta o
11 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 17 12 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185 paacuterr 18 13 Cp CDH Observacioacuten General Ndeg 23 Artiacuteculo 27 ndash Derechos de las Minoriacuteas 50deg periacuteodo de sesiones HRIGEN1Rev7 (1994) paacuterr 7 14 CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007 paacuterr 248
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en su defecto proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en
consideracioacutenrdquo15
En tal sentido ha manifestado que los Estados deben aprobar legislacioacuten ldquoque desarrolle
los derechos individuales de los indiacutegenas que garantice mecanismos de participacioacuten de los
pueblos indiacutegenas en la toma de decisiones de iacutendole poliacutetica econoacutemica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participacioacuten poliacutetica en la adopcioacuten de decisiones a nivel
nacionalrdquo16 en consecuencia ldquola ausencia de directrices juriacutedicas claras para el procedimiento
de consulta supone en la praacutectica un serio obstaacuteculo para el cumplimiento del deber estatal de
consultardquo17
Del mismo modo la Comisioacuten ha resaltado que los Estados tienen ldquola obligacioacuten general de
consultar a los pueblos indiacutegenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente particularmente en relacioacuten con la reglamentacioacuten legal de los procedimientos de
consulta El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indiacutegenas y tribales sobre la
definicioacuten del marco legislativo e institucional de la consulta previa es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas en la adopcioacuten
de las decisiones que les afectan directamenterdquo18
En igual sentido la CIDH ha declarado que ldquotodo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indiacutegenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido tiacutetulo y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indiacutegena en conjuntordquo19 Los
procesos de obtencioacuten del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen ldquocomo miacutenimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009 paacuterr 285 16 CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000 Capiacutetulo X paacuterr 39 ndash Recomendacioacuten 1 17 CIDH supra nota 15 paacuterr 299 18 CIDH supra nota 15 paacuterr 300 19 CIDH Informe Ndeg 7502 Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos 27 de diciembre de 2002 paacuterr 165
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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamenterdquo20
En ese mismo orden de ideas el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indiacutegenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indiacutegenas sino
que tambieacuten son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indiacutegenas21 En este sentido se
ha pronunciado al explicar que ldquo[n]o existe una foacutermula especiacutefica para consultar a los pueblos
indiacutegenas aplicable a todos los paiacuteses en todas las circunstanciasrdquo y que ldquo[l]as caracteriacutesticas
especiacuteficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variaraacute
necesariamente en funcioacuten de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indiacutegenasrdquo22
En palabras del Relator Especial ldquoen los casos relativos a explotacioacuten de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indiacutegenas para que los pueblos indiacutegenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracioacuten
es necesario que reciban informacioacuten objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno A
este respecto es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH Informe de Fondo Ndeg 4004 Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice 12 de octubre de 2004 paacuterr 142 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas incluidas las relativas a la extraccioacuten de recursos o a otras actividades de desarrollo afectan los intereses particulares de los pueblos indiacutegenas y en queacute medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestioacuten Las caracteriacutesticas especiacuteficas de los procedimientos de consulta requeridos variaraacuten seguacuten la naturaleza de la medida propuesta el alcance de su impacto en los pueblos indiacutegenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indiacutegenas que esteacuten en juego Sin embargo en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberaacute ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indiacutegenas afectados De ahiacute que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboracioacuten o planificacioacuten de la medida propuesta a fin de que los pueblos indiacutegenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopcioacuten de decisionesrdquo ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indiacutegenas James Anaya Doc ONU AHRC1234 15 de julio de 2009 paacuterrs 64-65 22 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterrs 37 y 45
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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever Los grupos indiacutegenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir informacioacuten acerca de cualquier preocupacioacuten que planteenrdquo23
Finalmente el Comiteacute Tripartito del Consejo de Administracioacuten de la OIT en una
reclamacioacuten presentada contra el Brasil recordoacute que los mecanismos de consulta y
participacioacuten son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indiacutegenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo Dicho Comiteacute indicoacute que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias a traveacutes de las instituciones representativas de los pueblos
indiacutegenas de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas En relacioacuten a los ldquoprocedimientos apropiadosrdquo el Comiteacute
tripartito sentildealoacute que no hay un uacutenico modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberiacutean tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indiacutegenas
interesados asiacute como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta24
Por otro lado en relacioacuten a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta el
Comiteacute Tripartito sentildealoacute que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes ldquoconsiderando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participacioacuten contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diaacutelogordquo El
Comiteacute subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos de facilitar su acceso daacutendoles amplia difusioacuten y de crear un clima de
confianza con los pueblos indiacutegenas que propicie un diaacutelogo productivo25
23 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 53 24 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 42 25 Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005) paacuterr 53 (en liacutenea) Consultado 14 jun 2012 Disponible en httpwwwiloorgilolexcgilexpdconvs2plhost=status01amptextbase=ilospaampdocument=87ampchapter=16ampquery=23Pais3D2Aamphighlight=onampquerytype=boolampcontext=0
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III EL ERROacuteNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la Repuacuteblica en el caso de la Ley
Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar sin embargo debe aspirarse a la
creacioacuten de un procedimiento permanente que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la Repuacuteblica aplicable a todo caso donde exista una potencial afectacioacuten directa a
los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas La ejecucioacuten del procedimiento no deberiacutea
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisioacuten sino de un
procedimiento establecido de antemano en armoniacutea con el Derecho Parlamentario Sin
perjuicio ello a continuacioacuten resentildearemos el caso de la Ley Forestal
En junio de 2008 en aplicacioacuten de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repuacuteblica mediante la Ley Ndeg 29157 el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Ndeg 1090
denominado ldquoLey Forestal y de Fauna Silvestrerdquo Dicho decreto entrariacutea en vigencia al diacutea
siguiente de publicado su Reglamento26 Cabe destacar que el paiacutes se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indiacutegenas de la Amazoniacutea reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal
Dadas las circunstancias el Pleno del Congreso crea una Comisioacuten Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solucioacuten a la problemaacutetica de los Pueblos Indiacutegenas
Dicha Comisioacuten emitiriacutea un Informe recomendando a la Comisioacuten de Constitucioacuten y
Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL Ndeg 1090
Visto el descontento de la poblacioacuten el Poder Ejecutivo remite al Congreso de la
Repuacuteblica el Proyecto de Ley Ndeg 29582008-PE que modifica el Decreto Legislativo Nordm 1090
Sin embargo solicita que se disponga su traacutemite con caraacutecter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26 Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG que reglamenta el Decreto Legislativo Nordm 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Dicho Decreto Legislativo entroacute en vigencia el 17 de enero de 2009
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pre- publicado y sin dictaminar y continuoacute permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales uno de los motivos de las protestas
Adicionalmente y dados estos hechos la OIT emitioacute e hizo puacuteblico el ldquoInforme de la
Comisioacuten de Expertos en Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones de la Organizacioacuten
Internacional del Trabajordquo en la que se indica que ldquoLa Comisioacuten insta al Gobierno que con la
participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar 1) la participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas de manera coordinada y
sistemaacutetica a la luz de los artiacuteculos 2 6 7 15 y 33 del Convenio 2) la identificacioacuten de
situaciones urgentes relacionadas con la explotacioacuten de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas las instituciones los bienes el trabajo las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicacioacuten raacutepida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos La Comisioacuten solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidasrdquo27
Ante ello el Congreso de la Repuacuteblica decidioacute convocar a Consulta Previa el Proyecto de
Ley Forestal aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevariacutea a cabo en un contexto
de alta desconfianza y auacuten a pesar de no contar con recursos humanos financieros logiacutesticos
ni teacutecnicos adecuados para llevarlo a cabo La Comisioacuten Agraria del Congreso de la Repuacuteblica
emitioacute el documento denominado ldquoAnaacutelisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indiacutegenas y
criterios para su implementacioacuten en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Faunardquo Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nordm 041412009-PE y
establecioacute el cronograma para la realizacioacuten del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima
La propuesta identificoacute a quienes teniacutean que ser consultados quienes seriacutean los garantes del
proceso y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras Respecto a la
27 OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones (CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010 Disponible en httpwwwiloorgdynnormlexesfp=1000131002553473347056369NO13100P13100_COMMENT_ID2307227
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metodologiacutea establecioacute los principios del proceso de Consulta y la lista de los artiacuteculos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestioacuten y regulacioacuten del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indiacutegenas dejando abierto el debate a la
incorporacioacuten de otros artiacuteculos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometiacutea a consulta El documento emitido por la Comisioacuten Agraria establecioacute
adicionalmente los criterios para la identificacioacuten de los Pueblos Indiacutegenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso antes durante y despueacutes del mismo Sentildeala los
procedimientos de informacioacuten de la medida legislativa materia de consulta y las etapas de
evaluacioacuten interna por parte de las Organizaciones Indiacutegenas representativas Finalmente
define la etapa de diaacutelogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional
IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o meacutetodo uniacutevoco de implementacioacuten
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada paiacutes las acciones posibles
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional
En el caso de Colombia la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al
derecho de consulta de las comunidades indiacutegenas dentro del contexto del traacutemite legislativo
En tal sentido ha sostenido que
a Trataacutendose especiacuteficamente de medidas legislativas el deber de consulta ldquono surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indiacutegenas sino uacutenicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamenterdquo
b En cuanto a las condiciones de tiempo modo y lugar en que debe producirse la consulta ldquodebe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que de acuerdo con el mismo el traacutemite de la
consulta se somete al principio de la buena fe lo cual quiere decir por un lado que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollaraacute la consulta y por otro que la misma para que resulte satisfactoria a la luz
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del ordenamiento constitucional debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente pero sin que quepa hablar en
ese contexto de teacuterminos perentorios para su realizacioacuten ni de condiciones ineludibles para el efecto Se trata de
propiciar espacios de participacioacuten que sean oportunos en cuanto permitan una intervencioacuten uacutetil y con voceros
suficientemente representativos en funcioacuten del tipo de medida a adoptarrdquo
c En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo expresoacute ldquoel gobierno tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relacioacuten con el cual debe darse el
proceso de consulta acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislacioacutenrdquo y ldquoque ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la Repuacuteblica sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas se haya avanzado en la ilustracioacuten de
tales comunidades sobre su alcance y se hayan abierto los escenarios de discusioacuten que sean apropiadosrdquo En esa
oportunidad la Corte advirtioacute que ldquola consulta previa a la ley es adicional a la participacioacuten que se les debe dar a los
pueblos indiacutegenas a partir de su entrada en vigencia esto es con posterioridad a la expedicioacuten de la respectiva ley
destacaacutendose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma particularmente en lo tocante a la adopcioacuten de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblosrdquo28
Tambieacuten en relacioacuten con el derecho de consulta dentro del contexto del traacutemite legislativo
en la sentencia C-461 de 2008 la Corte analizoacute si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos eacutetnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo Al respecto
encontroacute que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que especiacuteficamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Puacuteblicas era necesario examinar cada uno de los programas proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman ldquopara efectos de establecer si tal programa proyecto o
presupuesto plurianual tendraacute una incidencia directa y especiacutefica sobre los grupos indiacutegenas o
las comunidades afrodescendientes del paiacutesrdquo Es decir a juicio de la Corte era necesario
verificar si cada programa proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituiacutea una de las medidas ldquosusceptibles de afectar especiacuteficamente a las comunidades
28 Corte Constitucional de Colombia MP Jaime Araujo Rentariacutea Sentencia del 22 de octubre de 2002 Exp C-89102
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indiacutegenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianosrdquo29
En la Sentencia C-175 de 2009 la Corte reiteroacute que ldquoaquellas medidas legislativas de
caraacutecter general que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales no estaacuten prima facie sujetas al deber de
consulta excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas comprendidas
en el aacutembito del Convenio 169 de la OIT que siacute interfieran esos intereses Debe aclararse por
supuesto que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indiacutegenas y tribales la participacioacuten de las mismas no se ve restringida sino que
se conduce a traveacutes de los mecanismos generales de participacioacuten a los que se hizo alusioacuten en
el fundamento juriacutedico 11 de esta sentenciardquo Sobre las consecuencias juriacutedicas de la omisioacuten
de consulta en los procesos legislativos cuando eacutesta fuera exigida la misma providencia reiteroacute
que en estos casos ldquola omisioacuten del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al traacutemite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examenrdquo30
En relacioacuten a Ecuador la Constitucioacuten ldquoreconoce y garantizaraacute a las comunas
comunidades pueblos y nacionalidades indiacutegenasrdquo en el artiacuteculo 57 numeral 7 ldquoLa consulta
previa libre e informada dentro de un plazo razonable sobre planes y programas de
prospeccioacuten explotacioacuten y comercializacioacuten de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibiraacuten indemnizaciones por los perjuicios sociales culturales y
ambientales que les causen La consulta que deban realizar las autoridades competentes seraacute
obligatoria y oportuna Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se
procederaacute conforme a la Constitucioacuten y la leyrdquo y en el numeral 17 del mismo artiacuteculo ldquoSer
29 Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23 de enero de 2008 Exp C-03008 30 Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
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consultados antes de la adopcioacuten de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivosrdquo31
A su vez la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa ldquo1)
Organizaraacute e implementaraacute la consulta prelegislativa dirigida de manera exclusiva a las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades antes de la adopcioacuten de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la poblacioacuten [hellip] 2) La consulta previa prelegislativa en tanto
derecho colectivo no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa
libre e informada contemplada en el artiacuteculo 57 numeral 7 ni con la consulta ambiental
prevista en el artiacuteculo 398 de la Constitucioacuten [hellip] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivosrdquo32
En igual forma dicho Tribunal resentildeoacute diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa (i) De los actores a quieacuten se consulta y quieacutenes realizan la consulta y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa fase de preparacioacuten de la consulta prelegislativa fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa fase de informacioacuten y realizacioacuten de la consulta
prelegislativa y fase de anaacutelisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33
V REFLEXIONES FINALES
Como se afirmoacute en el Foro Internacional sobre Globalizacioacuten el reconocimiento
internacional del derecho al consentimiento libre previo e informado podriacutea ayudar a prevenir
la explotacioacuten de los recursos naturales la expropiacioacuten u otra medida legal en los territorios
31 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la Repuacuteblica de Ecuador (en liacutenea) Consultado 10 de jun 2012 Disponible en httpwwwasambleanacionalgovecdocumentosconstitucion_de_bolsillopdf 32 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados) paacuteg 39 Disponible en http186421013alfrescoddworkspaceSpacesStoree41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea0008-09-IN-respdf 33 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador supra nota 32 paacuteg 40 y sgtes
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indiacutegenas efectuadas sin ninguacuten tipo de consulta Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberaniacutea indiacutegena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra los procesos poliacuteticos y las demaacutes leyes referidas a los pueblos indiacutegenas34
Sin lugar a dudas los canales de diaacutelogo y deliberacioacuten que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro paiacutes La
funcioacuten legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dacioacuten de leyes sino a la
correcta evaluacioacuten de las necesidades sociales que justifiquen las mismas incluyendo las
necesidades de los pueblos indiacutegenas
El Tribunal Constitucional del Peruacute a fin de acotar al proceso de implementacioacuten legislativa
del Convenio Ndeg 169 establecioacute la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que eacutestas
pueden revestir una afectacioacuten a los derechos de los pueblos indiacutegenas (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indiacutegenas (b) normas de
alcance general que podriacutean implicar una afectacioacuten ldquoindirectardquo a los pueblos indiacutegenas y (c)
medidas especiacuteficas relacionadas con pueblos indiacutegenas dentro de normas de alcance general35
Dichos criterios adoptados por el maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten en las objeciones a
la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdiccioacuten responden al menester de aclarar
los alcances de la garantiacutea del derecho a la consulta previa contemplado en el artiacuteculo 6 del
referido instrumento en relacioacuten a la funcioacuten legislativa que ejerce el Congreso de la
Repuacuteblica
Sin embargo resta un proceso maacutes completo que instrumentalice el Convenio 169deg a traveacutes
del proceso legislativo actual consignado en el artiacuteculo 73ordm del Reglamento del Congreso del
34 Texto original ldquoThe international recognition of the right of free prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources enacted by lsquoeminent domainrsquo or other legally justified theft of Indigenous territories without any kind of consultation warning or compensation Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty making all decisions about the future of the land the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoplesrdquo Cp The International Forum on Globalization 2007 Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples New York Rainy Blue Cloud Greensfelder Editor paacuteg 10 35 STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010 fj 21
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Peruacute garantizando el derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas y la consulta previa
libre informada y de buena fe con las siguientes caracteriacutesticas
a El derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo Desde la formulacioacuten de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votacioacuten en
el Pleno Debe distinguirse que entre el derecho de participacioacuten y el derecho a la consulta previa la
diferencia radica en que eacuteste uacuteltimo supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados
b La consulta previa en estricto debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votacioacuten del texto
legal (dictamen) por el Pleno momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que en
observancia del derecho a la consulta previa procederaacute a ser ratificada antes de la segunda votacioacuten
obligatoria
c Luego de la primera votacioacuten del Pleno el artiacuteculo 78deg del Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica
establece un plazo de 7 diacuteas como miacutenimo para que la segunda votacioacuten se lleve a cabo Dicho plazo deberaacute
ser flexible atendiendo a las caracteriacutesticas propias de los procesos de consulta que deberaacuten llevarse a cabo en
ese periodo
d Dado que la realizacioacuten de las consultas a que haya lugar efectuar generariacutean un gasto para el
Congreso de la Repuacuteblica es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Puacuteblico Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta sin importar cuaacutel sea el oacutergano del Congreso encargado de llevarlos a cabo
e Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la Repuacuteblica eacuteste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos
BIBLIOGRAFIacuteA
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LEGISLACIOacuteN NACIONAL E INTERNACIONAL
Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador
Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el
incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y
tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la
Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005)
OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones
(CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y
tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79
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Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la
Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009
STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Ex investigador de la Procuraduriacutea
Supranacional de Derechos Humanos Abogado
Asociado del Estudio Aacutelvarez Yrala Abogados
I INTROITO-II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-III EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS-1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO-2 POSICIOacuteN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO-IV CONCLUSIONES
I INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de
constitucionalidad y sobre los modelos que existen el modelo exclusivo de control difuso el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad
Sin embargo poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que a diferencia de aqueacutel hunde
sus raiacuteces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Asiacute las cosas
impelidos con un aacutenimo difusor en este pequentildeo trabajo explicamos el origen las
caracteriacutesticas los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Joseacute es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969 sin embargo el Peruacute se hizo parte de ella
con su ratificacioacuten de 7 de diciembre 1978 esto es desde esa fecha el Estado peruano estaacute
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convencioacuten Americana
Bajo esas premisas el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute se le exige al poder
puacuteblico del Estado Parte de la CADH que cuando encuentre una colisioacuten entre una norma
interna y la Convencioacuten debe preferir a esta uacuteltima inaplicando la norma interna
inconvencional
III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se
produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile sin embargo antes de esta decisioacuten ya se
habiacutea pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad
1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien usoacute por primera vez la expresioacuten control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH Aunque es de destacar que lo hizo en relacioacuten con el
principio de unidad del Estado y no como la concepcioacuten que se tiene ahora de este
mecanismo
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Efectivamente fue en su voto razonando recaiacutedo en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala
(2003) que el juez mexicano sentildealoacute
ldquohellip No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos
entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juiciohellip y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de
responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del ldquoCONTROL DE CONVENCIONALIDADrdquo que trae
consigo la jurisdiccioacuten de la Corte internacionalrdquo1
Como advertimos la posicioacuten del juez Garciacutea Ramiacuterez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicacioacuten de normas y praacutecticas contrarias a la
Convencioacuten Americana sino maacutes bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos y
por ello la responsabilidad la asume cuando alguacuten oacutergano o poder puacuteblico viola derechos del
Pacto de San Joseacute
2 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH establecioacute por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes teacuterminos
ldquo[la] obligacioacuten legislativa del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten tiene tambieacuten la finalidad de facilitar la funcioacuten del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcioacuten clara de coacutemo resolver un caso particular
Sin embargo cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir yo no adoptar leyes contrarias a la Convencioacuten
Americana el Judicial permanece vinculado al deber de garantiacutea establecido en el artiacuteculo 11 de la misma y
consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ellardquo2
1 Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 27 2 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 123
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ldquoLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten
estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean
mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos
En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas
juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En
esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo3
La Corte consideroacute que en el caso de especie el Poder Judicial no ejercioacute el control de
convencionalidad y aplicoacute una norma ndashDecreto Ley Nordm 2191- contraria a la Convencioacuten
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del sentildeor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oiacutedos por un tribunal a traveacutes
de un recurso efectivo Esto configuroacute una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 del Pacto de San
Joseacute
Luego meses despueacutes en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso ndashAguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteroacute el criterio del caso Almonacid Arellano agregaacutendole la caracteriacutestica ex
ofifcio a este tipo de control judicial
ldquoCuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces
tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque el efecto uacutetil de la Convencioacuten no se vea
mermado o anulado por la aplicacioacuten de leyes contrarias a sus disposiciones objeto y fin En otras palabras
los oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no soacutelo un control de constitucionalidad sino tambieacuten ldquode
convencionalidadrdquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes Esta funcioacuten no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto
3 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 2 paacuterr 124
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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de accionesrdquo4
En el caso concreto un artiacuteculo de una ley impediacutea impugnar ndasha traveacutes de los procesos de
amparo- la evaluacioacuten y el cese de los trabajadores del Congreso La Corte consideroacute que los
jueces debiacutean inaplicar dicha disposicioacuten en aras de garantizar el contenido de la Convencioacuten
Americana Por ello la Corte IDH declaroacute la violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirioacute al control de convencionalidad5 en el
marco del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten y declaroacute que el Estado fue responsable de la violacioacuten
de la disposicioacuten antes citada ndashen conexioacuten con inter alia los artiacuteculos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistiacutea al caso bajo juicio
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizoacute el control de convencionalidad nuevamente a
la luz del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten En este caso la Corte consideroacute que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
viacutectimas porque solo realizaron un anaacutelisis de la Constitucioacuten de Barbados mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que estaacuten obligados La Corte sostuvo
ldquoEl anaacutelisis del CJCP no deberiacutea haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional Maacutes bien
la cuestioacuten deberiacutea haber girado en torno a si la ley tambieacuten era ldquoconvencionalrdquo Es decir los tribunales de
Barbados incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe deben tambieacuten decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convencioacuten En este sentido la Corte ha afirmado
en otras ocasiones que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las
normas juriacutedicas internas [hellip] y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo6
4 Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 Serie C No 158 paacuterr 128 5 Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No 162 paacuterr 173 6 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20
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Por lo tanto la Corte concluyoacute que ldquoen tanto que el artiacuteculo 26 de la Constitucioacuten de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artiacuteculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artiacuteculo 2 de la
Convencioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 11 41 42 y 251 de dicho instrumentordquo7
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del anaacutelisis de la compatibilidad de la
tipificacioacuten del delito de desaparicioacuten forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artiacuteculo 2 de la CADH el Tribunal sostuvo
ldquoPrecisamente respecto a la adopcioacuten de dichas medidas es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia debe realizarse a traveacutes de lo que se denomina ldquocontrol de convencionalidadrdquo seguacuten el cual cada
juzgador debe velar por el efecto uacutetil de los instrumentos internacionales de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicacioacuten de normas o praacutecticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estaacutendar internacional de proteccioacuten de los derechos humanos8rdquo
Sin embargo el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violacioacuten de alguna disposicioacuten convencional
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicoacute el control de convencionalidad
respecto del artiacuteculo 2 o los artiacuteculos 8 y 25 como tradicionalmente lo haciacutea sino que lo utilizoacute
dentro del capiacutetulo referido a reparaciones y maacutes especiacuteficamente dentro del orden de
medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten relativa a la reforma de una disposicioacuten
constitucional ndashjurisdiccioacuten militar-
de noviembre de 2007 Serie C No 169 paacuterr 78 7 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados supra nota 6 paacuterr 80 8 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 paacuterr 180
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El Tribunal despueacutes de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9
sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdiccioacuten militar en Meacutexico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte
Finalmente en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicacioacuten Se limita a sentildealar que la Corte Constitucional
de Colombia declaroacute la violacioacuten del derecho a la honra de Ivaacuten Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campantildea de reeleccioacuten de Aacutelvaro Uribe y que en esos
teacuterminos la Corte declara la violacioacuten del artiacuteculo 11
ldquoEste Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional en el sentido que declaroacute la
violacioacuten del derecho a la honra y la dignidad del sentildeor Ivaacuten Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario y que ademaacutes dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno En esos
teacuterminos10 la Corte declara la violacioacuten correspondienterdquo11
IV CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como hemos mencionado ha dispensado
un profuso tratamiento al control de convencionalidad y en suma ha considerado que a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder puacuteblico no solo a los jueces b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes puacuteblicos sino maacutes bien un deber una
obligacioacuten que imperativamente deben cumplir c) no se ejerce a pedido de parte sino de
oficio y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos
9 Cp Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209 paacuterr 339 10 En lo relevante respecto del ldquocontrol de convencionalidadrdquo Cp Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile paacuterrs 124 y 125 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute paacuterr 128 11 Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 208
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BIBLIOGRAFIacuteA
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006 Serie C No 158
Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de
29 de noviembre de 2006 Serie C No 162
Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 169
Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213
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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA
UN HAacuteBITO NUEVO
PAUacuteL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto en la XVI
Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga (CEJA)
Segundo Lugar en el 18deg Inter-American Human Rights
Moot Court Competition
La constitucionalizacioacuten de los tratados de
Derechos Humanos a mi juicio acompantildea asiacute
pari passu el control de su convencionalidad
En los Estados Constitucionales encontramos tres formas de defender la Constitucioacuten
frente a las normas legales a) un sistema poliacutetico organismos especiales que trabajan antes de
la sancioacuten de las leyes ejerciendo un control a priori de la constitucioacuten b) un sistema
jurisdiccional subdividido en un control difuso inter partes esquema (americano) de la judicial
review un control concentrado modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional y c) un control mixto denominado hibrido
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y tambieacuten un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1 De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs Peruacute Solicitud de Interpretacioacuten de la sentencia de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de noviembre de 2007 Serie C No 174 Voto disidente del juez AA Canccedilado Trindade paacuterr 10 1 Cp GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007 nuacutemero 8 paacuteg 191
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No obstante los Estados que han ratificado la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artiacuteculo 11deg respeto y garantiacutea
de los derechos y libertades convencionales sin discriminacioacuten y 2deg que en su vertiente
positiva obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o praacutecticas
incompatibles a la Convencioacuten Americana2 y que en su vertiente negativa prohiacutebe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convencioacuten3
Estas obligaciones ndashadquiridas una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDHndash generan dos deberes prima facie esto es que los jueces y
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia deben exhibir la supremaciacutea y respeto de los
derechos humanos aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y lo que a partir del
antildeo 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5
En relacioacuten a esta uacuteltima tarea antigua derivada del artiacuteculo 2deg de la Convencioacuten
Americana se encuentran obligados los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convencioacuten
Americana asiacute como la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6
Tambieacuten fundamentado en la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados7 por el
2 Cp Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72 paacuterr 180 En el mismo sentido sobre un caso concreto de violacioacuten del derecho a la libertad personal Cp Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de noviembre de 1997 Serie C No 35 paacuterr 99 3 Cp Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14 paacuterr 50 4 Cp Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de 1985 Serie A No 5 paacuterr 52 5 Cp Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 124 6 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239 paacuterr 284 7 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados UN Doc ACONF3927 (1969) 1155 UNTS 331 entered into force january 27 1980 Viena 1969 articulo 26deg y 27deg
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convencioacuten Americana
Ahora bien la aplicacioacuten del control de convencionalidad ha generado problemaacuteticas en
relacioacuten a la competencia de los oacuterganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando siacute lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad
Sin embargo la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a traveacutes de su
jurisprudencia respondiendo a la pregunta quieacuten debe aplicarlo descrito en el paacuterrafo cinco
Empero la pregunta coacutemo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convencioacuten ha sido poco explorada lo cual es
precisamente el objeto de este artiacuteculo por lo que se buscaraacute darle posibles respuestas a partir
del anaacutelisis del autor
En ese sentido cabe responder dos interrogantes a) Cuaacutel es el grado de obligatoriedad del
estaacutendar jurisprudencial en ejercicio del control de convencionalidad para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado y b) si los Estados parte podriacutean inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciacioacuten
Al respecto de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH Oswaldo
Gozaini sentildeala Con relacioacuten a las sentencias en la jurisdiccioacuten supranacional ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (hellip) No lo son en cambio cuando el Estado soacutelo accede al caso como
miembro del sistema pero sin estar directamente alcanzado por la resolucioacuten Vale decir la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve siendo esa decisioacuten una guiacutea o pauta de orientacioacuten que se puede aplicar en el
derecho interno8
8 Cp QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2009 nuacutemero 12 paacuteg 168
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Asimismo existe una gradualidad del cumplimiento del estaacutendar de la jurisprudencia de la
Corte IDH ya que al Estado responsable debe entre otras cosas reparar adecuadamente la
vulneracioacuten de derechos humanos asiacute como garantizar la no repeticioacuten de eacutestos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto Dentro de estos grados
de cumplimiento reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente
Por ejemplo en el caso Karen Atala vs Chile llama la atencioacuten como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquizacioacuten del estaacutendar de interpretacioacuten del caso en
concreto al ubicar al control de convencionalidad como una garantiacutea de no repeticioacuten En
conclusioacuten con base en el control de convencionalidad es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantiacuteas judiciales se apliquen adecuaacutendose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso Ello es de particular relevancia en relacioacuten con lo sentildealado en
el presente caso respecto a la proscripcioacuten de la discriminacioacuten por la orientacioacuten sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artiacuteculo 11deg de la Convencioacuten Americana9
Por lo tanto como primera regla podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretacioacuten evolutiva es decir considerar a la Convencioacuten Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales la evolucioacuten de los
tiempos y las necesidades sociales10 los criterios interpretativos establecidos por la Corte
Interamericana se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa
En relacioacuten a la segunda pregunta con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables como segunda
9 Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 284 10 Cp Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No 257 paacuterr 173 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 e Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10 paacuterr 43
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regla los demaacutes Estados del Sistema Interamericano en aplicacioacuten de la doctrina del margen
de apreciacioacuten ndashrestringir un derecho convencional sin violarlondash no estariacutean obligados a que
dicha interpretacioacuten les sea aplicada como ocurre por ejemplo con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11
Al explicar este fenoacutemeno del control de convencionalidad comparto la postura del Juez
Canccedilado Trindade al establecer que el nuevo reto es La constitucionalizacioacuten del derecho
internacional es decir constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensioacuten constitucional Diferenciaacutendola de la internacionalizacioacuten del
Derecho Constitucional esto es una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquiacutea especifica dentro de los Estados
Finalmente es menester sentildealar que los maacuteximos Tribunales de los Estados Parte se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12 a pesar de ello falta una mayor capacitacioacuten para que los jueces ordinarios y los
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga
omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007
nuacutemero 8
11 Cp Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterr 62 12 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 283
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
114
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QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema
colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF
2009 nuacutemero 12
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de
noviembre de 1997 Serie C No 35
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239
Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28
noviembre de 2012 Serie C No 257
Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie
A No 4
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
115
Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martiacuten de Porres |Facultad de Derecho
Nuacutemero 1 | paacutegs 109 ndash 115
Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de
1985 Serie A No 5
Corte IDH Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10
Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de
la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten
Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14
Corte IDH El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las
garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de
1999 Serie A No 16
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
116
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Nuacutemero 1 | paacutegs 116 ndash 132
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN
TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULUacute VAacuteSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Semifinalista en el 17deg Inter-
American Human Rights Moot Court Competition
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio ndash
Espantildea
I INTRODUCCIOacuteN-II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS-III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011
DE LA CCC-V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLES SOLUCIONES-VI CONSIDERACIONES
FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Suena la alarma iexclDespiertas te diriges a los servicios para asearte vas a la cocina por un
cafeacute los diacuteas transcurren por lo general asiacute iquestqueacute pasariacutea si en nuestra rutina diaria no
tuvieacuteramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supieacuteramos
que al tomar una taza de cafeacute gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)
Queacute ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideracioacuten el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado se
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desconoce que maacutes de 884 millones de personas en el mundo no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
baacutesico de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1 estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo todaviacutea parece
que no se prestara atencioacuten al desarrollo de este derecho y no hemos caiacutedo en la cuenta de los
nuacutemeros que mencioneacute o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista ldquosi la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina oliacutempica
(3000 m3) un cubo de los [Que] los nintildeos [usan] para jugar con la arena de unos 24 litros
representariacutea el agua dulce Esta es el agua de los riacuteos lagos y acuiacuteferos que son accesibles al
hombrerdquo2 y de esa pequentildea proporcioacuten restar los nuacutemeros arriba mencionados la situacioacuten
parece increiacuteble pero es cierta
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso teniendo en consideracioacuten lo
sentildealado por Naciones Unidas respecto a que esta disposicioacuten sea ldquosuficiente salubre
aceptable accesible y asequible para el uso personal y domeacutesticordquo3 lo que estaacute iacutentimamente
ligado a derechos como salud alimentacioacuten vivienda al desarrollo entre otros sin embargo
este no es el uacutenico obstaacuteculo el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solucioacuten al mismo
Poco a poco se desarrollaraacuten estos puntos en el artiacuteculo sin embargo primero es
fundamental conocer coacutemo estaacute regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional segundo tomar en consideracioacuten de queacute manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso tercero coacutemo ha sido regulado en el Peruacute a traveacutes de nuestro
Tribunal Constitucional haciendo una breve comparacioacuten con la Corte Constitucional de
Colombia y por uacuteltimo centrarse en los dos problemas mencionados trayendo a colacioacuten
1 Cp OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010 2 GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea p 38 3 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003)
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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podriacutean ser totalmente vaacutelidas aquiacute en
Peruacute en cuanto acceso al agua potable
II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar doacutende comenzoacute toda la elaboracioacuten interestatal con respecto al
agua potable tendriacutea que sentildealar que sin duda lo fue la Declaracioacuten de Mar de Plata en 1977 la
cual ha sido la uacutenica conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable la
que tuvo como misioacuten adoptar poliacuteticas para el futuro desarrollo y utilizacioacuten eficiente del
agua para asiacute poder evitar una crisis mundial del agua en las proacuteximas deacutecadas asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situacioacuten de los recursos
hiacutedricos en los paiacuteses miembros asiacute como de una adecuada racionalizacioacuten del recurso4
Sin embargo el instrumento que marcoacute un hito en cuanto a derecho al agua potable sin
lugar a dudas fue la Observacioacuten General Ndeg 155 la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua
El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales sostuvo en la Observacioacuten 15
que los Estados teniacutean que cumplir con muchas obligaciones de manera general como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones la
Observacioacuten tambieacuten menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas sino que solo podraacuten ser aplicadas estas uacuteltimas cuando sea
necesario despueacutes de un anaacutelisis exhaustivo o esteacuten plenamente justificadas cuando de
derechos econoacutemicos sociales o culturales se trate6 compartiendo lo ya sentildealado por la Corte
IDH en casos como Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendiacutea y
4 Cp CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009 Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009 5 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 6 Capiacutetulo III Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Artiacuteculo 26 Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas sociales y sobre educacioacuten ciencia y cultura 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Resolucioacuten del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012 Supervisioacuten de Cumplimiento de Sentencia
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otros Vs Peruacute8 no obstante la observacioacuten menciona tres obligaciones especiacuteficas las
obligaciones de respetar proteger y cumplir9
La obligacioacuten de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera
directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua es una accioacuten negativa por
parte de los Estados para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los paiacuteses por ejemplo durante un conflicto armado ninguacuten Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones
La obligacioacuten de proteger comprende en opinioacuten del Comiteacute que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros es decir que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la poblacioacuten por ejemplo si una empresa de extraccioacuten
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad con el fin de hostigarlos y
que eacutestos abandonen la propiedad el Estado tiene la obligacioacuten de proteger a la comunidad
Finalmente la obligacioacuten de cumplir la cual demanda la toma de medidas positivas por
parte de los Estados por ejemplo a traveacutes de una ley de gestioacuten del agua potable o de un
saneamiento de calidad entre otros
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observacioacuten no obstante el
Comiteacute tambieacuten sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable La
disponibilidad la calidad y el acceso10
La disponibilidad estaacute referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domeacutesticos es importante resaltar que hasta
8 Cp Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 9 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 20 10 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 12
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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales es decir el abastecimiento para
nuestras actividades diarias como el ejemplo del inicio
La calidad del agua ha de ser salubre es decir sin sustancias quiacutemicas o materiales
radioactivos sobre este punto la Organizacioacuten Mundial de la Salud tiene un fuerte desarrollo a
traveacutes de sus guiacuteas constituyendo una muy importante la del ldquoManual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua metodologiacutea pormenorizada de gestioacuten de riesgos para
proveedores de agua de consumordquo en esta se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA) para asiacute gestionar los riesgos de manera ordenada
Esta guiacutea ha sido un eacutexito debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados utilizando lo
ahiacute sostenido pero sobretodo porque ha permitido a raiacutez de casos praacutecticos dar soluciones a
problemas de sistemas de gestioacuten de riesgos de agua potable
Por uacuteltimo la accesibilidad implica que ldquoel agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos sin discriminacioacuten alguna dentro de la jurisdiccioacuten del Estado
Parterdquo11 esta uacuteltima caracteriacutestica implica cuatro dimensiones accesibilidad fiacutesica accesibilidad
econoacutemica no discriminacioacuten y acceso a la informacioacuten
De estas cuatro dimensiones cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a maacutes de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a maacutes el nivel de acceso no es bueno ni oacuteptimo asiacute
tambieacuten los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situacioacuten
socioeconoacutemica de los que utilizan el servicio no debe existir ninguacuten tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable finalmente si las
personas desean acceder a informacioacuten sobre el ejercicio del derecho tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio aseguradas por los Estados Miembros
La Observacioacuten general 15 ademaacutes menciona que la proteccioacuten al derecho al agua potable
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que histoacutericamente han tenido
11 Ibiacutedem
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que no se excluya a las mujeres se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestioacuten del agua potable no se perjudique
a los nintildeos y nintildeas que acuden a sus instituciones educativas el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de ensentildeanza no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indiacutegenas
considerando riacuteos y lagos no dejen de proteger a los refugiados desplazados internos
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles asiacute se esteacute en campamentos
no se excluya a los presos las personas con discapacidad personas de edad y tampoco a
viacutectimas de desastres naturales
Otro Instrumento de Naciones Unidas en materia de derecho al agua potable es la
Declaracioacuten del Milenio12 mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio comprometieacutendose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporcioacuten de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios baacutesicos de
saneamiento Sobre el presente hay un avance considerable debido a que Naciones Unidas
anuncioacute en el 2012 que ldquoun 89 de la poblacioacuten mundial o 6100 millones de personas
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable Se trata de un 1 maacutes que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM un 88 El informe estima que en 2015 el 92 de la poblacioacuten
mundial tendraacute acceso al agua potablerdquo13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que estaacuten protegidas de la contaminacioacuten externa sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento Es decir hoy
en diacutea 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable pero no necesariamente de
calidad lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente sentildealar que la
meta ha sido cumplida
Un uacuteltimo instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la
Resolucioacuten 64 292 mediante la cual por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU Declaracioacuten del Milenio AGR552 Nueva York 8 de septiembre de 2000 13 UNICEF World Health Organization ldquoProgress on Drinking Water and Sanitation 2012rdquo USA 2012
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humano al agua y al saneamiento fundamental para el disfrute pleno de la vida14 quedando
consolidado como derecho humano a nivel universal por lo que los Estados teniacutean que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar tambieacuten el ejercicio del derecho
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable declaroacute el 2013 como el Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la esfera del agua15
III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH ha tratado el tema del derecho al agua en relacioacuten con otros derechos como
vida digna propiedad medio ambiente debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convencioacuten Interamericana
De esta manera mencionareacute 3 casos en los cuales la Corte hace un desarrollo miacutenimo
sobre el derecho pero importante
En primer lugar cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua por lo
general en casos donde existen pueblos indiacutegenas involucrados cumpliendo asiacute lo estipulado
liacuteneas arriba por la Observacioacuten General 15
El primer caso a tratar es el caso Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay en el cual el Estado es
encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indiacutegena la
Corte en este caso aplicoacute dos criterios con respecto al derecho agua el de suficiencia y el de
calidad enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (tambieacuten se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16) Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad miacutenima por persona de agua diaria son aproximadamente 75 litros17
incluyendo alimentacioacuten e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU Derecho Humano al Agua y al Saneamiento AGR64 292 Nueva York 28 de julio de 2010 15 ONU Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la Esfera del agua AGR65154 20 diciembre de 2010 16 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 158d) y e) 17 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr195
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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad con respecto al
segundo criterio la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo y que esta calidad debe ser garantizada por el Estado debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte este tendriacutea que probar que la calidad del agua es aceptable18
El segundo caso de un pueblo indiacutegena el caso del Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador en el cual el Estado otorgoacute un permiso de exploracioacuten y explotacioacuten a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado creando asiacute
una situacioacuten de riesgo para el pueblo
La Corte con respecto al derecho al agua realiza un breve anaacutelisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva pero especiacuteficamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada habiacutea
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19
Finalmente la Corte tambieacuten ha aplicado lo sostenido en la Observacioacuten general 15
teniendo especial cuidado en los internos es asiacute que en el caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Miacutenimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artiacuteculos de deseo
indispensable para su limpieza21
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural sino tambieacuten
como servicio ha sido tratado aunque todaviacutea de manera miacutenima por la Corte Interamericana
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia y teniendo en cuenta la condicioacuten de
18 Ibiacutedem 19 Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 219 y 220 20 Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133 21 Reglas Miacutenimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
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vulnerabilidad de ciertos grupos No obstante el camino apenas se estaacute construyendo y espero
en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial
IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN
COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006 sentoacute un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro paiacutes no
soacutelo porque el TC realiza un anaacutelisis en el cual sostiene que se realiza la interpretacioacuten a traveacutes
del artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica sino porque fue la primera vez que en el paiacutes se tratoacute
al agua como un derecho fundamental
Sin embargo tengo dos criacuteticas a lo sostenido en la sentencia del TC una referida a lo
sentildealado en el TC en la sentencia sobre que no existiacutea un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo soacutelo una obligacioacuten positiva al Estado Peruano
Pero vayamos por partes la sentencia 6534-2006 PA fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residiacutea en un edificio referiacutea el ciudadano que SEDAPAL habiacutea
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de eacutel estar al diacutea con sus pagos esto
se realizoacute por una claacuteusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios la cual estipulaba que si maacutes del 25 de propietarios debiacutean 2 o
maacutes meses de agua todo el suministro seriacutea cortado en el edificio
Pues bien de esta manera el TC comenzoacute a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud libertad contractual entre otros siendo el maacutes importante en el caso en concreto el
anaacutelisis de si existiacutea un derecho fundamental al agua como derecho autoacutenomo es decir no
dependiente de otros derechos
De esta manera el TC sostuvo que la Constitucioacuten no contiene una enumeracioacuten de
derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
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andamiaje juriacutedico uno teniendo en cuenta la opcioacuten principialista contenida artiacuteculo 3 de la
CPP o dos mediante la interpretacioacuten acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos de los cuales el Peruacute es parte y los cuales establecen obligaciones concretas
En el presente caso el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideracioacuten la segunda
opcioacuten debido ldquoa que a nivel internacional auacuten se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los aacutembitos que comprenderiacutea dicho atributordquo22 fundamento que considero inadecuado
debido a todo lo mencionado liacuteneas arriba en ese entonces ya se habiacutea publicado el
documento maacutes importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observacioacuten General 15 y como veremos liacuteneas abajo el TC siacute tomoacute en consideracioacuten un
criterio sostenido en este documento ademaacutes que para ese entonces casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habiacutean sido publicados de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio Naciones Unidas establecioacute distintas pautas para los
Estados Miembros para asiacute tener un conocimiento maacutes vasto sobre como cumplirlos
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7C
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido sino que ademaacutes hace referencia entre otros a
la ldquoDeclaracioacuten de Mar de Platardquo de 1977 a la ldquoDeclaracioacuten del Mileniordquo a la ldquoDeclaracioacuten de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollordquo a otras sentencias de la Corte IDH y ademaacutes a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones realizando de esta
manera de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23
No obstante el TC con esta sentencia reconoce la autonomiacutea del derecho al agua algo
trascendental resaltando que el agua potable ldquoconstituye un elemento indispensable para la
22 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 23 Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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salud y la vida de las personasrdquo24 Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva iquestqueacute queriacutea decir con esto Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho asiacute menciona 3
factores que coadyuven a la realizacioacuten efectiva del derecho Primero menciona al acceso
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la poblacioacuten al recurso como
segundo punto menciona a la calidad entendida como la obligacioacuten de garantizar la salubridad
el recurso y ademaacutes de mantener en oacuteptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el liacutequido elemento finalmente menciona a la suficiencia entendida como la
racionalizacioacuten del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domeacutesticos Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomiacutea que se le brinda al derecho al agua incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros por lo que es un derecho baacutesico y necesario sin embargo cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan paraacutemetros miacutenimos de proteccioacuten asiacute si se realiza una comparacioacuten con la
Sentencia T402011 en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligacioacuten
positiva o de garantiacutea llamado a realizar acciones de hacer sino tambieacuten una obligacioacuten
negativa o de respeto es decir de abstencioacuten de algunas conductas asiacute como una obligacioacuten de
cumplir reformulando nuestro ordenamiento juriacutedico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestioacuten de la misma por ejemplo
Asimismo la CCC establece ciertos paraacutemetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados asiacute con respecto a la disponibilidad toma en
consideracioacuten los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condicioacuten de vulnerabilidad25 con respecto a la accesibilidad la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta estaacute garantizada en un nivel intermedio u
oacuteptimo es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a traveacutes de al menos un
24 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 paacuterr 18 25 OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes Nueva York y Oxford UNESCO (Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003
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grifo26 finalmente con respecto al uacuteltimo factor establecen que ldquoLa calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones fiacutesico-quiacutemicas y bacterioloacutegicas
que aseguren su potabilidad esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfeccioacuten necesarios para el consumo humano asiacute como el control de los
paraacutemetros microbioloacutegicos del agua tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterraacuteneasrdquo27
Habieacutendose realizado esta comparacioacuten me parece necesario insistir en un mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho al agua estableciendo paraacutemetros miacutenimos desde los cuaacuteles se
puedan dictar en adelante nuevas poliacuteticas de desarrollo para todos
V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLE SOLUCIONES
Esta uacuteltima parte no tiene que ver al agua como un derecho humano sino maacutes bien ldquoLa
escasez de agua se define como el punto en el que el impacto agregado de todos los usuarios
bajo determinado orden institucional afecta al suministro o a la calidad del agua de forma que
la demanda de todos los sectores incluido el medioambiental no puede ser completamente
satisfecha La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hiacutedricos La escasez puede ser una construccioacuten social
(producto de la opulencia las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variacioacuten en los patrones de la oferta derivados por ejemplo del cambio climaacuteticordquo
La escasez del agua potable es una realidad de acuerdo a datos estadiacutesticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez fiacutesica del agua y cerca
de 500 millones estaacuten cerca de alcanzar ese nivel Por lo que es necesario brindar respuestas28
La gestioacuten eficiente del recurso requiere una visioacuten interdisciplinaria e interjurisdiccional la
cual requiere un trabajo conjunto entre Estado Sector Privado y Sociedad Civil
26 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 y BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra Wordl Health Organization 2003 27 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 28 httpwwwunorgspanishwaterforlifedecadescarcityshtml
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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social sino tambieacuten econoacutemico
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda ademaacutes de las muacuteltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectariacutean una adecuada gestioacuten por ejemplo el cambio climaacutetico la
ubicacioacuten de los paiacuteses los recursos disponibles el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciaraacuten sobre el recurso por lo que es necesario establecer
paraacutemetros claros para lograr un marco juriacutedico que permita cumplir con los objetivos
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestioacuten de los Recursos
Hiacutedricos comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales (b) despueacutes se realiza un anaacutelisis de los recursos hiacutedricos en el paiacutes (c) luego se
crean las poliacuteticas y estrategias hiacutedricas de acuerdo a la situacioacuten encontrada (d) a
continuacioacuten se crea el Plan de Implementacioacuten de los Recursos Hiacutedricos (e) el siguiente
paso es aplicar las acciones para la implementacioacuten del Plan y (f) finalmente el monitoreo y
evaluacioacuten del progreso de los Recursos Hiacutedricos29
A nivel de paiacutes me parece importante resaltar la Ley de Gestioacuten de Recursos Hiacutedricos Ley
29938 promulgada en Marzo del 2009 la cual sienta en el Peruacute las bases para un adecuado
manejo y administracioacuten del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relacioacuten entre la Administracioacuten Puacuteblica y los Administrados para discutir sobre el tema sin
29 Ibiacutedem
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embargo no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domeacutesticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido
VI CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autoacutenomo no data maacutes allaacute del 2006 por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro paiacutes es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva sobretodo porque su escasez estaacute iacutentimamente ligada a la
pobreza lo que trae como consecuencia dantildeos en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables
Se debe tener en consideracioacuten que el Estado debe prestar especial atencioacuten a los grupos
vulnerables enfocando sus poliacuteticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad baacutesica debido a sus especiales condiciones
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos
internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a eacuteste por lo tanto debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquiacute sentildealado
Finalmente hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autoacutenomo porque piensan que es innecesario por lo que me gustariacutea preguntar iquestQueacute hariacuteas sin
agua potable por maacutes de 3 diacuteas Si pensaste en la respuesta es necesario que reflexiones que
hoy en diacutea existen personas que no se hacen esa pregunta sino que esa es su realidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra
Wordl Health Organization 2003
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009
Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009
GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En
RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los
recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea
OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de
actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010
OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y
ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos
Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes
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diciembre de 2010
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2000
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de julio de 2010
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por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y
Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el
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Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio
de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
COMITEacute DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y
Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245
CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007
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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO
REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTAacuteNDARES REGIONALES E
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga
(CEJA) Mejor Orador del Estado en Espantildeol en el
19deg Inter-American Human Rights Moot Court
Competition
I INTRODUCCIOacuteN-II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA-1 CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-2 LIacuteMITES A
LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-III LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS-IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES-V CONCLUSIONES
Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martiacuten de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores De igual forma agradezco al Dr Renato Sotelo Torres y al Dr Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formacioacuten acadeacutemica como tambieacuten a Alexandra Cabrera Saacutenchez Brenda Tornero Huamaacuten Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores
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I INTRODUCCIOacuteN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos poliacuteticos y en especiacutefico el
sufragio activo se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como
por ejemplo los migrantes las personas que se encuentran en prisioacuten cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad entre otros
En la actualidad las personas con discapacidad siguen enfrentaacutendose a las barreras y
obstaacuteculos que les impiden ejercer el derecho y ademaacutes el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales No solo se enfrentan a las barreras de caraacutecter legislativo o
administrativo sino tambien por ejemplo a locales de votacioacuten que arquitectoacutenicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o ceacutedulas de votacioacuten que no son disentildeadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre Ello entre otras muchas cosas evidencia la
relevancia del presente tema pues las personas con discapacidad representan a maacutes del 15 de
la poblacioacuten mundial y por ende su participacioacuten poliacutetica desde el terreno de la democracia
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales
En el presente trabajo se abordaraacute primero la situacioacuten actual de los derechos poliacuteticos y en
especiacutefico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos
Humanos en segundo lugar se pondraacute en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ldquoCorte Interamericanardquo) como la Comisioacuten Interamericana de Derechos
Humanos (ldquoComisioacuten Interamericanardquo) han priorizado la proteccioacuten de los derechos de las
personas con discapacidad entendieacutendolas como un grupo que merece especial proteccioacuten
estatal Luego explicareacute como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ldquoTribunal
Europeordquo o ldquoTribunal de Estrasburgordquo) Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la proteccioacuten del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto
II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA
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Los derechos poliacuteticos en general cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos poliacuteticos reconocidos en el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos (ldquoConvencioacuten Americanardquo) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convencioacuten Americana como por ejemplo la libertad de expresioacuten la
libertad de reunioacuten y la libertad de asociacioacuten que en conjunto hacen posible el juego
democraacutetico1
1 CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
En virtud de los derechos poliacuteticos reconocidos en la Convencioacuten Americana todos los
ciudadanos pueden en igualdad de condiciones participar en la direccioacuten de los asuntos
puacuteblicos directamente o por representantes libremente elegidos votar y ser elegidos en
elecciones perioacutedicas auteacutenticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresioacuten y acceder a las funciones puacuteblicas de su paiacutes
En ese sentido la Convencioacuten Americana reconoce dos aspectos de los derechos poliacuteticos
el primero el sufragio activo que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones puacuteblicas que se celebren2
es decir la posibilidad de poder elegir Por otro lado la otra cara de este derecho el sufragio
pasivo se define como el derecho a ser elegible para los cargos puacuteblicos pero dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato tal definicioacuten resultariacutea inexacta seguacuten
la apreciacioacuten de Manuel Aragoacuten Reyes3 pues en principio podriacutea darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y sin
1 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 140 2 Cp ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007 pp 178 ndash 195 3 Ibiacutedem
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embargo no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos sino a
los partidos poliacuteticos la facultad de presentar candidaturas como de hecho ocurrioacute por
ejemplo en el caso de Jorge Castantildeeda Gutman contra Meacutexico que falloacute la Corte
Interamericana en el antildeo 2008 Por ello aplicando una definicioacuten maacutes completa se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos puacuteblicos
Finalmente respecto al contenido de los derechos poliacuteticos es necesario precisar que
ademaacutes de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos uacutenicamente a los
ciudadanos a diferencia de casi todos los demaacutes derechos que recoge la Convencioacuten
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadaniacutea el artiacuteculo
23 no soacutelo establece que sus titulares deben gozar de derechos sino que agrega el teacutermino
ldquooportunidadesrdquo Esto uacuteltimo implica la obligacioacuten estatal de garantizar con ldquomedidas
positivasrdquo que toda persona que de manera formal es titular de derechos poliacuteticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4 Por esta razoacuten resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos oacuteptimos para que los derechos poliacuteticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminacioacuten5 esta precisioacuten es substancial para el desarrollo posterior de la temaacutetica de este
estudio
2 LIacuteMITES A LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
A juicio de que ninguacuten derecho reconocido en la Convencioacuten Americana es absoluto los
derechos poliacuteticos tambieacuten encuentran liacutemites que pueden imponerse para su ejercicio liacutemites
que han reconocido tanto la Comisioacuten Interamericana6 como la Corte Interamericana7 El
4 Cp Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 172 5 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 195 6 Cp CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de diciembre de 1999 paacuterr 101 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos supra nota 1 paacuterr 174
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propio cuerpo normativo de la Convencioacuten Americana reconoce en su artiacuteculo 232 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos poliacuteticos ldquoexclusivamenterdquo por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instruccioacuten capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal
Notemos como la Convencioacuten Americana enumera la ldquocapacidad civil o mentalrdquo como
presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos poliacuteticos es decir pareciera ser que a la
luz de una interpretacioacuten literal puede restringirse el ejercicio de los derechos poliacuteticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si por ejemplo
es interdicta o una persona con discapacidad mental tambieacuten podriacutea ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participacioacuten poliacutetica bajo el supuesto que preveacute la Convencioacuten Americana
Cabe ademaacutes precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos poliacuteticos previstas por el artiacuteculo 232 no son
taxativas De esa forma entendiendo que el teacutermino exclusivamente podriacutea ser interpretado
como una prohibicioacuten de otras restricciones no contempladas en ese inciso la Corte
Interamericana en el caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos sostuvo al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del sentildeor Jorge Castantildeeda Gutman que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y uacutenicamente las limitaciones del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 23 de la Convencioacuten
Americana8 ampliando con esta valoracioacuten las posibles limitaciones a los derechos poliacuteticos
maacutes allaacute que a las causas previstas por la propia Convencioacuten Americana
Sin embargo existen ldquoliacutemites a los liacutemitesrdquo que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos poliacuteticos en primer lugar encontramos que el artiacuteculo 29 (a) de la Convencioacuten
Americana prohiacutebe interpretar disposicioacuten alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
ldquopermitir a alguno de los Estados Partes grupo o persona suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico volumen 1 nuacutemero 8 2011 pp 15 ndash 79
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derechos y libertades reconocidos en la Convencioacuten o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ellardquo y en segundo lugar el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana establece que
ldquolas restricciones que la Convencioacuten permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de intereacutes general y con el propoacutesito para el cual han sido establecidasrdquo entendiendo
por el teacutermino ldquoleyesrdquo ldquoaquellas normas juriacutedicas de caraacutecter general centildeidas al bien comuacuten
emanadas de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente
elegidos y elaboradas seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo9
III LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San Joseacute ha tenido pocas oportunidades para abordar la temaacutetica de la
discapacidad El caso maacutes emblemaacutetico al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs Brasil10
que versaba sobre Damiatildeo Ximenes Lopes un hombre con discapacidad mental que en la
eacutepoca de los hechos del caso teniacutea 30 antildeos de edad Eacutel fue internado por su madre en el antildeo
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiaacutetrico Damiatildeo
fallecioacute el 4 de octubre del antildeo 1999 dentro de dicha institucioacuten que era privada despueacutes de
tres diacuteas de internamiento a causa de muacuteltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institucioacuten
Este caso reviste importancia por dos motivos primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originoacute la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana De tal manera
al reconocer la situacioacuten de vulnerabilidad a que estaacuten sometidas las personas con discapacidad
9 Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo e 1986 10 Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C No 149
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la Corte Interamericana amplioacute la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil
reconocioacute de manera parcial su responsabilidad internacional la Corte Interamericana
desarrolloacute estaacutendares significativos para la proteccioacuten de las personas con discapacidad
En este caso contra Brasil la Corte Interamericana tomando como paraacutemetro la
Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra
las Personas con Discapacidad12 concluyoacute que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminacioacuten a raiacutez de su condicioacuten y que por esta razoacuten los estados deben adoptar
las medidas de caraacutecter legislativo social educativo laboral o de cualquier otra iacutendole
necesarias para que todo atisbo discriminacioacuten asociada con la discapacidad sea eliminada
Luego de esta precisioacuten la Corte Interamericana concentroacute su anaacutelisis en dos puntos los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas
Dentro del anaacutelisis de los derechos de las personas con discapacidad la Corte
Interamericana enfatizoacute entre otras cosas el derecho de acceso a una atencioacuten meacutedica eficaz y
de calidad que se adecue a su situacioacuten concreta el respeto por su autonomiacutea personal y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad por ser como ya se explicoacute un grupo que merece especial
proteccioacuten
En cuanto a los deberes estatales la Corte Interamericana no solo se limitoacute a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sino que tambieacuten planteoacute una obligacioacuten de ldquoprevencioacuten de las
discapacidadesrdquo Conjuntamente precisoacute que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad de regular y fiscalizar a las instituciones puacuteblicas o privadas que
11 Cp MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011 pp 93 ndash 115 12 Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999
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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones yo lesiones a los derechos de este grupo en situacioacuten de vulnerabilidad
Seis antildeos despueacutes de aquella sentencia en el caso Furlam y familiares Vs Argentina13 la Corte
Interamericana remarcoacute la especial proteccioacuten que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad sin embargo lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oiacutedo en juicio de las personas con discapacidad en
especiacutefico los nintildeos Asiacute basaacutendose en la Observacioacuten General Ndeg 9 del Comiteacute de los
Derechos del Nintildeo14 y en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15 la Corte Interamericana determinoacute que es fundamental que los nintildeos con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucioacuten y que los estados deben velar por el
desempentildeo de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios incluida su declaracioacuten como testigos en todos los
procedimientos judiciales
Por su parte la Comisioacuten Interamericana tambieacuten tuvo un caso importante sobre
discapacidad en el antildeo 1999 El caso en cuestioacuten era el del ciudadano ecuatoriano Viacutector
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guiacutea del
Centro de Rehabilitacioacuten que lo custodiaba lo cual le ocasionoacute una severa lesioacuten mental que
sumada a la inaccioacuten por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitacioacuten para brindarle
atencioacuten meacutedica trajo como consecuencia fatiacutedica su muerte Ademaacutes de otros aspectos
importantes la Comisioacuten Interamericana recordoacute que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad Tambieacuten se pronuncioacute sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Viacutector Rosario Congo y enfatizoacute que en las circunstancias de ese caso constituiacutea un trato
13 Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 14 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9 15 Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006 16 CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de 1999
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inhumano y degradante bajo los paraacutemetros del artiacuteculo 5 inciso 2 de la Convencioacuten
Americana
De esta breve siacutentesis se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Proteccioacuten
de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los antildeos estaacutendares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligacioacuten de otorgarles especial proteccioacuten en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales
IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos poliacuteticos en la regioacuten y los
estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad corresponde analizar en ese acaacutepite el derecho a voto de
las personas con discapacidad Primero conoceremos el estado actual de la cuestioacuten en el
Sistema Europeo de Proteccioacuten de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondraacute de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema
En primer lugar merece especial atencioacuten el fallo Alajoss Kiss Vs Hungriacutea17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresioacuten maniacuteaca la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental que luego de este diagnoacutestico en el 2005 se enteroacute
que por disposiciones legales internas de su paiacutes habiacutea sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las proacuteximas elecciones generales en Hungriacutea previstas para el 2006 y
por consiguiente no podriacutea acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto
17 TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010 Aplicacioacuten Ndeg 3883206
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El Tribunal de Estrasburgo esbozoacute una interesante tesis sobre los derechos poliacuteticos y la
democracia y trayendo como referencia los casos Hirst Vs Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs Beacutelgica19 indicoacute que pese a que los derechos poliacuteticos no son absolutos se presume
que un estado democraacutetico aboga por la inclusioacuten y la expansioacuten del derecho al sufragio activo
Al analizar la medida restrictiva del derecho el Tribunal Europeo consideroacute que el fin
perseguido por el estado huacutengaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legiacutetimo a la luz de los
estaacutendares europeos en la materia En cuando a si la medida fue proporcional o no el Tribunal
Europeo verificoacute que en la legislacioacuten huacutengara no existiacutea una distincioacuten entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces juriacutedicamente ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciacioacuten para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto esta regulacioacuten no debe restringir de manera excesiva el derecho y ademaacutes el estado
debioacute tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que mencioacuten aparte ya habiacutean
sido reconocidos en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad A la
luz de estos hechos el Tribunal Europeo declaroacute la responsabilidad internacional de Hungriacutea
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluacioacuten individualizada sobre su situacioacuten especiacutefica de esta forma declaroacute que Hungriacutea
debiacutea modificar la legislacioacuten al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estaacutendares europeos ni universales en la materia
No obstante Hungriacutea no modificoacute su legislacioacuten pese a que en el antildeo 2012 el Comiteacute sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (ldquoCDPDrdquo) le solicitoacute informacioacuten adicional
sobre las consecuencias juriacutedicas de la decisioacuten del caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea y le requirioacute
indicar si despueacutes de esa sentencia se habiacutean adoptado medidas para modificar la legislacioacuten
nacional Incluso como veremos a continuacioacuten en un caso ante el CDPD en el 2013
18 TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005 Aplicacioacuten No 7402501 19 TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de 1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781 20 CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea (CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012) CRPDCHUNQ1
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Hungriacutea siguioacute ignorando la decisioacuten del Tribunal Europeo y la recomendacioacuten hecha por el
CDPD en el antildeo 2012
El caso en mencioacuten es Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total por decisioacuten judicial Por esta razoacuten sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artiacuteculo 70 inciso 5 de la Constitucioacuten de Hungriacutea que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto En el antildeo 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestioacuten no pudieron hacer efectivo su derecho a voto al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo antildeo
El CDPD concluyoacute que en virtud del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participacioacuten plena y efectiva en la vida poliacutetica de su paiacutes en igualdad de
condiciones que las demaacutes personas Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Tuacutenez22 el CDPD determinoacute que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales puedan votar Por estas consideraciones el CDPD declaroacute que la medida
restrictiva no era legiacutetima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema poliacutetico de Hungriacutea
Ademaacutes requirioacute al estado huacutengaro adoptar procedimientos de votacioacuten asegurando que
sean adecuados accesibles y faacuteciles de entender y utilizar y tambieacuten permitir cuando sea
necesario asistencia para votar a peticioacuten de las personas con discapacidad Asegurando asiacute que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto
21 CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN Doc CRPDC10D42011 (2013) 22 CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1 (2011)
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Si bien existen numerosos pronunciamientos judiciales en la regioacuten que abordan el derecho
a voto de las personas con discapacidad en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevoacute a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-4730323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violacioacuten de su derecho al voto secreto a la
igualdad a la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y a la participacioacuten
poliacutetica solicitando al efecto que se ordene la elaboracioacuten de tarjetas electorales en sistema
braille necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del antildeo 2002 El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestoacute que las personas invidentes como el
demandante podiacutean dar su voto a traveacutes de un acompantildeante lo cual a consideracioacuten del
demandante era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del aacutembito de su autonomiacutea y dignidad
La Corte Constitucional de Colombia interpretoacute de manera literal el artiacuteculo 258 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de 1991 y concluyoacute que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta La Corte Constitucional de Colombia recordoacute su
sentencia T-44695 donde sostuvo que no era justo ni constitucional que los limitados fiacutesicos
[sic] en la praacutectica vean restringido su derecho al voto Esto conlleva a que se presente
excepcionalmente la posibilidad de que ciertas personas voten en compantildeiacutea de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto Empero en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrioacute el abanico de posibilidades y aclaroacute que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con eacutel ademaacutes de ir acompantildeados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan tambieacuten con un acompantildeante pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente
De esta manera vemos coacutemo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estaacutendares que desarrollan o procuran desarrollar la garantiacutea
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminacioacuten
23 Corte Constitucional de Colombia Hermes Armando Cely Ocantildea Sentencia de 9 de junio de 2003 Expediente T-47303
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V CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos maacutes importantes para el Sistema Interamericano de
Proteccioacuten de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantiacutea y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad
si bien se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile auacuten se perciben desigualdades no solo respecto al derecho a voto que
deben combatir los estados para lograr una sociedad maacutes justa para las personas con
discapacidad
Para finalizar es preciso recordar lo sentildealado por Manuel Aragoacuten Reyes en el sentido que
ldquono basta con reconocer el caraacutecter universal del sufragio para considerarlo democraacutetico ha de
ser tambieacuten libre igual directo y secreto El voto de los ciudadanos ha de valer igual ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestacioacuten de una decisioacuten librerdquo24
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En
NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON
Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda
Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007
ARAGOacuteN Manuel 2007 ldquoDerecho de Sufragio Principio y Funcioacutenrdquo En
NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON
Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda
Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007
24 Cp ARAGOacuteN Manuel 2007 ldquoDerecho de Sufragio Principio y Funcioacutenrdquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y Joseacute THOMPSON (comp) Oacutep cit pp 162 ndash 173
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DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico
volumen 1 nuacutemero 8 2011
MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes
Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la
Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos
Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie
C No 149
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008
Serie C No 184
Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No
213
Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de
2012 Serie C No 246
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Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986
INFORMES DE LA COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de
1999
CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de
diciembre de 1999
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de
1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781
TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005
Aplicacioacuten No 7402501
TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010
Aplicacioacuten Ndeg 3883206
RESOLUCIONES Y DECISIONES DE LOS COMITEacuteS DE NACIONES UNIDAS E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los
Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9
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CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea
(CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012)
CRPDCHUNQ1
CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN
Doc CRPDC10D42011 (2013)
CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1
(2011)
Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en
Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006
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COMERCIALES Y CITANDO LA FUENTE
La Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos es una revista electroacutenica de
caraacutecter juriacutedico orientada a la publicacioacuten de artiacuteculos de investigacioacuten yo reflexioacuten acadeacutemica
cientiacutefica y profesional en el aacutembito del Derecho Internacional de los Derechos Humanos Es una
revista de acceso abierto dirigida a todas las personas y entidades que trabajen e investigan en el
campo juriacutedico Su periodicidad es semestral
CONTENIDO
PRESENTACIOacuteN
Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES Y LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
Edgar Carpio Marcos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Oscar Pazo Pineda helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 19
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
Gabriela Neira Hidalgo helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 54 LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
Renato Sotelo Torres helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 81 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Benji Espinoza Ramos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 100
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA UN HAacuteBITO NUEVO
Pauacutel Salcedo Paulino helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 109
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DINSTINTOS ENFOQUES SOBRE UN TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
Aura Arbuluacute Vaacutesquez helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 116 LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO REFLEXIONES A PARTIR DE LO ESTAacuteNDARES REGIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Ricardo Bolantildeos Salazar helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 133
PRESENTACIOacuteN
El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martiacuten de Porres pone a disposicioacuten de la comunidad juriacutedica y de la ciudadaniacutea en general
su primera revista virtual en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artiacuteculos de
investigacioacuten o reflexiones de diversa iacutendole el eacutenfasis son los Derechos Humanos la
democracia y el desarrollo
En la revista encontraraacute rigurosidad acadeacutemica originalidad y sentido criacutetico esta vez se tratan
temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formacioacuten de un derecho
europeo la responsabilidad internacional de los estados el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas maacutes especiacuteficos
como la consulta previa la problemaacutetica del medio ambiente el derecho al agua y los derechos
de las personas con discapacidad
La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la loacutegica y
experiencia del profesor mas el anaacutelisis de la informacioacuten la curiosidad y cuestionamientos de
los alumnos la doctrina y la duda un centro de pensamiento sin jerarquiacuteas donde todo el que
quiere pensar tiene un espacio
Despueacutes de maacutes de una deacutecada de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes que
hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes iniciamos la difusioacuten de lo que sabemos
de lo que defendemos y en lo que creemos en la buacutesqueda de contribuir al conocimiento y a la
duda Los invitamos a ser parte del CEDH a traveacutes de estas paacuteginas
MARIacuteA SOLEDAD PEacuteREZ TELLO
Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo Y LA
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Peruacute
I INTRODUCCIOacuteN-II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES-1 ORIGEN-2 DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIOacuteN
NORMATIVA-III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-IV EPIacuteLOGO
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque por el momento se encuentre detenido el proceso de integracioacuten europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difiacutecil volverse atraacutes tras la elaboracioacuten del Tratado por
el que se instituye una Constitucioacuten para Europa (en adelante Constitucioacuten Europea)
Si bien la Constitucioacuten Europea es formalmente un tratado cuya entrada en vigencia estaacute
sujeta a la ratificacioacuten de los Estados miembros de la Unioacuten sin embargo desde una
perspectiva material se trata de una auteacutentica Constitucioacuten1 Una Lex legum muy singular
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1 Relativizando sus diferencias Cp Luis Mariacutea Diez-Picazo iquestQueacute diferencia hay entre un tratado y una Constitucioacuten en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 85 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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nacionales son evidentes2 Eso es lo que sucede por ejemplo con su Parte II denominada
Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten En efecto si como alliacute se indica su
propoacutesito es consignar los derechos libertades y principios que la Unioacuten reconoce a los
ciudadanos comunitarios sin embargo los teacuterminos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros el Convenio
Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales las Cartas Sociales
adoptadas por la Unioacuten y por el Consejo de Europa asiacute como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Precisaacutendose que
En este contexto los tribunales de la Unioacuten y de los estados miembros interpretaraacuten la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convencioacuten que redactoacute
la Carta
Que la interpretacioacuten de los derechos reconocidos por la Constitucioacuten Europea deba
realizarse atendiendo a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convencioacuten que redactoacute la Carta es un dato que no deja de llamar la atencioacuten y hasta
generar cierta perplejidad no soacutelo porque el significado y los alcances de esos derechos estaacuten
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unioacuten
pero tambieacuten por los tribunales nacionales) sino tambieacuten porque en siacute misma parece tratarse
de una solucioacuten coyuntural (tanto como pueda sobrevivir la Convencioacuten que redactoacute la
Carta) nada cercana desde luego a la vocacioacuten de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir con personalidad juriacutedica propia a la Unioacuten Europea
2 Cp PEacuteREZ TREMPS Pablo La Constitucioacuten espantildeola ante la Constitucioacuten Europea en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 485 y sgtes Igualmente RUBIO LLORENTE Francisco El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 48 Madrid 1996 paacuteg 9 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Maacutes allaacute de estas singularidades sobre los cuales no hemos de detenernos estaacute el hecho
igualmente poco frecuente en la parte dogmaacutetica de las constituciones nacionales de haberse
establecido a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales
de un conjunto de criterios de interpretacioacuten de los mismos3 Precisamente el propoacutesito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretacioacuten de los derechos fundamentales
que recoge la Constitucioacuten Europea denominado interpretacioacuten conforme con las tradiciones
constitucionales comunes
II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1 ORIGEN
En sus oriacutegenes como se sabe el proceso de integracioacuten europea tuvo un caraacutecter
esencialmente econoacutemico Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carboacuten y del Acero la Comunidad Econoacutemica Europea y la Comunidad Europea de
Energiacutea Atoacutemica en efecto no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de proteccioacuten de eacutestos sino la de fortalecer lazos
econoacutemicos entre los pueblos a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos
Por ese motivo cuando se constituyoacute el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados su
actividad inicial no estuvo relacionada con la proteccioacuten de los derechos fundamentales
comunitarios4
3 Cp ROLLA Giancarlo Teacutecnicas de codificacioacuten y claacuteusulas de interpretacioacuten de los derechos fundamentales Algunas consideraciones a propoacutesito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Constitucional Europeo nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 87 y sgtes 4 CAacuteMARA VILLAR Gregorio Los derechos fundamentales en el proceso histoacuterico de construccioacuten de la Unioacuten Europea y su valor en el Tratado Constitucional en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 9 y sgtes Ver tambieacuten FREIXES SANJUAacuteN Teresa Derechos fundamentales en la Unioacuten Europea Evolucioacuten y perspectiva la construccioacuten de un espacio juriacutedico europeo de los derechos fundamentales en la misma revista paacuteg 43 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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No obstante esta tendencia variariacutea hacia finales de la deacutecada de los 60 cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaroacute en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969) que
los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario de los cuales el tribunal
garantiza su observancia
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales seriacutea ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970) en la que el Alto
Tribunal al afirmar la autonomiacutea y primaciacutea del derecho comunitario sobre el derecho
nacional afirmariacutea que un acto de los estados partes soacutelo podiacutea anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales en tanto y en cuanto eacutestos integren los
principios generales del derecho comunitario
Como quiera que ese derecho comunitario no reconociacutea formalmente una tabla de derechos
fundamentales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendriacutea que eacutestos estaacuten
representados por un lado en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales y de otro en las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros
La formulacioacuten de esta doctrina de las tradiciones constitucionales comunes fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974) en la que el
Tribunal al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder en el sentido de que los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia afirmariacutea que al garantizar la tutela de los derechos el
Tribunal estaacute obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podriacutea admitir por tanto actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados5
De esta forma la funcionalizacioacuten de los derechos fundamentales a la consecucioacuten de
objetivos econoacutemicos como se habiacutea disentildeado originalmente el ordenamiento comunitario
5 Al respecto Cp CAZZOLINO Luigi Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunitagrave europee en Falzea Spadaro y Ventura (a cura di) La Corte costituzionale e le Corti dEuropa Giappichelli editore Torino 2003
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo Ahora la consecucioacuten de esos objetivos de
caraacutecter econoacutemico habriacutean de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradicioacuten comuacuten en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades tradicioacuten a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar ya en el marco de la
Unioacuten Europea como la representacioacuten de una auteacutentica Constitucioacuten no escrita6
2 DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIOacuteN NORMATIVA
Como se ha dicho el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vaciacuteo del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales
Como tal fue consagrado despueacutes de su creacioacuten jurisprudencial en el artiacuteculo F del
Tratado de Maastricht luego re-enumerado como artiacuteculo 6 Seguacuten eacuteste
La Unioacuten respetaraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario
Posteriormente se incorporoacute en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000) En el punto 5 de su Preaacutembulo se indicariacutea
La presente Carta reafirma respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute
como el principio de subsidiariedad los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros del Tratado de la Unioacuten Europea y de los Tratados comunitarios del
Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa asiacute como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6 PIZZORUSO Alessandro Costituzionalismo ed Unione Europea consultable en la siguiente paacutegina web httpwww salvadoreduar vridiiefgspizzorussoPDF paacuteg 3
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza de 26 de febrero de
2001 ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificacioacuten de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie al
punto de que por ejemplo una de sus Salas la ha invocado advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza juriacutedica vinculante sin embargo su reconocimiento positivo
demuestra la importancia en el ordenamiento comunitario de los derechos que ella enuncia
(sentencia en el Caso Phillips Morris International de 15 de enero de 2003)7
Ese proceso de formalizacioacuten del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporacioacuten en la Constitucioacuten Europea8 cuyo artiacuteculo I-9 expresa que
Los derechos fundamentales () resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del derecho de la Unioacuten en cuanto principios generales
Lo mismo sucede con el Preaacutembulo de la Segunda parte de la Constitucioacuten Europea cuyo
cuarto paacuterrafo declara que
() la presente Carta reafirma en el respeto de las competencias y tareas de la Unioacuten y del principio de
subsidiaridad los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros
Para luego enfatizarse en el artiacuteculo II-1124 que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno por otro lado a los tribunales constitucionales nacionales como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de Espantildea Italia o Alemania luego por cierto de una primera etapa de reticencia caracterizada por la fijacioacuten de contraliacutemites Al respecto ORTIZ VAAMONDE Santiago El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 61 Madrid 2001 paacuteg 301 y sgtes Igualmente en la misma revista y nuacutemero LOacutePEZ CASTILLO Antonio Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania El Auto (Sala Segunda) de 7 de junio de 2000 paacuteg 349 y sgtes Un recuento sumario del establecimiento de los contraliacutemites en AMEZUA AMEZUA Luis Carlos Los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Valdivia (Chile) 2004 vol16 paacuteg 115 y sgtes 8 Cp Saiz Arnaiz Alejandro Constitucioacuten y derechos la Carta `retocadaacute el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 327 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones
Ciertamente la positivizacioacuten de este criterio en la Constitucioacuten Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinacioacuten de sus alcances9 En efecto si inicialmente bajo el
criterio de las tradiciones constitucionales comunes se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales a tiacutetulo de principios generales del derecho comunitario con la
incorporacioacuten de una parte dogmaacutetica en la Constitucioacuten Europea la funcioacuten que cumpliraacuten
las tradiciones constitucionales comunes seraacute la de determinar el contenido y los liacutemites de
los derechos alliacute reconocidos es decir habraacute de servir como una pauta de interpretacioacuten de los
derechos que ella reconoce (art II-1124) Y al mismo tiempo constituiraacute un instrumento de
individualizacioacuten de principios generales del derecho comunitario como parece desprenderse
del artiacuteculo I-9 de la Constitucioacuten Europea tema este uacuteltimo sobre el que aquiacute no hemos de
detenernos
III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teacutecnica de que los derechos reconocidos en la Constitucioacuten Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unioacuten es la contrapartida de aquella propia del derecho nacional que se ha venido en
denominar interpretacioacuten de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos10
9 Cp BINDI Elena Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) 10 Dicho criterio surgioacute en el derecho constitucional portugueacutes luego fue recogido por la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y desde alliacute a un importante nuacutemero de paiacuteses tanto de Europa Oriental como de Ameacuterica Latina Cp sobre el tema SAIZ ARNAIZ Alejandro La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos El artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola Consejo General del Poder Judicial Madrid 1999 paacuteg 205 y sgtes
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Con ella se expresa que la comprensioacuten de las disposiciones de la Constitucioacuten Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unioacuten Europea pero tambieacuten bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comuacutenmente por los tribunales nacionales particularmente
por los tribunales constitucionales alliacute donde eacutestos hayan sido establecidos11
Desde luego este paraacutemetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales ni que aquellos que lo han sido en la Constitucioacuten Europea y se
encuentren tambieacuten reconocidos en las constituciones nacionales tengan que interpretarse en
la manera coacutemo eacutestos han sido comprendidos por los tribunales nacionales
Una determinacioacuten de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas
significariacutea sacrificar el principio de primaciacutea del derecho comunitario Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordariacutea
que la alegacioacuten de violaciones de los derechos fundamentales tal como estaacuten formulados por
la Constitucioacuten de un Estado miembro o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado12
Su sentido pues es otro Constituyendo un medio biuniacutevoco de relacioacuten interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13 es decir un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales
11 GUTIEacuteRREZ Moacutenica Fernaacutendez Control de Constitucionalidad y Principios de Primaciacutea en el Derecho Comunitario Europeo en Revista de Derecho V 12 Nuacutem 1 Valdivia (Chile) 2001 paacuteg 191 y sgtes 12 Cp esta sentencia en ALONSO GARCIacuteA Ricardo Las sentencias baacutesicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BOE-CEPC Madrid 2001 paacuteg 517 Uacuteltimamente en el auto del 2 de abril de 2004 expedido en el Caso Gonelli el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmariacutea que la Constitucioacuten de un Estado miembro no constituye un liacutemite a la aplicacioacuten del derecho comunitario 13 Cp BINDI Elana Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) Ver asimismo ROLDAacuteN BARBERO J La interaccioacuten entre las normas internas e internacionales en el acervo juriacutedico europeo en Revista de Derecho Comunitario Europeo Nuacutem 13 Madrid 2002 p 677 y sgtes
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unioacuten que cuando tengan
que interpretar sus alcances y liacutemites lo hagan con sujecioacuten al comuacuten denominador del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unioacuten en esta materia
De ahiacute que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unioacuten esteacute
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales que son de
caraacutecter esencial y comuacuten para todos los Estados miembros de la Unioacuten Europea y no de
alguna disposicioacuten constitucional en particular Se trata por lo tanto del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unioacuten Europea y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unioacuten Europea
Como es obvio su empleo no ha de ser una tarea sencilla14 ni siquiera semejante a la que
mutatis mutandis suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos Y es que a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos que tienen una clara vocacioacuten de complementariedad de los sistemas nacionales de
proteccioacuten la (Constitucioacuten) se enmarca en un contexto el de la Unioacuten construido
conceptualmente en teacuterminos de autonomiacutea y con vocacioacuten integradora tendente a desplazar
en aras de la uniformidad a traveacutes del principio de supremaciacutea las disparidades de los Estados
miembros15
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un nuacutemero bastante amplio de recursos normativos nacionales de caraacutecter
constitucional que no siempre tienen por queacute coincidir por ejemplo con los alcances y liacutemites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado De este modo los jueces
de los Estados miembros al encontrarse tambieacuten vinculados por la Constitucioacuten Europea y
tener por tanto el deber de aplicarla se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp DE VERGOTINI Giusseppe Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea en httpwwwforumcostituzionaleit site indexphpoption=contentamptask=viewampid=135 (consultado el 9 de junio de 2006) 15 ALONSO GARCIacuteA Ricardo El triple marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 35
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con una claacuteusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario ademaacutes de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unioacuten tendraacute que tomar en
consideracioacuten tambieacuten a elementos normativos exoacutegenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes
Sea como fuere y maacutes allaacute de los problemas que su instrumentalizacioacuten pueda generar
mediante este nuevo criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamentales la determinacioacuten
de la esfera material de cada uno de ellos habraacute de culminar en un futuro tal vez no muy
lejano en la creacioacuten de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales
IV EPIacuteLOGO
La cuestioacuten que una praacutectica a punto de institucionalizarse en la Unioacuten Europea propone a
los paiacuteses de los Estados desintegrados de la Regioacuten americana es iquestseraacute posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradicioacuten constitucional
comuacuten en materia de derechos fundamentales
A lo mejor su implementacioacuten la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integracioacuten econoacutemica y poliacutetica en los mismos teacuterminos con que viene efectuaacutendose en el
viejo Continente Tal vez ese derecho constitucional comuacuten en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formacioacuten Soacutelo que en la Ameacuterica latina en
vez de apostarse por una construccioacuten regional y quizaacute hasta inconscientemente se esteacute
formando los geacutermenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales
En efecto cada vez es maacutes frecuente que en el aacutembito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos paiacuteses de esta Regioacuten se observe la recepcioacuten de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales maacutes importantes de Europa (Espantildea Alemania Italia etc)
Pero no soacutelo se trata de un diaacutelogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales pues eacuteste tambieacuten se ha hecho extensivo al que emana de los diversos oacuterganos
internacionales de proteccioacuten de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
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Derechos Humanos sin que eacutesta sea vinculante o la del Comiteacute de Derechos Humanos de la
ONU por poner 2 ejemplos)
Al mismo tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos si bien no ha entrado en
un diaacutelogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de Ameacuterica Latina sin embargo por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretacioacuten del sistema
europeo de derechos humanos y sin duda alguna del sistema universal de proteccioacuten de los
mismos En suma pues se observa la creacioacuten de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepcioacuten de los derechos fundamentales sino la idea del
hombre
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional Nuacutem 61 Madrid 2001
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional
I INTRODUCCIOacuteN-II CONDICIONES PRELIMINARES-III REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIOacuteN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS-V
MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES-VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
I INTRODUCCIOacuteN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visioacuten respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisioacuten y frialdad la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder poliacutetico y econoacutemico en la resolucioacuten de conflictos
por lo que muchas veces la decisioacuten en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo
1 Es oportuna la ocasioacuten para expresar mis maacutes sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opcioacuten de desarrollo para nuestro paiacutes la Doctora Mariacutea Soledad Peacuterez Tello el Doctor Alex Carranza Reyes y el Doctor Miguel Aacutengel Soria Fuerte maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realizacioacuten del presente artiacuteculo
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un anaacutelisis racional del operador juriacutedico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho sino la mayoriacutea de las veces
por un frio caacutelculo de intereses que toma como fundamento una opcioacuten poliacutetica no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual
En el marco de este objetivo general se referiraacute el presente trabajo a ciertos objetivos
especiacuteficos muy ligados a la temaacutetica que nos ocupa Asiacute frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad a los Estados se
presentaraacuten ciertos mecanismos de reparacioacuten que pueden adoptar los mismos frente a la
realizacioacuten de un iliacutecito internacional para lo cual serviraacute el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales diferencia trascendental para la actuacioacuten de
los oacuterganos del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos cuales son la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
II CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (en adelante SIDH) es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosoacutefico de la aparicioacuten
del moderno concepto de Estado Asiacute fue que se consideroacute que el rol fundamental que tendriacutea
que desempentildear el Estado frente a los seres humanos seriacutea el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir maacutes aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podriacutea ocasionar la excesiva libertad del
ser humano Fue pues una imperiosa necesidad un arreglo de personas que dispuestas a
ceder un ligero aacutembito de su libertad necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
aacutembito de lo permitido El orden era el tema del diacutea frente a un posible libertinaje
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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Este concepto del Estado como ente uacuteltimo de proteccioacuten de los Derechos Humanos ha
cedido terreno En efecto las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardiaacuten final de estos
vienen bienes inherentes al hombre o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantiacuteas de proteccioacuten toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partioacute del mismo Estado ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad oacuterdenes del
ejecutivo que la propiciaban o razonamientos juriacutedicos a nivel judicial que la apantildeaban Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH
Por lo anteriormente sentildealado una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actuacutea
soacutelo frente a determinados comportamientos del Estado Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardiaacuten no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias intentando de esta manera reenfocar sus poliacuteticas hacia
nuevos rumbos En este sentido es que se ha entendido que el SIDH soacutelo actuacutea cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad dejaacutendose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano Por ello se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno es decir ldquola Comisioacuten
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actuacuteen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantiacuteas judiciales a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violacioacuten de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos
Humanos]rdquo2 En otras palabras soacutelo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convencioacuten legitiman la intervencioacuten del Sistema Interamericano
Como segunda regla se debe entender que la Convencioacuten Americana (al igual que los
demaacutes instrumentos de proteccioacuten de los derechos humanos) es un instrumento de orden
puacuteblico internacional Y esto no soacutelo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007 parr 56 e Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina 15 de octubre de 1996 parr 48
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de los oacuterganos del SIDH sino ademaacutes porque debe entenderse que tratados como este ldquono
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio
reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objetivo es la
proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten con otros
Estados sino hacia el individuo bajo su jurisdiccioacutenrdquo3 Asiacute pues el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo y que
la proteccioacuten que deben se extiende a todo individuo sin miramiento alguno de raza
condicioacuten social nacionalidad etc Por regla general antes que a sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos (incluida la Constitucioacuten) los Estados se han sujetado por eleccioacuten
propia al mandato de la Convencioacuten Americana instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convencioacuten que no haya llevado a cabo una
poliacutetica sistemaacutetica de violaciones a los derechos humanos la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno Las obligaciones internacionales en materia de
proteccioacuten de los derechos humanos persiguen al Estado maacutes no al gobierno Es decir poco
importa queacute partido poliacutetico o que institucioacuten ha sido la responsable lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa poliacutetico existente
dentro del Estado en cuestioacuten En este sentido ldquo[s]eguacuten el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y concretamente entre el momento en que
se comete el hecho iliacutecito que genera la responsabilidad y aqueacutel en que ella es declarada Lo
3 Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de septiembre de 1982 Serie A No 2 parr 29
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anterior es vaacutelido tambieacuten en el campo de los derechos humanos aunque desde un punto de
vista eacutetico o poliacutetico la actitud del nuevo gobierno sea mucho maacutes respetuosa de esos
derechos que la que teniacutea el gobierno en la eacutepoca en la que las violaciones se produjeronrdquo4
Finalmente como cuarta regla se debe entender que los oacuterganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra iacutendole que busquen responsables en el orden interno
de un Estado y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional Como ha sostenido la Corte IDH ldquola proteccioacuten internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de accioacuten penal El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las viacutectimas y disponer la reparacioacuten de los dantildeos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales accionesrdquo5 Consecuencia de lo anterior las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH En efecto ldquo[a]
diferencia del Derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que en muchos casos no pueden obtenerse sin la cooperacioacuten del Estadordquo6
Se ha intentado rescatar algunas nociones baacutesicas del funcionamiento del sistema
interamericano para una mejor comprensioacuten del presente artiacuteculo Es imperativo tener en
cuenta que si ha nacido este sistema de proteccioacuten internacional es para velar por las viacutectimas
antes que todo Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad sino un
frustrante correlato de indignacioacuten para la misma viacutectima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar aunque sea en parte los dantildeos ocasionados Por ello no es
funcioacuten de los organismos del SIDH encontrar responsables penales sino de manera
primordial velar por una adecuada reparacioacuten a las viacutectimas que permitan edificar una
4 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 parr 184 5 Iacutedem parr 134 6 Iacutedem parr 135
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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sensacioacuten de justicia Contrario a lo que se pueda creer el SIDH no termina deslegitimando el
funcionamiento del aparato estatal siendo que incluso llega a apoyarlo mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantiacutea a los Derechos Humanos
En tal sentido el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensacioacuten de proteccioacuten por parte del mismo Estado ya que siempre tendraacuten en
cuenta que si por alguacuten motivo no encuentran justicia a nivel interno podraacute formular su
peticioacuten ante organismos internacionales de derechos humanos que podraacuten darle acogida
III REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempentildear el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdiccioacuten Por ello creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos a) la obligacioacuten que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos b) la obligacioacuten de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos
y finalmente c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convencioacuten permitiraacute
saber en queacute supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional
1 LA OBLIGACIOacuteN DE RESPETO
Debido al contexto de criacutemenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos
humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX era maacutes que
obvio que la primera conducta que se les exigiriacutea a los Estados seriacutea la de abstenerse de realizar
dichas violaciones De este modo el desarrollo del hombre uacutenicamente tendriacutea sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el aacutembito de su libertad y en su correlato econoacutemico el
desarrollo de la sociedad y del mercado soacutelo tendriacutea cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad Paralelamente a lo largo de su Jurisprudencia la Corte IDH se ha referido a
esta obligacioacuten que tienen los Estados en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten y ha
sentildealado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal ya que ldquo[e]l
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica tiene unos liacutemites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia superiores al poder del Estadordquo7
Esta posicioacuten de la Corte como ha sostenido Joseacute Carlos Remotti parece fundamentar la
obligacioacuten de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8 por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al liacutemite de la intervencioacuten
de los Estados para salvaguardar el orden puacuteblico la moral o las buenas costumbres Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos Sin dicha limitacioacuten la convivencia seriacutea acaso imposible cuando no
atacada por la anarquiacutea al no haber sujecioacuten alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no soacutelo del sentido comuacuten o de la moral sino fundamentalmente de
un orden juriacutedico preestablecido que otorgue seguridad juriacutedica a las personas que se sometan
a eacutel Como ha sido sentildealado no toda intervencioacuten es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano de ahiacute que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legiacutetimas o ilegiacutetimas siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestioacuten mientras que en el segundo la intervencioacuten siacute terminariacutea
lesionaacutendolo10 En este sentido existen ldquoesferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero de 1989 Serie C No 5 parr 174 8 Se suele diferenciar 9 Cp REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004 paacuteg 43 10 Cp MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores 2007 paacuteg 69
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en las que soacutelo puede penetrar limitadamente Asiacute en la proteccioacuten a los derechos humanos
estaacute necesariamente comprendida la nocioacuten de la restriccioacuten al ejercicio del poder estatalrdquo11
Por ello el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra iacutentimamente ligado a esta
uacuteltima afirmacioacuten en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios puacuteblicos ya se
encuentran prima facie limitados y soacutelo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de intereacutes general y para el propoacutesito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12 Por intereacutes general se entiende que las restricciones son
adoptadas en funcioacuten del bien comuacuten es decir el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13 El propoacutesito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue
2 LA OBLIGACIOacuteN DE GARANTIacuteA
La otra obligacioacuten que emana en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten es la obligacioacuten de
garantiacutea Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales se consideroacute pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debiacutea desempentildear el Estado frente a la sociedad era
uacutenicamente de caraacutecter negativo es decir abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos o si por el contrario teniacutea tambieacuten obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos
Prevalecioacute esta segunda posicioacuten En efecto no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando es plenamente factible que
particulares tambieacuten las realicen) ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
praacutecticamente un encubridor de las mismas Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A No 6 parr 21 12 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos art 30 13 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos supra nota 11 parr 31
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realizar violaciones sino ademaacutes no permitir que las mismas se realicen ya que tambieacuten los
Estados estaacuten obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos Por ello
ldquo[c]omo consecuencia de dicho deber de garantiacutea surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencioacuten a toda persona sujeta a su jurisdiccioacutenrdquo14 Esta uacuteltima afirmacioacuten resulta relevante
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales ya que los principios de universalidad y no discriminacioacuten exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdiccioacuten sin distinciones o miramientos por motivos de sexo raza religioacuten nacionalidad
entre otros
Ahora bien esta obligacioacuten de garantiacutea se manifiesta en distintos aacutembitos Como ha sido
mencionado personas ajenas al aparato estatal tambieacuten pueden cometer violaciones a los
derechos humanos Por ello de darse esta situacioacuten el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano
En esta misma liacutenea de ideas como efecto de la obligacioacuten de garantiacutea ldquolos Estados deben
prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten
y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la
reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanosrdquo15 Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales Es
decir iquestacaso el Estado en todos los supuestos debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto sosteniendo
14 Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 168 parr 98 Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163 paacuterr 67 y Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166 paacuterr 114 15 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras supra nota 4 parr 166
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que el deber de investigar es de medios y no de resultados pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados sin que exista una predeterminacioacuten al fracaso16
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades los procesos
aparentes o las sanciones simboacutelicas no constituyen bajo ninguacuten paraacutemetro una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convencioacuten Americana Garantizar significa en pocas palabras prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan investigar seriamente sancionar con
responsabilidad y a traveacutes de un debido proceso y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar reparando a las viacutectimas por el dantildeo que han recibido
maacutes aun cuando es quizaacutes el ente que cuente con los recursos maacutes aptos para tan trascendental
tarea
3 DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente la tercera obligacioacuten de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno deber consagrado en
el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten
Si bien el texto convencional sentildeala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias no debe entenderse uacutenicamente como un deber
de realizar un acto Es auacuten maacutes importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convencioacuten y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
juriacutedico sino ademaacutes suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento En este orden
de ideas la Corte ha sostenido que ldquotal adecuacioacuten implica la adopcioacuten de medidas en dos
16 Cp Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199 parr 195 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196 parr 101 y Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193 parr 146 17 Seguacuten los artiacuteculos 26 y 31 de la Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican constituyendo ademaacutes el citado principio una regla de interpretacioacuten de los mismos
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vertientes a saber i) la supresioacuten de las normas y praacutecticas de cualquier naturaleza que
entrantildeen violacioacuten a las garantiacuteas previstas en la Convencioacuten o que desconozcan los derechos
alliacute reconocidos u obstaculicen su ejercicio y ii) la expedicioacuten de normas y el desarrollo de
praacutecticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantiacuteasrdquo18
Ahora bien iquestesta obligacioacuten de adecuacioacuten de normativa proviene uacutenicamente del artiacuteculo 2
de la Convencioacuten Americana Creemos que no ya que por sus propios oriacutegenes y naturaleza
el Derecho Internacional y el Derecho Interno si bien se encuentran en constante interaccioacuten
poseen fuentes y reglamentaciones distintas Es decir esta obligacioacuten seriacutea incluso exigible pese
a no existir el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que la loacutegica y la estructura del Derecho
Internacional impondriacutean el citado deber De esta manera ldquoesa reglamentacioacuten y regulacioacuten
(del derecho internacional) se traduce en normas juriacutedicas internacionales que se crean a traveacutes
de las fuentes propias del derecho internacionalrdquo19
Aunado a lo anterior se ha sentildealado que ldquouna norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecucioacuten de las obligaciones asumidasrdquo20 En efecto
al momento de celebrar un Tratado los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21 Simplemente
careceriacutea de sentido que una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparaacutendose en su propia
18 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 parr 180 Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 118 y Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 122 19 PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho Internacional Meacutexico DF vol IV 2004 paacuteg 459 20 Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191 parr 101 Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute supra nota 18 paacuterr 179 Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 132 y Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39 paacuterr 68 21 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados articulo 27
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legislacioacuten la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestioacuten (ya sea un Estado o un Organismo Internacional)
Desde nuestro punto de vista no era necesario establecer una obligacioacuten como la que
consagra el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra
a nuestro entender subsumida en la obligacioacuten de garantiacutea contenida en el artiacuteculo 11 Prueba
de ello es que la Corte ha entendido que el deber de garantiacutea importa ldquoorganizar el poder
puacuteblico para garantizar a las personas (hellip) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanosrdquo22 Es decir ldquotomar las medidas necesarias para remover los obstaacuteculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencioacuten
reconocerdquo23 De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligacioacuten importa que todo el poder puacuteblico (tanto el Poder Ejecutivo Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convencioacuten para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdiccioacuten De esta manera organizar el poder puacuteblico implica
necesariamente que estos oacuterganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad ya no soacutelo abstenieacutendose de realizar conductas lesivas sino ademaacutes obrando de
manera activa para garantizar a traveacutes de la adopcioacuten de normas o medidas pertinentes unas
mejores condiciones de vida Ademaacutes cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstaacuteculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos entendemos que se
refiere a la obligacioacuten que ha sido considerada inserta en el artiacuteculo 2 de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio
IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37 parr 174 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000 Serie C No 70 parr 210 y Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de 1995 Serie C No 22 paacuterrs 55 y 56 23 Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97 parr 49
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Resulta evidente que una vez realizado un acto imputable al Estado se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convencioacuten Americana Sin embargo como se mencionoacute anteriormente no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los oacuterganos que
integran el SIDH Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema debe
otorgaacutersele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violacioacuten que haya
tenido lugar dentro de su jurisdiccioacuten
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional surge como consecuencia la obligacioacuten del Estado de reparar el dantildeo
ocasionado garantizando de esta manera no que la situacioacuten vuelva al estado anterior a la
violacioacuten (lo cual al menos en el plano faacutectico es sumamente difiacutecil y maacutes auacuten en un caso de
violacioacuten a los derechos humanos) sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido
Ahora bien si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violacioacuten no
podraacute evitar que se genere su responsabilidad internacional pero siacute que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales En este sentido tanto la Corte como la Comisioacuten han
sostenido que la ldquoresponsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el iliacutecito
internacional a eacutel atribuido aunque soacutelo puede ser exigida despueacutes de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24rdquo Si el Estado conociendo de una
situacioacuten vulneradora de los derechos recogidos en la Convencioacuten no adopta los mecanismos
de reparacioacuten adecuados incumple nuevamente con su deber de garantiacutea permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumaacutendose
24 Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 75 Ver ademaacutes CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008 paacuterr 42
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Sin embargo este pronunciamiento de la Corte se refiere a nuestro entender solamente a
los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios puacuteblicos sea por accioacuten o por omisioacuten Antes de referirnos a este punto creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Tenemos asiacute a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios puacuteblicos y a la ii) responsabilidad por actos de particulares Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas
1 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribucioacuten de responsabilidad en el Sistema
Interamericano asiacute como el maacutes utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana La
conducta que realice un funcionario puacuteblico no solo compromete a su persona sino tambieacuten al
Estado Como ha sido sentildealado esta atribucioacuten de responsabilidad en su origen es directa La
conducta iliacutecita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado sin embargo solo es exigible ante los oacuterganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
liacutemite de sus posibilidades - y no haya reparado adecuadamente a las viacutectimas en el orden
interno por la realizacioacuten de dicha conducta lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder puacuteblico frente a su realizacioacuten y esto es fundamentalmente lo que
compromete su responsabilidad
Por ejemplo supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios puacuteblicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convencioacuten Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal ya se originariacutea una violacioacuten del artiacuteculo 5 de la
CADH el cual reconoce este derecho Sin embargo el Estado dentro de un plazo razonable
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realizacioacuten de este iliacutecito En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestioacuten (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH) pero no se
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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano en el entendido que los mismos
oacuterganos del poder puacuteblico (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho cumpliendo de esta manera a su vez con otros preceptos de la
CADH ndashel articulo 11 en relacioacuten con el artiacuteculo 5- los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta
Sin embargo maacutes allaacute de la normativa internacional habriacutea que preguntarse queacute es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso Se puede evidenciar que independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos el Estado en este caso no estaacute
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada y muy por el contrario la
reprime de forma contundente En pocas palabras si bien un funcionario perteneciente al
poder puacuteblico ha realizado una conducta reprochable otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representacioacuten del Estado) declara que ese acto que originoacute la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal A ello se
debe antildeadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantiacutea al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados
Es por ello que en este caso siacute puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri en el que existe una separacioacuten entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional Estos dos aacutembitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios puacuteblicos por cuanto
existe un primer acto de violacioacuten imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados Por un
lado se tiene un acto de un oacutergano del poder puacuteblico y por otro a un oacutergano del mismo poder
que se encarga de determinar ndasha nombre del Estado- que dentro de su jurisdiccioacuten estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo
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Sin embargo como veremos a comunicacioacuten esta teoriacutea de la Corte Interamericana no es
aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares en la que
se configura un supuesto distinto No obstante nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoriacutea
2 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana esta se enfrentoacute con
el supuesto de que un acto de violacioacuten a los derechos humanos podiacutea ser cometido por
particulares Y desde sus primeros pronunciamiento sentildealo en teacuterminos geneacutericos que ldquoun
hecho iliacutecito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresioacuten puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado no por ese hecho en siacute mismo sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violacioacuten o para tratarla en los teacuterminos requeridos por la Convencioacutenrdquo25
De esta afirmacioacuten pareceriacutea sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no preveniacutea o
sancionaba adecuadamente a los responsables Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependiacutea de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho Sin
embargo en un caso posterior la Corte al parecer determina un liacutemite en estos casos de
responsabilidad internacional En efecto ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convencioacuten
implicaban responsabilidad del Estado ya que se consideroacute que ldquoes claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violacioacuten de derechos humanos cometida entre
25 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 parr 141 y Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras supra nota 7 parrs 181 182 y 187
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particulares dentro de su jurisdiccioacuten En efecto el caraacutecter erga omnes de las obligaciones
convencionales de garantiacutea a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares pues sus deberes de adoptar
medidas de prevencioacuten y proteccioacuten de los particulares en sus relaciones entre siacute se encuentran
condicionados al conocimiento de una situacioacuten de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgordquo26 Ya no se trata entonces de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes sino ademaacutes de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos
Se ha sentildealado y lo ha hecho la Corte tambieacuten que estos casos son de atribucioacuten de
responsabilidad internacional por actos de particulares Cabe cuestionar esta misma
denominacioacuten toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular sino por
la omisioacuten de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones El iliacutecito de caraacutecter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito
sino en la ausencia de una voluntad de persecucioacuten por parte del Estado por su realizacioacuten
Seguimos entonces frente al propio incumplimiento de los organismos del poder puacuteblico de
los preceptos consagrados en la Convencioacuten Americana Asiacute analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en queacute momento se da dicha responsabilidad
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de
criacutemenes entre ellos una gran cantidad de homicidios y se mantiene dentro de esta localidad
una situacioacuten permanente de impunidad por la conocida corrupcioacuten que ha invadido todas las
esferas del poder puacuteblico En este contexto un sentildeor es asesinado por particulares y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 parr 123 Ver ademaacutes TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 3340102 paacuterr 128 Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 4659806 paacuterr 50 Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008 Aplicacioacuten Ndeg 5954800 paacuterr 100 Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten No 2249293 paacuterrs 62 y 63 y Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998 Aplicacioacuten Ndeg 2345294 paacuterrs 115 y 116
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finalidad de que dicho delito prescriba Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa los familiares de la viacutectima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos alegando que pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado nuacutemero de asesinatos en la localidad no se ha
emprendido investigacioacuten seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables Tras
examinar el caso la Comisioacuten concluye que el Estado en cuestioacuten viola los artiacuteculos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la viacutectima y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida ya que el Estado teniacutea el conocimiento de estos criacutemenes y sin embargo
nunca emprendioacute diligencia seria alguna para su esclarecimiento
Asiacute las cosas iquesten queacute momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado
Evidentemente no se ha originado con la muerte de la viacutectima del caso citado por cuanto este
acto en siacute no es imputable al Estado y seguacuten lo establecido por la Corte Interamericana esta
surgiriacutea por la falta de garantiacutea por parte del Estado que se refleja en la falta de diligencia para
la investigacioacuten Es decir surgioacute desde que los oacuterganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigacioacuten para garantizar el derecho a la vida a traveacutes de una sancioacuten penal
proporcional al dantildeo causado Por ello el incumplimiento ha sido de los oacuterganos
jurisdiccionales por falta de garantiacutea al derecho a la vida (que se reflejoacute en la falta de
investigacioacuten y sancioacuten a los responsables y en la negacioacuten de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho) pero no por el acto de homicidio practicado por el particular
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen ya que el
acto de omisioacuten por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convencioacuten Americana sino que ademaacutes
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia tornaacutendose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activacioacuten de la justicia a nivel interamericano
Conclusioacuten de lo establecido en este apartado es que lo sentildealado por la Corte en el Caso de
los Hermanos Goacutemez Paquiyauri es uacutenicamente aplicable en controversias en los que haya
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mediado ejecucioacuten de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
puacuteblicos y la misma se haraacute exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado En el otro caso sentildealado cual es el
de atribucioacuten de responsabilidad por actos de particulares existe la realizacioacuten de un iliacutecito por
un particular el cual no es investigado ni sancionado por el Estado mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia pero no es la realizacioacuten de este iliacutecito la que genera la
responsabilidad del Estado sino la falta de garantiacutea al no esclarecer los hechos
En este supuesto no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces ndash pertenecientes al poder puacuteblico- decidieron no emprender una
investigacioacuten seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convencioacuten En un
caso el juez decide si la intervencioacuten de otro funcionario puacuteblico constituye o no violacioacuten a
los derechos humanos cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario puacuteblico que con su acto genera la responsabilidad mientras que en el otro caso es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que serviraacute de paraacutemetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad
toda vez que pese a ser el uacuteltimo protector de los derechos en el orden interno no ha
cumplido de manera adecuada con su labor
V MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violacioacuten a los derechos humanos dentro de la jurisdiccioacuten de un
Estado surge una nueva obligacioacuten realizar las reparaciones correspondientes Asiacute un Estado
cumple la obligacioacuten que le incumbe como resultado de una obligacioacuten internacional
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resarciendo el dantildeo causado27 En efecto si se podriacutea considerar como lamentable una
actuacioacuten del Estado que realizara esta clase de conductas mucho maacutes lo seriacutea que se abstenga
de efectuar una reparacioacuten de manera adecuada ya sea a la misma viacutectima o de ser el caso a
sus familiares Y esto por dos razones la primera y acaso maacutes importante es tratar de borrar
los efectos de dicha violacioacuten e intentar restablecer la situacioacuten al Estado anterior a la violacioacuten
(principio de Derecho Internacional que es de muy difiacutecil incumplimiento en el aacuterea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos) la segunda permite que el Estado
demuestre que si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional no permitiraacute que el citado dantildeo termine consumaacutendose en perjuicio de la
persona
En este apartado nos referiremos en primer lugar sobre de la obligacioacuten del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para posteriormente
analizar los componentes que dicha reparacioacuten debe tener para ser considerada en la medida
de lo posible abarcadora frente a todos los aacutembitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuacioacuten de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional y el no
hacerlo implicariacutea un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales
1 OBLIGACIOacuteN DE REPARAR
La Corte Interamericana una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por
violacioacuten a los derechos humanos se ha referido al artiacuteculo 631 de la CADH el cual consagra
la obligacioacuten de reparar Sin embargo este dispositivo parece separar dos aacutembitos el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado y el segundo que se reparen
las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacioacuten si ello fuera procedente Separa entonces lo que es
27 Cp SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998 paacuteg 534
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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado por un lado y el de reparar las
consecuencias de la violacioacuten por el otro
Esta obligacioacuten no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino
que es tributaria del Derecho Internacional General En este orden de ideas ha sido sostenido
por la Corte IDH que ldquo[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violacioacuten de una
obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo
adecuadamenterdquo28 y que ldquo[e]sa obligacioacuten se regula por el Derecho Internacionalrdquo29 En este
sentido podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio el cual importa que los Estados tienen una nueva obligacioacuten una vez
que se ha cometido una violacioacuten a los derechos humanos no solo deberaacuten de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violacioacuten sino que ademaacutes deberaacuten reparar por el dantildeo
ocasionado
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados En efecto el evitar
cualquier acto de violacioacuten a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
puacuteblico suena como una utopiacutea Y quizaacutes lo sea toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuacioacuten o manifestacioacuten del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demaacutes imposible de cumplir Por ello se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violacioacuten a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdiccioacuten a la cual no puede
menos que denigrar Pero lo que siacute no es concebible es que conociendo de la violacioacuten y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las viacutectimas el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes He aquiacute la oportunidad Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos
puede compensar esta negligencia -evitando conforme hemos sentildealado que sea exigible su
28 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 108 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 156 y Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 404 29 Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de enero de 1999 Serie C No 48 paacuterr 32 Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42 y Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situacioacuten al estado anterior de la
violacioacuten Evidentemente y como fuera sentildealado esta afirmacioacuten pareciera acaso irreal en el
aacuterea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparacioacuten para hacer frente de manera integral al dantildeo producido
Sobre esta afirmacioacuten ha sido sentildealado por la Corte que ldquo(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas Su naturaleza y su
monto dependen de las caracteriacutesticas de la violacioacuten y del dantildeo ocasionado en los planos
material e inmaterial No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la viacutectima
o sus sucesores y deben guardar relacioacuten con las violaciones declaradas en la Sentencia30
Lo anterior nos revela algo evidente No tendraacute el mismo significado o alcance la reparacioacuten
de una violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten que la correspondiente por un acto de
tortura No soacutelo por la magnitud del dantildeo que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restriccioacuten de una publicacioacuten sino por los mecanismos que son maacutes idoacuteneos para proceder a
la reparacioacuten Asiacute en el primer caso es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto fiacutesico
como psiacutequico que sufre una viacutectima de tortura en tanto que una restriccioacuten a la libertad de
expresioacuten puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una informacioacuten o con el pago de una indemnizacioacuten proporcional al dantildeo causado Lo
anterior implica por ejemplo que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el uacutenico mecanismo de reparacioacuten frente a un acto de tortura muy por el contrario
existen otros mecanismos idoacuteneos para hacerle frente de una manera maacutes eficaz Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnizacioacuten debe comprender tambieacuten los gastos
futuros por tratamiento psicoloacutegico y meacutedico asiacute como se proceda a la investigacioacuten y sancioacuten
a los responsables31 Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138paacuterr 67 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C No 137 paacuterr 246 y Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136 paacuterr 112 31 Cp Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164 parr 189 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida en tanto que los
generados por una afectacioacuten a la libertad de expresioacuten requieren uacutenicamente las maacutes de las
veces el pago de indemnizaciones por dantildeo material e inmaterial o la adecuacioacuten de la
normativa interna a lo estipulado en la Convencioacuten32 lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y sobretodo atendiendo a las particulares
necesidades de la viacutectima frente a la violacioacuten cometida
En pocas palabras consideramos que una reparacioacuten adecuada exige que se considere a)
una adecuacioacuten o relacioacuten entre el hecho cometido y la reparacioacuten adoptada es decir un nexo
loacutegico que contribuya a desaparecer los efectos del iliacutecito b) las necesidades que deriven de la
viacutectima en concreto con ocasioacuten del iliacutecito internacional y c) la gravedad de la violacioacuten
cometida lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad El encontrar los
mecanismos adecuados de reparacioacuten le permitiraacute a la persona agraviada superar en parte los
efectos de la violacioacuten de la cual fue viacutectima
2 CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propoacutesito cual es que la viacutectima vea aminorados los
efectos que la violacioacuten causoacute en el goce o ejercicio de sus derechos Por ello no podriacutea
concebirse un mecanismo de reparacioacuten que no atienda a este propoacutesito maacutes aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales La reparacioacuten no es por lo tanto una aceptacioacuten del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino muy por el contrario una clara muestra de repudio a la misma
Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 paacuterr 249 Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo de 2004 Serie C No 106 paacuterr 71 y Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 266 32 Ver al respecto Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194 Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
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En este sentido constituye opinioacuten generalizada que ldquo[l]a reparacioacuten del dantildeo ocasionado
por la infraccioacuten de una obligacioacuten internacional requiere siempre que sea posible la plena
restitucioacuten (restitutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situacioacuten anterior a
la violacioacuten33
Sin embargo el caso especiacutefico de las violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstaacuteculos de diversa iacutendole siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
dantildeo por la naturaleza o especiales caracteriacutesticas del derecho violado Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida resulta difiacutecil imaginar alguacuten mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la peacuterdida de un ser querido Por
ello es que la Corte ha sostenido que ldquo[d]e no ser esto posible (la plena restitucioacuten en el goce o
ejercicio del derecho) cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que
ademaacutes de garantizar el respeto de los derechos conculcados se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacioacuten como compensacioacuten
por los dantildeos ocasionadosrdquo34
En este marco debe sentildealarse que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Interamericana
suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros a) Pago por dantildeo material e
inmaterial b) medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas
a) Respecto al pago por dantildeo material este ldquosupone la peacuterdida o detrimento de los
ingresos de las viacutectimas los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
caraacutecter pecuniario causadas por los hechos del caso (hellip) El Tribunal fijaraacute las
33 Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123 paacuterr 122 Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 88 y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120 paacuterr 135 34 Iacutebidem
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indemnizaciones correspondientes a este concepto por las violaciones declaradas (hellip)35
tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado las
circunstancias del caso la prueba ofrecida los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36 Lo que se evaluacutea en este rubro es el monto gastado
ya sea por la propia viacutectima o sus familiares que tengan lugar con ocasioacuten de la violacioacuten a los
derechos humanos efectuada por el Estado Se evaluacutea pues la conexidad loacutegica existente entre
la violacioacuten y el gasto efectuado De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasioacuten de la violacioacuten sino a un factor externo no procede el pago de reparacioacuten
por este concepto Entonces si por ejemplo la empresa de una viacutectima quiebra con ocasioacuten de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos el cafeacute)
pero no por la ejecucioacuten de la violacioacuten efectuada por el Estado (que seriacutea en un caso
determinado que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante) no es
dable exigir el pago por concepto del dantildeo material
En cuanto al dantildeo inmaterial este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violacioacuten como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteracioacuten de caraacutecter no pecuniario en las condiciones de existencia de las viacutectimas Ya no se
evaluacutea como ocurriacutea con el concepto de pago por dantildeo material la peacuterdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas sino la magnitud o gravedad del dantildeo que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas especialmente en el plano afectivo Sin embargo ldquo[c]omo no
es posible asignar al dantildeo inmaterial un equivalente monetario preciso resulta pertinente
proveer por otras viacuteas a la reparacioacuten integral del dantildeo causado En primer teacutermino mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160 parr 423 Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155 paacuterr 146 y Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 18 paacuterr 158 36 Corte IDH Caso Vargas Areco supra nota 35 paacuterr 146 Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153 paacuterr 150 y Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2006 Serie C No 150 paacuterr 126
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judicial conforme a consideraciones de equidad En segundo lugar a traveacutes de actos u obras
de alcance o repercusioacuten puacuteblicasrdquo37 Este segundo concepto seraacute analizado a continuacioacuten
b) En las medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten por su parte ldquo[e]l Tribunal
determinaraacute las medidas de satisfaccioacuten que buscan reparar el dantildeo inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria y dispondraacute medidas de alcance o repercusioacuten puacuteblicardquo38 En este rubro
la Corte ha determinado reparacioacuten tales como la publicacioacuten de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39 la eliminacioacuten de
antecedentes penales de la viacutectima40 asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades teacutecnicamente capacitadas e independientes41 conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar iliacutecito del Estado43 Vemos entonces que no existe un
cataacutelogo cerrado de reparaciones por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederaacute a determinar la reparacioacuten que sea maacutes conveniente
VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental el
subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos y solo frente a su inaccioacuten negligencia o
37 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute supra nota 35 parr 430 38 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No 32 paacuterr 84 Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170 y Caso Kimel Vs Argentina supra nota 32 paacuterr 120 39 Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de febrero de 2002 Serie C No 92 paacuterr 119 y Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico supra nota 20 paacuterr 235 40 Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 parr 180 y Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 113 41 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 parr 194 42 Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela supra nota 32 parr 404 43 Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 205
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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificacioacuten de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posicioacuten de garante en el
orden interno Sin embargo la sola realizacioacuten del iliacutecito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado toda vez que esto solo
procederaacute cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la viacutectima intentaacutendose de esta manera aminorar los efectos de la transgresioacuten Por ello se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violacioacuten o en todo caso repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes
Como conclusioacuten podemos sentildealar que el proceso de declaratoria de responsabilidad
internacional es muy complejo pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional Y refiere uacutenicamente a actos de los oacuterganos del poder puacuteblico los cuales con su
actuacioacuten u omisioacuten han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales En el caso de
los particulares dicha declaratoria surge por la omisioacuten del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigacioacuten por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Puacuteblico
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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15 de octubre de 1996
CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado
Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007
CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa
Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de
julio de 1988 Serie C No 4
Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero
de 1989 Serie C No 5
Corte IDH Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de
1995 Serie C No 22
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
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Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No
32
Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37
Corte IDH Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44
Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22
de enero de 1999 Serie C No 48
Corte IDH Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000 Serie C No 70
Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de febrero de 2002 Serie C No 92
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Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo
de 2004 Serie C No 106
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114
Corte IDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120
Corte IDH Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123
Corte IDH Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136
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Corte IDH Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C
No 137
Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela
Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de
2006 Serie C No 150
Corte IDH Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No
154
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160
Corte IDH Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163
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Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164
Corte IDH Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166
Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C
No 168
Corte IDH Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177
Corte IDH Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de
6 de mayo de 2008 Serie C No 179
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No
184
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Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187
Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191
Corte IDH Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193
Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194
Corte IDH Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195
Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199
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Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de
septiembre de 1982 Serie A No 2
Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A
No 6
Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten
Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998
Aplicacioacuten Ndeg 2345294
TEDH Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten
No 2249293
TEDH Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008
Aplicacioacuten Ndeg 5954800
TEDH Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009
Aplicacioacuten Ndeg 4659806
TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten
Ndeg 3340102
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO
SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el ldquoInternational Lidership Programrdquo
2008 Asesora en el Despacho de la Congresista de la
Repuacuteblica Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO-
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA-2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD-3 MEDIO
AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN-4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA-II EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO-III REFLEXIONES
FINALES
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento
normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano En el aacutembito de las
Naciones Unidas la Declaracioacuten de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa baacutesica ldquoEl hombre tiene el derecho fundamental a la libertad la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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la solemne obligacioacuten de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futurasrdquo1 La
preocupacioacuten por parte de los Estados por la conservacioacuten del equilibrio medioambiental
suscitada en los antildeos sesentas y setentas y la influencia de la Declaracioacuten de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporacioacuten de normas constitucionales que reconociacutean el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS ANtildeOS 70
Constitucioacuten de Espantildea
de 1978
Artiacuteculo 451
ldquoTodos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona asiacute como el deber de conservarlordquo
Constitucioacuten de Portugal
de 1976
Artiacuteculo 66 1
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano salubre y
ecoloacutegicamente equilibrado y el deber de defenderlordquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1979
Artiacuteculo 123
ldquoTodos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable
ecoloacutegicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacioacuten del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente Es obligacioacuten del Estado prevenir y controlar
la contaminacioacuten ambientalrdquo
Constitucioacuten de Ecuador
de 1978
Artiacuteculo 19
ldquoSin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona el Estado le garantiza (hellip)
2 El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacioacuten de la naturaleza La ley estableceraacute las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1 Declaracioacuten de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano Declaracioacuten de Estocolmo de 1972 Artiacuteculo 1
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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ambienterdquo
No es hasta la deacutecada de los antildeos ochentas que se introduce en los instrumentos de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econoacutemicos sociales y culturales Protocolo de San Salvador de 1988
CARTA AFRICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR
Artiacuteculo 24
ldquoTodos los pueblos tendraacuten derecho a un entorno2
general satisfactorio favorable a su desarrollordquo
Artiacuteculo 11 Derecho a un Medio
Ambiente Sano
1 ldquoToda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
puacuteblicos baacutesicos
2 Los Estados partes promoveraacuten la
proteccioacuten preservacioacuten y mejoramiento del
medio ambienterdquo
Desde finales de la deacutecada de los ochentas y los primeros antildeos de la deacutecada de los noventas
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsoacute generando
nuevos avances La celebracioacuten de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Riacuteo de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusioacuten normativa
en materia ambiental
CONSTITUCIONES EN LOS 80rsquoS Y 90rsquoS
Constitucioacuten de Brasil de Capiacutetulo VI Del medio ambiente
2 El teacutermino en ingleacutes utilizado en el texto original es ldquoenvironmentrdquo a pesar cuya traduccioacuten literal al
castellano es ldquoentornordquo la terminologiacutea utilizada equivalente a ldquomedio ambienterdquo
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1988 Artiacuteculo 225
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente ecoloacutegicamente equilibrado
bien de uso comuacuten del pueblo y esencial para una sana calidad de vida
imponieacutendose al poder puacuteblico y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futurasrdquo
Constitucioacuten de
Colombia de 1991
Capiacutetulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Artiacuteculo 79
ldquoTodas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano La ley
garantizaraacute la participacioacuten de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente
conservar las aacutereas de especial importancia ecoloacutegica y fomentar la
educacioacuten para el logro de estos finesrdquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1993
Artiacuteculo 2 Toda persona tiene derecho
ldquo22 a paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
asiacute como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vidardquo
Constitucioacuten de
Argentina de 1994
Artiacuteculo 41
ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo
ambiental generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten
lo establezca la ley
Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la
utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la
informacioacuten y educacioacuten ambientales
Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los
presupuestos miacutenimos de proteccioacuten y a las provincias las necesarias
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para complementarlas sin que aqueacutellas alteren las jurisdicciones locales
Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos
La positivizacioacuten del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en
un medio natural del cual los seres humanos somos parte El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribucioacuten al ser humano de algo que le
corresponde y que por lo tanto es necesario reconoceacuterselo mediante una norma juriacutedica sino
maacutes bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer desarrollarse morir y repetir el ciclo
de generacioacuten en generacioacuten en un entorno determinado de manera general denominado
planeta Tierra
Desde un enfoque filosoacutefico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son asiacute importantes para la
conformacioacuten de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y consecuentemente su conducta deberiacutea estar orientada
hacia la interaccioacuten con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinaacutemica armoacutenica de vida Para esto es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en siacute mismo nuestro
ambiente de vida Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales las plantas el aire el agua la tierra en nuestra conciencia lo cual no implica que
3 Seguacuten la Real Academia Espantildeola ldquoconcienciardquo (Del lat conscientĭa y este calco del gr συνείδησις) 1 f Propiedad del espiacuteritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en siacute mismo experimenta 2 f Conocimiento interior del bien y del mal 3 f Conocimiento reflexivo de las cosas 4 f Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto y 5 f Psicol Acto psiacutequico por el que un sujeto se percibe a siacute mismo en el mundo Disponible en httpbusconraeesdraeISrvltConsultaTIPO_BUS=3ampLEMA=conciencia
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelacioacuten
con la humanidad
En este sentido la positivizacioacuten del derecho a un medio ambiente sano es un paso
fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido Sin embargo esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma juriacutedica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en siacute mismo En palabras de
Hugo Aldave ldquola legislacioacuten contiene determinada racionalidad objetivada pero no es el sustituto de la razoacuten
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente soacutelo para cumplir con la ley seriacutea una actitud tan
despreciable como la de los coacutenyuges que se guardan fidelidad soacutelo para cumplir con el coacutedigo civilrdquo4
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificacioacuten de aquellos actores que estaacuten sujetos al derecho Identificamos al ser
humano como individuo a los pueblos como sociedades organizadas a los Estados como
representacioacuten de ldquoadministracioacutenrdquo de las sociedades a las agrupaciones de personas que
conforman unidades econoacutemicas sociales poliacuteticas y culturales (empresas y asociaciones) A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas seguacuten su propia naturaleza5 En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada maacutes hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visioacuten del Estado es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000 paacuteg 722 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles Es decir para la aplicacioacuten del derecho es un requisito fundamental tomar en consideracioacuten la interaccioacuten del ser humano y los otros elementos de vida esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociacioacuten
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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veces apreciados soacutelo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos pero no actuando conjuntamente
El viacutenculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir maacutes allaacute de esta visioacuten proteccionista de las
obligaciones respeto y garantiacutea de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos
ldquoToda persona tiene derecho a la vida Este derecho estaraacute protegido por la ley y en general a partir del momento de
la concepcioacuten Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamenterdquo
De este articulado se desprende la obligacioacuten del Estado de respetar y garantizar la vida de
toda persona Por un lado el Estado no deberaacute realizar actos en contra de la vida de las
personas y regularaacute en su legislacioacuten la sancioacuten de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida por lo tanto ambas conductas la del Estado directamente o la de los
individuos entre siacute que vayan en contra de este derecho seraacuten tambieacuten objeto de sancioacuten para
lo cual el Estado deberaacute organizar su apartado institucional con estos fines En este sentido la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida ldquolos
Estados tienen la obligacioacuten de garantizar la creacioacuten de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho baacutesico y en particular el deber de impedir que sus agentes atenten contra
eacutel7
6 Sin embargo no podraacuten exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que esteacuten en la capacidad de ejeacutercelos conjuntamente con sus deberes La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminacioacuten histoacuterica de la exclusioacuten social y la pobreza 7 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63 paacuterr 144
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A su vez la Corte seguacuten la propia Convencioacuten ha interpretado como parte de las
obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto eacuteste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente
ldquoEl cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana relacionado con el
artiacuteculo 11 de la misma no soacutelo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacioacuten
negativa) sino que ademaacutes a la luz de su obligacioacuten de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacioacuten positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccioacuten10rdquo
Cuando se refiere a ldquomedidas apropiadasrdquo considera a estas como ldquomedidas positivasrdquo
ldquoUna de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicioacuten de garante con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida es la de generar las condiciones de vida miacutenimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan En este sentido el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a la satisfaccioacuten del derecho a una vida
digna en especial cuando se trata de personas en situacioacuten de vulnerabilidad y riesgo cuya atencioacuten se vuelve
prioritariardquo12
8 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 paacuterr 120 9 Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 232 Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 66 Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Serie C No 112 paacuterr 158 Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 129 Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93 paacuterr 153 Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 153 Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 110 Caso Baacutemaca Velaacutesquez vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000Serie C No 70 paacuterr 172 y Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) supra nota 7 paacuterrs 144 a 146 10 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 152 11 Corte IDH Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor Vs Paraguay supra nota 9 paacuterr 159 12 Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 162
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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros y ademaacutes debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad Bajo este primer planteamiento la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas es decir las personas sean receptoras de la
accioacuten protectora del Estado y su vida soacutelo seraacute posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece El propio
preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sentildeala que los Estados Americanos ldquoreconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana razoacuten por la cual justifican una proteccioacuten internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanosrdquo13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional
de derechos ni al Estado como institucioacuten en siacute misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional muy por el
contrario lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
maacutes cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de ldquoviacutectimas de vulneracioacuten de
derechos humanosrdquo como agentes pasivos mediante la incorporacioacuten de una visioacuten de los seres
humanos como ldquopartiacutecipes la creacioacuten de condiciones de vidardquo concordantes con los
principios de los derechos humanos En analogiacutea podemos decir que asiacute como la visioacuten de
democracia ldquorepresentativardquo se ve complementada con la visioacuten de democracia ldquoparticipativardquo
asiacute debe involucrar a las personas en la generacioacuten de poliacuteticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la poblacioacuten bajo su jurisdiccioacuten En otras palabras soacutelo se podraacute
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actuacuteen conjuntamente
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo comuacuten de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental
Siguiendo con el anaacutelisis del derecho a la vida llegamos a un punto en que nos preguntamos
iquestCoacutemo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar iquestCuaacuteles son esas medidas
13 Preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos paacuterr 2
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que el Estado debe adoptar iquestCoacutemo es que el Estado genera esas condiciones Tal como
hemos mencionado el Estado no podraacute ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulacioacuten de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida
En efecto las condiciones ambientales son fundamentales para la garantiacutea del desarrollo de
la vida de las personas Es aquiacute donde podemos ver por un lado el viacutenculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano y por el otro lado la falta de claridad en los
liacutemites de los contenidos de ambos derechos En cuando al primer punto es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo Seguacuten
Augusto Canccedilado Trindade el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensioacuten
natural del derecho a la vida basado en la existencia fiacutesica y la salud humana asiacute como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14
En lo concerniente a la identificacioacuten de aspectos que limiten el contenido de dichos
derechos hemos empezado con la identificacioacuten de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna Sin embargo nos encontramos a su vez con la relacioacuten entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos como el derecho a la alimentacioacuten salud trabajo
agua todos vinculados con el derecho a la vida
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comiteacute del Pacto de Derechos Econoacutemicos
Sociales y Culturales en su observacioacuten general No 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuacioacuten de la vivienda estos factores son
la disponibilidad de recursos naturales agua potable instalaciones sanitarias alumbrado entre
otros Ademaacutes comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climaacuteticas de friacuteo lluvia calor humedad y en este sentido este derecho no soacutelo
14 Cp CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW Weiss (ed) Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente Segunda Edicioacuten San Joseacute BID 1995 paacuteg 39-65
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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que eacuteste deba ser habitable15 Es asiacute
que el propio Comiteacute considera a la vivienda ldquocomo el factor ambiental que con maacutes frecuencia estaacute
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los anaacutelisis epidemioloacutegicos dicho de otro
modo que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad maacutes elevadasrdquo16
Consecuentemente las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe
asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas Tal es el caso Loacutepez Ostra contra Espantildea resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994 en el que la instalacioacuten de una
planta de depuracioacuten de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra Gregoria
Loacutepez Ostra y su familia causoacute que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalacioacuten privada Si
bien en este caso el TEDH no se pronuncioacute respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17 siacute lo hizo bajo el artiacuteculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de ldquotoda persona al respeto de
su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciardquo De los hechos del caso se desprende
la afectacioacuten de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputacioacuten del Riacuteo el Lugaacuterico en Lorca
2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantiacutea del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades Por otro lado para contar con atencioacuten
meacutedica disponible accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas A este respecto el Comiteacute de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud ldquoel acceso al agua limpia potable
15 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc E199123 (1991) 16 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 supra nota 15 paacuterr 8 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos
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y a condiciones sanitarias adecuadas el suministro adecuado de alimentos sanos una nutricioacuten adecuada una
vivienda adecuada condiciones sanas en el trabajo y el medio ambienterdquo18
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas Por un lado la obligacioacuten de
respetar considera la abstencioacuten por parte del Estado de contaminar el aire el agua o la tierra y
por otro lado el deber de cumplir implica la adopcioacuten de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19 Cabe sentildealar que el Comiteacute reconoce la
importancia de la participacioacuten de la poblacioacuten en los proceso de adopcioacuten de decisiones
vinculadas a la salud20
En cuanto a la relacioacuten medio ambiente salud vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo estaacute reconocido en diversos instrumentos juriacutedicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relacioacuten con la vida de las personas
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminologiacutea esto siacute vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona ldquoa ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptadordquo21 en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene ldquotoda persona a
desempentildear una actividad libremente escogida o aceptada que le deacute oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida dignardquo22 Ademaacutes el derecho al trabajo no implica soacutelo la posibilidad de desempentildear
actividades laborales sino que para ello se requiere que eacutestas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempentildearse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida El mismo Comiteacute PIDESC en la Observacioacuten General sobre
derecho a la salud previamente citada hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de salud UN Doc EC1220004 (2000) paacuterr 11 19 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterrs 34 y 36 20 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 21 Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales artiacuteculo 6 22 Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador artiacuteculo 6
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interpretando el artiacuteculo 212b del Pacto ldquoEl derecho a la higiene del trabajo y del medio ambienterdquo de
la siguiente manera
El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial (apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo
12) entrantildea en particular la adopcioacuten de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creacioacuten de
condiciones sanitarias baacutesicas la prevencioacuten y reduccioacuten de la exposicioacuten de la poblacioacuten a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias quiacutemicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos Ademaacutes la higiene industrial aspira a reducir al miacutenimo en la
medida en que ello sea razonablemente viable las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral Ademaacutes el apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 12 abarca la cuestioacuten relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higieacutenica y segura el suministro adecuado de alimentos y una nutricioacuten
apropiada y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23
3 MEDIO AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN
El derecho a la alimentacioacuten implica tener acceso fiacutesico y econoacutemico a la alimentacioacuten o los
medios para obtenerla seguacuten lo afirmado por el propio Comiteacute PIDESC en su observacioacuten
general No 12 sobre el derecho a una alimentacioacuten adecuada de 1999 La relacioacuten entre el
derecho a la alimentacioacuten y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuacioacuten de
condiciones climaacuteticas y ecoloacutegicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la poblacioacuten Asimismo la contaminacioacuten y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrializacioacuten y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas
Graves problemas medioambientales como la desertificacioacuten de las tierras la destruccioacuten de
ecosistemas y la degradacioacuten de zonas agriacutecolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentacioacuten de muchas poblaciones en el mundo sobre todo en Aacutefrica seguacuten el Relator
23 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 paacuterr 15
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Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten de Naciones Unidas24 Estos problemas son en siacute
mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas lo que estaacute
ocasionando el desplazamiento de la poblacioacuten de los territorios que ocupan Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales es la
utilizacioacuten de recursos como el trigo el azuacutecar la palma el maiacutez y otros con fines de
produccioacuten de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra el agua y los propios alimentos seguacuten el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricacioacuten de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agriacutecolas25
4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA
A partir de la Observacioacuten General No15 del antildeo 2002 del Comiteacute PIDESC el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilizacioacuten por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalacioacuten tambieacuten con el derecho a la vida El agua es reconocida por el Comiteacute
PIDESC como ldquoun recurso natural limitado y un bien puacuteblico fundamental para la vida y la salud El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicioacuten previa para la realizacioacuten de otros
derechos humanosrdquo26 Las acciones requeridas a los Estados para la garantiacutea del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetiriacutean para el derecho a un medio ambiente sano
Por ejemplo la necesidad de servicios baacutesicos de saneamiento para evitar la contaminacioacuten de
las aguas cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida
24 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006 25 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007 26 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003) paacuterr1
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Por lo tanto consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano estaacute
relacionado con otros derechos humanos que la vulneracioacuten de este derecho radicaraacute en la
directa generacioacuten de riesgos o la tolerancias de circunstancias generadoras de dantildeos al medio
ambiente humano asiacute como la falta de adopcioacuten de medidas tendientes a disminuir la
generacioacuten de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos Soacutelo se determinaraacute la violacioacuten de los demaacutes derechos
relacionados cuando estos factores ambientales esteacuten a su vez ocasionando la vulneracioacuten de
dichos derechos Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminacioacuten de agua se estaraacute vulnerando el derecho a la salud el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano y seguacuten las circunstancias del caso podraacute
determinarse la violacioacuten del derecho a la vida Asimismo las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requeriraacute la participacioacuten ciudadana no soacutelo en las poliacuteticas
medioambientales sino tambieacuten en aquellas relacionadas a la salud agua vivienda alimentacioacuten
y otros derechos vinculados
II EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Despueacutes de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
proteccioacuten y generacioacuten de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
siacute mismo una garantiacutea para el ejercicio de otros derechos como la alimentacioacuten vivienda salud
entre otros en tiempos normales de paz nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos especiacuteficamente en las normas referidas a estados excepcionales y
principalmente a la regulacioacuten del Derecho Internacional Humanitario
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de
suspensioacuten en situaciones excepcionales reguladas por el artiacuteculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos y por el artiacuteculo 27 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos Estas claacuteusulas permiten la suspensioacuten de obligaciones del Estado en los casos en
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que la ldquovida de la nacioacutenrdquo se encuentre en peligro tales como situaciones de conflicto armado
desastres naturales u otras perturbaciones que asiacute lo ameriten seguacuten la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de proteccioacuten de derechos humanos
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopcioacuten de medidas
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS DE
NACIONES UNIDAS
CONVENCIOacuteN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Artiacuteculo 4
1 En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacioacuten y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente los Estados
Partes en el presente Pacto podraacuten adoptar
disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en virtud
de este Pacto siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demaacutes obligaciones
que les impone el derecho internacional y no
entrantildeen discriminacioacuten alguna fundada
uacutenicamente en motivos de raza color sexo
idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza suspensioacuten alguna de los
artiacuteculos 6 (vida) (hellip)
Artiacuteculo 27
1 En caso de guerra de peligro puacuteblico o de
otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte
eacuteste podraacute adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en
virtud de esta Convencioacuten siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las
demaacutes obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrantildeen discriminacioacuten
alguna fundada en motivos de raza color
sexo idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza la suspensioacuten de los
derechos determinados en los
siguientes artiacuteculos (hellip)4
(Derecho a la Vida) (hellip)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su proteccioacuten en
estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibicioacuten de la suspensioacuten de las
obligaciones del Estado soacutelo a la mera prohibicioacuten de privar la vida arbitrariamente sino que
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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la
media de los posible seguacuten el contexto las condiciones de vida miacutenimas para la subsistencia de
la poblacioacuten Es decir no deberiacutean de ser susceptibles de suspensioacuten ni las obligaciones
estatales de dimensioacuten positiva y negativa respecto del derecho a la vida
En este sentido considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de
suspensioacuten deberaacute tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservacioacuten de
condiciones miacutenimas de caraacutecter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligacioacuten de preservar el derecho a la vida Desde otro enfoque se podriacutea
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relacioacuten con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantiacutea constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situacioacuten de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generacioacuten de conflictos Es importante recordar que en todo conflicto armado los dantildeos al
medio ambiente son inevitables En palabras de Gonzales Barral ldquola guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente de modo que si aquella produce de ordinario dantildeos
medioambientales el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos sobre todo
cuando se produce la destruccioacuten de los bienes baacutesicos para la supervivencia de las comunidadesrdquo27
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible
con esta liacutenea argumentativa en tanto regula la proteccioacuten de la poblacioacuten civil y bienes de
caraacutecter civil en estos contextos de violencia El Comiteacute de Derechos Humanos en su
Observacioacuten General No 29 expresa que ldquoel paacuterrafo 1 del artiacuteculo 4 establece que ninguna disposicioacuten
que suspenda obligaciones contraiacutedas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demaacutes obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional especialmente las normas del derecho internacional
humanitariordquo28
27 GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002 paacuteg 248 28 CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11 paacuterr 9
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La proteccioacuten del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la
proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y como un elemento relacionado a la poblacioacuten
civil Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convencioacuten
sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares de 1976
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 y normas relativas la
prohibicioacuten de cierto tipo de armas Seguacuten Bouvier ldquola finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la proteccioacuten del medio ambiente no es excluir totalmente los dantildeos al
medio ambiente sino maacutes bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerablerdquo29
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines
militares seguacuten su artiacuteculo 1 prohiacutebe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles ldquoteacutecnicas de modificacioacuten ambiental que tengan efectos vastos duraderos o graves como medio para
producir destrucciones dantildeos o perjuicios a otro Estado Parterdquo30 Esta prohibicioacuten aparentemente se
centra en la proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y no en su relacioacuten con la poblacioacuten
civil Sin embargo uno de las caracteriacutesticas de los efectos requeridos para la calificacioacuten de la
prohibicioacuten es la gravedad31 y eacutesta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convencioacuten en el sentido de que ldquolos efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o dantildeo para la vida humana de los recursos econoacutemicos o naturales o de otros bienesrdquo32
Por su parte el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 no
incluye prohibicioacuten de modificacioacuten del medio ambiente tal como lo hace el Convencioacuten
citada sino que prohiacutebe en su artiacuteculo 353 el empleo de meacutetodos o medios para hacer la
guerra ldquoque hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen dantildeos extensos
duraderos y graves al medio ambiente naturalrdquo33 Sin bien este artiacuteculo tampoco hace referencia de
manera expresa a la poblacioacuten civil en su relacioacuten con el medio ambiente protegido no puede
29 BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre- Diciembre de 1991 paacuteg 606 30 El Convenio sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares seguacuten su artiacuteculo 1 En httpwwwicrcorgWebspasitespa0nsfhtml5TDM2L 31 En el caso de la Convencioacuten soacutelo se requiere que unos de estos efectos se materialicen pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos vastos duraderos y graves 32 GONZALES Juan Carlos Oacutep Cit paacuteg 671 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 353
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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo En nuestra opinioacuten debe
de interpretarse en concordancia con el artiacuteculo 54 que contempla las prohibicioacuten de ldquohacer
padecer hambre a las personas civiles como meacutetodo de guerrardquo34 y la prohibicioacuten de ldquoatacar sustraer
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los producen las cosechas el ganado las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego con la intencioacuten deliberada de privar de esos bienes por su valor como medios para
asegurar la subsistencia a la poblacioacuten civil o a la Parte adversardquo35De esta forma podraacute considerarse
que todo meacutetodo de guerra utilizado para causar dantildeos ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artiacuteculo 54 estaraacute prohibido
El artiacuteculo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretacioacuten dada al
derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
miacutenimas para la subsistencia de la poblacioacuten civil en la relacioacuten con el derecho a la
alimentacioacuten al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agriacutecolas Por ejemplo el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no soacutelo para su consumo de la poblacioacuten civil sino tambieacuten
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantiacutea del derecho a la salud auacuten en estos contextos36
Muy importante es el artiacuteculo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la
obligacioacuten de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto
Artiacuteculo 55 - Proteccioacuten del medio ambiente natural
1 En la realizacioacuten de la guerra se velaraacute por la proteccioacuten del medio ambiente natural contra
dantildeos extensos duraderos y graves Esta proteccioacuten incluye la prohibicioacuten de emplear meacutetodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales dantildeos al medio ambiente natural comprometiendo asiacute la salud o la
34 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 541 35 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 542 36 Cp ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995 paacuteg 600 ndash 615
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supervivencia de la poblacioacuten
2 Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias
El objetivo de estas normas estaacute claramente vinculado la proteccioacuten del medio ambiente
como mecanismos de proteccioacuten a su vez de la poblacioacuten civil contra los efectos hostiles del
conflicto Cabe precisar que de esta interpretacioacuten no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artiacuteculo 353 y 551 pues el primero regula especiacuteficamente lo meacutetodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideracioacuten soacutelo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibicioacuten de causar dantildeo a la poblacioacuten civil mediante el desmedro del medio ambiente
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la proteccioacuten ambiental
Por otro lado en el Derecho Internacional Humanitario encontramos como proteccioacuten
indirecta del medio ambiente diversas normas de prohibicioacuten de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar dantildeos excesivamente nocivos y que por lo tanto
tambieacuten tengan repercusioacuten en el estado del medio ambiente y salud de la poblacioacuten
El Protocolo sobre la prohibicioacuten del uso en la guerra de los gases asfixiantes toacutexicos
o similares y los medios bacterioloacutegicos (Ginebra 17 de Junio de 1925)
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del desarrollo la produccioacuten y almacenamiento de
armas bacterioloacutegicas (bioloacutegicas) y toxica y sobre su destruccioacuten del 10 de abril de
1972
Convencioacuten sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra 10 de octubre de 1980)37
37 Ademaacutes considerar los Protocolos I II III IV y V
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Convencioacuten sobre su proteccioacuten el almacenamiento y el empleo de armas quiacutemicas y
sobre su destruccioacuten (Pariacutes 13 de enero de 1993)
Convencioacuten relativa a la colocacioacuten de minas submarinas automaacuteticas de contacto (La
haya 18 de octubre de 1907)
Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del empleo almacenamiento produccioacuten y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccioacuten (Ottawa 18 de septiembre
de 1997)
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los
conflictos armados internacionales es el uacutenico que contiene estas normas de proteccioacuten del
medio ambiente y que estaacuten ausentes en el Protocolo II relativo a la proteccioacuten de viacutectimas de
conflictos armados no internacionales Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no esteacuten reguladas Debe reconocerse en todo caso que los artiacuteculos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un viacutenculo con el medio ambiente a la luz tambieacuten de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I ademaacutes de la regulacioacuten mencionada sobre
los estados de excepcioacuten contenido en instrumentos de Derechos Humanos
Artiacuteculo 14
Proteccioacuten de los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacioacuten civil
Queda prohibido como meacutetodo de combate
hacer padecer hambre a las personas civiles
En consecuencia se prohiacutebe atacar
destruir sustraer o inutilizar con ese fin los
bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los
producen las cosechas el ganado las
instalaciones y reservas de agua potable y
Artiacuteculo 15
Proteccioacuten de las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas a saber las presas los diques y las centrales
nucleares de energiacutea eleacutectrica no seraacuten objeto de ataques
aunque sean objetivos militares cuando tales ataques
puedan producir la liberacioacuten de aquellas fuerzas y
causar en consecuencia peacuterdidas importantes en la
poblacioacuten civil
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las obras de riego
Finalmente tambieacuten desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de
guerra el ldquolanzar un ataque intencionalmente a sabiendas de que causaraacute peacuterdidas de vida lesiones a civiles o
dantildeos a objetos de caraacutecter civil o dantildeos extensos duraderos y graves al medio natural que seriacutean
manifiestamente efectivos en relacioacuten con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se preveardquo seguacuten
el artiacuteculo 82biv del Estatuto de la Corte Penal Internacional
III REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente estaacute considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generacioacuten que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantiacutea para la vida y supervivencia de las personas
Hemos utilizado como metodologiacutea la alternativa de interpretacioacuten del derecho a partir de
otros derechos principalmente el derecho a la vida y otros derechos categorizados como
econoacutemicos sociales o culturales de lo cual llegamos a la conclusioacuten que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado en
tanto no soacutelo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminacioacuten del aire el agua el suelo y la
explotacioacuten irracional de los recursos naturales sino que tambieacuten exigen la generacioacuten de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales Estas
condiciones ambientales estaacuten iacutentimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos
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Sin quedarnos en la visioacuten proteccionista consideramos que se requiriere la concientizacioacuten
de la poblacioacuten acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participacioacuten en los procesos de adopcioacuten de poliacuteticas medioambientales que importan a su
comunidad Ademaacutes es necesario reforzar los espacios de comunicacioacuten entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la informacioacuten puacuteblica relevante en materia ambiental concebido
tambieacuten como un Derecho Humano
Asimismo cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados
sentildealamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervencioacuten de
actores privados como las empresas tambieacuten cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promocioacuten del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la poblacioacuten
Finalmente el hecho que el medio ambiente esteacute considerado como un bien de caraacutecter
civil de proteccioacuten especial relacionado a su vez con la proteccioacuten de la poblacioacuten civil en casos
tan extremos como la guerra pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el anaacutelisis maacutes profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En
GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo
Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000
BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado
Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre-
Diciembre de 1991
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Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW
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Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos
Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002
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SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000Serie C No 70
Corte IDH Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93
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Corte IDH Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de
2004 Serie C No 112
Corte IDH Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de
septiembre de 2005 Serie C No 134
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de
enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc
E199123 (1991)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de
salud UN Doc EC1220004 (2000)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS
CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convenio sobre la Prohibicioacuten de utilizar Teacutecnicas de Modificacioacuten Ambiental
con Fines Militares
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Declaracioacuten de Estocolmo de 1972
Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL
CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Especialidad en Derechos Humanos por la
American University ndash Washington College of Law
Abogado de la Direccioacuten General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
I INTRODUCCIOacuteN-II LA GARANTIacuteA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIOacuteN INTERNACIONAL-III EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC-IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS-
REFLEXIONES FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones y
dentro de eacutestas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales Un ejemplo de ello es el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten Americana
de Derechos Humanos1 tratado vigente en nuestro paiacutes desde el 28 de julio de 1978 y el
La primera edicioacuten de este artiacuteculo fue publicado en Gaceta Constitucional Tomo 66 junio 2013 349 ndash 358 1 Artiacuteculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno [hellip] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidas legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
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artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos2 efectivo para el Peruacute desde
el 28 de abril de 1978
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994 Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una accioacuten coordinada y
sistemaacutetica con miras a proteger los derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales Bajo ese
paradigma el Tribunal Constitucional peruano ha sentildealado respecto a su vigencia que dicho
convenio ldquoforma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y por lo tanto como cualquier otra
norma debe ser acatadardquo3
En esa liacutenea en el proceso de implementacioacuten del Convenio 169 el Estado peruano luego
de 17 antildeos aproboacute la Ley Nordm 29785 del ldquoDerecho a la Consulta Previa a los pueblos Indiacutegenas
u Originarios reconocidos en el Convenio Ndeg 169 de la OITrdquo y breve tiempo despueacutes el DS
Nordm 001-2012-MC que lo reglamenta En tal sentido la implementacioacuten llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman (ii) medidas legislativas entendieacutendose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artiacuteculo 104ordm de la Constitucioacuten y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes programas y proyectos
de desarrollo
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indiacutegenas vigentes en el ordenamiento juriacutedico peruano debido a la interpretacioacuten sistemaacutetica
de las obligaciones internacionales contraiacutedas por el Estado en virtud de la cuarta disposicioacuten
final y transitoria de la Constitucioacuten y el Artiacuteculo V del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional y los artiacuteculos 2 nuacutem 19 88 y 89 de la Constitucioacuten Poliacutetica
2 Artiacuteculo 2 [hellip] 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter 3 STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009 fj 31
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Sin embargo queda pendiente la creacioacuten de un mecanismo mediante el cual el Poder
Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectacioacuten alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artiacuteculo 6 de dicho
convenio
II EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA LIBRE INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el
Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Pero ademaacutes en atencioacuten al artiacuteculo V del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine
En tal sentido si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordoacute casos donde la
materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indiacutegenas y tribales en especiacutefico sobre el derecho a la propiedad comunitaria existen
criterios que deben resentildearse
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indiacutegenas ldquoexiste una tradicioacuten
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de
que la pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad Los
indiacutegenas por el simple hecho de su existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios La estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su
integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la
tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y
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espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futurasrdquo4
Para la Corte Interamericana el deber estatal de consultar a los pueblos indiacutegenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones a traveacutes de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus meacutetodos tradicionales para la toma de
decisiones5 Ademaacutes a juicio del Tribunal el derecho a la consulta y el deber estatal
correlativo se vinculan con muacuteltiples derechos humanos y en particular se conectan con el
derecho a la participacioacuten consagrado en el artiacuteculo 23deg de la Convencioacuten Americana6
Seguacuten la Corte IDH la consulta debe ser informada en el sentido de que los pueblos
indiacutegenas tengan ldquoconocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversioacuten propuesto con conocimiento
y de forma voluntariardquo7 Para la Corte Interamericana ldquoeste deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacioacutenrdquo8 e ldquoimplica una comunicacioacuten constante entre las partesrdquo9
La Corte Interamericana ha planteado la obligacioacuten de obtener el consentimiento en los
siguientes teacuterminos ldquocuando se trate de planes de desarrollo o de inversioacuten a gran escala que
tendriacutean un mayor impacto dentro del territorio Saramaka el Estado tiene la obligacioacuten no
soacutelo de consultar a los Saramakas sino tambieacuten debe obtener el consentimiento libre
informado y previo de eacutestosrdquo10 Posteriormente en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka la Corte antildeadioacute ldquoel Estado tiene el deber desde el inicio de la actividad que se
4 Cp Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 90 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 5 Cp Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 131 6 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 225 7 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 8 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 9 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 10 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 134
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propone de consultar activamente con el pueblo Saramaka de buena fe y con el objetivo de
llegar a un acuerdo lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde informacioacuten al
respecto en un formato entendible y puacuteblicamente accesible Ademaacutes dependiendo del nivel
de impacto que tendraacute la actividad que se propone el Estado podriacutea ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11 En dicha sentencia tambieacuten la Corte aclaroacute que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quieacutenes representaraacuten a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12
Por otro lado el Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indiacutegenas incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales
ldquopuede requerir la adopcioacuten de medidas juriacutedicas positivas de proteccioacuten y medidas para
asegurar la participacioacuten eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectanrdquo13
Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta
no es un acto singular sino un proceso de diaacutelogo y negociacioacuten que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo Los procedimientos de consulta en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indiacutegenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles deben ldquopropender por la obtencioacuten del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse uacutenicamente a una notificacioacuten o a un traacutemite de
cuantificacioacuten de dantildeosrdquo14 Asimismo ha sostenido que el procedimiento de consulta ldquono
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indiacutegenas no sea un requisito necesario
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracioacuten a los resultados de la consulta o
11 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 17 12 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185 paacuterr 18 13 Cp CDH Observacioacuten General Ndeg 23 Artiacuteculo 27 ndash Derechos de las Minoriacuteas 50deg periacuteodo de sesiones HRIGEN1Rev7 (1994) paacuterr 7 14 CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007 paacuterr 248
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en su defecto proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en
consideracioacutenrdquo15
En tal sentido ha manifestado que los Estados deben aprobar legislacioacuten ldquoque desarrolle
los derechos individuales de los indiacutegenas que garantice mecanismos de participacioacuten de los
pueblos indiacutegenas en la toma de decisiones de iacutendole poliacutetica econoacutemica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participacioacuten poliacutetica en la adopcioacuten de decisiones a nivel
nacionalrdquo16 en consecuencia ldquola ausencia de directrices juriacutedicas claras para el procedimiento
de consulta supone en la praacutectica un serio obstaacuteculo para el cumplimiento del deber estatal de
consultardquo17
Del mismo modo la Comisioacuten ha resaltado que los Estados tienen ldquola obligacioacuten general de
consultar a los pueblos indiacutegenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente particularmente en relacioacuten con la reglamentacioacuten legal de los procedimientos de
consulta El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indiacutegenas y tribales sobre la
definicioacuten del marco legislativo e institucional de la consulta previa es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas en la adopcioacuten
de las decisiones que les afectan directamenterdquo18
En igual sentido la CIDH ha declarado que ldquotodo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indiacutegenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido tiacutetulo y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indiacutegena en conjuntordquo19 Los
procesos de obtencioacuten del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen ldquocomo miacutenimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009 paacuterr 285 16 CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000 Capiacutetulo X paacuterr 39 ndash Recomendacioacuten 1 17 CIDH supra nota 15 paacuterr 299 18 CIDH supra nota 15 paacuterr 300 19 CIDH Informe Ndeg 7502 Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos 27 de diciembre de 2002 paacuterr 165
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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamenterdquo20
En ese mismo orden de ideas el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indiacutegenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indiacutegenas sino
que tambieacuten son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indiacutegenas21 En este sentido se
ha pronunciado al explicar que ldquo[n]o existe una foacutermula especiacutefica para consultar a los pueblos
indiacutegenas aplicable a todos los paiacuteses en todas las circunstanciasrdquo y que ldquo[l]as caracteriacutesticas
especiacuteficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variaraacute
necesariamente en funcioacuten de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indiacutegenasrdquo22
En palabras del Relator Especial ldquoen los casos relativos a explotacioacuten de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indiacutegenas para que los pueblos indiacutegenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracioacuten
es necesario que reciban informacioacuten objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno A
este respecto es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH Informe de Fondo Ndeg 4004 Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice 12 de octubre de 2004 paacuterr 142 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas incluidas las relativas a la extraccioacuten de recursos o a otras actividades de desarrollo afectan los intereses particulares de los pueblos indiacutegenas y en queacute medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestioacuten Las caracteriacutesticas especiacuteficas de los procedimientos de consulta requeridos variaraacuten seguacuten la naturaleza de la medida propuesta el alcance de su impacto en los pueblos indiacutegenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indiacutegenas que esteacuten en juego Sin embargo en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberaacute ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indiacutegenas afectados De ahiacute que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboracioacuten o planificacioacuten de la medida propuesta a fin de que los pueblos indiacutegenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopcioacuten de decisionesrdquo ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indiacutegenas James Anaya Doc ONU AHRC1234 15 de julio de 2009 paacuterrs 64-65 22 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterrs 37 y 45
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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever Los grupos indiacutegenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir informacioacuten acerca de cualquier preocupacioacuten que planteenrdquo23
Finalmente el Comiteacute Tripartito del Consejo de Administracioacuten de la OIT en una
reclamacioacuten presentada contra el Brasil recordoacute que los mecanismos de consulta y
participacioacuten son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indiacutegenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo Dicho Comiteacute indicoacute que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias a traveacutes de las instituciones representativas de los pueblos
indiacutegenas de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas En relacioacuten a los ldquoprocedimientos apropiadosrdquo el Comiteacute
tripartito sentildealoacute que no hay un uacutenico modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberiacutean tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indiacutegenas
interesados asiacute como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta24
Por otro lado en relacioacuten a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta el
Comiteacute Tripartito sentildealoacute que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes ldquoconsiderando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participacioacuten contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diaacutelogordquo El
Comiteacute subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos de facilitar su acceso daacutendoles amplia difusioacuten y de crear un clima de
confianza con los pueblos indiacutegenas que propicie un diaacutelogo productivo25
23 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 53 24 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 42 25 Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005) paacuterr 53 (en liacutenea) Consultado 14 jun 2012 Disponible en httpwwwiloorgilolexcgilexpdconvs2plhost=status01amptextbase=ilospaampdocument=87ampchapter=16ampquery=23Pais3D2Aamphighlight=onampquerytype=boolampcontext=0
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III EL ERROacuteNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la Repuacuteblica en el caso de la Ley
Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar sin embargo debe aspirarse a la
creacioacuten de un procedimiento permanente que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la Repuacuteblica aplicable a todo caso donde exista una potencial afectacioacuten directa a
los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas La ejecucioacuten del procedimiento no deberiacutea
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisioacuten sino de un
procedimiento establecido de antemano en armoniacutea con el Derecho Parlamentario Sin
perjuicio ello a continuacioacuten resentildearemos el caso de la Ley Forestal
En junio de 2008 en aplicacioacuten de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repuacuteblica mediante la Ley Ndeg 29157 el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Ndeg 1090
denominado ldquoLey Forestal y de Fauna Silvestrerdquo Dicho decreto entrariacutea en vigencia al diacutea
siguiente de publicado su Reglamento26 Cabe destacar que el paiacutes se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indiacutegenas de la Amazoniacutea reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal
Dadas las circunstancias el Pleno del Congreso crea una Comisioacuten Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solucioacuten a la problemaacutetica de los Pueblos Indiacutegenas
Dicha Comisioacuten emitiriacutea un Informe recomendando a la Comisioacuten de Constitucioacuten y
Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL Ndeg 1090
Visto el descontento de la poblacioacuten el Poder Ejecutivo remite al Congreso de la
Repuacuteblica el Proyecto de Ley Ndeg 29582008-PE que modifica el Decreto Legislativo Nordm 1090
Sin embargo solicita que se disponga su traacutemite con caraacutecter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26 Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG que reglamenta el Decreto Legislativo Nordm 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Dicho Decreto Legislativo entroacute en vigencia el 17 de enero de 2009
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pre- publicado y sin dictaminar y continuoacute permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales uno de los motivos de las protestas
Adicionalmente y dados estos hechos la OIT emitioacute e hizo puacuteblico el ldquoInforme de la
Comisioacuten de Expertos en Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones de la Organizacioacuten
Internacional del Trabajordquo en la que se indica que ldquoLa Comisioacuten insta al Gobierno que con la
participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar 1) la participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas de manera coordinada y
sistemaacutetica a la luz de los artiacuteculos 2 6 7 15 y 33 del Convenio 2) la identificacioacuten de
situaciones urgentes relacionadas con la explotacioacuten de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas las instituciones los bienes el trabajo las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicacioacuten raacutepida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos La Comisioacuten solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidasrdquo27
Ante ello el Congreso de la Repuacuteblica decidioacute convocar a Consulta Previa el Proyecto de
Ley Forestal aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevariacutea a cabo en un contexto
de alta desconfianza y auacuten a pesar de no contar con recursos humanos financieros logiacutesticos
ni teacutecnicos adecuados para llevarlo a cabo La Comisioacuten Agraria del Congreso de la Repuacuteblica
emitioacute el documento denominado ldquoAnaacutelisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indiacutegenas y
criterios para su implementacioacuten en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Faunardquo Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nordm 041412009-PE y
establecioacute el cronograma para la realizacioacuten del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima
La propuesta identificoacute a quienes teniacutean que ser consultados quienes seriacutean los garantes del
proceso y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras Respecto a la
27 OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones (CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010 Disponible en httpwwwiloorgdynnormlexesfp=1000131002553473347056369NO13100P13100_COMMENT_ID2307227
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metodologiacutea establecioacute los principios del proceso de Consulta y la lista de los artiacuteculos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestioacuten y regulacioacuten del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indiacutegenas dejando abierto el debate a la
incorporacioacuten de otros artiacuteculos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometiacutea a consulta El documento emitido por la Comisioacuten Agraria establecioacute
adicionalmente los criterios para la identificacioacuten de los Pueblos Indiacutegenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso antes durante y despueacutes del mismo Sentildeala los
procedimientos de informacioacuten de la medida legislativa materia de consulta y las etapas de
evaluacioacuten interna por parte de las Organizaciones Indiacutegenas representativas Finalmente
define la etapa de diaacutelogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional
IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o meacutetodo uniacutevoco de implementacioacuten
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada paiacutes las acciones posibles
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional
En el caso de Colombia la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al
derecho de consulta de las comunidades indiacutegenas dentro del contexto del traacutemite legislativo
En tal sentido ha sostenido que
a Trataacutendose especiacuteficamente de medidas legislativas el deber de consulta ldquono surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indiacutegenas sino uacutenicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamenterdquo
b En cuanto a las condiciones de tiempo modo y lugar en que debe producirse la consulta ldquodebe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que de acuerdo con el mismo el traacutemite de la
consulta se somete al principio de la buena fe lo cual quiere decir por un lado que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollaraacute la consulta y por otro que la misma para que resulte satisfactoria a la luz
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del ordenamiento constitucional debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente pero sin que quepa hablar en
ese contexto de teacuterminos perentorios para su realizacioacuten ni de condiciones ineludibles para el efecto Se trata de
propiciar espacios de participacioacuten que sean oportunos en cuanto permitan una intervencioacuten uacutetil y con voceros
suficientemente representativos en funcioacuten del tipo de medida a adoptarrdquo
c En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo expresoacute ldquoel gobierno tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relacioacuten con el cual debe darse el
proceso de consulta acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislacioacutenrdquo y ldquoque ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la Repuacuteblica sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas se haya avanzado en la ilustracioacuten de
tales comunidades sobre su alcance y se hayan abierto los escenarios de discusioacuten que sean apropiadosrdquo En esa
oportunidad la Corte advirtioacute que ldquola consulta previa a la ley es adicional a la participacioacuten que se les debe dar a los
pueblos indiacutegenas a partir de su entrada en vigencia esto es con posterioridad a la expedicioacuten de la respectiva ley
destacaacutendose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma particularmente en lo tocante a la adopcioacuten de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblosrdquo28
Tambieacuten en relacioacuten con el derecho de consulta dentro del contexto del traacutemite legislativo
en la sentencia C-461 de 2008 la Corte analizoacute si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos eacutetnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo Al respecto
encontroacute que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que especiacuteficamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Puacuteblicas era necesario examinar cada uno de los programas proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman ldquopara efectos de establecer si tal programa proyecto o
presupuesto plurianual tendraacute una incidencia directa y especiacutefica sobre los grupos indiacutegenas o
las comunidades afrodescendientes del paiacutesrdquo Es decir a juicio de la Corte era necesario
verificar si cada programa proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituiacutea una de las medidas ldquosusceptibles de afectar especiacuteficamente a las comunidades
28 Corte Constitucional de Colombia MP Jaime Araujo Rentariacutea Sentencia del 22 de octubre de 2002 Exp C-89102
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indiacutegenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianosrdquo29
En la Sentencia C-175 de 2009 la Corte reiteroacute que ldquoaquellas medidas legislativas de
caraacutecter general que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales no estaacuten prima facie sujetas al deber de
consulta excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas comprendidas
en el aacutembito del Convenio 169 de la OIT que siacute interfieran esos intereses Debe aclararse por
supuesto que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indiacutegenas y tribales la participacioacuten de las mismas no se ve restringida sino que
se conduce a traveacutes de los mecanismos generales de participacioacuten a los que se hizo alusioacuten en
el fundamento juriacutedico 11 de esta sentenciardquo Sobre las consecuencias juriacutedicas de la omisioacuten
de consulta en los procesos legislativos cuando eacutesta fuera exigida la misma providencia reiteroacute
que en estos casos ldquola omisioacuten del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al traacutemite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examenrdquo30
En relacioacuten a Ecuador la Constitucioacuten ldquoreconoce y garantizaraacute a las comunas
comunidades pueblos y nacionalidades indiacutegenasrdquo en el artiacuteculo 57 numeral 7 ldquoLa consulta
previa libre e informada dentro de un plazo razonable sobre planes y programas de
prospeccioacuten explotacioacuten y comercializacioacuten de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibiraacuten indemnizaciones por los perjuicios sociales culturales y
ambientales que les causen La consulta que deban realizar las autoridades competentes seraacute
obligatoria y oportuna Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se
procederaacute conforme a la Constitucioacuten y la leyrdquo y en el numeral 17 del mismo artiacuteculo ldquoSer
29 Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23 de enero de 2008 Exp C-03008 30 Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
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consultados antes de la adopcioacuten de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivosrdquo31
A su vez la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa ldquo1)
Organizaraacute e implementaraacute la consulta prelegislativa dirigida de manera exclusiva a las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades antes de la adopcioacuten de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la poblacioacuten [hellip] 2) La consulta previa prelegislativa en tanto
derecho colectivo no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa
libre e informada contemplada en el artiacuteculo 57 numeral 7 ni con la consulta ambiental
prevista en el artiacuteculo 398 de la Constitucioacuten [hellip] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivosrdquo32
En igual forma dicho Tribunal resentildeoacute diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa (i) De los actores a quieacuten se consulta y quieacutenes realizan la consulta y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa fase de preparacioacuten de la consulta prelegislativa fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa fase de informacioacuten y realizacioacuten de la consulta
prelegislativa y fase de anaacutelisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33
V REFLEXIONES FINALES
Como se afirmoacute en el Foro Internacional sobre Globalizacioacuten el reconocimiento
internacional del derecho al consentimiento libre previo e informado podriacutea ayudar a prevenir
la explotacioacuten de los recursos naturales la expropiacioacuten u otra medida legal en los territorios
31 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la Repuacuteblica de Ecuador (en liacutenea) Consultado 10 de jun 2012 Disponible en httpwwwasambleanacionalgovecdocumentosconstitucion_de_bolsillopdf 32 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados) paacuteg 39 Disponible en http186421013alfrescoddworkspaceSpacesStoree41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea0008-09-IN-respdf 33 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador supra nota 32 paacuteg 40 y sgtes
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indiacutegenas efectuadas sin ninguacuten tipo de consulta Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberaniacutea indiacutegena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra los procesos poliacuteticos y las demaacutes leyes referidas a los pueblos indiacutegenas34
Sin lugar a dudas los canales de diaacutelogo y deliberacioacuten que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro paiacutes La
funcioacuten legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dacioacuten de leyes sino a la
correcta evaluacioacuten de las necesidades sociales que justifiquen las mismas incluyendo las
necesidades de los pueblos indiacutegenas
El Tribunal Constitucional del Peruacute a fin de acotar al proceso de implementacioacuten legislativa
del Convenio Ndeg 169 establecioacute la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que eacutestas
pueden revestir una afectacioacuten a los derechos de los pueblos indiacutegenas (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indiacutegenas (b) normas de
alcance general que podriacutean implicar una afectacioacuten ldquoindirectardquo a los pueblos indiacutegenas y (c)
medidas especiacuteficas relacionadas con pueblos indiacutegenas dentro de normas de alcance general35
Dichos criterios adoptados por el maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten en las objeciones a
la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdiccioacuten responden al menester de aclarar
los alcances de la garantiacutea del derecho a la consulta previa contemplado en el artiacuteculo 6 del
referido instrumento en relacioacuten a la funcioacuten legislativa que ejerce el Congreso de la
Repuacuteblica
Sin embargo resta un proceso maacutes completo que instrumentalice el Convenio 169deg a traveacutes
del proceso legislativo actual consignado en el artiacuteculo 73ordm del Reglamento del Congreso del
34 Texto original ldquoThe international recognition of the right of free prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources enacted by lsquoeminent domainrsquo or other legally justified theft of Indigenous territories without any kind of consultation warning or compensation Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty making all decisions about the future of the land the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoplesrdquo Cp The International Forum on Globalization 2007 Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples New York Rainy Blue Cloud Greensfelder Editor paacuteg 10 35 STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010 fj 21
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Peruacute garantizando el derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas y la consulta previa
libre informada y de buena fe con las siguientes caracteriacutesticas
a El derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo Desde la formulacioacuten de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votacioacuten en
el Pleno Debe distinguirse que entre el derecho de participacioacuten y el derecho a la consulta previa la
diferencia radica en que eacuteste uacuteltimo supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados
b La consulta previa en estricto debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votacioacuten del texto
legal (dictamen) por el Pleno momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que en
observancia del derecho a la consulta previa procederaacute a ser ratificada antes de la segunda votacioacuten
obligatoria
c Luego de la primera votacioacuten del Pleno el artiacuteculo 78deg del Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica
establece un plazo de 7 diacuteas como miacutenimo para que la segunda votacioacuten se lleve a cabo Dicho plazo deberaacute
ser flexible atendiendo a las caracteriacutesticas propias de los procesos de consulta que deberaacuten llevarse a cabo en
ese periodo
d Dado que la realizacioacuten de las consultas a que haya lugar efectuar generariacutean un gasto para el
Congreso de la Repuacuteblica es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Puacuteblico Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta sin importar cuaacutel sea el oacutergano del Congreso encargado de llevarlos a cabo
e Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la Repuacuteblica eacuteste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos
BIBLIOGRAFIacuteA
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del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-
CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados)
LEGISLACIOacuteN NACIONAL E INTERNACIONAL
Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador
Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
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incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y
tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la
Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005)
OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones
(CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y
tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
99
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Nuacutemero 1 | paacutegs 81 ndash 99
Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la
Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009
STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Ex investigador de la Procuraduriacutea
Supranacional de Derechos Humanos Abogado
Asociado del Estudio Aacutelvarez Yrala Abogados
I INTROITO-II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-III EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS-1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO-2 POSICIOacuteN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO-IV CONCLUSIONES
I INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de
constitucionalidad y sobre los modelos que existen el modelo exclusivo de control difuso el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad
Sin embargo poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que a diferencia de aqueacutel hunde
sus raiacuteces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Asiacute las cosas
impelidos con un aacutenimo difusor en este pequentildeo trabajo explicamos el origen las
caracteriacutesticas los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Joseacute es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969 sin embargo el Peruacute se hizo parte de ella
con su ratificacioacuten de 7 de diciembre 1978 esto es desde esa fecha el Estado peruano estaacute
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convencioacuten Americana
Bajo esas premisas el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute se le exige al poder
puacuteblico del Estado Parte de la CADH que cuando encuentre una colisioacuten entre una norma
interna y la Convencioacuten debe preferir a esta uacuteltima inaplicando la norma interna
inconvencional
III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se
produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile sin embargo antes de esta decisioacuten ya se
habiacutea pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad
1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien usoacute por primera vez la expresioacuten control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH Aunque es de destacar que lo hizo en relacioacuten con el
principio de unidad del Estado y no como la concepcioacuten que se tiene ahora de este
mecanismo
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Efectivamente fue en su voto razonando recaiacutedo en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala
(2003) que el juez mexicano sentildealoacute
ldquohellip No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos
entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juiciohellip y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de
responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del ldquoCONTROL DE CONVENCIONALIDADrdquo que trae
consigo la jurisdiccioacuten de la Corte internacionalrdquo1
Como advertimos la posicioacuten del juez Garciacutea Ramiacuterez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicacioacuten de normas y praacutecticas contrarias a la
Convencioacuten Americana sino maacutes bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos y
por ello la responsabilidad la asume cuando alguacuten oacutergano o poder puacuteblico viola derechos del
Pacto de San Joseacute
2 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH establecioacute por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes teacuterminos
ldquo[la] obligacioacuten legislativa del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten tiene tambieacuten la finalidad de facilitar la funcioacuten del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcioacuten clara de coacutemo resolver un caso particular
Sin embargo cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir yo no adoptar leyes contrarias a la Convencioacuten
Americana el Judicial permanece vinculado al deber de garantiacutea establecido en el artiacuteculo 11 de la misma y
consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ellardquo2
1 Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 27 2 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 123
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ldquoLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten
estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean
mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos
En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas
juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En
esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo3
La Corte consideroacute que en el caso de especie el Poder Judicial no ejercioacute el control de
convencionalidad y aplicoacute una norma ndashDecreto Ley Nordm 2191- contraria a la Convencioacuten
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del sentildeor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oiacutedos por un tribunal a traveacutes
de un recurso efectivo Esto configuroacute una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 del Pacto de San
Joseacute
Luego meses despueacutes en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso ndashAguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteroacute el criterio del caso Almonacid Arellano agregaacutendole la caracteriacutestica ex
ofifcio a este tipo de control judicial
ldquoCuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces
tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque el efecto uacutetil de la Convencioacuten no se vea
mermado o anulado por la aplicacioacuten de leyes contrarias a sus disposiciones objeto y fin En otras palabras
los oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no soacutelo un control de constitucionalidad sino tambieacuten ldquode
convencionalidadrdquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes Esta funcioacuten no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto
3 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 2 paacuterr 124
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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de accionesrdquo4
En el caso concreto un artiacuteculo de una ley impediacutea impugnar ndasha traveacutes de los procesos de
amparo- la evaluacioacuten y el cese de los trabajadores del Congreso La Corte consideroacute que los
jueces debiacutean inaplicar dicha disposicioacuten en aras de garantizar el contenido de la Convencioacuten
Americana Por ello la Corte IDH declaroacute la violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirioacute al control de convencionalidad5 en el
marco del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten y declaroacute que el Estado fue responsable de la violacioacuten
de la disposicioacuten antes citada ndashen conexioacuten con inter alia los artiacuteculos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistiacutea al caso bajo juicio
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizoacute el control de convencionalidad nuevamente a
la luz del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten En este caso la Corte consideroacute que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
viacutectimas porque solo realizaron un anaacutelisis de la Constitucioacuten de Barbados mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que estaacuten obligados La Corte sostuvo
ldquoEl anaacutelisis del CJCP no deberiacutea haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional Maacutes bien
la cuestioacuten deberiacutea haber girado en torno a si la ley tambieacuten era ldquoconvencionalrdquo Es decir los tribunales de
Barbados incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe deben tambieacuten decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convencioacuten En este sentido la Corte ha afirmado
en otras ocasiones que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las
normas juriacutedicas internas [hellip] y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo6
4 Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 Serie C No 158 paacuterr 128 5 Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No 162 paacuterr 173 6 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20
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Por lo tanto la Corte concluyoacute que ldquoen tanto que el artiacuteculo 26 de la Constitucioacuten de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artiacuteculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artiacuteculo 2 de la
Convencioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 11 41 42 y 251 de dicho instrumentordquo7
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del anaacutelisis de la compatibilidad de la
tipificacioacuten del delito de desaparicioacuten forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artiacuteculo 2 de la CADH el Tribunal sostuvo
ldquoPrecisamente respecto a la adopcioacuten de dichas medidas es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia debe realizarse a traveacutes de lo que se denomina ldquocontrol de convencionalidadrdquo seguacuten el cual cada
juzgador debe velar por el efecto uacutetil de los instrumentos internacionales de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicacioacuten de normas o praacutecticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estaacutendar internacional de proteccioacuten de los derechos humanos8rdquo
Sin embargo el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violacioacuten de alguna disposicioacuten convencional
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicoacute el control de convencionalidad
respecto del artiacuteculo 2 o los artiacuteculos 8 y 25 como tradicionalmente lo haciacutea sino que lo utilizoacute
dentro del capiacutetulo referido a reparaciones y maacutes especiacuteficamente dentro del orden de
medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten relativa a la reforma de una disposicioacuten
constitucional ndashjurisdiccioacuten militar-
de noviembre de 2007 Serie C No 169 paacuterr 78 7 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados supra nota 6 paacuterr 80 8 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 paacuterr 180
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El Tribunal despueacutes de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9
sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdiccioacuten militar en Meacutexico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte
Finalmente en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicacioacuten Se limita a sentildealar que la Corte Constitucional
de Colombia declaroacute la violacioacuten del derecho a la honra de Ivaacuten Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campantildea de reeleccioacuten de Aacutelvaro Uribe y que en esos
teacuterminos la Corte declara la violacioacuten del artiacuteculo 11
ldquoEste Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional en el sentido que declaroacute la
violacioacuten del derecho a la honra y la dignidad del sentildeor Ivaacuten Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario y que ademaacutes dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno En esos
teacuterminos10 la Corte declara la violacioacuten correspondienterdquo11
IV CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como hemos mencionado ha dispensado
un profuso tratamiento al control de convencionalidad y en suma ha considerado que a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder puacuteblico no solo a los jueces b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes puacuteblicos sino maacutes bien un deber una
obligacioacuten que imperativamente deben cumplir c) no se ejerce a pedido de parte sino de
oficio y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos
9 Cp Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209 paacuterr 339 10 En lo relevante respecto del ldquocontrol de convencionalidadrdquo Cp Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile paacuterrs 124 y 125 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute paacuterr 128 11 Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 208
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BIBLIOGRAFIacuteA
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006 Serie C No 158
Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de
29 de noviembre de 2006 Serie C No 162
Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 169
Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA
UN HAacuteBITO NUEVO
PAUacuteL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto en la XVI
Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga (CEJA)
Segundo Lugar en el 18deg Inter-American Human Rights
Moot Court Competition
La constitucionalizacioacuten de los tratados de
Derechos Humanos a mi juicio acompantildea asiacute
pari passu el control de su convencionalidad
En los Estados Constitucionales encontramos tres formas de defender la Constitucioacuten
frente a las normas legales a) un sistema poliacutetico organismos especiales que trabajan antes de
la sancioacuten de las leyes ejerciendo un control a priori de la constitucioacuten b) un sistema
jurisdiccional subdividido en un control difuso inter partes esquema (americano) de la judicial
review un control concentrado modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional y c) un control mixto denominado hibrido
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y tambieacuten un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1 De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs Peruacute Solicitud de Interpretacioacuten de la sentencia de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de noviembre de 2007 Serie C No 174 Voto disidente del juez AA Canccedilado Trindade paacuterr 10 1 Cp GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007 nuacutemero 8 paacuteg 191
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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No obstante los Estados que han ratificado la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artiacuteculo 11deg respeto y garantiacutea
de los derechos y libertades convencionales sin discriminacioacuten y 2deg que en su vertiente
positiva obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o praacutecticas
incompatibles a la Convencioacuten Americana2 y que en su vertiente negativa prohiacutebe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convencioacuten3
Estas obligaciones ndashadquiridas una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDHndash generan dos deberes prima facie esto es que los jueces y
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia deben exhibir la supremaciacutea y respeto de los
derechos humanos aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y lo que a partir del
antildeo 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5
En relacioacuten a esta uacuteltima tarea antigua derivada del artiacuteculo 2deg de la Convencioacuten
Americana se encuentran obligados los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convencioacuten
Americana asiacute como la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6
Tambieacuten fundamentado en la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados7 por el
2 Cp Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72 paacuterr 180 En el mismo sentido sobre un caso concreto de violacioacuten del derecho a la libertad personal Cp Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de noviembre de 1997 Serie C No 35 paacuterr 99 3 Cp Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14 paacuterr 50 4 Cp Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de 1985 Serie A No 5 paacuterr 52 5 Cp Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 124 6 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239 paacuterr 284 7 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados UN Doc ACONF3927 (1969) 1155 UNTS 331 entered into force january 27 1980 Viena 1969 articulo 26deg y 27deg
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convencioacuten Americana
Ahora bien la aplicacioacuten del control de convencionalidad ha generado problemaacuteticas en
relacioacuten a la competencia de los oacuterganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando siacute lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad
Sin embargo la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a traveacutes de su
jurisprudencia respondiendo a la pregunta quieacuten debe aplicarlo descrito en el paacuterrafo cinco
Empero la pregunta coacutemo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convencioacuten ha sido poco explorada lo cual es
precisamente el objeto de este artiacuteculo por lo que se buscaraacute darle posibles respuestas a partir
del anaacutelisis del autor
En ese sentido cabe responder dos interrogantes a) Cuaacutel es el grado de obligatoriedad del
estaacutendar jurisprudencial en ejercicio del control de convencionalidad para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado y b) si los Estados parte podriacutean inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciacioacuten
Al respecto de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH Oswaldo
Gozaini sentildeala Con relacioacuten a las sentencias en la jurisdiccioacuten supranacional ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (hellip) No lo son en cambio cuando el Estado soacutelo accede al caso como
miembro del sistema pero sin estar directamente alcanzado por la resolucioacuten Vale decir la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve siendo esa decisioacuten una guiacutea o pauta de orientacioacuten que se puede aplicar en el
derecho interno8
8 Cp QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2009 nuacutemero 12 paacuteg 168
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Asimismo existe una gradualidad del cumplimiento del estaacutendar de la jurisprudencia de la
Corte IDH ya que al Estado responsable debe entre otras cosas reparar adecuadamente la
vulneracioacuten de derechos humanos asiacute como garantizar la no repeticioacuten de eacutestos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto Dentro de estos grados
de cumplimiento reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente
Por ejemplo en el caso Karen Atala vs Chile llama la atencioacuten como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquizacioacuten del estaacutendar de interpretacioacuten del caso en
concreto al ubicar al control de convencionalidad como una garantiacutea de no repeticioacuten En
conclusioacuten con base en el control de convencionalidad es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantiacuteas judiciales se apliquen adecuaacutendose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso Ello es de particular relevancia en relacioacuten con lo sentildealado en
el presente caso respecto a la proscripcioacuten de la discriminacioacuten por la orientacioacuten sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artiacuteculo 11deg de la Convencioacuten Americana9
Por lo tanto como primera regla podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretacioacuten evolutiva es decir considerar a la Convencioacuten Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales la evolucioacuten de los
tiempos y las necesidades sociales10 los criterios interpretativos establecidos por la Corte
Interamericana se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa
En relacioacuten a la segunda pregunta con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables como segunda
9 Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 284 10 Cp Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No 257 paacuterr 173 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 e Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10 paacuterr 43
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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regla los demaacutes Estados del Sistema Interamericano en aplicacioacuten de la doctrina del margen
de apreciacioacuten ndashrestringir un derecho convencional sin violarlondash no estariacutean obligados a que
dicha interpretacioacuten les sea aplicada como ocurre por ejemplo con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11
Al explicar este fenoacutemeno del control de convencionalidad comparto la postura del Juez
Canccedilado Trindade al establecer que el nuevo reto es La constitucionalizacioacuten del derecho
internacional es decir constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensioacuten constitucional Diferenciaacutendola de la internacionalizacioacuten del
Derecho Constitucional esto es una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquiacutea especifica dentro de los Estados
Finalmente es menester sentildealar que los maacuteximos Tribunales de los Estados Parte se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12 a pesar de ello falta una mayor capacitacioacuten para que los jueces ordinarios y los
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga
omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007
nuacutemero 8
11 Cp Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterr 62 12 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 283
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QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema
colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF
2009 nuacutemero 12
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de
noviembre de 1997 Serie C No 35
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239
Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28
noviembre de 2012 Serie C No 257
Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie
A No 4
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de
1985 Serie A No 5
Corte IDH Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10
Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de
la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten
Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14
Corte IDH El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las
garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de
1999 Serie A No 16
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN
TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULUacute VAacuteSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Semifinalista en el 17deg Inter-
American Human Rights Moot Court Competition
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio ndash
Espantildea
I INTRODUCCIOacuteN-II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS-III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011
DE LA CCC-V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLES SOLUCIONES-VI CONSIDERACIONES
FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Suena la alarma iexclDespiertas te diriges a los servicios para asearte vas a la cocina por un
cafeacute los diacuteas transcurren por lo general asiacute iquestqueacute pasariacutea si en nuestra rutina diaria no
tuvieacuteramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supieacuteramos
que al tomar una taza de cafeacute gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)
Queacute ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideracioacuten el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado se
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desconoce que maacutes de 884 millones de personas en el mundo no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
baacutesico de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1 estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo todaviacutea parece
que no se prestara atencioacuten al desarrollo de este derecho y no hemos caiacutedo en la cuenta de los
nuacutemeros que mencioneacute o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista ldquosi la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina oliacutempica
(3000 m3) un cubo de los [Que] los nintildeos [usan] para jugar con la arena de unos 24 litros
representariacutea el agua dulce Esta es el agua de los riacuteos lagos y acuiacuteferos que son accesibles al
hombrerdquo2 y de esa pequentildea proporcioacuten restar los nuacutemeros arriba mencionados la situacioacuten
parece increiacuteble pero es cierta
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso teniendo en consideracioacuten lo
sentildealado por Naciones Unidas respecto a que esta disposicioacuten sea ldquosuficiente salubre
aceptable accesible y asequible para el uso personal y domeacutesticordquo3 lo que estaacute iacutentimamente
ligado a derechos como salud alimentacioacuten vivienda al desarrollo entre otros sin embargo
este no es el uacutenico obstaacuteculo el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solucioacuten al mismo
Poco a poco se desarrollaraacuten estos puntos en el artiacuteculo sin embargo primero es
fundamental conocer coacutemo estaacute regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional segundo tomar en consideracioacuten de queacute manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso tercero coacutemo ha sido regulado en el Peruacute a traveacutes de nuestro
Tribunal Constitucional haciendo una breve comparacioacuten con la Corte Constitucional de
Colombia y por uacuteltimo centrarse en los dos problemas mencionados trayendo a colacioacuten
1 Cp OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010 2 GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea p 38 3 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003)
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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podriacutean ser totalmente vaacutelidas aquiacute en
Peruacute en cuanto acceso al agua potable
II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar doacutende comenzoacute toda la elaboracioacuten interestatal con respecto al
agua potable tendriacutea que sentildealar que sin duda lo fue la Declaracioacuten de Mar de Plata en 1977 la
cual ha sido la uacutenica conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable la
que tuvo como misioacuten adoptar poliacuteticas para el futuro desarrollo y utilizacioacuten eficiente del
agua para asiacute poder evitar una crisis mundial del agua en las proacuteximas deacutecadas asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situacioacuten de los recursos
hiacutedricos en los paiacuteses miembros asiacute como de una adecuada racionalizacioacuten del recurso4
Sin embargo el instrumento que marcoacute un hito en cuanto a derecho al agua potable sin
lugar a dudas fue la Observacioacuten General Ndeg 155 la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua
El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales sostuvo en la Observacioacuten 15
que los Estados teniacutean que cumplir con muchas obligaciones de manera general como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones la
Observacioacuten tambieacuten menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas sino que solo podraacuten ser aplicadas estas uacuteltimas cuando sea
necesario despueacutes de un anaacutelisis exhaustivo o esteacuten plenamente justificadas cuando de
derechos econoacutemicos sociales o culturales se trate6 compartiendo lo ya sentildealado por la Corte
IDH en casos como Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendiacutea y
4 Cp CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009 Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009 5 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 6 Capiacutetulo III Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Artiacuteculo 26 Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas sociales y sobre educacioacuten ciencia y cultura 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Resolucioacuten del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012 Supervisioacuten de Cumplimiento de Sentencia
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otros Vs Peruacute8 no obstante la observacioacuten menciona tres obligaciones especiacuteficas las
obligaciones de respetar proteger y cumplir9
La obligacioacuten de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera
directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua es una accioacuten negativa por
parte de los Estados para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los paiacuteses por ejemplo durante un conflicto armado ninguacuten Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones
La obligacioacuten de proteger comprende en opinioacuten del Comiteacute que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros es decir que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la poblacioacuten por ejemplo si una empresa de extraccioacuten
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad con el fin de hostigarlos y
que eacutestos abandonen la propiedad el Estado tiene la obligacioacuten de proteger a la comunidad
Finalmente la obligacioacuten de cumplir la cual demanda la toma de medidas positivas por
parte de los Estados por ejemplo a traveacutes de una ley de gestioacuten del agua potable o de un
saneamiento de calidad entre otros
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observacioacuten no obstante el
Comiteacute tambieacuten sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable La
disponibilidad la calidad y el acceso10
La disponibilidad estaacute referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domeacutesticos es importante resaltar que hasta
8 Cp Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 9 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 20 10 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 12
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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales es decir el abastecimiento para
nuestras actividades diarias como el ejemplo del inicio
La calidad del agua ha de ser salubre es decir sin sustancias quiacutemicas o materiales
radioactivos sobre este punto la Organizacioacuten Mundial de la Salud tiene un fuerte desarrollo a
traveacutes de sus guiacuteas constituyendo una muy importante la del ldquoManual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua metodologiacutea pormenorizada de gestioacuten de riesgos para
proveedores de agua de consumordquo en esta se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA) para asiacute gestionar los riesgos de manera ordenada
Esta guiacutea ha sido un eacutexito debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados utilizando lo
ahiacute sostenido pero sobretodo porque ha permitido a raiacutez de casos praacutecticos dar soluciones a
problemas de sistemas de gestioacuten de riesgos de agua potable
Por uacuteltimo la accesibilidad implica que ldquoel agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos sin discriminacioacuten alguna dentro de la jurisdiccioacuten del Estado
Parterdquo11 esta uacuteltima caracteriacutestica implica cuatro dimensiones accesibilidad fiacutesica accesibilidad
econoacutemica no discriminacioacuten y acceso a la informacioacuten
De estas cuatro dimensiones cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a maacutes de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a maacutes el nivel de acceso no es bueno ni oacuteptimo asiacute
tambieacuten los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situacioacuten
socioeconoacutemica de los que utilizan el servicio no debe existir ninguacuten tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable finalmente si las
personas desean acceder a informacioacuten sobre el ejercicio del derecho tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio aseguradas por los Estados Miembros
La Observacioacuten general 15 ademaacutes menciona que la proteccioacuten al derecho al agua potable
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que histoacutericamente han tenido
11 Ibiacutedem
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que no se excluya a las mujeres se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestioacuten del agua potable no se perjudique
a los nintildeos y nintildeas que acuden a sus instituciones educativas el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de ensentildeanza no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indiacutegenas
considerando riacuteos y lagos no dejen de proteger a los refugiados desplazados internos
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles asiacute se esteacute en campamentos
no se excluya a los presos las personas con discapacidad personas de edad y tampoco a
viacutectimas de desastres naturales
Otro Instrumento de Naciones Unidas en materia de derecho al agua potable es la
Declaracioacuten del Milenio12 mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio comprometieacutendose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporcioacuten de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios baacutesicos de
saneamiento Sobre el presente hay un avance considerable debido a que Naciones Unidas
anuncioacute en el 2012 que ldquoun 89 de la poblacioacuten mundial o 6100 millones de personas
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable Se trata de un 1 maacutes que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM un 88 El informe estima que en 2015 el 92 de la poblacioacuten
mundial tendraacute acceso al agua potablerdquo13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que estaacuten protegidas de la contaminacioacuten externa sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento Es decir hoy
en diacutea 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable pero no necesariamente de
calidad lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente sentildealar que la
meta ha sido cumplida
Un uacuteltimo instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la
Resolucioacuten 64 292 mediante la cual por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU Declaracioacuten del Milenio AGR552 Nueva York 8 de septiembre de 2000 13 UNICEF World Health Organization ldquoProgress on Drinking Water and Sanitation 2012rdquo USA 2012
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humano al agua y al saneamiento fundamental para el disfrute pleno de la vida14 quedando
consolidado como derecho humano a nivel universal por lo que los Estados teniacutean que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar tambieacuten el ejercicio del derecho
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable declaroacute el 2013 como el Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la esfera del agua15
III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH ha tratado el tema del derecho al agua en relacioacuten con otros derechos como
vida digna propiedad medio ambiente debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convencioacuten Interamericana
De esta manera mencionareacute 3 casos en los cuales la Corte hace un desarrollo miacutenimo
sobre el derecho pero importante
En primer lugar cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua por lo
general en casos donde existen pueblos indiacutegenas involucrados cumpliendo asiacute lo estipulado
liacuteneas arriba por la Observacioacuten General 15
El primer caso a tratar es el caso Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay en el cual el Estado es
encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indiacutegena la
Corte en este caso aplicoacute dos criterios con respecto al derecho agua el de suficiencia y el de
calidad enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (tambieacuten se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16) Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad miacutenima por persona de agua diaria son aproximadamente 75 litros17
incluyendo alimentacioacuten e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU Derecho Humano al Agua y al Saneamiento AGR64 292 Nueva York 28 de julio de 2010 15 ONU Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la Esfera del agua AGR65154 20 diciembre de 2010 16 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 158d) y e) 17 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr195
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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad con respecto al
segundo criterio la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo y que esta calidad debe ser garantizada por el Estado debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte este tendriacutea que probar que la calidad del agua es aceptable18
El segundo caso de un pueblo indiacutegena el caso del Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador en el cual el Estado otorgoacute un permiso de exploracioacuten y explotacioacuten a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado creando asiacute
una situacioacuten de riesgo para el pueblo
La Corte con respecto al derecho al agua realiza un breve anaacutelisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva pero especiacuteficamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada habiacutea
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19
Finalmente la Corte tambieacuten ha aplicado lo sostenido en la Observacioacuten general 15
teniendo especial cuidado en los internos es asiacute que en el caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Miacutenimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artiacuteculos de deseo
indispensable para su limpieza21
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural sino tambieacuten
como servicio ha sido tratado aunque todaviacutea de manera miacutenima por la Corte Interamericana
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia y teniendo en cuenta la condicioacuten de
18 Ibiacutedem 19 Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 219 y 220 20 Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133 21 Reglas Miacutenimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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vulnerabilidad de ciertos grupos No obstante el camino apenas se estaacute construyendo y espero
en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial
IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN
COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006 sentoacute un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro paiacutes no
soacutelo porque el TC realiza un anaacutelisis en el cual sostiene que se realiza la interpretacioacuten a traveacutes
del artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica sino porque fue la primera vez que en el paiacutes se tratoacute
al agua como un derecho fundamental
Sin embargo tengo dos criacuteticas a lo sostenido en la sentencia del TC una referida a lo
sentildealado en el TC en la sentencia sobre que no existiacutea un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo soacutelo una obligacioacuten positiva al Estado Peruano
Pero vayamos por partes la sentencia 6534-2006 PA fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residiacutea en un edificio referiacutea el ciudadano que SEDAPAL habiacutea
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de eacutel estar al diacutea con sus pagos esto
se realizoacute por una claacuteusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios la cual estipulaba que si maacutes del 25 de propietarios debiacutean 2 o
maacutes meses de agua todo el suministro seriacutea cortado en el edificio
Pues bien de esta manera el TC comenzoacute a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud libertad contractual entre otros siendo el maacutes importante en el caso en concreto el
anaacutelisis de si existiacutea un derecho fundamental al agua como derecho autoacutenomo es decir no
dependiente de otros derechos
De esta manera el TC sostuvo que la Constitucioacuten no contiene una enumeracioacuten de
derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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andamiaje juriacutedico uno teniendo en cuenta la opcioacuten principialista contenida artiacuteculo 3 de la
CPP o dos mediante la interpretacioacuten acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos de los cuales el Peruacute es parte y los cuales establecen obligaciones concretas
En el presente caso el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideracioacuten la segunda
opcioacuten debido ldquoa que a nivel internacional auacuten se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los aacutembitos que comprenderiacutea dicho atributordquo22 fundamento que considero inadecuado
debido a todo lo mencionado liacuteneas arriba en ese entonces ya se habiacutea publicado el
documento maacutes importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observacioacuten General 15 y como veremos liacuteneas abajo el TC siacute tomoacute en consideracioacuten un
criterio sostenido en este documento ademaacutes que para ese entonces casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habiacutean sido publicados de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio Naciones Unidas establecioacute distintas pautas para los
Estados Miembros para asiacute tener un conocimiento maacutes vasto sobre como cumplirlos
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7C
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido sino que ademaacutes hace referencia entre otros a
la ldquoDeclaracioacuten de Mar de Platardquo de 1977 a la ldquoDeclaracioacuten del Mileniordquo a la ldquoDeclaracioacuten de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollordquo a otras sentencias de la Corte IDH y ademaacutes a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones realizando de esta
manera de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23
No obstante el TC con esta sentencia reconoce la autonomiacutea del derecho al agua algo
trascendental resaltando que el agua potable ldquoconstituye un elemento indispensable para la
22 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 23 Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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salud y la vida de las personasrdquo24 Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva iquestqueacute queriacutea decir con esto Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho asiacute menciona 3
factores que coadyuven a la realizacioacuten efectiva del derecho Primero menciona al acceso
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la poblacioacuten al recurso como
segundo punto menciona a la calidad entendida como la obligacioacuten de garantizar la salubridad
el recurso y ademaacutes de mantener en oacuteptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el liacutequido elemento finalmente menciona a la suficiencia entendida como la
racionalizacioacuten del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domeacutesticos Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomiacutea que se le brinda al derecho al agua incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros por lo que es un derecho baacutesico y necesario sin embargo cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan paraacutemetros miacutenimos de proteccioacuten asiacute si se realiza una comparacioacuten con la
Sentencia T402011 en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligacioacuten
positiva o de garantiacutea llamado a realizar acciones de hacer sino tambieacuten una obligacioacuten
negativa o de respeto es decir de abstencioacuten de algunas conductas asiacute como una obligacioacuten de
cumplir reformulando nuestro ordenamiento juriacutedico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestioacuten de la misma por ejemplo
Asimismo la CCC establece ciertos paraacutemetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados asiacute con respecto a la disponibilidad toma en
consideracioacuten los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condicioacuten de vulnerabilidad25 con respecto a la accesibilidad la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta estaacute garantizada en un nivel intermedio u
oacuteptimo es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a traveacutes de al menos un
24 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 paacuterr 18 25 OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes Nueva York y Oxford UNESCO (Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003
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grifo26 finalmente con respecto al uacuteltimo factor establecen que ldquoLa calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones fiacutesico-quiacutemicas y bacterioloacutegicas
que aseguren su potabilidad esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfeccioacuten necesarios para el consumo humano asiacute como el control de los
paraacutemetros microbioloacutegicos del agua tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterraacuteneasrdquo27
Habieacutendose realizado esta comparacioacuten me parece necesario insistir en un mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho al agua estableciendo paraacutemetros miacutenimos desde los cuaacuteles se
puedan dictar en adelante nuevas poliacuteticas de desarrollo para todos
V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLE SOLUCIONES
Esta uacuteltima parte no tiene que ver al agua como un derecho humano sino maacutes bien ldquoLa
escasez de agua se define como el punto en el que el impacto agregado de todos los usuarios
bajo determinado orden institucional afecta al suministro o a la calidad del agua de forma que
la demanda de todos los sectores incluido el medioambiental no puede ser completamente
satisfecha La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hiacutedricos La escasez puede ser una construccioacuten social
(producto de la opulencia las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variacioacuten en los patrones de la oferta derivados por ejemplo del cambio climaacuteticordquo
La escasez del agua potable es una realidad de acuerdo a datos estadiacutesticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez fiacutesica del agua y cerca
de 500 millones estaacuten cerca de alcanzar ese nivel Por lo que es necesario brindar respuestas28
La gestioacuten eficiente del recurso requiere una visioacuten interdisciplinaria e interjurisdiccional la
cual requiere un trabajo conjunto entre Estado Sector Privado y Sociedad Civil
26 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 y BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra Wordl Health Organization 2003 27 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 28 httpwwwunorgspanishwaterforlifedecadescarcityshtml
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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social sino tambieacuten econoacutemico
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda ademaacutes de las muacuteltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectariacutean una adecuada gestioacuten por ejemplo el cambio climaacutetico la
ubicacioacuten de los paiacuteses los recursos disponibles el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciaraacuten sobre el recurso por lo que es necesario establecer
paraacutemetros claros para lograr un marco juriacutedico que permita cumplir con los objetivos
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestioacuten de los Recursos
Hiacutedricos comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales (b) despueacutes se realiza un anaacutelisis de los recursos hiacutedricos en el paiacutes (c) luego se
crean las poliacuteticas y estrategias hiacutedricas de acuerdo a la situacioacuten encontrada (d) a
continuacioacuten se crea el Plan de Implementacioacuten de los Recursos Hiacutedricos (e) el siguiente
paso es aplicar las acciones para la implementacioacuten del Plan y (f) finalmente el monitoreo y
evaluacioacuten del progreso de los Recursos Hiacutedricos29
A nivel de paiacutes me parece importante resaltar la Ley de Gestioacuten de Recursos Hiacutedricos Ley
29938 promulgada en Marzo del 2009 la cual sienta en el Peruacute las bases para un adecuado
manejo y administracioacuten del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relacioacuten entre la Administracioacuten Puacuteblica y los Administrados para discutir sobre el tema sin
29 Ibiacutedem
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embargo no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domeacutesticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido
VI CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autoacutenomo no data maacutes allaacute del 2006 por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro paiacutes es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva sobretodo porque su escasez estaacute iacutentimamente ligada a la
pobreza lo que trae como consecuencia dantildeos en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables
Se debe tener en consideracioacuten que el Estado debe prestar especial atencioacuten a los grupos
vulnerables enfocando sus poliacuteticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad baacutesica debido a sus especiales condiciones
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos
internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a eacuteste por lo tanto debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquiacute sentildealado
Finalmente hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autoacutenomo porque piensan que es innecesario por lo que me gustariacutea preguntar iquestQueacute hariacuteas sin
agua potable por maacutes de 3 diacuteas Si pensaste en la respuesta es necesario que reflexiones que
hoy en diacutea existen personas que no se hacen esa pregunta sino que esa es su realidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra
Wordl Health Organization 2003
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CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009
Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009
GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En
RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los
recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea
OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de
actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010
OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y
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por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y
Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el
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Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio
de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
COMITEacute DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y
Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245
CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO
REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTAacuteNDARES REGIONALES E
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga
(CEJA) Mejor Orador del Estado en Espantildeol en el
19deg Inter-American Human Rights Moot Court
Competition
I INTRODUCCIOacuteN-II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA-1 CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-2 LIacuteMITES A
LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-III LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS-IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES-V CONCLUSIONES
Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martiacuten de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores De igual forma agradezco al Dr Renato Sotelo Torres y al Dr Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formacioacuten acadeacutemica como tambieacuten a Alexandra Cabrera Saacutenchez Brenda Tornero Huamaacuten Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
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I INTRODUCCIOacuteN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos poliacuteticos y en especiacutefico el
sufragio activo se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como
por ejemplo los migrantes las personas que se encuentran en prisioacuten cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad entre otros
En la actualidad las personas con discapacidad siguen enfrentaacutendose a las barreras y
obstaacuteculos que les impiden ejercer el derecho y ademaacutes el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales No solo se enfrentan a las barreras de caraacutecter legislativo o
administrativo sino tambien por ejemplo a locales de votacioacuten que arquitectoacutenicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o ceacutedulas de votacioacuten que no son disentildeadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre Ello entre otras muchas cosas evidencia la
relevancia del presente tema pues las personas con discapacidad representan a maacutes del 15 de
la poblacioacuten mundial y por ende su participacioacuten poliacutetica desde el terreno de la democracia
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales
En el presente trabajo se abordaraacute primero la situacioacuten actual de los derechos poliacuteticos y en
especiacutefico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos
Humanos en segundo lugar se pondraacute en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ldquoCorte Interamericanardquo) como la Comisioacuten Interamericana de Derechos
Humanos (ldquoComisioacuten Interamericanardquo) han priorizado la proteccioacuten de los derechos de las
personas con discapacidad entendieacutendolas como un grupo que merece especial proteccioacuten
estatal Luego explicareacute como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ldquoTribunal
Europeordquo o ldquoTribunal de Estrasburgordquo) Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la proteccioacuten del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto
II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
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Los derechos poliacuteticos en general cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos poliacuteticos reconocidos en el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos (ldquoConvencioacuten Americanardquo) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convencioacuten Americana como por ejemplo la libertad de expresioacuten la
libertad de reunioacuten y la libertad de asociacioacuten que en conjunto hacen posible el juego
democraacutetico1
1 CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
En virtud de los derechos poliacuteticos reconocidos en la Convencioacuten Americana todos los
ciudadanos pueden en igualdad de condiciones participar en la direccioacuten de los asuntos
puacuteblicos directamente o por representantes libremente elegidos votar y ser elegidos en
elecciones perioacutedicas auteacutenticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresioacuten y acceder a las funciones puacuteblicas de su paiacutes
En ese sentido la Convencioacuten Americana reconoce dos aspectos de los derechos poliacuteticos
el primero el sufragio activo que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones puacuteblicas que se celebren2
es decir la posibilidad de poder elegir Por otro lado la otra cara de este derecho el sufragio
pasivo se define como el derecho a ser elegible para los cargos puacuteblicos pero dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato tal definicioacuten resultariacutea inexacta seguacuten
la apreciacioacuten de Manuel Aragoacuten Reyes3 pues en principio podriacutea darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y sin
1 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 140 2 Cp ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007 pp 178 ndash 195 3 Ibiacutedem
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embargo no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos sino a
los partidos poliacuteticos la facultad de presentar candidaturas como de hecho ocurrioacute por
ejemplo en el caso de Jorge Castantildeeda Gutman contra Meacutexico que falloacute la Corte
Interamericana en el antildeo 2008 Por ello aplicando una definicioacuten maacutes completa se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos puacuteblicos
Finalmente respecto al contenido de los derechos poliacuteticos es necesario precisar que
ademaacutes de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos uacutenicamente a los
ciudadanos a diferencia de casi todos los demaacutes derechos que recoge la Convencioacuten
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadaniacutea el artiacuteculo
23 no soacutelo establece que sus titulares deben gozar de derechos sino que agrega el teacutermino
ldquooportunidadesrdquo Esto uacuteltimo implica la obligacioacuten estatal de garantizar con ldquomedidas
positivasrdquo que toda persona que de manera formal es titular de derechos poliacuteticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4 Por esta razoacuten resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos oacuteptimos para que los derechos poliacuteticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminacioacuten5 esta precisioacuten es substancial para el desarrollo posterior de la temaacutetica de este
estudio
2 LIacuteMITES A LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
A juicio de que ninguacuten derecho reconocido en la Convencioacuten Americana es absoluto los
derechos poliacuteticos tambieacuten encuentran liacutemites que pueden imponerse para su ejercicio liacutemites
que han reconocido tanto la Comisioacuten Interamericana6 como la Corte Interamericana7 El
4 Cp Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 172 5 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 195 6 Cp CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de diciembre de 1999 paacuterr 101 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos supra nota 1 paacuterr 174
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propio cuerpo normativo de la Convencioacuten Americana reconoce en su artiacuteculo 232 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos poliacuteticos ldquoexclusivamenterdquo por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instruccioacuten capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal
Notemos como la Convencioacuten Americana enumera la ldquocapacidad civil o mentalrdquo como
presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos poliacuteticos es decir pareciera ser que a la
luz de una interpretacioacuten literal puede restringirse el ejercicio de los derechos poliacuteticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si por ejemplo
es interdicta o una persona con discapacidad mental tambieacuten podriacutea ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participacioacuten poliacutetica bajo el supuesto que preveacute la Convencioacuten Americana
Cabe ademaacutes precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos poliacuteticos previstas por el artiacuteculo 232 no son
taxativas De esa forma entendiendo que el teacutermino exclusivamente podriacutea ser interpretado
como una prohibicioacuten de otras restricciones no contempladas en ese inciso la Corte
Interamericana en el caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos sostuvo al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del sentildeor Jorge Castantildeeda Gutman que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y uacutenicamente las limitaciones del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 23 de la Convencioacuten
Americana8 ampliando con esta valoracioacuten las posibles limitaciones a los derechos poliacuteticos
maacutes allaacute que a las causas previstas por la propia Convencioacuten Americana
Sin embargo existen ldquoliacutemites a los liacutemitesrdquo que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos poliacuteticos en primer lugar encontramos que el artiacuteculo 29 (a) de la Convencioacuten
Americana prohiacutebe interpretar disposicioacuten alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
ldquopermitir a alguno de los Estados Partes grupo o persona suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico volumen 1 nuacutemero 8 2011 pp 15 ndash 79
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derechos y libertades reconocidos en la Convencioacuten o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ellardquo y en segundo lugar el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana establece que
ldquolas restricciones que la Convencioacuten permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de intereacutes general y con el propoacutesito para el cual han sido establecidasrdquo entendiendo
por el teacutermino ldquoleyesrdquo ldquoaquellas normas juriacutedicas de caraacutecter general centildeidas al bien comuacuten
emanadas de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente
elegidos y elaboradas seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo9
III LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San Joseacute ha tenido pocas oportunidades para abordar la temaacutetica de la
discapacidad El caso maacutes emblemaacutetico al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs Brasil10
que versaba sobre Damiatildeo Ximenes Lopes un hombre con discapacidad mental que en la
eacutepoca de los hechos del caso teniacutea 30 antildeos de edad Eacutel fue internado por su madre en el antildeo
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiaacutetrico Damiatildeo
fallecioacute el 4 de octubre del antildeo 1999 dentro de dicha institucioacuten que era privada despueacutes de
tres diacuteas de internamiento a causa de muacuteltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institucioacuten
Este caso reviste importancia por dos motivos primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originoacute la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana De tal manera
al reconocer la situacioacuten de vulnerabilidad a que estaacuten sometidas las personas con discapacidad
9 Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo e 1986 10 Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C No 149
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la Corte Interamericana amplioacute la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil
reconocioacute de manera parcial su responsabilidad internacional la Corte Interamericana
desarrolloacute estaacutendares significativos para la proteccioacuten de las personas con discapacidad
En este caso contra Brasil la Corte Interamericana tomando como paraacutemetro la
Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra
las Personas con Discapacidad12 concluyoacute que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminacioacuten a raiacutez de su condicioacuten y que por esta razoacuten los estados deben adoptar
las medidas de caraacutecter legislativo social educativo laboral o de cualquier otra iacutendole
necesarias para que todo atisbo discriminacioacuten asociada con la discapacidad sea eliminada
Luego de esta precisioacuten la Corte Interamericana concentroacute su anaacutelisis en dos puntos los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas
Dentro del anaacutelisis de los derechos de las personas con discapacidad la Corte
Interamericana enfatizoacute entre otras cosas el derecho de acceso a una atencioacuten meacutedica eficaz y
de calidad que se adecue a su situacioacuten concreta el respeto por su autonomiacutea personal y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad por ser como ya se explicoacute un grupo que merece especial
proteccioacuten
En cuanto a los deberes estatales la Corte Interamericana no solo se limitoacute a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sino que tambieacuten planteoacute una obligacioacuten de ldquoprevencioacuten de las
discapacidadesrdquo Conjuntamente precisoacute que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad de regular y fiscalizar a las instituciones puacuteblicas o privadas que
11 Cp MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011 pp 93 ndash 115 12 Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999
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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones yo lesiones a los derechos de este grupo en situacioacuten de vulnerabilidad
Seis antildeos despueacutes de aquella sentencia en el caso Furlam y familiares Vs Argentina13 la Corte
Interamericana remarcoacute la especial proteccioacuten que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad sin embargo lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oiacutedo en juicio de las personas con discapacidad en
especiacutefico los nintildeos Asiacute basaacutendose en la Observacioacuten General Ndeg 9 del Comiteacute de los
Derechos del Nintildeo14 y en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15 la Corte Interamericana determinoacute que es fundamental que los nintildeos con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucioacuten y que los estados deben velar por el
desempentildeo de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios incluida su declaracioacuten como testigos en todos los
procedimientos judiciales
Por su parte la Comisioacuten Interamericana tambieacuten tuvo un caso importante sobre
discapacidad en el antildeo 1999 El caso en cuestioacuten era el del ciudadano ecuatoriano Viacutector
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guiacutea del
Centro de Rehabilitacioacuten que lo custodiaba lo cual le ocasionoacute una severa lesioacuten mental que
sumada a la inaccioacuten por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitacioacuten para brindarle
atencioacuten meacutedica trajo como consecuencia fatiacutedica su muerte Ademaacutes de otros aspectos
importantes la Comisioacuten Interamericana recordoacute que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad Tambieacuten se pronuncioacute sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Viacutector Rosario Congo y enfatizoacute que en las circunstancias de ese caso constituiacutea un trato
13 Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 14 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9 15 Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006 16 CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de 1999
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inhumano y degradante bajo los paraacutemetros del artiacuteculo 5 inciso 2 de la Convencioacuten
Americana
De esta breve siacutentesis se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Proteccioacuten
de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los antildeos estaacutendares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligacioacuten de otorgarles especial proteccioacuten en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales
IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos poliacuteticos en la regioacuten y los
estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad corresponde analizar en ese acaacutepite el derecho a voto de
las personas con discapacidad Primero conoceremos el estado actual de la cuestioacuten en el
Sistema Europeo de Proteccioacuten de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondraacute de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema
En primer lugar merece especial atencioacuten el fallo Alajoss Kiss Vs Hungriacutea17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresioacuten maniacuteaca la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental que luego de este diagnoacutestico en el 2005 se enteroacute
que por disposiciones legales internas de su paiacutes habiacutea sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las proacuteximas elecciones generales en Hungriacutea previstas para el 2006 y
por consiguiente no podriacutea acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto
17 TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010 Aplicacioacuten Ndeg 3883206
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El Tribunal de Estrasburgo esbozoacute una interesante tesis sobre los derechos poliacuteticos y la
democracia y trayendo como referencia los casos Hirst Vs Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs Beacutelgica19 indicoacute que pese a que los derechos poliacuteticos no son absolutos se presume
que un estado democraacutetico aboga por la inclusioacuten y la expansioacuten del derecho al sufragio activo
Al analizar la medida restrictiva del derecho el Tribunal Europeo consideroacute que el fin
perseguido por el estado huacutengaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legiacutetimo a la luz de los
estaacutendares europeos en la materia En cuando a si la medida fue proporcional o no el Tribunal
Europeo verificoacute que en la legislacioacuten huacutengara no existiacutea una distincioacuten entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces juriacutedicamente ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciacioacuten para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto esta regulacioacuten no debe restringir de manera excesiva el derecho y ademaacutes el estado
debioacute tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que mencioacuten aparte ya habiacutean
sido reconocidos en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad A la
luz de estos hechos el Tribunal Europeo declaroacute la responsabilidad internacional de Hungriacutea
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluacioacuten individualizada sobre su situacioacuten especiacutefica de esta forma declaroacute que Hungriacutea
debiacutea modificar la legislacioacuten al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estaacutendares europeos ni universales en la materia
No obstante Hungriacutea no modificoacute su legislacioacuten pese a que en el antildeo 2012 el Comiteacute sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (ldquoCDPDrdquo) le solicitoacute informacioacuten adicional
sobre las consecuencias juriacutedicas de la decisioacuten del caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea y le requirioacute
indicar si despueacutes de esa sentencia se habiacutean adoptado medidas para modificar la legislacioacuten
nacional Incluso como veremos a continuacioacuten en un caso ante el CDPD en el 2013
18 TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005 Aplicacioacuten No 7402501 19 TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de 1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781 20 CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea (CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012) CRPDCHUNQ1
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Hungriacutea siguioacute ignorando la decisioacuten del Tribunal Europeo y la recomendacioacuten hecha por el
CDPD en el antildeo 2012
El caso en mencioacuten es Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total por decisioacuten judicial Por esta razoacuten sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artiacuteculo 70 inciso 5 de la Constitucioacuten de Hungriacutea que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto En el antildeo 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestioacuten no pudieron hacer efectivo su derecho a voto al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo antildeo
El CDPD concluyoacute que en virtud del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participacioacuten plena y efectiva en la vida poliacutetica de su paiacutes en igualdad de
condiciones que las demaacutes personas Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Tuacutenez22 el CDPD determinoacute que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales puedan votar Por estas consideraciones el CDPD declaroacute que la medida
restrictiva no era legiacutetima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema poliacutetico de Hungriacutea
Ademaacutes requirioacute al estado huacutengaro adoptar procedimientos de votacioacuten asegurando que
sean adecuados accesibles y faacuteciles de entender y utilizar y tambieacuten permitir cuando sea
necesario asistencia para votar a peticioacuten de las personas con discapacidad Asegurando asiacute que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto
21 CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN Doc CRPDC10D42011 (2013) 22 CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1 (2011)
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Si bien existen numerosos pronunciamientos judiciales en la regioacuten que abordan el derecho
a voto de las personas con discapacidad en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevoacute a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-4730323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violacioacuten de su derecho al voto secreto a la
igualdad a la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y a la participacioacuten
poliacutetica solicitando al efecto que se ordene la elaboracioacuten de tarjetas electorales en sistema
braille necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del antildeo 2002 El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestoacute que las personas invidentes como el
demandante podiacutean dar su voto a traveacutes de un acompantildeante lo cual a consideracioacuten del
demandante era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del aacutembito de su autonomiacutea y dignidad
La Corte Constitucional de Colombia interpretoacute de manera literal el artiacuteculo 258 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de 1991 y concluyoacute que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta La Corte Constitucional de Colombia recordoacute su
sentencia T-44695 donde sostuvo que no era justo ni constitucional que los limitados fiacutesicos
[sic] en la praacutectica vean restringido su derecho al voto Esto conlleva a que se presente
excepcionalmente la posibilidad de que ciertas personas voten en compantildeiacutea de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto Empero en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrioacute el abanico de posibilidades y aclaroacute que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con eacutel ademaacutes de ir acompantildeados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan tambieacuten con un acompantildeante pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente
De esta manera vemos coacutemo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estaacutendares que desarrollan o procuran desarrollar la garantiacutea
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminacioacuten
23 Corte Constitucional de Colombia Hermes Armando Cely Ocantildea Sentencia de 9 de junio de 2003 Expediente T-47303
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V CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos maacutes importantes para el Sistema Interamericano de
Proteccioacuten de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantiacutea y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad
si bien se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile auacuten se perciben desigualdades no solo respecto al derecho a voto que
deben combatir los estados para lograr una sociedad maacutes justa para las personas con
discapacidad
Para finalizar es preciso recordar lo sentildealado por Manuel Aragoacuten Reyes en el sentido que
ldquono basta con reconocer el caraacutecter universal del sufragio para considerarlo democraacutetico ha de
ser tambieacuten libre igual directo y secreto El voto de los ciudadanos ha de valer igual ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestacioacuten de una decisioacuten librerdquo24
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En
NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON
Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda
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24 Cp ARAGOacuteN Manuel 2007 ldquoDerecho de Sufragio Principio y Funcioacutenrdquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y Joseacute THOMPSON (comp) Oacutep cit pp 162 ndash 173
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Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie
C No 149
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008
Serie C No 184
Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No
213
Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de
2012 Serie C No 246
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CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea
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CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN
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CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1
(2011)
Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en
Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006
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COMERCIALES Y CITANDO LA FUENTE
CONTENIDO
PRESENTACIOacuteN
Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES Y LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES (A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
Edgar Carpio Marcos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 6
ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Oscar Pazo Pineda helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 19
EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
Gabriela Neira Hidalgo helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 54 LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
Renato Sotelo Torres helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 81 EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Benji Espinoza Ramos helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 100
EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA UN HAacuteBITO NUEVO
Pauacutel Salcedo Paulino helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 109
EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DINSTINTOS ENFOQUES SOBRE UN TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
Aura Arbuluacute Vaacutesquez helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 116 LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO REFLEXIONES A PARTIR DE LO ESTAacuteNDARES REGIONALES E INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
Ricardo Bolantildeos Salazar helliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphelliphellip 133
PRESENTACIOacuteN
El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martiacuten de Porres pone a disposicioacuten de la comunidad juriacutedica y de la ciudadaniacutea en general
su primera revista virtual en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artiacuteculos de
investigacioacuten o reflexiones de diversa iacutendole el eacutenfasis son los Derechos Humanos la
democracia y el desarrollo
En la revista encontraraacute rigurosidad acadeacutemica originalidad y sentido criacutetico esta vez se tratan
temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formacioacuten de un derecho
europeo la responsabilidad internacional de los estados el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas maacutes especiacuteficos
como la consulta previa la problemaacutetica del medio ambiente el derecho al agua y los derechos
de las personas con discapacidad
La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la loacutegica y
experiencia del profesor mas el anaacutelisis de la informacioacuten la curiosidad y cuestionamientos de
los alumnos la doctrina y la duda un centro de pensamiento sin jerarquiacuteas donde todo el que
quiere pensar tiene un espacio
Despueacutes de maacutes de una deacutecada de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes que
hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes iniciamos la difusioacuten de lo que sabemos
de lo que defendemos y en lo que creemos en la buacutesqueda de contribuir al conocimiento y a la
duda Los invitamos a ser parte del CEDH a traveacutes de estas paacuteginas
MARIacuteA SOLEDAD PEacuteREZ TELLO
Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo Y LA
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Peruacute
I INTRODUCCIOacuteN-II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES-1 ORIGEN-2 DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIOacuteN
NORMATIVA-III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-IV EPIacuteLOGO
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque por el momento se encuentre detenido el proceso de integracioacuten europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difiacutecil volverse atraacutes tras la elaboracioacuten del Tratado por
el que se instituye una Constitucioacuten para Europa (en adelante Constitucioacuten Europea)
Si bien la Constitucioacuten Europea es formalmente un tratado cuya entrada en vigencia estaacute
sujeta a la ratificacioacuten de los Estados miembros de la Unioacuten sin embargo desde una
perspectiva material se trata de una auteacutentica Constitucioacuten1 Una Lex legum muy singular
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1 Relativizando sus diferencias Cp Luis Mariacutea Diez-Picazo iquestQueacute diferencia hay entre un tratado y una Constitucioacuten en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 85 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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nacionales son evidentes2 Eso es lo que sucede por ejemplo con su Parte II denominada
Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten En efecto si como alliacute se indica su
propoacutesito es consignar los derechos libertades y principios que la Unioacuten reconoce a los
ciudadanos comunitarios sin embargo los teacuterminos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros el Convenio
Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales las Cartas Sociales
adoptadas por la Unioacuten y por el Consejo de Europa asiacute como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Precisaacutendose que
En este contexto los tribunales de la Unioacuten y de los estados miembros interpretaraacuten la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convencioacuten que redactoacute
la Carta
Que la interpretacioacuten de los derechos reconocidos por la Constitucioacuten Europea deba
realizarse atendiendo a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convencioacuten que redactoacute la Carta es un dato que no deja de llamar la atencioacuten y hasta
generar cierta perplejidad no soacutelo porque el significado y los alcances de esos derechos estaacuten
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unioacuten
pero tambieacuten por los tribunales nacionales) sino tambieacuten porque en siacute misma parece tratarse
de una solucioacuten coyuntural (tanto como pueda sobrevivir la Convencioacuten que redactoacute la
Carta) nada cercana desde luego a la vocacioacuten de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir con personalidad juriacutedica propia a la Unioacuten Europea
2 Cp PEacuteREZ TREMPS Pablo La Constitucioacuten espantildeola ante la Constitucioacuten Europea en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 485 y sgtes Igualmente RUBIO LLORENTE Francisco El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 48 Madrid 1996 paacuteg 9 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Maacutes allaacute de estas singularidades sobre los cuales no hemos de detenernos estaacute el hecho
igualmente poco frecuente en la parte dogmaacutetica de las constituciones nacionales de haberse
establecido a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales
de un conjunto de criterios de interpretacioacuten de los mismos3 Precisamente el propoacutesito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretacioacuten de los derechos fundamentales
que recoge la Constitucioacuten Europea denominado interpretacioacuten conforme con las tradiciones
constitucionales comunes
II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1 ORIGEN
En sus oriacutegenes como se sabe el proceso de integracioacuten europea tuvo un caraacutecter
esencialmente econoacutemico Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carboacuten y del Acero la Comunidad Econoacutemica Europea y la Comunidad Europea de
Energiacutea Atoacutemica en efecto no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de proteccioacuten de eacutestos sino la de fortalecer lazos
econoacutemicos entre los pueblos a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos
Por ese motivo cuando se constituyoacute el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados su
actividad inicial no estuvo relacionada con la proteccioacuten de los derechos fundamentales
comunitarios4
3 Cp ROLLA Giancarlo Teacutecnicas de codificacioacuten y claacuteusulas de interpretacioacuten de los derechos fundamentales Algunas consideraciones a propoacutesito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Constitucional Europeo nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 87 y sgtes 4 CAacuteMARA VILLAR Gregorio Los derechos fundamentales en el proceso histoacuterico de construccioacuten de la Unioacuten Europea y su valor en el Tratado Constitucional en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 9 y sgtes Ver tambieacuten FREIXES SANJUAacuteN Teresa Derechos fundamentales en la Unioacuten Europea Evolucioacuten y perspectiva la construccioacuten de un espacio juriacutedico europeo de los derechos fundamentales en la misma revista paacuteg 43 y sgtes
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No obstante esta tendencia variariacutea hacia finales de la deacutecada de los 60 cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaroacute en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969) que
los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario de los cuales el tribunal
garantiza su observancia
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales seriacutea ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970) en la que el Alto
Tribunal al afirmar la autonomiacutea y primaciacutea del derecho comunitario sobre el derecho
nacional afirmariacutea que un acto de los estados partes soacutelo podiacutea anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales en tanto y en cuanto eacutestos integren los
principios generales del derecho comunitario
Como quiera que ese derecho comunitario no reconociacutea formalmente una tabla de derechos
fundamentales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendriacutea que eacutestos estaacuten
representados por un lado en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales y de otro en las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros
La formulacioacuten de esta doctrina de las tradiciones constitucionales comunes fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974) en la que el
Tribunal al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder en el sentido de que los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia afirmariacutea que al garantizar la tutela de los derechos el
Tribunal estaacute obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podriacutea admitir por tanto actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados5
De esta forma la funcionalizacioacuten de los derechos fundamentales a la consecucioacuten de
objetivos econoacutemicos como se habiacutea disentildeado originalmente el ordenamiento comunitario
5 Al respecto Cp CAZZOLINO Luigi Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunitagrave europee en Falzea Spadaro y Ventura (a cura di) La Corte costituzionale e le Corti dEuropa Giappichelli editore Torino 2003
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo Ahora la consecucioacuten de esos objetivos de
caraacutecter econoacutemico habriacutean de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradicioacuten comuacuten en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades tradicioacuten a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar ya en el marco de la
Unioacuten Europea como la representacioacuten de una auteacutentica Constitucioacuten no escrita6
2 DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIOacuteN NORMATIVA
Como se ha dicho el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vaciacuteo del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales
Como tal fue consagrado despueacutes de su creacioacuten jurisprudencial en el artiacuteculo F del
Tratado de Maastricht luego re-enumerado como artiacuteculo 6 Seguacuten eacuteste
La Unioacuten respetaraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario
Posteriormente se incorporoacute en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000) En el punto 5 de su Preaacutembulo se indicariacutea
La presente Carta reafirma respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute
como el principio de subsidiariedad los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros del Tratado de la Unioacuten Europea y de los Tratados comunitarios del
Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa asiacute como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6 PIZZORUSO Alessandro Costituzionalismo ed Unione Europea consultable en la siguiente paacutegina web httpwww salvadoreduar vridiiefgspizzorussoPDF paacuteg 3
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza de 26 de febrero de
2001 ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificacioacuten de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie al
punto de que por ejemplo una de sus Salas la ha invocado advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza juriacutedica vinculante sin embargo su reconocimiento positivo
demuestra la importancia en el ordenamiento comunitario de los derechos que ella enuncia
(sentencia en el Caso Phillips Morris International de 15 de enero de 2003)7
Ese proceso de formalizacioacuten del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporacioacuten en la Constitucioacuten Europea8 cuyo artiacuteculo I-9 expresa que
Los derechos fundamentales () resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del derecho de la Unioacuten en cuanto principios generales
Lo mismo sucede con el Preaacutembulo de la Segunda parte de la Constitucioacuten Europea cuyo
cuarto paacuterrafo declara que
() la presente Carta reafirma en el respeto de las competencias y tareas de la Unioacuten y del principio de
subsidiaridad los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros
Para luego enfatizarse en el artiacuteculo II-1124 que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno por otro lado a los tribunales constitucionales nacionales como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de Espantildea Italia o Alemania luego por cierto de una primera etapa de reticencia caracterizada por la fijacioacuten de contraliacutemites Al respecto ORTIZ VAAMONDE Santiago El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 61 Madrid 2001 paacuteg 301 y sgtes Igualmente en la misma revista y nuacutemero LOacutePEZ CASTILLO Antonio Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania El Auto (Sala Segunda) de 7 de junio de 2000 paacuteg 349 y sgtes Un recuento sumario del establecimiento de los contraliacutemites en AMEZUA AMEZUA Luis Carlos Los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Valdivia (Chile) 2004 vol16 paacuteg 115 y sgtes 8 Cp Saiz Arnaiz Alejandro Constitucioacuten y derechos la Carta `retocadaacute el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 327 y sgtes
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Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones
Ciertamente la positivizacioacuten de este criterio en la Constitucioacuten Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinacioacuten de sus alcances9 En efecto si inicialmente bajo el
criterio de las tradiciones constitucionales comunes se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales a tiacutetulo de principios generales del derecho comunitario con la
incorporacioacuten de una parte dogmaacutetica en la Constitucioacuten Europea la funcioacuten que cumpliraacuten
las tradiciones constitucionales comunes seraacute la de determinar el contenido y los liacutemites de
los derechos alliacute reconocidos es decir habraacute de servir como una pauta de interpretacioacuten de los
derechos que ella reconoce (art II-1124) Y al mismo tiempo constituiraacute un instrumento de
individualizacioacuten de principios generales del derecho comunitario como parece desprenderse
del artiacuteculo I-9 de la Constitucioacuten Europea tema este uacuteltimo sobre el que aquiacute no hemos de
detenernos
III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teacutecnica de que los derechos reconocidos en la Constitucioacuten Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unioacuten es la contrapartida de aquella propia del derecho nacional que se ha venido en
denominar interpretacioacuten de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos10
9 Cp BINDI Elena Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) 10 Dicho criterio surgioacute en el derecho constitucional portugueacutes luego fue recogido por la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y desde alliacute a un importante nuacutemero de paiacuteses tanto de Europa Oriental como de Ameacuterica Latina Cp sobre el tema SAIZ ARNAIZ Alejandro La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos El artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola Consejo General del Poder Judicial Madrid 1999 paacuteg 205 y sgtes
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Con ella se expresa que la comprensioacuten de las disposiciones de la Constitucioacuten Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unioacuten Europea pero tambieacuten bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comuacutenmente por los tribunales nacionales particularmente
por los tribunales constitucionales alliacute donde eacutestos hayan sido establecidos11
Desde luego este paraacutemetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales ni que aquellos que lo han sido en la Constitucioacuten Europea y se
encuentren tambieacuten reconocidos en las constituciones nacionales tengan que interpretarse en
la manera coacutemo eacutestos han sido comprendidos por los tribunales nacionales
Una determinacioacuten de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas
significariacutea sacrificar el principio de primaciacutea del derecho comunitario Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordariacutea
que la alegacioacuten de violaciones de los derechos fundamentales tal como estaacuten formulados por
la Constitucioacuten de un Estado miembro o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado12
Su sentido pues es otro Constituyendo un medio biuniacutevoco de relacioacuten interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13 es decir un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales
11 GUTIEacuteRREZ Moacutenica Fernaacutendez Control de Constitucionalidad y Principios de Primaciacutea en el Derecho Comunitario Europeo en Revista de Derecho V 12 Nuacutem 1 Valdivia (Chile) 2001 paacuteg 191 y sgtes 12 Cp esta sentencia en ALONSO GARCIacuteA Ricardo Las sentencias baacutesicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BOE-CEPC Madrid 2001 paacuteg 517 Uacuteltimamente en el auto del 2 de abril de 2004 expedido en el Caso Gonelli el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmariacutea que la Constitucioacuten de un Estado miembro no constituye un liacutemite a la aplicacioacuten del derecho comunitario 13 Cp BINDI Elana Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) Ver asimismo ROLDAacuteN BARBERO J La interaccioacuten entre las normas internas e internacionales en el acervo juriacutedico europeo en Revista de Derecho Comunitario Europeo Nuacutem 13 Madrid 2002 p 677 y sgtes
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unioacuten que cuando tengan
que interpretar sus alcances y liacutemites lo hagan con sujecioacuten al comuacuten denominador del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unioacuten en esta materia
De ahiacute que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unioacuten esteacute
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales que son de
caraacutecter esencial y comuacuten para todos los Estados miembros de la Unioacuten Europea y no de
alguna disposicioacuten constitucional en particular Se trata por lo tanto del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unioacuten Europea y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unioacuten Europea
Como es obvio su empleo no ha de ser una tarea sencilla14 ni siquiera semejante a la que
mutatis mutandis suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos Y es que a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos que tienen una clara vocacioacuten de complementariedad de los sistemas nacionales de
proteccioacuten la (Constitucioacuten) se enmarca en un contexto el de la Unioacuten construido
conceptualmente en teacuterminos de autonomiacutea y con vocacioacuten integradora tendente a desplazar
en aras de la uniformidad a traveacutes del principio de supremaciacutea las disparidades de los Estados
miembros15
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un nuacutemero bastante amplio de recursos normativos nacionales de caraacutecter
constitucional que no siempre tienen por queacute coincidir por ejemplo con los alcances y liacutemites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado De este modo los jueces
de los Estados miembros al encontrarse tambieacuten vinculados por la Constitucioacuten Europea y
tener por tanto el deber de aplicarla se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp DE VERGOTINI Giusseppe Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea en httpwwwforumcostituzionaleit site indexphpoption=contentamptask=viewampid=135 (consultado el 9 de junio de 2006) 15 ALONSO GARCIacuteA Ricardo El triple marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 35
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con una claacuteusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario ademaacutes de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unioacuten tendraacute que tomar en
consideracioacuten tambieacuten a elementos normativos exoacutegenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes
Sea como fuere y maacutes allaacute de los problemas que su instrumentalizacioacuten pueda generar
mediante este nuevo criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamentales la determinacioacuten
de la esfera material de cada uno de ellos habraacute de culminar en un futuro tal vez no muy
lejano en la creacioacuten de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales
IV EPIacuteLOGO
La cuestioacuten que una praacutectica a punto de institucionalizarse en la Unioacuten Europea propone a
los paiacuteses de los Estados desintegrados de la Regioacuten americana es iquestseraacute posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradicioacuten constitucional
comuacuten en materia de derechos fundamentales
A lo mejor su implementacioacuten la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integracioacuten econoacutemica y poliacutetica en los mismos teacuterminos con que viene efectuaacutendose en el
viejo Continente Tal vez ese derecho constitucional comuacuten en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formacioacuten Soacutelo que en la Ameacuterica latina en
vez de apostarse por una construccioacuten regional y quizaacute hasta inconscientemente se esteacute
formando los geacutermenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales
En efecto cada vez es maacutes frecuente que en el aacutembito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos paiacuteses de esta Regioacuten se observe la recepcioacuten de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales maacutes importantes de Europa (Espantildea Alemania Italia etc)
Pero no soacutelo se trata de un diaacutelogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales pues eacuteste tambieacuten se ha hecho extensivo al que emana de los diversos oacuterganos
internacionales de proteccioacuten de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
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Derechos Humanos sin que eacutesta sea vinculante o la del Comiteacute de Derechos Humanos de la
ONU por poner 2 ejemplos)
Al mismo tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos si bien no ha entrado en
un diaacutelogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de Ameacuterica Latina sin embargo por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretacioacuten del sistema
europeo de derechos humanos y sin duda alguna del sistema universal de proteccioacuten de los
mismos En suma pues se observa la creacioacuten de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepcioacuten de los derechos fundamentales sino la idea del
hombre
BIBLIOGRAFIacuteA
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Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional
I INTRODUCCIOacuteN-II CONDICIONES PRELIMINARES-III REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIOacuteN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS-V
MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES-VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
I INTRODUCCIOacuteN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visioacuten respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisioacuten y frialdad la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder poliacutetico y econoacutemico en la resolucioacuten de conflictos
por lo que muchas veces la decisioacuten en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo
1 Es oportuna la ocasioacuten para expresar mis maacutes sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opcioacuten de desarrollo para nuestro paiacutes la Doctora Mariacutea Soledad Peacuterez Tello el Doctor Alex Carranza Reyes y el Doctor Miguel Aacutengel Soria Fuerte maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realizacioacuten del presente artiacuteculo
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un anaacutelisis racional del operador juriacutedico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho sino la mayoriacutea de las veces
por un frio caacutelculo de intereses que toma como fundamento una opcioacuten poliacutetica no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual
En el marco de este objetivo general se referiraacute el presente trabajo a ciertos objetivos
especiacuteficos muy ligados a la temaacutetica que nos ocupa Asiacute frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad a los Estados se
presentaraacuten ciertos mecanismos de reparacioacuten que pueden adoptar los mismos frente a la
realizacioacuten de un iliacutecito internacional para lo cual serviraacute el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales diferencia trascendental para la actuacioacuten de
los oacuterganos del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos cuales son la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
II CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (en adelante SIDH) es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosoacutefico de la aparicioacuten
del moderno concepto de Estado Asiacute fue que se consideroacute que el rol fundamental que tendriacutea
que desempentildear el Estado frente a los seres humanos seriacutea el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir maacutes aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podriacutea ocasionar la excesiva libertad del
ser humano Fue pues una imperiosa necesidad un arreglo de personas que dispuestas a
ceder un ligero aacutembito de su libertad necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
aacutembito de lo permitido El orden era el tema del diacutea frente a un posible libertinaje
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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Este concepto del Estado como ente uacuteltimo de proteccioacuten de los Derechos Humanos ha
cedido terreno En efecto las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardiaacuten final de estos
vienen bienes inherentes al hombre o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantiacuteas de proteccioacuten toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partioacute del mismo Estado ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad oacuterdenes del
ejecutivo que la propiciaban o razonamientos juriacutedicos a nivel judicial que la apantildeaban Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH
Por lo anteriormente sentildealado una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actuacutea
soacutelo frente a determinados comportamientos del Estado Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardiaacuten no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias intentando de esta manera reenfocar sus poliacuteticas hacia
nuevos rumbos En este sentido es que se ha entendido que el SIDH soacutelo actuacutea cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad dejaacutendose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano Por ello se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno es decir ldquola Comisioacuten
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actuacuteen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantiacuteas judiciales a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violacioacuten de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos
Humanos]rdquo2 En otras palabras soacutelo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convencioacuten legitiman la intervencioacuten del Sistema Interamericano
Como segunda regla se debe entender que la Convencioacuten Americana (al igual que los
demaacutes instrumentos de proteccioacuten de los derechos humanos) es un instrumento de orden
puacuteblico internacional Y esto no soacutelo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007 parr 56 e Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina 15 de octubre de 1996 parr 48
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de los oacuterganos del SIDH sino ademaacutes porque debe entenderse que tratados como este ldquono
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio
reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objetivo es la
proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten con otros
Estados sino hacia el individuo bajo su jurisdiccioacutenrdquo3 Asiacute pues el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo y que
la proteccioacuten que deben se extiende a todo individuo sin miramiento alguno de raza
condicioacuten social nacionalidad etc Por regla general antes que a sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos (incluida la Constitucioacuten) los Estados se han sujetado por eleccioacuten
propia al mandato de la Convencioacuten Americana instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convencioacuten que no haya llevado a cabo una
poliacutetica sistemaacutetica de violaciones a los derechos humanos la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno Las obligaciones internacionales en materia de
proteccioacuten de los derechos humanos persiguen al Estado maacutes no al gobierno Es decir poco
importa queacute partido poliacutetico o que institucioacuten ha sido la responsable lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa poliacutetico existente
dentro del Estado en cuestioacuten En este sentido ldquo[s]eguacuten el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y concretamente entre el momento en que
se comete el hecho iliacutecito que genera la responsabilidad y aqueacutel en que ella es declarada Lo
3 Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de septiembre de 1982 Serie A No 2 parr 29
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anterior es vaacutelido tambieacuten en el campo de los derechos humanos aunque desde un punto de
vista eacutetico o poliacutetico la actitud del nuevo gobierno sea mucho maacutes respetuosa de esos
derechos que la que teniacutea el gobierno en la eacutepoca en la que las violaciones se produjeronrdquo4
Finalmente como cuarta regla se debe entender que los oacuterganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra iacutendole que busquen responsables en el orden interno
de un Estado y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional Como ha sostenido la Corte IDH ldquola proteccioacuten internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de accioacuten penal El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las viacutectimas y disponer la reparacioacuten de los dantildeos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales accionesrdquo5 Consecuencia de lo anterior las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH En efecto ldquo[a]
diferencia del Derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que en muchos casos no pueden obtenerse sin la cooperacioacuten del Estadordquo6
Se ha intentado rescatar algunas nociones baacutesicas del funcionamiento del sistema
interamericano para una mejor comprensioacuten del presente artiacuteculo Es imperativo tener en
cuenta que si ha nacido este sistema de proteccioacuten internacional es para velar por las viacutectimas
antes que todo Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad sino un
frustrante correlato de indignacioacuten para la misma viacutectima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar aunque sea en parte los dantildeos ocasionados Por ello no es
funcioacuten de los organismos del SIDH encontrar responsables penales sino de manera
primordial velar por una adecuada reparacioacuten a las viacutectimas que permitan edificar una
4 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 parr 184 5 Iacutedem parr 134 6 Iacutedem parr 135
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sensacioacuten de justicia Contrario a lo que se pueda creer el SIDH no termina deslegitimando el
funcionamiento del aparato estatal siendo que incluso llega a apoyarlo mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantiacutea a los Derechos Humanos
En tal sentido el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensacioacuten de proteccioacuten por parte del mismo Estado ya que siempre tendraacuten en
cuenta que si por alguacuten motivo no encuentran justicia a nivel interno podraacute formular su
peticioacuten ante organismos internacionales de derechos humanos que podraacuten darle acogida
III REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempentildear el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdiccioacuten Por ello creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos a) la obligacioacuten que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos b) la obligacioacuten de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos
y finalmente c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convencioacuten permitiraacute
saber en queacute supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional
1 LA OBLIGACIOacuteN DE RESPETO
Debido al contexto de criacutemenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos
humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX era maacutes que
obvio que la primera conducta que se les exigiriacutea a los Estados seriacutea la de abstenerse de realizar
dichas violaciones De este modo el desarrollo del hombre uacutenicamente tendriacutea sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el aacutembito de su libertad y en su correlato econoacutemico el
desarrollo de la sociedad y del mercado soacutelo tendriacutea cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad Paralelamente a lo largo de su Jurisprudencia la Corte IDH se ha referido a
esta obligacioacuten que tienen los Estados en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten y ha
sentildealado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal ya que ldquo[e]l
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica tiene unos liacutemites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia superiores al poder del Estadordquo7
Esta posicioacuten de la Corte como ha sostenido Joseacute Carlos Remotti parece fundamentar la
obligacioacuten de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8 por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al liacutemite de la intervencioacuten
de los Estados para salvaguardar el orden puacuteblico la moral o las buenas costumbres Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos Sin dicha limitacioacuten la convivencia seriacutea acaso imposible cuando no
atacada por la anarquiacutea al no haber sujecioacuten alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no soacutelo del sentido comuacuten o de la moral sino fundamentalmente de
un orden juriacutedico preestablecido que otorgue seguridad juriacutedica a las personas que se sometan
a eacutel Como ha sido sentildealado no toda intervencioacuten es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano de ahiacute que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legiacutetimas o ilegiacutetimas siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestioacuten mientras que en el segundo la intervencioacuten siacute terminariacutea
lesionaacutendolo10 En este sentido existen ldquoesferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero de 1989 Serie C No 5 parr 174 8 Se suele diferenciar 9 Cp REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004 paacuteg 43 10 Cp MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores 2007 paacuteg 69
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en las que soacutelo puede penetrar limitadamente Asiacute en la proteccioacuten a los derechos humanos
estaacute necesariamente comprendida la nocioacuten de la restriccioacuten al ejercicio del poder estatalrdquo11
Por ello el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra iacutentimamente ligado a esta
uacuteltima afirmacioacuten en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios puacuteblicos ya se
encuentran prima facie limitados y soacutelo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de intereacutes general y para el propoacutesito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12 Por intereacutes general se entiende que las restricciones son
adoptadas en funcioacuten del bien comuacuten es decir el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13 El propoacutesito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue
2 LA OBLIGACIOacuteN DE GARANTIacuteA
La otra obligacioacuten que emana en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten es la obligacioacuten de
garantiacutea Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales se consideroacute pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debiacutea desempentildear el Estado frente a la sociedad era
uacutenicamente de caraacutecter negativo es decir abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos o si por el contrario teniacutea tambieacuten obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos
Prevalecioacute esta segunda posicioacuten En efecto no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando es plenamente factible que
particulares tambieacuten las realicen) ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
praacutecticamente un encubridor de las mismas Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A No 6 parr 21 12 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos art 30 13 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos supra nota 11 parr 31
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realizar violaciones sino ademaacutes no permitir que las mismas se realicen ya que tambieacuten los
Estados estaacuten obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos Por ello
ldquo[c]omo consecuencia de dicho deber de garantiacutea surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencioacuten a toda persona sujeta a su jurisdiccioacutenrdquo14 Esta uacuteltima afirmacioacuten resulta relevante
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales ya que los principios de universalidad y no discriminacioacuten exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdiccioacuten sin distinciones o miramientos por motivos de sexo raza religioacuten nacionalidad
entre otros
Ahora bien esta obligacioacuten de garantiacutea se manifiesta en distintos aacutembitos Como ha sido
mencionado personas ajenas al aparato estatal tambieacuten pueden cometer violaciones a los
derechos humanos Por ello de darse esta situacioacuten el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano
En esta misma liacutenea de ideas como efecto de la obligacioacuten de garantiacutea ldquolos Estados deben
prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten
y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la
reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanosrdquo15 Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales Es
decir iquestacaso el Estado en todos los supuestos debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto sosteniendo
14 Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 168 parr 98 Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163 paacuterr 67 y Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166 paacuterr 114 15 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras supra nota 4 parr 166
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que el deber de investigar es de medios y no de resultados pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados sin que exista una predeterminacioacuten al fracaso16
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades los procesos
aparentes o las sanciones simboacutelicas no constituyen bajo ninguacuten paraacutemetro una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convencioacuten Americana Garantizar significa en pocas palabras prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan investigar seriamente sancionar con
responsabilidad y a traveacutes de un debido proceso y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar reparando a las viacutectimas por el dantildeo que han recibido
maacutes aun cuando es quizaacutes el ente que cuente con los recursos maacutes aptos para tan trascendental
tarea
3 DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente la tercera obligacioacuten de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno deber consagrado en
el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten
Si bien el texto convencional sentildeala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias no debe entenderse uacutenicamente como un deber
de realizar un acto Es auacuten maacutes importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convencioacuten y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
juriacutedico sino ademaacutes suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento En este orden
de ideas la Corte ha sostenido que ldquotal adecuacioacuten implica la adopcioacuten de medidas en dos
16 Cp Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199 parr 195 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196 parr 101 y Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193 parr 146 17 Seguacuten los artiacuteculos 26 y 31 de la Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican constituyendo ademaacutes el citado principio una regla de interpretacioacuten de los mismos
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vertientes a saber i) la supresioacuten de las normas y praacutecticas de cualquier naturaleza que
entrantildeen violacioacuten a las garantiacuteas previstas en la Convencioacuten o que desconozcan los derechos
alliacute reconocidos u obstaculicen su ejercicio y ii) la expedicioacuten de normas y el desarrollo de
praacutecticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantiacuteasrdquo18
Ahora bien iquestesta obligacioacuten de adecuacioacuten de normativa proviene uacutenicamente del artiacuteculo 2
de la Convencioacuten Americana Creemos que no ya que por sus propios oriacutegenes y naturaleza
el Derecho Internacional y el Derecho Interno si bien se encuentran en constante interaccioacuten
poseen fuentes y reglamentaciones distintas Es decir esta obligacioacuten seriacutea incluso exigible pese
a no existir el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que la loacutegica y la estructura del Derecho
Internacional impondriacutean el citado deber De esta manera ldquoesa reglamentacioacuten y regulacioacuten
(del derecho internacional) se traduce en normas juriacutedicas internacionales que se crean a traveacutes
de las fuentes propias del derecho internacionalrdquo19
Aunado a lo anterior se ha sentildealado que ldquouna norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecucioacuten de las obligaciones asumidasrdquo20 En efecto
al momento de celebrar un Tratado los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21 Simplemente
careceriacutea de sentido que una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparaacutendose en su propia
18 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 parr 180 Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 118 y Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 122 19 PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho Internacional Meacutexico DF vol IV 2004 paacuteg 459 20 Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191 parr 101 Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute supra nota 18 paacuterr 179 Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 132 y Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39 paacuterr 68 21 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados articulo 27
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legislacioacuten la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestioacuten (ya sea un Estado o un Organismo Internacional)
Desde nuestro punto de vista no era necesario establecer una obligacioacuten como la que
consagra el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra
a nuestro entender subsumida en la obligacioacuten de garantiacutea contenida en el artiacuteculo 11 Prueba
de ello es que la Corte ha entendido que el deber de garantiacutea importa ldquoorganizar el poder
puacuteblico para garantizar a las personas (hellip) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanosrdquo22 Es decir ldquotomar las medidas necesarias para remover los obstaacuteculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencioacuten
reconocerdquo23 De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligacioacuten importa que todo el poder puacuteblico (tanto el Poder Ejecutivo Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convencioacuten para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdiccioacuten De esta manera organizar el poder puacuteblico implica
necesariamente que estos oacuterganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad ya no soacutelo abstenieacutendose de realizar conductas lesivas sino ademaacutes obrando de
manera activa para garantizar a traveacutes de la adopcioacuten de normas o medidas pertinentes unas
mejores condiciones de vida Ademaacutes cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstaacuteculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos entendemos que se
refiere a la obligacioacuten que ha sido considerada inserta en el artiacuteculo 2 de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio
IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37 parr 174 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000 Serie C No 70 parr 210 y Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de 1995 Serie C No 22 paacuterrs 55 y 56 23 Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97 parr 49
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Resulta evidente que una vez realizado un acto imputable al Estado se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convencioacuten Americana Sin embargo como se mencionoacute anteriormente no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los oacuterganos que
integran el SIDH Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema debe
otorgaacutersele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violacioacuten que haya
tenido lugar dentro de su jurisdiccioacuten
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional surge como consecuencia la obligacioacuten del Estado de reparar el dantildeo
ocasionado garantizando de esta manera no que la situacioacuten vuelva al estado anterior a la
violacioacuten (lo cual al menos en el plano faacutectico es sumamente difiacutecil y maacutes auacuten en un caso de
violacioacuten a los derechos humanos) sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido
Ahora bien si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violacioacuten no
podraacute evitar que se genere su responsabilidad internacional pero siacute que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales En este sentido tanto la Corte como la Comisioacuten han
sostenido que la ldquoresponsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el iliacutecito
internacional a eacutel atribuido aunque soacutelo puede ser exigida despueacutes de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24rdquo Si el Estado conociendo de una
situacioacuten vulneradora de los derechos recogidos en la Convencioacuten no adopta los mecanismos
de reparacioacuten adecuados incumple nuevamente con su deber de garantiacutea permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumaacutendose
24 Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 75 Ver ademaacutes CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008 paacuterr 42
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Sin embargo este pronunciamiento de la Corte se refiere a nuestro entender solamente a
los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios puacuteblicos sea por accioacuten o por omisioacuten Antes de referirnos a este punto creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Tenemos asiacute a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios puacuteblicos y a la ii) responsabilidad por actos de particulares Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas
1 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribucioacuten de responsabilidad en el Sistema
Interamericano asiacute como el maacutes utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana La
conducta que realice un funcionario puacuteblico no solo compromete a su persona sino tambieacuten al
Estado Como ha sido sentildealado esta atribucioacuten de responsabilidad en su origen es directa La
conducta iliacutecita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado sin embargo solo es exigible ante los oacuterganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
liacutemite de sus posibilidades - y no haya reparado adecuadamente a las viacutectimas en el orden
interno por la realizacioacuten de dicha conducta lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder puacuteblico frente a su realizacioacuten y esto es fundamentalmente lo que
compromete su responsabilidad
Por ejemplo supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios puacuteblicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convencioacuten Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal ya se originariacutea una violacioacuten del artiacuteculo 5 de la
CADH el cual reconoce este derecho Sin embargo el Estado dentro de un plazo razonable
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realizacioacuten de este iliacutecito En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestioacuten (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH) pero no se
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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano en el entendido que los mismos
oacuterganos del poder puacuteblico (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho cumpliendo de esta manera a su vez con otros preceptos de la
CADH ndashel articulo 11 en relacioacuten con el artiacuteculo 5- los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta
Sin embargo maacutes allaacute de la normativa internacional habriacutea que preguntarse queacute es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso Se puede evidenciar que independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos el Estado en este caso no estaacute
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada y muy por el contrario la
reprime de forma contundente En pocas palabras si bien un funcionario perteneciente al
poder puacuteblico ha realizado una conducta reprochable otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representacioacuten del Estado) declara que ese acto que originoacute la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal A ello se
debe antildeadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantiacutea al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados
Es por ello que en este caso siacute puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri en el que existe una separacioacuten entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional Estos dos aacutembitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios puacuteblicos por cuanto
existe un primer acto de violacioacuten imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados Por un
lado se tiene un acto de un oacutergano del poder puacuteblico y por otro a un oacutergano del mismo poder
que se encarga de determinar ndasha nombre del Estado- que dentro de su jurisdiccioacuten estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo
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Sin embargo como veremos a comunicacioacuten esta teoriacutea de la Corte Interamericana no es
aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares en la que
se configura un supuesto distinto No obstante nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoriacutea
2 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana esta se enfrentoacute con
el supuesto de que un acto de violacioacuten a los derechos humanos podiacutea ser cometido por
particulares Y desde sus primeros pronunciamiento sentildealo en teacuterminos geneacutericos que ldquoun
hecho iliacutecito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresioacuten puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado no por ese hecho en siacute mismo sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violacioacuten o para tratarla en los teacuterminos requeridos por la Convencioacutenrdquo25
De esta afirmacioacuten pareceriacutea sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no preveniacutea o
sancionaba adecuadamente a los responsables Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependiacutea de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho Sin
embargo en un caso posterior la Corte al parecer determina un liacutemite en estos casos de
responsabilidad internacional En efecto ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convencioacuten
implicaban responsabilidad del Estado ya que se consideroacute que ldquoes claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violacioacuten de derechos humanos cometida entre
25 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 parr 141 y Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras supra nota 7 parrs 181 182 y 187
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particulares dentro de su jurisdiccioacuten En efecto el caraacutecter erga omnes de las obligaciones
convencionales de garantiacutea a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares pues sus deberes de adoptar
medidas de prevencioacuten y proteccioacuten de los particulares en sus relaciones entre siacute se encuentran
condicionados al conocimiento de una situacioacuten de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgordquo26 Ya no se trata entonces de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes sino ademaacutes de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos
Se ha sentildealado y lo ha hecho la Corte tambieacuten que estos casos son de atribucioacuten de
responsabilidad internacional por actos de particulares Cabe cuestionar esta misma
denominacioacuten toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular sino por
la omisioacuten de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones El iliacutecito de caraacutecter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito
sino en la ausencia de una voluntad de persecucioacuten por parte del Estado por su realizacioacuten
Seguimos entonces frente al propio incumplimiento de los organismos del poder puacuteblico de
los preceptos consagrados en la Convencioacuten Americana Asiacute analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en queacute momento se da dicha responsabilidad
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de
criacutemenes entre ellos una gran cantidad de homicidios y se mantiene dentro de esta localidad
una situacioacuten permanente de impunidad por la conocida corrupcioacuten que ha invadido todas las
esferas del poder puacuteblico En este contexto un sentildeor es asesinado por particulares y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 parr 123 Ver ademaacutes TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 3340102 paacuterr 128 Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 4659806 paacuterr 50 Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008 Aplicacioacuten Ndeg 5954800 paacuterr 100 Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten No 2249293 paacuterrs 62 y 63 y Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998 Aplicacioacuten Ndeg 2345294 paacuterrs 115 y 116
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finalidad de que dicho delito prescriba Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa los familiares de la viacutectima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos alegando que pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado nuacutemero de asesinatos en la localidad no se ha
emprendido investigacioacuten seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables Tras
examinar el caso la Comisioacuten concluye que el Estado en cuestioacuten viola los artiacuteculos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la viacutectima y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida ya que el Estado teniacutea el conocimiento de estos criacutemenes y sin embargo
nunca emprendioacute diligencia seria alguna para su esclarecimiento
Asiacute las cosas iquesten queacute momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado
Evidentemente no se ha originado con la muerte de la viacutectima del caso citado por cuanto este
acto en siacute no es imputable al Estado y seguacuten lo establecido por la Corte Interamericana esta
surgiriacutea por la falta de garantiacutea por parte del Estado que se refleja en la falta de diligencia para
la investigacioacuten Es decir surgioacute desde que los oacuterganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigacioacuten para garantizar el derecho a la vida a traveacutes de una sancioacuten penal
proporcional al dantildeo causado Por ello el incumplimiento ha sido de los oacuterganos
jurisdiccionales por falta de garantiacutea al derecho a la vida (que se reflejoacute en la falta de
investigacioacuten y sancioacuten a los responsables y en la negacioacuten de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho) pero no por el acto de homicidio practicado por el particular
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen ya que el
acto de omisioacuten por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convencioacuten Americana sino que ademaacutes
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia tornaacutendose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activacioacuten de la justicia a nivel interamericano
Conclusioacuten de lo establecido en este apartado es que lo sentildealado por la Corte en el Caso de
los Hermanos Goacutemez Paquiyauri es uacutenicamente aplicable en controversias en los que haya
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mediado ejecucioacuten de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
puacuteblicos y la misma se haraacute exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado En el otro caso sentildealado cual es el
de atribucioacuten de responsabilidad por actos de particulares existe la realizacioacuten de un iliacutecito por
un particular el cual no es investigado ni sancionado por el Estado mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia pero no es la realizacioacuten de este iliacutecito la que genera la
responsabilidad del Estado sino la falta de garantiacutea al no esclarecer los hechos
En este supuesto no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces ndash pertenecientes al poder puacuteblico- decidieron no emprender una
investigacioacuten seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convencioacuten En un
caso el juez decide si la intervencioacuten de otro funcionario puacuteblico constituye o no violacioacuten a
los derechos humanos cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario puacuteblico que con su acto genera la responsabilidad mientras que en el otro caso es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que serviraacute de paraacutemetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad
toda vez que pese a ser el uacuteltimo protector de los derechos en el orden interno no ha
cumplido de manera adecuada con su labor
V MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violacioacuten a los derechos humanos dentro de la jurisdiccioacuten de un
Estado surge una nueva obligacioacuten realizar las reparaciones correspondientes Asiacute un Estado
cumple la obligacioacuten que le incumbe como resultado de una obligacioacuten internacional
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resarciendo el dantildeo causado27 En efecto si se podriacutea considerar como lamentable una
actuacioacuten del Estado que realizara esta clase de conductas mucho maacutes lo seriacutea que se abstenga
de efectuar una reparacioacuten de manera adecuada ya sea a la misma viacutectima o de ser el caso a
sus familiares Y esto por dos razones la primera y acaso maacutes importante es tratar de borrar
los efectos de dicha violacioacuten e intentar restablecer la situacioacuten al Estado anterior a la violacioacuten
(principio de Derecho Internacional que es de muy difiacutecil incumplimiento en el aacuterea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos) la segunda permite que el Estado
demuestre que si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional no permitiraacute que el citado dantildeo termine consumaacutendose en perjuicio de la
persona
En este apartado nos referiremos en primer lugar sobre de la obligacioacuten del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para posteriormente
analizar los componentes que dicha reparacioacuten debe tener para ser considerada en la medida
de lo posible abarcadora frente a todos los aacutembitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuacioacuten de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional y el no
hacerlo implicariacutea un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales
1 OBLIGACIOacuteN DE REPARAR
La Corte Interamericana una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por
violacioacuten a los derechos humanos se ha referido al artiacuteculo 631 de la CADH el cual consagra
la obligacioacuten de reparar Sin embargo este dispositivo parece separar dos aacutembitos el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado y el segundo que se reparen
las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacioacuten si ello fuera procedente Separa entonces lo que es
27 Cp SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998 paacuteg 534
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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado por un lado y el de reparar las
consecuencias de la violacioacuten por el otro
Esta obligacioacuten no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino
que es tributaria del Derecho Internacional General En este orden de ideas ha sido sostenido
por la Corte IDH que ldquo[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violacioacuten de una
obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo
adecuadamenterdquo28 y que ldquo[e]sa obligacioacuten se regula por el Derecho Internacionalrdquo29 En este
sentido podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio el cual importa que los Estados tienen una nueva obligacioacuten una vez
que se ha cometido una violacioacuten a los derechos humanos no solo deberaacuten de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violacioacuten sino que ademaacutes deberaacuten reparar por el dantildeo
ocasionado
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados En efecto el evitar
cualquier acto de violacioacuten a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
puacuteblico suena como una utopiacutea Y quizaacutes lo sea toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuacioacuten o manifestacioacuten del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demaacutes imposible de cumplir Por ello se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violacioacuten a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdiccioacuten a la cual no puede
menos que denigrar Pero lo que siacute no es concebible es que conociendo de la violacioacuten y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las viacutectimas el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes He aquiacute la oportunidad Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos
puede compensar esta negligencia -evitando conforme hemos sentildealado que sea exigible su
28 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 108 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 156 y Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 404 29 Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de enero de 1999 Serie C No 48 paacuterr 32 Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42 y Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situacioacuten al estado anterior de la
violacioacuten Evidentemente y como fuera sentildealado esta afirmacioacuten pareciera acaso irreal en el
aacuterea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparacioacuten para hacer frente de manera integral al dantildeo producido
Sobre esta afirmacioacuten ha sido sentildealado por la Corte que ldquo(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas Su naturaleza y su
monto dependen de las caracteriacutesticas de la violacioacuten y del dantildeo ocasionado en los planos
material e inmaterial No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la viacutectima
o sus sucesores y deben guardar relacioacuten con las violaciones declaradas en la Sentencia30
Lo anterior nos revela algo evidente No tendraacute el mismo significado o alcance la reparacioacuten
de una violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten que la correspondiente por un acto de
tortura No soacutelo por la magnitud del dantildeo que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restriccioacuten de una publicacioacuten sino por los mecanismos que son maacutes idoacuteneos para proceder a
la reparacioacuten Asiacute en el primer caso es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto fiacutesico
como psiacutequico que sufre una viacutectima de tortura en tanto que una restriccioacuten a la libertad de
expresioacuten puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una informacioacuten o con el pago de una indemnizacioacuten proporcional al dantildeo causado Lo
anterior implica por ejemplo que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el uacutenico mecanismo de reparacioacuten frente a un acto de tortura muy por el contrario
existen otros mecanismos idoacuteneos para hacerle frente de una manera maacutes eficaz Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnizacioacuten debe comprender tambieacuten los gastos
futuros por tratamiento psicoloacutegico y meacutedico asiacute como se proceda a la investigacioacuten y sancioacuten
a los responsables31 Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138paacuterr 67 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C No 137 paacuterr 246 y Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136 paacuterr 112 31 Cp Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164 parr 189 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida en tanto que los
generados por una afectacioacuten a la libertad de expresioacuten requieren uacutenicamente las maacutes de las
veces el pago de indemnizaciones por dantildeo material e inmaterial o la adecuacioacuten de la
normativa interna a lo estipulado en la Convencioacuten32 lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y sobretodo atendiendo a las particulares
necesidades de la viacutectima frente a la violacioacuten cometida
En pocas palabras consideramos que una reparacioacuten adecuada exige que se considere a)
una adecuacioacuten o relacioacuten entre el hecho cometido y la reparacioacuten adoptada es decir un nexo
loacutegico que contribuya a desaparecer los efectos del iliacutecito b) las necesidades que deriven de la
viacutectima en concreto con ocasioacuten del iliacutecito internacional y c) la gravedad de la violacioacuten
cometida lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad El encontrar los
mecanismos adecuados de reparacioacuten le permitiraacute a la persona agraviada superar en parte los
efectos de la violacioacuten de la cual fue viacutectima
2 CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propoacutesito cual es que la viacutectima vea aminorados los
efectos que la violacioacuten causoacute en el goce o ejercicio de sus derechos Por ello no podriacutea
concebirse un mecanismo de reparacioacuten que no atienda a este propoacutesito maacutes aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales La reparacioacuten no es por lo tanto una aceptacioacuten del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino muy por el contrario una clara muestra de repudio a la misma
Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 paacuterr 249 Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo de 2004 Serie C No 106 paacuterr 71 y Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 266 32 Ver al respecto Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194 Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
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En este sentido constituye opinioacuten generalizada que ldquo[l]a reparacioacuten del dantildeo ocasionado
por la infraccioacuten de una obligacioacuten internacional requiere siempre que sea posible la plena
restitucioacuten (restitutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situacioacuten anterior a
la violacioacuten33
Sin embargo el caso especiacutefico de las violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstaacuteculos de diversa iacutendole siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
dantildeo por la naturaleza o especiales caracteriacutesticas del derecho violado Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida resulta difiacutecil imaginar alguacuten mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la peacuterdida de un ser querido Por
ello es que la Corte ha sostenido que ldquo[d]e no ser esto posible (la plena restitucioacuten en el goce o
ejercicio del derecho) cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que
ademaacutes de garantizar el respeto de los derechos conculcados se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacioacuten como compensacioacuten
por los dantildeos ocasionadosrdquo34
En este marco debe sentildealarse que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Interamericana
suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros a) Pago por dantildeo material e
inmaterial b) medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas
a) Respecto al pago por dantildeo material este ldquosupone la peacuterdida o detrimento de los
ingresos de las viacutectimas los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
caraacutecter pecuniario causadas por los hechos del caso (hellip) El Tribunal fijaraacute las
33 Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123 paacuterr 122 Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 88 y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120 paacuterr 135 34 Iacutebidem
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indemnizaciones correspondientes a este concepto por las violaciones declaradas (hellip)35
tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado las
circunstancias del caso la prueba ofrecida los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36 Lo que se evaluacutea en este rubro es el monto gastado
ya sea por la propia viacutectima o sus familiares que tengan lugar con ocasioacuten de la violacioacuten a los
derechos humanos efectuada por el Estado Se evaluacutea pues la conexidad loacutegica existente entre
la violacioacuten y el gasto efectuado De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasioacuten de la violacioacuten sino a un factor externo no procede el pago de reparacioacuten
por este concepto Entonces si por ejemplo la empresa de una viacutectima quiebra con ocasioacuten de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos el cafeacute)
pero no por la ejecucioacuten de la violacioacuten efectuada por el Estado (que seriacutea en un caso
determinado que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante) no es
dable exigir el pago por concepto del dantildeo material
En cuanto al dantildeo inmaterial este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violacioacuten como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteracioacuten de caraacutecter no pecuniario en las condiciones de existencia de las viacutectimas Ya no se
evaluacutea como ocurriacutea con el concepto de pago por dantildeo material la peacuterdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas sino la magnitud o gravedad del dantildeo que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas especialmente en el plano afectivo Sin embargo ldquo[c]omo no
es posible asignar al dantildeo inmaterial un equivalente monetario preciso resulta pertinente
proveer por otras viacuteas a la reparacioacuten integral del dantildeo causado En primer teacutermino mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160 parr 423 Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155 paacuterr 146 y Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 18 paacuterr 158 36 Corte IDH Caso Vargas Areco supra nota 35 paacuterr 146 Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153 paacuterr 150 y Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2006 Serie C No 150 paacuterr 126
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judicial conforme a consideraciones de equidad En segundo lugar a traveacutes de actos u obras
de alcance o repercusioacuten puacuteblicasrdquo37 Este segundo concepto seraacute analizado a continuacioacuten
b) En las medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten por su parte ldquo[e]l Tribunal
determinaraacute las medidas de satisfaccioacuten que buscan reparar el dantildeo inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria y dispondraacute medidas de alcance o repercusioacuten puacuteblicardquo38 En este rubro
la Corte ha determinado reparacioacuten tales como la publicacioacuten de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39 la eliminacioacuten de
antecedentes penales de la viacutectima40 asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades teacutecnicamente capacitadas e independientes41 conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar iliacutecito del Estado43 Vemos entonces que no existe un
cataacutelogo cerrado de reparaciones por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederaacute a determinar la reparacioacuten que sea maacutes conveniente
VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental el
subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos y solo frente a su inaccioacuten negligencia o
37 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute supra nota 35 parr 430 38 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No 32 paacuterr 84 Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170 y Caso Kimel Vs Argentina supra nota 32 paacuterr 120 39 Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de febrero de 2002 Serie C No 92 paacuterr 119 y Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico supra nota 20 paacuterr 235 40 Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 parr 180 y Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 113 41 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 parr 194 42 Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela supra nota 32 parr 404 43 Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 205
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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificacioacuten de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posicioacuten de garante en el
orden interno Sin embargo la sola realizacioacuten del iliacutecito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado toda vez que esto solo
procederaacute cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la viacutectima intentaacutendose de esta manera aminorar los efectos de la transgresioacuten Por ello se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violacioacuten o en todo caso repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes
Como conclusioacuten podemos sentildealar que el proceso de declaratoria de responsabilidad
internacional es muy complejo pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional Y refiere uacutenicamente a actos de los oacuterganos del poder puacuteblico los cuales con su
actuacioacuten u omisioacuten han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales En el caso de
los particulares dicha declaratoria surge por la omisioacuten del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigacioacuten por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Puacuteblico
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores
2007
PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente
Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho
Internacional Meacutexico DF Vol IV 2004
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REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura
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CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina
15 de octubre de 1996
CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado
Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007
CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa
Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de
julio de 1988 Serie C No 4
Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero
de 1989 Serie C No 5
Corte IDH Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de
1995 Serie C No 22
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Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No
32
Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37
Corte IDH Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44
Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22
de enero de 1999 Serie C No 48
Corte IDH Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000 Serie C No 70
Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de febrero de 2002 Serie C No 92
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Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo
de 2004 Serie C No 106
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114
Corte IDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120
Corte IDH Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123
Corte IDH Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136
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Corte IDH Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C
No 137
Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela
Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de
2006 Serie C No 150
Corte IDH Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No
154
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160
Corte IDH Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163
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Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164
Corte IDH Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166
Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C
No 168
Corte IDH Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177
Corte IDH Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de
6 de mayo de 2008 Serie C No 179
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No
184
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Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187
Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191
Corte IDH Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193
Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194
Corte IDH Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195
Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199
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Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de
septiembre de 1982 Serie A No 2
Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A
No 6
Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten
Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998
Aplicacioacuten Ndeg 2345294
TEDH Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten
No 2249293
TEDH Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008
Aplicacioacuten Ndeg 5954800
TEDH Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009
Aplicacioacuten Ndeg 4659806
TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten
Ndeg 3340102
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO
SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el ldquoInternational Lidership Programrdquo
2008 Asesora en el Despacho de la Congresista de la
Repuacuteblica Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO-
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA-2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD-3 MEDIO
AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN-4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA-II EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO-III REFLEXIONES
FINALES
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento
normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano En el aacutembito de las
Naciones Unidas la Declaracioacuten de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa baacutesica ldquoEl hombre tiene el derecho fundamental a la libertad la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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la solemne obligacioacuten de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futurasrdquo1 La
preocupacioacuten por parte de los Estados por la conservacioacuten del equilibrio medioambiental
suscitada en los antildeos sesentas y setentas y la influencia de la Declaracioacuten de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporacioacuten de normas constitucionales que reconociacutean el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS ANtildeOS 70
Constitucioacuten de Espantildea
de 1978
Artiacuteculo 451
ldquoTodos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona asiacute como el deber de conservarlordquo
Constitucioacuten de Portugal
de 1976
Artiacuteculo 66 1
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano salubre y
ecoloacutegicamente equilibrado y el deber de defenderlordquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1979
Artiacuteculo 123
ldquoTodos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable
ecoloacutegicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacioacuten del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente Es obligacioacuten del Estado prevenir y controlar
la contaminacioacuten ambientalrdquo
Constitucioacuten de Ecuador
de 1978
Artiacuteculo 19
ldquoSin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona el Estado le garantiza (hellip)
2 El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacioacuten de la naturaleza La ley estableceraacute las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1 Declaracioacuten de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano Declaracioacuten de Estocolmo de 1972 Artiacuteculo 1
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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ambienterdquo
No es hasta la deacutecada de los antildeos ochentas que se introduce en los instrumentos de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econoacutemicos sociales y culturales Protocolo de San Salvador de 1988
CARTA AFRICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR
Artiacuteculo 24
ldquoTodos los pueblos tendraacuten derecho a un entorno2
general satisfactorio favorable a su desarrollordquo
Artiacuteculo 11 Derecho a un Medio
Ambiente Sano
1 ldquoToda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
puacuteblicos baacutesicos
2 Los Estados partes promoveraacuten la
proteccioacuten preservacioacuten y mejoramiento del
medio ambienterdquo
Desde finales de la deacutecada de los ochentas y los primeros antildeos de la deacutecada de los noventas
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsoacute generando
nuevos avances La celebracioacuten de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Riacuteo de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusioacuten normativa
en materia ambiental
CONSTITUCIONES EN LOS 80rsquoS Y 90rsquoS
Constitucioacuten de Brasil de Capiacutetulo VI Del medio ambiente
2 El teacutermino en ingleacutes utilizado en el texto original es ldquoenvironmentrdquo a pesar cuya traduccioacuten literal al
castellano es ldquoentornordquo la terminologiacutea utilizada equivalente a ldquomedio ambienterdquo
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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1988 Artiacuteculo 225
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente ecoloacutegicamente equilibrado
bien de uso comuacuten del pueblo y esencial para una sana calidad de vida
imponieacutendose al poder puacuteblico y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futurasrdquo
Constitucioacuten de
Colombia de 1991
Capiacutetulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Artiacuteculo 79
ldquoTodas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano La ley
garantizaraacute la participacioacuten de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente
conservar las aacutereas de especial importancia ecoloacutegica y fomentar la
educacioacuten para el logro de estos finesrdquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1993
Artiacuteculo 2 Toda persona tiene derecho
ldquo22 a paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
asiacute como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vidardquo
Constitucioacuten de
Argentina de 1994
Artiacuteculo 41
ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo
ambiental generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten
lo establezca la ley
Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la
utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la
informacioacuten y educacioacuten ambientales
Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los
presupuestos miacutenimos de proteccioacuten y a las provincias las necesarias
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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para complementarlas sin que aqueacutellas alteren las jurisdicciones locales
Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos
La positivizacioacuten del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en
un medio natural del cual los seres humanos somos parte El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribucioacuten al ser humano de algo que le
corresponde y que por lo tanto es necesario reconoceacuterselo mediante una norma juriacutedica sino
maacutes bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer desarrollarse morir y repetir el ciclo
de generacioacuten en generacioacuten en un entorno determinado de manera general denominado
planeta Tierra
Desde un enfoque filosoacutefico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son asiacute importantes para la
conformacioacuten de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y consecuentemente su conducta deberiacutea estar orientada
hacia la interaccioacuten con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinaacutemica armoacutenica de vida Para esto es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en siacute mismo nuestro
ambiente de vida Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales las plantas el aire el agua la tierra en nuestra conciencia lo cual no implica que
3 Seguacuten la Real Academia Espantildeola ldquoconcienciardquo (Del lat conscientĭa y este calco del gr συνείδησις) 1 f Propiedad del espiacuteritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en siacute mismo experimenta 2 f Conocimiento interior del bien y del mal 3 f Conocimiento reflexivo de las cosas 4 f Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto y 5 f Psicol Acto psiacutequico por el que un sujeto se percibe a siacute mismo en el mundo Disponible en httpbusconraeesdraeISrvltConsultaTIPO_BUS=3ampLEMA=conciencia
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelacioacuten
con la humanidad
En este sentido la positivizacioacuten del derecho a un medio ambiente sano es un paso
fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido Sin embargo esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma juriacutedica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en siacute mismo En palabras de
Hugo Aldave ldquola legislacioacuten contiene determinada racionalidad objetivada pero no es el sustituto de la razoacuten
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente soacutelo para cumplir con la ley seriacutea una actitud tan
despreciable como la de los coacutenyuges que se guardan fidelidad soacutelo para cumplir con el coacutedigo civilrdquo4
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificacioacuten de aquellos actores que estaacuten sujetos al derecho Identificamos al ser
humano como individuo a los pueblos como sociedades organizadas a los Estados como
representacioacuten de ldquoadministracioacutenrdquo de las sociedades a las agrupaciones de personas que
conforman unidades econoacutemicas sociales poliacuteticas y culturales (empresas y asociaciones) A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas seguacuten su propia naturaleza5 En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada maacutes hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visioacuten del Estado es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000 paacuteg 722 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles Es decir para la aplicacioacuten del derecho es un requisito fundamental tomar en consideracioacuten la interaccioacuten del ser humano y los otros elementos de vida esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociacioacuten
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veces apreciados soacutelo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos pero no actuando conjuntamente
El viacutenculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir maacutes allaacute de esta visioacuten proteccionista de las
obligaciones respeto y garantiacutea de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos
ldquoToda persona tiene derecho a la vida Este derecho estaraacute protegido por la ley y en general a partir del momento de
la concepcioacuten Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamenterdquo
De este articulado se desprende la obligacioacuten del Estado de respetar y garantizar la vida de
toda persona Por un lado el Estado no deberaacute realizar actos en contra de la vida de las
personas y regularaacute en su legislacioacuten la sancioacuten de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida por lo tanto ambas conductas la del Estado directamente o la de los
individuos entre siacute que vayan en contra de este derecho seraacuten tambieacuten objeto de sancioacuten para
lo cual el Estado deberaacute organizar su apartado institucional con estos fines En este sentido la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida ldquolos
Estados tienen la obligacioacuten de garantizar la creacioacuten de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho baacutesico y en particular el deber de impedir que sus agentes atenten contra
eacutel7
6 Sin embargo no podraacuten exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que esteacuten en la capacidad de ejeacutercelos conjuntamente con sus deberes La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminacioacuten histoacuterica de la exclusioacuten social y la pobreza 7 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63 paacuterr 144
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A su vez la Corte seguacuten la propia Convencioacuten ha interpretado como parte de las
obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto eacuteste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente
ldquoEl cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana relacionado con el
artiacuteculo 11 de la misma no soacutelo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacioacuten
negativa) sino que ademaacutes a la luz de su obligacioacuten de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacioacuten positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccioacuten10rdquo
Cuando se refiere a ldquomedidas apropiadasrdquo considera a estas como ldquomedidas positivasrdquo
ldquoUna de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicioacuten de garante con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida es la de generar las condiciones de vida miacutenimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan En este sentido el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a la satisfaccioacuten del derecho a una vida
digna en especial cuando se trata de personas en situacioacuten de vulnerabilidad y riesgo cuya atencioacuten se vuelve
prioritariardquo12
8 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 paacuterr 120 9 Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 232 Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 66 Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Serie C No 112 paacuterr 158 Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 129 Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93 paacuterr 153 Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 153 Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 110 Caso Baacutemaca Velaacutesquez vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000Serie C No 70 paacuterr 172 y Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) supra nota 7 paacuterrs 144 a 146 10 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 152 11 Corte IDH Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor Vs Paraguay supra nota 9 paacuterr 159 12 Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 162
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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros y ademaacutes debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad Bajo este primer planteamiento la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas es decir las personas sean receptoras de la
accioacuten protectora del Estado y su vida soacutelo seraacute posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece El propio
preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sentildeala que los Estados Americanos ldquoreconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana razoacuten por la cual justifican una proteccioacuten internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanosrdquo13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional
de derechos ni al Estado como institucioacuten en siacute misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional muy por el
contrario lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
maacutes cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de ldquoviacutectimas de vulneracioacuten de
derechos humanosrdquo como agentes pasivos mediante la incorporacioacuten de una visioacuten de los seres
humanos como ldquopartiacutecipes la creacioacuten de condiciones de vidardquo concordantes con los
principios de los derechos humanos En analogiacutea podemos decir que asiacute como la visioacuten de
democracia ldquorepresentativardquo se ve complementada con la visioacuten de democracia ldquoparticipativardquo
asiacute debe involucrar a las personas en la generacioacuten de poliacuteticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la poblacioacuten bajo su jurisdiccioacuten En otras palabras soacutelo se podraacute
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actuacuteen conjuntamente
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo comuacuten de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental
Siguiendo con el anaacutelisis del derecho a la vida llegamos a un punto en que nos preguntamos
iquestCoacutemo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar iquestCuaacuteles son esas medidas
13 Preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos paacuterr 2
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que el Estado debe adoptar iquestCoacutemo es que el Estado genera esas condiciones Tal como
hemos mencionado el Estado no podraacute ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulacioacuten de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida
En efecto las condiciones ambientales son fundamentales para la garantiacutea del desarrollo de
la vida de las personas Es aquiacute donde podemos ver por un lado el viacutenculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano y por el otro lado la falta de claridad en los
liacutemites de los contenidos de ambos derechos En cuando al primer punto es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo Seguacuten
Augusto Canccedilado Trindade el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensioacuten
natural del derecho a la vida basado en la existencia fiacutesica y la salud humana asiacute como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14
En lo concerniente a la identificacioacuten de aspectos que limiten el contenido de dichos
derechos hemos empezado con la identificacioacuten de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna Sin embargo nos encontramos a su vez con la relacioacuten entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos como el derecho a la alimentacioacuten salud trabajo
agua todos vinculados con el derecho a la vida
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comiteacute del Pacto de Derechos Econoacutemicos
Sociales y Culturales en su observacioacuten general No 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuacioacuten de la vivienda estos factores son
la disponibilidad de recursos naturales agua potable instalaciones sanitarias alumbrado entre
otros Ademaacutes comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climaacuteticas de friacuteo lluvia calor humedad y en este sentido este derecho no soacutelo
14 Cp CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW Weiss (ed) Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente Segunda Edicioacuten San Joseacute BID 1995 paacuteg 39-65
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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que eacuteste deba ser habitable15 Es asiacute
que el propio Comiteacute considera a la vivienda ldquocomo el factor ambiental que con maacutes frecuencia estaacute
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los anaacutelisis epidemioloacutegicos dicho de otro
modo que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad maacutes elevadasrdquo16
Consecuentemente las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe
asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas Tal es el caso Loacutepez Ostra contra Espantildea resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994 en el que la instalacioacuten de una
planta de depuracioacuten de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra Gregoria
Loacutepez Ostra y su familia causoacute que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalacioacuten privada Si
bien en este caso el TEDH no se pronuncioacute respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17 siacute lo hizo bajo el artiacuteculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de ldquotoda persona al respeto de
su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciardquo De los hechos del caso se desprende
la afectacioacuten de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputacioacuten del Riacuteo el Lugaacuterico en Lorca
2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantiacutea del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades Por otro lado para contar con atencioacuten
meacutedica disponible accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas A este respecto el Comiteacute de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud ldquoel acceso al agua limpia potable
15 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc E199123 (1991) 16 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 supra nota 15 paacuterr 8 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos
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y a condiciones sanitarias adecuadas el suministro adecuado de alimentos sanos una nutricioacuten adecuada una
vivienda adecuada condiciones sanas en el trabajo y el medio ambienterdquo18
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas Por un lado la obligacioacuten de
respetar considera la abstencioacuten por parte del Estado de contaminar el aire el agua o la tierra y
por otro lado el deber de cumplir implica la adopcioacuten de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19 Cabe sentildealar que el Comiteacute reconoce la
importancia de la participacioacuten de la poblacioacuten en los proceso de adopcioacuten de decisiones
vinculadas a la salud20
En cuanto a la relacioacuten medio ambiente salud vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo estaacute reconocido en diversos instrumentos juriacutedicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relacioacuten con la vida de las personas
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminologiacutea esto siacute vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona ldquoa ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptadordquo21 en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene ldquotoda persona a
desempentildear una actividad libremente escogida o aceptada que le deacute oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida dignardquo22 Ademaacutes el derecho al trabajo no implica soacutelo la posibilidad de desempentildear
actividades laborales sino que para ello se requiere que eacutestas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempentildearse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida El mismo Comiteacute PIDESC en la Observacioacuten General sobre
derecho a la salud previamente citada hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de salud UN Doc EC1220004 (2000) paacuterr 11 19 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterrs 34 y 36 20 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 21 Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales artiacuteculo 6 22 Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador artiacuteculo 6
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interpretando el artiacuteculo 212b del Pacto ldquoEl derecho a la higiene del trabajo y del medio ambienterdquo de
la siguiente manera
El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial (apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo
12) entrantildea en particular la adopcioacuten de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creacioacuten de
condiciones sanitarias baacutesicas la prevencioacuten y reduccioacuten de la exposicioacuten de la poblacioacuten a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias quiacutemicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos Ademaacutes la higiene industrial aspira a reducir al miacutenimo en la
medida en que ello sea razonablemente viable las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral Ademaacutes el apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 12 abarca la cuestioacuten relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higieacutenica y segura el suministro adecuado de alimentos y una nutricioacuten
apropiada y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23
3 MEDIO AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN
El derecho a la alimentacioacuten implica tener acceso fiacutesico y econoacutemico a la alimentacioacuten o los
medios para obtenerla seguacuten lo afirmado por el propio Comiteacute PIDESC en su observacioacuten
general No 12 sobre el derecho a una alimentacioacuten adecuada de 1999 La relacioacuten entre el
derecho a la alimentacioacuten y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuacioacuten de
condiciones climaacuteticas y ecoloacutegicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la poblacioacuten Asimismo la contaminacioacuten y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrializacioacuten y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas
Graves problemas medioambientales como la desertificacioacuten de las tierras la destruccioacuten de
ecosistemas y la degradacioacuten de zonas agriacutecolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentacioacuten de muchas poblaciones en el mundo sobre todo en Aacutefrica seguacuten el Relator
23 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 paacuterr 15
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Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten de Naciones Unidas24 Estos problemas son en siacute
mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas lo que estaacute
ocasionando el desplazamiento de la poblacioacuten de los territorios que ocupan Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales es la
utilizacioacuten de recursos como el trigo el azuacutecar la palma el maiacutez y otros con fines de
produccioacuten de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra el agua y los propios alimentos seguacuten el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricacioacuten de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agriacutecolas25
4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA
A partir de la Observacioacuten General No15 del antildeo 2002 del Comiteacute PIDESC el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilizacioacuten por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalacioacuten tambieacuten con el derecho a la vida El agua es reconocida por el Comiteacute
PIDESC como ldquoun recurso natural limitado y un bien puacuteblico fundamental para la vida y la salud El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicioacuten previa para la realizacioacuten de otros
derechos humanosrdquo26 Las acciones requeridas a los Estados para la garantiacutea del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetiriacutean para el derecho a un medio ambiente sano
Por ejemplo la necesidad de servicios baacutesicos de saneamiento para evitar la contaminacioacuten de
las aguas cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida
24 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006 25 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007 26 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003) paacuterr1
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Por lo tanto consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano estaacute
relacionado con otros derechos humanos que la vulneracioacuten de este derecho radicaraacute en la
directa generacioacuten de riesgos o la tolerancias de circunstancias generadoras de dantildeos al medio
ambiente humano asiacute como la falta de adopcioacuten de medidas tendientes a disminuir la
generacioacuten de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos Soacutelo se determinaraacute la violacioacuten de los demaacutes derechos
relacionados cuando estos factores ambientales esteacuten a su vez ocasionando la vulneracioacuten de
dichos derechos Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminacioacuten de agua se estaraacute vulnerando el derecho a la salud el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano y seguacuten las circunstancias del caso podraacute
determinarse la violacioacuten del derecho a la vida Asimismo las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requeriraacute la participacioacuten ciudadana no soacutelo en las poliacuteticas
medioambientales sino tambieacuten en aquellas relacionadas a la salud agua vivienda alimentacioacuten
y otros derechos vinculados
II EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Despueacutes de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
proteccioacuten y generacioacuten de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
siacute mismo una garantiacutea para el ejercicio de otros derechos como la alimentacioacuten vivienda salud
entre otros en tiempos normales de paz nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos especiacuteficamente en las normas referidas a estados excepcionales y
principalmente a la regulacioacuten del Derecho Internacional Humanitario
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de
suspensioacuten en situaciones excepcionales reguladas por el artiacuteculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos y por el artiacuteculo 27 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos Estas claacuteusulas permiten la suspensioacuten de obligaciones del Estado en los casos en
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que la ldquovida de la nacioacutenrdquo se encuentre en peligro tales como situaciones de conflicto armado
desastres naturales u otras perturbaciones que asiacute lo ameriten seguacuten la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de proteccioacuten de derechos humanos
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopcioacuten de medidas
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS DE
NACIONES UNIDAS
CONVENCIOacuteN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Artiacuteculo 4
1 En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacioacuten y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente los Estados
Partes en el presente Pacto podraacuten adoptar
disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en virtud
de este Pacto siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demaacutes obligaciones
que les impone el derecho internacional y no
entrantildeen discriminacioacuten alguna fundada
uacutenicamente en motivos de raza color sexo
idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza suspensioacuten alguna de los
artiacuteculos 6 (vida) (hellip)
Artiacuteculo 27
1 En caso de guerra de peligro puacuteblico o de
otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte
eacuteste podraacute adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en
virtud de esta Convencioacuten siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las
demaacutes obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrantildeen discriminacioacuten
alguna fundada en motivos de raza color
sexo idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza la suspensioacuten de los
derechos determinados en los
siguientes artiacuteculos (hellip)4
(Derecho a la Vida) (hellip)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su proteccioacuten en
estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibicioacuten de la suspensioacuten de las
obligaciones del Estado soacutelo a la mera prohibicioacuten de privar la vida arbitrariamente sino que
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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la
media de los posible seguacuten el contexto las condiciones de vida miacutenimas para la subsistencia de
la poblacioacuten Es decir no deberiacutean de ser susceptibles de suspensioacuten ni las obligaciones
estatales de dimensioacuten positiva y negativa respecto del derecho a la vida
En este sentido considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de
suspensioacuten deberaacute tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservacioacuten de
condiciones miacutenimas de caraacutecter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligacioacuten de preservar el derecho a la vida Desde otro enfoque se podriacutea
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relacioacuten con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantiacutea constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situacioacuten de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generacioacuten de conflictos Es importante recordar que en todo conflicto armado los dantildeos al
medio ambiente son inevitables En palabras de Gonzales Barral ldquola guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente de modo que si aquella produce de ordinario dantildeos
medioambientales el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos sobre todo
cuando se produce la destruccioacuten de los bienes baacutesicos para la supervivencia de las comunidadesrdquo27
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible
con esta liacutenea argumentativa en tanto regula la proteccioacuten de la poblacioacuten civil y bienes de
caraacutecter civil en estos contextos de violencia El Comiteacute de Derechos Humanos en su
Observacioacuten General No 29 expresa que ldquoel paacuterrafo 1 del artiacuteculo 4 establece que ninguna disposicioacuten
que suspenda obligaciones contraiacutedas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demaacutes obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional especialmente las normas del derecho internacional
humanitariordquo28
27 GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002 paacuteg 248 28 CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11 paacuterr 9
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La proteccioacuten del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la
proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y como un elemento relacionado a la poblacioacuten
civil Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convencioacuten
sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares de 1976
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 y normas relativas la
prohibicioacuten de cierto tipo de armas Seguacuten Bouvier ldquola finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la proteccioacuten del medio ambiente no es excluir totalmente los dantildeos al
medio ambiente sino maacutes bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerablerdquo29
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines
militares seguacuten su artiacuteculo 1 prohiacutebe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles ldquoteacutecnicas de modificacioacuten ambiental que tengan efectos vastos duraderos o graves como medio para
producir destrucciones dantildeos o perjuicios a otro Estado Parterdquo30 Esta prohibicioacuten aparentemente se
centra en la proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y no en su relacioacuten con la poblacioacuten
civil Sin embargo uno de las caracteriacutesticas de los efectos requeridos para la calificacioacuten de la
prohibicioacuten es la gravedad31 y eacutesta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convencioacuten en el sentido de que ldquolos efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o dantildeo para la vida humana de los recursos econoacutemicos o naturales o de otros bienesrdquo32
Por su parte el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 no
incluye prohibicioacuten de modificacioacuten del medio ambiente tal como lo hace el Convencioacuten
citada sino que prohiacutebe en su artiacuteculo 353 el empleo de meacutetodos o medios para hacer la
guerra ldquoque hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen dantildeos extensos
duraderos y graves al medio ambiente naturalrdquo33 Sin bien este artiacuteculo tampoco hace referencia de
manera expresa a la poblacioacuten civil en su relacioacuten con el medio ambiente protegido no puede
29 BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre- Diciembre de 1991 paacuteg 606 30 El Convenio sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares seguacuten su artiacuteculo 1 En httpwwwicrcorgWebspasitespa0nsfhtml5TDM2L 31 En el caso de la Convencioacuten soacutelo se requiere que unos de estos efectos se materialicen pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos vastos duraderos y graves 32 GONZALES Juan Carlos Oacutep Cit paacuteg 671 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 353
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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo En nuestra opinioacuten debe
de interpretarse en concordancia con el artiacuteculo 54 que contempla las prohibicioacuten de ldquohacer
padecer hambre a las personas civiles como meacutetodo de guerrardquo34 y la prohibicioacuten de ldquoatacar sustraer
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los producen las cosechas el ganado las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego con la intencioacuten deliberada de privar de esos bienes por su valor como medios para
asegurar la subsistencia a la poblacioacuten civil o a la Parte adversardquo35De esta forma podraacute considerarse
que todo meacutetodo de guerra utilizado para causar dantildeos ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artiacuteculo 54 estaraacute prohibido
El artiacuteculo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretacioacuten dada al
derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
miacutenimas para la subsistencia de la poblacioacuten civil en la relacioacuten con el derecho a la
alimentacioacuten al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agriacutecolas Por ejemplo el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no soacutelo para su consumo de la poblacioacuten civil sino tambieacuten
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantiacutea del derecho a la salud auacuten en estos contextos36
Muy importante es el artiacuteculo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la
obligacioacuten de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto
Artiacuteculo 55 - Proteccioacuten del medio ambiente natural
1 En la realizacioacuten de la guerra se velaraacute por la proteccioacuten del medio ambiente natural contra
dantildeos extensos duraderos y graves Esta proteccioacuten incluye la prohibicioacuten de emplear meacutetodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales dantildeos al medio ambiente natural comprometiendo asiacute la salud o la
34 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 541 35 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 542 36 Cp ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995 paacuteg 600 ndash 615
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supervivencia de la poblacioacuten
2 Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias
El objetivo de estas normas estaacute claramente vinculado la proteccioacuten del medio ambiente
como mecanismos de proteccioacuten a su vez de la poblacioacuten civil contra los efectos hostiles del
conflicto Cabe precisar que de esta interpretacioacuten no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artiacuteculo 353 y 551 pues el primero regula especiacuteficamente lo meacutetodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideracioacuten soacutelo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibicioacuten de causar dantildeo a la poblacioacuten civil mediante el desmedro del medio ambiente
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la proteccioacuten ambiental
Por otro lado en el Derecho Internacional Humanitario encontramos como proteccioacuten
indirecta del medio ambiente diversas normas de prohibicioacuten de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar dantildeos excesivamente nocivos y que por lo tanto
tambieacuten tengan repercusioacuten en el estado del medio ambiente y salud de la poblacioacuten
El Protocolo sobre la prohibicioacuten del uso en la guerra de los gases asfixiantes toacutexicos
o similares y los medios bacterioloacutegicos (Ginebra 17 de Junio de 1925)
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del desarrollo la produccioacuten y almacenamiento de
armas bacterioloacutegicas (bioloacutegicas) y toxica y sobre su destruccioacuten del 10 de abril de
1972
Convencioacuten sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra 10 de octubre de 1980)37
37 Ademaacutes considerar los Protocolos I II III IV y V
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Convencioacuten sobre su proteccioacuten el almacenamiento y el empleo de armas quiacutemicas y
sobre su destruccioacuten (Pariacutes 13 de enero de 1993)
Convencioacuten relativa a la colocacioacuten de minas submarinas automaacuteticas de contacto (La
haya 18 de octubre de 1907)
Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del empleo almacenamiento produccioacuten y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccioacuten (Ottawa 18 de septiembre
de 1997)
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los
conflictos armados internacionales es el uacutenico que contiene estas normas de proteccioacuten del
medio ambiente y que estaacuten ausentes en el Protocolo II relativo a la proteccioacuten de viacutectimas de
conflictos armados no internacionales Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no esteacuten reguladas Debe reconocerse en todo caso que los artiacuteculos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un viacutenculo con el medio ambiente a la luz tambieacuten de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I ademaacutes de la regulacioacuten mencionada sobre
los estados de excepcioacuten contenido en instrumentos de Derechos Humanos
Artiacuteculo 14
Proteccioacuten de los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacioacuten civil
Queda prohibido como meacutetodo de combate
hacer padecer hambre a las personas civiles
En consecuencia se prohiacutebe atacar
destruir sustraer o inutilizar con ese fin los
bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los
producen las cosechas el ganado las
instalaciones y reservas de agua potable y
Artiacuteculo 15
Proteccioacuten de las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas a saber las presas los diques y las centrales
nucleares de energiacutea eleacutectrica no seraacuten objeto de ataques
aunque sean objetivos militares cuando tales ataques
puedan producir la liberacioacuten de aquellas fuerzas y
causar en consecuencia peacuterdidas importantes en la
poblacioacuten civil
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las obras de riego
Finalmente tambieacuten desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de
guerra el ldquolanzar un ataque intencionalmente a sabiendas de que causaraacute peacuterdidas de vida lesiones a civiles o
dantildeos a objetos de caraacutecter civil o dantildeos extensos duraderos y graves al medio natural que seriacutean
manifiestamente efectivos en relacioacuten con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se preveardquo seguacuten
el artiacuteculo 82biv del Estatuto de la Corte Penal Internacional
III REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente estaacute considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generacioacuten que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantiacutea para la vida y supervivencia de las personas
Hemos utilizado como metodologiacutea la alternativa de interpretacioacuten del derecho a partir de
otros derechos principalmente el derecho a la vida y otros derechos categorizados como
econoacutemicos sociales o culturales de lo cual llegamos a la conclusioacuten que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado en
tanto no soacutelo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminacioacuten del aire el agua el suelo y la
explotacioacuten irracional de los recursos naturales sino que tambieacuten exigen la generacioacuten de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales Estas
condiciones ambientales estaacuten iacutentimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos
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Sin quedarnos en la visioacuten proteccionista consideramos que se requiriere la concientizacioacuten
de la poblacioacuten acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participacioacuten en los procesos de adopcioacuten de poliacuteticas medioambientales que importan a su
comunidad Ademaacutes es necesario reforzar los espacios de comunicacioacuten entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la informacioacuten puacuteblica relevante en materia ambiental concebido
tambieacuten como un Derecho Humano
Asimismo cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados
sentildealamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervencioacuten de
actores privados como las empresas tambieacuten cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promocioacuten del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la poblacioacuten
Finalmente el hecho que el medio ambiente esteacute considerado como un bien de caraacutecter
civil de proteccioacuten especial relacionado a su vez con la proteccioacuten de la poblacioacuten civil en casos
tan extremos como la guerra pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el anaacutelisis maacutes profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000Serie C No 70
Corte IDH Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93
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Corte IDH Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de
2004 Serie C No 112
Corte IDH Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de
septiembre de 2005 Serie C No 134
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de
enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc
E199123 (1991)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de
salud UN Doc EC1220004 (2000)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS
CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convenio sobre la Prohibicioacuten de utilizar Teacutecnicas de Modificacioacuten Ambiental
con Fines Militares
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Declaracioacuten de Estocolmo de 1972
Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL
CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Especialidad en Derechos Humanos por la
American University ndash Washington College of Law
Abogado de la Direccioacuten General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
I INTRODUCCIOacuteN-II LA GARANTIacuteA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIOacuteN INTERNACIONAL-III EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC-IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS-
REFLEXIONES FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones y
dentro de eacutestas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales Un ejemplo de ello es el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten Americana
de Derechos Humanos1 tratado vigente en nuestro paiacutes desde el 28 de julio de 1978 y el
La primera edicioacuten de este artiacuteculo fue publicado en Gaceta Constitucional Tomo 66 junio 2013 349 ndash 358 1 Artiacuteculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno [hellip] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidas legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos2 efectivo para el Peruacute desde
el 28 de abril de 1978
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994 Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una accioacuten coordinada y
sistemaacutetica con miras a proteger los derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales Bajo ese
paradigma el Tribunal Constitucional peruano ha sentildealado respecto a su vigencia que dicho
convenio ldquoforma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y por lo tanto como cualquier otra
norma debe ser acatadardquo3
En esa liacutenea en el proceso de implementacioacuten del Convenio 169 el Estado peruano luego
de 17 antildeos aproboacute la Ley Nordm 29785 del ldquoDerecho a la Consulta Previa a los pueblos Indiacutegenas
u Originarios reconocidos en el Convenio Ndeg 169 de la OITrdquo y breve tiempo despueacutes el DS
Nordm 001-2012-MC que lo reglamenta En tal sentido la implementacioacuten llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman (ii) medidas legislativas entendieacutendose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artiacuteculo 104ordm de la Constitucioacuten y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes programas y proyectos
de desarrollo
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indiacutegenas vigentes en el ordenamiento juriacutedico peruano debido a la interpretacioacuten sistemaacutetica
de las obligaciones internacionales contraiacutedas por el Estado en virtud de la cuarta disposicioacuten
final y transitoria de la Constitucioacuten y el Artiacuteculo V del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional y los artiacuteculos 2 nuacutem 19 88 y 89 de la Constitucioacuten Poliacutetica
2 Artiacuteculo 2 [hellip] 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter 3 STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009 fj 31
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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Sin embargo queda pendiente la creacioacuten de un mecanismo mediante el cual el Poder
Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectacioacuten alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artiacuteculo 6 de dicho
convenio
II EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA LIBRE INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el
Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Pero ademaacutes en atencioacuten al artiacuteculo V del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine
En tal sentido si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordoacute casos donde la
materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indiacutegenas y tribales en especiacutefico sobre el derecho a la propiedad comunitaria existen
criterios que deben resentildearse
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indiacutegenas ldquoexiste una tradicioacuten
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de
que la pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad Los
indiacutegenas por el simple hecho de su existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios La estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su
integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la
tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futurasrdquo4
Para la Corte Interamericana el deber estatal de consultar a los pueblos indiacutegenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones a traveacutes de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus meacutetodos tradicionales para la toma de
decisiones5 Ademaacutes a juicio del Tribunal el derecho a la consulta y el deber estatal
correlativo se vinculan con muacuteltiples derechos humanos y en particular se conectan con el
derecho a la participacioacuten consagrado en el artiacuteculo 23deg de la Convencioacuten Americana6
Seguacuten la Corte IDH la consulta debe ser informada en el sentido de que los pueblos
indiacutegenas tengan ldquoconocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversioacuten propuesto con conocimiento
y de forma voluntariardquo7 Para la Corte Interamericana ldquoeste deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacioacutenrdquo8 e ldquoimplica una comunicacioacuten constante entre las partesrdquo9
La Corte Interamericana ha planteado la obligacioacuten de obtener el consentimiento en los
siguientes teacuterminos ldquocuando se trate de planes de desarrollo o de inversioacuten a gran escala que
tendriacutean un mayor impacto dentro del territorio Saramaka el Estado tiene la obligacioacuten no
soacutelo de consultar a los Saramakas sino tambieacuten debe obtener el consentimiento libre
informado y previo de eacutestosrdquo10 Posteriormente en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka la Corte antildeadioacute ldquoel Estado tiene el deber desde el inicio de la actividad que se
4 Cp Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 90 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 5 Cp Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 131 6 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 225 7 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 8 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 9 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 10 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 134
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propone de consultar activamente con el pueblo Saramaka de buena fe y con el objetivo de
llegar a un acuerdo lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde informacioacuten al
respecto en un formato entendible y puacuteblicamente accesible Ademaacutes dependiendo del nivel
de impacto que tendraacute la actividad que se propone el Estado podriacutea ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11 En dicha sentencia tambieacuten la Corte aclaroacute que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quieacutenes representaraacuten a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12
Por otro lado el Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indiacutegenas incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales
ldquopuede requerir la adopcioacuten de medidas juriacutedicas positivas de proteccioacuten y medidas para
asegurar la participacioacuten eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectanrdquo13
Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta
no es un acto singular sino un proceso de diaacutelogo y negociacioacuten que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo Los procedimientos de consulta en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indiacutegenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles deben ldquopropender por la obtencioacuten del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse uacutenicamente a una notificacioacuten o a un traacutemite de
cuantificacioacuten de dantildeosrdquo14 Asimismo ha sostenido que el procedimiento de consulta ldquono
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indiacutegenas no sea un requisito necesario
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracioacuten a los resultados de la consulta o
11 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 17 12 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185 paacuterr 18 13 Cp CDH Observacioacuten General Ndeg 23 Artiacuteculo 27 ndash Derechos de las Minoriacuteas 50deg periacuteodo de sesiones HRIGEN1Rev7 (1994) paacuterr 7 14 CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007 paacuterr 248
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en su defecto proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en
consideracioacutenrdquo15
En tal sentido ha manifestado que los Estados deben aprobar legislacioacuten ldquoque desarrolle
los derechos individuales de los indiacutegenas que garantice mecanismos de participacioacuten de los
pueblos indiacutegenas en la toma de decisiones de iacutendole poliacutetica econoacutemica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participacioacuten poliacutetica en la adopcioacuten de decisiones a nivel
nacionalrdquo16 en consecuencia ldquola ausencia de directrices juriacutedicas claras para el procedimiento
de consulta supone en la praacutectica un serio obstaacuteculo para el cumplimiento del deber estatal de
consultardquo17
Del mismo modo la Comisioacuten ha resaltado que los Estados tienen ldquola obligacioacuten general de
consultar a los pueblos indiacutegenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente particularmente en relacioacuten con la reglamentacioacuten legal de los procedimientos de
consulta El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indiacutegenas y tribales sobre la
definicioacuten del marco legislativo e institucional de la consulta previa es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas en la adopcioacuten
de las decisiones que les afectan directamenterdquo18
En igual sentido la CIDH ha declarado que ldquotodo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indiacutegenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido tiacutetulo y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indiacutegena en conjuntordquo19 Los
procesos de obtencioacuten del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen ldquocomo miacutenimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009 paacuterr 285 16 CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000 Capiacutetulo X paacuterr 39 ndash Recomendacioacuten 1 17 CIDH supra nota 15 paacuterr 299 18 CIDH supra nota 15 paacuterr 300 19 CIDH Informe Ndeg 7502 Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos 27 de diciembre de 2002 paacuterr 165
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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamenterdquo20
En ese mismo orden de ideas el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indiacutegenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indiacutegenas sino
que tambieacuten son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indiacutegenas21 En este sentido se
ha pronunciado al explicar que ldquo[n]o existe una foacutermula especiacutefica para consultar a los pueblos
indiacutegenas aplicable a todos los paiacuteses en todas las circunstanciasrdquo y que ldquo[l]as caracteriacutesticas
especiacuteficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variaraacute
necesariamente en funcioacuten de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indiacutegenasrdquo22
En palabras del Relator Especial ldquoen los casos relativos a explotacioacuten de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indiacutegenas para que los pueblos indiacutegenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracioacuten
es necesario que reciban informacioacuten objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno A
este respecto es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH Informe de Fondo Ndeg 4004 Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice 12 de octubre de 2004 paacuterr 142 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas incluidas las relativas a la extraccioacuten de recursos o a otras actividades de desarrollo afectan los intereses particulares de los pueblos indiacutegenas y en queacute medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestioacuten Las caracteriacutesticas especiacuteficas de los procedimientos de consulta requeridos variaraacuten seguacuten la naturaleza de la medida propuesta el alcance de su impacto en los pueblos indiacutegenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indiacutegenas que esteacuten en juego Sin embargo en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberaacute ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indiacutegenas afectados De ahiacute que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboracioacuten o planificacioacuten de la medida propuesta a fin de que los pueblos indiacutegenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopcioacuten de decisionesrdquo ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indiacutegenas James Anaya Doc ONU AHRC1234 15 de julio de 2009 paacuterrs 64-65 22 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterrs 37 y 45
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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever Los grupos indiacutegenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir informacioacuten acerca de cualquier preocupacioacuten que planteenrdquo23
Finalmente el Comiteacute Tripartito del Consejo de Administracioacuten de la OIT en una
reclamacioacuten presentada contra el Brasil recordoacute que los mecanismos de consulta y
participacioacuten son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indiacutegenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo Dicho Comiteacute indicoacute que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias a traveacutes de las instituciones representativas de los pueblos
indiacutegenas de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas En relacioacuten a los ldquoprocedimientos apropiadosrdquo el Comiteacute
tripartito sentildealoacute que no hay un uacutenico modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberiacutean tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indiacutegenas
interesados asiacute como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta24
Por otro lado en relacioacuten a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta el
Comiteacute Tripartito sentildealoacute que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes ldquoconsiderando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participacioacuten contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diaacutelogordquo El
Comiteacute subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos de facilitar su acceso daacutendoles amplia difusioacuten y de crear un clima de
confianza con los pueblos indiacutegenas que propicie un diaacutelogo productivo25
23 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 53 24 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 42 25 Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005) paacuterr 53 (en liacutenea) Consultado 14 jun 2012 Disponible en httpwwwiloorgilolexcgilexpdconvs2plhost=status01amptextbase=ilospaampdocument=87ampchapter=16ampquery=23Pais3D2Aamphighlight=onampquerytype=boolampcontext=0
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III EL ERROacuteNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la Repuacuteblica en el caso de la Ley
Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar sin embargo debe aspirarse a la
creacioacuten de un procedimiento permanente que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la Repuacuteblica aplicable a todo caso donde exista una potencial afectacioacuten directa a
los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas La ejecucioacuten del procedimiento no deberiacutea
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisioacuten sino de un
procedimiento establecido de antemano en armoniacutea con el Derecho Parlamentario Sin
perjuicio ello a continuacioacuten resentildearemos el caso de la Ley Forestal
En junio de 2008 en aplicacioacuten de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repuacuteblica mediante la Ley Ndeg 29157 el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Ndeg 1090
denominado ldquoLey Forestal y de Fauna Silvestrerdquo Dicho decreto entrariacutea en vigencia al diacutea
siguiente de publicado su Reglamento26 Cabe destacar que el paiacutes se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indiacutegenas de la Amazoniacutea reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal
Dadas las circunstancias el Pleno del Congreso crea una Comisioacuten Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solucioacuten a la problemaacutetica de los Pueblos Indiacutegenas
Dicha Comisioacuten emitiriacutea un Informe recomendando a la Comisioacuten de Constitucioacuten y
Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL Ndeg 1090
Visto el descontento de la poblacioacuten el Poder Ejecutivo remite al Congreso de la
Repuacuteblica el Proyecto de Ley Ndeg 29582008-PE que modifica el Decreto Legislativo Nordm 1090
Sin embargo solicita que se disponga su traacutemite con caraacutecter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26 Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG que reglamenta el Decreto Legislativo Nordm 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Dicho Decreto Legislativo entroacute en vigencia el 17 de enero de 2009
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pre- publicado y sin dictaminar y continuoacute permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales uno de los motivos de las protestas
Adicionalmente y dados estos hechos la OIT emitioacute e hizo puacuteblico el ldquoInforme de la
Comisioacuten de Expertos en Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones de la Organizacioacuten
Internacional del Trabajordquo en la que se indica que ldquoLa Comisioacuten insta al Gobierno que con la
participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar 1) la participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas de manera coordinada y
sistemaacutetica a la luz de los artiacuteculos 2 6 7 15 y 33 del Convenio 2) la identificacioacuten de
situaciones urgentes relacionadas con la explotacioacuten de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas las instituciones los bienes el trabajo las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicacioacuten raacutepida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos La Comisioacuten solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidasrdquo27
Ante ello el Congreso de la Repuacuteblica decidioacute convocar a Consulta Previa el Proyecto de
Ley Forestal aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevariacutea a cabo en un contexto
de alta desconfianza y auacuten a pesar de no contar con recursos humanos financieros logiacutesticos
ni teacutecnicos adecuados para llevarlo a cabo La Comisioacuten Agraria del Congreso de la Repuacuteblica
emitioacute el documento denominado ldquoAnaacutelisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indiacutegenas y
criterios para su implementacioacuten en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Faunardquo Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nordm 041412009-PE y
establecioacute el cronograma para la realizacioacuten del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima
La propuesta identificoacute a quienes teniacutean que ser consultados quienes seriacutean los garantes del
proceso y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras Respecto a la
27 OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones (CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010 Disponible en httpwwwiloorgdynnormlexesfp=1000131002553473347056369NO13100P13100_COMMENT_ID2307227
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metodologiacutea establecioacute los principios del proceso de Consulta y la lista de los artiacuteculos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestioacuten y regulacioacuten del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indiacutegenas dejando abierto el debate a la
incorporacioacuten de otros artiacuteculos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometiacutea a consulta El documento emitido por la Comisioacuten Agraria establecioacute
adicionalmente los criterios para la identificacioacuten de los Pueblos Indiacutegenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso antes durante y despueacutes del mismo Sentildeala los
procedimientos de informacioacuten de la medida legislativa materia de consulta y las etapas de
evaluacioacuten interna por parte de las Organizaciones Indiacutegenas representativas Finalmente
define la etapa de diaacutelogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional
IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o meacutetodo uniacutevoco de implementacioacuten
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada paiacutes las acciones posibles
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional
En el caso de Colombia la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al
derecho de consulta de las comunidades indiacutegenas dentro del contexto del traacutemite legislativo
En tal sentido ha sostenido que
a Trataacutendose especiacuteficamente de medidas legislativas el deber de consulta ldquono surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indiacutegenas sino uacutenicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamenterdquo
b En cuanto a las condiciones de tiempo modo y lugar en que debe producirse la consulta ldquodebe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que de acuerdo con el mismo el traacutemite de la
consulta se somete al principio de la buena fe lo cual quiere decir por un lado que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollaraacute la consulta y por otro que la misma para que resulte satisfactoria a la luz
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del ordenamiento constitucional debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente pero sin que quepa hablar en
ese contexto de teacuterminos perentorios para su realizacioacuten ni de condiciones ineludibles para el efecto Se trata de
propiciar espacios de participacioacuten que sean oportunos en cuanto permitan una intervencioacuten uacutetil y con voceros
suficientemente representativos en funcioacuten del tipo de medida a adoptarrdquo
c En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo expresoacute ldquoel gobierno tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relacioacuten con el cual debe darse el
proceso de consulta acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislacioacutenrdquo y ldquoque ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la Repuacuteblica sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas se haya avanzado en la ilustracioacuten de
tales comunidades sobre su alcance y se hayan abierto los escenarios de discusioacuten que sean apropiadosrdquo En esa
oportunidad la Corte advirtioacute que ldquola consulta previa a la ley es adicional a la participacioacuten que se les debe dar a los
pueblos indiacutegenas a partir de su entrada en vigencia esto es con posterioridad a la expedicioacuten de la respectiva ley
destacaacutendose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma particularmente en lo tocante a la adopcioacuten de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblosrdquo28
Tambieacuten en relacioacuten con el derecho de consulta dentro del contexto del traacutemite legislativo
en la sentencia C-461 de 2008 la Corte analizoacute si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos eacutetnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo Al respecto
encontroacute que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que especiacuteficamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Puacuteblicas era necesario examinar cada uno de los programas proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman ldquopara efectos de establecer si tal programa proyecto o
presupuesto plurianual tendraacute una incidencia directa y especiacutefica sobre los grupos indiacutegenas o
las comunidades afrodescendientes del paiacutesrdquo Es decir a juicio de la Corte era necesario
verificar si cada programa proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituiacutea una de las medidas ldquosusceptibles de afectar especiacuteficamente a las comunidades
28 Corte Constitucional de Colombia MP Jaime Araujo Rentariacutea Sentencia del 22 de octubre de 2002 Exp C-89102
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indiacutegenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianosrdquo29
En la Sentencia C-175 de 2009 la Corte reiteroacute que ldquoaquellas medidas legislativas de
caraacutecter general que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales no estaacuten prima facie sujetas al deber de
consulta excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas comprendidas
en el aacutembito del Convenio 169 de la OIT que siacute interfieran esos intereses Debe aclararse por
supuesto que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indiacutegenas y tribales la participacioacuten de las mismas no se ve restringida sino que
se conduce a traveacutes de los mecanismos generales de participacioacuten a los que se hizo alusioacuten en
el fundamento juriacutedico 11 de esta sentenciardquo Sobre las consecuencias juriacutedicas de la omisioacuten
de consulta en los procesos legislativos cuando eacutesta fuera exigida la misma providencia reiteroacute
que en estos casos ldquola omisioacuten del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al traacutemite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examenrdquo30
En relacioacuten a Ecuador la Constitucioacuten ldquoreconoce y garantizaraacute a las comunas
comunidades pueblos y nacionalidades indiacutegenasrdquo en el artiacuteculo 57 numeral 7 ldquoLa consulta
previa libre e informada dentro de un plazo razonable sobre planes y programas de
prospeccioacuten explotacioacuten y comercializacioacuten de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibiraacuten indemnizaciones por los perjuicios sociales culturales y
ambientales que les causen La consulta que deban realizar las autoridades competentes seraacute
obligatoria y oportuna Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se
procederaacute conforme a la Constitucioacuten y la leyrdquo y en el numeral 17 del mismo artiacuteculo ldquoSer
29 Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23 de enero de 2008 Exp C-03008 30 Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
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consultados antes de la adopcioacuten de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivosrdquo31
A su vez la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa ldquo1)
Organizaraacute e implementaraacute la consulta prelegislativa dirigida de manera exclusiva a las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades antes de la adopcioacuten de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la poblacioacuten [hellip] 2) La consulta previa prelegislativa en tanto
derecho colectivo no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa
libre e informada contemplada en el artiacuteculo 57 numeral 7 ni con la consulta ambiental
prevista en el artiacuteculo 398 de la Constitucioacuten [hellip] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivosrdquo32
En igual forma dicho Tribunal resentildeoacute diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa (i) De los actores a quieacuten se consulta y quieacutenes realizan la consulta y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa fase de preparacioacuten de la consulta prelegislativa fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa fase de informacioacuten y realizacioacuten de la consulta
prelegislativa y fase de anaacutelisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33
V REFLEXIONES FINALES
Como se afirmoacute en el Foro Internacional sobre Globalizacioacuten el reconocimiento
internacional del derecho al consentimiento libre previo e informado podriacutea ayudar a prevenir
la explotacioacuten de los recursos naturales la expropiacioacuten u otra medida legal en los territorios
31 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la Repuacuteblica de Ecuador (en liacutenea) Consultado 10 de jun 2012 Disponible en httpwwwasambleanacionalgovecdocumentosconstitucion_de_bolsillopdf 32 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados) paacuteg 39 Disponible en http186421013alfrescoddworkspaceSpacesStoree41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea0008-09-IN-respdf 33 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador supra nota 32 paacuteg 40 y sgtes
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indiacutegenas efectuadas sin ninguacuten tipo de consulta Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberaniacutea indiacutegena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra los procesos poliacuteticos y las demaacutes leyes referidas a los pueblos indiacutegenas34
Sin lugar a dudas los canales de diaacutelogo y deliberacioacuten que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro paiacutes La
funcioacuten legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dacioacuten de leyes sino a la
correcta evaluacioacuten de las necesidades sociales que justifiquen las mismas incluyendo las
necesidades de los pueblos indiacutegenas
El Tribunal Constitucional del Peruacute a fin de acotar al proceso de implementacioacuten legislativa
del Convenio Ndeg 169 establecioacute la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que eacutestas
pueden revestir una afectacioacuten a los derechos de los pueblos indiacutegenas (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indiacutegenas (b) normas de
alcance general que podriacutean implicar una afectacioacuten ldquoindirectardquo a los pueblos indiacutegenas y (c)
medidas especiacuteficas relacionadas con pueblos indiacutegenas dentro de normas de alcance general35
Dichos criterios adoptados por el maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten en las objeciones a
la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdiccioacuten responden al menester de aclarar
los alcances de la garantiacutea del derecho a la consulta previa contemplado en el artiacuteculo 6 del
referido instrumento en relacioacuten a la funcioacuten legislativa que ejerce el Congreso de la
Repuacuteblica
Sin embargo resta un proceso maacutes completo que instrumentalice el Convenio 169deg a traveacutes
del proceso legislativo actual consignado en el artiacuteculo 73ordm del Reglamento del Congreso del
34 Texto original ldquoThe international recognition of the right of free prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources enacted by lsquoeminent domainrsquo or other legally justified theft of Indigenous territories without any kind of consultation warning or compensation Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty making all decisions about the future of the land the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoplesrdquo Cp The International Forum on Globalization 2007 Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples New York Rainy Blue Cloud Greensfelder Editor paacuteg 10 35 STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010 fj 21
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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Peruacute garantizando el derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas y la consulta previa
libre informada y de buena fe con las siguientes caracteriacutesticas
a El derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo Desde la formulacioacuten de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votacioacuten en
el Pleno Debe distinguirse que entre el derecho de participacioacuten y el derecho a la consulta previa la
diferencia radica en que eacuteste uacuteltimo supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados
b La consulta previa en estricto debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votacioacuten del texto
legal (dictamen) por el Pleno momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que en
observancia del derecho a la consulta previa procederaacute a ser ratificada antes de la segunda votacioacuten
obligatoria
c Luego de la primera votacioacuten del Pleno el artiacuteculo 78deg del Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica
establece un plazo de 7 diacuteas como miacutenimo para que la segunda votacioacuten se lleve a cabo Dicho plazo deberaacute
ser flexible atendiendo a las caracteriacutesticas propias de los procesos de consulta que deberaacuten llevarse a cabo en
ese periodo
d Dado que la realizacioacuten de las consultas a que haya lugar efectuar generariacutean un gasto para el
Congreso de la Repuacuteblica es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Puacuteblico Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta sin importar cuaacutel sea el oacutergano del Congreso encargado de llevarlos a cabo
e Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la Repuacuteblica eacuteste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos
BIBLIOGRAFIacuteA
COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc
OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000
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CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007
CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009
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Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los
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de enero de 2008 Exp C-03008
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Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia
del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-
CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados)
LEGISLACIOacuteN NACIONAL E INTERNACIONAL
Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador
Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el
incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y
tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la
Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005)
OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones
(CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y
tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la
Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009
STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Ex investigador de la Procuraduriacutea
Supranacional de Derechos Humanos Abogado
Asociado del Estudio Aacutelvarez Yrala Abogados
I INTROITO-II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-III EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS-1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO-2 POSICIOacuteN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO-IV CONCLUSIONES
I INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de
constitucionalidad y sobre los modelos que existen el modelo exclusivo de control difuso el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad
Sin embargo poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que a diferencia de aqueacutel hunde
sus raiacuteces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Asiacute las cosas
impelidos con un aacutenimo difusor en este pequentildeo trabajo explicamos el origen las
caracteriacutesticas los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Joseacute es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969 sin embargo el Peruacute se hizo parte de ella
con su ratificacioacuten de 7 de diciembre 1978 esto es desde esa fecha el Estado peruano estaacute
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convencioacuten Americana
Bajo esas premisas el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute se le exige al poder
puacuteblico del Estado Parte de la CADH que cuando encuentre una colisioacuten entre una norma
interna y la Convencioacuten debe preferir a esta uacuteltima inaplicando la norma interna
inconvencional
III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se
produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile sin embargo antes de esta decisioacuten ya se
habiacutea pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad
1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien usoacute por primera vez la expresioacuten control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH Aunque es de destacar que lo hizo en relacioacuten con el
principio de unidad del Estado y no como la concepcioacuten que se tiene ahora de este
mecanismo
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Efectivamente fue en su voto razonando recaiacutedo en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala
(2003) que el juez mexicano sentildealoacute
ldquohellip No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos
entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juiciohellip y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de
responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del ldquoCONTROL DE CONVENCIONALIDADrdquo que trae
consigo la jurisdiccioacuten de la Corte internacionalrdquo1
Como advertimos la posicioacuten del juez Garciacutea Ramiacuterez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicacioacuten de normas y praacutecticas contrarias a la
Convencioacuten Americana sino maacutes bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos y
por ello la responsabilidad la asume cuando alguacuten oacutergano o poder puacuteblico viola derechos del
Pacto de San Joseacute
2 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH establecioacute por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes teacuterminos
ldquo[la] obligacioacuten legislativa del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten tiene tambieacuten la finalidad de facilitar la funcioacuten del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcioacuten clara de coacutemo resolver un caso particular
Sin embargo cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir yo no adoptar leyes contrarias a la Convencioacuten
Americana el Judicial permanece vinculado al deber de garantiacutea establecido en el artiacuteculo 11 de la misma y
consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ellardquo2
1 Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 27 2 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 123
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ldquoLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten
estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean
mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos
En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas
juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En
esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo3
La Corte consideroacute que en el caso de especie el Poder Judicial no ejercioacute el control de
convencionalidad y aplicoacute una norma ndashDecreto Ley Nordm 2191- contraria a la Convencioacuten
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del sentildeor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oiacutedos por un tribunal a traveacutes
de un recurso efectivo Esto configuroacute una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 del Pacto de San
Joseacute
Luego meses despueacutes en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso ndashAguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteroacute el criterio del caso Almonacid Arellano agregaacutendole la caracteriacutestica ex
ofifcio a este tipo de control judicial
ldquoCuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces
tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque el efecto uacutetil de la Convencioacuten no se vea
mermado o anulado por la aplicacioacuten de leyes contrarias a sus disposiciones objeto y fin En otras palabras
los oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no soacutelo un control de constitucionalidad sino tambieacuten ldquode
convencionalidadrdquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes Esta funcioacuten no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto
3 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 2 paacuterr 124
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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de accionesrdquo4
En el caso concreto un artiacuteculo de una ley impediacutea impugnar ndasha traveacutes de los procesos de
amparo- la evaluacioacuten y el cese de los trabajadores del Congreso La Corte consideroacute que los
jueces debiacutean inaplicar dicha disposicioacuten en aras de garantizar el contenido de la Convencioacuten
Americana Por ello la Corte IDH declaroacute la violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirioacute al control de convencionalidad5 en el
marco del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten y declaroacute que el Estado fue responsable de la violacioacuten
de la disposicioacuten antes citada ndashen conexioacuten con inter alia los artiacuteculos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistiacutea al caso bajo juicio
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizoacute el control de convencionalidad nuevamente a
la luz del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten En este caso la Corte consideroacute que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
viacutectimas porque solo realizaron un anaacutelisis de la Constitucioacuten de Barbados mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que estaacuten obligados La Corte sostuvo
ldquoEl anaacutelisis del CJCP no deberiacutea haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional Maacutes bien
la cuestioacuten deberiacutea haber girado en torno a si la ley tambieacuten era ldquoconvencionalrdquo Es decir los tribunales de
Barbados incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe deben tambieacuten decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convencioacuten En este sentido la Corte ha afirmado
en otras ocasiones que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las
normas juriacutedicas internas [hellip] y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo6
4 Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 Serie C No 158 paacuterr 128 5 Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No 162 paacuterr 173 6 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Por lo tanto la Corte concluyoacute que ldquoen tanto que el artiacuteculo 26 de la Constitucioacuten de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artiacuteculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artiacuteculo 2 de la
Convencioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 11 41 42 y 251 de dicho instrumentordquo7
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del anaacutelisis de la compatibilidad de la
tipificacioacuten del delito de desaparicioacuten forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artiacuteculo 2 de la CADH el Tribunal sostuvo
ldquoPrecisamente respecto a la adopcioacuten de dichas medidas es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia debe realizarse a traveacutes de lo que se denomina ldquocontrol de convencionalidadrdquo seguacuten el cual cada
juzgador debe velar por el efecto uacutetil de los instrumentos internacionales de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicacioacuten de normas o praacutecticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estaacutendar internacional de proteccioacuten de los derechos humanos8rdquo
Sin embargo el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violacioacuten de alguna disposicioacuten convencional
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicoacute el control de convencionalidad
respecto del artiacuteculo 2 o los artiacuteculos 8 y 25 como tradicionalmente lo haciacutea sino que lo utilizoacute
dentro del capiacutetulo referido a reparaciones y maacutes especiacuteficamente dentro del orden de
medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten relativa a la reforma de una disposicioacuten
constitucional ndashjurisdiccioacuten militar-
de noviembre de 2007 Serie C No 169 paacuterr 78 7 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados supra nota 6 paacuterr 80 8 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 paacuterr 180
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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El Tribunal despueacutes de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9
sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdiccioacuten militar en Meacutexico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte
Finalmente en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicacioacuten Se limita a sentildealar que la Corte Constitucional
de Colombia declaroacute la violacioacuten del derecho a la honra de Ivaacuten Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campantildea de reeleccioacuten de Aacutelvaro Uribe y que en esos
teacuterminos la Corte declara la violacioacuten del artiacuteculo 11
ldquoEste Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional en el sentido que declaroacute la
violacioacuten del derecho a la honra y la dignidad del sentildeor Ivaacuten Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario y que ademaacutes dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno En esos
teacuterminos10 la Corte declara la violacioacuten correspondienterdquo11
IV CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como hemos mencionado ha dispensado
un profuso tratamiento al control de convencionalidad y en suma ha considerado que a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder puacuteblico no solo a los jueces b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes puacuteblicos sino maacutes bien un deber una
obligacioacuten que imperativamente deben cumplir c) no se ejerce a pedido de parte sino de
oficio y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos
9 Cp Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209 paacuterr 339 10 En lo relevante respecto del ldquocontrol de convencionalidadrdquo Cp Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile paacuterrs 124 y 125 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute paacuterr 128 11 Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 208
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Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006 Serie C No 158
Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de
29 de noviembre de 2006 Serie C No 162
Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 169
Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
108
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Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA
UN HAacuteBITO NUEVO
PAUacuteL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto en la XVI
Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga (CEJA)
Segundo Lugar en el 18deg Inter-American Human Rights
Moot Court Competition
La constitucionalizacioacuten de los tratados de
Derechos Humanos a mi juicio acompantildea asiacute
pari passu el control de su convencionalidad
En los Estados Constitucionales encontramos tres formas de defender la Constitucioacuten
frente a las normas legales a) un sistema poliacutetico organismos especiales que trabajan antes de
la sancioacuten de las leyes ejerciendo un control a priori de la constitucioacuten b) un sistema
jurisdiccional subdividido en un control difuso inter partes esquema (americano) de la judicial
review un control concentrado modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional y c) un control mixto denominado hibrido
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y tambieacuten un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1 De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs Peruacute Solicitud de Interpretacioacuten de la sentencia de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de noviembre de 2007 Serie C No 174 Voto disidente del juez AA Canccedilado Trindade paacuterr 10 1 Cp GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007 nuacutemero 8 paacuteg 191
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
110
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No obstante los Estados que han ratificado la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artiacuteculo 11deg respeto y garantiacutea
de los derechos y libertades convencionales sin discriminacioacuten y 2deg que en su vertiente
positiva obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o praacutecticas
incompatibles a la Convencioacuten Americana2 y que en su vertiente negativa prohiacutebe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convencioacuten3
Estas obligaciones ndashadquiridas una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDHndash generan dos deberes prima facie esto es que los jueces y
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia deben exhibir la supremaciacutea y respeto de los
derechos humanos aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y lo que a partir del
antildeo 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5
En relacioacuten a esta uacuteltima tarea antigua derivada del artiacuteculo 2deg de la Convencioacuten
Americana se encuentran obligados los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convencioacuten
Americana asiacute como la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6
Tambieacuten fundamentado en la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados7 por el
2 Cp Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72 paacuterr 180 En el mismo sentido sobre un caso concreto de violacioacuten del derecho a la libertad personal Cp Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de noviembre de 1997 Serie C No 35 paacuterr 99 3 Cp Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14 paacuterr 50 4 Cp Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de 1985 Serie A No 5 paacuterr 52 5 Cp Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 124 6 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239 paacuterr 284 7 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados UN Doc ACONF3927 (1969) 1155 UNTS 331 entered into force january 27 1980 Viena 1969 articulo 26deg y 27deg
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convencioacuten Americana
Ahora bien la aplicacioacuten del control de convencionalidad ha generado problemaacuteticas en
relacioacuten a la competencia de los oacuterganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando siacute lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad
Sin embargo la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a traveacutes de su
jurisprudencia respondiendo a la pregunta quieacuten debe aplicarlo descrito en el paacuterrafo cinco
Empero la pregunta coacutemo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convencioacuten ha sido poco explorada lo cual es
precisamente el objeto de este artiacuteculo por lo que se buscaraacute darle posibles respuestas a partir
del anaacutelisis del autor
En ese sentido cabe responder dos interrogantes a) Cuaacutel es el grado de obligatoriedad del
estaacutendar jurisprudencial en ejercicio del control de convencionalidad para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado y b) si los Estados parte podriacutean inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciacioacuten
Al respecto de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH Oswaldo
Gozaini sentildeala Con relacioacuten a las sentencias en la jurisdiccioacuten supranacional ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (hellip) No lo son en cambio cuando el Estado soacutelo accede al caso como
miembro del sistema pero sin estar directamente alcanzado por la resolucioacuten Vale decir la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve siendo esa decisioacuten una guiacutea o pauta de orientacioacuten que se puede aplicar en el
derecho interno8
8 Cp QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2009 nuacutemero 12 paacuteg 168
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Asimismo existe una gradualidad del cumplimiento del estaacutendar de la jurisprudencia de la
Corte IDH ya que al Estado responsable debe entre otras cosas reparar adecuadamente la
vulneracioacuten de derechos humanos asiacute como garantizar la no repeticioacuten de eacutestos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto Dentro de estos grados
de cumplimiento reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente
Por ejemplo en el caso Karen Atala vs Chile llama la atencioacuten como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquizacioacuten del estaacutendar de interpretacioacuten del caso en
concreto al ubicar al control de convencionalidad como una garantiacutea de no repeticioacuten En
conclusioacuten con base en el control de convencionalidad es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantiacuteas judiciales se apliquen adecuaacutendose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso Ello es de particular relevancia en relacioacuten con lo sentildealado en
el presente caso respecto a la proscripcioacuten de la discriminacioacuten por la orientacioacuten sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artiacuteculo 11deg de la Convencioacuten Americana9
Por lo tanto como primera regla podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretacioacuten evolutiva es decir considerar a la Convencioacuten Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales la evolucioacuten de los
tiempos y las necesidades sociales10 los criterios interpretativos establecidos por la Corte
Interamericana se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa
En relacioacuten a la segunda pregunta con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables como segunda
9 Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 284 10 Cp Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No 257 paacuterr 173 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 e Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10 paacuterr 43
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regla los demaacutes Estados del Sistema Interamericano en aplicacioacuten de la doctrina del margen
de apreciacioacuten ndashrestringir un derecho convencional sin violarlondash no estariacutean obligados a que
dicha interpretacioacuten les sea aplicada como ocurre por ejemplo con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11
Al explicar este fenoacutemeno del control de convencionalidad comparto la postura del Juez
Canccedilado Trindade al establecer que el nuevo reto es La constitucionalizacioacuten del derecho
internacional es decir constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensioacuten constitucional Diferenciaacutendola de la internacionalizacioacuten del
Derecho Constitucional esto es una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquiacutea especifica dentro de los Estados
Finalmente es menester sentildealar que los maacuteximos Tribunales de los Estados Parte se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12 a pesar de ello falta una mayor capacitacioacuten para que los jueces ordinarios y los
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga
omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007
nuacutemero 8
11 Cp Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterr 62 12 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 283
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QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema
colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF
2009 nuacutemero 12
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de
noviembre de 1997 Serie C No 35
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239
Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28
noviembre de 2012 Serie C No 257
Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie
A No 4
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Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de
1985 Serie A No 5
Corte IDH Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10
Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de
la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten
Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14
Corte IDH El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las
garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de
1999 Serie A No 16
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EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN
TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULUacute VAacuteSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Semifinalista en el 17deg Inter-
American Human Rights Moot Court Competition
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio ndash
Espantildea
I INTRODUCCIOacuteN-II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS-III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011
DE LA CCC-V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLES SOLUCIONES-VI CONSIDERACIONES
FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Suena la alarma iexclDespiertas te diriges a los servicios para asearte vas a la cocina por un
cafeacute los diacuteas transcurren por lo general asiacute iquestqueacute pasariacutea si en nuestra rutina diaria no
tuvieacuteramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supieacuteramos
que al tomar una taza de cafeacute gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)
Queacute ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideracioacuten el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado se
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desconoce que maacutes de 884 millones de personas en el mundo no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
baacutesico de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1 estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo todaviacutea parece
que no se prestara atencioacuten al desarrollo de este derecho y no hemos caiacutedo en la cuenta de los
nuacutemeros que mencioneacute o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista ldquosi la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina oliacutempica
(3000 m3) un cubo de los [Que] los nintildeos [usan] para jugar con la arena de unos 24 litros
representariacutea el agua dulce Esta es el agua de los riacuteos lagos y acuiacuteferos que son accesibles al
hombrerdquo2 y de esa pequentildea proporcioacuten restar los nuacutemeros arriba mencionados la situacioacuten
parece increiacuteble pero es cierta
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso teniendo en consideracioacuten lo
sentildealado por Naciones Unidas respecto a que esta disposicioacuten sea ldquosuficiente salubre
aceptable accesible y asequible para el uso personal y domeacutesticordquo3 lo que estaacute iacutentimamente
ligado a derechos como salud alimentacioacuten vivienda al desarrollo entre otros sin embargo
este no es el uacutenico obstaacuteculo el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solucioacuten al mismo
Poco a poco se desarrollaraacuten estos puntos en el artiacuteculo sin embargo primero es
fundamental conocer coacutemo estaacute regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional segundo tomar en consideracioacuten de queacute manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso tercero coacutemo ha sido regulado en el Peruacute a traveacutes de nuestro
Tribunal Constitucional haciendo una breve comparacioacuten con la Corte Constitucional de
Colombia y por uacuteltimo centrarse en los dos problemas mencionados trayendo a colacioacuten
1 Cp OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010 2 GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea p 38 3 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003)
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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podriacutean ser totalmente vaacutelidas aquiacute en
Peruacute en cuanto acceso al agua potable
II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar doacutende comenzoacute toda la elaboracioacuten interestatal con respecto al
agua potable tendriacutea que sentildealar que sin duda lo fue la Declaracioacuten de Mar de Plata en 1977 la
cual ha sido la uacutenica conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable la
que tuvo como misioacuten adoptar poliacuteticas para el futuro desarrollo y utilizacioacuten eficiente del
agua para asiacute poder evitar una crisis mundial del agua en las proacuteximas deacutecadas asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situacioacuten de los recursos
hiacutedricos en los paiacuteses miembros asiacute como de una adecuada racionalizacioacuten del recurso4
Sin embargo el instrumento que marcoacute un hito en cuanto a derecho al agua potable sin
lugar a dudas fue la Observacioacuten General Ndeg 155 la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua
El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales sostuvo en la Observacioacuten 15
que los Estados teniacutean que cumplir con muchas obligaciones de manera general como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones la
Observacioacuten tambieacuten menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas sino que solo podraacuten ser aplicadas estas uacuteltimas cuando sea
necesario despueacutes de un anaacutelisis exhaustivo o esteacuten plenamente justificadas cuando de
derechos econoacutemicos sociales o culturales se trate6 compartiendo lo ya sentildealado por la Corte
IDH en casos como Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendiacutea y
4 Cp CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009 Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009 5 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 6 Capiacutetulo III Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Artiacuteculo 26 Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas sociales y sobre educacioacuten ciencia y cultura 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Resolucioacuten del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012 Supervisioacuten de Cumplimiento de Sentencia
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otros Vs Peruacute8 no obstante la observacioacuten menciona tres obligaciones especiacuteficas las
obligaciones de respetar proteger y cumplir9
La obligacioacuten de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera
directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua es una accioacuten negativa por
parte de los Estados para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los paiacuteses por ejemplo durante un conflicto armado ninguacuten Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones
La obligacioacuten de proteger comprende en opinioacuten del Comiteacute que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros es decir que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la poblacioacuten por ejemplo si una empresa de extraccioacuten
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad con el fin de hostigarlos y
que eacutestos abandonen la propiedad el Estado tiene la obligacioacuten de proteger a la comunidad
Finalmente la obligacioacuten de cumplir la cual demanda la toma de medidas positivas por
parte de los Estados por ejemplo a traveacutes de una ley de gestioacuten del agua potable o de un
saneamiento de calidad entre otros
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observacioacuten no obstante el
Comiteacute tambieacuten sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable La
disponibilidad la calidad y el acceso10
La disponibilidad estaacute referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domeacutesticos es importante resaltar que hasta
8 Cp Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 9 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 20 10 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 12
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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales es decir el abastecimiento para
nuestras actividades diarias como el ejemplo del inicio
La calidad del agua ha de ser salubre es decir sin sustancias quiacutemicas o materiales
radioactivos sobre este punto la Organizacioacuten Mundial de la Salud tiene un fuerte desarrollo a
traveacutes de sus guiacuteas constituyendo una muy importante la del ldquoManual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua metodologiacutea pormenorizada de gestioacuten de riesgos para
proveedores de agua de consumordquo en esta se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA) para asiacute gestionar los riesgos de manera ordenada
Esta guiacutea ha sido un eacutexito debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados utilizando lo
ahiacute sostenido pero sobretodo porque ha permitido a raiacutez de casos praacutecticos dar soluciones a
problemas de sistemas de gestioacuten de riesgos de agua potable
Por uacuteltimo la accesibilidad implica que ldquoel agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos sin discriminacioacuten alguna dentro de la jurisdiccioacuten del Estado
Parterdquo11 esta uacuteltima caracteriacutestica implica cuatro dimensiones accesibilidad fiacutesica accesibilidad
econoacutemica no discriminacioacuten y acceso a la informacioacuten
De estas cuatro dimensiones cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a maacutes de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a maacutes el nivel de acceso no es bueno ni oacuteptimo asiacute
tambieacuten los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situacioacuten
socioeconoacutemica de los que utilizan el servicio no debe existir ninguacuten tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable finalmente si las
personas desean acceder a informacioacuten sobre el ejercicio del derecho tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio aseguradas por los Estados Miembros
La Observacioacuten general 15 ademaacutes menciona que la proteccioacuten al derecho al agua potable
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que histoacutericamente han tenido
11 Ibiacutedem
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que no se excluya a las mujeres se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestioacuten del agua potable no se perjudique
a los nintildeos y nintildeas que acuden a sus instituciones educativas el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de ensentildeanza no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indiacutegenas
considerando riacuteos y lagos no dejen de proteger a los refugiados desplazados internos
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles asiacute se esteacute en campamentos
no se excluya a los presos las personas con discapacidad personas de edad y tampoco a
viacutectimas de desastres naturales
Otro Instrumento de Naciones Unidas en materia de derecho al agua potable es la
Declaracioacuten del Milenio12 mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio comprometieacutendose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporcioacuten de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios baacutesicos de
saneamiento Sobre el presente hay un avance considerable debido a que Naciones Unidas
anuncioacute en el 2012 que ldquoun 89 de la poblacioacuten mundial o 6100 millones de personas
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable Se trata de un 1 maacutes que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM un 88 El informe estima que en 2015 el 92 de la poblacioacuten
mundial tendraacute acceso al agua potablerdquo13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que estaacuten protegidas de la contaminacioacuten externa sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento Es decir hoy
en diacutea 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable pero no necesariamente de
calidad lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente sentildealar que la
meta ha sido cumplida
Un uacuteltimo instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la
Resolucioacuten 64 292 mediante la cual por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU Declaracioacuten del Milenio AGR552 Nueva York 8 de septiembre de 2000 13 UNICEF World Health Organization ldquoProgress on Drinking Water and Sanitation 2012rdquo USA 2012
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humano al agua y al saneamiento fundamental para el disfrute pleno de la vida14 quedando
consolidado como derecho humano a nivel universal por lo que los Estados teniacutean que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar tambieacuten el ejercicio del derecho
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable declaroacute el 2013 como el Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la esfera del agua15
III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH ha tratado el tema del derecho al agua en relacioacuten con otros derechos como
vida digna propiedad medio ambiente debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convencioacuten Interamericana
De esta manera mencionareacute 3 casos en los cuales la Corte hace un desarrollo miacutenimo
sobre el derecho pero importante
En primer lugar cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua por lo
general en casos donde existen pueblos indiacutegenas involucrados cumpliendo asiacute lo estipulado
liacuteneas arriba por la Observacioacuten General 15
El primer caso a tratar es el caso Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay en el cual el Estado es
encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indiacutegena la
Corte en este caso aplicoacute dos criterios con respecto al derecho agua el de suficiencia y el de
calidad enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (tambieacuten se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16) Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad miacutenima por persona de agua diaria son aproximadamente 75 litros17
incluyendo alimentacioacuten e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU Derecho Humano al Agua y al Saneamiento AGR64 292 Nueva York 28 de julio de 2010 15 ONU Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la Esfera del agua AGR65154 20 diciembre de 2010 16 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 158d) y e) 17 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr195
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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad con respecto al
segundo criterio la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo y que esta calidad debe ser garantizada por el Estado debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte este tendriacutea que probar que la calidad del agua es aceptable18
El segundo caso de un pueblo indiacutegena el caso del Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador en el cual el Estado otorgoacute un permiso de exploracioacuten y explotacioacuten a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado creando asiacute
una situacioacuten de riesgo para el pueblo
La Corte con respecto al derecho al agua realiza un breve anaacutelisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva pero especiacuteficamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada habiacutea
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19
Finalmente la Corte tambieacuten ha aplicado lo sostenido en la Observacioacuten general 15
teniendo especial cuidado en los internos es asiacute que en el caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Miacutenimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artiacuteculos de deseo
indispensable para su limpieza21
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural sino tambieacuten
como servicio ha sido tratado aunque todaviacutea de manera miacutenima por la Corte Interamericana
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia y teniendo en cuenta la condicioacuten de
18 Ibiacutedem 19 Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 219 y 220 20 Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133 21 Reglas Miacutenimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
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vulnerabilidad de ciertos grupos No obstante el camino apenas se estaacute construyendo y espero
en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial
IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN
COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006 sentoacute un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro paiacutes no
soacutelo porque el TC realiza un anaacutelisis en el cual sostiene que se realiza la interpretacioacuten a traveacutes
del artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica sino porque fue la primera vez que en el paiacutes se tratoacute
al agua como un derecho fundamental
Sin embargo tengo dos criacuteticas a lo sostenido en la sentencia del TC una referida a lo
sentildealado en el TC en la sentencia sobre que no existiacutea un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo soacutelo una obligacioacuten positiva al Estado Peruano
Pero vayamos por partes la sentencia 6534-2006 PA fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residiacutea en un edificio referiacutea el ciudadano que SEDAPAL habiacutea
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de eacutel estar al diacutea con sus pagos esto
se realizoacute por una claacuteusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios la cual estipulaba que si maacutes del 25 de propietarios debiacutean 2 o
maacutes meses de agua todo el suministro seriacutea cortado en el edificio
Pues bien de esta manera el TC comenzoacute a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud libertad contractual entre otros siendo el maacutes importante en el caso en concreto el
anaacutelisis de si existiacutea un derecho fundamental al agua como derecho autoacutenomo es decir no
dependiente de otros derechos
De esta manera el TC sostuvo que la Constitucioacuten no contiene una enumeracioacuten de
derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
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andamiaje juriacutedico uno teniendo en cuenta la opcioacuten principialista contenida artiacuteculo 3 de la
CPP o dos mediante la interpretacioacuten acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos de los cuales el Peruacute es parte y los cuales establecen obligaciones concretas
En el presente caso el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideracioacuten la segunda
opcioacuten debido ldquoa que a nivel internacional auacuten se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los aacutembitos que comprenderiacutea dicho atributordquo22 fundamento que considero inadecuado
debido a todo lo mencionado liacuteneas arriba en ese entonces ya se habiacutea publicado el
documento maacutes importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observacioacuten General 15 y como veremos liacuteneas abajo el TC siacute tomoacute en consideracioacuten un
criterio sostenido en este documento ademaacutes que para ese entonces casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habiacutean sido publicados de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio Naciones Unidas establecioacute distintas pautas para los
Estados Miembros para asiacute tener un conocimiento maacutes vasto sobre como cumplirlos
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7C
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido sino que ademaacutes hace referencia entre otros a
la ldquoDeclaracioacuten de Mar de Platardquo de 1977 a la ldquoDeclaracioacuten del Mileniordquo a la ldquoDeclaracioacuten de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollordquo a otras sentencias de la Corte IDH y ademaacutes a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones realizando de esta
manera de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23
No obstante el TC con esta sentencia reconoce la autonomiacutea del derecho al agua algo
trascendental resaltando que el agua potable ldquoconstituye un elemento indispensable para la
22 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 23 Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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salud y la vida de las personasrdquo24 Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva iquestqueacute queriacutea decir con esto Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho asiacute menciona 3
factores que coadyuven a la realizacioacuten efectiva del derecho Primero menciona al acceso
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la poblacioacuten al recurso como
segundo punto menciona a la calidad entendida como la obligacioacuten de garantizar la salubridad
el recurso y ademaacutes de mantener en oacuteptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el liacutequido elemento finalmente menciona a la suficiencia entendida como la
racionalizacioacuten del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domeacutesticos Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomiacutea que se le brinda al derecho al agua incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros por lo que es un derecho baacutesico y necesario sin embargo cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan paraacutemetros miacutenimos de proteccioacuten asiacute si se realiza una comparacioacuten con la
Sentencia T402011 en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligacioacuten
positiva o de garantiacutea llamado a realizar acciones de hacer sino tambieacuten una obligacioacuten
negativa o de respeto es decir de abstencioacuten de algunas conductas asiacute como una obligacioacuten de
cumplir reformulando nuestro ordenamiento juriacutedico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestioacuten de la misma por ejemplo
Asimismo la CCC establece ciertos paraacutemetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados asiacute con respecto a la disponibilidad toma en
consideracioacuten los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condicioacuten de vulnerabilidad25 con respecto a la accesibilidad la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta estaacute garantizada en un nivel intermedio u
oacuteptimo es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a traveacutes de al menos un
24 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 paacuterr 18 25 OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes Nueva York y Oxford UNESCO (Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003
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grifo26 finalmente con respecto al uacuteltimo factor establecen que ldquoLa calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones fiacutesico-quiacutemicas y bacterioloacutegicas
que aseguren su potabilidad esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfeccioacuten necesarios para el consumo humano asiacute como el control de los
paraacutemetros microbioloacutegicos del agua tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterraacuteneasrdquo27
Habieacutendose realizado esta comparacioacuten me parece necesario insistir en un mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho al agua estableciendo paraacutemetros miacutenimos desde los cuaacuteles se
puedan dictar en adelante nuevas poliacuteticas de desarrollo para todos
V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLE SOLUCIONES
Esta uacuteltima parte no tiene que ver al agua como un derecho humano sino maacutes bien ldquoLa
escasez de agua se define como el punto en el que el impacto agregado de todos los usuarios
bajo determinado orden institucional afecta al suministro o a la calidad del agua de forma que
la demanda de todos los sectores incluido el medioambiental no puede ser completamente
satisfecha La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hiacutedricos La escasez puede ser una construccioacuten social
(producto de la opulencia las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variacioacuten en los patrones de la oferta derivados por ejemplo del cambio climaacuteticordquo
La escasez del agua potable es una realidad de acuerdo a datos estadiacutesticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez fiacutesica del agua y cerca
de 500 millones estaacuten cerca de alcanzar ese nivel Por lo que es necesario brindar respuestas28
La gestioacuten eficiente del recurso requiere una visioacuten interdisciplinaria e interjurisdiccional la
cual requiere un trabajo conjunto entre Estado Sector Privado y Sociedad Civil
26 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 y BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra Wordl Health Organization 2003 27 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 28 httpwwwunorgspanishwaterforlifedecadescarcityshtml
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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social sino tambieacuten econoacutemico
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda ademaacutes de las muacuteltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectariacutean una adecuada gestioacuten por ejemplo el cambio climaacutetico la
ubicacioacuten de los paiacuteses los recursos disponibles el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciaraacuten sobre el recurso por lo que es necesario establecer
paraacutemetros claros para lograr un marco juriacutedico que permita cumplir con los objetivos
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestioacuten de los Recursos
Hiacutedricos comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales (b) despueacutes se realiza un anaacutelisis de los recursos hiacutedricos en el paiacutes (c) luego se
crean las poliacuteticas y estrategias hiacutedricas de acuerdo a la situacioacuten encontrada (d) a
continuacioacuten se crea el Plan de Implementacioacuten de los Recursos Hiacutedricos (e) el siguiente
paso es aplicar las acciones para la implementacioacuten del Plan y (f) finalmente el monitoreo y
evaluacioacuten del progreso de los Recursos Hiacutedricos29
A nivel de paiacutes me parece importante resaltar la Ley de Gestioacuten de Recursos Hiacutedricos Ley
29938 promulgada en Marzo del 2009 la cual sienta en el Peruacute las bases para un adecuado
manejo y administracioacuten del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relacioacuten entre la Administracioacuten Puacuteblica y los Administrados para discutir sobre el tema sin
29 Ibiacutedem
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embargo no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domeacutesticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido
VI CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autoacutenomo no data maacutes allaacute del 2006 por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro paiacutes es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva sobretodo porque su escasez estaacute iacutentimamente ligada a la
pobreza lo que trae como consecuencia dantildeos en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables
Se debe tener en consideracioacuten que el Estado debe prestar especial atencioacuten a los grupos
vulnerables enfocando sus poliacuteticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad baacutesica debido a sus especiales condiciones
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos
internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a eacuteste por lo tanto debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquiacute sentildealado
Finalmente hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autoacutenomo porque piensan que es innecesario por lo que me gustariacutea preguntar iquestQueacute hariacuteas sin
agua potable por maacutes de 3 diacuteas Si pensaste en la respuesta es necesario que reflexiones que
hoy en diacutea existen personas que no se hacen esa pregunta sino que esa es su realidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra
Wordl Health Organization 2003
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CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
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CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y
Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245
CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO
REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTAacuteNDARES REGIONALES E
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga
(CEJA) Mejor Orador del Estado en Espantildeol en el
19deg Inter-American Human Rights Moot Court
Competition
I INTRODUCCIOacuteN-II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA-1 CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-2 LIacuteMITES A
LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-III LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS-IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES-V CONCLUSIONES
Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martiacuten de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores De igual forma agradezco al Dr Renato Sotelo Torres y al Dr Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formacioacuten acadeacutemica como tambieacuten a Alexandra Cabrera Saacutenchez Brenda Tornero Huamaacuten Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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I INTRODUCCIOacuteN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos poliacuteticos y en especiacutefico el
sufragio activo se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como
por ejemplo los migrantes las personas que se encuentran en prisioacuten cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad entre otros
En la actualidad las personas con discapacidad siguen enfrentaacutendose a las barreras y
obstaacuteculos que les impiden ejercer el derecho y ademaacutes el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales No solo se enfrentan a las barreras de caraacutecter legislativo o
administrativo sino tambien por ejemplo a locales de votacioacuten que arquitectoacutenicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o ceacutedulas de votacioacuten que no son disentildeadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre Ello entre otras muchas cosas evidencia la
relevancia del presente tema pues las personas con discapacidad representan a maacutes del 15 de
la poblacioacuten mundial y por ende su participacioacuten poliacutetica desde el terreno de la democracia
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales
En el presente trabajo se abordaraacute primero la situacioacuten actual de los derechos poliacuteticos y en
especiacutefico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos
Humanos en segundo lugar se pondraacute en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ldquoCorte Interamericanardquo) como la Comisioacuten Interamericana de Derechos
Humanos (ldquoComisioacuten Interamericanardquo) han priorizado la proteccioacuten de los derechos de las
personas con discapacidad entendieacutendolas como un grupo que merece especial proteccioacuten
estatal Luego explicareacute como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ldquoTribunal
Europeordquo o ldquoTribunal de Estrasburgordquo) Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la proteccioacuten del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto
II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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Los derechos poliacuteticos en general cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos poliacuteticos reconocidos en el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos (ldquoConvencioacuten Americanardquo) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convencioacuten Americana como por ejemplo la libertad de expresioacuten la
libertad de reunioacuten y la libertad de asociacioacuten que en conjunto hacen posible el juego
democraacutetico1
1 CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
En virtud de los derechos poliacuteticos reconocidos en la Convencioacuten Americana todos los
ciudadanos pueden en igualdad de condiciones participar en la direccioacuten de los asuntos
puacuteblicos directamente o por representantes libremente elegidos votar y ser elegidos en
elecciones perioacutedicas auteacutenticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresioacuten y acceder a las funciones puacuteblicas de su paiacutes
En ese sentido la Convencioacuten Americana reconoce dos aspectos de los derechos poliacuteticos
el primero el sufragio activo que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones puacuteblicas que se celebren2
es decir la posibilidad de poder elegir Por otro lado la otra cara de este derecho el sufragio
pasivo se define como el derecho a ser elegible para los cargos puacuteblicos pero dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato tal definicioacuten resultariacutea inexacta seguacuten
la apreciacioacuten de Manuel Aragoacuten Reyes3 pues en principio podriacutea darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y sin
1 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 140 2 Cp ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007 pp 178 ndash 195 3 Ibiacutedem
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embargo no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos sino a
los partidos poliacuteticos la facultad de presentar candidaturas como de hecho ocurrioacute por
ejemplo en el caso de Jorge Castantildeeda Gutman contra Meacutexico que falloacute la Corte
Interamericana en el antildeo 2008 Por ello aplicando una definicioacuten maacutes completa se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos puacuteblicos
Finalmente respecto al contenido de los derechos poliacuteticos es necesario precisar que
ademaacutes de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos uacutenicamente a los
ciudadanos a diferencia de casi todos los demaacutes derechos que recoge la Convencioacuten
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadaniacutea el artiacuteculo
23 no soacutelo establece que sus titulares deben gozar de derechos sino que agrega el teacutermino
ldquooportunidadesrdquo Esto uacuteltimo implica la obligacioacuten estatal de garantizar con ldquomedidas
positivasrdquo que toda persona que de manera formal es titular de derechos poliacuteticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4 Por esta razoacuten resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos oacuteptimos para que los derechos poliacuteticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminacioacuten5 esta precisioacuten es substancial para el desarrollo posterior de la temaacutetica de este
estudio
2 LIacuteMITES A LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
A juicio de que ninguacuten derecho reconocido en la Convencioacuten Americana es absoluto los
derechos poliacuteticos tambieacuten encuentran liacutemites que pueden imponerse para su ejercicio liacutemites
que han reconocido tanto la Comisioacuten Interamericana6 como la Corte Interamericana7 El
4 Cp Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 172 5 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 195 6 Cp CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de diciembre de 1999 paacuterr 101 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos supra nota 1 paacuterr 174
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
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propio cuerpo normativo de la Convencioacuten Americana reconoce en su artiacuteculo 232 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos poliacuteticos ldquoexclusivamenterdquo por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instruccioacuten capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal
Notemos como la Convencioacuten Americana enumera la ldquocapacidad civil o mentalrdquo como
presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos poliacuteticos es decir pareciera ser que a la
luz de una interpretacioacuten literal puede restringirse el ejercicio de los derechos poliacuteticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si por ejemplo
es interdicta o una persona con discapacidad mental tambieacuten podriacutea ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participacioacuten poliacutetica bajo el supuesto que preveacute la Convencioacuten Americana
Cabe ademaacutes precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos poliacuteticos previstas por el artiacuteculo 232 no son
taxativas De esa forma entendiendo que el teacutermino exclusivamente podriacutea ser interpretado
como una prohibicioacuten de otras restricciones no contempladas en ese inciso la Corte
Interamericana en el caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos sostuvo al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del sentildeor Jorge Castantildeeda Gutman que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y uacutenicamente las limitaciones del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 23 de la Convencioacuten
Americana8 ampliando con esta valoracioacuten las posibles limitaciones a los derechos poliacuteticos
maacutes allaacute que a las causas previstas por la propia Convencioacuten Americana
Sin embargo existen ldquoliacutemites a los liacutemitesrdquo que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos poliacuteticos en primer lugar encontramos que el artiacuteculo 29 (a) de la Convencioacuten
Americana prohiacutebe interpretar disposicioacuten alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
ldquopermitir a alguno de los Estados Partes grupo o persona suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico volumen 1 nuacutemero 8 2011 pp 15 ndash 79
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derechos y libertades reconocidos en la Convencioacuten o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ellardquo y en segundo lugar el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana establece que
ldquolas restricciones que la Convencioacuten permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de intereacutes general y con el propoacutesito para el cual han sido establecidasrdquo entendiendo
por el teacutermino ldquoleyesrdquo ldquoaquellas normas juriacutedicas de caraacutecter general centildeidas al bien comuacuten
emanadas de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente
elegidos y elaboradas seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo9
III LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San Joseacute ha tenido pocas oportunidades para abordar la temaacutetica de la
discapacidad El caso maacutes emblemaacutetico al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs Brasil10
que versaba sobre Damiatildeo Ximenes Lopes un hombre con discapacidad mental que en la
eacutepoca de los hechos del caso teniacutea 30 antildeos de edad Eacutel fue internado por su madre en el antildeo
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiaacutetrico Damiatildeo
fallecioacute el 4 de octubre del antildeo 1999 dentro de dicha institucioacuten que era privada despueacutes de
tres diacuteas de internamiento a causa de muacuteltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institucioacuten
Este caso reviste importancia por dos motivos primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originoacute la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana De tal manera
al reconocer la situacioacuten de vulnerabilidad a que estaacuten sometidas las personas con discapacidad
9 Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo e 1986 10 Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C No 149
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la Corte Interamericana amplioacute la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil
reconocioacute de manera parcial su responsabilidad internacional la Corte Interamericana
desarrolloacute estaacutendares significativos para la proteccioacuten de las personas con discapacidad
En este caso contra Brasil la Corte Interamericana tomando como paraacutemetro la
Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra
las Personas con Discapacidad12 concluyoacute que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminacioacuten a raiacutez de su condicioacuten y que por esta razoacuten los estados deben adoptar
las medidas de caraacutecter legislativo social educativo laboral o de cualquier otra iacutendole
necesarias para que todo atisbo discriminacioacuten asociada con la discapacidad sea eliminada
Luego de esta precisioacuten la Corte Interamericana concentroacute su anaacutelisis en dos puntos los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas
Dentro del anaacutelisis de los derechos de las personas con discapacidad la Corte
Interamericana enfatizoacute entre otras cosas el derecho de acceso a una atencioacuten meacutedica eficaz y
de calidad que se adecue a su situacioacuten concreta el respeto por su autonomiacutea personal y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad por ser como ya se explicoacute un grupo que merece especial
proteccioacuten
En cuanto a los deberes estatales la Corte Interamericana no solo se limitoacute a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sino que tambieacuten planteoacute una obligacioacuten de ldquoprevencioacuten de las
discapacidadesrdquo Conjuntamente precisoacute que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad de regular y fiscalizar a las instituciones puacuteblicas o privadas que
11 Cp MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011 pp 93 ndash 115 12 Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999
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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones yo lesiones a los derechos de este grupo en situacioacuten de vulnerabilidad
Seis antildeos despueacutes de aquella sentencia en el caso Furlam y familiares Vs Argentina13 la Corte
Interamericana remarcoacute la especial proteccioacuten que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad sin embargo lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oiacutedo en juicio de las personas con discapacidad en
especiacutefico los nintildeos Asiacute basaacutendose en la Observacioacuten General Ndeg 9 del Comiteacute de los
Derechos del Nintildeo14 y en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15 la Corte Interamericana determinoacute que es fundamental que los nintildeos con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucioacuten y que los estados deben velar por el
desempentildeo de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios incluida su declaracioacuten como testigos en todos los
procedimientos judiciales
Por su parte la Comisioacuten Interamericana tambieacuten tuvo un caso importante sobre
discapacidad en el antildeo 1999 El caso en cuestioacuten era el del ciudadano ecuatoriano Viacutector
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guiacutea del
Centro de Rehabilitacioacuten que lo custodiaba lo cual le ocasionoacute una severa lesioacuten mental que
sumada a la inaccioacuten por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitacioacuten para brindarle
atencioacuten meacutedica trajo como consecuencia fatiacutedica su muerte Ademaacutes de otros aspectos
importantes la Comisioacuten Interamericana recordoacute que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad Tambieacuten se pronuncioacute sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Viacutector Rosario Congo y enfatizoacute que en las circunstancias de ese caso constituiacutea un trato
13 Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 14 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9 15 Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006 16 CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de 1999
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inhumano y degradante bajo los paraacutemetros del artiacuteculo 5 inciso 2 de la Convencioacuten
Americana
De esta breve siacutentesis se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Proteccioacuten
de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los antildeos estaacutendares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligacioacuten de otorgarles especial proteccioacuten en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales
IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos poliacuteticos en la regioacuten y los
estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad corresponde analizar en ese acaacutepite el derecho a voto de
las personas con discapacidad Primero conoceremos el estado actual de la cuestioacuten en el
Sistema Europeo de Proteccioacuten de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondraacute de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema
En primer lugar merece especial atencioacuten el fallo Alajoss Kiss Vs Hungriacutea17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresioacuten maniacuteaca la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental que luego de este diagnoacutestico en el 2005 se enteroacute
que por disposiciones legales internas de su paiacutes habiacutea sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las proacuteximas elecciones generales en Hungriacutea previstas para el 2006 y
por consiguiente no podriacutea acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto
17 TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010 Aplicacioacuten Ndeg 3883206
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El Tribunal de Estrasburgo esbozoacute una interesante tesis sobre los derechos poliacuteticos y la
democracia y trayendo como referencia los casos Hirst Vs Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs Beacutelgica19 indicoacute que pese a que los derechos poliacuteticos no son absolutos se presume
que un estado democraacutetico aboga por la inclusioacuten y la expansioacuten del derecho al sufragio activo
Al analizar la medida restrictiva del derecho el Tribunal Europeo consideroacute que el fin
perseguido por el estado huacutengaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legiacutetimo a la luz de los
estaacutendares europeos en la materia En cuando a si la medida fue proporcional o no el Tribunal
Europeo verificoacute que en la legislacioacuten huacutengara no existiacutea una distincioacuten entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces juriacutedicamente ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciacioacuten para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto esta regulacioacuten no debe restringir de manera excesiva el derecho y ademaacutes el estado
debioacute tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que mencioacuten aparte ya habiacutean
sido reconocidos en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad A la
luz de estos hechos el Tribunal Europeo declaroacute la responsabilidad internacional de Hungriacutea
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluacioacuten individualizada sobre su situacioacuten especiacutefica de esta forma declaroacute que Hungriacutea
debiacutea modificar la legislacioacuten al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estaacutendares europeos ni universales en la materia
No obstante Hungriacutea no modificoacute su legislacioacuten pese a que en el antildeo 2012 el Comiteacute sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (ldquoCDPDrdquo) le solicitoacute informacioacuten adicional
sobre las consecuencias juriacutedicas de la decisioacuten del caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea y le requirioacute
indicar si despueacutes de esa sentencia se habiacutean adoptado medidas para modificar la legislacioacuten
nacional Incluso como veremos a continuacioacuten en un caso ante el CDPD en el 2013
18 TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005 Aplicacioacuten No 7402501 19 TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de 1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781 20 CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea (CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012) CRPDCHUNQ1
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Hungriacutea siguioacute ignorando la decisioacuten del Tribunal Europeo y la recomendacioacuten hecha por el
CDPD en el antildeo 2012
El caso en mencioacuten es Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total por decisioacuten judicial Por esta razoacuten sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artiacuteculo 70 inciso 5 de la Constitucioacuten de Hungriacutea que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto En el antildeo 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestioacuten no pudieron hacer efectivo su derecho a voto al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo antildeo
El CDPD concluyoacute que en virtud del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participacioacuten plena y efectiva en la vida poliacutetica de su paiacutes en igualdad de
condiciones que las demaacutes personas Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Tuacutenez22 el CDPD determinoacute que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales puedan votar Por estas consideraciones el CDPD declaroacute que la medida
restrictiva no era legiacutetima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema poliacutetico de Hungriacutea
Ademaacutes requirioacute al estado huacutengaro adoptar procedimientos de votacioacuten asegurando que
sean adecuados accesibles y faacuteciles de entender y utilizar y tambieacuten permitir cuando sea
necesario asistencia para votar a peticioacuten de las personas con discapacidad Asegurando asiacute que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto
21 CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN Doc CRPDC10D42011 (2013) 22 CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1 (2011)
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Si bien existen numerosos pronunciamientos judiciales en la regioacuten que abordan el derecho
a voto de las personas con discapacidad en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevoacute a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-4730323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violacioacuten de su derecho al voto secreto a la
igualdad a la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y a la participacioacuten
poliacutetica solicitando al efecto que se ordene la elaboracioacuten de tarjetas electorales en sistema
braille necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del antildeo 2002 El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestoacute que las personas invidentes como el
demandante podiacutean dar su voto a traveacutes de un acompantildeante lo cual a consideracioacuten del
demandante era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del aacutembito de su autonomiacutea y dignidad
La Corte Constitucional de Colombia interpretoacute de manera literal el artiacuteculo 258 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de 1991 y concluyoacute que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta La Corte Constitucional de Colombia recordoacute su
sentencia T-44695 donde sostuvo que no era justo ni constitucional que los limitados fiacutesicos
[sic] en la praacutectica vean restringido su derecho al voto Esto conlleva a que se presente
excepcionalmente la posibilidad de que ciertas personas voten en compantildeiacutea de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto Empero en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrioacute el abanico de posibilidades y aclaroacute que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con eacutel ademaacutes de ir acompantildeados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan tambieacuten con un acompantildeante pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente
De esta manera vemos coacutemo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estaacutendares que desarrollan o procuran desarrollar la garantiacutea
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminacioacuten
23 Corte Constitucional de Colombia Hermes Armando Cely Ocantildea Sentencia de 9 de junio de 2003 Expediente T-47303
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V CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos maacutes importantes para el Sistema Interamericano de
Proteccioacuten de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantiacutea y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad
si bien se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile auacuten se perciben desigualdades no solo respecto al derecho a voto que
deben combatir los estados para lograr una sociedad maacutes justa para las personas con
discapacidad
Para finalizar es preciso recordar lo sentildealado por Manuel Aragoacuten Reyes en el sentido que
ldquono basta con reconocer el caraacutecter universal del sufragio para considerarlo democraacutetico ha de
ser tambieacuten libre igual directo y secreto El voto de los ciudadanos ha de valer igual ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestacioacuten de una decisioacuten librerdquo24
BIBLIOGRAFIacuteA
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NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON
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JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de
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TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010
Aplicacioacuten Ndeg 3883206
RESOLUCIONES Y DECISIONES DE LOS COMITEacuteS DE NACIONES UNIDAS E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los
Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9
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CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea
(CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012)
CRPDCHUNQ1
CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN
Doc CRPDC10D42011 (2013)
CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1
(2011)
Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en
Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006
EL MATERIAL DE ESTA PUBLICACIOacuteN PUEDE SER REPRODUCIDO SIN FINES
COMERCIALES Y CITANDO LA FUENTE
PRESENTACIOacuteN
El Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de
San Martiacuten de Porres pone a disposicioacuten de la comunidad juriacutedica y de la ciudadaniacutea en general
su primera revista virtual en ella intervienen profesores y alumnos del CEDH con artiacuteculos de
investigacioacuten o reflexiones de diversa iacutendole el eacutenfasis son los Derechos Humanos la
democracia y el desarrollo
En la revista encontraraacute rigurosidad acadeacutemica originalidad y sentido criacutetico esta vez se tratan
temas generales como las tradiciones europeas comunes para la formacioacuten de un derecho
europeo la responsabilidad internacional de los estados el control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y temas maacutes especiacuteficos
como la consulta previa la problemaacutetica del medio ambiente el derecho al agua y los derechos
de las personas con discapacidad
La revista tiene como principal aporte el generar un espacio donde coexistan la loacutegica y
experiencia del profesor mas el anaacutelisis de la informacioacuten la curiosidad y cuestionamientos de
los alumnos la doctrina y la duda un centro de pensamiento sin jerarquiacuteas donde todo el que
quiere pensar tiene un espacio
Despueacutes de maacutes de una deacutecada de trabajar en Derechos Humanos y formar estudiantes que
hoy son profesores que forman a nuevos estudiantes iniciamos la difusioacuten de lo que sabemos
de lo que defendemos y en lo que creemos en la buacutesqueda de contribuir al conocimiento y a la
duda Los invitamos a ser parte del CEDH a traveacutes de estas paacuteginas
MARIacuteA SOLEDAD PEacuteREZ TELLO
Presidenta del Centro de Estudios de Derechos Humanos
Universidad de San Martiacuten de Porres
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo Y LA
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Peruacute
I INTRODUCCIOacuteN-II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES-1 ORIGEN-2 DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIOacuteN
NORMATIVA-III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-IV EPIacuteLOGO
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque por el momento se encuentre detenido el proceso de integracioacuten europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difiacutecil volverse atraacutes tras la elaboracioacuten del Tratado por
el que se instituye una Constitucioacuten para Europa (en adelante Constitucioacuten Europea)
Si bien la Constitucioacuten Europea es formalmente un tratado cuya entrada en vigencia estaacute
sujeta a la ratificacioacuten de los Estados miembros de la Unioacuten sin embargo desde una
perspectiva material se trata de una auteacutentica Constitucioacuten1 Una Lex legum muy singular
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1 Relativizando sus diferencias Cp Luis Mariacutea Diez-Picazo iquestQueacute diferencia hay entre un tratado y una Constitucioacuten en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 85 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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nacionales son evidentes2 Eso es lo que sucede por ejemplo con su Parte II denominada
Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten En efecto si como alliacute se indica su
propoacutesito es consignar los derechos libertades y principios que la Unioacuten reconoce a los
ciudadanos comunitarios sin embargo los teacuterminos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros el Convenio
Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales las Cartas Sociales
adoptadas por la Unioacuten y por el Consejo de Europa asiacute como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Precisaacutendose que
En este contexto los tribunales de la Unioacuten y de los estados miembros interpretaraacuten la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convencioacuten que redactoacute
la Carta
Que la interpretacioacuten de los derechos reconocidos por la Constitucioacuten Europea deba
realizarse atendiendo a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convencioacuten que redactoacute la Carta es un dato que no deja de llamar la atencioacuten y hasta
generar cierta perplejidad no soacutelo porque el significado y los alcances de esos derechos estaacuten
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unioacuten
pero tambieacuten por los tribunales nacionales) sino tambieacuten porque en siacute misma parece tratarse
de una solucioacuten coyuntural (tanto como pueda sobrevivir la Convencioacuten que redactoacute la
Carta) nada cercana desde luego a la vocacioacuten de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir con personalidad juriacutedica propia a la Unioacuten Europea
2 Cp PEacuteREZ TREMPS Pablo La Constitucioacuten espantildeola ante la Constitucioacuten Europea en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 485 y sgtes Igualmente RUBIO LLORENTE Francisco El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 48 Madrid 1996 paacuteg 9 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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Maacutes allaacute de estas singularidades sobre los cuales no hemos de detenernos estaacute el hecho
igualmente poco frecuente en la parte dogmaacutetica de las constituciones nacionales de haberse
establecido a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales
de un conjunto de criterios de interpretacioacuten de los mismos3 Precisamente el propoacutesito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretacioacuten de los derechos fundamentales
que recoge la Constitucioacuten Europea denominado interpretacioacuten conforme con las tradiciones
constitucionales comunes
II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1 ORIGEN
En sus oriacutegenes como se sabe el proceso de integracioacuten europea tuvo un caraacutecter
esencialmente econoacutemico Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carboacuten y del Acero la Comunidad Econoacutemica Europea y la Comunidad Europea de
Energiacutea Atoacutemica en efecto no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de proteccioacuten de eacutestos sino la de fortalecer lazos
econoacutemicos entre los pueblos a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos
Por ese motivo cuando se constituyoacute el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados su
actividad inicial no estuvo relacionada con la proteccioacuten de los derechos fundamentales
comunitarios4
3 Cp ROLLA Giancarlo Teacutecnicas de codificacioacuten y claacuteusulas de interpretacioacuten de los derechos fundamentales Algunas consideraciones a propoacutesito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Constitucional Europeo nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 87 y sgtes 4 CAacuteMARA VILLAR Gregorio Los derechos fundamentales en el proceso histoacuterico de construccioacuten de la Unioacuten Europea y su valor en el Tratado Constitucional en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 9 y sgtes Ver tambieacuten FREIXES SANJUAacuteN Teresa Derechos fundamentales en la Unioacuten Europea Evolucioacuten y perspectiva la construccioacuten de un espacio juriacutedico europeo de los derechos fundamentales en la misma revista paacuteg 43 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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No obstante esta tendencia variariacutea hacia finales de la deacutecada de los 60 cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaroacute en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969) que
los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario de los cuales el tribunal
garantiza su observancia
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales seriacutea ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970) en la que el Alto
Tribunal al afirmar la autonomiacutea y primaciacutea del derecho comunitario sobre el derecho
nacional afirmariacutea que un acto de los estados partes soacutelo podiacutea anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales en tanto y en cuanto eacutestos integren los
principios generales del derecho comunitario
Como quiera que ese derecho comunitario no reconociacutea formalmente una tabla de derechos
fundamentales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendriacutea que eacutestos estaacuten
representados por un lado en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales y de otro en las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros
La formulacioacuten de esta doctrina de las tradiciones constitucionales comunes fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974) en la que el
Tribunal al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder en el sentido de que los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia afirmariacutea que al garantizar la tutela de los derechos el
Tribunal estaacute obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podriacutea admitir por tanto actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados5
De esta forma la funcionalizacioacuten de los derechos fundamentales a la consecucioacuten de
objetivos econoacutemicos como se habiacutea disentildeado originalmente el ordenamiento comunitario
5 Al respecto Cp CAZZOLINO Luigi Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunitagrave europee en Falzea Spadaro y Ventura (a cura di) La Corte costituzionale e le Corti dEuropa Giappichelli editore Torino 2003
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo Ahora la consecucioacuten de esos objetivos de
caraacutecter econoacutemico habriacutean de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradicioacuten comuacuten en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades tradicioacuten a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar ya en el marco de la
Unioacuten Europea como la representacioacuten de una auteacutentica Constitucioacuten no escrita6
2 DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIOacuteN NORMATIVA
Como se ha dicho el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vaciacuteo del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales
Como tal fue consagrado despueacutes de su creacioacuten jurisprudencial en el artiacuteculo F del
Tratado de Maastricht luego re-enumerado como artiacuteculo 6 Seguacuten eacuteste
La Unioacuten respetaraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario
Posteriormente se incorporoacute en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000) En el punto 5 de su Preaacutembulo se indicariacutea
La presente Carta reafirma respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute
como el principio de subsidiariedad los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros del Tratado de la Unioacuten Europea y de los Tratados comunitarios del
Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa asiacute como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6 PIZZORUSO Alessandro Costituzionalismo ed Unione Europea consultable en la siguiente paacutegina web httpwww salvadoreduar vridiiefgspizzorussoPDF paacuteg 3
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza de 26 de febrero de
2001 ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificacioacuten de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie al
punto de que por ejemplo una de sus Salas la ha invocado advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza juriacutedica vinculante sin embargo su reconocimiento positivo
demuestra la importancia en el ordenamiento comunitario de los derechos que ella enuncia
(sentencia en el Caso Phillips Morris International de 15 de enero de 2003)7
Ese proceso de formalizacioacuten del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporacioacuten en la Constitucioacuten Europea8 cuyo artiacuteculo I-9 expresa que
Los derechos fundamentales () resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del derecho de la Unioacuten en cuanto principios generales
Lo mismo sucede con el Preaacutembulo de la Segunda parte de la Constitucioacuten Europea cuyo
cuarto paacuterrafo declara que
() la presente Carta reafirma en el respeto de las competencias y tareas de la Unioacuten y del principio de
subsidiaridad los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros
Para luego enfatizarse en el artiacuteculo II-1124 que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno por otro lado a los tribunales constitucionales nacionales como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de Espantildea Italia o Alemania luego por cierto de una primera etapa de reticencia caracterizada por la fijacioacuten de contraliacutemites Al respecto ORTIZ VAAMONDE Santiago El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 61 Madrid 2001 paacuteg 301 y sgtes Igualmente en la misma revista y nuacutemero LOacutePEZ CASTILLO Antonio Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania El Auto (Sala Segunda) de 7 de junio de 2000 paacuteg 349 y sgtes Un recuento sumario del establecimiento de los contraliacutemites en AMEZUA AMEZUA Luis Carlos Los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Valdivia (Chile) 2004 vol16 paacuteg 115 y sgtes 8 Cp Saiz Arnaiz Alejandro Constitucioacuten y derechos la Carta `retocadaacute el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 327 y sgtes
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Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones
Ciertamente la positivizacioacuten de este criterio en la Constitucioacuten Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinacioacuten de sus alcances9 En efecto si inicialmente bajo el
criterio de las tradiciones constitucionales comunes se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales a tiacutetulo de principios generales del derecho comunitario con la
incorporacioacuten de una parte dogmaacutetica en la Constitucioacuten Europea la funcioacuten que cumpliraacuten
las tradiciones constitucionales comunes seraacute la de determinar el contenido y los liacutemites de
los derechos alliacute reconocidos es decir habraacute de servir como una pauta de interpretacioacuten de los
derechos que ella reconoce (art II-1124) Y al mismo tiempo constituiraacute un instrumento de
individualizacioacuten de principios generales del derecho comunitario como parece desprenderse
del artiacuteculo I-9 de la Constitucioacuten Europea tema este uacuteltimo sobre el que aquiacute no hemos de
detenernos
III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teacutecnica de que los derechos reconocidos en la Constitucioacuten Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unioacuten es la contrapartida de aquella propia del derecho nacional que se ha venido en
denominar interpretacioacuten de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos10
9 Cp BINDI Elena Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) 10 Dicho criterio surgioacute en el derecho constitucional portugueacutes luego fue recogido por la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y desde alliacute a un importante nuacutemero de paiacuteses tanto de Europa Oriental como de Ameacuterica Latina Cp sobre el tema SAIZ ARNAIZ Alejandro La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos El artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola Consejo General del Poder Judicial Madrid 1999 paacuteg 205 y sgtes
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Con ella se expresa que la comprensioacuten de las disposiciones de la Constitucioacuten Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unioacuten Europea pero tambieacuten bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comuacutenmente por los tribunales nacionales particularmente
por los tribunales constitucionales alliacute donde eacutestos hayan sido establecidos11
Desde luego este paraacutemetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales ni que aquellos que lo han sido en la Constitucioacuten Europea y se
encuentren tambieacuten reconocidos en las constituciones nacionales tengan que interpretarse en
la manera coacutemo eacutestos han sido comprendidos por los tribunales nacionales
Una determinacioacuten de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas
significariacutea sacrificar el principio de primaciacutea del derecho comunitario Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordariacutea
que la alegacioacuten de violaciones de los derechos fundamentales tal como estaacuten formulados por
la Constitucioacuten de un Estado miembro o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado12
Su sentido pues es otro Constituyendo un medio biuniacutevoco de relacioacuten interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13 es decir un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales
11 GUTIEacuteRREZ Moacutenica Fernaacutendez Control de Constitucionalidad y Principios de Primaciacutea en el Derecho Comunitario Europeo en Revista de Derecho V 12 Nuacutem 1 Valdivia (Chile) 2001 paacuteg 191 y sgtes 12 Cp esta sentencia en ALONSO GARCIacuteA Ricardo Las sentencias baacutesicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BOE-CEPC Madrid 2001 paacuteg 517 Uacuteltimamente en el auto del 2 de abril de 2004 expedido en el Caso Gonelli el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmariacutea que la Constitucioacuten de un Estado miembro no constituye un liacutemite a la aplicacioacuten del derecho comunitario 13 Cp BINDI Elana Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) Ver asimismo ROLDAacuteN BARBERO J La interaccioacuten entre las normas internas e internacionales en el acervo juriacutedico europeo en Revista de Derecho Comunitario Europeo Nuacutem 13 Madrid 2002 p 677 y sgtes
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unioacuten que cuando tengan
que interpretar sus alcances y liacutemites lo hagan con sujecioacuten al comuacuten denominador del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unioacuten en esta materia
De ahiacute que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unioacuten esteacute
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales que son de
caraacutecter esencial y comuacuten para todos los Estados miembros de la Unioacuten Europea y no de
alguna disposicioacuten constitucional en particular Se trata por lo tanto del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unioacuten Europea y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unioacuten Europea
Como es obvio su empleo no ha de ser una tarea sencilla14 ni siquiera semejante a la que
mutatis mutandis suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos Y es que a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos que tienen una clara vocacioacuten de complementariedad de los sistemas nacionales de
proteccioacuten la (Constitucioacuten) se enmarca en un contexto el de la Unioacuten construido
conceptualmente en teacuterminos de autonomiacutea y con vocacioacuten integradora tendente a desplazar
en aras de la uniformidad a traveacutes del principio de supremaciacutea las disparidades de los Estados
miembros15
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un nuacutemero bastante amplio de recursos normativos nacionales de caraacutecter
constitucional que no siempre tienen por queacute coincidir por ejemplo con los alcances y liacutemites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado De este modo los jueces
de los Estados miembros al encontrarse tambieacuten vinculados por la Constitucioacuten Europea y
tener por tanto el deber de aplicarla se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp DE VERGOTINI Giusseppe Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea en httpwwwforumcostituzionaleit site indexphpoption=contentamptask=viewampid=135 (consultado el 9 de junio de 2006) 15 ALONSO GARCIacuteA Ricardo El triple marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 35
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con una claacuteusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario ademaacutes de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unioacuten tendraacute que tomar en
consideracioacuten tambieacuten a elementos normativos exoacutegenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes
Sea como fuere y maacutes allaacute de los problemas que su instrumentalizacioacuten pueda generar
mediante este nuevo criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamentales la determinacioacuten
de la esfera material de cada uno de ellos habraacute de culminar en un futuro tal vez no muy
lejano en la creacioacuten de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales
IV EPIacuteLOGO
La cuestioacuten que una praacutectica a punto de institucionalizarse en la Unioacuten Europea propone a
los paiacuteses de los Estados desintegrados de la Regioacuten americana es iquestseraacute posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradicioacuten constitucional
comuacuten en materia de derechos fundamentales
A lo mejor su implementacioacuten la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integracioacuten econoacutemica y poliacutetica en los mismos teacuterminos con que viene efectuaacutendose en el
viejo Continente Tal vez ese derecho constitucional comuacuten en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formacioacuten Soacutelo que en la Ameacuterica latina en
vez de apostarse por una construccioacuten regional y quizaacute hasta inconscientemente se esteacute
formando los geacutermenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales
En efecto cada vez es maacutes frecuente que en el aacutembito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos paiacuteses de esta Regioacuten se observe la recepcioacuten de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales maacutes importantes de Europa (Espantildea Alemania Italia etc)
Pero no soacutelo se trata de un diaacutelogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales pues eacuteste tambieacuten se ha hecho extensivo al que emana de los diversos oacuterganos
internacionales de proteccioacuten de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
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Derechos Humanos sin que eacutesta sea vinculante o la del Comiteacute de Derechos Humanos de la
ONU por poner 2 ejemplos)
Al mismo tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos si bien no ha entrado en
un diaacutelogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de Ameacuterica Latina sin embargo por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretacioacuten del sistema
europeo de derechos humanos y sin duda alguna del sistema universal de proteccioacuten de los
mismos En suma pues se observa la creacioacuten de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepcioacuten de los derechos fundamentales sino la idea del
hombre
BIBLIOGRAFIacuteA
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Interamericana de Derechos Humanos
Oscar Pazo Pineda
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ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional
I INTRODUCCIOacuteN-II CONDICIONES PRELIMINARES-III REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIOacuteN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS-V
MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES-VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
I INTRODUCCIOacuteN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visioacuten respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisioacuten y frialdad la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder poliacutetico y econoacutemico en la resolucioacuten de conflictos
por lo que muchas veces la decisioacuten en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo
1 Es oportuna la ocasioacuten para expresar mis maacutes sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opcioacuten de desarrollo para nuestro paiacutes la Doctora Mariacutea Soledad Peacuterez Tello el Doctor Alex Carranza Reyes y el Doctor Miguel Aacutengel Soria Fuerte maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realizacioacuten del presente artiacuteculo
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un anaacutelisis racional del operador juriacutedico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho sino la mayoriacutea de las veces
por un frio caacutelculo de intereses que toma como fundamento una opcioacuten poliacutetica no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual
En el marco de este objetivo general se referiraacute el presente trabajo a ciertos objetivos
especiacuteficos muy ligados a la temaacutetica que nos ocupa Asiacute frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad a los Estados se
presentaraacuten ciertos mecanismos de reparacioacuten que pueden adoptar los mismos frente a la
realizacioacuten de un iliacutecito internacional para lo cual serviraacute el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales diferencia trascendental para la actuacioacuten de
los oacuterganos del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos cuales son la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
II CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (en adelante SIDH) es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosoacutefico de la aparicioacuten
del moderno concepto de Estado Asiacute fue que se consideroacute que el rol fundamental que tendriacutea
que desempentildear el Estado frente a los seres humanos seriacutea el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir maacutes aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podriacutea ocasionar la excesiva libertad del
ser humano Fue pues una imperiosa necesidad un arreglo de personas que dispuestas a
ceder un ligero aacutembito de su libertad necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
aacutembito de lo permitido El orden era el tema del diacutea frente a un posible libertinaje
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Este concepto del Estado como ente uacuteltimo de proteccioacuten de los Derechos Humanos ha
cedido terreno En efecto las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardiaacuten final de estos
vienen bienes inherentes al hombre o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantiacuteas de proteccioacuten toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partioacute del mismo Estado ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad oacuterdenes del
ejecutivo que la propiciaban o razonamientos juriacutedicos a nivel judicial que la apantildeaban Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH
Por lo anteriormente sentildealado una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actuacutea
soacutelo frente a determinados comportamientos del Estado Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardiaacuten no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias intentando de esta manera reenfocar sus poliacuteticas hacia
nuevos rumbos En este sentido es que se ha entendido que el SIDH soacutelo actuacutea cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad dejaacutendose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano Por ello se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno es decir ldquola Comisioacuten
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actuacuteen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantiacuteas judiciales a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violacioacuten de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos
Humanos]rdquo2 En otras palabras soacutelo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convencioacuten legitiman la intervencioacuten del Sistema Interamericano
Como segunda regla se debe entender que la Convencioacuten Americana (al igual que los
demaacutes instrumentos de proteccioacuten de los derechos humanos) es un instrumento de orden
puacuteblico internacional Y esto no soacutelo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007 parr 56 e Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina 15 de octubre de 1996 parr 48
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de los oacuterganos del SIDH sino ademaacutes porque debe entenderse que tratados como este ldquono
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio
reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objetivo es la
proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten con otros
Estados sino hacia el individuo bajo su jurisdiccioacutenrdquo3 Asiacute pues el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo y que
la proteccioacuten que deben se extiende a todo individuo sin miramiento alguno de raza
condicioacuten social nacionalidad etc Por regla general antes que a sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos (incluida la Constitucioacuten) los Estados se han sujetado por eleccioacuten
propia al mandato de la Convencioacuten Americana instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convencioacuten que no haya llevado a cabo una
poliacutetica sistemaacutetica de violaciones a los derechos humanos la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno Las obligaciones internacionales en materia de
proteccioacuten de los derechos humanos persiguen al Estado maacutes no al gobierno Es decir poco
importa queacute partido poliacutetico o que institucioacuten ha sido la responsable lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa poliacutetico existente
dentro del Estado en cuestioacuten En este sentido ldquo[s]eguacuten el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y concretamente entre el momento en que
se comete el hecho iliacutecito que genera la responsabilidad y aqueacutel en que ella es declarada Lo
3 Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de septiembre de 1982 Serie A No 2 parr 29
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anterior es vaacutelido tambieacuten en el campo de los derechos humanos aunque desde un punto de
vista eacutetico o poliacutetico la actitud del nuevo gobierno sea mucho maacutes respetuosa de esos
derechos que la que teniacutea el gobierno en la eacutepoca en la que las violaciones se produjeronrdquo4
Finalmente como cuarta regla se debe entender que los oacuterganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra iacutendole que busquen responsables en el orden interno
de un Estado y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional Como ha sostenido la Corte IDH ldquola proteccioacuten internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de accioacuten penal El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las viacutectimas y disponer la reparacioacuten de los dantildeos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales accionesrdquo5 Consecuencia de lo anterior las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH En efecto ldquo[a]
diferencia del Derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que en muchos casos no pueden obtenerse sin la cooperacioacuten del Estadordquo6
Se ha intentado rescatar algunas nociones baacutesicas del funcionamiento del sistema
interamericano para una mejor comprensioacuten del presente artiacuteculo Es imperativo tener en
cuenta que si ha nacido este sistema de proteccioacuten internacional es para velar por las viacutectimas
antes que todo Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad sino un
frustrante correlato de indignacioacuten para la misma viacutectima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar aunque sea en parte los dantildeos ocasionados Por ello no es
funcioacuten de los organismos del SIDH encontrar responsables penales sino de manera
primordial velar por una adecuada reparacioacuten a las viacutectimas que permitan edificar una
4 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 parr 184 5 Iacutedem parr 134 6 Iacutedem parr 135
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sensacioacuten de justicia Contrario a lo que se pueda creer el SIDH no termina deslegitimando el
funcionamiento del aparato estatal siendo que incluso llega a apoyarlo mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantiacutea a los Derechos Humanos
En tal sentido el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensacioacuten de proteccioacuten por parte del mismo Estado ya que siempre tendraacuten en
cuenta que si por alguacuten motivo no encuentran justicia a nivel interno podraacute formular su
peticioacuten ante organismos internacionales de derechos humanos que podraacuten darle acogida
III REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempentildear el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdiccioacuten Por ello creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos a) la obligacioacuten que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos b) la obligacioacuten de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos
y finalmente c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convencioacuten permitiraacute
saber en queacute supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional
1 LA OBLIGACIOacuteN DE RESPETO
Debido al contexto de criacutemenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos
humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX era maacutes que
obvio que la primera conducta que se les exigiriacutea a los Estados seriacutea la de abstenerse de realizar
dichas violaciones De este modo el desarrollo del hombre uacutenicamente tendriacutea sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el aacutembito de su libertad y en su correlato econoacutemico el
desarrollo de la sociedad y del mercado soacutelo tendriacutea cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad Paralelamente a lo largo de su Jurisprudencia la Corte IDH se ha referido a
esta obligacioacuten que tienen los Estados en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten y ha
sentildealado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal ya que ldquo[e]l
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica tiene unos liacutemites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia superiores al poder del Estadordquo7
Esta posicioacuten de la Corte como ha sostenido Joseacute Carlos Remotti parece fundamentar la
obligacioacuten de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8 por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al liacutemite de la intervencioacuten
de los Estados para salvaguardar el orden puacuteblico la moral o las buenas costumbres Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos Sin dicha limitacioacuten la convivencia seriacutea acaso imposible cuando no
atacada por la anarquiacutea al no haber sujecioacuten alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no soacutelo del sentido comuacuten o de la moral sino fundamentalmente de
un orden juriacutedico preestablecido que otorgue seguridad juriacutedica a las personas que se sometan
a eacutel Como ha sido sentildealado no toda intervencioacuten es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano de ahiacute que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legiacutetimas o ilegiacutetimas siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestioacuten mientras que en el segundo la intervencioacuten siacute terminariacutea
lesionaacutendolo10 En este sentido existen ldquoesferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero de 1989 Serie C No 5 parr 174 8 Se suele diferenciar 9 Cp REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004 paacuteg 43 10 Cp MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores 2007 paacuteg 69
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en las que soacutelo puede penetrar limitadamente Asiacute en la proteccioacuten a los derechos humanos
estaacute necesariamente comprendida la nocioacuten de la restriccioacuten al ejercicio del poder estatalrdquo11
Por ello el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra iacutentimamente ligado a esta
uacuteltima afirmacioacuten en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios puacuteblicos ya se
encuentran prima facie limitados y soacutelo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de intereacutes general y para el propoacutesito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12 Por intereacutes general se entiende que las restricciones son
adoptadas en funcioacuten del bien comuacuten es decir el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13 El propoacutesito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue
2 LA OBLIGACIOacuteN DE GARANTIacuteA
La otra obligacioacuten que emana en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten es la obligacioacuten de
garantiacutea Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales se consideroacute pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debiacutea desempentildear el Estado frente a la sociedad era
uacutenicamente de caraacutecter negativo es decir abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos o si por el contrario teniacutea tambieacuten obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos
Prevalecioacute esta segunda posicioacuten En efecto no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando es plenamente factible que
particulares tambieacuten las realicen) ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
praacutecticamente un encubridor de las mismas Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A No 6 parr 21 12 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos art 30 13 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos supra nota 11 parr 31
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realizar violaciones sino ademaacutes no permitir que las mismas se realicen ya que tambieacuten los
Estados estaacuten obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos Por ello
ldquo[c]omo consecuencia de dicho deber de garantiacutea surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencioacuten a toda persona sujeta a su jurisdiccioacutenrdquo14 Esta uacuteltima afirmacioacuten resulta relevante
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales ya que los principios de universalidad y no discriminacioacuten exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdiccioacuten sin distinciones o miramientos por motivos de sexo raza religioacuten nacionalidad
entre otros
Ahora bien esta obligacioacuten de garantiacutea se manifiesta en distintos aacutembitos Como ha sido
mencionado personas ajenas al aparato estatal tambieacuten pueden cometer violaciones a los
derechos humanos Por ello de darse esta situacioacuten el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano
En esta misma liacutenea de ideas como efecto de la obligacioacuten de garantiacutea ldquolos Estados deben
prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten
y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la
reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanosrdquo15 Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales Es
decir iquestacaso el Estado en todos los supuestos debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto sosteniendo
14 Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 168 parr 98 Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163 paacuterr 67 y Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166 paacuterr 114 15 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras supra nota 4 parr 166
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que el deber de investigar es de medios y no de resultados pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados sin que exista una predeterminacioacuten al fracaso16
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades los procesos
aparentes o las sanciones simboacutelicas no constituyen bajo ninguacuten paraacutemetro una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convencioacuten Americana Garantizar significa en pocas palabras prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan investigar seriamente sancionar con
responsabilidad y a traveacutes de un debido proceso y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar reparando a las viacutectimas por el dantildeo que han recibido
maacutes aun cuando es quizaacutes el ente que cuente con los recursos maacutes aptos para tan trascendental
tarea
3 DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente la tercera obligacioacuten de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno deber consagrado en
el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten
Si bien el texto convencional sentildeala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias no debe entenderse uacutenicamente como un deber
de realizar un acto Es auacuten maacutes importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convencioacuten y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
juriacutedico sino ademaacutes suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento En este orden
de ideas la Corte ha sostenido que ldquotal adecuacioacuten implica la adopcioacuten de medidas en dos
16 Cp Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199 parr 195 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196 parr 101 y Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193 parr 146 17 Seguacuten los artiacuteculos 26 y 31 de la Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican constituyendo ademaacutes el citado principio una regla de interpretacioacuten de los mismos
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vertientes a saber i) la supresioacuten de las normas y praacutecticas de cualquier naturaleza que
entrantildeen violacioacuten a las garantiacuteas previstas en la Convencioacuten o que desconozcan los derechos
alliacute reconocidos u obstaculicen su ejercicio y ii) la expedicioacuten de normas y el desarrollo de
praacutecticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantiacuteasrdquo18
Ahora bien iquestesta obligacioacuten de adecuacioacuten de normativa proviene uacutenicamente del artiacuteculo 2
de la Convencioacuten Americana Creemos que no ya que por sus propios oriacutegenes y naturaleza
el Derecho Internacional y el Derecho Interno si bien se encuentran en constante interaccioacuten
poseen fuentes y reglamentaciones distintas Es decir esta obligacioacuten seriacutea incluso exigible pese
a no existir el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que la loacutegica y la estructura del Derecho
Internacional impondriacutean el citado deber De esta manera ldquoesa reglamentacioacuten y regulacioacuten
(del derecho internacional) se traduce en normas juriacutedicas internacionales que se crean a traveacutes
de las fuentes propias del derecho internacionalrdquo19
Aunado a lo anterior se ha sentildealado que ldquouna norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecucioacuten de las obligaciones asumidasrdquo20 En efecto
al momento de celebrar un Tratado los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21 Simplemente
careceriacutea de sentido que una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparaacutendose en su propia
18 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 parr 180 Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 118 y Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 122 19 PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho Internacional Meacutexico DF vol IV 2004 paacuteg 459 20 Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191 parr 101 Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute supra nota 18 paacuterr 179 Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 132 y Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39 paacuterr 68 21 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados articulo 27
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legislacioacuten la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestioacuten (ya sea un Estado o un Organismo Internacional)
Desde nuestro punto de vista no era necesario establecer una obligacioacuten como la que
consagra el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra
a nuestro entender subsumida en la obligacioacuten de garantiacutea contenida en el artiacuteculo 11 Prueba
de ello es que la Corte ha entendido que el deber de garantiacutea importa ldquoorganizar el poder
puacuteblico para garantizar a las personas (hellip) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanosrdquo22 Es decir ldquotomar las medidas necesarias para remover los obstaacuteculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencioacuten
reconocerdquo23 De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligacioacuten importa que todo el poder puacuteblico (tanto el Poder Ejecutivo Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convencioacuten para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdiccioacuten De esta manera organizar el poder puacuteblico implica
necesariamente que estos oacuterganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad ya no soacutelo abstenieacutendose de realizar conductas lesivas sino ademaacutes obrando de
manera activa para garantizar a traveacutes de la adopcioacuten de normas o medidas pertinentes unas
mejores condiciones de vida Ademaacutes cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstaacuteculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos entendemos que se
refiere a la obligacioacuten que ha sido considerada inserta en el artiacuteculo 2 de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio
IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37 parr 174 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000 Serie C No 70 parr 210 y Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de 1995 Serie C No 22 paacuterrs 55 y 56 23 Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97 parr 49
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Resulta evidente que una vez realizado un acto imputable al Estado se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convencioacuten Americana Sin embargo como se mencionoacute anteriormente no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los oacuterganos que
integran el SIDH Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema debe
otorgaacutersele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violacioacuten que haya
tenido lugar dentro de su jurisdiccioacuten
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional surge como consecuencia la obligacioacuten del Estado de reparar el dantildeo
ocasionado garantizando de esta manera no que la situacioacuten vuelva al estado anterior a la
violacioacuten (lo cual al menos en el plano faacutectico es sumamente difiacutecil y maacutes auacuten en un caso de
violacioacuten a los derechos humanos) sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido
Ahora bien si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violacioacuten no
podraacute evitar que se genere su responsabilidad internacional pero siacute que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales En este sentido tanto la Corte como la Comisioacuten han
sostenido que la ldquoresponsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el iliacutecito
internacional a eacutel atribuido aunque soacutelo puede ser exigida despueacutes de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24rdquo Si el Estado conociendo de una
situacioacuten vulneradora de los derechos recogidos en la Convencioacuten no adopta los mecanismos
de reparacioacuten adecuados incumple nuevamente con su deber de garantiacutea permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumaacutendose
24 Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 75 Ver ademaacutes CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008 paacuterr 42
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Sin embargo este pronunciamiento de la Corte se refiere a nuestro entender solamente a
los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios puacuteblicos sea por accioacuten o por omisioacuten Antes de referirnos a este punto creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Tenemos asiacute a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios puacuteblicos y a la ii) responsabilidad por actos de particulares Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas
1 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribucioacuten de responsabilidad en el Sistema
Interamericano asiacute como el maacutes utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana La
conducta que realice un funcionario puacuteblico no solo compromete a su persona sino tambieacuten al
Estado Como ha sido sentildealado esta atribucioacuten de responsabilidad en su origen es directa La
conducta iliacutecita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado sin embargo solo es exigible ante los oacuterganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
liacutemite de sus posibilidades - y no haya reparado adecuadamente a las viacutectimas en el orden
interno por la realizacioacuten de dicha conducta lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder puacuteblico frente a su realizacioacuten y esto es fundamentalmente lo que
compromete su responsabilidad
Por ejemplo supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios puacuteblicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convencioacuten Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal ya se originariacutea una violacioacuten del artiacuteculo 5 de la
CADH el cual reconoce este derecho Sin embargo el Estado dentro de un plazo razonable
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realizacioacuten de este iliacutecito En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestioacuten (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH) pero no se
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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano en el entendido que los mismos
oacuterganos del poder puacuteblico (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho cumpliendo de esta manera a su vez con otros preceptos de la
CADH ndashel articulo 11 en relacioacuten con el artiacuteculo 5- los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta
Sin embargo maacutes allaacute de la normativa internacional habriacutea que preguntarse queacute es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso Se puede evidenciar que independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos el Estado en este caso no estaacute
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada y muy por el contrario la
reprime de forma contundente En pocas palabras si bien un funcionario perteneciente al
poder puacuteblico ha realizado una conducta reprochable otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representacioacuten del Estado) declara que ese acto que originoacute la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal A ello se
debe antildeadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantiacutea al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados
Es por ello que en este caso siacute puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri en el que existe una separacioacuten entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional Estos dos aacutembitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios puacuteblicos por cuanto
existe un primer acto de violacioacuten imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados Por un
lado se tiene un acto de un oacutergano del poder puacuteblico y por otro a un oacutergano del mismo poder
que se encarga de determinar ndasha nombre del Estado- que dentro de su jurisdiccioacuten estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo
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Sin embargo como veremos a comunicacioacuten esta teoriacutea de la Corte Interamericana no es
aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares en la que
se configura un supuesto distinto No obstante nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoriacutea
2 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana esta se enfrentoacute con
el supuesto de que un acto de violacioacuten a los derechos humanos podiacutea ser cometido por
particulares Y desde sus primeros pronunciamiento sentildealo en teacuterminos geneacutericos que ldquoun
hecho iliacutecito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresioacuten puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado no por ese hecho en siacute mismo sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violacioacuten o para tratarla en los teacuterminos requeridos por la Convencioacutenrdquo25
De esta afirmacioacuten pareceriacutea sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no preveniacutea o
sancionaba adecuadamente a los responsables Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependiacutea de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho Sin
embargo en un caso posterior la Corte al parecer determina un liacutemite en estos casos de
responsabilidad internacional En efecto ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convencioacuten
implicaban responsabilidad del Estado ya que se consideroacute que ldquoes claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violacioacuten de derechos humanos cometida entre
25 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 parr 141 y Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras supra nota 7 parrs 181 182 y 187
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particulares dentro de su jurisdiccioacuten En efecto el caraacutecter erga omnes de las obligaciones
convencionales de garantiacutea a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares pues sus deberes de adoptar
medidas de prevencioacuten y proteccioacuten de los particulares en sus relaciones entre siacute se encuentran
condicionados al conocimiento de una situacioacuten de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgordquo26 Ya no se trata entonces de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes sino ademaacutes de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos
Se ha sentildealado y lo ha hecho la Corte tambieacuten que estos casos son de atribucioacuten de
responsabilidad internacional por actos de particulares Cabe cuestionar esta misma
denominacioacuten toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular sino por
la omisioacuten de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones El iliacutecito de caraacutecter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito
sino en la ausencia de una voluntad de persecucioacuten por parte del Estado por su realizacioacuten
Seguimos entonces frente al propio incumplimiento de los organismos del poder puacuteblico de
los preceptos consagrados en la Convencioacuten Americana Asiacute analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en queacute momento se da dicha responsabilidad
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de
criacutemenes entre ellos una gran cantidad de homicidios y se mantiene dentro de esta localidad
una situacioacuten permanente de impunidad por la conocida corrupcioacuten que ha invadido todas las
esferas del poder puacuteblico En este contexto un sentildeor es asesinado por particulares y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 parr 123 Ver ademaacutes TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 3340102 paacuterr 128 Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 4659806 paacuterr 50 Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008 Aplicacioacuten Ndeg 5954800 paacuterr 100 Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten No 2249293 paacuterrs 62 y 63 y Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998 Aplicacioacuten Ndeg 2345294 paacuterrs 115 y 116
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finalidad de que dicho delito prescriba Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa los familiares de la viacutectima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos alegando que pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado nuacutemero de asesinatos en la localidad no se ha
emprendido investigacioacuten seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables Tras
examinar el caso la Comisioacuten concluye que el Estado en cuestioacuten viola los artiacuteculos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la viacutectima y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida ya que el Estado teniacutea el conocimiento de estos criacutemenes y sin embargo
nunca emprendioacute diligencia seria alguna para su esclarecimiento
Asiacute las cosas iquesten queacute momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado
Evidentemente no se ha originado con la muerte de la viacutectima del caso citado por cuanto este
acto en siacute no es imputable al Estado y seguacuten lo establecido por la Corte Interamericana esta
surgiriacutea por la falta de garantiacutea por parte del Estado que se refleja en la falta de diligencia para
la investigacioacuten Es decir surgioacute desde que los oacuterganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigacioacuten para garantizar el derecho a la vida a traveacutes de una sancioacuten penal
proporcional al dantildeo causado Por ello el incumplimiento ha sido de los oacuterganos
jurisdiccionales por falta de garantiacutea al derecho a la vida (que se reflejoacute en la falta de
investigacioacuten y sancioacuten a los responsables y en la negacioacuten de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho) pero no por el acto de homicidio practicado por el particular
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen ya que el
acto de omisioacuten por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convencioacuten Americana sino que ademaacutes
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia tornaacutendose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activacioacuten de la justicia a nivel interamericano
Conclusioacuten de lo establecido en este apartado es que lo sentildealado por la Corte en el Caso de
los Hermanos Goacutemez Paquiyauri es uacutenicamente aplicable en controversias en los que haya
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mediado ejecucioacuten de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
puacuteblicos y la misma se haraacute exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado En el otro caso sentildealado cual es el
de atribucioacuten de responsabilidad por actos de particulares existe la realizacioacuten de un iliacutecito por
un particular el cual no es investigado ni sancionado por el Estado mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia pero no es la realizacioacuten de este iliacutecito la que genera la
responsabilidad del Estado sino la falta de garantiacutea al no esclarecer los hechos
En este supuesto no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces ndash pertenecientes al poder puacuteblico- decidieron no emprender una
investigacioacuten seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convencioacuten En un
caso el juez decide si la intervencioacuten de otro funcionario puacuteblico constituye o no violacioacuten a
los derechos humanos cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario puacuteblico que con su acto genera la responsabilidad mientras que en el otro caso es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que serviraacute de paraacutemetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad
toda vez que pese a ser el uacuteltimo protector de los derechos en el orden interno no ha
cumplido de manera adecuada con su labor
V MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violacioacuten a los derechos humanos dentro de la jurisdiccioacuten de un
Estado surge una nueva obligacioacuten realizar las reparaciones correspondientes Asiacute un Estado
cumple la obligacioacuten que le incumbe como resultado de una obligacioacuten internacional
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resarciendo el dantildeo causado27 En efecto si se podriacutea considerar como lamentable una
actuacioacuten del Estado que realizara esta clase de conductas mucho maacutes lo seriacutea que se abstenga
de efectuar una reparacioacuten de manera adecuada ya sea a la misma viacutectima o de ser el caso a
sus familiares Y esto por dos razones la primera y acaso maacutes importante es tratar de borrar
los efectos de dicha violacioacuten e intentar restablecer la situacioacuten al Estado anterior a la violacioacuten
(principio de Derecho Internacional que es de muy difiacutecil incumplimiento en el aacuterea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos) la segunda permite que el Estado
demuestre que si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional no permitiraacute que el citado dantildeo termine consumaacutendose en perjuicio de la
persona
En este apartado nos referiremos en primer lugar sobre de la obligacioacuten del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para posteriormente
analizar los componentes que dicha reparacioacuten debe tener para ser considerada en la medida
de lo posible abarcadora frente a todos los aacutembitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuacioacuten de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional y el no
hacerlo implicariacutea un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales
1 OBLIGACIOacuteN DE REPARAR
La Corte Interamericana una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por
violacioacuten a los derechos humanos se ha referido al artiacuteculo 631 de la CADH el cual consagra
la obligacioacuten de reparar Sin embargo este dispositivo parece separar dos aacutembitos el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado y el segundo que se reparen
las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacioacuten si ello fuera procedente Separa entonces lo que es
27 Cp SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998 paacuteg 534
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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado por un lado y el de reparar las
consecuencias de la violacioacuten por el otro
Esta obligacioacuten no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino
que es tributaria del Derecho Internacional General En este orden de ideas ha sido sostenido
por la Corte IDH que ldquo[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violacioacuten de una
obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo
adecuadamenterdquo28 y que ldquo[e]sa obligacioacuten se regula por el Derecho Internacionalrdquo29 En este
sentido podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio el cual importa que los Estados tienen una nueva obligacioacuten una vez
que se ha cometido una violacioacuten a los derechos humanos no solo deberaacuten de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violacioacuten sino que ademaacutes deberaacuten reparar por el dantildeo
ocasionado
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados En efecto el evitar
cualquier acto de violacioacuten a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
puacuteblico suena como una utopiacutea Y quizaacutes lo sea toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuacioacuten o manifestacioacuten del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demaacutes imposible de cumplir Por ello se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violacioacuten a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdiccioacuten a la cual no puede
menos que denigrar Pero lo que siacute no es concebible es que conociendo de la violacioacuten y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las viacutectimas el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes He aquiacute la oportunidad Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos
puede compensar esta negligencia -evitando conforme hemos sentildealado que sea exigible su
28 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 108 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 156 y Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 404 29 Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de enero de 1999 Serie C No 48 paacuterr 32 Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42 y Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situacioacuten al estado anterior de la
violacioacuten Evidentemente y como fuera sentildealado esta afirmacioacuten pareciera acaso irreal en el
aacuterea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparacioacuten para hacer frente de manera integral al dantildeo producido
Sobre esta afirmacioacuten ha sido sentildealado por la Corte que ldquo(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas Su naturaleza y su
monto dependen de las caracteriacutesticas de la violacioacuten y del dantildeo ocasionado en los planos
material e inmaterial No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la viacutectima
o sus sucesores y deben guardar relacioacuten con las violaciones declaradas en la Sentencia30
Lo anterior nos revela algo evidente No tendraacute el mismo significado o alcance la reparacioacuten
de una violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten que la correspondiente por un acto de
tortura No soacutelo por la magnitud del dantildeo que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restriccioacuten de una publicacioacuten sino por los mecanismos que son maacutes idoacuteneos para proceder a
la reparacioacuten Asiacute en el primer caso es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto fiacutesico
como psiacutequico que sufre una viacutectima de tortura en tanto que una restriccioacuten a la libertad de
expresioacuten puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una informacioacuten o con el pago de una indemnizacioacuten proporcional al dantildeo causado Lo
anterior implica por ejemplo que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el uacutenico mecanismo de reparacioacuten frente a un acto de tortura muy por el contrario
existen otros mecanismos idoacuteneos para hacerle frente de una manera maacutes eficaz Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnizacioacuten debe comprender tambieacuten los gastos
futuros por tratamiento psicoloacutegico y meacutedico asiacute como se proceda a la investigacioacuten y sancioacuten
a los responsables31 Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138paacuterr 67 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C No 137 paacuterr 246 y Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136 paacuterr 112 31 Cp Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164 parr 189 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida en tanto que los
generados por una afectacioacuten a la libertad de expresioacuten requieren uacutenicamente las maacutes de las
veces el pago de indemnizaciones por dantildeo material e inmaterial o la adecuacioacuten de la
normativa interna a lo estipulado en la Convencioacuten32 lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y sobretodo atendiendo a las particulares
necesidades de la viacutectima frente a la violacioacuten cometida
En pocas palabras consideramos que una reparacioacuten adecuada exige que se considere a)
una adecuacioacuten o relacioacuten entre el hecho cometido y la reparacioacuten adoptada es decir un nexo
loacutegico que contribuya a desaparecer los efectos del iliacutecito b) las necesidades que deriven de la
viacutectima en concreto con ocasioacuten del iliacutecito internacional y c) la gravedad de la violacioacuten
cometida lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad El encontrar los
mecanismos adecuados de reparacioacuten le permitiraacute a la persona agraviada superar en parte los
efectos de la violacioacuten de la cual fue viacutectima
2 CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propoacutesito cual es que la viacutectima vea aminorados los
efectos que la violacioacuten causoacute en el goce o ejercicio de sus derechos Por ello no podriacutea
concebirse un mecanismo de reparacioacuten que no atienda a este propoacutesito maacutes aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales La reparacioacuten no es por lo tanto una aceptacioacuten del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino muy por el contrario una clara muestra de repudio a la misma
Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 paacuterr 249 Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo de 2004 Serie C No 106 paacuterr 71 y Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 266 32 Ver al respecto Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194 Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
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En este sentido constituye opinioacuten generalizada que ldquo[l]a reparacioacuten del dantildeo ocasionado
por la infraccioacuten de una obligacioacuten internacional requiere siempre que sea posible la plena
restitucioacuten (restitutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situacioacuten anterior a
la violacioacuten33
Sin embargo el caso especiacutefico de las violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstaacuteculos de diversa iacutendole siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
dantildeo por la naturaleza o especiales caracteriacutesticas del derecho violado Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida resulta difiacutecil imaginar alguacuten mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la peacuterdida de un ser querido Por
ello es que la Corte ha sostenido que ldquo[d]e no ser esto posible (la plena restitucioacuten en el goce o
ejercicio del derecho) cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que
ademaacutes de garantizar el respeto de los derechos conculcados se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacioacuten como compensacioacuten
por los dantildeos ocasionadosrdquo34
En este marco debe sentildealarse que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Interamericana
suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros a) Pago por dantildeo material e
inmaterial b) medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas
a) Respecto al pago por dantildeo material este ldquosupone la peacuterdida o detrimento de los
ingresos de las viacutectimas los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
caraacutecter pecuniario causadas por los hechos del caso (hellip) El Tribunal fijaraacute las
33 Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123 paacuterr 122 Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 88 y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120 paacuterr 135 34 Iacutebidem
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indemnizaciones correspondientes a este concepto por las violaciones declaradas (hellip)35
tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado las
circunstancias del caso la prueba ofrecida los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36 Lo que se evaluacutea en este rubro es el monto gastado
ya sea por la propia viacutectima o sus familiares que tengan lugar con ocasioacuten de la violacioacuten a los
derechos humanos efectuada por el Estado Se evaluacutea pues la conexidad loacutegica existente entre
la violacioacuten y el gasto efectuado De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasioacuten de la violacioacuten sino a un factor externo no procede el pago de reparacioacuten
por este concepto Entonces si por ejemplo la empresa de una viacutectima quiebra con ocasioacuten de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos el cafeacute)
pero no por la ejecucioacuten de la violacioacuten efectuada por el Estado (que seriacutea en un caso
determinado que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante) no es
dable exigir el pago por concepto del dantildeo material
En cuanto al dantildeo inmaterial este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violacioacuten como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteracioacuten de caraacutecter no pecuniario en las condiciones de existencia de las viacutectimas Ya no se
evaluacutea como ocurriacutea con el concepto de pago por dantildeo material la peacuterdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas sino la magnitud o gravedad del dantildeo que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas especialmente en el plano afectivo Sin embargo ldquo[c]omo no
es posible asignar al dantildeo inmaterial un equivalente monetario preciso resulta pertinente
proveer por otras viacuteas a la reparacioacuten integral del dantildeo causado En primer teacutermino mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160 parr 423 Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155 paacuterr 146 y Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 18 paacuterr 158 36 Corte IDH Caso Vargas Areco supra nota 35 paacuterr 146 Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153 paacuterr 150 y Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2006 Serie C No 150 paacuterr 126
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judicial conforme a consideraciones de equidad En segundo lugar a traveacutes de actos u obras
de alcance o repercusioacuten puacuteblicasrdquo37 Este segundo concepto seraacute analizado a continuacioacuten
b) En las medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten por su parte ldquo[e]l Tribunal
determinaraacute las medidas de satisfaccioacuten que buscan reparar el dantildeo inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria y dispondraacute medidas de alcance o repercusioacuten puacuteblicardquo38 En este rubro
la Corte ha determinado reparacioacuten tales como la publicacioacuten de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39 la eliminacioacuten de
antecedentes penales de la viacutectima40 asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades teacutecnicamente capacitadas e independientes41 conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar iliacutecito del Estado43 Vemos entonces que no existe un
cataacutelogo cerrado de reparaciones por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederaacute a determinar la reparacioacuten que sea maacutes conveniente
VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental el
subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos y solo frente a su inaccioacuten negligencia o
37 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute supra nota 35 parr 430 38 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No 32 paacuterr 84 Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170 y Caso Kimel Vs Argentina supra nota 32 paacuterr 120 39 Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de febrero de 2002 Serie C No 92 paacuterr 119 y Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico supra nota 20 paacuterr 235 40 Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 parr 180 y Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 113 41 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 parr 194 42 Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela supra nota 32 parr 404 43 Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 205
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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificacioacuten de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posicioacuten de garante en el
orden interno Sin embargo la sola realizacioacuten del iliacutecito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado toda vez que esto solo
procederaacute cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la viacutectima intentaacutendose de esta manera aminorar los efectos de la transgresioacuten Por ello se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violacioacuten o en todo caso repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes
Como conclusioacuten podemos sentildealar que el proceso de declaratoria de responsabilidad
internacional es muy complejo pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional Y refiere uacutenicamente a actos de los oacuterganos del poder puacuteblico los cuales con su
actuacioacuten u omisioacuten han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales En el caso de
los particulares dicha declaratoria surge por la omisioacuten del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigacioacuten por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Puacuteblico
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores
2007
PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente
Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho
Internacional Meacutexico DF Vol IV 2004
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REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura
funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004
SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten
Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998
INFORMES DE LA COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina
15 de octubre de 1996
CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado
Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007
CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa
Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de
julio de 1988 Serie C No 4
Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero
de 1989 Serie C No 5
Corte IDH Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de
1995 Serie C No 22
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Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No
32
Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37
Corte IDH Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44
Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22
de enero de 1999 Serie C No 48
Corte IDH Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000 Serie C No 70
Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de febrero de 2002 Serie C No 92
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Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo
de 2004 Serie C No 106
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114
Corte IDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120
Corte IDH Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123
Corte IDH Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136
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Corte IDH Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C
No 137
Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela
Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de
2006 Serie C No 150
Corte IDH Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No
154
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160
Corte IDH Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163
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Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164
Corte IDH Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166
Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C
No 168
Corte IDH Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177
Corte IDH Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de
6 de mayo de 2008 Serie C No 179
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No
184
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Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187
Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191
Corte IDH Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193
Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194
Corte IDH Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195
Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de
septiembre de 1982 Serie A No 2
Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A
No 6
Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten
Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998
Aplicacioacuten Ndeg 2345294
TEDH Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten
No 2249293
TEDH Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008
Aplicacioacuten Ndeg 5954800
TEDH Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009
Aplicacioacuten Ndeg 4659806
TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten
Ndeg 3340102
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO
SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el ldquoInternational Lidership Programrdquo
2008 Asesora en el Despacho de la Congresista de la
Repuacuteblica Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO-
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA-2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD-3 MEDIO
AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN-4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA-II EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO-III REFLEXIONES
FINALES
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento
normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano En el aacutembito de las
Naciones Unidas la Declaracioacuten de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa baacutesica ldquoEl hombre tiene el derecho fundamental a la libertad la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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la solemne obligacioacuten de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futurasrdquo1 La
preocupacioacuten por parte de los Estados por la conservacioacuten del equilibrio medioambiental
suscitada en los antildeos sesentas y setentas y la influencia de la Declaracioacuten de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporacioacuten de normas constitucionales que reconociacutean el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS ANtildeOS 70
Constitucioacuten de Espantildea
de 1978
Artiacuteculo 451
ldquoTodos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona asiacute como el deber de conservarlordquo
Constitucioacuten de Portugal
de 1976
Artiacuteculo 66 1
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano salubre y
ecoloacutegicamente equilibrado y el deber de defenderlordquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1979
Artiacuteculo 123
ldquoTodos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable
ecoloacutegicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacioacuten del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente Es obligacioacuten del Estado prevenir y controlar
la contaminacioacuten ambientalrdquo
Constitucioacuten de Ecuador
de 1978
Artiacuteculo 19
ldquoSin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona el Estado le garantiza (hellip)
2 El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacioacuten de la naturaleza La ley estableceraacute las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1 Declaracioacuten de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano Declaracioacuten de Estocolmo de 1972 Artiacuteculo 1
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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ambienterdquo
No es hasta la deacutecada de los antildeos ochentas que se introduce en los instrumentos de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econoacutemicos sociales y culturales Protocolo de San Salvador de 1988
CARTA AFRICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR
Artiacuteculo 24
ldquoTodos los pueblos tendraacuten derecho a un entorno2
general satisfactorio favorable a su desarrollordquo
Artiacuteculo 11 Derecho a un Medio
Ambiente Sano
1 ldquoToda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
puacuteblicos baacutesicos
2 Los Estados partes promoveraacuten la
proteccioacuten preservacioacuten y mejoramiento del
medio ambienterdquo
Desde finales de la deacutecada de los ochentas y los primeros antildeos de la deacutecada de los noventas
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsoacute generando
nuevos avances La celebracioacuten de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Riacuteo de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusioacuten normativa
en materia ambiental
CONSTITUCIONES EN LOS 80rsquoS Y 90rsquoS
Constitucioacuten de Brasil de Capiacutetulo VI Del medio ambiente
2 El teacutermino en ingleacutes utilizado en el texto original es ldquoenvironmentrdquo a pesar cuya traduccioacuten literal al
castellano es ldquoentornordquo la terminologiacutea utilizada equivalente a ldquomedio ambienterdquo
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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1988 Artiacuteculo 225
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente ecoloacutegicamente equilibrado
bien de uso comuacuten del pueblo y esencial para una sana calidad de vida
imponieacutendose al poder puacuteblico y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futurasrdquo
Constitucioacuten de
Colombia de 1991
Capiacutetulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Artiacuteculo 79
ldquoTodas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano La ley
garantizaraacute la participacioacuten de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente
conservar las aacutereas de especial importancia ecoloacutegica y fomentar la
educacioacuten para el logro de estos finesrdquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1993
Artiacuteculo 2 Toda persona tiene derecho
ldquo22 a paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
asiacute como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vidardquo
Constitucioacuten de
Argentina de 1994
Artiacuteculo 41
ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo
ambiental generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten
lo establezca la ley
Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la
utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la
informacioacuten y educacioacuten ambientales
Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los
presupuestos miacutenimos de proteccioacuten y a las provincias las necesarias
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para complementarlas sin que aqueacutellas alteren las jurisdicciones locales
Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos
La positivizacioacuten del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en
un medio natural del cual los seres humanos somos parte El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribucioacuten al ser humano de algo que le
corresponde y que por lo tanto es necesario reconoceacuterselo mediante una norma juriacutedica sino
maacutes bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer desarrollarse morir y repetir el ciclo
de generacioacuten en generacioacuten en un entorno determinado de manera general denominado
planeta Tierra
Desde un enfoque filosoacutefico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son asiacute importantes para la
conformacioacuten de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y consecuentemente su conducta deberiacutea estar orientada
hacia la interaccioacuten con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinaacutemica armoacutenica de vida Para esto es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en siacute mismo nuestro
ambiente de vida Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales las plantas el aire el agua la tierra en nuestra conciencia lo cual no implica que
3 Seguacuten la Real Academia Espantildeola ldquoconcienciardquo (Del lat conscientĭa y este calco del gr συνείδησις) 1 f Propiedad del espiacuteritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en siacute mismo experimenta 2 f Conocimiento interior del bien y del mal 3 f Conocimiento reflexivo de las cosas 4 f Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto y 5 f Psicol Acto psiacutequico por el que un sujeto se percibe a siacute mismo en el mundo Disponible en httpbusconraeesdraeISrvltConsultaTIPO_BUS=3ampLEMA=conciencia
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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelacioacuten
con la humanidad
En este sentido la positivizacioacuten del derecho a un medio ambiente sano es un paso
fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido Sin embargo esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma juriacutedica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en siacute mismo En palabras de
Hugo Aldave ldquola legislacioacuten contiene determinada racionalidad objetivada pero no es el sustituto de la razoacuten
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente soacutelo para cumplir con la ley seriacutea una actitud tan
despreciable como la de los coacutenyuges que se guardan fidelidad soacutelo para cumplir con el coacutedigo civilrdquo4
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificacioacuten de aquellos actores que estaacuten sujetos al derecho Identificamos al ser
humano como individuo a los pueblos como sociedades organizadas a los Estados como
representacioacuten de ldquoadministracioacutenrdquo de las sociedades a las agrupaciones de personas que
conforman unidades econoacutemicas sociales poliacuteticas y culturales (empresas y asociaciones) A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas seguacuten su propia naturaleza5 En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada maacutes hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visioacuten del Estado es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000 paacuteg 722 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles Es decir para la aplicacioacuten del derecho es un requisito fundamental tomar en consideracioacuten la interaccioacuten del ser humano y los otros elementos de vida esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociacioacuten
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veces apreciados soacutelo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos pero no actuando conjuntamente
El viacutenculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir maacutes allaacute de esta visioacuten proteccionista de las
obligaciones respeto y garantiacutea de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos
ldquoToda persona tiene derecho a la vida Este derecho estaraacute protegido por la ley y en general a partir del momento de
la concepcioacuten Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamenterdquo
De este articulado se desprende la obligacioacuten del Estado de respetar y garantizar la vida de
toda persona Por un lado el Estado no deberaacute realizar actos en contra de la vida de las
personas y regularaacute en su legislacioacuten la sancioacuten de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida por lo tanto ambas conductas la del Estado directamente o la de los
individuos entre siacute que vayan en contra de este derecho seraacuten tambieacuten objeto de sancioacuten para
lo cual el Estado deberaacute organizar su apartado institucional con estos fines En este sentido la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida ldquolos
Estados tienen la obligacioacuten de garantizar la creacioacuten de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho baacutesico y en particular el deber de impedir que sus agentes atenten contra
eacutel7
6 Sin embargo no podraacuten exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que esteacuten en la capacidad de ejeacutercelos conjuntamente con sus deberes La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminacioacuten histoacuterica de la exclusioacuten social y la pobreza 7 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63 paacuterr 144
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A su vez la Corte seguacuten la propia Convencioacuten ha interpretado como parte de las
obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto eacuteste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente
ldquoEl cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana relacionado con el
artiacuteculo 11 de la misma no soacutelo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacioacuten
negativa) sino que ademaacutes a la luz de su obligacioacuten de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacioacuten positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccioacuten10rdquo
Cuando se refiere a ldquomedidas apropiadasrdquo considera a estas como ldquomedidas positivasrdquo
ldquoUna de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicioacuten de garante con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida es la de generar las condiciones de vida miacutenimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan En este sentido el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a la satisfaccioacuten del derecho a una vida
digna en especial cuando se trata de personas en situacioacuten de vulnerabilidad y riesgo cuya atencioacuten se vuelve
prioritariardquo12
8 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 paacuterr 120 9 Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 232 Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 66 Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Serie C No 112 paacuterr 158 Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 129 Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93 paacuterr 153 Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 153 Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 110 Caso Baacutemaca Velaacutesquez vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000Serie C No 70 paacuterr 172 y Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) supra nota 7 paacuterrs 144 a 146 10 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 152 11 Corte IDH Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor Vs Paraguay supra nota 9 paacuterr 159 12 Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 162
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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros y ademaacutes debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad Bajo este primer planteamiento la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas es decir las personas sean receptoras de la
accioacuten protectora del Estado y su vida soacutelo seraacute posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece El propio
preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sentildeala que los Estados Americanos ldquoreconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana razoacuten por la cual justifican una proteccioacuten internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanosrdquo13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional
de derechos ni al Estado como institucioacuten en siacute misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional muy por el
contrario lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
maacutes cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de ldquoviacutectimas de vulneracioacuten de
derechos humanosrdquo como agentes pasivos mediante la incorporacioacuten de una visioacuten de los seres
humanos como ldquopartiacutecipes la creacioacuten de condiciones de vidardquo concordantes con los
principios de los derechos humanos En analogiacutea podemos decir que asiacute como la visioacuten de
democracia ldquorepresentativardquo se ve complementada con la visioacuten de democracia ldquoparticipativardquo
asiacute debe involucrar a las personas en la generacioacuten de poliacuteticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la poblacioacuten bajo su jurisdiccioacuten En otras palabras soacutelo se podraacute
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actuacuteen conjuntamente
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo comuacuten de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental
Siguiendo con el anaacutelisis del derecho a la vida llegamos a un punto en que nos preguntamos
iquestCoacutemo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar iquestCuaacuteles son esas medidas
13 Preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos paacuterr 2
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que el Estado debe adoptar iquestCoacutemo es que el Estado genera esas condiciones Tal como
hemos mencionado el Estado no podraacute ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulacioacuten de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida
En efecto las condiciones ambientales son fundamentales para la garantiacutea del desarrollo de
la vida de las personas Es aquiacute donde podemos ver por un lado el viacutenculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano y por el otro lado la falta de claridad en los
liacutemites de los contenidos de ambos derechos En cuando al primer punto es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo Seguacuten
Augusto Canccedilado Trindade el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensioacuten
natural del derecho a la vida basado en la existencia fiacutesica y la salud humana asiacute como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14
En lo concerniente a la identificacioacuten de aspectos que limiten el contenido de dichos
derechos hemos empezado con la identificacioacuten de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna Sin embargo nos encontramos a su vez con la relacioacuten entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos como el derecho a la alimentacioacuten salud trabajo
agua todos vinculados con el derecho a la vida
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comiteacute del Pacto de Derechos Econoacutemicos
Sociales y Culturales en su observacioacuten general No 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuacioacuten de la vivienda estos factores son
la disponibilidad de recursos naturales agua potable instalaciones sanitarias alumbrado entre
otros Ademaacutes comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climaacuteticas de friacuteo lluvia calor humedad y en este sentido este derecho no soacutelo
14 Cp CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW Weiss (ed) Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente Segunda Edicioacuten San Joseacute BID 1995 paacuteg 39-65
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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que eacuteste deba ser habitable15 Es asiacute
que el propio Comiteacute considera a la vivienda ldquocomo el factor ambiental que con maacutes frecuencia estaacute
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los anaacutelisis epidemioloacutegicos dicho de otro
modo que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad maacutes elevadasrdquo16
Consecuentemente las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe
asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas Tal es el caso Loacutepez Ostra contra Espantildea resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994 en el que la instalacioacuten de una
planta de depuracioacuten de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra Gregoria
Loacutepez Ostra y su familia causoacute que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalacioacuten privada Si
bien en este caso el TEDH no se pronuncioacute respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17 siacute lo hizo bajo el artiacuteculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de ldquotoda persona al respeto de
su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciardquo De los hechos del caso se desprende
la afectacioacuten de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputacioacuten del Riacuteo el Lugaacuterico en Lorca
2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantiacutea del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades Por otro lado para contar con atencioacuten
meacutedica disponible accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas A este respecto el Comiteacute de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud ldquoel acceso al agua limpia potable
15 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc E199123 (1991) 16 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 supra nota 15 paacuterr 8 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos
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y a condiciones sanitarias adecuadas el suministro adecuado de alimentos sanos una nutricioacuten adecuada una
vivienda adecuada condiciones sanas en el trabajo y el medio ambienterdquo18
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas Por un lado la obligacioacuten de
respetar considera la abstencioacuten por parte del Estado de contaminar el aire el agua o la tierra y
por otro lado el deber de cumplir implica la adopcioacuten de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19 Cabe sentildealar que el Comiteacute reconoce la
importancia de la participacioacuten de la poblacioacuten en los proceso de adopcioacuten de decisiones
vinculadas a la salud20
En cuanto a la relacioacuten medio ambiente salud vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo estaacute reconocido en diversos instrumentos juriacutedicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relacioacuten con la vida de las personas
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminologiacutea esto siacute vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona ldquoa ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptadordquo21 en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene ldquotoda persona a
desempentildear una actividad libremente escogida o aceptada que le deacute oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida dignardquo22 Ademaacutes el derecho al trabajo no implica soacutelo la posibilidad de desempentildear
actividades laborales sino que para ello se requiere que eacutestas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempentildearse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida El mismo Comiteacute PIDESC en la Observacioacuten General sobre
derecho a la salud previamente citada hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de salud UN Doc EC1220004 (2000) paacuterr 11 19 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterrs 34 y 36 20 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 21 Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales artiacuteculo 6 22 Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador artiacuteculo 6
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interpretando el artiacuteculo 212b del Pacto ldquoEl derecho a la higiene del trabajo y del medio ambienterdquo de
la siguiente manera
El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial (apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo
12) entrantildea en particular la adopcioacuten de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creacioacuten de
condiciones sanitarias baacutesicas la prevencioacuten y reduccioacuten de la exposicioacuten de la poblacioacuten a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias quiacutemicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos Ademaacutes la higiene industrial aspira a reducir al miacutenimo en la
medida en que ello sea razonablemente viable las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral Ademaacutes el apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 12 abarca la cuestioacuten relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higieacutenica y segura el suministro adecuado de alimentos y una nutricioacuten
apropiada y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23
3 MEDIO AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN
El derecho a la alimentacioacuten implica tener acceso fiacutesico y econoacutemico a la alimentacioacuten o los
medios para obtenerla seguacuten lo afirmado por el propio Comiteacute PIDESC en su observacioacuten
general No 12 sobre el derecho a una alimentacioacuten adecuada de 1999 La relacioacuten entre el
derecho a la alimentacioacuten y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuacioacuten de
condiciones climaacuteticas y ecoloacutegicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la poblacioacuten Asimismo la contaminacioacuten y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrializacioacuten y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas
Graves problemas medioambientales como la desertificacioacuten de las tierras la destruccioacuten de
ecosistemas y la degradacioacuten de zonas agriacutecolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentacioacuten de muchas poblaciones en el mundo sobre todo en Aacutefrica seguacuten el Relator
23 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 paacuterr 15
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Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten de Naciones Unidas24 Estos problemas son en siacute
mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas lo que estaacute
ocasionando el desplazamiento de la poblacioacuten de los territorios que ocupan Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales es la
utilizacioacuten de recursos como el trigo el azuacutecar la palma el maiacutez y otros con fines de
produccioacuten de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra el agua y los propios alimentos seguacuten el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricacioacuten de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agriacutecolas25
4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA
A partir de la Observacioacuten General No15 del antildeo 2002 del Comiteacute PIDESC el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilizacioacuten por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalacioacuten tambieacuten con el derecho a la vida El agua es reconocida por el Comiteacute
PIDESC como ldquoun recurso natural limitado y un bien puacuteblico fundamental para la vida y la salud El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicioacuten previa para la realizacioacuten de otros
derechos humanosrdquo26 Las acciones requeridas a los Estados para la garantiacutea del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetiriacutean para el derecho a un medio ambiente sano
Por ejemplo la necesidad de servicios baacutesicos de saneamiento para evitar la contaminacioacuten de
las aguas cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida
24 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006 25 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007 26 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003) paacuterr1
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Por lo tanto consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano estaacute
relacionado con otros derechos humanos que la vulneracioacuten de este derecho radicaraacute en la
directa generacioacuten de riesgos o la tolerancias de circunstancias generadoras de dantildeos al medio
ambiente humano asiacute como la falta de adopcioacuten de medidas tendientes a disminuir la
generacioacuten de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos Soacutelo se determinaraacute la violacioacuten de los demaacutes derechos
relacionados cuando estos factores ambientales esteacuten a su vez ocasionando la vulneracioacuten de
dichos derechos Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminacioacuten de agua se estaraacute vulnerando el derecho a la salud el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano y seguacuten las circunstancias del caso podraacute
determinarse la violacioacuten del derecho a la vida Asimismo las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requeriraacute la participacioacuten ciudadana no soacutelo en las poliacuteticas
medioambientales sino tambieacuten en aquellas relacionadas a la salud agua vivienda alimentacioacuten
y otros derechos vinculados
II EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Despueacutes de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
proteccioacuten y generacioacuten de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
siacute mismo una garantiacutea para el ejercicio de otros derechos como la alimentacioacuten vivienda salud
entre otros en tiempos normales de paz nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos especiacuteficamente en las normas referidas a estados excepcionales y
principalmente a la regulacioacuten del Derecho Internacional Humanitario
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de
suspensioacuten en situaciones excepcionales reguladas por el artiacuteculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos y por el artiacuteculo 27 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos Estas claacuteusulas permiten la suspensioacuten de obligaciones del Estado en los casos en
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que la ldquovida de la nacioacutenrdquo se encuentre en peligro tales como situaciones de conflicto armado
desastres naturales u otras perturbaciones que asiacute lo ameriten seguacuten la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de proteccioacuten de derechos humanos
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopcioacuten de medidas
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS DE
NACIONES UNIDAS
CONVENCIOacuteN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Artiacuteculo 4
1 En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacioacuten y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente los Estados
Partes en el presente Pacto podraacuten adoptar
disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en virtud
de este Pacto siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demaacutes obligaciones
que les impone el derecho internacional y no
entrantildeen discriminacioacuten alguna fundada
uacutenicamente en motivos de raza color sexo
idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza suspensioacuten alguna de los
artiacuteculos 6 (vida) (hellip)
Artiacuteculo 27
1 En caso de guerra de peligro puacuteblico o de
otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte
eacuteste podraacute adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en
virtud de esta Convencioacuten siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las
demaacutes obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrantildeen discriminacioacuten
alguna fundada en motivos de raza color
sexo idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza la suspensioacuten de los
derechos determinados en los
siguientes artiacuteculos (hellip)4
(Derecho a la Vida) (hellip)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su proteccioacuten en
estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibicioacuten de la suspensioacuten de las
obligaciones del Estado soacutelo a la mera prohibicioacuten de privar la vida arbitrariamente sino que
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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la
media de los posible seguacuten el contexto las condiciones de vida miacutenimas para la subsistencia de
la poblacioacuten Es decir no deberiacutean de ser susceptibles de suspensioacuten ni las obligaciones
estatales de dimensioacuten positiva y negativa respecto del derecho a la vida
En este sentido considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de
suspensioacuten deberaacute tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservacioacuten de
condiciones miacutenimas de caraacutecter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligacioacuten de preservar el derecho a la vida Desde otro enfoque se podriacutea
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relacioacuten con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantiacutea constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situacioacuten de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generacioacuten de conflictos Es importante recordar que en todo conflicto armado los dantildeos al
medio ambiente son inevitables En palabras de Gonzales Barral ldquola guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente de modo que si aquella produce de ordinario dantildeos
medioambientales el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos sobre todo
cuando se produce la destruccioacuten de los bienes baacutesicos para la supervivencia de las comunidadesrdquo27
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible
con esta liacutenea argumentativa en tanto regula la proteccioacuten de la poblacioacuten civil y bienes de
caraacutecter civil en estos contextos de violencia El Comiteacute de Derechos Humanos en su
Observacioacuten General No 29 expresa que ldquoel paacuterrafo 1 del artiacuteculo 4 establece que ninguna disposicioacuten
que suspenda obligaciones contraiacutedas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demaacutes obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional especialmente las normas del derecho internacional
humanitariordquo28
27 GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002 paacuteg 248 28 CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11 paacuterr 9
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La proteccioacuten del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la
proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y como un elemento relacionado a la poblacioacuten
civil Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convencioacuten
sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares de 1976
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 y normas relativas la
prohibicioacuten de cierto tipo de armas Seguacuten Bouvier ldquola finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la proteccioacuten del medio ambiente no es excluir totalmente los dantildeos al
medio ambiente sino maacutes bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerablerdquo29
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines
militares seguacuten su artiacuteculo 1 prohiacutebe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles ldquoteacutecnicas de modificacioacuten ambiental que tengan efectos vastos duraderos o graves como medio para
producir destrucciones dantildeos o perjuicios a otro Estado Parterdquo30 Esta prohibicioacuten aparentemente se
centra en la proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y no en su relacioacuten con la poblacioacuten
civil Sin embargo uno de las caracteriacutesticas de los efectos requeridos para la calificacioacuten de la
prohibicioacuten es la gravedad31 y eacutesta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convencioacuten en el sentido de que ldquolos efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o dantildeo para la vida humana de los recursos econoacutemicos o naturales o de otros bienesrdquo32
Por su parte el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 no
incluye prohibicioacuten de modificacioacuten del medio ambiente tal como lo hace el Convencioacuten
citada sino que prohiacutebe en su artiacuteculo 353 el empleo de meacutetodos o medios para hacer la
guerra ldquoque hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen dantildeos extensos
duraderos y graves al medio ambiente naturalrdquo33 Sin bien este artiacuteculo tampoco hace referencia de
manera expresa a la poblacioacuten civil en su relacioacuten con el medio ambiente protegido no puede
29 BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre- Diciembre de 1991 paacuteg 606 30 El Convenio sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares seguacuten su artiacuteculo 1 En httpwwwicrcorgWebspasitespa0nsfhtml5TDM2L 31 En el caso de la Convencioacuten soacutelo se requiere que unos de estos efectos se materialicen pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos vastos duraderos y graves 32 GONZALES Juan Carlos Oacutep Cit paacuteg 671 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 353
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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo En nuestra opinioacuten debe
de interpretarse en concordancia con el artiacuteculo 54 que contempla las prohibicioacuten de ldquohacer
padecer hambre a las personas civiles como meacutetodo de guerrardquo34 y la prohibicioacuten de ldquoatacar sustraer
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los producen las cosechas el ganado las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego con la intencioacuten deliberada de privar de esos bienes por su valor como medios para
asegurar la subsistencia a la poblacioacuten civil o a la Parte adversardquo35De esta forma podraacute considerarse
que todo meacutetodo de guerra utilizado para causar dantildeos ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artiacuteculo 54 estaraacute prohibido
El artiacuteculo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretacioacuten dada al
derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
miacutenimas para la subsistencia de la poblacioacuten civil en la relacioacuten con el derecho a la
alimentacioacuten al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agriacutecolas Por ejemplo el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no soacutelo para su consumo de la poblacioacuten civil sino tambieacuten
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantiacutea del derecho a la salud auacuten en estos contextos36
Muy importante es el artiacuteculo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la
obligacioacuten de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto
Artiacuteculo 55 - Proteccioacuten del medio ambiente natural
1 En la realizacioacuten de la guerra se velaraacute por la proteccioacuten del medio ambiente natural contra
dantildeos extensos duraderos y graves Esta proteccioacuten incluye la prohibicioacuten de emplear meacutetodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales dantildeos al medio ambiente natural comprometiendo asiacute la salud o la
34 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 541 35 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 542 36 Cp ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995 paacuteg 600 ndash 615
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supervivencia de la poblacioacuten
2 Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias
El objetivo de estas normas estaacute claramente vinculado la proteccioacuten del medio ambiente
como mecanismos de proteccioacuten a su vez de la poblacioacuten civil contra los efectos hostiles del
conflicto Cabe precisar que de esta interpretacioacuten no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artiacuteculo 353 y 551 pues el primero regula especiacuteficamente lo meacutetodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideracioacuten soacutelo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibicioacuten de causar dantildeo a la poblacioacuten civil mediante el desmedro del medio ambiente
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la proteccioacuten ambiental
Por otro lado en el Derecho Internacional Humanitario encontramos como proteccioacuten
indirecta del medio ambiente diversas normas de prohibicioacuten de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar dantildeos excesivamente nocivos y que por lo tanto
tambieacuten tengan repercusioacuten en el estado del medio ambiente y salud de la poblacioacuten
El Protocolo sobre la prohibicioacuten del uso en la guerra de los gases asfixiantes toacutexicos
o similares y los medios bacterioloacutegicos (Ginebra 17 de Junio de 1925)
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del desarrollo la produccioacuten y almacenamiento de
armas bacterioloacutegicas (bioloacutegicas) y toxica y sobre su destruccioacuten del 10 de abril de
1972
Convencioacuten sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra 10 de octubre de 1980)37
37 Ademaacutes considerar los Protocolos I II III IV y V
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Convencioacuten sobre su proteccioacuten el almacenamiento y el empleo de armas quiacutemicas y
sobre su destruccioacuten (Pariacutes 13 de enero de 1993)
Convencioacuten relativa a la colocacioacuten de minas submarinas automaacuteticas de contacto (La
haya 18 de octubre de 1907)
Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del empleo almacenamiento produccioacuten y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccioacuten (Ottawa 18 de septiembre
de 1997)
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los
conflictos armados internacionales es el uacutenico que contiene estas normas de proteccioacuten del
medio ambiente y que estaacuten ausentes en el Protocolo II relativo a la proteccioacuten de viacutectimas de
conflictos armados no internacionales Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no esteacuten reguladas Debe reconocerse en todo caso que los artiacuteculos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un viacutenculo con el medio ambiente a la luz tambieacuten de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I ademaacutes de la regulacioacuten mencionada sobre
los estados de excepcioacuten contenido en instrumentos de Derechos Humanos
Artiacuteculo 14
Proteccioacuten de los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacioacuten civil
Queda prohibido como meacutetodo de combate
hacer padecer hambre a las personas civiles
En consecuencia se prohiacutebe atacar
destruir sustraer o inutilizar con ese fin los
bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los
producen las cosechas el ganado las
instalaciones y reservas de agua potable y
Artiacuteculo 15
Proteccioacuten de las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas a saber las presas los diques y las centrales
nucleares de energiacutea eleacutectrica no seraacuten objeto de ataques
aunque sean objetivos militares cuando tales ataques
puedan producir la liberacioacuten de aquellas fuerzas y
causar en consecuencia peacuterdidas importantes en la
poblacioacuten civil
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las obras de riego
Finalmente tambieacuten desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de
guerra el ldquolanzar un ataque intencionalmente a sabiendas de que causaraacute peacuterdidas de vida lesiones a civiles o
dantildeos a objetos de caraacutecter civil o dantildeos extensos duraderos y graves al medio natural que seriacutean
manifiestamente efectivos en relacioacuten con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se preveardquo seguacuten
el artiacuteculo 82biv del Estatuto de la Corte Penal Internacional
III REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente estaacute considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generacioacuten que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantiacutea para la vida y supervivencia de las personas
Hemos utilizado como metodologiacutea la alternativa de interpretacioacuten del derecho a partir de
otros derechos principalmente el derecho a la vida y otros derechos categorizados como
econoacutemicos sociales o culturales de lo cual llegamos a la conclusioacuten que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado en
tanto no soacutelo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminacioacuten del aire el agua el suelo y la
explotacioacuten irracional de los recursos naturales sino que tambieacuten exigen la generacioacuten de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales Estas
condiciones ambientales estaacuten iacutentimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos
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Sin quedarnos en la visioacuten proteccionista consideramos que se requiriere la concientizacioacuten
de la poblacioacuten acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participacioacuten en los procesos de adopcioacuten de poliacuteticas medioambientales que importan a su
comunidad Ademaacutes es necesario reforzar los espacios de comunicacioacuten entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la informacioacuten puacuteblica relevante en materia ambiental concebido
tambieacuten como un Derecho Humano
Asimismo cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados
sentildealamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervencioacuten de
actores privados como las empresas tambieacuten cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promocioacuten del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la poblacioacuten
Finalmente el hecho que el medio ambiente esteacute considerado como un bien de caraacutecter
civil de proteccioacuten especial relacionado a su vez con la proteccioacuten de la poblacioacuten civil en casos
tan extremos como la guerra pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el anaacutelisis maacutes profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000Serie C No 70
Corte IDH Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93
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Corte IDH Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de
2004 Serie C No 112
Corte IDH Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de
septiembre de 2005 Serie C No 134
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de
enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc
E199123 (1991)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de
salud UN Doc EC1220004 (2000)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS
CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convenio sobre la Prohibicioacuten de utilizar Teacutecnicas de Modificacioacuten Ambiental
con Fines Militares
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Declaracioacuten de Estocolmo de 1972
Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL
CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Especialidad en Derechos Humanos por la
American University ndash Washington College of Law
Abogado de la Direccioacuten General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
I INTRODUCCIOacuteN-II LA GARANTIacuteA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIOacuteN INTERNACIONAL-III EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC-IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS-
REFLEXIONES FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones y
dentro de eacutestas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales Un ejemplo de ello es el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten Americana
de Derechos Humanos1 tratado vigente en nuestro paiacutes desde el 28 de julio de 1978 y el
La primera edicioacuten de este artiacuteculo fue publicado en Gaceta Constitucional Tomo 66 junio 2013 349 ndash 358 1 Artiacuteculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno [hellip] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidas legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos2 efectivo para el Peruacute desde
el 28 de abril de 1978
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994 Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una accioacuten coordinada y
sistemaacutetica con miras a proteger los derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales Bajo ese
paradigma el Tribunal Constitucional peruano ha sentildealado respecto a su vigencia que dicho
convenio ldquoforma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y por lo tanto como cualquier otra
norma debe ser acatadardquo3
En esa liacutenea en el proceso de implementacioacuten del Convenio 169 el Estado peruano luego
de 17 antildeos aproboacute la Ley Nordm 29785 del ldquoDerecho a la Consulta Previa a los pueblos Indiacutegenas
u Originarios reconocidos en el Convenio Ndeg 169 de la OITrdquo y breve tiempo despueacutes el DS
Nordm 001-2012-MC que lo reglamenta En tal sentido la implementacioacuten llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman (ii) medidas legislativas entendieacutendose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artiacuteculo 104ordm de la Constitucioacuten y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes programas y proyectos
de desarrollo
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indiacutegenas vigentes en el ordenamiento juriacutedico peruano debido a la interpretacioacuten sistemaacutetica
de las obligaciones internacionales contraiacutedas por el Estado en virtud de la cuarta disposicioacuten
final y transitoria de la Constitucioacuten y el Artiacuteculo V del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional y los artiacuteculos 2 nuacutem 19 88 y 89 de la Constitucioacuten Poliacutetica
2 Artiacuteculo 2 [hellip] 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter 3 STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009 fj 31
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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Sin embargo queda pendiente la creacioacuten de un mecanismo mediante el cual el Poder
Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectacioacuten alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artiacuteculo 6 de dicho
convenio
II EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA LIBRE INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el
Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Pero ademaacutes en atencioacuten al artiacuteculo V del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine
En tal sentido si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordoacute casos donde la
materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indiacutegenas y tribales en especiacutefico sobre el derecho a la propiedad comunitaria existen
criterios que deben resentildearse
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indiacutegenas ldquoexiste una tradicioacuten
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de
que la pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad Los
indiacutegenas por el simple hecho de su existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios La estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su
integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la
tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y
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espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futurasrdquo4
Para la Corte Interamericana el deber estatal de consultar a los pueblos indiacutegenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones a traveacutes de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus meacutetodos tradicionales para la toma de
decisiones5 Ademaacutes a juicio del Tribunal el derecho a la consulta y el deber estatal
correlativo se vinculan con muacuteltiples derechos humanos y en particular se conectan con el
derecho a la participacioacuten consagrado en el artiacuteculo 23deg de la Convencioacuten Americana6
Seguacuten la Corte IDH la consulta debe ser informada en el sentido de que los pueblos
indiacutegenas tengan ldquoconocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversioacuten propuesto con conocimiento
y de forma voluntariardquo7 Para la Corte Interamericana ldquoeste deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacioacutenrdquo8 e ldquoimplica una comunicacioacuten constante entre las partesrdquo9
La Corte Interamericana ha planteado la obligacioacuten de obtener el consentimiento en los
siguientes teacuterminos ldquocuando se trate de planes de desarrollo o de inversioacuten a gran escala que
tendriacutean un mayor impacto dentro del territorio Saramaka el Estado tiene la obligacioacuten no
soacutelo de consultar a los Saramakas sino tambieacuten debe obtener el consentimiento libre
informado y previo de eacutestosrdquo10 Posteriormente en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka la Corte antildeadioacute ldquoel Estado tiene el deber desde el inicio de la actividad que se
4 Cp Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 90 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 5 Cp Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 131 6 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 225 7 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 8 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 9 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 10 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 134
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propone de consultar activamente con el pueblo Saramaka de buena fe y con el objetivo de
llegar a un acuerdo lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde informacioacuten al
respecto en un formato entendible y puacuteblicamente accesible Ademaacutes dependiendo del nivel
de impacto que tendraacute la actividad que se propone el Estado podriacutea ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11 En dicha sentencia tambieacuten la Corte aclaroacute que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quieacutenes representaraacuten a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12
Por otro lado el Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indiacutegenas incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales
ldquopuede requerir la adopcioacuten de medidas juriacutedicas positivas de proteccioacuten y medidas para
asegurar la participacioacuten eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectanrdquo13
Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta
no es un acto singular sino un proceso de diaacutelogo y negociacioacuten que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo Los procedimientos de consulta en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indiacutegenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles deben ldquopropender por la obtencioacuten del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse uacutenicamente a una notificacioacuten o a un traacutemite de
cuantificacioacuten de dantildeosrdquo14 Asimismo ha sostenido que el procedimiento de consulta ldquono
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indiacutegenas no sea un requisito necesario
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracioacuten a los resultados de la consulta o
11 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 17 12 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185 paacuterr 18 13 Cp CDH Observacioacuten General Ndeg 23 Artiacuteculo 27 ndash Derechos de las Minoriacuteas 50deg periacuteodo de sesiones HRIGEN1Rev7 (1994) paacuterr 7 14 CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007 paacuterr 248
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en su defecto proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en
consideracioacutenrdquo15
En tal sentido ha manifestado que los Estados deben aprobar legislacioacuten ldquoque desarrolle
los derechos individuales de los indiacutegenas que garantice mecanismos de participacioacuten de los
pueblos indiacutegenas en la toma de decisiones de iacutendole poliacutetica econoacutemica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participacioacuten poliacutetica en la adopcioacuten de decisiones a nivel
nacionalrdquo16 en consecuencia ldquola ausencia de directrices juriacutedicas claras para el procedimiento
de consulta supone en la praacutectica un serio obstaacuteculo para el cumplimiento del deber estatal de
consultardquo17
Del mismo modo la Comisioacuten ha resaltado que los Estados tienen ldquola obligacioacuten general de
consultar a los pueblos indiacutegenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente particularmente en relacioacuten con la reglamentacioacuten legal de los procedimientos de
consulta El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indiacutegenas y tribales sobre la
definicioacuten del marco legislativo e institucional de la consulta previa es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas en la adopcioacuten
de las decisiones que les afectan directamenterdquo18
En igual sentido la CIDH ha declarado que ldquotodo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indiacutegenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido tiacutetulo y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indiacutegena en conjuntordquo19 Los
procesos de obtencioacuten del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen ldquocomo miacutenimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009 paacuterr 285 16 CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000 Capiacutetulo X paacuterr 39 ndash Recomendacioacuten 1 17 CIDH supra nota 15 paacuterr 299 18 CIDH supra nota 15 paacuterr 300 19 CIDH Informe Ndeg 7502 Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos 27 de diciembre de 2002 paacuterr 165
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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamenterdquo20
En ese mismo orden de ideas el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indiacutegenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indiacutegenas sino
que tambieacuten son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indiacutegenas21 En este sentido se
ha pronunciado al explicar que ldquo[n]o existe una foacutermula especiacutefica para consultar a los pueblos
indiacutegenas aplicable a todos los paiacuteses en todas las circunstanciasrdquo y que ldquo[l]as caracteriacutesticas
especiacuteficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variaraacute
necesariamente en funcioacuten de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indiacutegenasrdquo22
En palabras del Relator Especial ldquoen los casos relativos a explotacioacuten de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indiacutegenas para que los pueblos indiacutegenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracioacuten
es necesario que reciban informacioacuten objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno A
este respecto es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH Informe de Fondo Ndeg 4004 Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice 12 de octubre de 2004 paacuterr 142 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas incluidas las relativas a la extraccioacuten de recursos o a otras actividades de desarrollo afectan los intereses particulares de los pueblos indiacutegenas y en queacute medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestioacuten Las caracteriacutesticas especiacuteficas de los procedimientos de consulta requeridos variaraacuten seguacuten la naturaleza de la medida propuesta el alcance de su impacto en los pueblos indiacutegenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indiacutegenas que esteacuten en juego Sin embargo en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberaacute ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indiacutegenas afectados De ahiacute que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboracioacuten o planificacioacuten de la medida propuesta a fin de que los pueblos indiacutegenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopcioacuten de decisionesrdquo ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indiacutegenas James Anaya Doc ONU AHRC1234 15 de julio de 2009 paacuterrs 64-65 22 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterrs 37 y 45
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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever Los grupos indiacutegenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir informacioacuten acerca de cualquier preocupacioacuten que planteenrdquo23
Finalmente el Comiteacute Tripartito del Consejo de Administracioacuten de la OIT en una
reclamacioacuten presentada contra el Brasil recordoacute que los mecanismos de consulta y
participacioacuten son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indiacutegenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo Dicho Comiteacute indicoacute que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias a traveacutes de las instituciones representativas de los pueblos
indiacutegenas de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas En relacioacuten a los ldquoprocedimientos apropiadosrdquo el Comiteacute
tripartito sentildealoacute que no hay un uacutenico modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberiacutean tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indiacutegenas
interesados asiacute como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta24
Por otro lado en relacioacuten a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta el
Comiteacute Tripartito sentildealoacute que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes ldquoconsiderando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participacioacuten contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diaacutelogordquo El
Comiteacute subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos de facilitar su acceso daacutendoles amplia difusioacuten y de crear un clima de
confianza con los pueblos indiacutegenas que propicie un diaacutelogo productivo25
23 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 53 24 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 42 25 Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005) paacuterr 53 (en liacutenea) Consultado 14 jun 2012 Disponible en httpwwwiloorgilolexcgilexpdconvs2plhost=status01amptextbase=ilospaampdocument=87ampchapter=16ampquery=23Pais3D2Aamphighlight=onampquerytype=boolampcontext=0
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III EL ERROacuteNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la Repuacuteblica en el caso de la Ley
Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar sin embargo debe aspirarse a la
creacioacuten de un procedimiento permanente que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la Repuacuteblica aplicable a todo caso donde exista una potencial afectacioacuten directa a
los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas La ejecucioacuten del procedimiento no deberiacutea
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisioacuten sino de un
procedimiento establecido de antemano en armoniacutea con el Derecho Parlamentario Sin
perjuicio ello a continuacioacuten resentildearemos el caso de la Ley Forestal
En junio de 2008 en aplicacioacuten de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repuacuteblica mediante la Ley Ndeg 29157 el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Ndeg 1090
denominado ldquoLey Forestal y de Fauna Silvestrerdquo Dicho decreto entrariacutea en vigencia al diacutea
siguiente de publicado su Reglamento26 Cabe destacar que el paiacutes se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indiacutegenas de la Amazoniacutea reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal
Dadas las circunstancias el Pleno del Congreso crea una Comisioacuten Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solucioacuten a la problemaacutetica de los Pueblos Indiacutegenas
Dicha Comisioacuten emitiriacutea un Informe recomendando a la Comisioacuten de Constitucioacuten y
Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL Ndeg 1090
Visto el descontento de la poblacioacuten el Poder Ejecutivo remite al Congreso de la
Repuacuteblica el Proyecto de Ley Ndeg 29582008-PE que modifica el Decreto Legislativo Nordm 1090
Sin embargo solicita que se disponga su traacutemite con caraacutecter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26 Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG que reglamenta el Decreto Legislativo Nordm 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Dicho Decreto Legislativo entroacute en vigencia el 17 de enero de 2009
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pre- publicado y sin dictaminar y continuoacute permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales uno de los motivos de las protestas
Adicionalmente y dados estos hechos la OIT emitioacute e hizo puacuteblico el ldquoInforme de la
Comisioacuten de Expertos en Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones de la Organizacioacuten
Internacional del Trabajordquo en la que se indica que ldquoLa Comisioacuten insta al Gobierno que con la
participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar 1) la participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas de manera coordinada y
sistemaacutetica a la luz de los artiacuteculos 2 6 7 15 y 33 del Convenio 2) la identificacioacuten de
situaciones urgentes relacionadas con la explotacioacuten de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas las instituciones los bienes el trabajo las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicacioacuten raacutepida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos La Comisioacuten solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidasrdquo27
Ante ello el Congreso de la Repuacuteblica decidioacute convocar a Consulta Previa el Proyecto de
Ley Forestal aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevariacutea a cabo en un contexto
de alta desconfianza y auacuten a pesar de no contar con recursos humanos financieros logiacutesticos
ni teacutecnicos adecuados para llevarlo a cabo La Comisioacuten Agraria del Congreso de la Repuacuteblica
emitioacute el documento denominado ldquoAnaacutelisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indiacutegenas y
criterios para su implementacioacuten en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Faunardquo Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nordm 041412009-PE y
establecioacute el cronograma para la realizacioacuten del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima
La propuesta identificoacute a quienes teniacutean que ser consultados quienes seriacutean los garantes del
proceso y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras Respecto a la
27 OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones (CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010 Disponible en httpwwwiloorgdynnormlexesfp=1000131002553473347056369NO13100P13100_COMMENT_ID2307227
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metodologiacutea establecioacute los principios del proceso de Consulta y la lista de los artiacuteculos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestioacuten y regulacioacuten del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indiacutegenas dejando abierto el debate a la
incorporacioacuten de otros artiacuteculos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometiacutea a consulta El documento emitido por la Comisioacuten Agraria establecioacute
adicionalmente los criterios para la identificacioacuten de los Pueblos Indiacutegenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso antes durante y despueacutes del mismo Sentildeala los
procedimientos de informacioacuten de la medida legislativa materia de consulta y las etapas de
evaluacioacuten interna por parte de las Organizaciones Indiacutegenas representativas Finalmente
define la etapa de diaacutelogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional
IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o meacutetodo uniacutevoco de implementacioacuten
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada paiacutes las acciones posibles
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional
En el caso de Colombia la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al
derecho de consulta de las comunidades indiacutegenas dentro del contexto del traacutemite legislativo
En tal sentido ha sostenido que
a Trataacutendose especiacuteficamente de medidas legislativas el deber de consulta ldquono surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indiacutegenas sino uacutenicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamenterdquo
b En cuanto a las condiciones de tiempo modo y lugar en que debe producirse la consulta ldquodebe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que de acuerdo con el mismo el traacutemite de la
consulta se somete al principio de la buena fe lo cual quiere decir por un lado que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollaraacute la consulta y por otro que la misma para que resulte satisfactoria a la luz
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del ordenamiento constitucional debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente pero sin que quepa hablar en
ese contexto de teacuterminos perentorios para su realizacioacuten ni de condiciones ineludibles para el efecto Se trata de
propiciar espacios de participacioacuten que sean oportunos en cuanto permitan una intervencioacuten uacutetil y con voceros
suficientemente representativos en funcioacuten del tipo de medida a adoptarrdquo
c En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo expresoacute ldquoel gobierno tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relacioacuten con el cual debe darse el
proceso de consulta acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislacioacutenrdquo y ldquoque ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la Repuacuteblica sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas se haya avanzado en la ilustracioacuten de
tales comunidades sobre su alcance y se hayan abierto los escenarios de discusioacuten que sean apropiadosrdquo En esa
oportunidad la Corte advirtioacute que ldquola consulta previa a la ley es adicional a la participacioacuten que se les debe dar a los
pueblos indiacutegenas a partir de su entrada en vigencia esto es con posterioridad a la expedicioacuten de la respectiva ley
destacaacutendose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma particularmente en lo tocante a la adopcioacuten de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblosrdquo28
Tambieacuten en relacioacuten con el derecho de consulta dentro del contexto del traacutemite legislativo
en la sentencia C-461 de 2008 la Corte analizoacute si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos eacutetnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo Al respecto
encontroacute que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que especiacuteficamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Puacuteblicas era necesario examinar cada uno de los programas proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman ldquopara efectos de establecer si tal programa proyecto o
presupuesto plurianual tendraacute una incidencia directa y especiacutefica sobre los grupos indiacutegenas o
las comunidades afrodescendientes del paiacutesrdquo Es decir a juicio de la Corte era necesario
verificar si cada programa proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituiacutea una de las medidas ldquosusceptibles de afectar especiacuteficamente a las comunidades
28 Corte Constitucional de Colombia MP Jaime Araujo Rentariacutea Sentencia del 22 de octubre de 2002 Exp C-89102
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indiacutegenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianosrdquo29
En la Sentencia C-175 de 2009 la Corte reiteroacute que ldquoaquellas medidas legislativas de
caraacutecter general que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales no estaacuten prima facie sujetas al deber de
consulta excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas comprendidas
en el aacutembito del Convenio 169 de la OIT que siacute interfieran esos intereses Debe aclararse por
supuesto que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indiacutegenas y tribales la participacioacuten de las mismas no se ve restringida sino que
se conduce a traveacutes de los mecanismos generales de participacioacuten a los que se hizo alusioacuten en
el fundamento juriacutedico 11 de esta sentenciardquo Sobre las consecuencias juriacutedicas de la omisioacuten
de consulta en los procesos legislativos cuando eacutesta fuera exigida la misma providencia reiteroacute
que en estos casos ldquola omisioacuten del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al traacutemite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examenrdquo30
En relacioacuten a Ecuador la Constitucioacuten ldquoreconoce y garantizaraacute a las comunas
comunidades pueblos y nacionalidades indiacutegenasrdquo en el artiacuteculo 57 numeral 7 ldquoLa consulta
previa libre e informada dentro de un plazo razonable sobre planes y programas de
prospeccioacuten explotacioacuten y comercializacioacuten de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibiraacuten indemnizaciones por los perjuicios sociales culturales y
ambientales que les causen La consulta que deban realizar las autoridades competentes seraacute
obligatoria y oportuna Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se
procederaacute conforme a la Constitucioacuten y la leyrdquo y en el numeral 17 del mismo artiacuteculo ldquoSer
29 Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23 de enero de 2008 Exp C-03008 30 Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
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consultados antes de la adopcioacuten de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivosrdquo31
A su vez la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa ldquo1)
Organizaraacute e implementaraacute la consulta prelegislativa dirigida de manera exclusiva a las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades antes de la adopcioacuten de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la poblacioacuten [hellip] 2) La consulta previa prelegislativa en tanto
derecho colectivo no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa
libre e informada contemplada en el artiacuteculo 57 numeral 7 ni con la consulta ambiental
prevista en el artiacuteculo 398 de la Constitucioacuten [hellip] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivosrdquo32
En igual forma dicho Tribunal resentildeoacute diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa (i) De los actores a quieacuten se consulta y quieacutenes realizan la consulta y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa fase de preparacioacuten de la consulta prelegislativa fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa fase de informacioacuten y realizacioacuten de la consulta
prelegislativa y fase de anaacutelisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33
V REFLEXIONES FINALES
Como se afirmoacute en el Foro Internacional sobre Globalizacioacuten el reconocimiento
internacional del derecho al consentimiento libre previo e informado podriacutea ayudar a prevenir
la explotacioacuten de los recursos naturales la expropiacioacuten u otra medida legal en los territorios
31 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la Repuacuteblica de Ecuador (en liacutenea) Consultado 10 de jun 2012 Disponible en httpwwwasambleanacionalgovecdocumentosconstitucion_de_bolsillopdf 32 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados) paacuteg 39 Disponible en http186421013alfrescoddworkspaceSpacesStoree41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea0008-09-IN-respdf 33 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador supra nota 32 paacuteg 40 y sgtes
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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indiacutegenas efectuadas sin ninguacuten tipo de consulta Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberaniacutea indiacutegena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra los procesos poliacuteticos y las demaacutes leyes referidas a los pueblos indiacutegenas34
Sin lugar a dudas los canales de diaacutelogo y deliberacioacuten que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro paiacutes La
funcioacuten legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dacioacuten de leyes sino a la
correcta evaluacioacuten de las necesidades sociales que justifiquen las mismas incluyendo las
necesidades de los pueblos indiacutegenas
El Tribunal Constitucional del Peruacute a fin de acotar al proceso de implementacioacuten legislativa
del Convenio Ndeg 169 establecioacute la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que eacutestas
pueden revestir una afectacioacuten a los derechos de los pueblos indiacutegenas (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indiacutegenas (b) normas de
alcance general que podriacutean implicar una afectacioacuten ldquoindirectardquo a los pueblos indiacutegenas y (c)
medidas especiacuteficas relacionadas con pueblos indiacutegenas dentro de normas de alcance general35
Dichos criterios adoptados por el maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten en las objeciones a
la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdiccioacuten responden al menester de aclarar
los alcances de la garantiacutea del derecho a la consulta previa contemplado en el artiacuteculo 6 del
referido instrumento en relacioacuten a la funcioacuten legislativa que ejerce el Congreso de la
Repuacuteblica
Sin embargo resta un proceso maacutes completo que instrumentalice el Convenio 169deg a traveacutes
del proceso legislativo actual consignado en el artiacuteculo 73ordm del Reglamento del Congreso del
34 Texto original ldquoThe international recognition of the right of free prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources enacted by lsquoeminent domainrsquo or other legally justified theft of Indigenous territories without any kind of consultation warning or compensation Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty making all decisions about the future of the land the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoplesrdquo Cp The International Forum on Globalization 2007 Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples New York Rainy Blue Cloud Greensfelder Editor paacuteg 10 35 STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010 fj 21
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Peruacute garantizando el derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas y la consulta previa
libre informada y de buena fe con las siguientes caracteriacutesticas
a El derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo Desde la formulacioacuten de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votacioacuten en
el Pleno Debe distinguirse que entre el derecho de participacioacuten y el derecho a la consulta previa la
diferencia radica en que eacuteste uacuteltimo supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados
b La consulta previa en estricto debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votacioacuten del texto
legal (dictamen) por el Pleno momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que en
observancia del derecho a la consulta previa procederaacute a ser ratificada antes de la segunda votacioacuten
obligatoria
c Luego de la primera votacioacuten del Pleno el artiacuteculo 78deg del Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica
establece un plazo de 7 diacuteas como miacutenimo para que la segunda votacioacuten se lleve a cabo Dicho plazo deberaacute
ser flexible atendiendo a las caracteriacutesticas propias de los procesos de consulta que deberaacuten llevarse a cabo en
ese periodo
d Dado que la realizacioacuten de las consultas a que haya lugar efectuar generariacutean un gasto para el
Congreso de la Repuacuteblica es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Puacuteblico Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta sin importar cuaacutel sea el oacutergano del Congreso encargado de llevarlos a cabo
e Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la Repuacuteblica eacuteste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos
BIBLIOGRAFIacuteA
COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc
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CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la
Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007
CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos
naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009
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CONSEJO DE DERECHOS HUMANOS DE NACIONES UNIDAS
Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los
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de enero de 2008 Exp C-03008
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Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia
del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-
CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados)
LEGISLACIOacuteN NACIONAL E INTERNACIONAL
Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador
Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el
incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y
tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la
Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005)
OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones
(CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y
tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79
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Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la
Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009
STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Ex investigador de la Procuraduriacutea
Supranacional de Derechos Humanos Abogado
Asociado del Estudio Aacutelvarez Yrala Abogados
I INTROITO-II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-III EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS-1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO-2 POSICIOacuteN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO-IV CONCLUSIONES
I INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de
constitucionalidad y sobre los modelos que existen el modelo exclusivo de control difuso el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad
Sin embargo poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que a diferencia de aqueacutel hunde
sus raiacuteces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Asiacute las cosas
impelidos con un aacutenimo difusor en este pequentildeo trabajo explicamos el origen las
caracteriacutesticas los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Joseacute es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969 sin embargo el Peruacute se hizo parte de ella
con su ratificacioacuten de 7 de diciembre 1978 esto es desde esa fecha el Estado peruano estaacute
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convencioacuten Americana
Bajo esas premisas el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute se le exige al poder
puacuteblico del Estado Parte de la CADH que cuando encuentre una colisioacuten entre una norma
interna y la Convencioacuten debe preferir a esta uacuteltima inaplicando la norma interna
inconvencional
III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se
produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile sin embargo antes de esta decisioacuten ya se
habiacutea pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad
1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien usoacute por primera vez la expresioacuten control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH Aunque es de destacar que lo hizo en relacioacuten con el
principio de unidad del Estado y no como la concepcioacuten que se tiene ahora de este
mecanismo
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Efectivamente fue en su voto razonando recaiacutedo en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala
(2003) que el juez mexicano sentildealoacute
ldquohellip No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos
entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juiciohellip y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de
responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del ldquoCONTROL DE CONVENCIONALIDADrdquo que trae
consigo la jurisdiccioacuten de la Corte internacionalrdquo1
Como advertimos la posicioacuten del juez Garciacutea Ramiacuterez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicacioacuten de normas y praacutecticas contrarias a la
Convencioacuten Americana sino maacutes bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos y
por ello la responsabilidad la asume cuando alguacuten oacutergano o poder puacuteblico viola derechos del
Pacto de San Joseacute
2 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH establecioacute por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes teacuterminos
ldquo[la] obligacioacuten legislativa del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten tiene tambieacuten la finalidad de facilitar la funcioacuten del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcioacuten clara de coacutemo resolver un caso particular
Sin embargo cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir yo no adoptar leyes contrarias a la Convencioacuten
Americana el Judicial permanece vinculado al deber de garantiacutea establecido en el artiacuteculo 11 de la misma y
consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ellardquo2
1 Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 27 2 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 123
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ldquoLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten
estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean
mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos
En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas
juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En
esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo3
La Corte consideroacute que en el caso de especie el Poder Judicial no ejercioacute el control de
convencionalidad y aplicoacute una norma ndashDecreto Ley Nordm 2191- contraria a la Convencioacuten
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del sentildeor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oiacutedos por un tribunal a traveacutes
de un recurso efectivo Esto configuroacute una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 del Pacto de San
Joseacute
Luego meses despueacutes en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso ndashAguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteroacute el criterio del caso Almonacid Arellano agregaacutendole la caracteriacutestica ex
ofifcio a este tipo de control judicial
ldquoCuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces
tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque el efecto uacutetil de la Convencioacuten no se vea
mermado o anulado por la aplicacioacuten de leyes contrarias a sus disposiciones objeto y fin En otras palabras
los oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no soacutelo un control de constitucionalidad sino tambieacuten ldquode
convencionalidadrdquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes Esta funcioacuten no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto
3 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 2 paacuterr 124
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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de accionesrdquo4
En el caso concreto un artiacuteculo de una ley impediacutea impugnar ndasha traveacutes de los procesos de
amparo- la evaluacioacuten y el cese de los trabajadores del Congreso La Corte consideroacute que los
jueces debiacutean inaplicar dicha disposicioacuten en aras de garantizar el contenido de la Convencioacuten
Americana Por ello la Corte IDH declaroacute la violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirioacute al control de convencionalidad5 en el
marco del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten y declaroacute que el Estado fue responsable de la violacioacuten
de la disposicioacuten antes citada ndashen conexioacuten con inter alia los artiacuteculos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistiacutea al caso bajo juicio
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizoacute el control de convencionalidad nuevamente a
la luz del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten En este caso la Corte consideroacute que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
viacutectimas porque solo realizaron un anaacutelisis de la Constitucioacuten de Barbados mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que estaacuten obligados La Corte sostuvo
ldquoEl anaacutelisis del CJCP no deberiacutea haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional Maacutes bien
la cuestioacuten deberiacutea haber girado en torno a si la ley tambieacuten era ldquoconvencionalrdquo Es decir los tribunales de
Barbados incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe deben tambieacuten decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convencioacuten En este sentido la Corte ha afirmado
en otras ocasiones que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las
normas juriacutedicas internas [hellip] y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo6
4 Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 Serie C No 158 paacuterr 128 5 Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No 162 paacuterr 173 6 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20
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Por lo tanto la Corte concluyoacute que ldquoen tanto que el artiacuteculo 26 de la Constitucioacuten de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artiacuteculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artiacuteculo 2 de la
Convencioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 11 41 42 y 251 de dicho instrumentordquo7
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del anaacutelisis de la compatibilidad de la
tipificacioacuten del delito de desaparicioacuten forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artiacuteculo 2 de la CADH el Tribunal sostuvo
ldquoPrecisamente respecto a la adopcioacuten de dichas medidas es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia debe realizarse a traveacutes de lo que se denomina ldquocontrol de convencionalidadrdquo seguacuten el cual cada
juzgador debe velar por el efecto uacutetil de los instrumentos internacionales de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicacioacuten de normas o praacutecticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estaacutendar internacional de proteccioacuten de los derechos humanos8rdquo
Sin embargo el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violacioacuten de alguna disposicioacuten convencional
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicoacute el control de convencionalidad
respecto del artiacuteculo 2 o los artiacuteculos 8 y 25 como tradicionalmente lo haciacutea sino que lo utilizoacute
dentro del capiacutetulo referido a reparaciones y maacutes especiacuteficamente dentro del orden de
medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten relativa a la reforma de una disposicioacuten
constitucional ndashjurisdiccioacuten militar-
de noviembre de 2007 Serie C No 169 paacuterr 78 7 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados supra nota 6 paacuterr 80 8 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 paacuterr 180
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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El Tribunal despueacutes de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9
sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdiccioacuten militar en Meacutexico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte
Finalmente en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicacioacuten Se limita a sentildealar que la Corte Constitucional
de Colombia declaroacute la violacioacuten del derecho a la honra de Ivaacuten Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campantildea de reeleccioacuten de Aacutelvaro Uribe y que en esos
teacuterminos la Corte declara la violacioacuten del artiacuteculo 11
ldquoEste Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional en el sentido que declaroacute la
violacioacuten del derecho a la honra y la dignidad del sentildeor Ivaacuten Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario y que ademaacutes dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno En esos
teacuterminos10 la Corte declara la violacioacuten correspondienterdquo11
IV CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como hemos mencionado ha dispensado
un profuso tratamiento al control de convencionalidad y en suma ha considerado que a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder puacuteblico no solo a los jueces b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes puacuteblicos sino maacutes bien un deber una
obligacioacuten que imperativamente deben cumplir c) no se ejerce a pedido de parte sino de
oficio y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos
9 Cp Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209 paacuterr 339 10 En lo relevante respecto del ldquocontrol de convencionalidadrdquo Cp Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile paacuterrs 124 y 125 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute paacuterr 128 11 Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 208
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BIBLIOGRAFIacuteA
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Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
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Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006 Serie C No 158
Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de
29 de noviembre de 2006 Serie C No 162
Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 169
Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA
UN HAacuteBITO NUEVO
PAUacuteL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto en la XVI
Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga (CEJA)
Segundo Lugar en el 18deg Inter-American Human Rights
Moot Court Competition
La constitucionalizacioacuten de los tratados de
Derechos Humanos a mi juicio acompantildea asiacute
pari passu el control de su convencionalidad
En los Estados Constitucionales encontramos tres formas de defender la Constitucioacuten
frente a las normas legales a) un sistema poliacutetico organismos especiales que trabajan antes de
la sancioacuten de las leyes ejerciendo un control a priori de la constitucioacuten b) un sistema
jurisdiccional subdividido en un control difuso inter partes esquema (americano) de la judicial
review un control concentrado modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional y c) un control mixto denominado hibrido
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y tambieacuten un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1 De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs Peruacute Solicitud de Interpretacioacuten de la sentencia de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de noviembre de 2007 Serie C No 174 Voto disidente del juez AA Canccedilado Trindade paacuterr 10 1 Cp GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007 nuacutemero 8 paacuteg 191
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No obstante los Estados que han ratificado la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artiacuteculo 11deg respeto y garantiacutea
de los derechos y libertades convencionales sin discriminacioacuten y 2deg que en su vertiente
positiva obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o praacutecticas
incompatibles a la Convencioacuten Americana2 y que en su vertiente negativa prohiacutebe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convencioacuten3
Estas obligaciones ndashadquiridas una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDHndash generan dos deberes prima facie esto es que los jueces y
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia deben exhibir la supremaciacutea y respeto de los
derechos humanos aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y lo que a partir del
antildeo 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5
En relacioacuten a esta uacuteltima tarea antigua derivada del artiacuteculo 2deg de la Convencioacuten
Americana se encuentran obligados los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convencioacuten
Americana asiacute como la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6
Tambieacuten fundamentado en la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados7 por el
2 Cp Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72 paacuterr 180 En el mismo sentido sobre un caso concreto de violacioacuten del derecho a la libertad personal Cp Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de noviembre de 1997 Serie C No 35 paacuterr 99 3 Cp Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14 paacuterr 50 4 Cp Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de 1985 Serie A No 5 paacuterr 52 5 Cp Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 124 6 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239 paacuterr 284 7 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados UN Doc ACONF3927 (1969) 1155 UNTS 331 entered into force january 27 1980 Viena 1969 articulo 26deg y 27deg
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convencioacuten Americana
Ahora bien la aplicacioacuten del control de convencionalidad ha generado problemaacuteticas en
relacioacuten a la competencia de los oacuterganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando siacute lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad
Sin embargo la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a traveacutes de su
jurisprudencia respondiendo a la pregunta quieacuten debe aplicarlo descrito en el paacuterrafo cinco
Empero la pregunta coacutemo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convencioacuten ha sido poco explorada lo cual es
precisamente el objeto de este artiacuteculo por lo que se buscaraacute darle posibles respuestas a partir
del anaacutelisis del autor
En ese sentido cabe responder dos interrogantes a) Cuaacutel es el grado de obligatoriedad del
estaacutendar jurisprudencial en ejercicio del control de convencionalidad para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado y b) si los Estados parte podriacutean inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciacioacuten
Al respecto de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH Oswaldo
Gozaini sentildeala Con relacioacuten a las sentencias en la jurisdiccioacuten supranacional ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (hellip) No lo son en cambio cuando el Estado soacutelo accede al caso como
miembro del sistema pero sin estar directamente alcanzado por la resolucioacuten Vale decir la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve siendo esa decisioacuten una guiacutea o pauta de orientacioacuten que se puede aplicar en el
derecho interno8
8 Cp QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2009 nuacutemero 12 paacuteg 168
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Asimismo existe una gradualidad del cumplimiento del estaacutendar de la jurisprudencia de la
Corte IDH ya que al Estado responsable debe entre otras cosas reparar adecuadamente la
vulneracioacuten de derechos humanos asiacute como garantizar la no repeticioacuten de eacutestos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto Dentro de estos grados
de cumplimiento reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente
Por ejemplo en el caso Karen Atala vs Chile llama la atencioacuten como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquizacioacuten del estaacutendar de interpretacioacuten del caso en
concreto al ubicar al control de convencionalidad como una garantiacutea de no repeticioacuten En
conclusioacuten con base en el control de convencionalidad es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantiacuteas judiciales se apliquen adecuaacutendose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso Ello es de particular relevancia en relacioacuten con lo sentildealado en
el presente caso respecto a la proscripcioacuten de la discriminacioacuten por la orientacioacuten sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artiacuteculo 11deg de la Convencioacuten Americana9
Por lo tanto como primera regla podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretacioacuten evolutiva es decir considerar a la Convencioacuten Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales la evolucioacuten de los
tiempos y las necesidades sociales10 los criterios interpretativos establecidos por la Corte
Interamericana se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa
En relacioacuten a la segunda pregunta con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables como segunda
9 Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 284 10 Cp Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No 257 paacuterr 173 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 e Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10 paacuterr 43
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regla los demaacutes Estados del Sistema Interamericano en aplicacioacuten de la doctrina del margen
de apreciacioacuten ndashrestringir un derecho convencional sin violarlondash no estariacutean obligados a que
dicha interpretacioacuten les sea aplicada como ocurre por ejemplo con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11
Al explicar este fenoacutemeno del control de convencionalidad comparto la postura del Juez
Canccedilado Trindade al establecer que el nuevo reto es La constitucionalizacioacuten del derecho
internacional es decir constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensioacuten constitucional Diferenciaacutendola de la internacionalizacioacuten del
Derecho Constitucional esto es una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquiacutea especifica dentro de los Estados
Finalmente es menester sentildealar que los maacuteximos Tribunales de los Estados Parte se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12 a pesar de ello falta una mayor capacitacioacuten para que los jueces ordinarios y los
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga
omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007
nuacutemero 8
11 Cp Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterr 62 12 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 283
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QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema
colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF
2009 nuacutemero 12
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de
noviembre de 1997 Serie C No 35
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239
Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28
noviembre de 2012 Serie C No 257
Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie
A No 4
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Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de
1985 Serie A No 5
Corte IDH Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10
Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de
la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten
Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14
Corte IDH El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las
garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de
1999 Serie A No 16
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EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN
TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULUacute VAacuteSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Semifinalista en el 17deg Inter-
American Human Rights Moot Court Competition
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio ndash
Espantildea
I INTRODUCCIOacuteN-II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS-III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011
DE LA CCC-V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLES SOLUCIONES-VI CONSIDERACIONES
FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Suena la alarma iexclDespiertas te diriges a los servicios para asearte vas a la cocina por un
cafeacute los diacuteas transcurren por lo general asiacute iquestqueacute pasariacutea si en nuestra rutina diaria no
tuvieacuteramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supieacuteramos
que al tomar una taza de cafeacute gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)
Queacute ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideracioacuten el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado se
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desconoce que maacutes de 884 millones de personas en el mundo no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
baacutesico de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1 estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo todaviacutea parece
que no se prestara atencioacuten al desarrollo de este derecho y no hemos caiacutedo en la cuenta de los
nuacutemeros que mencioneacute o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista ldquosi la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina oliacutempica
(3000 m3) un cubo de los [Que] los nintildeos [usan] para jugar con la arena de unos 24 litros
representariacutea el agua dulce Esta es el agua de los riacuteos lagos y acuiacuteferos que son accesibles al
hombrerdquo2 y de esa pequentildea proporcioacuten restar los nuacutemeros arriba mencionados la situacioacuten
parece increiacuteble pero es cierta
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso teniendo en consideracioacuten lo
sentildealado por Naciones Unidas respecto a que esta disposicioacuten sea ldquosuficiente salubre
aceptable accesible y asequible para el uso personal y domeacutesticordquo3 lo que estaacute iacutentimamente
ligado a derechos como salud alimentacioacuten vivienda al desarrollo entre otros sin embargo
este no es el uacutenico obstaacuteculo el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solucioacuten al mismo
Poco a poco se desarrollaraacuten estos puntos en el artiacuteculo sin embargo primero es
fundamental conocer coacutemo estaacute regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional segundo tomar en consideracioacuten de queacute manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso tercero coacutemo ha sido regulado en el Peruacute a traveacutes de nuestro
Tribunal Constitucional haciendo una breve comparacioacuten con la Corte Constitucional de
Colombia y por uacuteltimo centrarse en los dos problemas mencionados trayendo a colacioacuten
1 Cp OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010 2 GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea p 38 3 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003)
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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podriacutean ser totalmente vaacutelidas aquiacute en
Peruacute en cuanto acceso al agua potable
II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar doacutende comenzoacute toda la elaboracioacuten interestatal con respecto al
agua potable tendriacutea que sentildealar que sin duda lo fue la Declaracioacuten de Mar de Plata en 1977 la
cual ha sido la uacutenica conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable la
que tuvo como misioacuten adoptar poliacuteticas para el futuro desarrollo y utilizacioacuten eficiente del
agua para asiacute poder evitar una crisis mundial del agua en las proacuteximas deacutecadas asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situacioacuten de los recursos
hiacutedricos en los paiacuteses miembros asiacute como de una adecuada racionalizacioacuten del recurso4
Sin embargo el instrumento que marcoacute un hito en cuanto a derecho al agua potable sin
lugar a dudas fue la Observacioacuten General Ndeg 155 la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua
El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales sostuvo en la Observacioacuten 15
que los Estados teniacutean que cumplir con muchas obligaciones de manera general como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones la
Observacioacuten tambieacuten menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas sino que solo podraacuten ser aplicadas estas uacuteltimas cuando sea
necesario despueacutes de un anaacutelisis exhaustivo o esteacuten plenamente justificadas cuando de
derechos econoacutemicos sociales o culturales se trate6 compartiendo lo ya sentildealado por la Corte
IDH en casos como Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendiacutea y
4 Cp CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009 Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009 5 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 6 Capiacutetulo III Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Artiacuteculo 26 Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas sociales y sobre educacioacuten ciencia y cultura 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Resolucioacuten del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012 Supervisioacuten de Cumplimiento de Sentencia
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otros Vs Peruacute8 no obstante la observacioacuten menciona tres obligaciones especiacuteficas las
obligaciones de respetar proteger y cumplir9
La obligacioacuten de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera
directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua es una accioacuten negativa por
parte de los Estados para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los paiacuteses por ejemplo durante un conflicto armado ninguacuten Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones
La obligacioacuten de proteger comprende en opinioacuten del Comiteacute que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros es decir que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la poblacioacuten por ejemplo si una empresa de extraccioacuten
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad con el fin de hostigarlos y
que eacutestos abandonen la propiedad el Estado tiene la obligacioacuten de proteger a la comunidad
Finalmente la obligacioacuten de cumplir la cual demanda la toma de medidas positivas por
parte de los Estados por ejemplo a traveacutes de una ley de gestioacuten del agua potable o de un
saneamiento de calidad entre otros
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observacioacuten no obstante el
Comiteacute tambieacuten sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable La
disponibilidad la calidad y el acceso10
La disponibilidad estaacute referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domeacutesticos es importante resaltar que hasta
8 Cp Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 9 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 20 10 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 12
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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales es decir el abastecimiento para
nuestras actividades diarias como el ejemplo del inicio
La calidad del agua ha de ser salubre es decir sin sustancias quiacutemicas o materiales
radioactivos sobre este punto la Organizacioacuten Mundial de la Salud tiene un fuerte desarrollo a
traveacutes de sus guiacuteas constituyendo una muy importante la del ldquoManual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua metodologiacutea pormenorizada de gestioacuten de riesgos para
proveedores de agua de consumordquo en esta se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA) para asiacute gestionar los riesgos de manera ordenada
Esta guiacutea ha sido un eacutexito debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados utilizando lo
ahiacute sostenido pero sobretodo porque ha permitido a raiacutez de casos praacutecticos dar soluciones a
problemas de sistemas de gestioacuten de riesgos de agua potable
Por uacuteltimo la accesibilidad implica que ldquoel agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos sin discriminacioacuten alguna dentro de la jurisdiccioacuten del Estado
Parterdquo11 esta uacuteltima caracteriacutestica implica cuatro dimensiones accesibilidad fiacutesica accesibilidad
econoacutemica no discriminacioacuten y acceso a la informacioacuten
De estas cuatro dimensiones cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a maacutes de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a maacutes el nivel de acceso no es bueno ni oacuteptimo asiacute
tambieacuten los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situacioacuten
socioeconoacutemica de los que utilizan el servicio no debe existir ninguacuten tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable finalmente si las
personas desean acceder a informacioacuten sobre el ejercicio del derecho tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio aseguradas por los Estados Miembros
La Observacioacuten general 15 ademaacutes menciona que la proteccioacuten al derecho al agua potable
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que histoacutericamente han tenido
11 Ibiacutedem
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que no se excluya a las mujeres se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestioacuten del agua potable no se perjudique
a los nintildeos y nintildeas que acuden a sus instituciones educativas el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de ensentildeanza no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indiacutegenas
considerando riacuteos y lagos no dejen de proteger a los refugiados desplazados internos
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles asiacute se esteacute en campamentos
no se excluya a los presos las personas con discapacidad personas de edad y tampoco a
viacutectimas de desastres naturales
Otro Instrumento de Naciones Unidas en materia de derecho al agua potable es la
Declaracioacuten del Milenio12 mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio comprometieacutendose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporcioacuten de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios baacutesicos de
saneamiento Sobre el presente hay un avance considerable debido a que Naciones Unidas
anuncioacute en el 2012 que ldquoun 89 de la poblacioacuten mundial o 6100 millones de personas
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable Se trata de un 1 maacutes que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM un 88 El informe estima que en 2015 el 92 de la poblacioacuten
mundial tendraacute acceso al agua potablerdquo13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que estaacuten protegidas de la contaminacioacuten externa sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento Es decir hoy
en diacutea 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable pero no necesariamente de
calidad lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente sentildealar que la
meta ha sido cumplida
Un uacuteltimo instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la
Resolucioacuten 64 292 mediante la cual por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU Declaracioacuten del Milenio AGR552 Nueva York 8 de septiembre de 2000 13 UNICEF World Health Organization ldquoProgress on Drinking Water and Sanitation 2012rdquo USA 2012
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humano al agua y al saneamiento fundamental para el disfrute pleno de la vida14 quedando
consolidado como derecho humano a nivel universal por lo que los Estados teniacutean que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar tambieacuten el ejercicio del derecho
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable declaroacute el 2013 como el Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la esfera del agua15
III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH ha tratado el tema del derecho al agua en relacioacuten con otros derechos como
vida digna propiedad medio ambiente debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convencioacuten Interamericana
De esta manera mencionareacute 3 casos en los cuales la Corte hace un desarrollo miacutenimo
sobre el derecho pero importante
En primer lugar cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua por lo
general en casos donde existen pueblos indiacutegenas involucrados cumpliendo asiacute lo estipulado
liacuteneas arriba por la Observacioacuten General 15
El primer caso a tratar es el caso Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay en el cual el Estado es
encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indiacutegena la
Corte en este caso aplicoacute dos criterios con respecto al derecho agua el de suficiencia y el de
calidad enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (tambieacuten se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16) Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad miacutenima por persona de agua diaria son aproximadamente 75 litros17
incluyendo alimentacioacuten e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU Derecho Humano al Agua y al Saneamiento AGR64 292 Nueva York 28 de julio de 2010 15 ONU Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la Esfera del agua AGR65154 20 diciembre de 2010 16 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 158d) y e) 17 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr195
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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad con respecto al
segundo criterio la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo y que esta calidad debe ser garantizada por el Estado debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte este tendriacutea que probar que la calidad del agua es aceptable18
El segundo caso de un pueblo indiacutegena el caso del Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador en el cual el Estado otorgoacute un permiso de exploracioacuten y explotacioacuten a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado creando asiacute
una situacioacuten de riesgo para el pueblo
La Corte con respecto al derecho al agua realiza un breve anaacutelisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva pero especiacuteficamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada habiacutea
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19
Finalmente la Corte tambieacuten ha aplicado lo sostenido en la Observacioacuten general 15
teniendo especial cuidado en los internos es asiacute que en el caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Miacutenimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artiacuteculos de deseo
indispensable para su limpieza21
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural sino tambieacuten
como servicio ha sido tratado aunque todaviacutea de manera miacutenima por la Corte Interamericana
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia y teniendo en cuenta la condicioacuten de
18 Ibiacutedem 19 Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 219 y 220 20 Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133 21 Reglas Miacutenimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
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vulnerabilidad de ciertos grupos No obstante el camino apenas se estaacute construyendo y espero
en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial
IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN
COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006 sentoacute un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro paiacutes no
soacutelo porque el TC realiza un anaacutelisis en el cual sostiene que se realiza la interpretacioacuten a traveacutes
del artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica sino porque fue la primera vez que en el paiacutes se tratoacute
al agua como un derecho fundamental
Sin embargo tengo dos criacuteticas a lo sostenido en la sentencia del TC una referida a lo
sentildealado en el TC en la sentencia sobre que no existiacutea un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo soacutelo una obligacioacuten positiva al Estado Peruano
Pero vayamos por partes la sentencia 6534-2006 PA fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residiacutea en un edificio referiacutea el ciudadano que SEDAPAL habiacutea
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de eacutel estar al diacutea con sus pagos esto
se realizoacute por una claacuteusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios la cual estipulaba que si maacutes del 25 de propietarios debiacutean 2 o
maacutes meses de agua todo el suministro seriacutea cortado en el edificio
Pues bien de esta manera el TC comenzoacute a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud libertad contractual entre otros siendo el maacutes importante en el caso en concreto el
anaacutelisis de si existiacutea un derecho fundamental al agua como derecho autoacutenomo es decir no
dependiente de otros derechos
De esta manera el TC sostuvo que la Constitucioacuten no contiene una enumeracioacuten de
derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
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andamiaje juriacutedico uno teniendo en cuenta la opcioacuten principialista contenida artiacuteculo 3 de la
CPP o dos mediante la interpretacioacuten acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos de los cuales el Peruacute es parte y los cuales establecen obligaciones concretas
En el presente caso el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideracioacuten la segunda
opcioacuten debido ldquoa que a nivel internacional auacuten se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los aacutembitos que comprenderiacutea dicho atributordquo22 fundamento que considero inadecuado
debido a todo lo mencionado liacuteneas arriba en ese entonces ya se habiacutea publicado el
documento maacutes importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observacioacuten General 15 y como veremos liacuteneas abajo el TC siacute tomoacute en consideracioacuten un
criterio sostenido en este documento ademaacutes que para ese entonces casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habiacutean sido publicados de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio Naciones Unidas establecioacute distintas pautas para los
Estados Miembros para asiacute tener un conocimiento maacutes vasto sobre como cumplirlos
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7C
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido sino que ademaacutes hace referencia entre otros a
la ldquoDeclaracioacuten de Mar de Platardquo de 1977 a la ldquoDeclaracioacuten del Mileniordquo a la ldquoDeclaracioacuten de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollordquo a otras sentencias de la Corte IDH y ademaacutes a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones realizando de esta
manera de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23
No obstante el TC con esta sentencia reconoce la autonomiacutea del derecho al agua algo
trascendental resaltando que el agua potable ldquoconstituye un elemento indispensable para la
22 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 23 Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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salud y la vida de las personasrdquo24 Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva iquestqueacute queriacutea decir con esto Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho asiacute menciona 3
factores que coadyuven a la realizacioacuten efectiva del derecho Primero menciona al acceso
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la poblacioacuten al recurso como
segundo punto menciona a la calidad entendida como la obligacioacuten de garantizar la salubridad
el recurso y ademaacutes de mantener en oacuteptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el liacutequido elemento finalmente menciona a la suficiencia entendida como la
racionalizacioacuten del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domeacutesticos Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomiacutea que se le brinda al derecho al agua incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros por lo que es un derecho baacutesico y necesario sin embargo cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan paraacutemetros miacutenimos de proteccioacuten asiacute si se realiza una comparacioacuten con la
Sentencia T402011 en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligacioacuten
positiva o de garantiacutea llamado a realizar acciones de hacer sino tambieacuten una obligacioacuten
negativa o de respeto es decir de abstencioacuten de algunas conductas asiacute como una obligacioacuten de
cumplir reformulando nuestro ordenamiento juriacutedico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestioacuten de la misma por ejemplo
Asimismo la CCC establece ciertos paraacutemetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados asiacute con respecto a la disponibilidad toma en
consideracioacuten los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condicioacuten de vulnerabilidad25 con respecto a la accesibilidad la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta estaacute garantizada en un nivel intermedio u
oacuteptimo es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a traveacutes de al menos un
24 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 paacuterr 18 25 OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes Nueva York y Oxford UNESCO (Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003
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grifo26 finalmente con respecto al uacuteltimo factor establecen que ldquoLa calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones fiacutesico-quiacutemicas y bacterioloacutegicas
que aseguren su potabilidad esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfeccioacuten necesarios para el consumo humano asiacute como el control de los
paraacutemetros microbioloacutegicos del agua tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterraacuteneasrdquo27
Habieacutendose realizado esta comparacioacuten me parece necesario insistir en un mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho al agua estableciendo paraacutemetros miacutenimos desde los cuaacuteles se
puedan dictar en adelante nuevas poliacuteticas de desarrollo para todos
V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLE SOLUCIONES
Esta uacuteltima parte no tiene que ver al agua como un derecho humano sino maacutes bien ldquoLa
escasez de agua se define como el punto en el que el impacto agregado de todos los usuarios
bajo determinado orden institucional afecta al suministro o a la calidad del agua de forma que
la demanda de todos los sectores incluido el medioambiental no puede ser completamente
satisfecha La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hiacutedricos La escasez puede ser una construccioacuten social
(producto de la opulencia las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variacioacuten en los patrones de la oferta derivados por ejemplo del cambio climaacuteticordquo
La escasez del agua potable es una realidad de acuerdo a datos estadiacutesticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez fiacutesica del agua y cerca
de 500 millones estaacuten cerca de alcanzar ese nivel Por lo que es necesario brindar respuestas28
La gestioacuten eficiente del recurso requiere una visioacuten interdisciplinaria e interjurisdiccional la
cual requiere un trabajo conjunto entre Estado Sector Privado y Sociedad Civil
26 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 y BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra Wordl Health Organization 2003 27 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 28 httpwwwunorgspanishwaterforlifedecadescarcityshtml
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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social sino tambieacuten econoacutemico
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda ademaacutes de las muacuteltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectariacutean una adecuada gestioacuten por ejemplo el cambio climaacutetico la
ubicacioacuten de los paiacuteses los recursos disponibles el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciaraacuten sobre el recurso por lo que es necesario establecer
paraacutemetros claros para lograr un marco juriacutedico que permita cumplir con los objetivos
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestioacuten de los Recursos
Hiacutedricos comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales (b) despueacutes se realiza un anaacutelisis de los recursos hiacutedricos en el paiacutes (c) luego se
crean las poliacuteticas y estrategias hiacutedricas de acuerdo a la situacioacuten encontrada (d) a
continuacioacuten se crea el Plan de Implementacioacuten de los Recursos Hiacutedricos (e) el siguiente
paso es aplicar las acciones para la implementacioacuten del Plan y (f) finalmente el monitoreo y
evaluacioacuten del progreso de los Recursos Hiacutedricos29
A nivel de paiacutes me parece importante resaltar la Ley de Gestioacuten de Recursos Hiacutedricos Ley
29938 promulgada en Marzo del 2009 la cual sienta en el Peruacute las bases para un adecuado
manejo y administracioacuten del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relacioacuten entre la Administracioacuten Puacuteblica y los Administrados para discutir sobre el tema sin
29 Ibiacutedem
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embargo no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domeacutesticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido
VI CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autoacutenomo no data maacutes allaacute del 2006 por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro paiacutes es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva sobretodo porque su escasez estaacute iacutentimamente ligada a la
pobreza lo que trae como consecuencia dantildeos en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables
Se debe tener en consideracioacuten que el Estado debe prestar especial atencioacuten a los grupos
vulnerables enfocando sus poliacuteticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad baacutesica debido a sus especiales condiciones
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos
internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a eacuteste por lo tanto debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquiacute sentildealado
Finalmente hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autoacutenomo porque piensan que es innecesario por lo que me gustariacutea preguntar iquestQueacute hariacuteas sin
agua potable por maacutes de 3 diacuteas Si pensaste en la respuesta es necesario que reflexiones que
hoy en diacutea existen personas que no se hacen esa pregunta sino que esa es su realidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra
Wordl Health Organization 2003
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RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los
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Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el
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COMITEacute DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y
Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245
CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO
REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTAacuteNDARES REGIONALES E
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga
(CEJA) Mejor Orador del Estado en Espantildeol en el
19deg Inter-American Human Rights Moot Court
Competition
I INTRODUCCIOacuteN-II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA-1 CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-2 LIacuteMITES A
LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-III LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS-IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES-V CONCLUSIONES
Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martiacuten de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores De igual forma agradezco al Dr Renato Sotelo Torres y al Dr Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formacioacuten acadeacutemica como tambieacuten a Alexandra Cabrera Saacutenchez Brenda Tornero Huamaacuten Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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I INTRODUCCIOacuteN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos poliacuteticos y en especiacutefico el
sufragio activo se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como
por ejemplo los migrantes las personas que se encuentran en prisioacuten cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad entre otros
En la actualidad las personas con discapacidad siguen enfrentaacutendose a las barreras y
obstaacuteculos que les impiden ejercer el derecho y ademaacutes el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales No solo se enfrentan a las barreras de caraacutecter legislativo o
administrativo sino tambien por ejemplo a locales de votacioacuten que arquitectoacutenicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o ceacutedulas de votacioacuten que no son disentildeadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre Ello entre otras muchas cosas evidencia la
relevancia del presente tema pues las personas con discapacidad representan a maacutes del 15 de
la poblacioacuten mundial y por ende su participacioacuten poliacutetica desde el terreno de la democracia
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales
En el presente trabajo se abordaraacute primero la situacioacuten actual de los derechos poliacuteticos y en
especiacutefico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos
Humanos en segundo lugar se pondraacute en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ldquoCorte Interamericanardquo) como la Comisioacuten Interamericana de Derechos
Humanos (ldquoComisioacuten Interamericanardquo) han priorizado la proteccioacuten de los derechos de las
personas con discapacidad entendieacutendolas como un grupo que merece especial proteccioacuten
estatal Luego explicareacute como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ldquoTribunal
Europeordquo o ldquoTribunal de Estrasburgordquo) Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la proteccioacuten del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto
II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
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Los derechos poliacuteticos en general cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos poliacuteticos reconocidos en el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos (ldquoConvencioacuten Americanardquo) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convencioacuten Americana como por ejemplo la libertad de expresioacuten la
libertad de reunioacuten y la libertad de asociacioacuten que en conjunto hacen posible el juego
democraacutetico1
1 CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
En virtud de los derechos poliacuteticos reconocidos en la Convencioacuten Americana todos los
ciudadanos pueden en igualdad de condiciones participar en la direccioacuten de los asuntos
puacuteblicos directamente o por representantes libremente elegidos votar y ser elegidos en
elecciones perioacutedicas auteacutenticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresioacuten y acceder a las funciones puacuteblicas de su paiacutes
En ese sentido la Convencioacuten Americana reconoce dos aspectos de los derechos poliacuteticos
el primero el sufragio activo que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones puacuteblicas que se celebren2
es decir la posibilidad de poder elegir Por otro lado la otra cara de este derecho el sufragio
pasivo se define como el derecho a ser elegible para los cargos puacuteblicos pero dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato tal definicioacuten resultariacutea inexacta seguacuten
la apreciacioacuten de Manuel Aragoacuten Reyes3 pues en principio podriacutea darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y sin
1 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 140 2 Cp ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007 pp 178 ndash 195 3 Ibiacutedem
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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embargo no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos sino a
los partidos poliacuteticos la facultad de presentar candidaturas como de hecho ocurrioacute por
ejemplo en el caso de Jorge Castantildeeda Gutman contra Meacutexico que falloacute la Corte
Interamericana en el antildeo 2008 Por ello aplicando una definicioacuten maacutes completa se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos puacuteblicos
Finalmente respecto al contenido de los derechos poliacuteticos es necesario precisar que
ademaacutes de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos uacutenicamente a los
ciudadanos a diferencia de casi todos los demaacutes derechos que recoge la Convencioacuten
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadaniacutea el artiacuteculo
23 no soacutelo establece que sus titulares deben gozar de derechos sino que agrega el teacutermino
ldquooportunidadesrdquo Esto uacuteltimo implica la obligacioacuten estatal de garantizar con ldquomedidas
positivasrdquo que toda persona que de manera formal es titular de derechos poliacuteticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4 Por esta razoacuten resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos oacuteptimos para que los derechos poliacuteticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminacioacuten5 esta precisioacuten es substancial para el desarrollo posterior de la temaacutetica de este
estudio
2 LIacuteMITES A LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
A juicio de que ninguacuten derecho reconocido en la Convencioacuten Americana es absoluto los
derechos poliacuteticos tambieacuten encuentran liacutemites que pueden imponerse para su ejercicio liacutemites
que han reconocido tanto la Comisioacuten Interamericana6 como la Corte Interamericana7 El
4 Cp Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 172 5 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 195 6 Cp CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de diciembre de 1999 paacuterr 101 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos supra nota 1 paacuterr 174
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propio cuerpo normativo de la Convencioacuten Americana reconoce en su artiacuteculo 232 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos poliacuteticos ldquoexclusivamenterdquo por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instruccioacuten capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal
Notemos como la Convencioacuten Americana enumera la ldquocapacidad civil o mentalrdquo como
presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos poliacuteticos es decir pareciera ser que a la
luz de una interpretacioacuten literal puede restringirse el ejercicio de los derechos poliacuteticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si por ejemplo
es interdicta o una persona con discapacidad mental tambieacuten podriacutea ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participacioacuten poliacutetica bajo el supuesto que preveacute la Convencioacuten Americana
Cabe ademaacutes precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos poliacuteticos previstas por el artiacuteculo 232 no son
taxativas De esa forma entendiendo que el teacutermino exclusivamente podriacutea ser interpretado
como una prohibicioacuten de otras restricciones no contempladas en ese inciso la Corte
Interamericana en el caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos sostuvo al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del sentildeor Jorge Castantildeeda Gutman que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y uacutenicamente las limitaciones del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 23 de la Convencioacuten
Americana8 ampliando con esta valoracioacuten las posibles limitaciones a los derechos poliacuteticos
maacutes allaacute que a las causas previstas por la propia Convencioacuten Americana
Sin embargo existen ldquoliacutemites a los liacutemitesrdquo que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos poliacuteticos en primer lugar encontramos que el artiacuteculo 29 (a) de la Convencioacuten
Americana prohiacutebe interpretar disposicioacuten alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
ldquopermitir a alguno de los Estados Partes grupo o persona suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico volumen 1 nuacutemero 8 2011 pp 15 ndash 79
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derechos y libertades reconocidos en la Convencioacuten o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ellardquo y en segundo lugar el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana establece que
ldquolas restricciones que la Convencioacuten permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de intereacutes general y con el propoacutesito para el cual han sido establecidasrdquo entendiendo
por el teacutermino ldquoleyesrdquo ldquoaquellas normas juriacutedicas de caraacutecter general centildeidas al bien comuacuten
emanadas de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente
elegidos y elaboradas seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo9
III LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San Joseacute ha tenido pocas oportunidades para abordar la temaacutetica de la
discapacidad El caso maacutes emblemaacutetico al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs Brasil10
que versaba sobre Damiatildeo Ximenes Lopes un hombre con discapacidad mental que en la
eacutepoca de los hechos del caso teniacutea 30 antildeos de edad Eacutel fue internado por su madre en el antildeo
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiaacutetrico Damiatildeo
fallecioacute el 4 de octubre del antildeo 1999 dentro de dicha institucioacuten que era privada despueacutes de
tres diacuteas de internamiento a causa de muacuteltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institucioacuten
Este caso reviste importancia por dos motivos primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originoacute la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana De tal manera
al reconocer la situacioacuten de vulnerabilidad a que estaacuten sometidas las personas con discapacidad
9 Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo e 1986 10 Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C No 149
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la Corte Interamericana amplioacute la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil
reconocioacute de manera parcial su responsabilidad internacional la Corte Interamericana
desarrolloacute estaacutendares significativos para la proteccioacuten de las personas con discapacidad
En este caso contra Brasil la Corte Interamericana tomando como paraacutemetro la
Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra
las Personas con Discapacidad12 concluyoacute que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminacioacuten a raiacutez de su condicioacuten y que por esta razoacuten los estados deben adoptar
las medidas de caraacutecter legislativo social educativo laboral o de cualquier otra iacutendole
necesarias para que todo atisbo discriminacioacuten asociada con la discapacidad sea eliminada
Luego de esta precisioacuten la Corte Interamericana concentroacute su anaacutelisis en dos puntos los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas
Dentro del anaacutelisis de los derechos de las personas con discapacidad la Corte
Interamericana enfatizoacute entre otras cosas el derecho de acceso a una atencioacuten meacutedica eficaz y
de calidad que se adecue a su situacioacuten concreta el respeto por su autonomiacutea personal y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad por ser como ya se explicoacute un grupo que merece especial
proteccioacuten
En cuanto a los deberes estatales la Corte Interamericana no solo se limitoacute a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sino que tambieacuten planteoacute una obligacioacuten de ldquoprevencioacuten de las
discapacidadesrdquo Conjuntamente precisoacute que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad de regular y fiscalizar a las instituciones puacuteblicas o privadas que
11 Cp MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011 pp 93 ndash 115 12 Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999
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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones yo lesiones a los derechos de este grupo en situacioacuten de vulnerabilidad
Seis antildeos despueacutes de aquella sentencia en el caso Furlam y familiares Vs Argentina13 la Corte
Interamericana remarcoacute la especial proteccioacuten que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad sin embargo lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oiacutedo en juicio de las personas con discapacidad en
especiacutefico los nintildeos Asiacute basaacutendose en la Observacioacuten General Ndeg 9 del Comiteacute de los
Derechos del Nintildeo14 y en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15 la Corte Interamericana determinoacute que es fundamental que los nintildeos con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucioacuten y que los estados deben velar por el
desempentildeo de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios incluida su declaracioacuten como testigos en todos los
procedimientos judiciales
Por su parte la Comisioacuten Interamericana tambieacuten tuvo un caso importante sobre
discapacidad en el antildeo 1999 El caso en cuestioacuten era el del ciudadano ecuatoriano Viacutector
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guiacutea del
Centro de Rehabilitacioacuten que lo custodiaba lo cual le ocasionoacute una severa lesioacuten mental que
sumada a la inaccioacuten por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitacioacuten para brindarle
atencioacuten meacutedica trajo como consecuencia fatiacutedica su muerte Ademaacutes de otros aspectos
importantes la Comisioacuten Interamericana recordoacute que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad Tambieacuten se pronuncioacute sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Viacutector Rosario Congo y enfatizoacute que en las circunstancias de ese caso constituiacutea un trato
13 Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 14 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9 15 Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006 16 CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de 1999
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inhumano y degradante bajo los paraacutemetros del artiacuteculo 5 inciso 2 de la Convencioacuten
Americana
De esta breve siacutentesis se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Proteccioacuten
de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los antildeos estaacutendares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligacioacuten de otorgarles especial proteccioacuten en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales
IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos poliacuteticos en la regioacuten y los
estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad corresponde analizar en ese acaacutepite el derecho a voto de
las personas con discapacidad Primero conoceremos el estado actual de la cuestioacuten en el
Sistema Europeo de Proteccioacuten de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondraacute de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema
En primer lugar merece especial atencioacuten el fallo Alajoss Kiss Vs Hungriacutea17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresioacuten maniacuteaca la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental que luego de este diagnoacutestico en el 2005 se enteroacute
que por disposiciones legales internas de su paiacutes habiacutea sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las proacuteximas elecciones generales en Hungriacutea previstas para el 2006 y
por consiguiente no podriacutea acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto
17 TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010 Aplicacioacuten Ndeg 3883206
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El Tribunal de Estrasburgo esbozoacute una interesante tesis sobre los derechos poliacuteticos y la
democracia y trayendo como referencia los casos Hirst Vs Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs Beacutelgica19 indicoacute que pese a que los derechos poliacuteticos no son absolutos se presume
que un estado democraacutetico aboga por la inclusioacuten y la expansioacuten del derecho al sufragio activo
Al analizar la medida restrictiva del derecho el Tribunal Europeo consideroacute que el fin
perseguido por el estado huacutengaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legiacutetimo a la luz de los
estaacutendares europeos en la materia En cuando a si la medida fue proporcional o no el Tribunal
Europeo verificoacute que en la legislacioacuten huacutengara no existiacutea una distincioacuten entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces juriacutedicamente ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciacioacuten para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto esta regulacioacuten no debe restringir de manera excesiva el derecho y ademaacutes el estado
debioacute tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que mencioacuten aparte ya habiacutean
sido reconocidos en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad A la
luz de estos hechos el Tribunal Europeo declaroacute la responsabilidad internacional de Hungriacutea
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluacioacuten individualizada sobre su situacioacuten especiacutefica de esta forma declaroacute que Hungriacutea
debiacutea modificar la legislacioacuten al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estaacutendares europeos ni universales en la materia
No obstante Hungriacutea no modificoacute su legislacioacuten pese a que en el antildeo 2012 el Comiteacute sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (ldquoCDPDrdquo) le solicitoacute informacioacuten adicional
sobre las consecuencias juriacutedicas de la decisioacuten del caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea y le requirioacute
indicar si despueacutes de esa sentencia se habiacutean adoptado medidas para modificar la legislacioacuten
nacional Incluso como veremos a continuacioacuten en un caso ante el CDPD en el 2013
18 TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005 Aplicacioacuten No 7402501 19 TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de 1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781 20 CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea (CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012) CRPDCHUNQ1
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Hungriacutea siguioacute ignorando la decisioacuten del Tribunal Europeo y la recomendacioacuten hecha por el
CDPD en el antildeo 2012
El caso en mencioacuten es Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total por decisioacuten judicial Por esta razoacuten sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artiacuteculo 70 inciso 5 de la Constitucioacuten de Hungriacutea que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto En el antildeo 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestioacuten no pudieron hacer efectivo su derecho a voto al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo antildeo
El CDPD concluyoacute que en virtud del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participacioacuten plena y efectiva en la vida poliacutetica de su paiacutes en igualdad de
condiciones que las demaacutes personas Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Tuacutenez22 el CDPD determinoacute que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales puedan votar Por estas consideraciones el CDPD declaroacute que la medida
restrictiva no era legiacutetima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema poliacutetico de Hungriacutea
Ademaacutes requirioacute al estado huacutengaro adoptar procedimientos de votacioacuten asegurando que
sean adecuados accesibles y faacuteciles de entender y utilizar y tambieacuten permitir cuando sea
necesario asistencia para votar a peticioacuten de las personas con discapacidad Asegurando asiacute que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto
21 CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN Doc CRPDC10D42011 (2013) 22 CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1 (2011)
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Si bien existen numerosos pronunciamientos judiciales en la regioacuten que abordan el derecho
a voto de las personas con discapacidad en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevoacute a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-4730323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violacioacuten de su derecho al voto secreto a la
igualdad a la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y a la participacioacuten
poliacutetica solicitando al efecto que se ordene la elaboracioacuten de tarjetas electorales en sistema
braille necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del antildeo 2002 El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestoacute que las personas invidentes como el
demandante podiacutean dar su voto a traveacutes de un acompantildeante lo cual a consideracioacuten del
demandante era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del aacutembito de su autonomiacutea y dignidad
La Corte Constitucional de Colombia interpretoacute de manera literal el artiacuteculo 258 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de 1991 y concluyoacute que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta La Corte Constitucional de Colombia recordoacute su
sentencia T-44695 donde sostuvo que no era justo ni constitucional que los limitados fiacutesicos
[sic] en la praacutectica vean restringido su derecho al voto Esto conlleva a que se presente
excepcionalmente la posibilidad de que ciertas personas voten en compantildeiacutea de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto Empero en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrioacute el abanico de posibilidades y aclaroacute que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con eacutel ademaacutes de ir acompantildeados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan tambieacuten con un acompantildeante pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente
De esta manera vemos coacutemo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estaacutendares que desarrollan o procuran desarrollar la garantiacutea
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminacioacuten
23 Corte Constitucional de Colombia Hermes Armando Cely Ocantildea Sentencia de 9 de junio de 2003 Expediente T-47303
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V CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos maacutes importantes para el Sistema Interamericano de
Proteccioacuten de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantiacutea y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad
si bien se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile auacuten se perciben desigualdades no solo respecto al derecho a voto que
deben combatir los estados para lograr una sociedad maacutes justa para las personas con
discapacidad
Para finalizar es preciso recordar lo sentildealado por Manuel Aragoacuten Reyes en el sentido que
ldquono basta con reconocer el caraacutecter universal del sufragio para considerarlo democraacutetico ha de
ser tambieacuten libre igual directo y secreto El voto de los ciudadanos ha de valer igual ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestacioacuten de una decisioacuten librerdquo24
BIBLIOGRAFIacuteA
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CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de
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CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de
diciembre de 1999
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de
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TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005
Aplicacioacuten No 7402501
TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010
Aplicacioacuten Ndeg 3883206
RESOLUCIONES Y DECISIONES DE LOS COMITEacuteS DE NACIONES UNIDAS E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los
Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9
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CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea
(CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012)
CRPDCHUNQ1
CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN
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CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1
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Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en
Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006
EL MATERIAL DE ESTA PUBLICACIOacuteN PUEDE SER REPRODUCIDO SIN FINES
COMERCIALES Y CITANDO LA FUENTE
Las ldquotradiciones constitucionales comunesrdquo y la interpretacioacuten de los derechos fundamentales (a propoacutesito de la constitucioacuten europea) Edgar Carpio Marcos
6
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LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo Y LA
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
(A PROPOacuteSITO DE LA CONSTITUCIOacuteN EUROPEA)
EDGAR CARPIO MARCOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Asesor Especializado en Derecho
Constitucional del Tribunal Constitucional del Peruacute
I INTRODUCCIOacuteN-II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA
TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES-1 ORIGEN-2 DEL RECONOCIMIENTO
JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNES A SU FORMULACIOacuteN
NORMATIVA-III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES-IV EPIacuteLOGO
I INTRODUCCIOacuteN
Aunque por el momento se encuentre detenido el proceso de integracioacuten europea ha dado
un paso del que seguramente sea muy difiacutecil volverse atraacutes tras la elaboracioacuten del Tratado por
el que se instituye una Constitucioacuten para Europa (en adelante Constitucioacuten Europea)
Si bien la Constitucioacuten Europea es formalmente un tratado cuya entrada en vigencia estaacute
sujeta a la ratificacioacuten de los Estados miembros de la Unioacuten sin embargo desde una
perspectiva material se trata de una auteacutentica Constitucioacuten1 Una Lex legum muy singular
incluso en aquellos apartados en los que las semejanzas con el contenido de las constituciones
1 Relativizando sus diferencias Cp Luis Mariacutea Diez-Picazo iquestQueacute diferencia hay entre un tratado y una Constitucioacuten en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 85 y sgtes
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nacionales son evidentes2 Eso es lo que sucede por ejemplo con su Parte II denominada
Carta de los derechos fundamentales de la Unioacuten En efecto si como alliacute se indica su
propoacutesito es consignar los derechos libertades y principios que la Unioacuten reconoce a los
ciudadanos comunitarios sin embargo los teacuterminos de ese reconocimiento han de entenderse
conforme con las
tradiciones constitucionales y las obligaciones internacionales comunes de los Estados miembros el Convenio
Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales las Cartas Sociales
adoptadas por la Unioacuten y por el Consejo de Europa asiacute como por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia
de la Unioacuten Europea y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
Precisaacutendose que
En este contexto los tribunales de la Unioacuten y de los estados miembros interpretaraacuten la Carta atendiendo
debidamente a las explicaciones elaboradas bajo responsabilidad del Praesidium de la Convencioacuten que redactoacute
la Carta
Que la interpretacioacuten de los derechos reconocidos por la Constitucioacuten Europea deba
realizarse atendiendo a las explicaciones elaboradas bajo la responsabilidad del Praesidium de
la Convencioacuten que redactoacute la Carta es un dato que no deja de llamar la atencioacuten y hasta
generar cierta perplejidad no soacutelo porque el significado y los alcances de esos derechos estaacuten
muy distantes de resolverse por quienes los redactaron y son (y nada parece impedir que lo
sigan siendo) concretizables en cada caso concreto por los tribunales de justicia (de la Unioacuten
pero tambieacuten por los tribunales nacionales) sino tambieacuten porque en siacute misma parece tratarse
de una solucioacuten coyuntural (tanto como pueda sobrevivir la Convencioacuten que redactoacute la
Carta) nada cercana desde luego a la vocacioacuten de permanencia indefinida que parece animar
al hecho de quererse constituir con personalidad juriacutedica propia a la Unioacuten Europea
2 Cp PEacuteREZ TREMPS Pablo La Constitucioacuten espantildeola ante la Constitucioacuten Europea en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 485 y sgtes Igualmente RUBIO LLORENTE Francisco El constitucionalismo de los Estados integrados de Europa en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 48 Madrid 1996 paacuteg 9 y sgtes
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Maacutes allaacute de estas singularidades sobre los cuales no hemos de detenernos estaacute el hecho
igualmente poco frecuente en la parte dogmaacutetica de las constituciones nacionales de haberse
establecido a la par del reconocimiento de determinados derechos y libertades fundamentales
de un conjunto de criterios de interpretacioacuten de los mismos3 Precisamente el propoacutesito de
este trabajo es analizar uno de esos criterios de interpretacioacuten de los derechos fundamentales
que recoge la Constitucioacuten Europea denominado interpretacioacuten conforme con las tradiciones
constitucionales comunes
II LA INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS CONFORME CON LA TRADICIONES
CONSTITUCIONALES COMUNES
1 ORIGEN
En sus oriacutegenes como se sabe el proceso de integracioacuten europea tuvo un caraacutecter
esencialmente econoacutemico Los tratados por los que se constituyeron la Comunidad Europea
del Carboacuten y del Acero la Comunidad Econoacutemica Europea y la Comunidad Europea de
Energiacutea Atoacutemica en efecto no tuvieron entre sus objetivos el garantizar derechos
fundamentales ni de establecer mecanismos de proteccioacuten de eacutestos sino la de fortalecer lazos
econoacutemicos entre los pueblos a fin de superar una historia plagada de enfrentamientos
Por ese motivo cuando se constituyoacute el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas
con competencia para resolver diferencias entre los Estados miembros de esos tratados su
actividad inicial no estuvo relacionada con la proteccioacuten de los derechos fundamentales
comunitarios4
3 Cp ROLLA Giancarlo Teacutecnicas de codificacioacuten y claacuteusulas de interpretacioacuten de los derechos fundamentales Algunas consideraciones a propoacutesito de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Constitucional Europeo nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 87 y sgtes 4 CAacuteMARA VILLAR Gregorio Los derechos fundamentales en el proceso histoacuterico de construccioacuten de la Unioacuten Europea y su valor en el Tratado Constitucional en Revista de Derecho Constitucional Europeo Nuacutem 4 Granada 2005 paacuteg 9 y sgtes Ver tambieacuten FREIXES SANJUAacuteN Teresa Derechos fundamentales en la Unioacuten Europea Evolucioacuten y perspectiva la construccioacuten de un espacio juriacutedico europeo de los derechos fundamentales en la misma revista paacuteg 43 y sgtes
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No obstante esta tendencia variariacutea hacia finales de la deacutecada de los 60 cuando el Tribunal
de Luxemburgo declaroacute en la Sentencia del Caso Stauder (de 11 de noviembre de 1969) que
los derechos fundamentales forman parte del derecho comunitario de los cuales el tribunal
garantiza su observancia
Esta apertura del derecho comunitario a los derechos fundamentales seriacutea ratificada en la
sentencia del Caso Internacional Handelsgesellschaft (de 17 diciembre de 1970) en la que el Alto
Tribunal al afirmar la autonomiacutea y primaciacutea del derecho comunitario sobre el derecho
nacional afirmariacutea que un acto de los estados partes soacutelo podiacutea anularse si su contenido era
incompatible con los derechos fundamentales en tanto y en cuanto eacutestos integren los
principios generales del derecho comunitario
Como quiera que ese derecho comunitario no reconociacutea formalmente una tabla de derechos
fundamentales el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas sostendriacutea que eacutestos estaacuten
representados por un lado en el Convenio Europeo para la salvaguarda de los derechos y las
libertades fundamentales y de otro en las tradiciones constitucionales comunes a los
Estados miembros
La formulacioacuten de esta doctrina de las tradiciones constitucionales comunes fue realizada
por primera vez en la sentencia dictada en el Caso Nold (de 14 de mayo de 1974) en la que el
Tribunal al reiterar su doctrina sentada en el Caso Stauder en el sentido de que los derechos
fundamentales forman parte de los principios generales del derecho comunitario de los cuales
el Tribunal garantiza su observancia afirmariacutea que al garantizar la tutela de los derechos el
Tribunal estaacute obligado a inspirarse en las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros y no podriacutea admitir por tanto actos incompatibles con los derechos reconocidos y
garantizados por las constituciones de los Estados5
De esta forma la funcionalizacioacuten de los derechos fundamentales a la consecucioacuten de
objetivos econoacutemicos como se habiacutea disentildeado originalmente el ordenamiento comunitario
5 Al respecto Cp CAZZOLINO Luigi Le tradizioni costituzionali comuni nella giurisprudenza della Corte di Giustizia delle Comunitagrave europee en Falzea Spadaro y Ventura (a cura di) La Corte costituzionale e le Corti dEuropa Giappichelli editore Torino 2003
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fue invertida por el Tribunal de Luxemburgo Ahora la consecucioacuten de esos objetivos de
caraacutecter econoacutemico habriacutean de estar sometidos al respeto de un conjunto de principios y reglas
derivados de la tradicioacuten comuacuten en materia constitucional entre los Estados miembros de las
comunidades tradicioacuten a la que Pizzorusso no ha dudado de calificar ya en el marco de la
Unioacuten Europea como la representacioacuten de una auteacutentica Constitucioacuten no escrita6
2 DEL RECONOCIMIENTO JURISPRUDENCIAL DE LAS TRADICIONES
CONSTITUCIONALES A SU FORMULACIOacuteN NORMATIVA
Como se ha dicho el recurso a las tradiciones constitucionales comunes ha sido un criterio
creado pretoriamente por el Tribunal de las Comunidades Europeas para colmar un vaciacuteo del
derecho comunitario en materia de derechos fundamentales
Como tal fue consagrado despueacutes de su creacioacuten jurisprudencial en el artiacuteculo F del
Tratado de Maastricht luego re-enumerado como artiacuteculo 6 Seguacuten eacuteste
La Unioacuten respetaraacute los derechos fundamentales tal y como se garantizan en el Convenio Europeo para la
Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales firmado en Roma el 4 de noviembre
de 1950 y tal y como resultan de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados miembros como
principios generales del Derecho comunitario
Posteriormente se incorporoacute en la Carta de los Derechos Fundamentales (diciembre del
2000) En el punto 5 de su Preaacutembulo se indicariacutea
La presente Carta reafirma respetando las competencias y misiones de la Comunidad y de la Unioacuten asiacute
como el principio de subsidiariedad los derechos resultantes especialmente de las tradiciones constitucionales
comunes de los Estados miembros del Tratado de la Unioacuten Europea y de los Tratados comunitarios del
Convenio Europeo para la Proteccioacuten de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de las
Cartas Sociales adoptadas por la Comunidad y por el Consejo de Europa asiacute como de la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos
6 PIZZORUSO Alessandro Costituzionalismo ed Unione Europea consultable en la siguiente paacutegina web httpwww salvadoreduar vridiiefgspizzorussoPDF paacuteg 3
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Si bien dicha Carta no fue formalmente incorporada al Tratado de Niza de 26 de febrero de
2001 ello no ha impedido que el Tribunal de Luxemburgo reconociera en ella un importante
instrumento de codificacioacuten de los principios generales pertenecientes al acquis communautarie al
punto de que por ejemplo una de sus Salas la ha invocado advirtiendo que si bien no se
encuentra dotada de fuerza juriacutedica vinculante sin embargo su reconocimiento positivo
demuestra la importancia en el ordenamiento comunitario de los derechos que ella enuncia
(sentencia en el Caso Phillips Morris International de 15 de enero de 2003)7
Ese proceso de formalizacioacuten del criterio ha encontrado su punto culminante con su
incorporacioacuten en la Constitucioacuten Europea8 cuyo artiacuteculo I-9 expresa que
Los derechos fundamentales () resultantes de las tradiciones constitucionales comunes a los Estados
miembros forman parte del derecho de la Unioacuten en cuanto principios generales
Lo mismo sucede con el Preaacutembulo de la Segunda parte de la Constitucioacuten Europea cuyo
cuarto paacuterrafo declara que
() la presente Carta reafirma en el respeto de las competencias y tareas de la Unioacuten y del principio de
subsidiaridad los derechos derivados en particular de las tradiciones constitucionales y de las obligaciones
internacionales comunes a los Estados miembros
Para luego enfatizarse en el artiacuteculo II-1124 que
7 Su valor para interpretar los alcances de los derechos fundamentales no ha sido ajeno por otro lado a los tribunales constitucionales nacionales como se evidencia en la jurisprudencia de los tribunales de Espantildea Italia o Alemania luego por cierto de una primera etapa de reticencia caracterizada por la fijacioacuten de contraliacutemites Al respecto ORTIZ VAAMONDE Santiago El Tribunal Constitucional ante el Derecho comunitario en Revista Espantildeola de Derecho Constitucional nuacutem 61 Madrid 2001 paacuteg 301 y sgtes Igualmente en la misma revista y nuacutemero LOacutePEZ CASTILLO Antonio Un nuevo paso en la andadura iuscomunitaria del Tribunal Constitucional Federal de Alemania El Auto (Sala Segunda) de 7 de junio de 2000 paacuteg 349 y sgtes Un recuento sumario del establecimiento de los contraliacutemites en AMEZUA AMEZUA Luis Carlos Los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Revista de Derecho Valdivia (Chile) 2004 vol16 paacuteg 115 y sgtes 8 Cp Saiz Arnaiz Alejandro Constitucioacuten y derechos la Carta `retocadaacute el Convenio Europeo de Derechos Humanos y la Parte II del Proyecto de Tratado en E ALBERTIacute y E ROIG (Coordinadores) El Proyecto de nueva Constitucioacuten Europea Balance de los trabajos de la Convencioacuten sobre el futuro de Europa Tirant lo Blanch Valencia 2004 p 327 y sgtes
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Aquellos derechos fundamentales resultantes de las tradiciones constitucionales comunes de los Estados
miembros que se reconozcan en la presente Carta se interpretaraacuten en armoniacutea con las citadas tradiciones
Ciertamente la positivizacioacuten de este criterio en la Constitucioacuten Europea plantea nuevos
problemas en orden a la determinacioacuten de sus alcances9 En efecto si inicialmente bajo el
criterio de las tradiciones constitucionales comunes se incorporaba una tabla indeterminada
de derechos fundamentales a tiacutetulo de principios generales del derecho comunitario con la
incorporacioacuten de una parte dogmaacutetica en la Constitucioacuten Europea la funcioacuten que cumpliraacuten
las tradiciones constitucionales comunes seraacute la de determinar el contenido y los liacutemites de
los derechos alliacute reconocidos es decir habraacute de servir como una pauta de interpretacioacuten de los
derechos que ella reconoce (art II-1124) Y al mismo tiempo constituiraacute un instrumento de
individualizacioacuten de principios generales del derecho comunitario como parece desprenderse
del artiacuteculo I-9 de la Constitucioacuten Europea tema este uacuteltimo sobre el que aquiacute no hemos de
detenernos
III LAS ldquoTRADICIONES CONSTITUCIONALES COMUNESrdquo COMO TEacuteCNICA DE
INTERPRETACIOacuteN DE LOS DERECHOS FUNDAMENTALES
La teacutecnica de que los derechos reconocidos en la Constitucioacuten Europea deban ser
interpretados conforme a las tradiciones constitucionales comunes de los Estados miembros
de la Unioacuten es la contrapartida de aquella propia del derecho nacional que se ha venido en
denominar interpretacioacuten de los derechos conforme con los tratados internacionales sobre
derechos humanos10
9 Cp BINDI Elena Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) 10 Dicho criterio surgioacute en el derecho constitucional portugueacutes luego fue recogido por la Constitucioacuten espantildeola de 1978 y desde alliacute a un importante nuacutemero de paiacuteses tanto de Europa Oriental como de Ameacuterica Latina Cp sobre el tema SAIZ ARNAIZ Alejandro La apertura constitucional al Derecho Internacional y Europeo de los Derechos Humanos El artiacuteculo 102 de la Constitucioacuten espantildeola Consejo General del Poder Judicial Madrid 1999 paacuteg 205 y sgtes
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Con ella se expresa que la comprensioacuten de las disposiciones de la Constitucioacuten Europea
mediante la cual se reconocen derechos y libertades fundamentales ha de efectuarse conforme
a las normas y principios constitucionales reconocidos en las constituciones y normas
fundamentales de los Estados que pertenecen a la Unioacuten Europea pero tambieacuten bajo la forma
como ellas hayan sido interpretadas comuacutenmente por los tribunales nacionales particularmente
por los tribunales constitucionales alliacute donde eacutestos hayan sido establecidos11
Desde luego este paraacutemetro interpretativo no significa que por su virtud hayan quedado
recepcionados y protegidos todos los derechos fundamentales que se hayan reconocido en las
constituciones nacionales ni que aquellos que lo han sido en la Constitucioacuten Europea y se
encuentren tambieacuten reconocidos en las constituciones nacionales tengan que interpretarse en
la manera coacutemo eacutestos han sido comprendidos por los tribunales nacionales
Una determinacioacuten de sus alcances bajo cualesquiera de las posturas antes expresadas
significariacutea sacrificar el principio de primaciacutea del derecho comunitario Por ello es que ya desde
la Sentencia Internacional Handelsgesellschaft el Tribunal de Justicia de las Comunidades recordariacutea
que la alegacioacuten de violaciones de los derechos fundamentales tal como estaacuten formulados por
la Constitucioacuten de un Estado miembro o de los principios de una estructura constitucional
nacional no puede afectar a la validez de un acto de la Comunidad o a su efecto en el territorio
de dicho Estado12
Su sentido pues es otro Constituyendo un medio biuniacutevoco de relacioacuten interactuante entre
derecho comunitario y derecho nacional13 es decir un elemento retroalimentador entre las
declaraciones nacionales internacionales y comunitaria de derechos y libertades fundamentales
11 GUTIEacuteRREZ Moacutenica Fernaacutendez Control de Constitucionalidad y Principios de Primaciacutea en el Derecho Comunitario Europeo en Revista de Derecho V 12 Nuacutem 1 Valdivia (Chile) 2001 paacuteg 191 y sgtes 12 Cp esta sentencia en ALONSO GARCIacuteA Ricardo Las sentencias baacutesicas del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas BOE-CEPC Madrid 2001 paacuteg 517 Uacuteltimamente en el auto del 2 de abril de 2004 expedido en el Caso Gonelli el Tribunal de primer grado de Luxemburgo reafirmariacutea que la Constitucioacuten de un Estado miembro no constituye un liacutemite a la aplicacioacuten del derecho comunitario 13 Cp BINDI Elana Tradizioni costituzionali comuni e valore del Trattato costituzionale europeo en Atti del Convenio Giurisprudenza costituzionale e principi fondamentali alla ricerca del nucleo duro delle Costituzionirdquo publicado en la siguiente paacutegina en internet httpwwwnewsuninaitdettagli_areajspID=1545 (revisado el 15 de junio de 2006) Ver asimismo ROLDAacuteN BARBERO J La interaccioacuten entre las normas internas e internacionales en el acervo juriacutedico europeo en Revista de Derecho Comunitario Europeo Nuacutem 13 Madrid 2002 p 677 y sgtes
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con esta pauta interpretativa se ha de exigir a los tribunales de la Unioacuten que cuando tengan
que interpretar sus alcances y liacutemites lo hagan con sujecioacuten al comuacuten denominador del
patrimonio constitucional de todos los Estados miembros de la Unioacuten en esta materia
De ahiacute que las tradiciones constitucionales de los Estados que conforman la Unioacuten esteacute
compuesta por leyes fundamentales y jurisprudencia constitucional nacionales que son de
caraacutecter esencial y comuacuten para todos los Estados miembros de la Unioacuten Europea y no de
alguna disposicioacuten constitucional en particular Se trata por lo tanto del reconocimiento de un
conjunto de valores constitucionales comunes que subyacen a la cultura de los diferentes
estados que integran la Unioacuten Europea y que en su conjunto representan la identidad
constitucional del ordenamiento de la Unioacuten Europea
Como es obvio su empleo no ha de ser una tarea sencilla14 ni siquiera semejante a la que
mutatis mutandis suelen realizar los tribunales nacionales con los tratados sobre derechos
humanos Y es que a diferencia de los tratados internacionales circunscritos a los derechos
humanos que tienen una clara vocacioacuten de complementariedad de los sistemas nacionales de
proteccioacuten la (Constitucioacuten) se enmarca en un contexto el de la Unioacuten construido
conceptualmente en teacuterminos de autonomiacutea y con vocacioacuten integradora tendente a desplazar
en aras de la uniformidad a traveacutes del principio de supremaciacutea las disparidades de los Estados
miembros15
A lo que hay que agregar que el criterio de las tradiciones constitucionales comunes hace
referencia a un nuacutemero bastante amplio de recursos normativos nacionales de caraacutecter
constitucional que no siempre tienen por queacute coincidir por ejemplo con los alcances y liacutemites
que en un Estado miembro se haya dado a un derecho determinado De este modo los jueces
de los Estados miembros al encontrarse tambieacuten vinculados por la Constitucioacuten Europea y
tener por tanto el deber de aplicarla se encontraran con el problema que cada vez que lo hagan
14 Cp DE VERGOTINI Giusseppe Tradizioni costituzionali comuni e Costituzione europea en httpwwwforumcostituzionaleit site indexphpoption=contentamptask=viewampid=135 (consultado el 9 de junio de 2006) 15 ALONSO GARCIacuteA Ricardo El triple marco de proteccioacuten de los derechos fundamentales en la Unioacuten Europea en Cuadernos de Derecho Puacuteblico Nuacutem 13 Madrid 2001 paacuteg 35
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con una claacuteusula que reconoce un derecho fundamental de orden comunitario ademaacutes de
tener que basarse en la jurisprudencia de los tribunales de la Unioacuten tendraacute que tomar en
consideracioacuten tambieacuten a elementos normativos exoacutegenos (nacionales) resultantes de esas
tradiciones constitucionales comunes
Sea como fuere y maacutes allaacute de los problemas que su instrumentalizacioacuten pueda generar
mediante este nuevo criterio de interpretacioacuten de los derechos fundamentales la determinacioacuten
de la esfera material de cada uno de ellos habraacute de culminar en un futuro tal vez no muy
lejano en la creacioacuten de un ius publicum europeum en materia de derechos y libertades esenciales
IV EPIacuteLOGO
La cuestioacuten que una praacutectica a punto de institucionalizarse en la Unioacuten Europea propone a
los paiacuteses de los Estados desintegrados de la Regioacuten americana es iquestseraacute posible que en
nuestro Continente podamos alguna vez hablar de la existencia de una tradicioacuten constitucional
comuacuten en materia de derechos fundamentales
A lo mejor su implementacioacuten la podamos percibir sin necesidad de pasar por un proceso
de integracioacuten econoacutemica y poliacutetica en los mismos teacuterminos con que viene efectuaacutendose en el
viejo Continente Tal vez ese derecho constitucional comuacuten en materia de derechos
fundamentales se encuentre en pleno proceso de formacioacuten Soacutelo que en la Ameacuterica latina en
vez de apostarse por una construccioacuten regional y quizaacute hasta inconscientemente se esteacute
formando los geacutermenes de un ius publicum universale en materia de derechos fundamentales
En efecto cada vez es maacutes frecuente que en el aacutembito de la jurisprudencia de los tribunales
constitucionales de algunos paiacuteses de esta Regioacuten se observe la recepcioacuten de la jurisprudencia
constitucional de los tribunales maacutes importantes de Europa (Espantildea Alemania Italia etc)
Pero no soacutelo se trata de un diaacutelogo entre tribunales constitucionales en materia de derechos
fundamentales pues eacuteste tambieacuten se ha hecho extensivo al que emana de los diversos oacuterganos
internacionales de proteccioacuten de derechos humanos (como la del Tribunal Europeo de
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Derechos Humanos sin que eacutesta sea vinculante o la del Comiteacute de Derechos Humanos de la
ONU por poner 2 ejemplos)
Al mismo tiempo la Corte Interamericana de Derechos Humanos si bien no ha entrado en
un diaacutelogo abierto y sincero con los tribunales nacionales de Ameacuterica Latina sin embargo por
medio de su jurisprudencia ha introducido criterios y pautas de interpretacioacuten del sistema
europeo de derechos humanos y sin duda alguna del sistema universal de proteccioacuten de los
mismos En suma pues se observa la creacioacuten de un corpus iuris de los derechos fundamentales
que tiene por fuente no una concepcioacuten de los derechos fundamentales sino la idea del
hombre
BIBLIOGRAFIacuteA
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ACERCA DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
EN EL MARCO DE LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
OSCAR PAZO PINEDA
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Abogado en el Gabinete de Asesores
Jurisdiccionales del Tribunal Constitucional
I INTRODUCCIOacuteN-II CONDICIONES PRELIMINARES-III REFLEXIONES RESPECTO AL
PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A LA CONVENCIOacuteN AMERICANA
SOBRE DERECHOS HUMANOS-IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD
INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS-V
MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES-VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
I INTRODUCCIOacuteN
El presente trabajo1 tiene como objetivo general presentar una visioacuten respecto a un
concepto muy pocas veces delimitado con precisioacuten y frialdad la responsabilidad internacional
de los Estados por violaciones a los Derechos Humanos Ha sido un mal frecuente en nuestras
sociedades la excesiva influencia del poder poliacutetico y econoacutemico en la resolucioacuten de conflictos
por lo que muchas veces la decisioacuten en torno a un caso concreto (ya sea el Poder Legislativo
1 Es oportuna la ocasioacuten para expresar mis maacutes sinceros sentimientos de agradecimiento a personas sin las cuales no hubiera encontrado en la materia de los Derechos Humanos una opcioacuten de desarrollo para nuestro paiacutes la Doctora Mariacutea Soledad Peacuterez Tello el Doctor Alex Carranza Reyes y el Doctor Miguel Aacutengel Soria Fuerte maestros y amigos sin los cuales no hubiera sido posible la realizacioacuten del presente artiacuteculo
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Ejecutivo o Judicial) no se realiza por un anaacutelisis racional del operador juriacutedico apegado a los
principios que sustentan al Estado Constitucional de Derecho sino la mayoriacutea de las veces
por un frio caacutelculo de intereses que toma como fundamento una opcioacuten poliacutetica no siempre
garantizadora del desarrollo de la comunidad ni mucho menos de cada ser humano como ente
individual
En el marco de este objetivo general se referiraacute el presente trabajo a ciertos objetivos
especiacuteficos muy ligados a la temaacutetica que nos ocupa Asiacute frente al problema que siempre ha
significado el delimitar los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad a los Estados se
presentaraacuten ciertos mecanismos de reparacioacuten que pueden adoptar los mismos frente a la
realizacioacuten de un iliacutecito internacional para lo cual serviraacute el saber identificar cuando nos
encontramos frente al origen de la responsabilidad de los Estados y cuando a la exigibilidad de
la misma frente a los organismos internacionales diferencia trascendental para la actuacioacuten de
los oacuterganos del Sistema Interamericano de Proteccioacuten de los Derechos Humanos cuales son la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos (en adelante CIDH) y la Corte
Interamericana de Derechos Humanos (en adelante Corte IDH)
II CONSIDERACIONES PRELIMINARES
Para entender el funcionamiento y los principios que edifican el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos (en adelante SIDH) es preciso entender ciertas pautas o reglas de juego
Constituye un tema ampliamente abordado el referido al fundamento filosoacutefico de la aparicioacuten
del moderno concepto de Estado Asiacute fue que se consideroacute que el rol fundamental que tendriacutea
que desempentildear el Estado frente a los seres humanos seriacutea el de garantizar cada uno de sus
derechos frente a atentados que pudiesen sufrir maacutes aun cuando este ente fue concebido
como algo necesario frente al inminente peligro que podriacutea ocasionar la excesiva libertad del
ser humano Fue pues una imperiosa necesidad un arreglo de personas que dispuestas a
ceder un ligero aacutembito de su libertad necesitaban de reglas claras y precisas que delimitaran el
aacutembito de lo permitido El orden era el tema del diacutea frente a un posible libertinaje
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Este concepto del Estado como ente uacuteltimo de proteccioacuten de los Derechos Humanos ha
cedido terreno En efecto las conflagraciones mundiales del siglo XX demostraron a la
comunidad internacional que el Estado no necesariamente debe ser el guardiaacuten final de estos
vienen bienes inherentes al hombre o que el respeto de la ley interna implicaba como
consecuencia garantiacuteas de proteccioacuten toda vez que la peor violencia frente a los derechos
humanos partioacute del mismo Estado ya fuera por leyes que facilitaban la impunidad oacuterdenes del
ejecutivo que la propiciaban o razonamientos juriacutedicos a nivel judicial que la apantildeaban Es a
partir de este contexto que debemos entender las reglas del funcionamiento del SIDH
Por lo anteriormente sentildealado una primera regla que debe precisarse es que el SIDH actuacutea
soacutelo frente a determinados comportamientos del Estado Si bien es cierto el contexto de
violaciones a los derechos fundamentales por parte del Estado deslegitimaban su rol de ente
guardiaacuten no menos cierto es que no es posible privar al Estado de su facultad de reparar en el
orden interno sus propias falencias intentando de esta manera reenfocar sus poliacuteticas hacia
nuevos rumbos En este sentido es que se ha entendido que el SIDH soacutelo actuacutea cuando a nivel
interno las violaciones se mantienen en impunidad dejaacutendose mostrar por parte del Estado
una reticencia a respetar los derechos del ser humano Por ello se ha entendido que su
naturaleza es subsidiaria o complementaria de la justicia a nivel interno es decir ldquola Comisioacuten
[o la Corte] no puede[n] revisar las sentencias dictadas por los tribunales nacionales que actuacuteen en
la esfera de su competencia y aplicando las debidas garantiacuteas judiciales a menos que considere la
posibilidad de que se haya cometido una violacioacuten de la Convencioacuten [Americana sobre Derechos
Humanos]rdquo2 En otras palabras soacutelo el incumplimiento de las obligaciones internacionales de un
Estado parte de la Convencioacuten legitiman la intervencioacuten del Sistema Interamericano
Como segunda regla se debe entender que la Convencioacuten Americana (al igual que los
demaacutes instrumentos de proteccioacuten de los derechos humanos) es un instrumento de orden
puacuteblico internacional Y esto no soacutelo por el rol fundamental que posee para el funcionamiento
2 CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007 parr 56 e Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina 15 de octubre de 1996 parr 48
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de los oacuterganos del SIDH sino ademaacutes porque debe entenderse que tratados como este ldquono
son tratados multilaterales de tipo tradicional concluidos en funcioacuten de un intercambio
reciproco de derechos para el beneficio mutuo de los Estados contratantes Su objetivo es la
proteccioacuten de los derechos fundamentales de los seres humanos independientemente de su
nacionalidad tanto frente a su propio Estado como frente a los otros Estados contratantes Al
aprobar estos Tratados sobre Derechos Humanos los Estados se someten a un orden legal
dentro del cual ellos por el bien comuacuten asumen varias obligaciones no en relacioacuten con otros
Estados sino hacia el individuo bajo su jurisdiccioacutenrdquo3 Asiacute pues el SIDH se asienta sobre la
base que los Estados se encuentran permanentemente obligados frente a todo individuo y que
la proteccioacuten que deben se extiende a todo individuo sin miramiento alguno de raza
condicioacuten social nacionalidad etc Por regla general antes que a sus respectivos
ordenamientos juriacutedicos (incluida la Constitucioacuten) los Estados se han sujetado por eleccioacuten
propia al mandato de la Convencioacuten Americana instrumento a partir del cual se analiza si han
cumplido o no sus obligaciones internacionales
Una tercera regla a considerar es que los Estados pueden ser responsables
internacionalmente independientemente de que un caso contencioso ante el SIDH tenga lugar
durante un gobierno de un Estado parte de la Convencioacuten que no haya llevado a cabo una
poliacutetica sistemaacutetica de violaciones a los derechos humanos la cual ha sido probada como
realizada por otro gobierno de turno Las obligaciones internacionales en materia de
proteccioacuten de los derechos humanos persiguen al Estado maacutes no al gobierno Es decir poco
importa queacute partido poliacutetico o que institucioacuten ha sido la responsable lo trascendental es que el
Estado es el responsable por ser el ente que las comprende ya que responde por los actos u
omisiones de cada uno de sus funcionarios independientemente del programa poliacutetico existente
dentro del Estado en cuestioacuten En este sentido ldquo[s]eguacuten el principio de Derecho Internacional
de la identidad o continuidad del Estado la responsabilidad subsiste con independencia de los
cambios de gobierno en el transcurso del tiempo y concretamente entre el momento en que
se comete el hecho iliacutecito que genera la responsabilidad y aqueacutel en que ella es declarada Lo
3 Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de septiembre de 1982 Serie A No 2 parr 29
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anterior es vaacutelido tambieacuten en el campo de los derechos humanos aunque desde un punto de
vista eacutetico o poliacutetico la actitud del nuevo gobierno sea mucho maacutes respetuosa de esos
derechos que la que teniacutea el gobierno en la eacutepoca en la que las violaciones se produjeronrdquo4
Finalmente como cuarta regla se debe entender que los oacuterganos del SIDH no son Cortes o
Tribunales de naturaleza penal o de otra iacutendole que busquen responsables en el orden interno
de un Estado y por tanto el procedimiento ante dichos organismos es muy distinto al que se
ventila a nivel nacional Como ha sostenido la Corte IDH ldquola proteccioacuten internacional de los
derechos humanos no debe confundirse con la justicia penal Los Estados no comparecen
ante la Corte como sujetos de accioacuten penal El Derecho internacional de los derechos
humanos no tiene por objeto imponer penas a las personas culpables de sus violaciones sino
amparar a las viacutectimas y disponer la reparacioacuten de los dantildeos que les hayan sido causados por
los Estados responsables de tales accionesrdquo5 Consecuencia de lo anterior las reglas de juego
durante el proceso a nivel interno son muy distintas frente a las del SIDH En efecto ldquo[a]
diferencia del Derecho penal interno en los procesos sobre violaciones de derechos humanos
la defensa del Estado no puede descansar sobre la imposibilidad del demandante de allegar
pruebas que en muchos casos no pueden obtenerse sin la cooperacioacuten del Estadordquo6
Se ha intentado rescatar algunas nociones baacutesicas del funcionamiento del sistema
interamericano para una mejor comprensioacuten del presente artiacuteculo Es imperativo tener en
cuenta que si ha nacido este sistema de proteccioacuten internacional es para velar por las viacutectimas
antes que todo Si dentro de un Estado no se ha podido determinar responsables por
violaciones a los derechos humanos (existiendo de esta manera no solo impunidad sino un
frustrante correlato de indignacioacuten para la misma viacutectima o sus familiares) debe existir un
mecanismo que permita reparar aunque sea en parte los dantildeos ocasionados Por ello no es
funcioacuten de los organismos del SIDH encontrar responsables penales sino de manera
primordial velar por una adecuada reparacioacuten a las viacutectimas que permitan edificar una
4 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de julio de 1988 Serie C No 4 parr 184 5 Iacutedem parr 134 6 Iacutedem parr 135
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sensacioacuten de justicia Contrario a lo que se pueda creer el SIDH no termina deslegitimando el
funcionamiento del aparato estatal siendo que incluso llega a apoyarlo mostrando alternativas
que en un futuro puedan servir a los Estados frente al cumplimiento de sus obligaciones de
respeto y garantiacutea a los Derechos Humanos
En tal sentido el apoyo que los Estados puedan dar al labor de los mecanismos
internacionales de salvaguardia de los derechos humanos termina creando en los seres
humanos una sensacioacuten de proteccioacuten por parte del mismo Estado ya que siempre tendraacuten en
cuenta que si por alguacuten motivo no encuentran justicia a nivel interno podraacute formular su
peticioacuten ante organismos internacionales de derechos humanos que podraacuten darle acogida
III REFLEXIONES RESPECTO AL PAPEL QUE DEBEN DESEMPENtildeAR LOS ESTADOS FRENTE A
LA CONVENCIOacuteN AMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Precisadas las reglas que sigue el funcionamiento del sistema interamericano es preciso
esbozar algunas reflexiones respecto al rol que debe desempentildear el Estado como garante de los
derechos de todo individuo sujeto a su jurisdiccioacuten Por ello creemos conveniente hacer
referencia a tres puntos concretos a) la obligacioacuten que tienen los Estados de respetar los
derechos humanos b) la obligacioacuten de garantizar el goce y ejercicio de estos mismos derechos
y finalmente c) el deber de adoptar disposiciones de derecho interno Entender las
obligaciones internacionales que tienen los Estados en el marco de la Convencioacuten permitiraacute
saber en queacute supuestos se origina su responsabilidad internacional por el incumplimiento de
este instrumento internacional
1 LA OBLIGACIOacuteN DE RESPETO
Debido al contexto de criacutemenes de lesa humanidad y graves violaciones a los derechos
humanos perpetrados desde la misma maquinaria estatal a lo largo del siglo XX era maacutes que
obvio que la primera conducta que se les exigiriacutea a los Estados seriacutea la de abstenerse de realizar
dichas violaciones De este modo el desarrollo del hombre uacutenicamente tendriacutea sentido en
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tanto que el Estado no interfiriera en el aacutembito de su libertad y en su correlato econoacutemico el
desarrollo de la sociedad y del mercado soacutelo tendriacutea cabida si es que el Estado no realizaba
ninguna actividad Paralelamente a lo largo de su Jurisprudencia la Corte IDH se ha referido a
esta obligacioacuten que tienen los Estados en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten y ha
sentildealado que esta consiste en un deber negativo por parte del aparato estatal ya que ldquo[e]l
ejercicio de la funcioacuten puacuteblica tiene unos liacutemites que derivan de que los derechos humanos son
atributos inherentes a la dignidad humana y en consecuencia superiores al poder del Estadordquo7
Esta posicioacuten de la Corte como ha sostenido Joseacute Carlos Remotti parece fundamentar la
obligacioacuten de los Estados de respetar los derechos a partir de criterios jusnaturales8 por cuanto
considera que los derechos son atributos inherentes a la dignidad humana y por consiguiente
anteriores al Estado mismo9
Es en este punto donde surge naturalmente la pregunta respecto al liacutemite de la intervencioacuten
de los Estados para salvaguardar el orden puacuteblico la moral o las buenas costumbres Existen
situaciones en las que resulta imperativa la interferencia del Estado en el goce o ejercicio de los
Derechos Humanos Sin dicha limitacioacuten la convivencia seriacutea acaso imposible cuando no
atacada por la anarquiacutea al no haber sujecioacuten alguna de los particulares a determinadas
obligaciones provenientes no soacutelo del sentido comuacuten o de la moral sino fundamentalmente de
un orden juriacutedico preestablecido que otorgue seguridad juriacutedica a las personas que se sometan
a eacutel Como ha sido sentildealado no toda intervencioacuten es lesiva o contraria a los derechos
fundamentales del ser humano de ahiacute que las intervenciones provenientes del ejercicio de los
mismos puedan ser legiacutetimas o ilegiacutetimas siendo que en el primer caso no se lesiona el derecho
fundamental en cuestioacuten mientras que en el segundo la intervencioacuten siacute terminariacutea
lesionaacutendolo10 En este sentido existen ldquoesferas individuales que el Estado no puede vulnerar o
7 Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero de 1989 Serie C No 5 parr 174 8 Se suele diferenciar 9 Cp REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004 paacuteg 43 10 Cp MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores 2007 paacuteg 69
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en las que soacutelo puede penetrar limitadamente Asiacute en la proteccioacuten a los derechos humanos
estaacute necesariamente comprendida la nocioacuten de la restriccioacuten al ejercicio del poder estatalrdquo11
Por ello el deber de respeto que tienen los Estados se encuentra iacutentimamente ligado a esta
uacuteltima afirmacioacuten en el entendido que los actos u omisiones de sus funcionarios puacuteblicos ya se
encuentran prima facie limitados y soacutelo obtienen legitimidad para restringirlos conforme a leyes
que se dictaren por razones de intereacutes general y para el propoacutesito para el cual fueron
establecidas dichas restricciones12 Por intereacutes general se entiende que las restricciones son
adoptadas en funcioacuten del bien comuacuten es decir el mejoramiento de las condiciones de vida que
permitan alcanzar un mayor grado de desarrollo personal13 El propoacutesito para el cual han sido
establecidas las restricciones requiere necesariamente que exista racionalidad y
proporcionalidad entre las medidas que se adopten y la finalidad que se persigue
2 LA OBLIGACIOacuteN DE GARANTIacuteA
La otra obligacioacuten que emana en virtud del artiacuteculo 11 de la Convencioacuten es la obligacioacuten de
garantiacutea Pasado cierto tiempo desde las guerras mundiales se consideroacute pertinente hacerse la
pregunta respecto a si el rol que debiacutea desempentildear el Estado frente a la sociedad era
uacutenicamente de caraacutecter negativo es decir abstenerse de realizar actos que configurasen
violaciones a los derechos humanos o si por el contrario teniacutea tambieacuten obligaciones de realizar
determinadas conductas para el pleno goce y ejercicio de los Derechos Humanos
Prevalecioacute esta segunda posicioacuten En efecto no basta que los funcionarios se abstengan de
realizar violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando es plenamente factible que
particulares tambieacuten las realicen) ya que si el Estado permanece inactivo frente a ellas es
praacutecticamente un encubridor de las mismas Proteger derechos humanos no significa solo no
11 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A No 6 parr 21 12 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos art 30 13 Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos supra nota 11 parr 31
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realizar violaciones sino ademaacutes no permitir que las mismas se realicen ya que tambieacuten los
Estados estaacuten obligados a garantizas la plena vigencia de los derechos humanos Por ello
ldquo[c]omo consecuencia de dicho deber de garantiacutea surgen obligaciones que recaen sobre el
Estado a fin de asegurar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos en la
Convencioacuten a toda persona sujeta a su jurisdiccioacutenrdquo14 Esta uacuteltima afirmacioacuten resulta relevante
por cuanto el cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados no es exigible
solamente por sus nacionales ya que los principios de universalidad y no discriminacioacuten exigen
que los Estados respeten y garanticen los derechos humanos de todos los individuos sujetos a
su jurisdiccioacuten sin distinciones o miramientos por motivos de sexo raza religioacuten nacionalidad
entre otros
Ahora bien esta obligacioacuten de garantiacutea se manifiesta en distintos aacutembitos Como ha sido
mencionado personas ajenas al aparato estatal tambieacuten pueden cometer violaciones a los
derechos humanos Por ello de darse esta situacioacuten el Estado debe adoptar todas las medidas
legales posibles a su alcance para permitir el goce o el ejercicio de cualquier derecho humano
En esta misma liacutenea de ideas como efecto de la obligacioacuten de garantiacutea ldquolos Estados deben
prevenir investigar y sancionar toda violacioacuten de los derechos reconocidos por la Convencioacuten
y procurar ademaacutes el restablecimiento si es posible del derecho conculcado y en su caso la
reparacioacuten de los dantildeos producidos por la violacioacuten de los derechos humanosrdquo15 Resta
formularse la pregunta respecto a que si es necesario en todos los casos obtener un resultado
producto de las diligencias para que el Estado cumpla con sus obligaciones internacionales Es
decir iquestacaso el Estado en todos los supuestos debe responder internacionalmente si es que
no se ha podido investigar enjuiciar o sancionar a los responsables de perpetrar violaciones a
los derechos humanos La Corte Interamericana ha sido contundente al respecto sosteniendo
14 Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 168 parr 98 Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163 paacuterr 67 y Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166 paacuterr 114 15 Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras supra nota 4 parr 166
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que el deber de investigar es de medios y no de resultados pero debe ser asumida de manera
seria por los Estados sin que exista una predeterminacioacuten al fracaso16
Es por todo esto que las investigaciones que son simple formalidades los procesos
aparentes o las sanciones simboacutelicas no constituyen bajo ninguacuten paraacutemetro una causal para
que el Estado aduzca que ha cumplido de buena fe17 con sus compromisos en virtud de la
Convencioacuten Americana Garantizar significa en pocas palabras prevenir de manera eficaz en
tanto los medios legales y los recursos lo permitan investigar seriamente sancionar con
responsabilidad y a traveacutes de un debido proceso y finalmente realizar lo necesario para que las
violaciones no se vuelvan a perpetrar reparando a las viacutectimas por el dantildeo que han recibido
maacutes aun cuando es quizaacutes el ente que cuente con los recursos maacutes aptos para tan trascendental
tarea
3 DEBER DE ADOPTAR DISPOSICIONES DERECHO INTERNO
Finalmente la tercera obligacioacuten de los Estados considerada en la Jurisprudencia de la Corte
Interamericana es la relativa a adoptar disposiciones de derecho interno deber consagrado en
el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten
Si bien el texto convencional sentildeala que los Estados se encuentran en el deber de adoptar las
disposiciones de derecho interno necesarias no debe entenderse uacutenicamente como un deber
de realizar un acto Es auacuten maacutes importante que los Estados adecuen su normativa para el
debido cumplimiento de la Convencioacuten y ello importa no solo adaptar su ordenamiento
juriacutedico sino ademaacutes suprimir las normas que obstaculicen dicho cumplimiento En este orden
de ideas la Corte ha sostenido que ldquotal adecuacioacuten implica la adopcioacuten de medidas en dos
16 Cp Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199 parr 195 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196 parr 101 y Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193 parr 146 17 Seguacuten los artiacuteculos 26 y 31 de la Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 los Estados deben cumplir de buena los Tratados que ratifican constituyendo ademaacutes el citado principio una regla de interpretacioacuten de los mismos
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vertientes a saber i) la supresioacuten de las normas y praacutecticas de cualquier naturaleza que
entrantildeen violacioacuten a las garantiacuteas previstas en la Convencioacuten o que desconozcan los derechos
alliacute reconocidos u obstaculicen su ejercicio y ii) la expedicioacuten de normas y el desarrollo de
praacutecticas conducentes a la efectiva observancia de dichas garantiacuteasrdquo18
Ahora bien iquestesta obligacioacuten de adecuacioacuten de normativa proviene uacutenicamente del artiacuteculo 2
de la Convencioacuten Americana Creemos que no ya que por sus propios oriacutegenes y naturaleza
el Derecho Internacional y el Derecho Interno si bien se encuentran en constante interaccioacuten
poseen fuentes y reglamentaciones distintas Es decir esta obligacioacuten seriacutea incluso exigible pese
a no existir el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que la loacutegica y la estructura del Derecho
Internacional impondriacutean el citado deber De esta manera ldquoesa reglamentacioacuten y regulacioacuten
(del derecho internacional) se traduce en normas juriacutedicas internacionales que se crean a traveacutes
de las fuentes propias del derecho internacionalrdquo19
Aunado a lo anterior se ha sentildealado que ldquouna norma consuetudinaria prescribe que un
Estado que ha celebrado un convenio internacional debe introducir en su derecho interno las
modificaciones necesarias para asegurar la ejecucioacuten de las obligaciones asumidasrdquo20 En efecto
al momento de celebrar un Tratado los Estados no pueden invocar sus dispositivos de
derecho interno para el cumplimiento de sus obligaciones internacionales21 Simplemente
careceriacutea de sentido que una vez celebrado un Tratado entre sujetos de derecho internacional
alguno de ellos se niegue al cumplimiento de sus dispositivos amparaacutendose en su propia
18 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 parr 180 Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 118 y Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 179 paacuterr 122 19 PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho Internacional Meacutexico DF vol IV 2004 paacuteg 459 20 Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191 parr 101 Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute supra nota 18 paacuterr 179 Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 132 y Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39 paacuterr 68 21 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados articulo 27
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legislacioacuten la cual ha emitido de manera unilateral y sin consulta con el otro sujeto de derecho
internacional en cuestioacuten (ya sea un Estado o un Organismo Internacional)
Desde nuestro punto de vista no era necesario establecer una obligacioacuten como la que
consagra el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten toda vez que el contenido del mismo ya se encuentra
a nuestro entender subsumida en la obligacioacuten de garantiacutea contenida en el artiacuteculo 11 Prueba
de ello es que la Corte ha entendido que el deber de garantiacutea importa ldquoorganizar el poder
puacuteblico para garantizar a las personas (hellip) el libre y pleno ejercicio de los derechos
humanosrdquo22 Es decir ldquotomar las medidas necesarias para remover los obstaacuteculos que puedan
existir para que los individuos puedan disfrutar de los derechos que la Convencioacuten
reconocerdquo23 De estos pronunciamientos constantes de la Corte es que podemos colegir que
esta obligacioacuten importa que todo el poder puacuteblico (tanto el Poder Ejecutivo Legislativo como
Judicial) se someta al mandato de la Convencioacuten para salvaguardar los derechos de los
individuos sujetos a su jurisdiccioacuten De esta manera organizar el poder puacuteblico implica
necesariamente que estos oacuterganos adopten las medidas convenientes para tal lograr tal
finalidad ya no soacutelo abstenieacutendose de realizar conductas lesivas sino ademaacutes obrando de
manera activa para garantizar a traveacutes de la adopcioacuten de normas o medidas pertinentes unas
mejores condiciones de vida Ademaacutes cuando la Corte menciona que se deben remover los
obstaacuteculos que impidan el goce o ejercicio de los derechos humanos entendemos que se
refiere a la obligacioacuten que ha sido considerada inserta en el artiacuteculo 2 de suprimir las normas
de derecho interno que impidan dicho beneficio
IV ORIGEN Y EXIGIBILIDAD DE LA RESPONSABILIDAD INTERNACIONAL DE LOS ESTADOS
POR VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS
22 Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37 parr 174 Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000 Serie C No 70 parr 210 y Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de 1995 Serie C No 22 paacuterrs 55 y 56 23 Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97 parr 49
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Resulta evidente que una vez realizado un acto imputable al Estado se ha generado su
responsabilidad internacional al haber incumplido con alguno de los deberes estipulados en la
Convencioacuten Americana Sin embargo como se mencionoacute anteriormente no toda conducta del
Estado que haya vulnerado derechos humanos puede ser de conocimiento de los oacuterganos que
integran el SIDH Producto de la subsidiariedad y complementariedad del sistema debe
otorgaacutersele al Estado la posibilidad de reparar en el orden interno cualquier violacioacuten que haya
tenido lugar dentro de su jurisdiccioacuten
Una vez que se hayan configurado los actos u omisiones que generan la responsabilidad
internacional surge como consecuencia la obligacioacuten del Estado de reparar el dantildeo
ocasionado garantizando de esta manera no que la situacioacuten vuelva al estado anterior a la
violacioacuten (lo cual al menos en el plano faacutectico es sumamente difiacutecil y maacutes auacuten en un caso de
violacioacuten a los derechos humanos) sino que la persona que se ha visto perjudicada por los
actos u omisiones de los Estados obtenga los reparaciones que permitan alivianar el dolor
sufrido
Ahora bien si el Estado cumple con reparar oportunamente ante cualquier violacioacuten no
podraacute evitar que se genere su responsabilidad internacional pero siacute que la misma no pueda ser
exigida ante instancias internacionales En este sentido tanto la Corte como la Comisioacuten han
sostenido que la ldquoresponsabilidad internacional del Estado se genera de inmediato con el iliacutecito
internacional a eacutel atribuido aunque soacutelo puede ser exigida despueacutes de que el Estado haya
tenido la oportunidad de repararlo por sus propios medios24rdquo Si el Estado conociendo de una
situacioacuten vulneradora de los derechos recogidos en la Convencioacuten no adopta los mecanismos
de reparacioacuten adecuados incumple nuevamente con su deber de garantiacutea permitiendo que las
afectaciones que han tenido lugar terminen consumaacutendose
24 Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 75 Ver ademaacutes CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008 paacuterr 42
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Sin embargo este pronunciamiento de la Corte se refiere a nuestro entender solamente a
los casos en los cuales las violaciones a los derechos humanos hayan sido realizadas por
funcionarios puacuteblicos sea por accioacuten o por omisioacuten Antes de referirnos a este punto creemos
por conveniente referirnos a los supuestos de atribucioacuten de responsabilidad internacional a los
Estados por violaciones a los derechos humanos tal y como han sido recogidos por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos Tenemos asiacute a la i) responsabilidad por actos u
omisiones de los funcionarios puacuteblicos y a la ii) responsabilidad por actos de particulares Nos
referiremos brevemente a cada una de ellas
1 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE LOS FUNCIONARIOS PUacuteBLICOS
Esta es la principal modalidad de atribucioacuten de responsabilidad en el Sistema
Interamericano asiacute como el maacutes utilizado en la Jurisprudencia de la Corte Interamericana La
conducta que realice un funcionario puacuteblico no solo compromete a su persona sino tambieacuten al
Estado Como ha sido sentildealado esta atribucioacuten de responsabilidad en su origen es directa La
conducta iliacutecita atentatoria a los derechos humanos genera u origina la responsabilidad
internacional del Estado sin embargo solo es exigible ante los oacuterganos del SIDH si es que el
Estado ha incumplido con realizar las investigaciones y sanciones correspondientes - en el
liacutemite de sus posibilidades - y no haya reparado adecuadamente a las viacutectimas en el orden
interno por la realizacioacuten de dicha conducta lo que muestra una suerte de aquiescencia o
tolerancia del poder puacuteblico frente a su realizacioacuten y esto es fundamentalmente lo que
compromete su responsabilidad
Por ejemplo supongamos que se haya realizado un acto de tortura por parte de
funcionarios puacuteblicos dentro del territorio de un Estado Parte de la Convencioacuten Al ser una
conducta atentatoria a la integridad personal ya se originariacutea una violacioacuten del artiacuteculo 5 de la
CADH el cual reconoce este derecho Sin embargo el Estado dentro de un plazo razonable
cumple con imponer una pena proporcional al delito ocasionado a todos los responsables de la
realizacioacuten de este iliacutecito En este supuesto se ha originado la responsabilidad del Estado en
cuestioacuten (toda vez que ha realizado un acto contrario a lo estipulado en la CADH) pero no se
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puede exigir su responsabilidad a nivel interamericano en el entendido que los mismos
oacuterganos del poder puacuteblico (en este caso el Poder Judicial) han investigado y sancionado a los
responsables de este hecho cumpliendo de esta manera a su vez con otros preceptos de la
CADH ndashel articulo 11 en relacioacuten con el artiacuteculo 5- los que imponen el deber de investigar y
sancionar a los responsables de esta conducta
Sin embargo maacutes allaacute de la normativa internacional habriacutea que preguntarse queacute es lo que se
encuentra en el trasfondo de este caso Se puede evidenciar que independientemente del
cumplimiento de una de sus obligaciones internacionales la cual es investigar y sancionar a los
responsables de violaciones a los Derechos Humanos el Estado en este caso no estaacute
demostrando tolerancia o respaldo alguno a la tortura efectuada y muy por el contrario la
reprime de forma contundente En pocas palabras si bien un funcionario perteneciente al
poder puacuteblico ha realizado una conducta reprochable otro funcionario perteneciente al mismo
poder (y en representacioacuten del Estado) declara que ese acto que originoacute la responsabilidad
internacional del Estado no puede tolerarse restableciendo de esta manera la vigencia del
mandato que tiene el Estado de no cometer un acto lesivo a la integridad personal A ello se
debe antildeadir el argumento trascendental del rol que cumple la justicia a nivel interamericano ya
que esta solo puede activarse cuando en el orden interno no se haya ofrecido una debida
garantiacutea al cumplimiento de las obligaciones internacionales de los Estados siendo entonces
una justicia complementaria o coadyuvante de la ofrecida por los Estados
Es por ello que en este caso siacute puede ser utilizada la formula efectuada por la Corte en el
Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri en el que existe una separacioacuten entre origen y
exigibilidad de la responsabilidad internacional Estos dos aacutembitos son claramente
determinables en casos de actos u omisiones realizados por funcionarios puacuteblicos por cuanto
existe un primer acto de violacioacuten imputable al Estado y uno segundo que restablece la
vigencia de la obligacioacuten de respetar y garantizar los derechos que tienen los Estados Por un
lado se tiene un acto de un oacutergano del poder puacuteblico y por otro a un oacutergano del mismo poder
que se encarga de determinar ndasha nombre del Estado- que dentro de su jurisdiccioacuten estos actos
no tienen cabida ni tolerancia por parte del mismo
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Sin embargo como veremos a comunicacioacuten esta teoriacutea de la Corte Interamericana no es
aplicable en casos de responsabilidad imputable al Estado por actos de particulares en la que
se configura un supuesto distinto No obstante nos encargaremos de determinar en primer
lugar cuando se configura dicha responsabilidad para en un segundo momento determinar
porque no es aplicable la citada teoriacutea
2 RESPONSABILIDAD POR ACTOS U OMISIONES DE PARTICULARES
Dentro del desarrollo de la jurisprudencia de la Corte Interamericana esta se enfrentoacute con
el supuesto de que un acto de violacioacuten a los derechos humanos podiacutea ser cometido por
particulares Y desde sus primeros pronunciamiento sentildealo en teacuterminos geneacutericos que ldquoun
hecho iliacutecito violatorio de los derechos humanos que inicialmente no resulte imputable
directamente a un Estado por ejemplo por ser obra de un particular o por no haberse
identificado al autor de la transgresioacuten puede acarrear la responsabilidad internacional del
Estado no por ese hecho en siacute mismo sino por falta de la debida diligencia para prevenir la
violacioacuten o para tratarla en los teacuterminos requeridos por la Convencioacutenrdquo25
De esta afirmacioacuten pareceriacutea sugerirse que el solo hecho que un particular realizara un acto
lesivo a los derechos humanos ya implicaba responsabilidad del Estado si es que no preveniacutea o
sancionaba adecuadamente a los responsables Que el Estado estuviese o no al tanto de los
pormenores de dicho acto dependiacutea de su exhaustiva diligencia al esclarecer este hecho Sin
embargo en un caso posterior la Corte al parecer determina un liacutemite en estos casos de
responsabilidad internacional En efecto ya no todos los actos de particulares que no hayan
sido adecuadamente previstos o sustanciados conforme a los mandatos de la Convencioacuten
implicaban responsabilidad del Estado ya que se consideroacute que ldquoes claro que un Estado no
puede ser responsable por cualquier violacioacuten de derechos humanos cometida entre
25 Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18 parr 141 y Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras supra nota 7 parrs 181 182 y 187
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particulares dentro de su jurisdiccioacuten En efecto el caraacutecter erga omnes de las obligaciones
convencionales de garantiacutea a cargo de los Estados no implica una responsabilidad ilimitada de
los Estados frente a cualquier acto o hecho de particulares pues sus deberes de adoptar
medidas de prevencioacuten y proteccioacuten de los particulares en sus relaciones entre siacute se encuentran
condicionados al conocimiento de una situacioacuten de riesgo real e inmediato para un individuo o
grupo de individuos determinado y a las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese
riesgordquo26 Ya no se trata entonces de no prevenir adecuadamente o no realizar investigaciones
diligentes sino ademaacutes de que el Estado conozca de un riesgo para el goce y ejercicio de los
derechos humanos
Se ha sentildealado y lo ha hecho la Corte tambieacuten que estos casos son de atribucioacuten de
responsabilidad internacional por actos de particulares Cabe cuestionar esta misma
denominacioacuten toda vez que en realidad ella no se origina por el acto de un particular sino por
la omisioacuten de un Estado en el cumplimiento de sus obligaciones El iliacutecito de caraacutecter
internacional no es producto del hecho realizado por el particular que ha cometido un delito
sino en la ausencia de una voluntad de persecucioacuten por parte del Estado por su realizacioacuten
Seguimos entonces frente al propio incumplimiento de los organismos del poder puacuteblico de
los preceptos consagrados en la Convencioacuten Americana Asiacute analizaremos un caso en
concreto para intentar delimitar en queacute momento se da dicha responsabilidad
Supongamos que en el contexto de un Estado determinado se han dado una serie de
criacutemenes entre ellos una gran cantidad de homicidios y se mantiene dentro de esta localidad
una situacioacuten permanente de impunidad por la conocida corrupcioacuten que ha invadido todas las
esferas del poder puacuteblico En este contexto un sentildeor es asesinado por particulares y cuando el
caso es sometido al Poder Judicial se dilatan todas las investigaciones pertinentes con la
26 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 parr 123 Ver ademaacutes TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 3340102 paacuterr 128 Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009 Aplicacioacuten Ndeg 4659806 paacuterr 50 Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008 Aplicacioacuten Ndeg 5954800 paacuterr 100 Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten No 2249293 paacuterrs 62 y 63 y Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998 Aplicacioacuten Ndeg 2345294 paacuterrs 115 y 116
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finalidad de que dicho delito prescriba Ante el excesivo tiempo transcurrido sin que se
resuelva la causa los familiares de la viacutectima deciden someter su caso a conocimiento de la
Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos alegando que pese al plazo transcurrido y el
conocimiento por parte del Estado del elevado nuacutemero de asesinatos en la localidad no se ha
emprendido investigacioacuten seria alguna con la finalidad de sancionar a los responsables Tras
examinar el caso la Comisioacuten concluye que el Estado en cuestioacuten viola los artiacuteculos 8 y 25 al
no permitirse un recurso efectivo a los familiares de la viacutectima y el articulo 4 por no garantizar
el derecho a la vida ya que el Estado teniacutea el conocimiento de estos criacutemenes y sin embargo
nunca emprendioacute diligencia seria alguna para su esclarecimiento
Asiacute las cosas iquesten queacute momento se ha originado la responsabilidad internacional del Estado
Evidentemente no se ha originado con la muerte de la viacutectima del caso citado por cuanto este
acto en siacute no es imputable al Estado y seguacuten lo establecido por la Corte Interamericana esta
surgiriacutea por la falta de garantiacutea por parte del Estado que se refleja en la falta de diligencia para
la investigacioacuten Es decir surgioacute desde que los oacuterganos judiciales no emprendieron con
seriedad la investigacioacuten para garantizar el derecho a la vida a traveacutes de una sancioacuten penal
proporcional al dantildeo causado Por ello el incumplimiento ha sido de los oacuterganos
jurisdiccionales por falta de garantiacutea al derecho a la vida (que se reflejoacute en la falta de
investigacioacuten y sancioacuten a los responsables y en la negacioacuten de un recurso efectivo para
esclarecer este hecho) pero no por el acto de homicidio practicado por el particular
En este caso se refleja que origen y exigibilidad de la responsabilidad confluyen ya que el
acto de omisioacuten por parte del Poder Judicial no solo genera la responsabilidad del Estado al ser
este ente el que no cumple con los mandatos de la Convencioacuten Americana sino que ademaacutes
genera la exigibilidad de la declaratoria de la responsabilidad por el transcurso de un plazo ya
irrazonable sin que se resuelva la controversia tornaacutendose de esta manera en inefectivo el
recurso judicial respectivo y en necesaria la activacioacuten de la justicia a nivel interamericano
Conclusioacuten de lo establecido en este apartado es que lo sentildealado por la Corte en el Caso de
los Hermanos Goacutemez Paquiyauri es uacutenicamente aplicable en controversias en los que haya
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mediado ejecucioacuten de un acto violatorio a los derechos humanos por parte de funcionarios
puacuteblicos y la misma se haraacute exigible en el momento en que dicho acto quede consentido por el
Estado al no investigar y sancionar a los responsables manteniendo de esta manera a la norma
que impone el deber de investigar fuera de vigencia En este caso el Juez es el encargado de
decidir si restablece la vigencia de este deber o si simplemente lo incumple dando lugar a la
exigibilidad de la responsabilidad internacional del Estado En el otro caso sentildealado cual es el
de atribucioacuten de responsabilidad por actos de particulares existe la realizacioacuten de un iliacutecito por
un particular el cual no es investigado ni sancionado por el Estado mostrando de esta manera
su aquiescencia frente a su ocurrencia pero no es la realizacioacuten de este iliacutecito la que genera la
responsabilidad del Estado sino la falta de garantiacutea al no esclarecer los hechos
En este supuesto no existe un hecho que origine la responsabilidad del Estado que los
jueces deban resolver intentando restablecer la vigencia del mandato de abstenerse de realizar
actos contra los derechos humanos sino la exigibilidad misma de dicha responsabilidad por
cuanto estos jueces ndash pertenecientes al poder puacuteblico- decidieron no emprender una
investigacioacuten seria para cumplir con las obligaciones consagradas en la Convencioacuten En un
caso el juez decide si la intervencioacuten de otro funcionario puacuteblico constituye o no violacioacuten a
los derechos humanos cuestionando de esta forma el accionar o las omisiones de otro
funcionario puacuteblico que con su acto genera la responsabilidad mientras que en el otro caso es
la misma conducta de un juez al dilucidar un caso a nivel interno la que serviraacute de paraacutemetro
para establecer si es que se origina la responsabilidad internacional y su inmediata exigibilidad
toda vez que pese a ser el uacuteltimo protector de los derechos en el orden interno no ha
cumplido de manera adecuada con su labor
V MECANISMOS DE REPARACIOacuteN FRENTE A LA REALIZACIOacuteN DE ILIacuteCITOS
INTERNACIONALES
Una vez consumada una violacioacuten a los derechos humanos dentro de la jurisdiccioacuten de un
Estado surge una nueva obligacioacuten realizar las reparaciones correspondientes Asiacute un Estado
cumple la obligacioacuten que le incumbe como resultado de una obligacioacuten internacional
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resarciendo el dantildeo causado27 En efecto si se podriacutea considerar como lamentable una
actuacioacuten del Estado que realizara esta clase de conductas mucho maacutes lo seriacutea que se abstenga
de efectuar una reparacioacuten de manera adecuada ya sea a la misma viacutectima o de ser el caso a
sus familiares Y esto por dos razones la primera y acaso maacutes importante es tratar de borrar
los efectos de dicha violacioacuten e intentar restablecer la situacioacuten al Estado anterior a la violacioacuten
(principio de Derecho Internacional que es de muy difiacutecil incumplimiento en el aacuterea del
Derecho Internacional de los Derechos Humanos) la segunda permite que el Estado
demuestre que si bien ha tenido lugar un acto que ha originado su responsabilidad
internacional no permitiraacute que el citado dantildeo termine consumaacutendose en perjuicio de la
persona
En este apartado nos referiremos en primer lugar sobre de la obligacioacuten del Estado de
reparar al haberse constatado violaciones a los derechos humanos para posteriormente
analizar los componentes que dicha reparacioacuten debe tener para ser considerada en la medida
de lo posible abarcadora frente a todos los aacutembitos del desarrollo de la persona que se han
visto vulnerados Todo ello es de trascendental importancia porque nos permite evaluar la
actuacioacuten de los Estados una vez que se ha declarado su responsabilidad internacional y el no
hacerlo implicariacutea un nuevo incumplimiento de sus obligaciones internacionales
1 OBLIGACIOacuteN DE REPARAR
La Corte Interamericana una vez que ha determinado la responsabilidad de un Estado por
violacioacuten a los derechos humanos se ha referido al artiacuteculo 631 de la CADH el cual consagra
la obligacioacuten de reparar Sin embargo este dispositivo parece separar dos aacutembitos el primero
el de garantizar al lesionado en el goce de su derecho conculcado y el segundo que se reparen
las consecuencias de la medida o situacioacuten que ha configurado la vulneracioacuten de esos derechos
y el pago de una justa indemnizacioacuten si ello fuera procedente Separa entonces lo que es
27 Cp SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998 paacuteg 534
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garantizar nuevamente el goce del derecho lesionado por un lado y el de reparar las
consecuencias de la violacioacuten por el otro
Esta obligacioacuten no es propia del Derecho Internacional de los Derechos Humanos sino
que es tributaria del Derecho Internacional General En este orden de ideas ha sido sostenido
por la Corte IDH que ldquo[e]s un principio de Derecho Internacional que toda violacioacuten de una
obligacioacuten internacional que haya producido dantildeo comporta el deber de repararlo
adecuadamenterdquo28 y que ldquo[e]sa obligacioacuten se regula por el Derecho Internacionalrdquo29 En este
sentido podemos afirmar entonces que en toda rama del derecho internacional ha sido
recogido este principio el cual importa que los Estados tienen una nueva obligacioacuten una vez
que se ha cometido una violacioacuten a los derechos humanos no solo deberaacuten de investigar y
sancionar a los responsables de dicha violacioacuten sino que ademaacutes deberaacuten reparar por el dantildeo
ocasionado
Las reparaciones representan una oportunidad para los Estados En efecto el evitar
cualquier acto de violacioacuten a los derechos humanos realizado por un particular o funcionario
puacuteblico suena como una utopiacutea Y quizaacutes lo sea toda vez que el control de cada una de las
esferas de actuacioacuten o manifestacioacuten del ejercicio del poder estatal implica una labor por lo
demaacutes imposible de cumplir Por ello se puede entender que el Estado no pueda prevenir toda
violacioacuten a los derechos humanos que se presente dentro de su jurisdiccioacuten a la cual no puede
menos que denigrar Pero lo que siacute no es concebible es que conociendo de la violacioacuten y de los
alcances y repercusiones que la misma ha tenido para las viacutectimas el Estado se niegue a
efectuar las reparaciones correspondientes He aquiacute la oportunidad Si el Estado no ha sido lo
suficientemente diligente para prevenir o evitar cualquier menoscabo a los derechos humanos
puede compensar esta negligencia -evitando conforme hemos sentildealado que sea exigible su
28 Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 paacuterr 108 Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 156 y Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195 paacuterr 404 29 Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de enero de 1999 Serie C No 48 paacuterr 32 Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42 y Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
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responsabilidad internacional- al intentar restablecer la situacioacuten al estado anterior de la
violacioacuten Evidentemente y como fuera sentildealado esta afirmacioacuten pareciera acaso irreal en el
aacuterea del Derecho Internacional de los Derechos Humanos por lo que deben existir distintos
mecanismos de reparacioacuten para hacer frente de manera integral al dantildeo producido
Sobre esta afirmacioacuten ha sido sentildealado por la Corte que ldquo(l)as reparaciones son medidas
que tienden a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas Su naturaleza y su
monto dependen de las caracteriacutesticas de la violacioacuten y del dantildeo ocasionado en los planos
material e inmaterial No pueden implicar enriquecimiento ni empobrecimiento para la viacutectima
o sus sucesores y deben guardar relacioacuten con las violaciones declaradas en la Sentencia30
Lo anterior nos revela algo evidente No tendraacute el mismo significado o alcance la reparacioacuten
de una violacioacuten del derecho a la libertad de expresioacuten que la correspondiente por un acto de
tortura No soacutelo por la magnitud del dantildeo que pueda ocasionar la tortura respecto a la
restriccioacuten de una publicacioacuten sino por los mecanismos que son maacutes idoacuteneos para proceder a
la reparacioacuten Asiacute en el primer caso es plenamente conocido el grave sufrimiento tanto fiacutesico
como psiacutequico que sufre una viacutectima de tortura en tanto que una restriccioacuten a la libertad de
expresioacuten puede ser eficazmente reparada con el permiso para difundir ya sea un pensamiento
o una informacioacuten o con el pago de una indemnizacioacuten proporcional al dantildeo causado Lo
anterior implica por ejemplo que el pago de una suma de dinero no puede ser considerado
como el uacutenico mecanismo de reparacioacuten frente a un acto de tortura muy por el contrario
existen otros mecanismos idoacuteneos para hacerle frente de una manera maacutes eficaz Ha sido
considerado en esta clase de casos que la indemnizacioacuten debe comprender tambieacuten los gastos
futuros por tratamiento psicoloacutegico y meacutedico asiacute como se proceda a la investigacioacuten y sancioacuten
a los responsables31 Esto porque las consecuencias que genera una tortura en el desarrollo de
30 Cp Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138paacuterr 67 Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C No 137 paacuterr 246 y Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136 paacuterr 112 31 Cp Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164 parr 189 Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
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la personalidad pueden perseguir al individuo por el resto de su vida en tanto que los
generados por una afectacioacuten a la libertad de expresioacuten requieren uacutenicamente las maacutes de las
veces el pago de indemnizaciones por dantildeo material e inmaterial o la adecuacioacuten de la
normativa interna a lo estipulado en la Convencioacuten32 lo cual refleja que las reparaciones se
deben adecuar conforme al caso en concreto y sobretodo atendiendo a las particulares
necesidades de la viacutectima frente a la violacioacuten cometida
En pocas palabras consideramos que una reparacioacuten adecuada exige que se considere a)
una adecuacioacuten o relacioacuten entre el hecho cometido y la reparacioacuten adoptada es decir un nexo
loacutegico que contribuya a desaparecer los efectos del iliacutecito b) las necesidades que deriven de la
viacutectima en concreto con ocasioacuten del iliacutecito internacional y c) la gravedad de la violacioacuten
cometida lo que se refleja en el impacto que ella haya tenido en la sociedad El encontrar los
mecanismos adecuados de reparacioacuten le permitiraacute a la persona agraviada superar en parte los
efectos de la violacioacuten de la cual fue viacutectima
2 CONTENIDO DE LAS REPARACIONES
Las reparaciones tienen un claro propoacutesito cual es que la viacutectima vea aminorados los
efectos que la violacioacuten causoacute en el goce o ejercicio de sus derechos Por ello no podriacutea
concebirse un mecanismo de reparacioacuten que no atienda a este propoacutesito maacutes aun cuando su
otorgamiento debe entenderse como una nueva oportunidad que tiene el Estado infractor de
cumplir con sus obligaciones internacionales sin tener que comparecer ante los organismos
internacionales La reparacioacuten no es por lo tanto una aceptacioacuten del incumplimiento de un
dispositivo internacional sino muy por el contrario una clara muestra de repudio a la misma
Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114 paacuterr 249 Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo de 2004 Serie C No 106 paacuterr 71 y Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 266 32 Ver al respecto Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194 Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177 y Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
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En este sentido constituye opinioacuten generalizada que ldquo[l]a reparacioacuten del dantildeo ocasionado
por la infraccioacuten de una obligacioacuten internacional requiere siempre que sea posible la plena
restitucioacuten (restitutio in integrum) la cual consiste en el restablecimiento de la situacioacuten anterior a
la violacioacuten33
Sin embargo el caso especiacutefico de las violaciones a los derechos humanos (maacutes aun cuando
afectan derechos de particular entidad como el derecho a la vida la integridad personal o el
derecho a no ser sometido a cualquier forma de trabajo forzoso) las reparaciones encuentran
muchos obstaacuteculos de diversa iacutendole siendo el principal de ellos el de la irreparabilidad del
dantildeo por la naturaleza o especiales caracteriacutesticas del derecho violado Si una persona es
privado de manera arbitraria de su derecho a la vida resulta difiacutecil imaginar alguacuten mecanismo
que permita siquiera a los familiares afrontar de manera digna la peacuterdida de un ser querido Por
ello es que la Corte ha sostenido que ldquo[d]e no ser esto posible (la plena restitucioacuten en el goce o
ejercicio del derecho) cabe al tribunal internacional determinar una serie de medidas para que
ademaacutes de garantizar el respeto de los derechos conculcados se reparen las consecuencias que
produjeron las infracciones y se establezca el pago de una indemnizacioacuten como compensacioacuten
por los dantildeos ocasionadosrdquo34
En este marco debe sentildealarse que a lo largo de su jurisprudencia la Corte Interamericana
suele desglosar las reparaciones en los siguientes rubros a) Pago por dantildeo material e
inmaterial b) medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten Pasaremos a referirnos a
cada una de ellas
a) Respecto al pago por dantildeo material este ldquosupone la peacuterdida o detrimento de los
ingresos de las viacutectimas los gastos efectuados con motivo de los hechos y las consecuencias de
caraacutecter pecuniario causadas por los hechos del caso (hellip) El Tribunal fijaraacute las
33 Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123 paacuterr 122 Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 88 y Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120 paacuterr 135 34 Iacutebidem
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indemnizaciones correspondientes a este concepto por las violaciones declaradas (hellip)35
tomando en cuenta el (eventual) reconocimiento parcial de responsabilidad del Estado las
circunstancias del caso la prueba ofrecida los alegatos de las partes y los criterios establecidos
en la jurisprudencia del propio Tribunal36 Lo que se evaluacutea en este rubro es el monto gastado
ya sea por la propia viacutectima o sus familiares que tengan lugar con ocasioacuten de la violacioacuten a los
derechos humanos efectuada por el Estado Se evaluacutea pues la conexidad loacutegica existente entre
la violacioacuten y el gasto efectuado De comprobarse que el detrimento en el ingreso no ha tenido
lugar con ocasioacuten de la violacioacuten sino a un factor externo no procede el pago de reparacioacuten
por este concepto Entonces si por ejemplo la empresa de una viacutectima quiebra con ocasioacuten de
la falta de demanda en el mercado del principal producto que se ofrece (supongamos el cafeacute)
pero no por la ejecucioacuten de la violacioacuten efectuada por el Estado (que seriacutea en un caso
determinado que las Fuerzas Armadas destruyen toda la industria del comerciante) no es
dable exigir el pago por concepto del dantildeo material
En cuanto al dantildeo inmaterial este se refiere a los sufrimientos y las aflicciones causados por
la violacioacuten como el menoscabo de valores muy significativos para las personas y cualquier
alteracioacuten de caraacutecter no pecuniario en las condiciones de existencia de las viacutectimas Ya no se
evaluacutea como ocurriacutea con el concepto de pago por dantildeo material la peacuterdida o detrimento de
ingresos de las personas involucradas sino la magnitud o gravedad del dantildeo que ha ocasionado
serias alteraciones a las mismas especialmente en el plano afectivo Sin embargo ldquo[c]omo no
es posible asignar al dantildeo inmaterial un equivalente monetario preciso resulta pertinente
proveer por otras viacuteas a la reparacioacuten integral del dantildeo causado En primer teacutermino mediante
el pago de una cantidad de dinero que el Tribunal determina en ejercicio razonable del arbitrio
35 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160 parr 423 Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155 paacuterr 146 y Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 18 paacuterr 158 36 Corte IDH Caso Vargas Areco supra nota 35 paacuterr 146 Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153 paacuterr 150 y Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2006 Serie C No 150 paacuterr 126
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judicial conforme a consideraciones de equidad En segundo lugar a traveacutes de actos u obras
de alcance o repercusioacuten puacuteblicasrdquo37 Este segundo concepto seraacute analizado a continuacioacuten
b) En las medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten por su parte ldquo[e]l Tribunal
determinaraacute las medidas de satisfaccioacuten que buscan reparar el dantildeo inmaterial y que no tienen
naturaleza pecuniaria y dispondraacute medidas de alcance o repercusioacuten puacuteblicardquo38 En este rubro
la Corte ha determinado reparacioacuten tales como la publicacioacuten de las partes pertinentes de la
Sentencia que declara la responsabilidad internacional del Estado39 la eliminacioacuten de
antecedentes penales de la viacutectima40 asegurar que se realicen estudios de impacto ambiental y
social mediante entidades teacutecnicamente capacitadas e independientes41 conducir eficazmente
las investigaciones y aplicar las consecuencias que la ley prevea a los responsables de
violaciones a los derechos humanos42 o incluso en levantamiento de un monumento en honor
a la persona afectada por el accionar iliacutecito del Estado43 Vemos entonces que no existe un
cataacutelogo cerrado de reparaciones por lo que dependiendo del caso en concreto la Corte
procederaacute a determinar la reparacioacuten que sea maacutes conveniente
VI A MODO DE CONCLUSIOacuteN
El funcionamiento del sistema interamericano gira en torno a una premisa fundamental el
subsidiariedad o complementariedad de la justicia a nivel interamericano Son los Estados los
principales garantes de los derechos humanos y solo frente a su inaccioacuten negligencia o
37 Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute supra nota 35 parr 430 38 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No 32 paacuterr 84 Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170 y Caso Kimel Vs Argentina supra nota 32 paacuterr 120 39 Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de febrero de 2002 Serie C No 92 paacuterr 119 y Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico supra nota 20 paacuterr 235 40 Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187 parr 180 y Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 113 41 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 parr 194 42 Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela supra nota 32 parr 404 43 Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras supra nota 16 paacuterr 205
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contubernio con la violencia es que se puede activar dicho sistema Las obligaciones
internacionales en materia de derechos humanos que los Estados han asumido en virtud de la
ratificacioacuten de la Convencioacuten Americana de Derechos Humanos nos permiten dar luces
respecto a si los Estados cumplen o no de manera adecuada dicha posicioacuten de garante en el
orden interno Sin embargo la sola realizacioacuten del iliacutecito no genera la exigibilidad de la
declaratoria de responsabilidad internacional del Estado denunciado toda vez que esto solo
procederaacute cuando no se hayan efectuado las reparaciones correspondientes para los derechos
de la viacutectima intentaacutendose de esta manera aminorar los efectos de la transgresioacuten Por ello se
puede afirmar que las reparaciones constituyen la oportunidad que tiene el Estado de reafirmar
su aquiescencia frente a la violacioacuten o en todo caso repudiarla al realizar las investigaciones y
sanciones correspondientes
Como conclusioacuten podemos sentildealar que el proceso de declaratoria de responsabilidad
internacional es muy complejo pues encierra un procedimiento tanto a nivel interno como
internacional Y refiere uacutenicamente a actos de los oacuterganos del poder puacuteblico los cuales con su
actuacioacuten u omisioacuten han omitido cumplir con sus obligaciones internacionales En el caso de
los particulares dicha declaratoria surge por la omisioacuten del Poder Judicial (o el encargado de
examinar el caso) al asumir de manera negligente la correspondiente investigacioacuten por lo que
toda declaratoria de responsabilidad encierra la conducta del Poder Puacuteblico
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
MENDOZA Mijail Conflictos entre derechos fundamentales Lima Palestra Editores
2007
PAGLIARI Arturo ldquoEl Derecho Internacional Puacuteblico Funciones Fuente
Cumplimiento y la Voluntad de los Estadosrdquo Anuario Mexicano de Derecho
Internacional Meacutexico DF Vol IV 2004
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REMOTTI Joseacute Carlos La Corte Interamericana de Derechos Humanos Estructura
funcionamiento y jurisprudencia Lima Editorial IDEMSA 2004
SORENSEN Max Manual de Derecho Internacional Puacuteblico Sexta Reimpresioacuten
Meacutexico DF Fondo de Cultura Econoacutemica 1998
INFORMES DE LA COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 3996 Santiago Marzioni contra Argentina
15 de octubre de 1996
CIDH Informe de Inadmisibilidad Ndeg 8707 Luis de Jesuacutes Viacutector Maldonado
Manzanilla contra Mexico 17 de octubre de 2007
CIDH Informe de Admisibilidad Ndeg 5508 Trabajadores Despedidos de la Empresa
Nacional de Puertos SA (ENAPU) contra Peruacute 24 de julio de 2008
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Velaacutesquez Rodriacuteguez Vs Honduras Fondo Sentencia de 29 de
julio de 1988 Serie C No 4
Corte IDH Caso Godiacutenez Cruz Vs Honduras Fondo Sentencia de 20 de enero
de 1989 Serie C No 5
Corte IDH Caso Caballero Delgado y Santana Sentencia de 8 de diciembre de
1995 Serie C No 22
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Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala
Excepciones Preliminares Sentencia de 11 de Septiembre de 1997 Serie C No
32
Corte IDH Caso de la ldquoPanel Blancardquo (Paniagua Morales y otros) Vs Guatemala
Fondo Sentencia de 8 de marzo de 1998 Serie C No 37
Corte IDH Caso Garrido y Baigorria Vs Argentina Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de agosto de 1998 Serie C No 39
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44 paacuterr 42
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Reparaciones y Costas Sentencia de
20 de enero de 1999 Serie C No 44
Corte IDH Caso Blake Vs Guatemala Reparaciones y Costas Sentencia de 22
de enero de 1999 Serie C No 48
Corte IDH Caso Castillo Paacuteez Vs Peruacute Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de noviembre de 1998 Serie C No 43 paacuterr 49
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000 Serie C No 70
Corte IDH Caso Trujillo Oroza Vs Bolivia Reparaciones y Costas Sentencia de 27
de febrero de 2002 Serie C No 92
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Corte IDH Caso Cantos Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 28 de Noviembre de 2002 Serie C No 97
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Molina Theissen Vs Guatemala Fondo Sentencia de 4 de mayo
de 2004 Serie C No 106
Corte IDH Caso Herrera Ulloa Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de julio de 2004 Serie C No 107
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso Tibi Vs Ecuador Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de septiembre de 2004 Serie C No 114
Corte IDH Caso de las Hermanas Serrano Cruz Vs El Salvador Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 01 de marzo de 2005 Serie C No 120
Corte IDH Caso Huilca Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 03 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Caesar Vs Trinidad y Tobago Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia 11 de marzo 2005 Serie C No 123
Corte IDH Caso Goacutemez Palomino Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de noviembre de 2005 Serie C No 136
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Corte IDH Caso Garciacutea Asto y Ramiacuterez Rojas Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2005 Serie C
No 137
Corte IDH Caso Blanco Romero y otros Vs Venezuela Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2005 Serie C No 138
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Montero Aranguren y otros (Reteacuten de Catia) Vs Venezuela
Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de
2006 Serie C No 150
Corte IDH Caso Goiburuacute y otros Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 22 de septiembre de 2006 Serie C No 153
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No
154
Corte IDH Caso Vargas Areco Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 155
Corte IDH Caso del Penal Miguel Castro Castro Vs Peruacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2006 Serie C No 160
Corte IDH Caso de la Masacre de la Rochela Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 163
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Corte IDH Caso Bueno Alves Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 11 de mayo de 2007 Serie C No 164
Corte IDH Caso Zambrano Veacutelez y otros Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 4 de julio de 2007 Serie C No 166
Corte IDH Caso Garciacutea Prieto y otros Vs El Salvador Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C
No 168
Corte IDH Caso Yvon Neptune Vs Haitiacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 6 de mayo de 2008 Serie C No 180 paacuterr 170
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso Kimel Vs Argentina Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 2 de mayo de 2008 Serie C No 177
Corte IDH Caso Salvador Chiriboga Excepcioacuten Preliminar y Fondo Sentencia de
6 de mayo de 2008 Serie C No 179
Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Meacutexico Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No
184
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Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Bayarri Vs Argentina Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de octubre de 2008 Serie C No 187
Corte IDH Caso Ticona Estrada y otros Vs Bolivia Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 27 de noviembre de 2008 Serie C No 191
Corte IDH Caso Tristaacuten Donoso Vs Panamaacute Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 27 de enero de 2009 Serie C No 193
Corte IDH Caso Riacuteos y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 194
Corte IDH Caso Perozo y otros Vs Venezuela Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de enero de 2009 Serie C No 195
Corte IDH Caso Kawas Fernaacutendez Vs Honduras Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 3 de abril de 2009 Serie C No 196
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y otros (ldquoCesantes y Jubilados de la Contraloriacuteardquo) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Escher y otros Vs Brasil Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de julio de 2009 Serie C No 199
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
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Corte IDH El Efecto de las Reservas sobre la Entrada en Vigencia de la Convencioacuten
Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-282 del 24 de
septiembre de 1982 Serie A No 2
Corte IDH La Expresioacuten Leyes en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986 Serie A
No 6
Corte IDH Condicioacuten Juriacutedica y Derechos de los Migrantes Indocumentados Opinioacuten
Consultiva OC-1803 del 17 de septiembre de 2003 Serie A No 18
TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Osman contra Reino Unido Sentencia de 28 de octubre de 1998
Aplicacioacuten Ndeg 2345294
TEDH Caso Kiliccedil contra Turquia Sentencia de 28 de marzo de 2000 Aplicacioacuten
No 2249293
TEDH Caso of Dodov contra Bulgaria Sentencia de 17 de enero de 2008
Aplicacioacuten Ndeg 5954800
TEDH Caso Branko Tomasic contra Croacia Sentencia de 15 enero de 2009
Aplicacioacuten Ndeg 4659806
TEDH Caso Opuz contra Turquia Sentencia de 9 de junio de 2009 Aplicacioacuten
Ndeg 3340102
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Acerca de la responsabilidad internacional de los estados en el marco de la jurisprudencia de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
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Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO HUMANO
SU PROTECCIOacuteN EN CONTEXTOS DE PAZ Y DE CONFLICTOS ARMADOS
GABRIELA NEIRA HIDALGO
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Ex becaria del Departamento de Estado de los
Estados Unidos en el ldquoInternational Lidership Programrdquo
2008 Asesora en el Despacho de la Congresista de la
Repuacuteblica Mariacutea Soledad Peacuterez Tello
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER HUMANO-
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA-2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD-3 MEDIO
AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN-4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA-II EL DERECHO
A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO-III REFLEXIONES
FINALES
I LA CONSIDERACIOacuteN DEL MEDIO AMBIENTE SANO COMO DERECHO Y DEBER
HUMANO
El Derecho Internacional Ambiental ha sido la principal fuente para el reconocimiento
normativo del derecho humano a vivir en un medio ambiente sano En el aacutembito de las
Naciones Unidas la Declaracioacuten de Estocolmo sobre Medio Humano de 1972 introdujo la
premisa baacutesica ldquoEl hombre tiene el derecho fundamental a la libertad la igualdad y el disfrute de condiciones
de vida adecuadas en un medio de calidad tal que le permita llevar una vida digna y gozar de bienestar y tiene
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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la solemne obligacioacuten de proteger y mejorar el medio para las generaciones presentes y futurasrdquo1 La
preocupacioacuten por parte de los Estados por la conservacioacuten del equilibrio medioambiental
suscitada en los antildeos sesentas y setentas y la influencia de la Declaracioacuten de Estocolmo se
vieron reflejados en el inicio de la incorporacioacuten de normas constitucionales que reconociacutean el
derecho de las personas a vivir en un medio ambiente sano
EL DERECHO AL MEDIO AMBIENTE SANO EN CONSTITUCIONES DE LOS ANtildeOS 70
Constitucioacuten de Espantildea
de 1978
Artiacuteculo 451
ldquoTodos tienen el derecho a disfrutar de un medio ambiente adecuado
para el desarrollo de la persona asiacute como el deber de conservarlordquo
Constitucioacuten de Portugal
de 1976
Artiacuteculo 66 1
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente de vida humano salubre y
ecoloacutegicamente equilibrado y el deber de defenderlordquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1979
Artiacuteculo 123
ldquoTodos tienen el derecho de habitar en ambiente saludable
ecoloacutegicamente equilibrado y adecuado para el desarrollo de la vida y la
preservacioacuten del paisaje y la naturaleza Todos tienen el deber de
conservar dicho ambiente Es obligacioacuten del Estado prevenir y controlar
la contaminacioacuten ambientalrdquo
Constitucioacuten de Ecuador
de 1978
Artiacuteculo 19
ldquoSin perjuicio de otros derechos necesarios para el pleno
desenvolvimiento moral y material que se deriva de la naturaleza de la
persona el Estado le garantiza (hellip)
2 El derecho de vivir en un medio ambiente libre de contaminacioacuten Es
deber del Estado velar para que este derecho no sea afectado y tutelar la
preservacioacuten de la naturaleza La ley estableceraacute las restricciones al
ejercicio de determinados derechos o libertades para proteger el medio
1 Declaracioacuten de la Conferencia de Las Naciones Unidas sobre el Medio Humano Declaracioacuten de Estocolmo de 1972 Artiacuteculo 1
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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ambienterdquo
No es hasta la deacutecada de los antildeos ochentas que se introduce en los instrumentos de
Derecho Internacional de los Derechos Humanos el derecho a vivir en un medio ambiente
sano con la adopcioacuten de la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981 y el
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre derechos humanos en materia de
derechos econoacutemicos sociales y culturales Protocolo de San Salvador de 1988
CARTA AFRICANA DE DERECHOS
HUMANOS Y DE LOS PUEBLOS
PROTOCOLO DE SAN
SALVADOR
Artiacuteculo 24
ldquoTodos los pueblos tendraacuten derecho a un entorno2
general satisfactorio favorable a su desarrollordquo
Artiacuteculo 11 Derecho a un Medio
Ambiente Sano
1 ldquoToda persona tiene derecho a vivir en un
medio ambiente sano y a contar con servicios
puacuteblicos baacutesicos
2 Los Estados partes promoveraacuten la
proteccioacuten preservacioacuten y mejoramiento del
medio ambienterdquo
Desde finales de la deacutecada de los ochentas y los primeros antildeos de la deacutecada de los noventas
el desarrollo normativo constitucional y legal en materia ambiental se reimpulsoacute generando
nuevos avances La celebracioacuten de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo en Riacuteo de Janeiro en 1992 fue relevante para la inclusioacuten normativa
en materia ambiental
CONSTITUCIONES EN LOS 80rsquoS Y 90rsquoS
Constitucioacuten de Brasil de Capiacutetulo VI Del medio ambiente
2 El teacutermino en ingleacutes utilizado en el texto original es ldquoenvironmentrdquo a pesar cuya traduccioacuten literal al
castellano es ldquoentornordquo la terminologiacutea utilizada equivalente a ldquomedio ambienterdquo
El derecho a un medio ambiente sano como derecho humano su proteccioacuten en contextos de paz y conflictos armados
Gabriela Neira Hidalgo
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1988 Artiacuteculo 225
ldquoTodos tienen derecho a un medio ambiente ecoloacutegicamente equilibrado
bien de uso comuacuten del pueblo y esencial para una sana calidad de vida
imponieacutendose al poder puacuteblico y a la colectividad el deber de defenderlo y
preservarlo para las generaciones presentes y futurasrdquo
Constitucioacuten de
Colombia de 1991
Capiacutetulo III - De los derechos colectivos y del ambiente
Artiacuteculo 79
ldquoTodas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente sano La ley
garantizaraacute la participacioacuten de la comunidad en las decisiones que
puedan afectarlo
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad del ambiente
conservar las aacutereas de especial importancia ecoloacutegica y fomentar la
educacioacuten para el logro de estos finesrdquo
Constitucioacuten de
Peruacute de 1993
Artiacuteculo 2 Toda persona tiene derecho
ldquo22 a paz a la tranquilidad al disfrute del tiempo libre y al descanso
asiacute como a gozar de un ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de
su vidardquo
Constitucioacuten de
Argentina de 1994
Artiacuteculo 41
ldquoTodos los habitantes gozan del derecho a un ambiente sano
equilibrado apto para el desarrollo humano y para que las actividades
productivas satisfagan las necesidades presentes sin comprometer las de
las generaciones futuras y tienen el deber de preservarlo El dantildeo
ambiental generaraacute prioritariamente la obligacioacuten de recomponer seguacuten
lo establezca la ley
Las autoridades proveeraacuten a la proteccioacuten de este derecho a la
utilizacioacuten racional de los recursos naturales a la preservacioacuten del
patrimonio natural y cultural y de la diversidad bioloacutegica y a la
informacioacuten y educacioacuten ambientales
Corresponde a la Nacioacuten dictar las normas que contengan los
presupuestos miacutenimos de proteccioacuten y a las provincias las necesarias
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para complementarlas sin que aqueacutellas alteren las jurisdicciones locales
Se prohiacutebe el ingreso al territorio nacional de residuos actual o
potencialmente peligrosos y de los radiactivos
La positivizacioacuten del derecho significa el avance en la toma de conciencia de la existencia en
un medio natural del cual los seres humanos somos parte El derecho a un medio ambiente sano
desde nuestro punto de vista no constituye la mera atribucioacuten al ser humano de algo que le
corresponde y que por lo tanto es necesario reconoceacuterselo mediante una norma juriacutedica sino
maacutes bien que se le reconoce en la norma porque existe y lo que se hace mediante la norma es
confirmar la propia naturaleza de la vida humana de nacer desarrollarse morir y repetir el ciclo
de generacioacuten en generacioacuten en un entorno determinado de manera general denominado
planeta Tierra
Desde un enfoque filosoacutefico entendemos a los seres humanos como elementos de una
misma naturaleza pero en manifestaciones particulares que son asiacute importantes para la
conformacioacuten de un sistema de vida no creado por los propios seres humanos sino que es
preexistente El deber entonces corresponde al derecho y se entiende desde que el ser humano
existe como parte del sistema de vida y consecuentemente su conducta deberiacutea estar orientada
hacia la interaccioacuten con los otros elementos que conforma el sistema de manera que se
mantenga una dinaacutemica armoacutenica de vida Para esto es primordial que los seres humanos
seamos conscientes de que somos parte de un sistema que constituye en siacute mismo nuestro
ambiente de vida Como consecuencia de nuestra capacidad de pensamiento surge nuestra
responsabilidad frente al sistema y a nosotros mismos lo que nos vincula con el deber de
cuidar y respetar nuestro propio ambiente de vida con conductas tendientes a contribuir a la
subsistencia de la vida La conciencia3 es una capacidad humana que nos diferencia de los
animales las plantas el aire el agua la tierra en nuestra conciencia lo cual no implica que
3 Seguacuten la Real Academia Espantildeola ldquoconcienciardquo (Del lat conscientĭa y este calco del gr συνείδησις) 1 f Propiedad del espiacuteritu humano de reconocerse en sus atributos esenciales y en todas las modificaciones que en siacute mismo experimenta 2 f Conocimiento interior del bien y del mal 3 f Conocimiento reflexivo de las cosas 4 f Actividad mental a la que solo puede tener acceso el propio sujeto y 5 f Psicol Acto psiacutequico por el que un sujeto se percibe a siacute mismo en el mundo Disponible en httpbusconraeesdraeISrvltConsultaTIPO_BUS=3ampLEMA=conciencia
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seamos superiores o inferiores a estos otros elementos de vida sino que somos diferentes en
tanto que necesitamos pensar para poder desarrollar nuestra vida a diferencia de ellos que
simplemente se desarrollan y de alguna u otra manera son influenciados por la interrelacioacuten
con la humanidad
En este sentido la positivizacioacuten del derecho a un medio ambiente sano es un paso
fundamental para en la vida de la humanidad pues refleja la toma de conciencia a la que nos
hemos referido Sin embargo esto no basta pues es necesario conducir nuestra conducta como
individuos y colectivos hacia la vigencia de la norma juriacutedica pero internalizando los principios
en los que se funda y por lo cual su cumplimiento tiene sentido en siacute mismo En palabras de
Hugo Aldave ldquola legislacioacuten contiene determinada racionalidad objetivada pero no es el sustituto de la razoacuten
una sociedad en la que las personas cumplan ejemplarmente soacutelo para cumplir con la ley seriacutea una actitud tan
despreciable como la de los coacutenyuges que se guardan fidelidad soacutelo para cumplir con el coacutedigo civilrdquo4
Un paso importante a fin de articular la conducta humana tanto individual como colectiva
es la identificacioacuten de aquellos actores que estaacuten sujetos al derecho Identificamos al ser
humano como individuo a los pueblos como sociedades organizadas a los Estados como
representacioacuten de ldquoadministracioacutenrdquo de las sociedades a las agrupaciones de personas que
conforman unidades econoacutemicas sociales poliacuteticas y culturales (empresas y asociaciones) A
cada uno de estos actores les alcanza el derecho y recaen sobre ellos responsabilidades
diferenciadas seguacuten su propia naturaleza5 En lo que concierne a la disciplina del Derecho de
los Derechos Humanos principalmente nos centramos en el ser humano y el Estado Es
propicio reflexionar acerca de la tendencia del Derecho Internacional de los Derecho Humano
que ha estado enfocada maacutes hacia un proteccionismo del ser humano y no a un protagonismo
del ser humano desde la visioacuten del Estado es decir que los derechos humanos son muchas
4 ALDAVE Hugo ldquoAlgunos fundamentos del derecho ambientalrdquo En GIUSTI Miguel (ed) La Filosofiacutea del siglo XX Balance y perspectivas Lima Fondo Editorial de la Pontificia Universidad Catoacutelica del Peruacute 2000 paacuteg 722 5 Sin bien dentro de los actores relacionados al derecho consideramos a los propios elementos de vida del entorno natural para no los consideremos en este caso sujetos de derechos pues no surgen en ellos deberes exigibles Es decir para la aplicacioacuten del derecho es un requisito fundamental tomar en consideracioacuten la interaccioacuten del ser humano y los otros elementos de vida esto no quiere decir que les atribuya la calidad de sujetos de derecho de la misma forma que al ser humano en sus distintas manifestaciones de asociacioacuten
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veces apreciados soacutelo como responsabilidades que los Estados asumen hacia los individuos y
que por consiguientemente tienen que proteger restringiendo su actuar hacia ellos y actuando
respecto de ellos pero no actuando conjuntamente
El viacutenculo existente entre el derecho a la vida y el derecho vivir en un medio ambiente sano
nos ayuda a comprender mejor la necesidad de ir maacutes allaacute de esta visioacuten proteccionista de las
obligaciones respeto y garantiacutea de los derechos humanos e incluir el enfoque participativo de
los seres humanos como sujetos dotados de derechos y deberes6
Por una parte el derecho a la vida recogido en el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana de
Derechos Humanos
ldquoToda persona tiene derecho a la vida Este derecho estaraacute protegido por la ley y en general a partir del momento de
la concepcioacuten Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamenterdquo
De este articulado se desprende la obligacioacuten del Estado de respetar y garantizar la vida de
toda persona Por un lado el Estado no deberaacute realizar actos en contra de la vida de las
personas y regularaacute en su legislacioacuten la sancioacuten de los actos cometidos entre individuos en
contra de la vida por lo tanto ambas conductas la del Estado directamente o la de los
individuos entre siacute que vayan en contra de este derecho seraacuten tambieacuten objeto de sancioacuten para
lo cual el Estado deberaacute organizar su apartado institucional con estos fines En este sentido la
Corte Interamericana reconoce mediante su jurisprudencia respecto del derecho a la vida ldquolos
Estados tienen la obligacioacuten de garantizar la creacioacuten de las condiciones que se requieran para que no se
produzcan violaciones de ese derecho baacutesico y en particular el deber de impedir que sus agentes atenten contra
eacutel7
6 Sin embargo no podraacuten exigirse deberes sin que antes a las personas no se les reconozca sus derechos humanos y que esteacuten en la capacidad de ejeacutercelos conjuntamente con sus deberes La incapacidad de ejercer los derechos humanos tiene como principal fuente como la discriminacioacuten histoacuterica de la exclusioacuten social y la pobreza 7 Corte IDH Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) Vs Guatemala Fondo Sentencia de 19 de noviembre 1999 Serie C No 63 paacuterr 144
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A su vez la Corte seguacuten la propia Convencioacuten ha interpretado como parte de las
obligaciones del Estado el ser un garante de la vida humana y por lo tanto eacuteste debe generar
condiciones de vida para que los seres humanos vivamos dignamente
ldquoEl cumplimiento de las obligaciones impuestas por el artiacuteculo 4 de la Convencioacuten Americana relacionado con el
artiacuteculo 11 de la misma no soacutelo presupone que ninguna persona sea privada de su vida arbitrariamente (obligacioacuten
negativa) sino que ademaacutes a la luz de su obligacioacuten de garantizar el pleno y libre ejercicio de los derechos humanos
requiere que los Estados adopten todas las medidas apropiadas8 para proteger y preservar el derecho a la vida
(obligacioacuten positiva)9de todos quienes se encuentren bajo su jurisdiccioacuten10rdquo
Cuando se refiere a ldquomedidas apropiadasrdquo considera a estas como ldquomedidas positivasrdquo
ldquoUna de las obligaciones que ineludiblemente debe asumir el Estado en su posicioacuten de garante con el objetivo de
proteger y garantizar el derecho a la vida es la de generar las condiciones de vida miacutenimas compatibles con la
dignidad de la persona humana11 y a no producir condiciones que la dificulten o impidan En este sentido el
Estado tiene el deber de adoptar medidas positivas concretas y orientadas a la satisfaccioacuten del derecho a una vida
digna en especial cuando se trata de personas en situacioacuten de vulnerabilidad y riesgo cuya atencioacuten se vuelve
prioritariardquo12
8 Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de enero de 2006 Serie C No 140 paacuterr 120 9 Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 134 paacuterr 232 Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121 paacuterr 66 Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de 2004 Serie C No 112 paacuterr 158 Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110 paacuterr 129 Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 5 de julio de 2004 Serie C No 93 paacuterr 153 Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 153 Caso Juan Humberto Saacutenchez Vs Honduras Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99 paacuterr 110 Caso Baacutemaca Velaacutesquez vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de noviembre de 2000Serie C No 70 paacuterr 172 y Caso de los ldquoNintildeos de la Callerdquo (Villagraacuten Morales y otros) supra nota 7 paacuterrs 144 a 146 10 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 152 11 Corte IDH Caso Instituto de Reeducacioacuten del Menor Vs Paraguay supra nota 9 paacuterr 159 12 Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 162
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Vemos entonces que Estado no debe atentar contra la vida de los seres humanos debe
protege la vida las personas frente a actos de terceros y ademaacutes debe crear las condiciones de
vida para que las personas vivan con dignidad Bajo este primer planteamiento la vida de las
personas radica en que el Estado haga algo por ellas es decir las personas sean receptoras de la
accioacuten protectora del Estado y su vida soacutelo seraacute posible si es que el Estado le crea las
condiciones para ello El enfoque proteccionista hasta este punto es el que prevalece El propio
preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sentildeala que los Estados Americanos ldquoreconociendo que los
derechos esenciales del hombre no nacen del hecho de ser nacional de determinado Estado sino que tienen como
fundamento los atributos de la persona humana razoacuten por la cual justifican una proteccioacuten internacional de
naturaleza convencional coadyuvante o complementaria de la que ofrece el derecho interno de los Estados
americanosrdquo13
Con lo expuesto no pretendemos desacreditar ni a los organismos de derecho internacional
de derechos ni al Estado como institucioacuten en siacute misma como responsable frente a los
individuos respecto derechos que se les reconoce a nivel nacional e internacional muy por el
contrario lo que se pretende es resaltar la necesidad completar ese enfoque con una mirada
maacutes cercana al ser humano y orientada a disminuir la cantidad de ldquoviacutectimas de vulneracioacuten de
derechos humanosrdquo como agentes pasivos mediante la incorporacioacuten de una visioacuten de los seres
humanos como ldquopartiacutecipes la creacioacuten de condiciones de vidardquo concordantes con los
principios de los derechos humanos En analogiacutea podemos decir que asiacute como la visioacuten de
democracia ldquorepresentativardquo se ve complementada con la visioacuten de democracia ldquoparticipativardquo
asiacute debe involucrar a las personas en la generacioacuten de poliacuteticas estatales tendiente a la garantizar
los derechos humanos de la poblacioacuten bajo su jurisdiccioacuten En otras palabras soacutelo se podraacute
hablar vigencia de los derechos humanos en tanto Estado y sociedad actuacuteen conjuntamente
con sus respectivos roles y orientados hacia un objetivo comuacuten de desarrollo y paz que pasa
por el reconocimiento de la pluralidad social y diversidad ambiental
Siguiendo con el anaacutelisis del derecho a la vida llegamos a un punto en que nos preguntamos
iquestCoacutemo son estas condiciones de vida que el Estado debe generar iquestCuaacuteles son esas medidas
13 Preaacutembulo de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos paacuterr 2
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que el Estado debe adoptar iquestCoacutemo es que el Estado genera esas condiciones Tal como
hemos mencionado el Estado no podraacute ser ni eficiente ni eficaz si antes no incluye a las
personas tanto en la formulacioacuten de las preguntas como en los procesos de cumplir sus
obligaciones respecto del derecho a la vida
En efecto las condiciones ambientales son fundamentales para la garantiacutea del desarrollo de
la vida de las personas Es aquiacute donde podemos ver por un lado el viacutenculo entre el derecho a
la vida y el derecho a un medio ambiente sano y por el otro lado la falta de claridad en los
liacutemites de los contenidos de ambos derechos En cuando al primer punto es incuestionable
que la vida humana requiere contar con un medio ambiente propicio para su desarrollo Seguacuten
Augusto Canccedilado Trindade el derecho a un medio ambiente sano aparece como una extensioacuten
natural del derecho a la vida basado en la existencia fiacutesica y la salud humana asiacute como en las
condiciones dignas y la calidad de vida14
En lo concerniente a la identificacioacuten de aspectos que limiten el contenido de dichos
derechos hemos empezado con la identificacioacuten de condiciones ambientales fundamentales
para una vida digna Sin embargo nos encontramos a su vez con la relacioacuten entre el derecho
humano al medio ambiente y otros derechos como el derecho a la alimentacioacuten salud trabajo
agua todos vinculados con el derecho a la vida
1 MEDIO AMBIENTE VIDA Y VIVIENDA
El derecho a la vivienda interpretado por el Comiteacute del Pacto de Derechos Econoacutemicos
Sociales y Culturales en su observacioacuten general No 4 de 1991 entiende que vivienda adecuada
incluye los factores ambientales como parte de la adecuacioacuten de la vivienda estos factores son
la disponibilidad de recursos naturales agua potable instalaciones sanitarias alumbrado entre
otros Ademaacutes comprende a la vivienda como el resguardo de las personas frente a las
variaciones climaacuteticas de friacuteo lluvia calor humedad y en este sentido este derecho no soacutelo
14 Cp CANCcedilADO Augusto ldquoEnvironment and Development Formulation and Implementation of the Right to Development as a Human Rightrdquo En BROW Weiss (ed) Derechos Humanos Desarrollo Sustentable y Medio Ambiente Segunda Edicioacuten San Joseacute BID 1995 paacuteg 39-65
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implica tener la disponibilidad de un lugar donde vivir sino que eacuteste deba ser habitable15 Es asiacute
que el propio Comiteacute considera a la vivienda ldquocomo el factor ambiental que con maacutes frecuencia estaacute
relacionado con las condiciones que favorecen las enfermedades en los anaacutelisis epidemioloacutegicos dicho de otro
modo que una vivienda y unas condiciones de vidas inadecuadas y deficientes se asocian invariablemente a tasas
de mortalidad y morbilidad maacutes elevadasrdquo16
Consecuentemente las viviendas no deben estar ubicadas en lugares contaminados y debe
asegurarse que factores contaminantes no alteren las condiciones ambientales que pongan en
riesgo la vida y la salud de las personas Tal es el caso Loacutepez Ostra contra Espantildea resuelto por
el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en 1994 en el que la instalacioacuten de una
planta de depuracioacuten de aguas y de residuos a doce metros del domicilio de la Sra Gregoria
Loacutepez Ostra y su familia causoacute que ella y otros vecinos tenga que salir de sus viviendas dado el
nivel de riesgos generados por los efectos contaminantes que tuvo dicha instalacioacuten privada Si
bien en este caso el TEDH no se pronuncioacute respecto a un derecho vivir en un medio ambiente
sano o de derecho a la vivienda en el sentido expuesto17 siacute lo hizo bajo el artiacuteculo 8 del
Convenio Europeo de Derechos Humanos que reconoce el derecho de ldquotoda persona al respeto de
su vida privada y familiar de su domicilio y de su correspondenciardquo De los hechos del caso se desprende
la afectacioacuten de la vivienda por factores ambientales que pusieron en riesgo la salud de las
personas del Barrio Diputacioacuten del Riacuteo el Lugaacuterico en Lorca
2 MEDIO AMBIENTE VIDA Y SALUD
Las condiciones ambientales adecuadas son de vital importancia para la garantiacutea del derecho
a la salud de las personas pues se consideran como condiciones que les permite tener mejor
calidad de vida posible y estar libre de enfermedades Por otro lado para contar con atencioacuten
meacutedica disponible accesible y de calidad es necesario que las condiciones ambientales de las
instalaciones de salud sean las adecuadas A este respecto el Comiteacute de PIDESC se ha
pronunciado diciendo que son factores determinantes para la salud ldquoel acceso al agua limpia potable
15 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc E199123 (1991) 16 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 supra nota 15 paacuterr 8 17 El Convenio Europeo de Derechos Humanos no contempla dichos derechos
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y a condiciones sanitarias adecuadas el suministro adecuado de alimentos sanos una nutricioacuten adecuada una
vivienda adecuada condiciones sanas en el trabajo y el medio ambienterdquo18
Las obligaciones del Estado correspondientes a este derecho incluyen acciones relacionas
con las condiciones del medio ambiente de vida de las personas Por un lado la obligacioacuten de
respetar considera la abstencioacuten por parte del Estado de contaminar el aire el agua o la tierra y
por otro lado el deber de cumplir implica la adopcioacuten de medidas para evitar que se contamine
el medio ambiente por parte de particulares19 Cabe sentildealar que el Comiteacute reconoce la
importancia de la participacioacuten de la poblacioacuten en los proceso de adopcioacuten de decisiones
vinculadas a la salud20
En cuanto a la relacioacuten medio ambiente salud vida y trabajo cabe mencionar que el
derecho al trabajo estaacute reconocido en diversos instrumentos juriacutedicos internacionales como el
PIDESC y el Protocolo de San Salvador con una directa relacioacuten con la vida de las personas
En ambos instrumentos si bien no se utiliza la misma terminologiacutea esto siacute vinculan el derecho
al trabajo con la vida de la persona Por su parte el Pacto considera el derecho a trabajar como
aquel que tiene toda persona ldquoa ganarse la vida mediante un trabajo libremente escogido o aceptadordquo21 en
cambio el Protocolo de San Salvador concibe este derecho como aquel que tiene ldquotoda persona a
desempentildear una actividad libremente escogida o aceptada que le deacute oportunidad de obtener los medios para llevar
una vida dignardquo22 Ademaacutes el derecho al trabajo no implica soacutelo la posibilidad de desempentildear
actividades laborales sino que para ello se requiere que eacutestas se realicen bajo condiciones
ambientales adecuadas que permitan a la persona desempentildearse eficazmente y que no se ponga
en peligro su salud y vida El mismo Comiteacute PIDESC en la Observacioacuten General sobre
derecho a la salud previamente citada hace referencia a esta interdependencia de derechos
18 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de salud UN Doc EC1220004 (2000) paacuterr 11 19 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterrs 34 y 36 20 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 21 Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales artiacuteculo 6 22 Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San Salvador artiacuteculo 6
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interpretando el artiacuteculo 212b del Pacto ldquoEl derecho a la higiene del trabajo y del medio ambienterdquo de
la siguiente manera
El mejoramiento de todos los aspectos de la higiene ambiental e industrial (apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo
12) entrantildea en particular la adopcioacuten de medidas preventivas en lo que respecta a los accidentes laborales y
enfermedades profesionales la necesidad de velar por el suministro adecuado de agua limpia potable y la creacioacuten de
condiciones sanitarias baacutesicas la prevencioacuten y reduccioacuten de la exposicioacuten de la poblacioacuten a sustancias nocivas tales
como radiaciones y sustancias quiacutemicas nocivas u otros factores ambientales perjudiciales que afectan directa o
indirectamente a la salud de los seres humanos Ademaacutes la higiene industrial aspira a reducir al miacutenimo en la
medida en que ello sea razonablemente viable las causas de los peligros para la salud resultantes del medio
ambiente laboral Ademaacutes el apartado b) del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 12 abarca la cuestioacuten relativa a la vivienda
adecuada y las condiciones de trabajo higieacutenica y segura el suministro adecuado de alimentos y una nutricioacuten
apropiada y disuade el uso indebido de alcohol y tabaco y el consumo de estupefacientes y otras sustancias nocivas23
3 MEDIO AMBIENTE VIDA Y ALIMENTACIOacuteN
El derecho a la alimentacioacuten implica tener acceso fiacutesico y econoacutemico a la alimentacioacuten o los
medios para obtenerla seguacuten lo afirmado por el propio Comiteacute PIDESC en su observacioacuten
general No 12 sobre el derecho a una alimentacioacuten adecuada de 1999 La relacioacuten entre el
derecho a la alimentacioacuten y el derecho al medio ambiente sano radica en la adecuacioacuten de
condiciones climaacuteticas y ecoloacutegicas necesaria para garantizar la disponibilidad y accesibilidad de
alimentos a la poblacioacuten Asimismo la contaminacioacuten y la mala higiene ambiental afecten
directamente a los alimentos tanto en la cadena alimenticia como los procesos de su
industrializacioacuten y esto puede constituir factores de riesgo para la salud y vida de las personas
Graves problemas medioambientales como la desertificacioacuten de las tierras la destruccioacuten de
ecosistemas y la degradacioacuten de zonas agriacutecolas constituyen dificultades para el derecho a la
alimentacioacuten de muchas poblaciones en el mundo sobre todo en Aacutefrica seguacuten el Relator
23 Cp CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 supra nota 18 paacuterr 11 paacuterr 15
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Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten de Naciones Unidas24 Estos problemas son en siacute
mismos condiciones ambientales no propicias para vida de las personas lo que estaacute
ocasionando el desplazamiento de la poblacioacuten de los territorios que ocupan Otro problema
relacionado con el uso de la tierra y el aprovechamiento de los recursos naturales es la
utilizacioacuten de recursos como el trigo el azuacutecar la palma el maiacutez y otros con fines de
produccioacuten de combustible y la controversia radica en tanto esto pueda incrementar la
competencia por la tierra el agua y los propios alimentos seguacuten el mismo Relator que desde
2007 quien propone la fabricacioacuten de biocombustibles a partir de recurso naturales no
alimenticios y desechos agriacutecolas25
4 MEDIO AMBIENTE AGUA Y VIDA
A partir de la Observacioacuten General No15 del antildeo 2002 del Comiteacute PIDESC el
reconocimiento internacional del derecho al agua como derecho humano a cobrado un
relevancia importante a pesar que no existe un pronunciamiento de esta naturaleza en cuando
al derecho a vivir en un medio ambiente sano el agua como elemento natural del medio
ambiente y utilizacioacuten por los seres humanos significa un avance que nos permite interpretar
esta intercalacioacuten tambieacuten con el derecho a la vida El agua es reconocida por el Comiteacute
PIDESC como ldquoun recurso natural limitado y un bien puacuteblico fundamental para la vida y la salud El
derecho humano al agua es indispensable para vivir dignamente y es condicioacuten previa para la realizacioacuten de otros
derechos humanosrdquo26 Las acciones requeridas a los Estados para la garantiacutea del acceso al agua
coinciden con un elemento integrante del medio ambiente y por lo tanto las condiciones
ambientales para el derecho al agua se repetiriacutean para el derecho a un medio ambiente sano
Por ejemplo la necesidad de servicios baacutesicos de saneamiento para evitar la contaminacioacuten de
las aguas cuidar que las fuentes de agua no se contaminen con sustancias toxicas generar el
acceso al suministro de agua como para de las condiciones ambientales necesarias para
garantizar la vida
24 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006 25 Cp Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007 26 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003) paacuterr1
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Por lo tanto consideramos que el Derecho Humano al medio ambiente sano estaacute
relacionado con otros derechos humanos que la vulneracioacuten de este derecho radicaraacute en la
directa generacioacuten de riesgos o la tolerancias de circunstancias generadoras de dantildeos al medio
ambiente humano asiacute como la falta de adopcioacuten de medidas tendientes a disminuir la
generacioacuten de factores y efectos ambientalmente inadecuados para la vida del sistema en el
conviven los seres humanos Soacutelo se determinaraacute la violacioacuten de los demaacutes derechos
relacionados cuando estos factores ambientales esteacuten a su vez ocasionando la vulneracioacuten de
dichos derechos Es decir toda vez que se ponga en riesgo inminente la salud humana
producto de la contaminacioacuten de agua se estaraacute vulnerando el derecho a la salud el derecho al
agua y el derecho a un medio ambiente sano y seguacuten las circunstancias del caso podraacute
determinarse la violacioacuten del derecho a la vida Asimismo las medidas tendientes al cuidado
del medio ambiente humano requeriraacute la participacioacuten ciudadana no soacutelo en las poliacuteticas
medioambientales sino tambieacuten en aquellas relacionadas a la salud agua vivienda alimentacioacuten
y otros derechos vinculados
II EL DERECHO A UN MEDIO AMBIENTE SANO EN CONTEXTOS DE CONFLICTO ARMADO
Despueacutes de haber identificado que el derecho a vivir en un medio ambiente sano incluye la
proteccioacuten y generacioacuten de condiciones ambientales adecuadas para la vida humana y que es en
siacute mismo una garantiacutea para el ejercicio de otros derechos como la alimentacioacuten vivienda salud
entre otros en tiempos normales de paz nos preguntamos acerca de la importancia de la
vigencia de este derecho en situaciones excepcionales y extremas como en contextos de
conflictos armados A fin de encontrar una respuesta recurrimos al Derecho Internacional de
Derechos Humanos especiacuteficamente en las normas referidas a estados excepcionales y
principalmente a la regulacioacuten del Derecho Internacional Humanitario
El derecho a la vida es uno de los derechos considerados como no susceptibles de
suspensioacuten en situaciones excepcionales reguladas por el artiacuteculo 4 del Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Poliacuteticos y por el artiacuteculo 27 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos Estas claacuteusulas permiten la suspensioacuten de obligaciones del Estado en los casos en
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que la ldquovida de la nacioacutenrdquo se encuentre en peligro tales como situaciones de conflicto armado
desastres naturales u otras perturbaciones que asiacute lo ameriten seguacuten la doctrina y
jurisprudencia nacional e internacional de los sistemas de proteccioacuten de derechos humanos
bajo los principios de necesidad y proporcionalidad en la adopcioacuten de medidas
PACTO INTERNACIONAL DE
DERECHOS CIVILES Y POLIacuteTICOS DE
NACIONES UNIDAS
CONVENCIOacuteN AMERICANA SOBRE
DERECHOS HUMANOS
Artiacuteculo 4
1 En situaciones excepcionales que pongan en
peligro la vida de la nacioacuten y cuya existencia
haya sido proclamada oficialmente los Estados
Partes en el presente Pacto podraacuten adoptar
disposiciones que en la medida estrictamente
limitada a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en virtud
de este Pacto siempre que tales disposiciones no
sean incompatibles con las demaacutes obligaciones
que les impone el derecho internacional y no
entrantildeen discriminacioacuten alguna fundada
uacutenicamente en motivos de raza color sexo
idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza suspensioacuten alguna de los
artiacuteculos 6 (vida) (hellip)
Artiacuteculo 27
1 En caso de guerra de peligro puacuteblico o de
otra emergencia que amenace la
independencia o seguridad del Estado parte
eacuteste podraacute adoptar disposiciones que en la
medida y por el tiempo estrictamente
limitados a las exigencias de la situacioacuten
suspendan las obligaciones contraiacutedas en
virtud de esta Convencioacuten siempre que tales
disposiciones no sean incompatibles con las
demaacutes obligaciones que les impone el derecho
internacional y no entrantildeen discriminacioacuten
alguna fundada en motivos de raza color
sexo idioma religioacuten u origen social
2 La disposicioacuten precedente no
autoriza la suspensioacuten de los
derechos determinados en los
siguientes artiacuteculos (hellip)4
(Derecho a la Vida) (hellip)
En lo referido al derecho a la vida entendemos que para los efectos de su proteccioacuten en
estas situaciones excepcionales no puede restringirse la prohibicioacuten de la suspensioacuten de las
obligaciones del Estado soacutelo a la mera prohibicioacuten de privar la vida arbitrariamente sino que
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debe conservar la integralidad de su contenido en tanto se le exija al Estado a preservar en la
media de los posible seguacuten el contexto las condiciones de vida miacutenimas para la subsistencia de
la poblacioacuten Es decir no deberiacutean de ser susceptibles de suspensioacuten ni las obligaciones
estatales de dimensioacuten positiva y negativa respecto del derecho a la vida
En este sentido considerando que el derecho a la vida es un derecho intangible de
suspensioacuten deberaacute tenerse como una de las prioridades el restablecimiento de las condiciones
ambientales en los casos de situaciones generadas por desastres naturales y la conservacioacuten de
condiciones miacutenimas de caraacutecter ambiental y de sanidad en los casos de conflictos armados
como parte de la obligacioacuten de preservar el derecho a la vida Desde otro enfoque se podriacutea
argumentar que el derecho al medio ambiente sano en relacioacuten con el derecho a la vida cobra
una relevancia mayor en estos contextos pues su garantiacutea constituye un factor importante en el
restablecimiento de la situacioacuten de normalidad y a su vez disminuye las probabilidades de
generacioacuten de conflictos Es importante recordar que en todo conflicto armado los dantildeos al
medio ambiente son inevitables En palabras de Gonzales Barral ldquola guerra y el deterioro ambiental
son factores que se alimentan mutuamente de modo que si aquella produce de ordinario dantildeos
medioambientales el deterioro de los ecosistemas puede ser un factor desencadenante de conflictos sobre todo
cuando se produce la destruccioacuten de los bienes baacutesicos para la supervivencia de las comunidadesrdquo27
En los casos de conflictos armados el Derecho Internacional Humanitario es compatible
con esta liacutenea argumentativa en tanto regula la proteccioacuten de la poblacioacuten civil y bienes de
caraacutecter civil en estos contextos de violencia El Comiteacute de Derechos Humanos en su
Observacioacuten General No 29 expresa que ldquoel paacuterrafo 1 del artiacuteculo 4 establece que ninguna disposicioacuten
que suspenda obligaciones contraiacutedas en virtud del Pacto puede ser incompatible con las demaacutes obligaciones que
impone a los Estados Partes el derecho internacional especialmente las normas del derecho internacional
humanitariordquo28
27 GONZALES Juan Carlos ldquoLa Proteccioacuten del Medio Ambiente en el Derecho Internacional Humanitariordquo En RODRIacuteGUEZ Joseacute Luis (cord) Derechos Internacional Humanitario Valencia Tirant lo Blanch 2002 paacuteg 248 28 CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11 paacuterr 9
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La proteccioacuten del medio ambiente en el Derecho Internacional Humanitario se centra en la
proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y como un elemento relacionado a la poblacioacuten
civil Dentro de los instrumentos con relevancia en esta materia encontramos la Convencioacuten
sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares de 1976
el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 y normas relativas la
prohibicioacuten de cierto tipo de armas Seguacuten Bouvier ldquola finalidad de las normas de derecho
internacional humanitario relativas a la proteccioacuten del medio ambiente no es excluir totalmente los dantildeos al
medio ambiente sino maacutes bien limitarlos a una escala que pueda considerarse tolerablerdquo29
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines
militares seguacuten su artiacuteculo 1 prohiacutebe a los Estados que utilicen con fines militares u otros fines
hostiles ldquoteacutecnicas de modificacioacuten ambiental que tengan efectos vastos duraderos o graves como medio para
producir destrucciones dantildeos o perjuicios a otro Estado Parterdquo30 Esta prohibicioacuten aparentemente se
centra en la proteccioacuten del medio ambiente en siacute mismo y no en su relacioacuten con la poblacioacuten
civil Sin embargo uno de las caracteriacutesticas de los efectos requeridos para la calificacioacuten de la
prohibicioacuten es la gravedad31 y eacutesta ha sido interpretada por el Acuerdo Interpretativo la
Convencioacuten en el sentido de que ldquolos efectos deben ser graves cuando impliquen una significativa ruptura
o dantildeo para la vida humana de los recursos econoacutemicos o naturales o de otros bienesrdquo32
Por su parte el Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1977 no
incluye prohibicioacuten de modificacioacuten del medio ambiente tal como lo hace el Convencioacuten
citada sino que prohiacutebe en su artiacuteculo 353 el empleo de meacutetodos o medios para hacer la
guerra ldquoque hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever que causen dantildeos extensos
duraderos y graves al medio ambiente naturalrdquo33 Sin bien este artiacuteculo tampoco hace referencia de
manera expresa a la poblacioacuten civil en su relacioacuten con el medio ambiente protegido no puede
29 BOUVIER Antonie La Proteccioacuten de medio ambiente en periodo de conflicto armado Separata de la Revista Internacional de la Cruz Roja No 108 Noviembre- Diciembre de 1991 paacuteg 606 30 El Convenio sobre la prohibicioacuten de utilizar teacutecnicas de modificacioacuten ambiental con fines militares seguacuten su artiacuteculo 1 En httpwwwicrcorgWebspasitespa0nsfhtml5TDM2L 31 En el caso de la Convencioacuten soacutelo se requiere que unos de estos efectos se materialicen pero en el caso del Protocolo I considera que deben concurrir los tres efectos vastos duraderos y graves 32 GONZALES Juan Carlos Oacutep Cit paacuteg 671 33 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 353
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interpretarse de manera aislada del contenido integral del Protocolo En nuestra opinioacuten debe
de interpretarse en concordancia con el artiacuteculo 54 que contempla las prohibicioacuten de ldquohacer
padecer hambre a las personas civiles como meacutetodo de guerrardquo34 y la prohibicioacuten de ldquoatacar sustraer
destruir o inutilizar los bienes indispensables para la supervivencia de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los producen las cosechas el ganado las instalaciones y reservas de agua
potable y las obras de riego con la intencioacuten deliberada de privar de esos bienes por su valor como medios para
asegurar la subsistencia a la poblacioacuten civil o a la Parte adversardquo35De esta forma podraacute considerarse
que todo meacutetodo de guerra utilizado para causar dantildeos ambientales y que a su vez tenga o
prevea efectos como los contemplados en el artiacuteculo 54 estaraacute prohibido
El artiacuteculo 54 del Protocolo tiene a su vez concordancia con la interpretacioacuten dada al
derecho humano al medio ambiente en tanto procura preservar condiciones ambientales
miacutenimas para la subsistencia de la poblacioacuten civil en la relacioacuten con el derecho a la
alimentacioacuten al acceso al agua y a otros medios de subsistencia relacionado al medio ambiente
humano como son las zonas agriacutecolas Por ejemplo el acceso al agua como elemento
medioambiental es indispensable no soacutelo para su consumo de la poblacioacuten civil sino tambieacuten
para el funcionamiento de la asistencia humanitaria para los heridos y enfermos a causa de la
violencia y la garantiacutea del derecho a la salud auacuten en estos contextos36
Muy importante es el artiacuteculo 55 del Protocolo I debido a que estipula expresamente la
obligacioacuten de los Estados de proteger el medio ambiente en los contextos de conflicto
Artiacuteculo 55 - Proteccioacuten del medio ambiente natural
1 En la realizacioacuten de la guerra se velaraacute por la proteccioacuten del medio ambiente natural contra
dantildeos extensos duraderos y graves Esta proteccioacuten incluye la prohibicioacuten de emplear meacutetodos
o medios de hacer la guerra que hayan sido concebidos para causar o de los que quepa prever
que causen tales dantildeos al medio ambiente natural comprometiendo asiacute la salud o la
34 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 541 35 Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997 Artiacuteculo 542 36 Cp ZEMMALI Ameur ldquoProteccioacuten del agua en periodo de conflicto armandordquo Revista Internacional de la Cruz Roja Ginebra nuacutemero 131 1995 paacuteg 600 ndash 615
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supervivencia de la poblacioacuten
2 Quedan prohibidos los ataques contra el medio ambiente natural como represalias
El objetivo de estas normas estaacute claramente vinculado la proteccioacuten del medio ambiente
como mecanismos de proteccioacuten a su vez de la poblacioacuten civil contra los efectos hostiles del
conflicto Cabe precisar que de esta interpretacioacuten no debe desprenderse la apariencia de
duplicidad del artiacuteculo 353 y 551 pues el primero regula especiacuteficamente lo meacutetodos y medios
de hacer la guerra tomando en consideracioacuten soacutelo al medio ambiente y el segundo establece la
prohibicioacuten de causar dantildeo a la poblacioacuten civil mediante el desmedro del medio ambiente
aunque finalmente lo dos refuerzan la idea de la proteccioacuten ambiental
Por otro lado en el Derecho Internacional Humanitario encontramos como proteccioacuten
indirecta del medio ambiente diversas normas de prohibicioacuten de uso de armas convencionales
y no convencionales que puedan generar dantildeos excesivamente nocivos y que por lo tanto
tambieacuten tengan repercusioacuten en el estado del medio ambiente y salud de la poblacioacuten
El Protocolo sobre la prohibicioacuten del uso en la guerra de los gases asfixiantes toacutexicos
o similares y los medios bacterioloacutegicos (Ginebra 17 de Junio de 1925)
La Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del desarrollo la produccioacuten y almacenamiento de
armas bacterioloacutegicas (bioloacutegicas) y toxica y sobre su destruccioacuten del 10 de abril de
1972
Convencioacuten sobre Prohibiciones o Restricciones del empleo de ciertas Armas
Convencionales que puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos
indiscriminados (Ginebra 10 de octubre de 1980)37
37 Ademaacutes considerar los Protocolos I II III IV y V
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Convencioacuten sobre su proteccioacuten el almacenamiento y el empleo de armas quiacutemicas y
sobre su destruccioacuten (Pariacutes 13 de enero de 1993)
Convencioacuten relativa a la colocacioacuten de minas submarinas automaacuteticas de contacto (La
haya 18 de octubre de 1907)
Convencioacuten sobre la prohibicioacuten del empleo almacenamiento produccioacuten y
transferencia de minas antipersonales y sobre su destruccioacuten (Ottawa 18 de septiembre
de 1997)
Conviene destacar que el Protocolo I relativo a la proteccioacuten de las viacutectimas de los
conflictos armados internacionales es el uacutenico que contiene estas normas de proteccioacuten del
medio ambiente y que estaacuten ausentes en el Protocolo II relativo a la proteccioacuten de viacutectimas de
conflictos armados no internacionales Esto no significa que existan circunstancias de riesgo y
atentado en contra del medio ambiente en el caso de los conflictos armados no internacionales
y dichas circunstancias no esteacuten reguladas Debe reconocerse en todo caso que los artiacuteculos 14
y 15 del Protocolo II constituyen un viacutenculo con el medio ambiente a la luz tambieacuten de lo
interpretado en concordancia con el Protocolo I ademaacutes de la regulacioacuten mencionada sobre
los estados de excepcioacuten contenido en instrumentos de Derechos Humanos
Artiacuteculo 14
Proteccioacuten de los bienes indispensables para
la supervivencia de la poblacioacuten civil
Queda prohibido como meacutetodo de combate
hacer padecer hambre a las personas civiles
En consecuencia se prohiacutebe atacar
destruir sustraer o inutilizar con ese fin los
bienes indispensables para la supervivencia
de la poblacioacuten civil tales como los artiacuteculos
alimenticios y las zonas agriacutecolas que los
producen las cosechas el ganado las
instalaciones y reservas de agua potable y
Artiacuteculo 15
Proteccioacuten de las obras e instalaciones que contienen
fuerzas peligrosas
Las obras o instalaciones que contienen fuerzas
peligrosas a saber las presas los diques y las centrales
nucleares de energiacutea eleacutectrica no seraacuten objeto de ataques
aunque sean objetivos militares cuando tales ataques
puedan producir la liberacioacuten de aquellas fuerzas y
causar en consecuencia peacuterdidas importantes en la
poblacioacuten civil
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las obras de riego
Finalmente tambieacuten desde el Derecho Penal Internacional se ha calificado como crimen de
guerra el ldquolanzar un ataque intencionalmente a sabiendas de que causaraacute peacuterdidas de vida lesiones a civiles o
dantildeos a objetos de caraacutecter civil o dantildeos extensos duraderos y graves al medio natural que seriacutean
manifiestamente efectivos en relacioacuten con la ventaja militar concreta y directa de conjunto que se preveardquo seguacuten
el artiacuteculo 82biv del Estatuto de la Corte Penal Internacional
III REFLEXIONES FINALES
Si bien el Derecho Humano al medio ambiente estaacute considerado por algunos como un
derecho de segunda o tercera generacioacuten que no puede ser exigible mediante el sistema de
peticiones individuales de los sistema internacionales de derechos humanos y que requiere un
mayor desarrollo de su contenido como derecho humano no pude dejar que reconocerse su
vital importancia tanto para los contexto de paz como los contexto de conflictos armados en
tanta constituye una garantiacutea para la vida y supervivencia de las personas
Hemos utilizado como metodologiacutea la alternativa de interpretacioacuten del derecho a partir de
otros derechos principalmente el derecho a la vida y otros derechos categorizados como
econoacutemicos sociales o culturales de lo cual llegamos a la conclusioacuten que el derecho a vivir en
un medio ambiente sano implica obligaciones tanto negativas como positivas del Estado en
tanto no soacutelo debe abstenerse de realizar y prohibir a terceros realizar actos que atenten contra
el medio ambiente humano tales como la contaminacioacuten del aire el agua el suelo y la
explotacioacuten irracional de los recursos naturales sino que tambieacuten exigen la generacioacuten de
condiciones ambientales dignas y sustentable tanto en zonas urbanas como en rurales Estas
condiciones ambientales estaacuten iacutentimamente relacionadas con las condiciones requeridas para el
ejercicio de otros derechos y por lo tanto demuestra la vigencia del principio de
interdependencia de los Derechos Humanos
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Sin quedarnos en la visioacuten proteccionista consideramos que se requiriere la concientizacioacuten
de la poblacioacuten acerca de la importancia del cuidado del medio ambiente a fin de que puedan
ser responsables individualmente por su medio ambiente y que se promueva en ellas la activa
participacioacuten en los procesos de adopcioacuten de poliacuteticas medioambientales que importan a su
comunidad Ademaacutes es necesario reforzar los espacios de comunicacioacuten entre el Estado y la
sociedad y generar acceso a la informacioacuten puacuteblica relevante en materia ambiental concebido
tambieacuten como un Derecho Humano
Asimismo cabe resaltar que si bien nos hemos enfocado en la conducta de los Estados
sentildealamos que en las circunstancias de paz como en contexto de conflicto la intervencioacuten de
actores privados como las empresas tambieacuten cumple una labor importante pues estos actores
pueden jugar una rol importante en la promocioacuten del desarrollo sostenible cumpliendo con el
respecto del medio ambiente de la poblacioacuten
Finalmente el hecho que el medio ambiente esteacute considerado como un bien de caraacutecter
civil de proteccioacuten especial relacionado a su vez con la proteccioacuten de la poblacioacuten civil en casos
tan extremos como la guerra pone en evidencia la importancia que tiene este derecho para la
vida de las personas en este sentido es necesario que los Sistemas Internacionales de Derechos
Humanos se avoquen en el anaacutelisis maacutes profundo del contenido del derecho humano a vivir en
un medio ambiente sano para efectos de generar su efectivo ejercicio a nivel interno tanto en
situaciones de paz como en situaciones excepciones sobre todo en circunstancias de conflicto
armado
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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Corte IDH Caso Baacutemaca Velaacutesquez Vs Guatemala Fondo Sentencia de 25 de
noviembre de 2000Serie C No 70
Corte IDH Caso 19 Comerciantes Vs Colombia Fondo Reparaciones y Costas
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Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 7 de junio de 2003 Serie C No 99
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso de los Hermanos Goacutemez Paquiyauri Vs Peruacute Fondo Reparaciones
y Costas Sentencia de 8 de julio de 2004 Serie C No 110
Corte IDH Caso ldquoInstituto de Reeducacioacuten del Menorrdquo Vs Paraguay Excepciones
Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de septiembre de
2004 Serie C No 112
Corte IDH Caso Huilce Tecse Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia
de 3 de marzo de 2005 Serie C No 121
Corte IDH Caso Comunidad indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso de la ldquoMasacre de Mapiripaacutenrdquo Vs Colombia Sentencia de 15 de
septiembre de 2005 Serie C No 134
Corte IDH Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs Colombia Sentencia de 31 de
enero de 2006 Serie C No 140
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
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CDESC Observacioacuten General Ndeg 4 Derecho a una Vivienda Adecuada UN Doc
E199123 (1991)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 14 Derecho al disfrute del maacutes alto nivel posible de
salud UN Doc EC1220004 (2000)
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
COMITEacute DE DERECHOS HUMANOS
CDH Observacioacuten General Ndeg 29 CCPRC21Rev1Add11
DOCUMENTOS DE NACIONES UNIDAS
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A61306 del 1 de septiembre de 2006
Asamblea General de las Naciones Unidas Informe del Relator Especial sobre el
derecho a la alimentacioacuten Documento A62289 del 22 de agosto de 2007
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Convenio Europeo de Derechos Humanos
Convenio sobre la Prohibicioacuten de utilizar Teacutecnicas de Modificacioacuten Ambiental
con Fines Militares
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Declaracioacuten de Estocolmo de 1972
Pacto de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales
Protocolo Adicional a la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos en
materia de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Protocolo de San
Salvador
Protocolo Adicional I a los Convenios de Ginebra de 1949 de 1997
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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LA IMPLEMENTACIOacuteN DE LA CONSULTA PREVIA LEGISLATIVA EN EL
CONGRESO PERUANO UNA TAREA PENDIENTE
RENATO SOTELO TORRES
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos de
la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martin
de Porres Especialidad en Derechos Humanos por la
American University ndash Washington College of Law
Abogado de la Direccioacuten General de Derechos Humanos
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos
I INTRODUCCIOacuteN-II LA GARANTIacuteA DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA COMO UNA
OBLIGACIOacuteN INTERNACIONAL-III EL INCORRECTO ESFUERZO DE IMPLEMENTAR UN
PROCESO DE CONSULTA AD-HOC-IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS-
REFLEXIONES FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Los Estados partes de un tratado en materia de derechos humanos asumen obligaciones y
dentro de eacutestas se encuentra la de adecuar el derecho interno conforme al contenido de dichos
instrumentos internacionales Un ejemplo de ello es el artiacuteculo 2 de la Convencioacuten Americana
de Derechos Humanos1 tratado vigente en nuestro paiacutes desde el 28 de julio de 1978 y el
La primera edicioacuten de este artiacuteculo fue publicado en Gaceta Constitucional Tomo 66 junio 2013 349 ndash 358 1 Artiacuteculo 2 Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno [hellip] Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artiacuteculo 1 no estuviere ya garantizado por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter los Estados Partes se comprometen a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convencioacuten las medidas legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y libertades
La implementacioacuten de la consulta previa legislativa en el congreso peruano una tarea pendiente Renato Sotelo Torres
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artiacuteculo 2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Poliacuteticos2 efectivo para el Peruacute desde
el 28 de abril de 1978
El Convenio 169 de la OIT fue ratificado por el Estado Peruano el 02 febrero de 1994 Este
convenio fija como obligatorio para los Estados parte el desarrollo de una accioacuten coordinada y
sistemaacutetica con miras a proteger los derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales Bajo ese
paradigma el Tribunal Constitucional peruano ha sentildealado respecto a su vigencia que dicho
convenio ldquoforma parte de nuestro ordenamiento juriacutedico y por lo tanto como cualquier otra
norma debe ser acatadardquo3
En esa liacutenea en el proceso de implementacioacuten del Convenio 169 el Estado peruano luego
de 17 antildeos aproboacute la Ley Nordm 29785 del ldquoDerecho a la Consulta Previa a los pueblos Indiacutegenas
u Originarios reconocidos en el Convenio Ndeg 169 de la OITrdquo y breve tiempo despueacutes el DS
Nordm 001-2012-MC que lo reglamenta En tal sentido la implementacioacuten llevada a cabo por el
Poder Ejecutivo alcanza exclusivamente (i) las medidas administrativas que dicte el Ejecutivo
mediante las distintas entidades que lo conforman (ii) medidas legislativas entendieacutendose
como tales a los decretos que se emitan conforme con el artiacuteculo 104ordm de la Constitucioacuten y (iii)
las medidas administrativas mediante las cuales se aprueban los planes programas y proyectos
de desarrollo
Dicha normativa tiene por objeto garantizar los derechos colectivos de los pueblos
indiacutegenas vigentes en el ordenamiento juriacutedico peruano debido a la interpretacioacuten sistemaacutetica
de las obligaciones internacionales contraiacutedas por el Estado en virtud de la cuarta disposicioacuten
final y transitoria de la Constitucioacuten y el Artiacuteculo V del tiacutetulo preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional y los artiacuteculos 2 nuacutem 19 88 y 89 de la Constitucioacuten Poliacutetica
2 Artiacuteculo 2 [hellip] 2 Cada Estado Parte se compromete a adoptar con arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones del presente Pacto las medidas oportunas para dictar las disposiciones legislativas o de otro caraacutecter que fueren necesarias para hacer efectivos los derechos reconocidos en el presente Pacto y que no estuviesen ya garantizados por disposiciones legislativas o de otro caraacutecter 3 STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009 fj 31
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Sin embargo queda pendiente la creacioacuten de un mecanismo mediante el cual el Poder
Legislativo instrumentalice el Convenio 169 con la finalidad de examinar el grado de
afectacioacuten alcances y pertinencia de los proyectos de ley de acuerdo al artiacuteculo 6 de dicho
convenio
II EL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA LIBRE INFORMADA Y DE BUENA FE
El Estado peruano se encuentra sujeto a las obligaciones internacionales asumidas por el
Convenio 169 de la OIT en virtud a lo dispuesto por el artiacuteculo 55 de la Constitucioacuten Poliacutetica
Pero ademaacutes en atencioacuten al artiacuteculo V del Tiacutetulo Preliminar del Coacutedigo Procesal
Constitucional existen otras fuentes como la jurisprudencia de los tribunales internacionales y
otros pronunciamientos que deben ser revisados por ser de especial relevancia para el tema sub
examine
En tal sentido si bien la jurisprudencia de la Corte Interamericana abordoacute casos donde la
materia en controversia estaba relacionada con medidas administrativas que afectaron a los
pueblos indiacutegenas y tribales en especiacutefico sobre el derecho a la propiedad comunitaria existen
criterios que deben resentildearse
La Corte IDH ha tenido en cuenta que entre los pueblos indiacutegenas ldquoexiste una tradicioacuten
comunitaria sobre una forma comunal de la propiedad colectiva de la tierra en el sentido de
que la pertenencia de eacutesta no se centra en un individuo sino en el grupo y su comunidad Los
indiacutegenas por el simple hecho de su existencia tienen derecho a vivir libremente en sus
propios territorios La estrecha relacioacuten que los indiacutegenas mantienen con la tierra debe ser
reconocida y comprendida como la base fundamental de sus culturas su vida espiritual su
integridad y su supervivencia econoacutemica Para las comunidades indiacutegenas la relacioacuten con la
tierra no es meramente una cuestioacuten de posesioacuten y produccioacuten sino un elemento material y
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espiritual del que deben gozar plenamente inclusive para preservar su legado cultural y
transmitirlo a las generaciones futurasrdquo4
Para la Corte Interamericana el deber estatal de consultar a los pueblos indiacutegenas debe
cumplirse de acuerdo con sus costumbres y tradiciones a traveacutes de procedimientos
culturalmente adecuados y teniendo en cuenta sus meacutetodos tradicionales para la toma de
decisiones5 Ademaacutes a juicio del Tribunal el derecho a la consulta y el deber estatal
correlativo se vinculan con muacuteltiples derechos humanos y en particular se conectan con el
derecho a la participacioacuten consagrado en el artiacuteculo 23deg de la Convencioacuten Americana6
Seguacuten la Corte IDH la consulta debe ser informada en el sentido de que los pueblos
indiacutegenas tengan ldquoconocimiento de los posibles riesgos incluidos los riesgos ambientales y de
salubridad a fin de que acepten el plan de desarrollo o inversioacuten propuesto con conocimiento
y de forma voluntariardquo7 Para la Corte Interamericana ldquoeste deber requiere que el Estado
acepte y brinde informacioacutenrdquo8 e ldquoimplica una comunicacioacuten constante entre las partesrdquo9
La Corte Interamericana ha planteado la obligacioacuten de obtener el consentimiento en los
siguientes teacuterminos ldquocuando se trate de planes de desarrollo o de inversioacuten a gran escala que
tendriacutean un mayor impacto dentro del territorio Saramaka el Estado tiene la obligacioacuten no
soacutelo de consultar a los Saramakas sino tambieacuten debe obtener el consentimiento libre
informado y previo de eacutestosrdquo10 Posteriormente en la sentencia interpretativa del caso
Saramaka la Corte antildeadioacute ldquoel Estado tiene el deber desde el inicio de la actividad que se
4 Cp Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79 paacuterr 149 Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146 paacuterr 118 Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C No 172 paacuterr 90 y Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr 86 5 Cp Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 131 6 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 225 7 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 8 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 9 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 133 10 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 134
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propone de consultar activamente con el pueblo Saramaka de buena fe y con el objetivo de
llegar a un acuerdo lo cual a su vez requiere que el Estado acepte y brinde informacioacuten al
respecto en un formato entendible y puacuteblicamente accesible Ademaacutes dependiendo del nivel
de impacto que tendraacute la actividad que se propone el Estado podriacutea ser requerido a obtener el
consentimiento del pueblo Saramaka11 En dicha sentencia tambieacuten la Corte aclaroacute que es el
propio pueblo y no el Estado quien debe decidir quieacutenes representaraacuten a la comunidad en cada
proceso de consulta de acuerdo a sus costumbres y tradiciones12
Por otro lado el Comiteacute de Derechos Humanos oacutergano creado por el Pacto Internacional
de Derechos Civiles y Poliacuteticos ha reconocido que el goce de los derechos culturales de los
pueblos indiacutegenas incluyendo los que se asocian al uso de la tierra y los recursos naturales
ldquopuede requerir la adopcioacuten de medidas juriacutedicas positivas de proteccioacuten y medidas para
asegurar la participacioacuten eficaz de los miembros de comunidades minoritarias en las decisiones
que les afectanrdquo13
Asimismo la Comisioacuten Interamericana de Derechos Humanos ha sostenido que la consulta
no es un acto singular sino un proceso de diaacutelogo y negociacioacuten que implica la buena fe de
ambas partes y la finalidad de alcanzar un acuerdo mutuo Los procedimientos de consulta en
tanto forma de garantizar el derecho de los pueblos indiacutegenas y tribales a participar en los
asuntos susceptibles de afectarles deben ldquopropender por la obtencioacuten del consentimiento libre
e informado de los pueblos y no limitarse uacutenicamente a una notificacioacuten o a un traacutemite de
cuantificacioacuten de dantildeosrdquo14 Asimismo ha sostenido que el procedimiento de consulta ldquono
puede agotarse en el cumplimiento de una serie de requisitos pro forma Incluso en los
supuestos en los que el consentimiento de los pueblos indiacutegenas no sea un requisito necesario
los Estados tienen el deber de prestar la debida consideracioacuten a los resultados de la consulta o
11 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam supra nota 4 paacuterr 17 12 Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185 paacuterr 18 13 Cp CDH Observacioacuten General Ndeg 23 Artiacuteculo 27 ndash Derechos de las Minoriacuteas 50deg periacuteodo de sesiones HRIGEN1Rev7 (1994) paacuterr 7 14 CIDH Acceso a la Justicia e Inclusioacuten Social El camino hacia el fortalecimiento de la Democracia en Bolivia Doc OEASerLVII Doc 34 28 de junio de 2007 paacuterr 248
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en su defecto proporcionar razones objetivas y razonables para no haberlos tomado en
consideracioacutenrdquo15
En tal sentido ha manifestado que los Estados deben aprobar legislacioacuten ldquoque desarrolle
los derechos individuales de los indiacutegenas que garantice mecanismos de participacioacuten de los
pueblos indiacutegenas en la toma de decisiones de iacutendole poliacutetica econoacutemica y social que afecten
sus derechos y que incremente su participacioacuten poliacutetica en la adopcioacuten de decisiones a nivel
nacionalrdquo16 en consecuencia ldquola ausencia de directrices juriacutedicas claras para el procedimiento
de consulta supone en la praacutectica un serio obstaacuteculo para el cumplimiento del deber estatal de
consultardquo17
Del mismo modo la Comisioacuten ha resaltado que los Estados tienen ldquola obligacioacuten general de
consultar a los pueblos indiacutegenas sobre las medidas legislativas que les pueden afectar
directamente particularmente en relacioacuten con la reglamentacioacuten legal de los procedimientos de
consulta El cumplimiento del deber de consultar a los pueblos indiacutegenas y tribales sobre la
definicioacuten del marco legislativo e institucional de la consulta previa es una de las medidas
especiales requeridas para promover la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas en la adopcioacuten
de las decisiones que les afectan directamenterdquo18
En igual sentido la CIDH ha declarado que ldquotodo pronunciamiento sobre la medida en que
los pueblos indiacutegenas pueden mantener intereses en las tierras a las que tradicionalmente han
tenido tiacutetulo y que han ocupado y usado debe basarse en un proceso de consentimiento
plenamente informado y mutuo por parte de la comunidad indiacutegena en conjuntordquo19 Los
procesos de obtencioacuten del consentimiento previo e informado de la comunidad en su conjunto
exigen ldquocomo miacutenimo que todos los miembros de la comunidad sean plena y precisamente
15 CIDH Derechos de los pueblos indiacutegenas y tribales sobre sus tierras ancestrales y recursos naturales Doc OEASerLVII Doc 5609 30 de diciembre de 2009 paacuterr 285 16 CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000 Capiacutetulo X paacuterr 39 ndash Recomendacioacuten 1 17 CIDH supra nota 15 paacuterr 299 18 CIDH supra nota 15 paacuterr 300 19 CIDH Informe Ndeg 7502 Mary y Carrie Dann contra Estados Unidos 27 de diciembre de 2002 paacuterr 165
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informados de la naturaleza y las consecuencias del proceso y cuenten con una oportunidad
efectiva de participar individual o colectivamenterdquo20
En ese mismo orden de ideas el Relator Especial sobre los Derechos de los Pueblos
Indiacutegenas de las Naciones Unidas ha formulado su postura expresando que la consulta y el
consentimiento no se limitan a asuntos que afecten los derechos de propiedad indiacutegenas sino
que tambieacuten son aplicables a otras acciones administrativas o legislativas de los Estados que
tienen un impacto sobre los derechos o intereses de los pueblos indiacutegenas21 En este sentido se
ha pronunciado al explicar que ldquo[n]o existe una foacutermula especiacutefica para consultar a los pueblos
indiacutegenas aplicable a todos los paiacuteses en todas las circunstanciasrdquo y que ldquo[l]as caracteriacutesticas
especiacuteficas del proceso de consultas requerido por el deber de celebrar consultas variaraacute
necesariamente en funcioacuten de la naturaleza de la medida propuesta y del alcance de su impacto
sobre los pueblos indiacutegenasrdquo22
En palabras del Relator Especial ldquoen los casos relativos a explotacioacuten de recursos naturales
o proyectos de desarrollo que afecten tierras indiacutegenas para que los pueblos indiacutegenas
interesados puedan adoptar decisiones libres e informadas sobre el proyecto en consideracioacuten
es necesario que reciban informacioacuten objetiva y completa sobre todos los aspectos del
proyecto que los afecta incluidas las repercusiones del proyecto sobre su vida y su entorno A
este respecto es esencial que el Estado haga estudios sobre el impacto ambiental y social a fin
20 CIDH Informe de Fondo Ndeg 4004 Comunidades Indiacutegenas Mayas del Distrito de Toledo contra Belice 12 de octubre de 2004 paacuterr 142 21 Los Estados deben elaborar mecanismos para determinar y analizar si las medidas legislativas o administrativas propuestas incluidas las relativas a la extraccioacuten de recursos o a otras actividades de desarrollo afectan los intereses particulares de los pueblos indiacutegenas y en queacute medida lo hacen a fin de determinar la necesidad de iniciar procesos especiales de consultas mucho antes de que se adopten las medidas en cuestioacuten Las caracteriacutesticas especiacuteficas de los procedimientos de consulta requeridos variaraacuten seguacuten la naturaleza de la medida propuesta el alcance de su impacto en los pueblos indiacutegenas y la naturaleza de los intereses o derechos de los pueblos indiacutegenas que esteacuten en juego Sin embargo en todos los casos en que se aplique el deber de celebrar consultas su finalidad deberaacute ser obtener el consentimiento o el acuerdo de los pueblos indiacutegenas afectados De ahiacute que las consultas deban realizarse en las primeras etapas de la elaboracioacuten o planificacioacuten de la medida propuesta a fin de que los pueblos indiacutegenas puedan verdaderamente participar e influir en el proceso de adopcioacuten de decisionesrdquo ONU Consejo de Derechos Humanos Informe del Relator Especial sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de los Indiacutegenas James Anaya Doc ONU AHRC1234 15 de julio de 2009 paacuterrs 64-65 22 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterrs 37 y 45
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de que se puedan conocer todas las consecuencias que cabe prever Los grupos indiacutegenas
interesados deben conocer esos estudios de impacto en las primeras etapas de las consultas
tener tiempo suficiente para entender las conclusiones de los estudios y poder presentar sus
observaciones y recibir informacioacuten acerca de cualquier preocupacioacuten que planteenrdquo23
Finalmente el Comiteacute Tripartito del Consejo de Administracioacuten de la OIT en una
reclamacioacuten presentada contra el Brasil recordoacute que los mecanismos de consulta y
participacioacuten son la piedra angular del Convenio y que su finalidad no es formal sino que
fueron previstos para que los pueblos indiacutegenas puedan participar efectivamente en su propio
desarrollo Dicho Comiteacute indicoacute que la consulta se debe efectuar mediante procedimientos
apropiados a las circunstancias a traveacutes de las instituciones representativas de los pueblos
indiacutegenas de buena fe y con la finalidad de llegar a un acuerdo o de lograr el consentimiento
acerca de las medidas propuestas En relacioacuten a los ldquoprocedimientos apropiadosrdquo el Comiteacute
tripartito sentildealoacute que no hay un uacutenico modelo de procedimiento apropiado y que estos
procedimientos deberiacutean tener en cuenta las circunstancias nacionales de los pueblos indiacutegenas
interesados asiacute como la naturaleza de las medidas que son objeto del proceso de consulta24
Por otro lado en relacioacuten a la buena fe que debe revestir todo proceso de consulta el
Comiteacute Tripartito sentildealoacute que la consulta requiere el establecimiento de un clima de confianza
mutua entre las partes ldquoconsiderando que el establecimiento de mecanismos eficaces de
consulta y participacioacuten contribuyen a prevenir y resolver conflictos mediante el diaacutelogordquo El
Comiteacute subraya la necesidad de desplegar esfuerzos para intentar generar consensos en cuanto
a los procedimientos de facilitar su acceso daacutendoles amplia difusioacuten y de crear un clima de
confianza con los pueblos indiacutegenas que propicie un diaacutelogo productivo25
23 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 53 24 ONU Consejo de Derechos Humanos supra nota 21 paacuterr 42 25 Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005) paacuterr 53 (en liacutenea) Consultado 14 jun 2012 Disponible en httpwwwiloorgilolexcgilexpdconvs2plhost=status01amptextbase=ilospaampdocument=87ampchapter=16ampquery=23Pais3D2Aamphighlight=onampquerytype=boolampcontext=0
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III EL ERROacuteNEO CAMINO DE IMPLEMENTAR UN PROCESO DE CONSULTA AD-HOC
El proceso de consulta implementado por el Congreso de la Repuacuteblica en el caso de la Ley
Forestal representa un loable esfuerzo digno de saludar sin embargo debe aspirarse a la
creacioacuten de un procedimiento permanente que se encuentre incluido en el Reglamento del
Congreso de la Repuacuteblica aplicable a todo caso donde exista una potencial afectacioacuten directa a
los derechos humanos de los pueblos indiacutegenas La ejecucioacuten del procedimiento no deberiacutea
depender de la voluntad o el arbitrio de un parlamentario o una Comisioacuten sino de un
procedimiento establecido de antemano en armoniacutea con el Derecho Parlamentario Sin
perjuicio ello a continuacioacuten resentildearemos el caso de la Ley Forestal
En junio de 2008 en aplicacioacuten de las facultades legislativas delegadas por el Congreso de la
Repuacuteblica mediante la Ley Ndeg 29157 el Poder Ejecutivo dicta el Decreto Legislativo Ndeg 1090
denominado ldquoLey Forestal y de Fauna Silvestrerdquo Dicho decreto entrariacutea en vigencia al diacutea
siguiente de publicado su Reglamento26 Cabe destacar que el paiacutes se encontraba
convulsionado y que las poblaciones indiacutegenas de la Amazoniacutea reclamaban la derogatoria de
varios Decretos legislativos entre los que se encontraba el referido a la Ley Forestal
Dadas las circunstancias el Pleno del Congreso crea una Comisioacuten Multipartidaria con la
finalidad de estudiar y recomendar la solucioacuten a la problemaacutetica de los Pueblos Indiacutegenas
Dicha Comisioacuten emitiriacutea un Informe recomendando a la Comisioacuten de Constitucioacuten y
Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica la derogatoria de una serie de Decretos Legislativos
emitidos por el Ejecutivo entre los que se encuentra DL Ndeg 1090
Visto el descontento de la poblacioacuten el Poder Ejecutivo remite al Congreso de la
Repuacuteblica el Proyecto de Ley Ndeg 29582008-PE que modifica el Decreto Legislativo Nordm 1090
Sin embargo solicita que se disponga su traacutemite con caraacutecter de urgencia y que se le exonere
de debate y del dictamen de Comisiones Dicho Proyecto fue aprobado en el Congreso sin ser
26 Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG que reglamenta el Decreto Legislativo Nordm 1090 que aprueba la Ley Forestal y de Fauna Silvestre Dicho Decreto Legislativo entroacute en vigencia el 17 de enero de 2009
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pre- publicado y sin dictaminar y continuoacute permitiendo el cambio de uso de las tierras
forestales uno de los motivos de las protestas
Adicionalmente y dados estos hechos la OIT emitioacute e hizo puacuteblico el ldquoInforme de la
Comisioacuten de Expertos en Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones de la Organizacioacuten
Internacional del Trabajordquo en la que se indica que ldquoLa Comisioacuten insta al Gobierno que con la
participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas adopte sin demora las medidas necesarias
para garantizar 1) la participacioacuten y consulta de los Pueblos Indiacutegenas de manera coordinada y
sistemaacutetica a la luz de los artiacuteculos 2 6 7 15 y 33 del Convenio 2) la identificacioacuten de
situaciones urgentes relacionadas con la explotacioacuten de recursos naturales que pongan en
riesgo las personas las instituciones los bienes el trabajo las culturas y el medio ambiente de
los pueblos interesados y la aplicacioacuten raacutepida de las medidas especiales que se precisen para
salvaguardarlos La Comisioacuten solicita al Gobierno que se sirva proporcionar informaciones
sobre dichas medidas junto con sus comentarios a las comunicaciones recibidasrdquo27
Ante ello el Congreso de la Repuacuteblica decidioacute convocar a Consulta Previa el Proyecto de
Ley Forestal aun cuando eran conscientes que dicho proceso se llevariacutea a cabo en un contexto
de alta desconfianza y auacuten a pesar de no contar con recursos humanos financieros logiacutesticos
ni teacutecnicos adecuados para llevarlo a cabo La Comisioacuten Agraria del Congreso de la Repuacuteblica
emitioacute el documento denominado ldquoAnaacutelisis de la Ley de Consulta Previa a los Pueblos Indiacutegenas y
criterios para su implementacioacuten en el contexto del debate del Proyecto de Ley Forestal y de Faunardquo Dicho
documento dio inicio del proceso de consulta respecto del Proyecto de Nordm 041412009-PE y
establecioacute el cronograma para la realizacioacuten del mismo convocando a 4 Audiencias Regionales
y un Encuentro Nacional en la ciudad de Lima
La propuesta identificoacute a quienes teniacutean que ser consultados quienes seriacutean los garantes del
proceso y cuales las instituciones invitadas en calidad de observadoras Respecto a la
27 OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones (CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010 Disponible en httpwwwiloorgdynnormlexesfp=1000131002553473347056369NO13100P13100_COMMENT_ID2307227
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metodologiacutea establecioacute los principios del proceso de Consulta y la lista de los artiacuteculos del
Proyecto de Ley Forestal y de Fauna Silvestre relacionados con la gestioacuten y regulacioacuten del uso
de los recursos forestales por parte de los Pueblos Indiacutegenas dejando abierto el debate a la
incorporacioacuten de otros artiacuteculos o preocupaciones que surgieran en el marco del Proyecto de
Ley que se sometiacutea a consulta El documento emitido por la Comisioacuten Agraria establecioacute
adicionalmente los criterios para la identificacioacuten de los Pueblos Indiacutegenas a ser consultados y
los mecanismos de publicidad del proceso antes durante y despueacutes del mismo Sentildeala los
procedimientos de informacioacuten de la medida legislativa materia de consulta y las etapas de
evaluacioacuten interna por parte de las Organizaciones Indiacutegenas representativas Finalmente
define la etapa de diaacutelogo y establece un conjunto de reglas para el desarrollo de las Audiencias
Regionales y el Encuentro Nacional
IV ALGUNAS EXPERIENCIAS COMPARADAS
Si bien existen algunos esfuerzos normativos en el derecho comparado cabe destacar que la
realidad de cada uno de ellos no determina una forma o meacutetodo uniacutevoco de implementacioacuten
sino que la consulta debe adaptarse a las particularidades de cada paiacutes las acciones posibles
para que se construyan herramientas que coadyuven a implementar un procedimiento de
consulta de las medidas legislativas acorde a la realidad nacional
En el caso de Colombia la Corte Constitucional se ha referido de manera concreta al
derecho de consulta de las comunidades indiacutegenas dentro del contexto del traacutemite legislativo
En tal sentido ha sostenido que
a Trataacutendose especiacuteficamente de medidas legislativas el deber de consulta ldquono surge frente a toda medida legislativa
que sea susceptible de afectar a las comunidades indiacutegenas sino uacutenicamente frente a aquellas que puedan afectarlas
directamenterdquo
b En cuanto a las condiciones de tiempo modo y lugar en que debe producirse la consulta ldquodebe atenderse a la
flexibilidad que sobre el particular consagra el Convenio y al hecho de que de acuerdo con el mismo el traacutemite de la
consulta se somete al principio de la buena fe lo cual quiere decir por un lado que corresponde a los Estados definir
las condiciones en las que se desarrollaraacute la consulta y por otro que la misma para que resulte satisfactoria a la luz
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del ordenamiento constitucional debe realizarse de manera que sea efectiva y conducente pero sin que quepa hablar en
ese contexto de teacuterminos perentorios para su realizacioacuten ni de condiciones ineludibles para el efecto Se trata de
propiciar espacios de participacioacuten que sean oportunos en cuanto permitan una intervencioacuten uacutetil y con voceros
suficientemente representativos en funcioacuten del tipo de medida a adoptarrdquo
c En lo concerniente al momento concreto en el que debe hacerse la consulta y la autoridad responsable de llevarla
a cabo expresoacute ldquoel gobierno tan pronto advierta que cursa un proyecto de ley en relacioacuten con el cual debe darse el
proceso de consulta acuda a las instancias que para ese efecto se hayan previsto en la legislacioacutenrdquo y ldquoque ese proceso de
consulta puede entenderse cumplido cuando exista evidencia de que antes de radicar el proyecto de ley en el Congreso de
la Repuacuteblica sus texto se haya divulgado entre las comunidades interesadas se haya avanzado en la ilustracioacuten de
tales comunidades sobre su alcance y se hayan abierto los escenarios de discusioacuten que sean apropiadosrdquo En esa
oportunidad la Corte advirtioacute que ldquola consulta previa a la ley es adicional a la participacioacuten que se les debe dar a los
pueblos indiacutegenas a partir de su entrada en vigencia esto es con posterioridad a la expedicioacuten de la respectiva ley
destacaacutendose el especial cuidado que deben observar las autoridades que tienen a su cargo el desarrollo administrativo
de la misma particularmente en lo tocante a la adopcioacuten de las medidas administrativas susceptibles de afectar
directamente los intereses de tales pueblosrdquo28
Tambieacuten en relacioacuten con el derecho de consulta dentro del contexto del traacutemite legislativo
en la sentencia C-461 de 2008 la Corte analizoacute si resultaba obligatorio o no realizar consulta
previa con los grupos eacutetnicos respecto de la ley del Plan Nacional de Desarrollo Al respecto
encontroacute que era necesario tener en cuenta que el contenido de esta ley tiene niveles distintos
de generalidad y que especiacuteficamente en la parte constitutiva del Plan Nacional de Inversiones
Puacuteblicas era necesario examinar cada uno de los programas proyectos y presupuestos
plurianuales que lo conforman ldquopara efectos de establecer si tal programa proyecto o
presupuesto plurianual tendraacute una incidencia directa y especiacutefica sobre los grupos indiacutegenas o
las comunidades afrodescendientes del paiacutesrdquo Es decir a juicio de la Corte era necesario
verificar si cada programa proyecto o presupuesto plurianual individualmente considerado
constituiacutea una de las medidas ldquosusceptibles de afectar especiacuteficamente a las comunidades
28 Corte Constitucional de Colombia MP Jaime Araujo Rentariacutea Sentencia del 22 de octubre de 2002 Exp C-89102
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indiacutegenas en su calidad de tales y no aquellas disposiciones que se han previsto de manera
uniforme para la generalidad de los colombianosrdquo29
En la Sentencia C-175 de 2009 la Corte reiteroacute que ldquoaquellas medidas legislativas de
caraacutecter general que afectan de forma igualmente uniforme a todos los ciudadanos entre ellos
los miembros de las comunidades tradicionales no estaacuten prima facie sujetas al deber de
consulta excepto cuando esa normatividad general tenga previsiones expresas comprendidas
en el aacutembito del Convenio 169 de la OIT que siacute interfieran esos intereses Debe aclararse por
supuesto que en los casos en que la medida legislativa no afecte directamente a las
comunidades indiacutegenas y tribales la participacioacuten de las mismas no se ve restringida sino que
se conduce a traveacutes de los mecanismos generales de participacioacuten a los que se hizo alusioacuten en
el fundamento juriacutedico 11 de esta sentenciardquo Sobre las consecuencias juriacutedicas de la omisioacuten
de consulta en los procesos legislativos cuando eacutesta fuera exigida la misma providencia reiteroacute
que en estos casos ldquola omisioacuten del deber de consulta previa es un vicio de inconstitucionalidad
que concurre con anterioridad al traacutemite legislativo y que se proyecta sobre el contenido
material de la norma objeto de examenrdquo30
En relacioacuten a Ecuador la Constitucioacuten ldquoreconoce y garantizaraacute a las comunas
comunidades pueblos y nacionalidades indiacutegenasrdquo en el artiacuteculo 57 numeral 7 ldquoLa consulta
previa libre e informada dentro de un plazo razonable sobre planes y programas de
prospeccioacuten explotacioacuten y comercializacioacuten de recursos no renovables que se encuentren en
sus tierras y que puedan afectarles ambiental o culturalmente participar en los beneficios que
esos proyectos reporten y recibiraacuten indemnizaciones por los perjuicios sociales culturales y
ambientales que les causen La consulta que deban realizar las autoridades competentes seraacute
obligatoria y oportuna Si no se obtuviese el consentimiento de la comunidad consultada se
procederaacute conforme a la Constitucioacuten y la leyrdquo y en el numeral 17 del mismo artiacuteculo ldquoSer
29 Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23 de enero de 2008 Exp C-03008 30 Corte Constitucional de Colombia MP Luiacutes Ernesto Vargas Silva Sentencia del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
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consultados antes de la adopcioacuten de una medida legislativa que pueda afectar cualquiera de los
derechos colectivosrdquo31
A su vez la Corte Constitucional ecuatoriana ha expresado que la Asamblea Legislativa ldquo1)
Organizaraacute e implementaraacute la consulta prelegislativa dirigida de manera exclusiva a las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades antes de la adopcioacuten de una medida
legislativa que pueda afectar cualquiera de sus derechos colectivos sin perjuicio de que se
consulte a otros sectores de la poblacioacuten [hellip] 2) La consulta previa prelegislativa en tanto
derecho colectivo no puede equipararse bajo ninguna circunstancia con la consulta previa
libre e informada contemplada en el artiacuteculo 57 numeral 7 ni con la consulta ambiental
prevista en el artiacuteculo 398 de la Constitucioacuten [hellip] 3) Que los pronunciamientos de las
comunas comunidades pueblos y nacionalidades se refieran a los aspectos que puedan afectar
de manera objetiva a alguno de sus derechos colectivosrdquo32
En igual forma dicho Tribunal resentildeoacute diferentes temas relacionados con la consulta
prelegislativa (i) De los actores a quieacuten se consulta y quieacutenes realizan la consulta y (ii) De las
Fases de la consulta prelegislativa fase de preparacioacuten de la consulta prelegislativa fase de
convocatoria a la consulta prelegislativa fase de informacioacuten y realizacioacuten de la consulta
prelegislativa y fase de anaacutelisis de resultados y cierre de la consulta pre legislativa33
V REFLEXIONES FINALES
Como se afirmoacute en el Foro Internacional sobre Globalizacioacuten el reconocimiento
internacional del derecho al consentimiento libre previo e informado podriacutea ayudar a prevenir
la explotacioacuten de los recursos naturales la expropiacioacuten u otra medida legal en los territorios
31 Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador Portal Institucional de la Asamblea Legislativa de la Repuacuteblica de Ecuador (en liacutenea) Consultado 10 de jun 2012 Disponible en httpwwwasambleanacionalgovecdocumentosconstitucion_de_bolsillopdf 32 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados) paacuteg 39 Disponible en http186421013alfrescoddworkspaceSpacesStoree41a7654-9375-4f2c-8c8e c07f3910f6ea0008-09-IN-respdf 33 Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador supra nota 32 paacuteg 40 y sgtes
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indiacutegenas efectuadas sin ninguacuten tipo de consulta Los Estados siguen ejerciendo un control
paternalista que sustituye a la soberaniacutea indiacutegena respecto de las decisiones sobre el futuro de la
tierra los procesos poliacuteticos y las demaacutes leyes referidas a los pueblos indiacutegenas34
Sin lugar a dudas los canales de diaacutelogo y deliberacioacuten que implementa el derecho a la
consulta previa son herramientas efectivas ante la alta conflictividad social de nuestro paiacutes La
funcioacuten legislativa del Congreso no se circunscribe exclusivamente a la dacioacuten de leyes sino a la
correcta evaluacioacuten de las necesidades sociales que justifiquen las mismas incluyendo las
necesidades de los pueblos indiacutegenas
El Tribunal Constitucional del Peruacute a fin de acotar al proceso de implementacioacuten legislativa
del Convenio Ndeg 169 establecioacute la necesidad de distinguir cuando menos tres modos que eacutestas
pueden revestir una afectacioacuten a los derechos de los pueblos indiacutegenas (a) medidas dirigidas a
regular aspectos que conciernen en forma exclusiva a los pueblos indiacutegenas (b) normas de
alcance general que podriacutean implicar una afectacioacuten ldquoindirectardquo a los pueblos indiacutegenas y (c)
medidas especiacuteficas relacionadas con pueblos indiacutegenas dentro de normas de alcance general35
Dichos criterios adoptados por el maacuteximo inteacuterprete de la Constitucioacuten en las objeciones a
la constitucionalidad de las leyes sometidas a su jurisdiccioacuten responden al menester de aclarar
los alcances de la garantiacutea del derecho a la consulta previa contemplado en el artiacuteculo 6 del
referido instrumento en relacioacuten a la funcioacuten legislativa que ejerce el Congreso de la
Repuacuteblica
Sin embargo resta un proceso maacutes completo que instrumentalice el Convenio 169deg a traveacutes
del proceso legislativo actual consignado en el artiacuteculo 73ordm del Reglamento del Congreso del
34 Texto original ldquoThe international recognition of the right of free prior and informed consent in a human rights declaration would help prevent the wholesale exploitation of resources enacted by lsquoeminent domainrsquo or other legally justified theft of Indigenous territories without any kind of consultation warning or compensation Nation-states continue to exercise a paternalistic control that supercedes indigenous sovereignty making all decisions about the future of the land the political processes and the other laws that immediately concern Indigenous peoplesrdquo Cp The International Forum on Globalization 2007 Toward a campaign in support of the UN Declaration on the rights of indigenous peoples New York Rainy Blue Cloud Greensfelder Editor paacuteg 10 35 STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010 fj 21
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Peruacute garantizando el derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas y la consulta previa
libre informada y de buena fe con las siguientes caracteriacutesticas
a El derecho a la participacioacuten de los pueblos indiacutegenas u originarios debe garantizarse en todo el proceso
legislativo Desde la formulacioacuten de la iniciativa legislativa hasta el dictamen sometido a primera votacioacuten en
el Pleno Debe distinguirse que entre el derecho de participacioacuten y el derecho a la consulta previa la
diferencia radica en que eacuteste uacuteltimo supone un medio para obtener el consentimiento de los pueblos
consultados
b La consulta previa en estricto debe efectuarse en una etapa posterior a la primera votacioacuten del texto
legal (dictamen) por el Pleno momento donde ya se vislumbra una medida legislativa concreta que en
observancia del derecho a la consulta previa procederaacute a ser ratificada antes de la segunda votacioacuten
obligatoria
c Luego de la primera votacioacuten del Pleno el artiacuteculo 78deg del Reglamento del Congreso de la Repuacuteblica
establece un plazo de 7 diacuteas como miacutenimo para que la segunda votacioacuten se lleve a cabo Dicho plazo deberaacute
ser flexible atendiendo a las caracteriacutesticas propias de los procesos de consulta que deberaacuten llevarse a cabo en
ese periodo
d Dado que la realizacioacuten de las consultas a que haya lugar efectuar generariacutean un gasto para el
Congreso de la Repuacuteblica es imperativo asignar una partida dentro del pliego presupuestal destinado para el
Parlamento en la Ley General del Presupuesto Puacuteblico Dicha partida debe servir para llevar a cabo los
procesos de consulta sin importar cuaacutel sea el oacutergano del Congreso encargado de llevarlos a cabo
e Una vez realizada la consulta previa y firmada el acta de acuerdos entre los representantes de los
pueblos afectados y el Congreso de la Repuacuteblica eacuteste debe garantizar el cumplimiento de dichos acuerdos
BIBLIOGRAFIacuteA
COMISIOacuteN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
CIDH Segundo Informe sobre la Situacioacuten de los Derechos Humanos en el Peruacute Doc
OEASerLVII106 Doc 59 rev 2 de junio de 2000
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Corte Constitucional de Colombia MP Rodrigo Escobar Gil Sentencia del 23
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del 18 de marzo de 2009 Exp C-17509
Corte Constitucional de la Repuacuteblica del Ecuador Sentencia Ndeg 00l-10-SIN-
CC Casos Nos OOOS-09-lN y 00ll-09-lN (Acumulados)
LEGISLACIOacuteN NACIONAL E INTERNACIONAL
Constitucioacuten de la Repuacuteblica de Ecuador
Decreto Supremo Ndeg 002-2009-AG
ORGANIZACIOacuteN INTERNACIONAL DEL TRABAJO
Informe del Comiteacute encargado de examinar la reclamacioacuten en la que se alega el
incumplimiento por Guatemala del Convenio sobre pueblos indiacutegenas y
tribales 1989 (nuacutem 169) presentada en virtud del artiacuteculo 24 de la
Constitucioacuten de la OIT por la Federacioacuten de Trabajadores del Campo y la
Ciudad (FTCC) GB294171 GB29961 (2005)
OIT Comiteacute de Expertos en la Aplicacioacuten de Convenios y Recomendaciones
(CEACR) Observacioacuten respecto al Convenio 169 sobre pueblos indiacutegenas y
tribales en el Peruacute (2009) publicada en la 99deg reunioacuten CIT de 2010
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs Nicaragua Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 31 de agosto de 2001 Serie C No 79
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Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Sawhoyamaxa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de marzo de 2006 Serie C No 146
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 de noviembre de 2007 Serie C
No 172
Corte IDH Caso del Pueblo Saramaka Vs Surinam ldquoInterpretacioacuten de la
Sentenciardquo de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 185
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
SENTENCIAS DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 03343-2007-PATC del 19 de febrero de 2009
STC Exp 0022-2009-PITC del 9 de junio de 2010
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
BENJI ESPINOZA RAMOS
Docente del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Ex investigador de la Procuraduriacutea
Supranacional de Derechos Humanos Abogado
Asociado del Estudio Aacutelvarez Yrala Abogados
I INTROITO-II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD-III EL CONTROL DE
CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE INTERAMERICANA DE
DERECHOS HUMANOS-1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS
HUMANOS ANTES DEL CASO ALMONACID ARELLANO-2 POSICIOacuteN DE LA CORTE
INTERAMERICANA DESDE EL CASO ALMONACID ARELLANO-IV CONCLUSIONES
I INTROITO
Mucho se ha escrito en la doctrina nacional y extranjera sobre el control de
constitucionalidad y sobre los modelos que existen el modelo exclusivo de control difuso el
modelo exclusivo de control concentrado y el modelo dual de control de constitucionalidad
Sin embargo poco o nada se sabe sobre el control de convencionalidad un instituto que tiene
bastante parentesco con el control de constitucionalidad pero que a diferencia de aqueacutel hunde
sus raiacuteces en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Asiacute las cosas
impelidos con un aacutenimo difusor en este pequentildeo trabajo explicamos el origen las
caracteriacutesticas los alcances y el tratamiento del control de convencionalidad en la
jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
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II DEFINICIOacuteN DE CONTROL DE CONVENCIONALIDAD
La Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos conocida como Pacto de San Joseacute es
un tratado que vio la luz el 22 de noviembre de 1969 sin embargo el Peruacute se hizo parte de ella
con su ratificacioacuten de 7 de diciembre 1978 esto es desde esa fecha el Estado peruano estaacute
obligado a respetar y garantizar el contenido de la Convencioacuten Americana
Bajo esas premisas el control de convencionalidad es aquel mecanismo que busca afirmar la
vigencia real de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Asiacute se le exige al poder
puacuteblico del Estado Parte de la CADH que cuando encuentre una colisioacuten entre una norma
interna y la Convencioacuten debe preferir a esta uacuteltima inaplicando la norma interna
inconvencional
III EL CONTROL DE CONVENCIONALIDAD Y SU TRATAMIENTO POR LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
El punto de quiebre que supone un giro copernicano en la jurisprudencia interamericana se
produce en el Caso Almonacid Arellano y otros vs Chile sin embargo antes de esta decisioacuten ya se
habiacutea pronunciado un juez de la Corte IDH utilizando esta nomenclatura de control de
convencionalidad
1 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA ANTES DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
Fue el juez Sergio Garciacutea Ramiacuterez quien usoacute por primera vez la expresioacuten control de
convencionalidad al interior de la Corte IDH Aunque es de destacar que lo hizo en relacioacuten con el
principio de unidad del Estado y no como la concepcioacuten que se tiene ahora de este
mecanismo
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Efectivamente fue en su voto razonando recaiacutedo en el Caso Myrna Mack Chang vs Guatemala
(2003) que el juez mexicano sentildealoacute
ldquohellip No es posible seccionar internacionalmente al Estado obligar ante la Corte soacutelo a uno o algunos de sus oacuterganos
entregar a eacutestos la representacioacuten del Estado en el juiciohellip y sustraer a otros de este reacutegimen convencional de
responsabilidad dejando sus actuaciones fuera del ldquoCONTROL DE CONVENCIONALIDADrdquo que trae
consigo la jurisdiccioacuten de la Corte internacionalrdquo1
Como advertimos la posicioacuten del juez Garciacutea Ramiacuterez no era entender el control de
convencionalidad como exigir un control de inaplicacioacuten de normas y praacutecticas contrarias a la
Convencioacuten Americana sino maacutes bien hace referencia a que el Estado en el proceso ante la
Corte Interamericana es un todo no puede ser diseccionado en sus poderes o estamentos y
por ello la responsabilidad la asume cuando alguacuten oacutergano o poder puacuteblico viola derechos del
Pacto de San Joseacute
2 POSICIOacuteN DE LA CORTE INTERAMERICANA DESDE DEL CASO ALMONACID
ARELLANO
En el Caso Almonacid Arellano y otros (2006) la Corte IDH establecioacute por vez primera el
control de convencionalidad en los siguientes teacuterminos
ldquo[la] obligacioacuten legislativa del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten tiene tambieacuten la finalidad de facilitar la funcioacuten del
Poder Judicial de tal forma que el aplicador de la ley tenga una opcioacuten clara de coacutemo resolver un caso particular
Sin embargo cuando el Legislativo falla en su tarea de suprimir yo no adoptar leyes contrarias a la Convencioacuten
Americana el Judicial permanece vinculado al deber de garantiacutea establecido en el artiacuteculo 11 de la misma y
consecuentemente debe abstenerse de aplicar cualquier normativa contraria a ellardquo2
1 Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101 paacuterr 27 2 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 123
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ldquoLa Corte es consciente que los jueces y tribunales internos estaacuten sujetos al imperio de la ley y por ello estaacuten
obligados a aplicar las disposiciones vigentes en el ordenamiento juriacutedico Pero cuando un Estado ha ratificado un
tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces como parte del aparato del Estado tambieacuten
estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convencioacuten no se vean
mermadas por la aplicacioacuten de leyes contrarias a su objeto y fin y que desde un inicio carecen de efectos juriacutedicos
En otras palabras el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las normas
juriacutedicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En
esta tarea el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del
mismo ha hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo3
La Corte consideroacute que en el caso de especie el Poder Judicial no ejercioacute el control de
convencionalidad y aplicoacute una norma ndashDecreto Ley Nordm 2191- contraria a la Convencioacuten
Americana por consagrar la impunidad de los responsables de la muerte del sentildeor Almonacid
Arellano e impedir a sus familiares que ejerzan su derecho a ser oiacutedos por un tribunal a traveacutes
de un recurso efectivo Esto configuroacute una violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25 del Pacto de San
Joseacute
Luego meses despueacutes en el Caso Trabajadores Cesados del Congreso ndashAguado Alfaro y otros-
(2006) la Corte reiteroacute el criterio del caso Almonacid Arellano agregaacutendole la caracteriacutestica ex
ofifcio a este tipo de control judicial
ldquoCuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convencioacuten Americana sus jueces
tambieacuten estaacuten sometidos a ella lo que les obliga a velar porque el efecto uacutetil de la Convencioacuten no se vea
mermado o anulado por la aplicacioacuten de leyes contrarias a sus disposiciones objeto y fin En otras palabras
los oacuterganos del Poder Judicial deben ejercer no soacutelo un control de constitucionalidad sino tambieacuten ldquode
convencionalidadrdquo ex officio entre las normas internas y la Convencioacuten Americana evidentemente en el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes Esta funcioacuten no debe
quedar limitada exclusivamente por las manifestaciones o actos de los accionantes en cada caso concreto
3 Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile supra nota 2 paacuterr 124
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aunque tampoco implica que ese control deba ejercerse siempre sin considerar otros presupuestos formales y
materiales de admisibilidad y procedencia de ese tipo de accionesrdquo4
En el caso concreto un artiacuteculo de una ley impediacutea impugnar ndasha traveacutes de los procesos de
amparo- la evaluacioacuten y el cese de los trabajadores del Congreso La Corte consideroacute que los
jueces debiacutean inaplicar dicha disposicioacuten en aras de garantizar el contenido de la Convencioacuten
Americana Por ello la Corte IDH declaroacute la violacioacuten de los artiacuteculos 8 y 25
En el Caso La Cantuta (2006) la Corte IDH se refirioacute al control de convencionalidad5 en el
marco del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten y declaroacute que el Estado fue responsable de la violacioacuten
de la disposicioacuten antes citada ndashen conexioacuten con inter alia los artiacuteculos 8 y 25- por aplicar las
leyes de amnistiacutea al caso bajo juicio
En el Caso Boyce y otros (2007) la Corte analizoacute el control de convencionalidad nuevamente a
la luz del artiacuteculo 2 de la Convencioacuten En este caso la Corte consideroacute que los jueces internos
no se pronunciaron sobre la legitimidad de la pena de muerte obligatoria impuesta a las
viacutectimas porque solo realizaron un anaacutelisis de la Constitucioacuten de Barbados mas no ejercieron
el control de convencionalidad a que estaacuten obligados La Corte sostuvo
ldquoEl anaacutelisis del CJCP no deberiacutea haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional Maacutes bien
la cuestioacuten deberiacutea haber girado en torno a si la ley tambieacuten era ldquoconvencionalrdquo Es decir los tribunales de
Barbados incluso el CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe deben tambieacuten decidir si la ley de
Barbados restringe o viola los derechos reconocidos en la Convencioacuten En este sentido la Corte ha afirmado
en otras ocasiones que el Poder Judicial debe ejercer una especie de ldquocontrol de convencionalidadrdquo entre las
normas juriacutedicas internas [hellip] y la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos En esta tarea el
Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado sino tambieacuten la interpretacioacuten que del mismo ha
hecho la Corte Interamericana inteacuterprete uacuteltima de la Convencioacuten Americanardquo6
4 Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de Noviembre de 2006 Serie C No 158 paacuterr 128 5 Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 29 de noviembre de 2006 Serie C No 162 paacuterr 173 6 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 20
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Por lo tanto la Corte concluyoacute que ldquoen tanto que el artiacuteculo 26 de la Constitucioacuten de
Barbados impide el escrutinio judicial sobre el artiacuteculo 2 de la Ley de Delitos contra la Persona
que a su vez es violatoria del derecho a no ser privado arbitrariamente de la vida la Corte
considera que el Estado no ha cumplido con el deber establecido en el artiacuteculo 2 de la
Convencioacuten en relacioacuten con los artiacuteculos 11 41 42 y 251 de dicho instrumentordquo7
En el Caso Heliodoro Portugal (2008) dentro del marco del anaacutelisis de la compatibilidad de la
tipificacioacuten del delito de desaparicioacuten forzada con el Derecho Internacional y por tanto del
artiacuteculo 2 de la CADH el Tribunal sostuvo
ldquoPrecisamente respecto a la adopcioacuten de dichas medidas es importante destacar que la defensa u observancia
de los derechos humanos a la luz de los compromisos internacionales en cuanto a la labor de los operadores
de justicia debe realizarse a traveacutes de lo que se denomina ldquocontrol de convencionalidadrdquo seguacuten el cual cada
juzgador debe velar por el efecto uacutetil de los instrumentos internacionales de manera que no quede mermado o
anulado por la aplicacioacuten de normas o praacutecticas internas contrarias al objeto y fin del instrumento
internacional o del estaacutendar internacional de proteccioacuten de los derechos humanos8rdquo
Sin embargo el control de convencionalidad en este caso no fue determinante para declarar
la violacioacuten de alguna disposicioacuten convencional
En el Caso Radilla Pacheco (2009) el tribunal no aplicoacute el control de convencionalidad
respecto del artiacuteculo 2 o los artiacuteculos 8 y 25 como tradicionalmente lo haciacutea sino que lo utilizoacute
dentro del capiacutetulo referido a reparaciones y maacutes especiacuteficamente dentro del orden de
medidas de satisfaccioacuten y garantiacuteas de no repeticioacuten relativa a la reforma de una disposicioacuten
constitucional ndashjurisdiccioacuten militar-
de noviembre de 2007 Serie C No 169 paacuterr 78 7 Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados supra nota 6 paacuterr 80 8 Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No 186 paacuterr 180
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El Tribunal despueacutes de reiterar su jurisprudencia en cuanto al control de convencionalidad9
sostuvo que no era necesaria la reforma constitucional ya que las interpretaciones
constitucionales y legislativas referidas a los criterios de competencia material y personal de la
jurisdiccioacuten militar en Meacutexico se adecuen a los principios establecidos en la jurisprudencia de
esta Corte
Finalmente en el caso Manuel Cepeda Vargas (2010) el tribunal hace referencia al control de
convencionalidad sin especificar su aplicacioacuten Se limita a sentildealar que la Corte Constitucional
de Colombia declaroacute la violacioacuten del derecho a la honra de Ivaacuten Cepeda y sus familiares por un
mensaje publicitario dentro de la campantildea de reeleccioacuten de Aacutelvaro Uribe y que en esos
teacuterminos la Corte declara la violacioacuten del artiacuteculo 11
ldquoEste Tribunal ha analizado la referida sentencia de la Corte Constitucional en el sentido que declaroacute la
violacioacuten del derecho a la honra y la dignidad del sentildeor Ivaacuten Cepeda Castro y sus familiares por el
mencionado mensaje publicitario y que ademaacutes dispuso reparaciones pertinentes a nivel interno En esos
teacuterminos10 la Corte declara la violacioacuten correspondienterdquo11
IV CONCLUSIONES
La Corte Interamericana de Derechos Humanos como hemos mencionado ha dispensado
un profuso tratamiento al control de convencionalidad y en suma ha considerado que a) el
control de convencionalidad es exigible a todo poder puacuteblico no solo a los jueces b) no es una
facultad ni una prerrogativa que tienen los poderes puacuteblicos sino maacutes bien un deber una
obligacioacuten que imperativamente deben cumplir c) no se ejerce a pedido de parte sino de
oficio y d) tiene por finalidad asegurar la real vigencia de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos
9 Cp Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209 paacuterr 339 10 En lo relevante respecto del ldquocontrol de convencionalidadrdquo Cp Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile paacuterrs 124 y 125 y Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute paacuterr 128 11 Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 208
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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BIBLIOGRAFIacuteA
SENTENCIAS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Myrna Mack Chang Vs Guatemala Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 25 de noviembre de 2003 Serie C No 101
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
No 154
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) Vs Peruacute
Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de
Noviembre de 2006 Serie C No 158
Corte IDH Caso La Cantuta Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de
29 de noviembre de 2006 Serie C No 162
Corte IDH Caso Boyce y otros Vs Barbados Excepcioacuten Preliminar Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 20 de noviembre de 2007 Serie C No 169
Corte IDH Caso Heliodoro Portugal Vs Panamaacute Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 12 de agosto de 2008 Serie C No
186
Corte IDH Caso Radilla Pacheco Vs Meacutexico Excepciones Preliminares Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de noviembre de 2009 Serie C No 209
El control de convencionalidad en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos Benji Espinoza Ramos
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Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares
Fondo y Reparaciones Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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EL CONTROL DIFUSO DE CONVENCIONALIDAD UNA TAREA ANTIGUA
UN HAacuteBITO NUEVO
PAUacuteL SALCEDO PAULINO
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto en la XVI
Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga (CEJA)
Segundo Lugar en el 18deg Inter-American Human Rights
Moot Court Competition
La constitucionalizacioacuten de los tratados de
Derechos Humanos a mi juicio acompantildea asiacute
pari passu el control de su convencionalidad
En los Estados Constitucionales encontramos tres formas de defender la Constitucioacuten
frente a las normas legales a) un sistema poliacutetico organismos especiales que trabajan antes de
la sancioacuten de las leyes ejerciendo un control a priori de la constitucioacuten b) un sistema
jurisdiccional subdividido en un control difuso inter partes esquema (americano) de la judicial
review un control concentrado modelo (europeo) que concentra la actividad del control de
constitucionalidad en un Tribunal Constitucional y c) un control mixto denominado hibrido
permitiendo el control difuso de los jueces ordinarios y tambieacuten un control concentrado por
parte de un Tribunal Constitucional1 De esta forma se evidencia la discrecionalidad de los
Estados de distribuir las competencias jurisdiccionales para un modelo de control de
constitucionalidad
Corte IDH Caso Trabajadores Cesados del Congreso Vs Peruacute Solicitud de Interpretacioacuten de la sentencia de Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 30 de noviembre de 2007 Serie C No 174 Voto disidente del juez AA Canccedilado Trindade paacuterr 10 1 Cp GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007 nuacutemero 8 paacuteg 191
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No obstante los Estados que han ratificado la Convencioacuten Americana sobre Derechos
Humanos deben cumplir con las obligaciones que emanan del artiacuteculo 11deg respeto y garantiacutea
de los derechos y libertades convencionales sin discriminacioacuten y 2deg que en su vertiente
positiva obliga a los Estados a dictar nuevas normas y suprimir normas o praacutecticas
incompatibles a la Convencioacuten Americana2 y que en su vertiente negativa prohiacutebe a los
Estados dictar leyes contrarias a la Convencioacuten3
Estas obligaciones ndashadquiridas una vez que los Estados se someten a la competencia
contenciosa de la Corte IDHndash generan dos deberes prima facie esto es que los jueces y
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia deben exhibir la supremaciacutea y respeto de los
derechos humanos aplicando el principio pro persona4 en sus decisiones y lo que a partir del
antildeo 2006 la Corte IDH ha denominado una especie de control de convencionalidad5
En relacioacuten a esta uacuteltima tarea antigua derivada del artiacuteculo 2deg de la Convencioacuten
Americana se encuentran obligados los jueces y oacuterganos vinculados a la administracioacuten de
justicia en todos los niveles a realizar un control entre las normas internas y la Convencioacuten
Americana asiacute como la interpretacioacuten que del mismo ha hecho la Corte Interamericana En el
marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales correspondientes6
Tambieacuten fundamentado en la Convencioacuten de Viena sobre el derecho de los Tratados7 por el
2 Cp Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52 paacuterr 207 Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72 paacuterr 180 En el mismo sentido sobre un caso concreto de violacioacuten del derecho a la libertad personal Cp Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de noviembre de 1997 Serie C No 35 paacuterr 99 3 Cp Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14 paacuterr 50 4 Cp Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de 1985 Serie A No 5 paacuterr 52 5 Cp Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C No 154 paacuterr 124 6 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239 paacuterr 284 7 Convencioacuten de Viena sobre el Derecho de los Tratados UN Doc ACONF3927 (1969) 1155 UNTS 331 entered into force january 27 1980 Viena 1969 articulo 26deg y 27deg
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cual los Estados deben cumplir de buena fe y no utilizar el derecho interno para incumplir la
Convencioacuten Americana
Ahora bien la aplicacioacuten del control de convencionalidad ha generado problemaacuteticas en
relacioacuten a la competencia de los oacuterganos jurisdiccionales dentro de los Estados respecto al
control de constitucionalidad debido a que no todos los jueces realizan un control difuso y
cuando siacute lo realizan es ha pedido de parte y no de oficio como exige la Corte Interamericana
respecto al control de convencionalidad
Sin embargo la Corte IDH ha ido puliendo la forma de esta tarea a traveacutes de su
jurisprudencia respondiendo a la pregunta quieacuten debe aplicarlo descrito en el paacuterrafo cinco
Empero la pregunta coacutemo debe aplicarse el control de convencionalidad respecto a los fallos
que emite la Corte IDH interpretando la Convencioacuten ha sido poco explorada lo cual es
precisamente el objeto de este artiacuteculo por lo que se buscaraacute darle posibles respuestas a partir
del anaacutelisis del autor
En ese sentido cabe responder dos interrogantes a) Cuaacutel es el grado de obligatoriedad del
estaacutendar jurisprudencial en ejercicio del control de convencionalidad para los Estados parte a
diferencia del Estado sentenciado y b) si los Estados parte podriacutean inobservar criterios de un
fallo de la Corte IDH en virtud de la doctrina del margen de apreciacioacuten
Al respecto de manera general para referirse a la jurisprudencia de la Corte IDH Oswaldo
Gozaini sentildeala Con relacioacuten a las sentencias en la jurisdiccioacuten supranacional ellas son de cumplimiento
obligatorio para el Estado afectado (hellip) No lo son en cambio cuando el Estado soacutelo accede al caso como
miembro del sistema pero sin estar directamente alcanzado por la resolucioacuten Vale decir la jurisprudencia
ilustra el problema y lo resuelve siendo esa decisioacuten una guiacutea o pauta de orientacioacuten que se puede aplicar en el
derecho interno8
8 Cp QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2009 nuacutemero 12 paacuteg 168
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Asimismo existe una gradualidad del cumplimiento del estaacutendar de la jurisprudencia de la
Corte IDH ya que al Estado responsable debe entre otras cosas reparar adecuadamente la
vulneracioacuten de derechos humanos asiacute como garantizar la no repeticioacuten de eacutestos hechos a
diferencia de un Estado que no es responsable en un caso en concreto Dentro de estos grados
de cumplimiento reparamos que existen criterios jurisprudenciales de la Corte IDH que se
deben aplicar obligatoriamente
Por ejemplo en el caso Karen Atala vs Chile llama la atencioacuten como la Corte
Interamericana realiza una especie de jerarquizacioacuten del estaacutendar de interpretacioacuten del caso en
concreto al ubicar al control de convencionalidad como una garantiacutea de no repeticioacuten En
conclusioacuten con base en el control de convencionalidad es necesario que las interpretaciones judiciales y
administrativas y las garantiacuteas judiciales se apliquen adecuaacutendose a los principios establecidos en la
jurisprudencia de este Tribunal en el presente caso Ello es de particular relevancia en relacioacuten con lo sentildealado en
el presente caso respecto a la proscripcioacuten de la discriminacioacuten por la orientacioacuten sexual de la persona de acuerdo
a lo estipulado en el artiacuteculo 11deg de la Convencioacuten Americana9
Por lo tanto como primera regla podemos observar que en los casos en que la Corte IDH
realice una interpretacioacuten evolutiva es decir considerar a la Convencioacuten Americana como un
instrumento vivo que debe adaptarse a los diversos cambios sociales la evolucioacuten de los
tiempos y las necesidades sociales10 los criterios interpretativos establecidos por la Corte
Interamericana se deben aplicar obligatoriamente por todos los Estados que se encuentren
sometidos bajo su competencia contenciosa
En relacioacuten a la segunda pregunta con las interpretaciones emitidas en los diversos casos
respecto a las realidades y contextos particulares de los Estados responsables como segunda
9 Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 284 10 Cp Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 28 noviembre de 2012 Serie C No 257 paacuterr 173 El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de 1999 Serie A No 16 paacuterr 114 e Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10 paacuterr 43
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regla los demaacutes Estados del Sistema Interamericano en aplicacioacuten de la doctrina del margen
de apreciacioacuten ndashrestringir un derecho convencional sin violarlondash no estariacutean obligados a que
dicha interpretacioacuten les sea aplicada como ocurre por ejemplo con requisitos para otorgar la
nacionalidad en un Estado11
Al explicar este fenoacutemeno del control de convencionalidad comparto la postura del Juez
Canccedilado Trindade al establecer que el nuevo reto es La constitucionalizacioacuten del derecho
internacional es decir constituciones internacionales aceptando que los Tratados de derechos
humanos tienen una dimensioacuten constitucional Diferenciaacutendola de la internacionalizacioacuten del
Derecho Constitucional esto es una pugna porque las normas internacionales tengan una
jerarquiacutea especifica dentro de los Estados
Finalmente es menester sentildealar que los maacuteximos Tribunales de los Estados Parte se
encuentran aplicando el control de convencionalidad como lo explica la Corte IDH en el caso
Karen Atala12 a pesar de ello falta una mayor capacitacioacuten para que los jueces ordinarios y los
oacuterganos vinculados a la administracioacuten de justicia realicen un eficiente control de
convencionalidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
GOZAIacuteNI Osvaldo ldquoSobre sentencias constitucionales y la extensioacuten erga
omnesrdquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF 2007
nuacutemero 8
11 Cp Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie A No 4 paacuterr 62 12 Cp Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile supra nota 6 paacuterr 283
El control difuso de convencionalidad una tarea antigua un haacutebito nuevo Pauacutel Salcedo Paulino
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QUINCHE Manuel ldquoEl control de convencionalidad y el sistema
colombianordquo Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional Meacutexico DF
2009 nuacutemero 12
JURISPRUDENCIA Y OPINIONES CONSULTIVAS DE LA CORTE INTERAMERICANA
DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Suaacuterez Rosero Vs Ecuador Fondo Sentencia del 12 de
noviembre de 1997 Serie C No 35
Corte IDH Caso Castillo Petruzzi y otros Vs Peruacute Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia del 30 de mayo de 1999 Serie C No 52
Corte IDH Caso Baena Ricardo y otros Vs Panamaacute Fondo Reparaciones y
Costas Sentencia de 2 de febrero de 2001 Serie C No 72
Corte IDH Caso Almonacid Arellano y otros Vs Chile Excepciones Preliminares
Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de septiembre de 2006 Serie C
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Corte IDH Caso Atala Riffo y nintildeas Vs Chile Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 24 de febrero de 2012 Serie C No 239
Corte IDH Caso Artavia Murillo y otros (Fecundacioacuten In Vitro) Vs Costa Rica
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noviembre de 2012 Serie C No 257
Corte IDH Propuesta de modificacioacuten a la Constitucioacuten Poliacutetica de Costa Rica relacionada
con la naturalizacioacuten Opinioacuten Consultiva OC-484 de 19 de enero de 1984 Serie
A No 4
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Corte IDH La colegiacioacuten obligatoria de periodistas (arts 13 y 29 Convencioacuten Americana
sobre Derechos Humanos) Opinioacuten Consultiva OC-585 del 13 de noviembre de
1985 Serie A No 5
Corte IDH Interpretacioacuten de la Declaracioacuten Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre en el marco del artiacuteculo 64 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos
Opinioacuten Consultiva OC-1089 de 14 de julio de 1989 Serie A No 10
Corte IDH Responsabilidad internacional por expedicioacuten y aplicacioacuten de leyes violatorias de
la Convencioacuten (arts1 y 2 Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos) Opinioacuten
Consultiva OC-1494 del 9 de diciembre de 1994 Serie A No 14
Corte IDH El derecho a la informacioacuten sobre la asistencia consular en el marco de las
garantiacuteas del debido proceso legal Opinioacuten Consultiva OC-1699 de 1 de octubre de
1999 Serie A No 16
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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EL DERECHO AL AGUA BAJO ANAacuteLISIS DISTINTOS ENFOQUES SOBRE UN
TEMA QUE NOS COMPETE A TODOS
AURA ARBULUacute VAacuteSQUEZ
Alumna del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Semifinalista en el 17deg Inter-
American Human Rights Moot Court Competition
Diplomado en Relaciones Internacionales y Derechos
Humanos por la Universidad Alonso X El Sabio ndash
Espantildea
I INTRODUCCIOacuteN-II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE
DERECHOS HUMANOS-III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA
CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS-IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR
DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011
DE LA CCC-V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLES SOLUCIONES-VI CONSIDERACIONES
FINALES
I INTRODUCCIOacuteN
Suena la alarma iexclDespiertas te diriges a los servicios para asearte vas a la cocina por un
cafeacute los diacuteas transcurren por lo general asiacute iquestqueacute pasariacutea si en nuestra rutina diaria no
tuvieacuteramos agua potable suficiente para cubrir nuestras necesidades o si al menos supieacuteramos
que al tomar una taza de cafeacute gastamos aproximadamente 140 litros de agua (todo el proceso)
Queacute ha sucedido en este proceso casi automatizado del ser humano que no se tiene en
consideracioacuten el hecho de tener agua potable y un servicio de saneamiento adecuado se
El derecho al agua bajo anaacutelisis distintos enfoques sobre un tema que nos compete a todos Aura Arbuluacute Vaacutesquez
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desconoce que maacutes de 884 millones de personas en el mundo no pueden acceder a este
recurso de manera segura y que cerca de 2600 millones de personas carecen de un saneamiento
baacutesico de acuerdo a datos brindados por Naciones Unidas1 estos datos pueden parecer
devastadores sobre la crisis humanitaria existente en la actualidad y sin embargo todaviacutea parece
que no se prestara atencioacuten al desarrollo de este derecho y no hemos caiacutedo en la cuenta de los
nuacutemeros que mencioneacute o tal vez es necesario verlo desde otro punto de vista ldquosi la cantidad
total de agua en el mundo estuviera representada por el contenido de una piscina oliacutempica
(3000 m3) un cubo de los [Que] los nintildeos [usan] para jugar con la arena de unos 24 litros
representariacutea el agua dulce Esta es el agua de los riacuteos lagos y acuiacuteferos que son accesibles al
hombrerdquo2 y de esa pequentildea proporcioacuten restar los nuacutemeros arriba mencionados la situacioacuten
parece increiacuteble pero es cierta
El problema del derecho humano al agua es un problema complejo sobre todo por el
hecho de poder disponer de manera universal del recurso teniendo en consideracioacuten lo
sentildealado por Naciones Unidas respecto a que esta disposicioacuten sea ldquosuficiente salubre
aceptable accesible y asequible para el uso personal y domeacutesticordquo3 lo que estaacute iacutentimamente
ligado a derechos como salud alimentacioacuten vivienda al desarrollo entre otros sin embargo
este no es el uacutenico obstaacuteculo el tema de la escasez o del recurso es fundamental abordarlo y
brindar una solucioacuten al mismo
Poco a poco se desarrollaraacuten estos puntos en el artiacuteculo sin embargo primero es
fundamental conocer coacutemo estaacute regulado el derecho al agua potable desde una perspectiva
internacional segundo tomar en consideracioacuten de queacute manera la Corte Interamericana se ha
pronunciado sobre el recurso tercero coacutemo ha sido regulado en el Peruacute a traveacutes de nuestro
Tribunal Constitucional haciendo una breve comparacioacuten con la Corte Constitucional de
Colombia y por uacuteltimo centrarse en los dos problemas mencionados trayendo a colacioacuten
1 Cp OMS Y UNICEF ldquoProgresos en materia de saneamiento y agua Informe de actualizacioacuten 2010rdquo Francia 2010 2 GARCIacuteA-CALVO Eloy ldquoEl agua claves para el uso sosteniblerdquo En RODRIacuteGUEZ-JIMEacuteNEZ Juan (compilador) Hacia un uso sostenible de los recursos naturales Sevilla Universidad Internacional de Andaluciacutea p 38 3 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc EC12200211 (2003)
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soluciones aplicadas en otras partes del mundo que podriacutean ser totalmente vaacutelidas aquiacute en
Peruacute en cuanto acceso al agua potable
II DERECHO AL AGUA POTABLE EN EL SISTEMA UNIVERSAL DE DERECHOS HUMANOS
Si tuviera que mencionar doacutende comenzoacute toda la elaboracioacuten interestatal con respecto al
agua potable tendriacutea que sentildealar que sin duda lo fue la Declaracioacuten de Mar de Plata en 1977 la
cual ha sido la uacutenica conferencia dedicada de manera exclusiva al problema del agua potable la
que tuvo como misioacuten adoptar poliacuteticas para el futuro desarrollo y utilizacioacuten eficiente del
agua para asiacute poder evitar una crisis mundial del agua en las proacuteximas deacutecadas asimismo que
tuvo entre otros de sus objetivos principales el crear conciencia de la situacioacuten de los recursos
hiacutedricos en los paiacuteses miembros asiacute como de una adecuada racionalizacioacuten del recurso4
Sin embargo el instrumento que marcoacute un hito en cuanto a derecho al agua potable sin
lugar a dudas fue la Observacioacuten General Ndeg 155 la cual hace un desarrollo de lo que
comprende el derecho al agua
El Comiteacute de Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales sostuvo en la Observacioacuten 15
que los Estados teniacutean que cumplir con muchas obligaciones de manera general como el deber
progresivo de asegurar de manera efectiva y veloz el agua potable a sus poblaciones la
Observacioacuten tambieacuten menciona que se presupone que los Estados no deben tomar medidas
deliberadamente regresivas sino que solo podraacuten ser aplicadas estas uacuteltimas cuando sea
necesario despueacutes de un anaacutelisis exhaustivo o esteacuten plenamente justificadas cuando de
derechos econoacutemicos sociales o culturales se trate6 compartiendo lo ya sentildealado por la Corte
IDH en casos como Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos7 o Acevedo Buendiacutea y
4 Cp CASTILLO Lilian Los Foros del Agua De Mar de Plata a Estambul 1977- 2009 Buenos Aires Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales 2009 5 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 6 Capiacutetulo III Derechos Econoacutemicos Sociales y Culturales Artiacuteculo 26 Desarrollo Progresivo Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias tanto a nivel interno como mediante la cooperacioacuten internacional especialmente econoacutemica y teacutecnica para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas econoacutemicas sociales y sobre educacioacuten ciencia y cultura 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Resolucioacuten del Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos de 18 de enero de 2012 Supervisioacuten de Cumplimiento de Sentencia
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otros Vs Peruacute8 no obstante la observacioacuten menciona tres obligaciones especiacuteficas las
obligaciones de respetar proteger y cumplir9
La obligacioacuten de respetar comprende el que los Estados no realicen acciones de manera
directa o indirecta que menoscabe el ejercicio del derecho al agua es una accioacuten negativa por
parte de los Estados para que de esta manera las personas puedan acceder al agua potable sin
interferencia por parte de los paiacuteses por ejemplo durante un conflicto armado ninguacuten Estado
puede destruir un lugar donde se almacena agua con el fin de desproveer de este recurso a las
poblaciones
La obligacioacuten de proteger comprende en opinioacuten del Comiteacute que el Estado proteja a las
personas del ejercicio del derecho al agua de terceros es decir que los terceros no realicen
acciones con el fin de desabastecer a la poblacioacuten por ejemplo si una empresa de extraccioacuten
corta el abastecimiento de agua potable a determinada comunidad con el fin de hostigarlos y
que eacutestos abandonen la propiedad el Estado tiene la obligacioacuten de proteger a la comunidad
Finalmente la obligacioacuten de cumplir la cual demanda la toma de medidas positivas por
parte de los Estados por ejemplo a traveacutes de una ley de gestioacuten del agua potable o de un
saneamiento de calidad entre otros
Estas son las principales 3 obligaciones que emanan de la Observacioacuten no obstante el
Comiteacute tambieacuten sostiene que el ejercicio del derecho al agua es variable en los diferentes
Estados pero que hay 3 factores que se deben mantener de manera inmutable La
disponibilidad la calidad y el acceso10
La disponibilidad estaacute referida a que el abastecimiento de agua por persona debe ser
continua y suficiente para los usos personales y domeacutesticos es importante resaltar que hasta
8 Cp Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de julio de 2009 Serie C No 198 9 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 20 10 CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 supra nota 3 paacuterr 12
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ahora no hemos mencionado nada de usos industriales es decir el abastecimiento para
nuestras actividades diarias como el ejemplo del inicio
La calidad del agua ha de ser salubre es decir sin sustancias quiacutemicas o materiales
radioactivos sobre este punto la Organizacioacuten Mundial de la Salud tiene un fuerte desarrollo a
traveacutes de sus guiacuteas constituyendo una muy importante la del ldquoManual para el desarrollo de
planes de seguridad del agua metodologiacutea pormenorizada de gestioacuten de riesgos para
proveedores de agua de consumordquo en esta se recomienda a los proveedores de agua elaborar y
ejecutar planes de seguridad del agua (PSA) para asiacute gestionar los riesgos de manera ordenada
Esta guiacutea ha sido un eacutexito debido a la gran acogida que ha tenido en los Estados utilizando lo
ahiacute sostenido pero sobretodo porque ha permitido a raiacutez de casos praacutecticos dar soluciones a
problemas de sistemas de gestioacuten de riesgos de agua potable
Por uacuteltimo la accesibilidad implica que ldquoel agua y las instalaciones y servicios de agua deben
ser accesibles para todos sin discriminacioacuten alguna dentro de la jurisdiccioacuten del Estado
Parterdquo11 esta uacuteltima caracteriacutestica implica cuatro dimensiones accesibilidad fiacutesica accesibilidad
econoacutemica no discriminacioacuten y acceso a la informacioacuten
De estas cuatro dimensiones cabe resaltar que los servicios de agua potable deben ser
accesibles a las personas la OMS ha sostenido que si la fuente se encuentra a maacutes de un km o
si no se percibe al menos 50 litros a maacutes el nivel de acceso no es bueno ni oacuteptimo asiacute
tambieacuten los costos de los servicios deben ser accesibles de acuerdo a la situacioacuten
socioeconoacutemica de los que utilizan el servicio no debe existir ninguacuten tipo de diferencia en el
servicio entre los que reciben a menos que esta sea proporcional y razonable finalmente si las
personas desean acceder a informacioacuten sobre el ejercicio del derecho tienen que tener las
herramientas para conocer sobre este ejercicio aseguradas por los Estados Miembros
La Observacioacuten general 15 ademaacutes menciona que la proteccioacuten al derecho al agua potable
debe tener una mayor incidencia en aquellas poblaciones que histoacutericamente han tenido
11 Ibiacutedem
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dificultades para ejercerla como son los grupos vulnerables por lo tanto los Estados deben
adoptar medidas para que no se excluya a las mujeres se menciona a las mujeres porque sobre
estas recae en zonas vulnerables la labor de acopio y gestioacuten del agua potable no se perjudique
a los nintildeos y nintildeas que acuden a sus instituciones educativas el Estado debe garantizar el
servicio de agua potable en centros de ensentildeanza no se excluya de agua de calidad a las zonas
rurales y menos favorecidas no se perjudique la propiedad de los Pueblos Indiacutegenas
considerando riacuteos y lagos no dejen de proteger a los refugiados desplazados internos
procurando otorgar el recurso en las mejores condiciones posibles asiacute se esteacute en campamentos
no se excluya a los presos las personas con discapacidad personas de edad y tampoco a
viacutectimas de desastres naturales
Otro Instrumento de Naciones Unidas en materia de derecho al agua potable es la
Declaracioacuten del Milenio12 mediante la cual se desarrollaron los Objetivos de Desarrollo del
Milenio comprometieacutendose los Estados Miembros de la ONU a reducir para el 2015 la
proporcioacuten de personas sin acceso sostenible a agua potable y a servicios baacutesicos de
saneamiento Sobre el presente hay un avance considerable debido a que Naciones Unidas
anuncioacute en el 2012 que ldquoun 89 de la poblacioacuten mundial o 6100 millones de personas
utilizaban fuentes mejoradas de agua potable Se trata de un 1 maacutes que la cifra que figuraba
en la meta de los ODM un 88 El informe estima que en 2015 el 92 de la poblacioacuten
mundial tendraacute acceso al agua potablerdquo13 Entendiendo a las fuentes mejoradas como aquellas
que estaacuten protegidas de la contaminacioacuten externa sin embargo esto no significa que el agua sea
salubre debido a que para eso se necesitan servicios mejorados de saneamiento Es decir hoy
en diacutea 6100 millones de personas tienen acceso al agua potable pero no necesariamente de
calidad lo cual significa que es necesario el saneamiento para poder realmente sentildealar que la
meta ha sido cumplida
Un uacuteltimo instrumento de Naciones Unidas y emanado de la Asamblea General es la
Resolucioacuten 64 292 mediante la cual por primera vez la AG reconoce que existe un derecho
12 ONU Declaracioacuten del Milenio AGR552 Nueva York 8 de septiembre de 2000 13 UNICEF World Health Organization ldquoProgress on Drinking Water and Sanitation 2012rdquo USA 2012
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humano al agua y al saneamiento fundamental para el disfrute pleno de la vida14 quedando
consolidado como derecho humano a nivel universal por lo que los Estados teniacutean que
adecuar sus ordenamientos internos con el fin de garantizar tambieacuten el ejercicio del derecho
asimismo en el esfuerzo de Naciones Unidas por promover el derecho humano al agua
potable declaroacute el 2013 como el Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la esfera del agua15
III EL DERECHO AL AGUA POTABLE EN LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE
INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
La Corte IDH ha tratado el tema del derecho al agua en relacioacuten con otros derechos como
vida digna propiedad medio ambiente debido a que no se encuentra expresamente recogido
en la Convencioacuten Interamericana
De esta manera mencionareacute 3 casos en los cuales la Corte hace un desarrollo miacutenimo
sobre el derecho pero importante
En primer lugar cabe resaltar que la Corte ha tratado el tema del derecho al agua por lo
general en casos donde existen pueblos indiacutegenas involucrados cumpliendo asiacute lo estipulado
liacuteneas arriba por la Observacioacuten General 15
El primer caso a tratar es el caso Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay en el cual el Estado es
encontrado responsable por no garantizar la propiedad ancestral de la Comunidad Indiacutegena la
Corte en este caso aplicoacute dos criterios con respecto al derecho agua el de suficiencia y el de
calidad enmarcado dentro del desarrollo del derecho a la vida digna (tambieacuten se ha referido al
derecho al agua en otras sentencias como Yakye Axa Vs Paraguay16) Con respecto al primero
sostuvo que la cantidad miacutenima por persona de agua diaria son aproximadamente 75 litros17
incluyendo alimentacioacuten e higiene pudiendo esta cantidad variar si por ejemplo nos
14 ONU Derecho Humano al Agua y al Saneamiento AGR64 292 Nueva York 28 de julio de 2010 15 ONU Antildeo Internacional de la Cooperacioacuten en la Esfera del agua AGR65154 20 diciembre de 2010 16 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125 paacuterr 158d) y e) 17 Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214 paacuterr195
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encontramos ante madres lactantes o personas con alguna enfermedad con respecto al
segundo criterio la Corte ha sostenido que la calidad del agua debe tener un nivel tolerable de
riesgo y que esta calidad debe ser garantizada por el Estado debido a que si un caso similar
llegara ante la Corte este tendriacutea que probar que la calidad del agua es aceptable18
El segundo caso de un pueblo indiacutegena el caso del Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku
Vs Ecuador en el cual el Estado otorgoacute un permiso de exploracioacuten y explotacioacuten a una
empresa petrolera sobre territorio ancestral del PPII sin antes haberles consultado creando asiacute
una situacioacuten de riesgo para el pueblo
La Corte con respecto al derecho al agua realiza un breve anaacutelisis teniendo en cuenta la
importancia del agua dentro del derecho a la propiedad colectiva pero especiacuteficamente dentro
del derecho a la identidad cultural como pueblo debido a que la empresa privada habiacutea
destruido fuentes de agua importantes para el pueblo y sus costumbres19
Finalmente la Corte tambieacuten ha aplicado lo sostenido en la Observacioacuten general 15
teniendo especial cuidado en los internos es asiacute que en el caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala
declara entre otras cosas la responsabilidad del Estado por no brindar condiciones adecuadas a
los reclusos20 de acuerdo a las Reglas Miacutenimas de Naciones Unidas para el Tratamiento de los
Reclusos la cual sostiene que los reclusos deben disponer de agua y artiacuteculos de deseo
indispensable para su limpieza21
Como podemos observar el derecho al agua no solo como recurso natural sino tambieacuten
como servicio ha sido tratado aunque todaviacutea de manera miacutenima por la Corte Interamericana
sentando ciertas bases como calidad y suficiencia y teniendo en cuenta la condicioacuten de
18 Ibiacutedem 19 Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245 paacuterr 219 y 220 20 Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133 21 Reglas Miacutenimas de las Naciones para el Tratamiento de Reclusos adoptadas por el Primer Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencioacuten del Delito y Tratamiento del Delincuente celebrado en Ginebra en 1995 y aprobadas por el Consejo Econoacutemico y Social en sus resoluciones 663C (XXIV) de 31 de julio de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
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vulnerabilidad de ciertos grupos No obstante el camino apenas se estaacute construyendo y espero
en el futuro exista un mayor desarrollo jurisprudencial
IV EL DERECHO AL AGUA A PARTIR DE LA SENTENCIA 065342006PATC EN
COMPARACIOacuteN CON LA SENTENCIA T-7402011 DE LA CCC
El amparo 6534- 2006 sentoacute un hito en la jurisprudencia constitucional en nuestro paiacutes no
soacutelo porque el TC realiza un anaacutelisis en el cual sostiene que se realiza la interpretacioacuten a traveacutes
del artiacuteculo 3 de la Constitucioacuten Poliacutetica sino porque fue la primera vez que en el paiacutes se tratoacute
al agua como un derecho fundamental
Sin embargo tengo dos criacuteticas a lo sostenido en la sentencia del TC una referida a lo
sentildealado en el TC en la sentencia sobre que no existiacutea un marco claro internacional sobre el
derecho humano al agua y la segunda referida al poco desarrollo jurisprudencial del derecho
estableciendo soacutelo una obligacioacuten positiva al Estado Peruano
Pero vayamos por partes la sentencia 6534-2006 PA fue un amparo presentado por un
ciudadano peruano que residiacutea en un edificio referiacutea el ciudadano que SEDAPAL habiacutea
cortado el suministro de agua en su departamento a pesar de eacutel estar al diacutea con sus pagos esto
se realizoacute por una claacuteusula contenida en el contrato de suministro entre la empresa y los
propietarios de los edificios la cual estipulaba que si maacutes del 25 de propietarios debiacutean 2 o
maacutes meses de agua todo el suministro seriacutea cortado en el edificio
Pues bien de esta manera el TC comenzoacute a analizar las supuestas violaciones al derecho a la
salud libertad contractual entre otros siendo el maacutes importante en el caso en concreto el
anaacutelisis de si existiacutea un derecho fundamental al agua como derecho autoacutenomo es decir no
dependiente de otros derechos
De esta manera el TC sostuvo que la Constitucioacuten no contiene una enumeracioacuten de
derechos fundamentales stricto sensu sino que solo se limita a reconocer los derechos
fundamentales existen dos formas mediante las cuales otros derechos pueden ser agregados al
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andamiaje juriacutedico uno teniendo en cuenta la opcioacuten principialista contenida artiacuteculo 3 de la
CPP o dos mediante la interpretacioacuten acorte a la los Tratados Internacionales en Derechos
Humanos de los cuales el Peruacute es parte y los cuales establecen obligaciones concretas
En el presente caso el TC sostuvo que no se iba a tomar en consideracioacuten la segunda
opcioacuten debido ldquoa que a nivel internacional auacuten se encuentran pendientes de desarrollo muchos
de los aacutembitos que comprenderiacutea dicho atributordquo22 fundamento que considero inadecuado
debido a todo lo mencionado liacuteneas arriba en ese entonces ya se habiacutea publicado el
documento maacutes importante en cuanto al desarrollo del derecho al agua como lo es la
Observacioacuten General 15 y como veremos liacuteneas abajo el TC siacute tomoacute en consideracioacuten un
criterio sostenido en este documento ademaacutes que para ese entonces casos de la Corte como
Yayke Axa Vs Paraguay o Mayagna Sumi Awas Tigni Vs Nicaragua que hicieron referencia al
derecho al agua aunque de manera breve ya habiacutean sido publicados de igual forma debido a los
Objetivos de Desarrollo del Milenio Naciones Unidas establecioacute distintas pautas para los
Estados Miembros para asiacute tener un conocimiento maacutes vasto sobre como cumplirlos
incluyendo distintos documentos referidos al mayor acceso al agua potable como objetivo 7C
Por estas razones discrepo con lo sostenido por el TC sobre este primer punto un ejemplo de
esto lo podemos encontrar en la sentencia T40 - 2011de la Corte Constitucional de Colombia
la cual no solo menciona lo que ya he sostenido sino que ademaacutes hace referencia entre otros a
la ldquoDeclaracioacuten de Mar de Platardquo de 1977 a la ldquoDeclaracioacuten del Mileniordquo a la ldquoDeclaracioacuten de
Rio sobre Medio Ambiente y Desarrollordquo a otras sentencias de la Corte IDH y ademaacutes a
sentencias de diferentes Tribunales Constitucionales y Constituciones realizando de esta
manera de manera detallada un avance jurisprudencial completo sobre el referido derecho al
agua23
No obstante el TC con esta sentencia reconoce la autonomiacutea del derecho al agua algo
trascendental resaltando que el agua potable ldquoconstituye un elemento indispensable para la
22 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 23 Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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salud y la vida de las personasrdquo24 Asimismo establece que el derecho al agua es de naturaleza
prestacional o positiva iquestqueacute queriacutea decir con esto Que el Estado se encuentra obligado a
realizar ciertas acciones positivas para de esta manera garantizar el derecho asiacute menciona 3
factores que coadyuven a la realizacioacuten efectiva del derecho Primero menciona al acceso
entendido como la manera mediante la cual el Estado acerca a la poblacioacuten al recurso como
segundo punto menciona a la calidad entendida como la obligacioacuten de garantizar la salubridad
el recurso y ademaacutes de mantener en oacuteptimas condiciones los servicios mediante los cuales se
transporta el liacutequido elemento finalmente menciona a la suficiencia entendida como la
racionalizacioacuten del recurso a las personas en cantidades adecuadas y que al menos suplan los
usos personales y domeacutesticos Esta parte de la sentencia me parece importante debido a la
autonomiacutea que se le brinda al derecho al agua incluso sosteniendo el TC que de este derecho
se desprenden otros por lo que es un derecho baacutesico y necesario sin embargo cuando
comienza a desarrollar el tema de calidad acceso y suficiencia me parece importante que se
establezcan paraacutemetros miacutenimos de proteccioacuten asiacute si se realiza una comparacioacuten con la
Sentencia T402011 en primer lugar notamos que el Estado no solo tiene una obligacioacuten
positiva o de garantiacutea llamado a realizar acciones de hacer sino tambieacuten una obligacioacuten
negativa o de respeto es decir de abstencioacuten de algunas conductas asiacute como una obligacioacuten de
cumplir reformulando nuestro ordenamiento juriacutedico e incluyendo el derecho al agua y
desarrollando un plan para la gestioacuten de la misma por ejemplo
Asimismo la CCC establece ciertos paraacutemetros con respecto a los 3 factores que
coadyuvan a las obligaciones de los Estados asiacute con respecto a la disponibilidad toma en
consideracioacuten los litros por persona necesarios que sugiere la OMS y estable 50 litros por
persona en condicioacuten de vulnerabilidad25 con respecto a la accesibilidad la Corte sostuvo que
el Estado cumple sus obligaciones cuando esta estaacute garantizada en un nivel intermedio u
oacuteptimo es decir cuando existe un suministro de agua en el inmueble a traveacutes de al menos un
24 STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007 paacuterr 18 25 OMS Informe sobre la cantidad de agua domiciliaria el nivel del servicio y la salud y ONU 2003 1er Informe de las Naciones Unidas sobre el Desarrollo de los Recursos Hiacutedricos en el Mundo Agua para todos agua para la vida Pariacutes Nueva York y Oxford UNESCO (Organizacioacuten de las Naciones Unidas para la Educacioacuten la Ciencia y la Cultura) y Berghahn Boo 2003
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grifo26 finalmente con respecto al uacuteltimo factor establecen que ldquoLa calidad del agua apta para
consumo humano implica la existencia de unas condiciones fiacutesico-quiacutemicas y bacterioloacutegicas
que aseguren su potabilidad esto garantiza que el agua que se va a consumir tiene el
tratamiento y desinfeccioacuten necesarios para el consumo humano asiacute como el control de los
paraacutemetros microbioloacutegicos del agua tanto de la distribuida por medio del servicio de
acueducto como la de las fuentes superficiales y subterraacuteneasrdquo27
Habieacutendose realizado esta comparacioacuten me parece necesario insistir en un mayor desarrollo
jurisprudencial del derecho al agua estableciendo paraacutemetros miacutenimos desde los cuaacuteles se
puedan dictar en adelante nuevas poliacuteticas de desarrollo para todos
V LA ESCASEZ DEL RECURSO POSIBLE SOLUCIONES
Esta uacuteltima parte no tiene que ver al agua como un derecho humano sino maacutes bien ldquoLa
escasez de agua se define como el punto en el que el impacto agregado de todos los usuarios
bajo determinado orden institucional afecta al suministro o a la calidad del agua de forma que
la demanda de todos los sectores incluido el medioambiental no puede ser completamente
satisfecha La escasez de agua es pues un concepto relativo y puede darse bajo cualquier nivel
de oferta o demanda de recursos hiacutedricos La escasez puede ser una construccioacuten social
(producto de la opulencia las expectativas y unas costumbres arraigadas) o consecuencia de la
variacioacuten en los patrones de la oferta derivados por ejemplo del cambio climaacuteticordquo
La escasez del agua potable es una realidad de acuerdo a datos estadiacutesticos de Naciones
Unidas 1200 millones de personas viven en zonas cercanas a la escasez fiacutesica del agua y cerca
de 500 millones estaacuten cerca de alcanzar ese nivel Por lo que es necesario brindar respuestas28
La gestioacuten eficiente del recurso requiere una visioacuten interdisciplinaria e interjurisdiccional la
cual requiere un trabajo conjunto entre Estado Sector Privado y Sociedad Civil
26 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 y BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra Wordl Health Organization 2003 27 Corte Constitucional de Colombia supra nota 23 28 httpwwwunorgspanishwaterforlifedecadescarcityshtml
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Es necesario tomar conciencia que no es solo un problema social sino tambieacuten econoacutemico
por lo tanto mucho influyen la oferta y la demanda ademaacutes de las muacuteltiples externalidades que
se pueden presentar y que afectariacutean una adecuada gestioacuten por ejemplo el cambio climaacutetico la
ubicacioacuten de los paiacuteses los recursos disponibles el problema con estas externalidades es que
no se puede prever que tanto influenciaraacuten sobre el recurso por lo que es necesario establecer
paraacutemetros claros para lograr un marco juriacutedico que permita cumplir con los objetivos
Las Naciones Unidas brindan a partir del Objetivo de Desarrollo del Milenio sobre el
acceso a agua potable y saneamiento una pauta a seguir para la gestioacuten de los Recursos
Hiacutedricos comenzando por (a) internalizar en los Estados Miembros los ODM como Objetivos
Nacionales (b) despueacutes se realiza un anaacutelisis de los recursos hiacutedricos en el paiacutes (c) luego se
crean las poliacuteticas y estrategias hiacutedricas de acuerdo a la situacioacuten encontrada (d) a
continuacioacuten se crea el Plan de Implementacioacuten de los Recursos Hiacutedricos (e) el siguiente
paso es aplicar las acciones para la implementacioacuten del Plan y (f) finalmente el monitoreo y
evaluacioacuten del progreso de los Recursos Hiacutedricos29
A nivel de paiacutes me parece importante resaltar la Ley de Gestioacuten de Recursos Hiacutedricos Ley
29938 promulgada en Marzo del 2009 la cual sienta en el Peruacute las bases para un adecuado
manejo y administracioacuten del recurso y a su vez es un instrumento mediante el cual existe una
relacioacuten entre la Administracioacuten Puacuteblica y los Administrados para discutir sobre el tema sin
29 Ibiacutedem
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embargo no debemos olvidar que la prioridad del recurso va destinado a satisfacer necesidades
personales y domeacutesticas de acuerdo a todo lo arriba sostenido
VI CONSIDERACIONES FINALES
El derecho al agua como derecho autoacutenomo no data maacutes allaacute del 2006 por lo que es un
derecho en constante desarrollo en nuestro paiacutes es importante que el Estado garantice este
derecho de manera progresiva sobretodo porque su escasez estaacute iacutentimamente ligada a la
pobreza lo que trae como consecuencia dantildeos en la salud de las personas sobre todo de
sectores vulnerables
Se debe tener en consideracioacuten que el Estado debe prestar especial atencioacuten a los grupos
vulnerables enfocando sus poliacuteticas y objetivos en lograr satisfacer en la mayor medida de lo
posible esta necesidad baacutesica debido a sus especiales condiciones
El agua potable como derecho humano ya se encuentra recogido en diversos instrumentos
internacionales y no es cierto que no exista un consenso respecto a eacuteste por lo tanto debe
existir otro lineamiento jurisprudencial que recoja lo aquiacute sentildealado
Finalmente hay algunos que se oponen a que este sea considerado un derecho fundamental
autoacutenomo porque piensan que es innecesario por lo que me gustariacutea preguntar iquestQueacute hariacuteas sin
agua potable por maacutes de 3 diacuteas Si pensaste en la respuesta es necesario que reflexiones que
hoy en diacutea existen personas que no se hacen esa pregunta sino que esa es su realidad
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
BARTRAM Howard Domestic water quantity service level and health Ginebra
Wordl Health Organization 2003
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de 1957 y 2076 (LXVII) de 13 de mayo de 1977
COMITEacute DE DERECHOS ECONOacuteMICOS SOCIALES Y CULTURALES
CDESC Observacioacuten General Ndeg 15 Derecho al agua UN Doc
EC12200211 (2003)
CASOS DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Yakye Axa Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 17 de junio de 2005 Serie C No 125
Corte IDH Caso Raxcacoacute Reyes Vs Guatemala Fondo Reparaciones y Costas
Sentencia de 15 de septiembre de 2005 Serie C No 133
Corte IDH Caso Acevedo Buendiacutea y Otros (Cesantes y Jubilados de la Contraloriacutea) Vs
Peruacute Excepcioacuten Preliminar Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 1 de
julio de 2009 Serie C No 198
Corte IDH Caso Comunidad Indiacutegena Xaacutekmok Kaacutesek Vs Paraguay Fondo
Reparaciones y Costas Sentencia de 24 de agosto de 2010 Serie C No 214
Corte IDH Caso Pueblo Indiacutegena Kichwa de Sarayaku Vs Ecuador Fondo y
Reparaciones Sentencia de 27 de junio de 2012 Serie C No 245
CORTE CONSITUCIONAL DE COLOMBIA
Corte Constitucional de Colombia MP Humberto Antonio Sierra Porto
Sentencia del 3 de octubre de 2011 Exp T-74011
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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL DEL PERUacute
STC Exp 065342006PATC del 7 de noviembre de 2007
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD Y EL SUFRAGIO ACTIVO
REFLEXIONES A PARTIR DE LOS ESTAacuteNDARES REGIONALES E
INTERNACIONALES DE DERECHOS HUMANOS
RICARDO BOLANtildeOS SALAZAR
Alumno del Centro de Estudios de Derechos Humanos y
de la Facultad de Derecho de la Universidad de San
Martin de Porres Primer Puesto y Mejor Orador en la
XVII Competencia ldquoEduardo Jimeacutenez de Areacutechaga
(CEJA) Mejor Orador del Estado en Espantildeol en el
19deg Inter-American Human Rights Moot Court
Competition
I INTRODUCCIOacuteN-II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA-1 CONTENIDO Y
ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-2 LIacuteMITES A
LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN AMERICANA-III LAS
PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS-IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON
DISCAPACIDAD DERECHO AL SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS
RELEVANTES-V CONCLUSIONES
Agradezco al Centro de Estudios de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho de la Universidad de San Martiacuten de Porres por generar este valioso espacio para compartir conocimientos entre alumnos y profesores De igual forma agradezco al Dr Renato Sotelo Torres y al Dr Oscar Pazo Pineda por sus valiosos aportes en mi formacioacuten acadeacutemica como tambieacuten a Alexandra Cabrera Saacutenchez Brenda Tornero Huamaacuten Rosemary Ugaz Marquina y Fiorella Galindo Flores
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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I INTRODUCCIOacuteN
Frecuentemente cuando se aborda el tema de los derechos poliacuteticos y en especiacutefico el
sufragio activo se pasa por alto el ejercicio de este derecho por parte de ciertos grupos como
por ejemplo los migrantes las personas que se encuentran en prisioacuten cumpliendo una condena
o las personas con discapacidad entre otros
En la actualidad las personas con discapacidad siguen enfrentaacutendose a las barreras y
obstaacuteculos que les impiden ejercer el derecho y ademaacutes el deber ciudadano de elegir a sus
autoridades nacionales No solo se enfrentan a las barreras de caraacutecter legislativo o
administrativo sino tambien por ejemplo a locales de votacioacuten que arquitectoacutenicamente son
inaccesibles para muchos de ellos o ceacutedulas de votacioacuten que no son disentildeadas para garantizar
que ejerzan su derecho al voto de manera libre Ello entre otras muchas cosas evidencia la
relevancia del presente tema pues las personas con discapacidad representan a maacutes del 15 de
la poblacioacuten mundial y por ende su participacioacuten poliacutetica desde el terreno de la democracia
tiene un impacto significativo en los resultados de los comicios electorales
En el presente trabajo se abordaraacute primero la situacioacuten actual de los derechos poliacuteticos y en
especiacutefico el sufragio activo en el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos
Humanos en segundo lugar se pondraacute en evidencia como tanto la Corte Interamericana de
Derechos Humanos (ldquoCorte Interamericanardquo) como la Comisioacuten Interamericana de Derechos
Humanos (ldquoComisioacuten Interamericanardquo) han priorizado la proteccioacuten de los derechos de las
personas con discapacidad entendieacutendolas como un grupo que merece especial proteccioacuten
estatal Luego explicareacute como el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (ldquoTribunal
Europeordquo o ldquoTribunal de Estrasburgordquo) Naciones Unidas y la Corte Constitucional de
Colombia han avanzado en la proteccioacuten del derecho a voto de las personas con discapacidad y
finalmente llevare a cabo las conclusiones al respecto
II EL SUFRAGIO ACTIVO EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE PROTECCIOacuteN DE
DERECHOS HUMANOS IMPORTANCIA Y DEFENSA
Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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Los derechos poliacuteticos en general cobran real importancia debido a que representan un
verdadero pilar para el desarrollo de la democracia La Corte Interamericana ha resaltado que
los derechos poliacuteticos reconocidos en el artiacuteculo 23 de la Convencioacuten Americana sobre
Derechos Humanos (ldquoConvencioacuten Americanardquo) son derechos de importancia fundamental
debido a que se encuentran relacionados de manera muy estrecha con otros derechos
consagrados en la Convencioacuten Americana como por ejemplo la libertad de expresioacuten la
libertad de reunioacuten y la libertad de asociacioacuten que en conjunto hacen posible el juego
democraacutetico1
1 CONTENIDO Y ALCANCE DE LOS DERECHOS POLIacuteTICOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
En virtud de los derechos poliacuteticos reconocidos en la Convencioacuten Americana todos los
ciudadanos pueden en igualdad de condiciones participar en la direccioacuten de los asuntos
puacuteblicos directamente o por representantes libremente elegidos votar y ser elegidos en
elecciones perioacutedicas auteacutenticas realizadas por sufragio universal e igual y por voto secreto que
garantice su libre expresioacuten y acceder a las funciones puacuteblicas de su paiacutes
En ese sentido la Convencioacuten Americana reconoce dos aspectos de los derechos poliacuteticos
el primero el sufragio activo que se puede definir como el derecho individual de voto que
tiene cada ciudadano para participar en cualquiera de las votaciones puacuteblicas que se celebren2
es decir la posibilidad de poder elegir Por otro lado la otra cara de este derecho el sufragio
pasivo se define como el derecho a ser elegible para los cargos puacuteblicos pero dado que para
ser elegido primero hay que ser proclamado candidato tal definicioacuten resultariacutea inexacta seguacuten
la apreciacioacuten de Manuel Aragoacuten Reyes3 pues en principio podriacutea darse la circunstancia de ser
perfectamente elegible por reunir los requisitos y no estar incurso en inelegibilidades y sin
1 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 6 de agosto de 2008 Serie C No 184 paacuterr 140 2 Cp ARAGOacuteN Manuel ldquoDerecho Electoral Sufragio Activo y Pasivordquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y THOMPSON Joseacute (comp) Tratado de Derecho Electoral Comparado de Ameacuterica Latina Segunda Edicioacuten Distrito Federal de Meacutexico Fondo de Cultura Econoacutemica 2007 pp 178 ndash 195 3 Ibiacutedem
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embargo no poder ejercer el sufragio pasivo por no estar reconocido a los individuos sino a
los partidos poliacuteticos la facultad de presentar candidaturas como de hecho ocurrioacute por
ejemplo en el caso de Jorge Castantildeeda Gutman contra Meacutexico que falloacute la Corte
Interamericana en el antildeo 2008 Por ello aplicando una definicioacuten maacutes completa se puede
concluir que el sufragio pasivo es el derecho individual a ser elegible y a presentarse como
candidato en las elecciones para cargos puacuteblicos
Finalmente respecto al contenido de los derechos poliacuteticos es necesario precisar que
ademaacutes de poseer la particularidad de tratarse de derechos reconocidos uacutenicamente a los
ciudadanos a diferencia de casi todos los demaacutes derechos que recoge la Convencioacuten
Americana que se reconocen a toda persona independientemente de su ciudadaniacutea el artiacuteculo
23 no soacutelo establece que sus titulares deben gozar de derechos sino que agrega el teacutermino
ldquooportunidadesrdquo Esto uacuteltimo implica la obligacioacuten estatal de garantizar con ldquomedidas
positivasrdquo que toda persona que de manera formal es titular de derechos poliacuteticos tenga la
oportunidad real para poder ejercerlos4 Por esta razoacuten resulta indispensable que los estados
creen las condiciones y mecanismos oacuteptimos para que los derechos poliacuteticos puedan ser
ejercidos de forma efectiva respetando siempre el principio ius cogens de igualdad y no
discriminacioacuten5 esta precisioacuten es substancial para el desarrollo posterior de la temaacutetica de este
estudio
2 LIacuteMITES A LOS DERECHOS POLIacuteTICOS RECONOCIDOS EN LA CONVENCIOacuteN
AMERICANA
A juicio de que ninguacuten derecho reconocido en la Convencioacuten Americana es absoluto los
derechos poliacuteticos tambieacuten encuentran liacutemites que pueden imponerse para su ejercicio liacutemites
que han reconocido tanto la Comisioacuten Interamericana6 como la Corte Interamericana7 El
4 Cp Corte IDH Caso Manuel Cepeda Vargas Vs Colombia Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 26 de mayo de 2010 Serie C No 213 paacuterr 172 5 Cp Corte IDH Caso Yatama Vs Nicaragua Excepciones Preliminares Fondo Reparaciones y Costas Sentencia de 23 de junio de 2005 Serie C No 127 paacuterr 195 6 Cp CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de diciembre de 1999 paacuterr 101 7 Cp Corte IDH Caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos supra nota 1 paacuterr 174
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propio cuerpo normativo de la Convencioacuten Americana reconoce en su artiacuteculo 232 que la ley
puede reglamentar el ejercicio de los derechos poliacuteticos ldquoexclusivamenterdquo por razones de edad
nacionalidad residencia idioma instruccioacuten capacidad civil o mental o condena por juez
competente en proceso penal
Notemos como la Convencioacuten Americana enumera la ldquocapacidad civil o mentalrdquo como
presupuesto limitante para el ejercicio de los derechos poliacuteticos es decir pareciera ser que a la
luz de una interpretacioacuten literal puede restringirse el ejercicio de los derechos poliacuteticos si la
persona no goza de capacidad civil o capacidad mental lo cual resulta relevante toda vez que
ello implica que una persona con discapacidad puede no tener capacidad civil si por ejemplo
es interdicta o una persona con discapacidad mental tambieacuten podriacutea ver limitado el ejercicio de
su derecho a la participacioacuten poliacutetica bajo el supuesto que preveacute la Convencioacuten Americana
Cabe ademaacutes precisar que la Corte Interamericana ha tenido oportunidad de enfatizar que
las limitaciones al ejercicio de los derechos poliacuteticos previstas por el artiacuteculo 232 no son
taxativas De esa forma entendiendo que el teacutermino exclusivamente podriacutea ser interpretado
como una prohibicioacuten de otras restricciones no contempladas en ese inciso la Corte
Interamericana en el caso Castantildeeda Gutman Vs Estados Unidos Mexicanos sostuvo al
evaluar la legitimidad de la negativa de las autoridades mexicanas de inscribir la candidatura
independiente del sentildeor Jorge Castantildeeda Gutman que no era posible aplicar al sistema
electoral sola y uacutenicamente las limitaciones del paacuterrafo 2 del artiacuteculo 23 de la Convencioacuten
Americana8 ampliando con esta valoracioacuten las posibles limitaciones a los derechos poliacuteticos
maacutes allaacute que a las causas previstas por la propia Convencioacuten Americana
Sin embargo existen ldquoliacutemites a los liacutemitesrdquo que puede imponer un estado para el ejercicio
de los derechos poliacuteticos en primer lugar encontramos que el artiacuteculo 29 (a) de la Convencioacuten
Americana prohiacutebe interpretar disposicioacuten alguna de dicho cuerpo normativo en el sentido de
ldquopermitir a alguno de los Estados Partes grupo o persona suprimir el goce y ejercicio de los
8 Cp DALLA Alberto ldquoLos Derechos Poliacuteticos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanosrdquo Revista Justicia Electoral Distrito Federal de Meacutexico volumen 1 nuacutemero 8 2011 pp 15 ndash 79
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derechos y libertades reconocidos en la Convencioacuten o limitarlos en mayor medida que la
prevista en ellardquo y en segundo lugar el artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana establece que
ldquolas restricciones que la Convencioacuten permite para el goce y ejercicio de los derechos y
libertades fundamentales no pueden ser aplicadas sino conforme a leyes que se dictaren por
razones de intereacutes general y con el propoacutesito para el cual han sido establecidasrdquo entendiendo
por el teacutermino ldquoleyesrdquo ldquoaquellas normas juriacutedicas de caraacutecter general centildeidas al bien comuacuten
emanadas de los oacuterganos legislativos constitucionalmente previstos y democraacuteticamente
elegidos y elaboradas seguacuten el procedimiento establecido por las constituciones de los Estados
Partes para la formacioacuten de las leyesrdquo9
III LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD EN EL SISTEMA INTERAMERICANO DE
PROTECCIOacuteN DE DERECHOS HUMANOS
La Corte de San Joseacute ha tenido pocas oportunidades para abordar la temaacutetica de la
discapacidad El caso maacutes emblemaacutetico al respecto es sin duda el de Ximenes Lopes Vs Brasil10
que versaba sobre Damiatildeo Ximenes Lopes un hombre con discapacidad mental que en la
eacutepoca de los hechos del caso teniacutea 30 antildeos de edad Eacutel fue internado por su madre en el antildeo
1999 en la Casa de Reposo Guararapes a fin de recibir tratamiento psiquiaacutetrico Damiatildeo
fallecioacute el 4 de octubre del antildeo 1999 dentro de dicha institucioacuten que era privada despueacutes de
tres diacuteas de internamiento a causa de muacuteltiples maltratos durante su corta permanencia en
dicha institucioacuten
Este caso reviste importancia por dos motivos primero porque fue el primer caso juzgado
por la Corte Interamericana respecto de Brasil que originoacute la primera condena de este estado
ante el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos y segundo porque ser el
primer caso sobre personas con discapacidad a nivel de Corte Interamericana De tal manera
al reconocer la situacioacuten de vulnerabilidad a que estaacuten sometidas las personas con discapacidad
9 Corte IDH La Expresioacuten ldquoLeyesrdquo en el Artiacuteculo 30 de la Convencioacuten Americana sobre Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo e 1986 10 Corte IDH Caso Ximenes Lopes Vs Brasil Sentencia de 4 de julio de 2006 Serie C No 149
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la Corte Interamericana amplioacute la jurisprudencia regional e internacional11 y a pesar que Brasil
reconocioacute de manera parcial su responsabilidad internacional la Corte Interamericana
desarrolloacute estaacutendares significativos para la proteccioacuten de las personas con discapacidad
En este caso contra Brasil la Corte Interamericana tomando como paraacutemetro la
Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra
las Personas con Discapacidad12 concluyoacute que las personas con discapacidad a menudo son
objeto de discriminacioacuten a raiacutez de su condicioacuten y que por esta razoacuten los estados deben adoptar
las medidas de caraacutecter legislativo social educativo laboral o de cualquier otra iacutendole
necesarias para que todo atisbo discriminacioacuten asociada con la discapacidad sea eliminada
Luego de esta precisioacuten la Corte Interamericana concentroacute su anaacutelisis en dos puntos los
derechos de las personas con discapacidad mental y los deberes estatales para con estas
personas
Dentro del anaacutelisis de los derechos de las personas con discapacidad la Corte
Interamericana enfatizoacute entre otras cosas el derecho de acceso a una atencioacuten meacutedica eficaz y
de calidad que se adecue a su situacioacuten concreta el respeto por su autonomiacutea personal y los
derechos a la integridad y vida que imponen una mayor diligencia estatal cuando se trata de
personas con discapacidad por ser como ya se explicoacute un grupo que merece especial
proteccioacuten
En cuanto a los deberes estatales la Corte Interamericana no solo se limitoacute a indicar que
los estados deben garantizar y respetar los derechos y libertades fundamentales de las personas
con discapacidad sino que tambieacuten planteoacute una obligacioacuten de ldquoprevencioacuten de las
discapacidadesrdquo Conjuntamente precisoacute que los estados tienen el deber de cuidar a las
personas con discapacidad de regular y fiscalizar a las instituciones puacuteblicas o privadas que
11 Cp MARIacuteA Caacutessia y Ludmila CERQUEIRA ldquoCaso Damiatildeo Ximenes Lopes Cambios y Desafiacuteos despueacutes de la Primera Condena de Brasil por parte de la Corte Interamericana de Derechos Humanosrdquo Revista Internacional de Derechos Humanos Satildeo Paulo volumen 8 nuacutemero 15 2011 pp 93 ndash 115 12 Convencioacuten Interamericana para la Eliminacioacuten de Todas las Formas de Discriminacioacuten contra las Personas con Discapacidad aprobada en Ciudad de Guatemala el 7 de junio de 1999
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prestan servicios de salud para personas con discapacidad y el deber de investigar las
afectaciones yo lesiones a los derechos de este grupo en situacioacuten de vulnerabilidad
Seis antildeos despueacutes de aquella sentencia en el caso Furlam y familiares Vs Argentina13 la Corte
Interamericana remarcoacute la especial proteccioacuten que deben brindar de manera imperativa los
estados a las personas con discapacidad sin embargo lo resaltante de este fallo es que se
dieron alcances respecto del derecho a ser oiacutedo en juicio de las personas con discapacidad en
especiacutefico los nintildeos Asiacute basaacutendose en la Observacioacuten General Ndeg 9 del Comiteacute de los
Derechos del Nintildeo14 y en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con
Discapacidad15 la Corte Interamericana determinoacute que es fundamental que los nintildeos con
discapacidad sean escuchados en todos los procedimientos que los afecten y que sus opiniones
se respeten de acuerdo con su capacidad en evolucioacuten y que los estados deben velar por el
desempentildeo de las funciones efectivas de las personas con discapacidad como participantes
directos o indirectos en los juicios incluida su declaracioacuten como testigos en todos los
procedimientos judiciales
Por su parte la Comisioacuten Interamericana tambieacuten tuvo un caso importante sobre
discapacidad en el antildeo 1999 El caso en cuestioacuten era el del ciudadano ecuatoriano Viacutector
Rosario Congo16 con discapacidad mental que fue golpeado en la cabeza por un guiacutea del
Centro de Rehabilitacioacuten que lo custodiaba lo cual le ocasionoacute una severa lesioacuten mental que
sumada a la inaccioacuten por parte de las autoridades del Centro de Rehabilitacioacuten para brindarle
atencioacuten meacutedica trajo como consecuencia fatiacutedica su muerte Ademaacutes de otros aspectos
importantes la Comisioacuten Interamericana recordoacute que los establecimientos que acogen a
personas con discapacidad deben contar con instalaciones e infraestructura adecuada para
cumplir tal finalidad Tambieacuten se pronuncioacute sobre el aislamiento celular al que fue sometido
Viacutector Rosario Congo y enfatizoacute que en las circunstancias de ese caso constituiacutea un trato
13 Corte IDH Caso Furlam y familiares Vs Argentina Sentencia de 31 de agosto de 2012 Serie C No 246 14 Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los Nintildeos con Discapacidad (2006) UN Doc CRCCGC9 15 Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad aprobada en Nueva York el 13 de diciembre junio de 2006 16 CIDH Informe Ndeg 6399 Viacutector Rosario Congo contra Ecuador 13 de abril de 1999
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inhumano y degradante bajo los paraacutemetros del artiacuteculo 5 inciso 2 de la Convencioacuten
Americana
De esta breve siacutentesis se puede evidenciar como el Sistema Interamericano de Proteccioacuten
de Derechos Humanos ha ido desarrollando conforme a los antildeos estaacutendares aplicables en
materia de los derechos de las personas con discapacidad y ha sido contundente en afirmar que
los estados tienen la obligacioacuten de otorgarles especial proteccioacuten en el goce y ejercicio de sus
derechos y libertades fundamentales
IV LA PARTICIPACIOacuteN POLIacuteTICA DE LAS PERSONAS CON DISCAPACIDAD DERECHO AL
SUFRAGIO ACTIVO ANAacuteLISIS A PARTIR DE TRES CASOS RELEVANTES
Luego de haber explorado el panorama respecto a los derechos poliacuteticos en la regioacuten y los
estaacutendares desarrollados por el Sistema Interamericano de Proteccioacuten de Derechos Humanos
sobre las personas con discapacidad corresponde analizar en ese acaacutepite el derecho a voto de
las personas con discapacidad Primero conoceremos el estado actual de la cuestioacuten en el
Sistema Europeo de Proteccioacuten de Derechos Humanos para luego hacer referencia a lo
plasmado por el Comiteacute de los Derechos de las Personas con Discapacidad y finalmente se
expondraacute de manera breve la perspectiva de la Corte Constitucional de Colombia en este tema
En primer lugar merece especial atencioacuten el fallo Alajoss Kiss Vs Hungriacutea17 resuelto por el
Tribunal Europeo que ocupada el caso de un ciudadano con depresioacuten maniacuteaca la cual es
considerada un tipo de discapacidad mental que luego de este diagnoacutestico en el 2005 se enteroacute
que por disposiciones legales internas de su paiacutes habiacutea sido omitido del censo electoral
efectuado con miras a las proacuteximas elecciones generales en Hungriacutea previstas para el 2006 y
por consiguiente no podriacutea acudir a las urnas a hacer efectivo su derecho a voto
17 TEDH Caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea Sentencia de 20 de mayo de 2010 Aplicacioacuten Ndeg 3883206
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El Tribunal de Estrasburgo esbozoacute una interesante tesis sobre los derechos poliacuteticos y la
democracia y trayendo como referencia los casos Hirst Vs Reino Unido18 y Mathieu-Mohin y
Clerfayt Vs Beacutelgica19 indicoacute que pese a que los derechos poliacuteticos no son absolutos se presume
que un estado democraacutetico aboga por la inclusioacuten y la expansioacuten del derecho al sufragio activo
Al analizar la medida restrictiva del derecho el Tribunal Europeo consideroacute que el fin
perseguido por el estado huacutengaro de permitir sufragar solo a los ciudadanos capaces de evaluar
consiente y responsablemente las consecuencias de sus decisiones era legiacutetimo a la luz de los
estaacutendares europeos en la materia En cuando a si la medida fue proporcional o no el Tribunal
Europeo verificoacute que en la legislacioacuten huacutengara no existiacutea una distincioacuten entre los parcialmente
incapaces y los que eran totalmente incapaces juriacutedicamente ante ello sostuvo que aun
existiendo un margen de apreciacioacuten para que los estados regulen el ejercicio del derecho a
voto esta regulacioacuten no debe restringir de manera excesiva el derecho y ademaacutes el estado
debioacute tomar en cuenta los diferentes grados de discapacidad que mencioacuten aparte ya habiacutean
sido reconocidos en la Convencioacuten sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad A la
luz de estos hechos el Tribunal Europeo declaroacute la responsabilidad internacional de Hungriacutea
por haber limitado el ejercicio del derecho a voto de Alajoss Kiss sin llevar a cabo una
evaluacioacuten individualizada sobre su situacioacuten especiacutefica de esta forma declaroacute que Hungriacutea
debiacutea modificar la legislacioacuten al respecto por considerar que esta no se adecuaba a los
estaacutendares europeos ni universales en la materia
No obstante Hungriacutea no modificoacute su legislacioacuten pese a que en el antildeo 2012 el Comiteacute sobre
los Derechos de las Personas con Discapacidad20 (ldquoCDPDrdquo) le solicitoacute informacioacuten adicional
sobre las consecuencias juriacutedicas de la decisioacuten del caso Alajoss Kiss Vs Hungriacutea y le requirioacute
indicar si despueacutes de esa sentencia se habiacutean adoptado medidas para modificar la legislacioacuten
nacional Incluso como veremos a continuacioacuten en un caso ante el CDPD en el 2013
18 TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005 Aplicacioacuten No 7402501 19 TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de 1987 Aplicacioacuten Ndeg 926781 20 CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea (CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012) CRPDCHUNQ1
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Hungriacutea siguioacute ignorando la decisioacuten del Tribunal Europeo y la recomendacioacuten hecha por el
CDPD en el antildeo 2012
El caso en mencioacuten es Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea21 sobre seis personas con
discapacidad intelectual que se encontraban bajo tutela algunos de ellos parcialmente y otros
de manera total por decisioacuten judicial Por esta razoacuten sus nombres fueron eliminados del
registro electoral en virtud del artiacuteculo 70 inciso 5 de la Constitucioacuten de Hungriacutea que establece
que las personas con discapacidad puestas bajo tutela total o parcial no pueden ejercer el
derecho a voto En el antildeo 2010 se llevaron a cabo las elecciones parlamentarias y las seis
personas en cuestioacuten no pudieron hacer efectivo su derecho a voto al igual que en las
elecciones municipales de ese mismo antildeo
El CDPD concluyoacute que en virtud del artiacuteculo 29 de la Convencioacuten sobre los Derechos de
las Personas con Discapacidad los estados deben garantizar que las personas con discapacidad
tengan una participacioacuten plena y efectiva en la vida poliacutetica de su paiacutes en igualdad de
condiciones que las demaacutes personas Haciendo referencia a las Observaciones Finales sobre
Tuacutenez22 el CDPD determinoacute que los estados deben adoptar medidas legislativas urgentes para
garantizar que las personas con discapacidad que se encuentran bajo tutela o curatela ya sean
totales o parciales puedan votar Por estas consideraciones el CDPD declaroacute que la medida
restrictiva no era legiacutetima y tampoco era proporcional al objetivo de preservar la integridad del
sistema poliacutetico de Hungriacutea
Ademaacutes requirioacute al estado huacutengaro adoptar procedimientos de votacioacuten asegurando que
sean adecuados accesibles y faacuteciles de entender y utilizar y tambieacuten permitir cuando sea
necesario asistencia para votar a peticioacuten de las personas con discapacidad Asegurando asiacute que
las personas con discapacidad voten en igualdad de condiciones que el resto de la sociedad al
tiempo que garantiza que el voto sea secreto
21 CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN Doc CRPDC10D42011 (2013) 22 CDPD Observaciones Finales respecto de Tuacutenez UN Doc CRPDCTUNCO1 (2011)
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Si bien existen numerosos pronunciamientos judiciales en la regioacuten que abordan el derecho
a voto de las personas con discapacidad en el presente estudio centraremos el desarrollo que
llevoacute a cabo la Corte Constitucional de Colombia en la sentencia T-4730323 sobre un
ciudadano colombiano con ceguera que alegaba la violacioacuten de su derecho al voto secreto a la
igualdad a la dignidad humana al libre desarrollo de la personalidad y a la participacioacuten
poliacutetica solicitando al efecto que se ordene la elaboracioacuten de tarjetas electorales en sistema
braille necesarias para ejercer su derecho a voto en las elecciones del antildeo 2002 El Registro
Nacional del Estado Civil de Colombia manifestoacute que las personas invidentes como el
demandante podiacutean dar su voto a traveacutes de un acompantildeante lo cual a consideracioacuten del
demandante era imponerle el ejercicio al voto a otra persona y por tanto se coartaba su
posibilidad de elegir dentro del aacutembito de su autonomiacutea y dignidad
La Corte Constitucional de Colombia interpretoacute de manera literal el artiacuteculo 258 de la
Constitucioacuten Poliacutetica de 1991 y concluyoacute que este impone de forma absoluta el ejercicio del
sufragio activo de manera totalmente secreta La Corte Constitucional de Colombia recordoacute su
sentencia T-44695 donde sostuvo que no era justo ni constitucional que los limitados fiacutesicos
[sic] en la praacutectica vean restringido su derecho al voto Esto conlleva a que se presente
excepcionalmente la posibilidad de que ciertas personas voten en compantildeiacutea de otra que les
facilite el ejercicio del derecho a voto Empero en esta nueva sentencia de 2003 la Corte
colombiana abrioacute el abanico de posibilidades y aclaroacute que a las personas invidentes que saben
leer por medio del sistema braille se les debe permitir votar con eacutel ademaacutes de ir acompantildeados
si lo desean y que a las personas invidentes que no manejen dicho sistema se les debe permitir
que vayan tambieacuten con un acompantildeante pero que el voto lo emita siempre y bajo cualquier
circunstancia la persona invidente
De esta manera vemos coacutemo ha ido progresando el goce y ejercicio del derecho al voto de
las personas con discapacidad con estaacutendares que desarrollan o procuran desarrollar la garantiacutea
de este derecho teniendo como norte el principio ius cogens de igualdad y no discriminacioacuten
23 Corte Constitucional de Colombia Hermes Armando Cely Ocantildea Sentencia de 9 de junio de 2003 Expediente T-47303
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V CONCLUSIONES
Que duda cabe que uno de los retos maacutes importantes para el Sistema Interamericano de
Proteccioacuten de Derechos Humanos y en general para el Sistema Universal y las legislaciones
nacionales son la garantiacutea y el respeto por el derecho al voto de las personas con discapacidad
si bien se han llevado a cabo numerosos esfuerzos por plasmar el goce de este derecho bajo el
principio effet utile auacuten se perciben desigualdades no solo respecto al derecho a voto que
deben combatir los estados para lograr una sociedad maacutes justa para las personas con
discapacidad
Para finalizar es preciso recordar lo sentildealado por Manuel Aragoacuten Reyes en el sentido que
ldquono basta con reconocer el caraacutecter universal del sufragio para considerarlo democraacutetico ha de
ser tambieacuten libre igual directo y secreto El voto de los ciudadanos ha de valer igual ha de
emitirse sin intermediarios y ha de ser la manifestacioacuten de una decisioacuten librerdquo24
BIBLIOGRAFIacuteA
LIBROS Y PUBLICACIONES PERIOacuteDICAS
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24 Cp ARAGOacuteN Manuel 2007 ldquoDerecho de Sufragio Principio y Funcioacutenrdquo En NOHLEN Dieter ZOVATTO Daniel OROZCO Jesuacutes y Joseacute THOMPSON (comp) Oacutep cit pp 162 ndash 173
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Derechos Humanos Opinioacuten Consultiva OC-686 del 9 de mayo de 1986
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1999
CIDH Informe de Fondo Ndeg 13799 Andreacutes Aylwin Azoacutecar y otros Chile 27 de
diciembre de 1999
JURISPRUDENCIA DEL TRIBUNAL EUROPEO DE DERECHOS HUMANOS
TEDH Caso Mathieu-Mohin y Clerfayt Vs Beacutelgica Sentencia de 2 de marzo de
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TEDH Caso Hirst Vs Reino Unido (no 2) Sentencia 6 de octubre de 2005
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Aplicacioacuten Ndeg 3883206
RESOLUCIONES Y DECISIONES DE LOS COMITEacuteS DE NACIONES UNIDAS E
INSTRUMENTOS INTERNACIONALES
Comiteacute de los Derechos del Nintildeo Observacioacuten General Ndeg 9 Los Derechos de los
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Las personas con discapacidad y el sufragio activo reflexiones a partir de los estaacutendares regionales e internacionales de derechos humanos
Ricardo Bolantildeos Salazar
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Revista Virtual del Centro de Estudios de Derechos Humanos Universidad de San Martiacuten de Porres |Facultad de Derecho
Nuacutemero 1 | paacutegs 133 ndash 148
CDPD Lista de cuestiones que deben observarse al examinar el informe inicial de Hungriacutea
(CRPDCHUN1) en relacioacuten con los artiacuteculos 1 a 33 de la Convencioacuten (2012)
CRPDCHUNQ1
CDPD Zsolt Bujdosoacute y otros cinco Vs Hungriacutea Comunicacioacuten No 42011 UN
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