INDICE TITULO PRELIMINAR1. 2. 3. 4. 5. 6. 7. 8. 9.Presentacin Abreviaturas DEROGACIN DE LA LEY EJERCICIO ABUSIVO DEL DERECHO APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO APLICACIN ANALGICA DE LA LEY LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO LEGITIMIDAD PARA OBRAR FUNCiN SUPLETORIA y CORRECTORA DEL JUEZ: EL AFORISMO IURA NOVIT CURIA

10. VACIOS DE LA LEY Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO 11. APLICACIN SUPLETORIA DEL CDIGO CIVIL 12. OBLIGACiN DE DENUNCIAR VACIOS O DEFECTOS DE LA LEGISLACiN

previo balance de lo sucedido. Existe acaso por parte del Poder Judicial o de alguna entidad del Estado una labor de acopio y ordenacin de la jurisprudencia? Cuntas jornadas nacionales se han realizado para evaluar la aplicacin del Cdigo en sus distintas materias? Alguna universidad ha realizado en los ltimos aos algn trabajo de investigacin sobre la aplicacin del Cdigo? A todas estas preguntas la respuesta es no. Al margen de encomiables esfuerzos privados, como el de la publicacin Dilogo con la Jurisprudencia, el es Estado prcticamente no ha hechode nada. Ms all de y algunos plenos El Cdigo Civil la norma del hombre comn, las situaciones relaciones jurisdiccionales sobre escasos temas no hubo ningn estudio jurisprudencial por parte cotidianas, la norma que contiene la esencia de la dinmica social. Es en este sentido la del Estado. norma ms importante del sistema jurdico, precisamente por ser el continente legal El del aporte de la jurisprudencia alninguna Cdigo sociedad Civil es an un trabajo por conocer, una tarea propio hombre comn sin el que es posible. pendiente. Si aceptamos que jams ser posible crear una norma completa entenderemos En los ltimos veinte aos, que es esencialmente el tiempo en el que ha estado cun importante es la jurisprudencia y la autntica actividad creadora que a travs de ella vigente nuestro Cdigo, se han producido cambios en el mundo que nuestros codifise realiza. El aporte de la jurisprudencia es vital en cualquier ordenamiento jurdico y en cadores no pudieron prever: la globalizacin, el avance de la informtica, la reforma del cualquier intento de reforma, pero es evidente que en nuestro pas su relevancia no ha Estado a nivel mundial y el consiguiente proceso de privatizacin de muchas de sus sido cabalmente entendida. No se comprende que lo que mantiene vivo a un Cdigo es su funciones, el desarrollo de la biotecnologa y el triunfo de la economa de mercado jurisprudencia; las leyes evolucionan aun cuando su texto no cambie. Si las circunstancias ofrecen sin duda un nuevo escenario al codificador de este siglo. histricas y sociales que les dieron origen cambian, ellas tambin cambiarn; esta es una La reforma de un Cdigo no es tarea fcil, no se trata de una simple modificacin tarea de la jurisprudencia. En medio de esta orfandad jurisprudencial se pretende reformar legal, ni de la puesta al da con los avances de la doctrina. En el Cdigo Civil se plasma el Cdigo. la manera como la sociedad entiende las relaciones entre los particulares que la Adicionalmente a lo dicho no puede perderse de vista que el pas se ha empeado en componen. De ah que el Cdigo no puede ser solo un conjunto de tecnicismos que cambiar nuevamente su Constitucin, y ste tambin es un tema de primera importancia apunten a facilitar las transacciones en el mercado, aunque es inocultable la importancia en relacin a la reforma del Cdigo. Para que una norma como el Cdigo Civil funcione de esto. adecuadamente, no solo debe cuidar de su relacin con el resto del ordenamiento sino de Un Cdigo excesivamente tcnico es norma cerrada sin constitucionales mayores posibilidades su coherencia con la Constitucin. El una influjo de las normas sobre las para comprender todos los latidos de evidente; la sociedad que aspira a regular. Un Cdigo relaciones jurdicas civiles es ms que pinsese cerrado es como un Cdigo de lite, un homenaje la dogmtica, absurdo en un pas como en temas la propiedad, la libertad de a contratacin, la un libertad de empresa, pero sobre eltodo Per lleno de desencuentros y de pobreza. Por contrario, una norma abierta permite los derechos de la persona que son para lael actual Constitucin y sern para la futura que la sociedad travsclave de sus y su jurisprudencia tenga un papel activo en Constitucin, laa norma deoperadores la cual desciende todo el Derecho. la determinacin de su sentido. Un lenguaje excesivamente tcnico difcilmente permite Es precisamente en ese contexto, de reforma del Cdigo, de cambio de Constitucin, una vinculacin con elementos extrajurdicos: valores, economa, avances cientficos, de ausencia de balance jurisprudencial, que cerca de 100 especialistas han unido elementos sociales que en su conjunto constituyen la realidad. "Un artculo no puede esfuerzos para hacer un estudio crtico de la norma ms importante del Derecho encerrar el curso vital de la vida social. privado. Se trata de un trabajo sin precedentes en la literatura jurdica nacional. Nunca Cmo intentar unareunido reformatantas si no se conoce la jurisprudencia del Cdigo, si no se sabe y antes se haban y tan diversas voces, que desde distintas perspectivas objetivamente cmo se ha aplicado durante todos estos aos. Desde luego el Cdigo diferentes convicciones se decidieran a decirle a la sociedad qu est pasando con su contiene claros errores o deficiencias, y para su cambio no es necesario un recaudo Cdigo Civil. 7 jurisprudencial que lo respalde. Pero esos son cambios aislados, una reforma exige una No es necesario referimos a los autores, pues a poco de abrir las pginas de este libro relectura no solo del Cdigo sino de la propia sociedad de cara a los nuevos tiempos en el lector puede comprobar que en l se renen los mejores juristas del Derecho nacional que vivimos. Y ah s no es posible iniciar una reforma sin un acompaados por jvenes profesionales de evidente solvencia cientfica. En este sentido el lector no hallar en esta obra un trabajo individual sino un esfuerzo colectivo, no una voz monocorde, sino una pluralidad de pensamientos. Los 2132 artculos han sido analizados a la luz del avance de la doctrina, de los avances cientficos, del desarrollo y del lugar que hoy ocupan los derechos fundamentales, del rol central que desempea el mercado en la sociedad contempornea;

Presentacin

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pero sobre todo se ha hecho un estudio partiendo de la experiencia de la aplicacin de cada norma. De ah que siempre que ha sido posible los comentarios son acompaados con reseas jurisprudenciales que dan cuenta de cmo nuestros jueces han interpretado el Cdigo. Otra nota importante de la obra son las referencias bibliogrficas que aparecen al final de cada comentario: se ha recogido la produccin jurdica nacional sobre cada tema, y se ha adicionado la ms importante bibliografa extranjera. Se trata en suma de una obra que revela la madurez que nuestro Derecho Civil ha alcanzado. Estamos convencidos de que este aporte sin precedentes contribuir significativamente al debate de la reforma, pero sobre todo, ayudar a lo que es an ms urgente, su cabal y correcta aplicacin. Finalmente, quienes concebimos la idea de este proyecto, estamos convencidos de que un Cdigo debe ser un repertorio de soluciones jurdicas a recurrentes situaciones sociales; solucin y no problemas debe representar el Cdigo Civil. De ahque cualquier intento de anlisis y reforma debe estar basado en un balance jurisprudencial. No es suficiente que para una reforma militen razones de orden jurdico, tambin han de considerarse las de orden social y prctico. Por eso, del Cdigo solo ha de innovarse lo estrictamente indispensable, y en ningn caso innovar por mera moda. El Cdigo Civil es una pieza angular en la arquitectura jurdica de un pas; y los pases no se desarrollan por el cambio permanente de sus leyes sino por el realismo de stas y por su celoso respeto. Finalmente, unas palabras de agradecimiento para todo el equipo de abogados de la Gaceta Jurdica que ha participado en la obra, e igualmente y en forma especial al doctor Juan Espinoza Espinoza, director del tomo 1, quien no solo ha comentado diversos artculos, sino que ha contribuido con numerosos aportes al diseo metodolgico de la presente obra.Walter GUTIERREZ CAMACHO

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Abreviaturas de ConcordanciasCONSTITUCION V CDIGOS C. ............................................ c.c.......................................... C.P.C....................................... C.T........................................... C.P............................,... C.deC.................................... C.N.A. . ......................... C.P.P. ...................................... LEY 23415.............................. LEY 24656 .............................. LEY 24703....................... LEY 26435 .............................. LEY 26454 .............................. LEY 26497 .............................. LEY 26505 .............................. LEY 26572 .............................. LEY 26626 .............................. LEY 26636 .............................. LEY 26702 .............................. LEY 26715.............................. LEY 26789 .............................. LEY 26842 .............................. LEY 26845 .............................. Constitucin Poltica de 1993 Cdigo Civil (D.Leg. 295 de 24-07-84) T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (R.M. 010-93-JUS de 23-04-93) T.U.O. del Cdigo Tributario (D.S. 135-99-EF de 19-08-99) Cdigo Penal (D.Leg. 635 de 8-04-91) Cdigo de Comercio (1-07-02) Cdigo de los Nios y Adolescentes (Ley 27337 de 7-08-2000) Cdigo Procesal Penal (D.Leg. 638 de 27-04-91) LEYES Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (4-06-82) Ley General de Comunidades Campesinas (14-04-87) Modifica la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de personas vivas (25-06-87) Ley Orgnica del Tribunal Constitucional (10-01-95) Declara de orden pblico e inters nacional la obtencin, donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana (25-05-95) Ley Orgnica del Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (1207-95) Ley de la inversin privada en el desarrollo de las actividades econmicas en las tierras del territorio nacional y de las comunidades campesinas y nativas (18-07-95) Ley General de Arbitraje (5-01-96) Ley sobre el plan de lucha contra el SIDA (20-06-96) Ley Procesal del Trabajo (22-09-96) Ley General del Sistema Financiero y del Sistema de Seguros y Orgnica de la Superintendencia de Banca y Seguros (9-12-96) Precisa casos de fallecimiento en que no ser exigible la necropsia para la entrega del cadver a los familiares (27-12-96) Normas sobre representacin procesal del administrador,representante legal o presidente del consejo directivo de personas jurdicas (16-05-97) Ley General de Salud (20-07-97) Ley de Titulacin de las Tierras de las Comunidades Campesinas de la Costa (26-07-97)

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LEY 26887 LEY 27050 LEY 27287 LEY 27337 LEY 27444 LEY 27809

Ley General de Sociedades (9-12-97) Ley General de la Persona con Discapacidad (6-01-99) Ley de Ttulos Valores (19-06-2000) Cdigo de los Nios y Adolescentes (7-08-2000) Ley del Procedimiento Administrativo General (11-04-2001) Ley General del Sistema Concursal (8-08-2002) DECRETOS LEVES

D.L. 21621 D.L. 22175 D.L. 26002

Ley de la Empresa Individual de Responsabilidad Limitada (15-09-76) Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva Ley del Notariado (27-12-92)

DECRETOS LEGISLATIVOS

D.LEG. 052 D.LEG. 295 D.LEG. 635 D.LEG. 638 D.LEG. 822 D.LEG. 823 D.LEG. 837

Ley Orgnica del Ministerio Pblico (18-03-81) Cdigo Civil (24-07-84) Cdigo Penal (8-04-91) Cdigo Procesal Penal (27-04-91) Ley del Derecho de Autor (24-04-96)

TITULO

Ley de Propiedad Industrial (24-04-96)

Ley de creacin del Registro Provisional de Identidad (6-08-96)

~_.- DECRETOS SUPREMOSD.S. 003-79-AA D.S. 14-88-SA

PRELIMINAR

Reglamento de la Ley de Comunidades Nativas y de Desarrollo Agrario de las Regiones de Selva y Ceja de Selva (12-04-79) Reglamento de la Ley de transplantes de rganos y tejidos de cadveres y de

personas vivas (31-05-88) D.S. 008-91-TR ...................... D.S. Reglamento de la Ley General de Comunidades Campesinas (15-02-91) T.U.O. de la Ley Orgnica del Poder Judicial (2-06-93) 017-93-JUS .................... Reglamento del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94) D.S. 03-94-JUS D.S. 04-94-JUS D.S. 03-95-SA ........................ Reglamento del Fondo del Consejo de Supervigilancia de Fundaciones (12-03-94) Reglamento de la Ley que declara de orden pblico e inters nacional la obtencin, donacin, conservacin, transfusin y suministro de sangre humana (30-07-95) T.U.O. de la Ley de Compensacin por Tiempo de Servicios (1-03-97) Reglamento de inscripciones en el Registro Nacional de Identificacin y Estado Civil (25-04-98) Normas sobre registro y certificacin domiciliaria (11-06-99) T.U.O. del Cdigo Tributario (19-08-99) T.U.O. del D.Leg. 716, Ley de Proteccin al Consumidor (11-12-2000) T.U.O. de la

D.S.001-97-TR D.S.015-98-PCM

Ley del Mercado de Valores (15-06-2002) D.S. 022-99-PCM D.S. 135-99-EF ....................... D.S. 039-2000-ITINCI ............. D.S. 093-2002-EF

RESOLUCIONES MINISTERIALES R.M. 010-93-JUS.......................T.U.O. del Cdigo Procesal Civil (23-04-93)

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DEROGACIN DE LA LEYLa ley se deroga solo por otra ley.La derogacin se produce por declaracin expresa, por incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente regulada por aqulla. Por la derogacin de una ley no recobran vigencia las que ella hubiere derogado.CONCORDANCIAS:

C.

arto 103 prr. 32

C. T. LEY 26435

norma VI arts. 36, 38, 40

Comentario

Fernando Vidal Ramirez

Cuando el Cdigo Civil fue promulgado e inici su vigor, era la Constitucin Poltica de 1979 la que rega en el pas, la cual, como la anterior de 1933, no tena norma que sealara la conclusin de la vigencia de la ley sino solo la de su inicio, por lo que al igual que el Cdigo que vino a derogar, el vigente introdujo una norma integradora del vaco del texto constitucional. Pero el artculo 103 de la Constitucin Poltica de 1993 ha recogido el primer prrafo de la norma bajo comentario, lo que lo ha tornado aparentemente superfluo y, adems, en diminuto, al haber previsto tambin la derogatoria de la ley declarada inconstitucional por efecto de la sentencia dictada por el Tribunal Constitucional. Sin embargo, consideramos que el artculo I del Ttulo Preli 119

minar justifica su pervivencia, pues ha devenido en reglamentario del precepto constitucional y, ms an, mantiene su relevancia por la doctrina que incorpor para integrar los vacos de respecto deque la problemtica de o lasolo conclusin lade vigencia temporal de no la a a la totalidad la norma viene a derogar a uno o de ms sus aspectos, pero norma legal. su totalidad. En ambos casos, como lo hemos ya indicado, la norma materia de esta exgesis, A los partir, pues, de la de Constitucin Poltica de han cuando quedado las integra vacos respecto la problemtica que se1993 presenta la establecidas norma derogatoria maneras de derogar la ley: por imperativo de otra ley y por efecto de una sentencia del no declara de manera explcita la norma que viene a derogar o cuando la nueva norma genera Tribunal Constitucional en ejercicio del control concentrado de la constitucionalidad como una colisin con de la norma vigente. Esta problemtica, que cautiv la atencin de doctrina, consecuencia la interposicin de una accin de inconstitucionalidad. Como sela sabe, la dioaccin lugar ade que se trazara una distincin entre derogacin expresa y derogacin tcita. inconstitucionalidad puede promoverse no solo contra las leyes en sentido formal sino tambin contra las normaspor que rango expresa" de ley, aun ennueva sentido La derogacin expresa es latodas que se produce la tienen "declaracin de la ley. material, como los decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados internacionales, En este caso no se genera problema alguno y, por eso, constituye una sana poltica y una reglamentos del Congreso de la Repblica, normas regionales de carcter general y buena tcnica legislativa, que las nuevas normas legales que a entrar en vigor hagan una ordenanzas municipales, preceptuando el artculo 204 de lavan Carta Poltica referencia explcita a las que van a ser derogadas. que, declarada la inconstitucionalidad, la sentencia se publica en el diario oficial El. Peruano y, a partir del es da la siguiente, la norma queda derogada todo en parte, segn La derogacin tcita que resulta de la nueva norma en que no o tiene "declaracin lo dispuesto por el Tribunal Constitucional, aunque sin efecto retroactivo. expresa" pero que colisiona con la que se encuentra en vigencia. A esta derogacin se refiere La derogacin por sentencia del Tribunal Constitucional genera la problemtica la norma exegetizada cuando hace mencin a que lano derogacin se produceque "por s genera la derogacin por el imperativo de otra ley, pues, en este caso, la ley incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior o cuando la materia de sta es ntegramente derogatoria surte sus desde entrada las en vigencia, sea desde el da siguiente regulada por aqulla", loefectos que hace de su aplicacin mximas ya romanas ius posterius derogat de su publicacin o desde que queda cumplida su vacato legs. priori y generi per speciem derogatum, pese a que esta ltima es cuestionada por la doctrina y El carcter reglamentario que la norma bajo comentario tiene respecto del artculo 103 la legislacin no la ha receptado plenamente. de la Constitucin Poltica no le ha hecho perder su relevancia. Por el contrario, es la En efecto, la Teora del Derecho ha receptado solo la mxima romana ius posterius premisa de las normas que la complementan y contina siendo la reafirmacin del us derogat priori y la ha resumido en el principio general que norma la derogacin tcita, como scrptum como caracterstica fundamental de nuestro sistema jurdico y conduce a la regla no escrita: la "ley posterior deroga la anterior". Pero nuestra codificacin civil s ha inferencia irrefragable de que ni la norma consuetudinaria ni la desuetudo afectan la admitido la de "la ley especial deroga a la general", por lo que ambas reglas gobiernan la vigencia de una norma legal. incompatibilidad entre la nueva ley y la anterior y cuando la materia de la ley anterior viene a Si bien por el precepto y la norma contenida en el numeral cuya exgesis ser regulada la nueva constitucional ley. venimos haciendo se refieren a la ley, sta debe ser entendida en sentido genri co, como El ltimo prrafo del artculo que venimos y enfatiza el efecto de toda norma jurdica escrita 1, y emanada delexegetizando, Estado y, enprecisa consecuencia, proclaman el la derogacin y, sin antecedente en nuestra codificacin civil, ha receptado como norma general principio general para la conclusin de su vigencia temporal. Este principio, por lo dems, debe aplicarse con del orden las"por normas, lo que determina queno la no reviviscencia de observancia la norma derogada al jerrquico preceptuarde que la derogacin de una ley una norma solo puede perder su vigencia por efecto de otra norma de igualo mayor recobran vigencia las que ella hubiere derogado". De este modo, la norma derogada queda jerarqua. con su vigencia definitiva extinguida, salvo que la norma que venga a derogar a la derogante El artculo 1, quesu precede en el tiempo al artculo 103 de la Constitucin Poltica, como disponga que recobre vigencia. sus antecedentes de los Cdigos de 1936 (artculo 1) y de 1852 (artculo VI), ha optado La solucin a la problemtica conclusin deque la vigencia temporal de la norma legal la por el vocablo derogar y no elde dela abrogar, a los si bien el Diccionario de la Lengua plantea el comentado artculo 1. Pero tambin el inicio de la vigencia de la ley derogatoria trae Espaola les da el mismo significado la doctrina jurdica les seala algunas diferencias tambin una problemtica cuya soiucin corresponde al artculo 111 de este mismo Ttulo que consideramos que son irrelevantes en razn del inveterado uso de la derogato en nuestra codificacin civil como indicativa de la extincin de la vigencia temporal de las Preliminar. normas. El uso del vocablo, por lo dems, la Carta Poltica y el Cdigo Civil lo hacen extensivo a toda modalidad de supresin de la vigencia de una norma legal. La derogacin puede ser total o parcial, segn la norma derogatoria est referida

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"En caso de que una norma regule ntegramente la materia regulada por otra, se produce la derogacin tcita de esta ltima, conforme al segundo prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, por lo que la dacin del D.S. 022-90MIPRE sustituy el rgimen de depsitos establecidos en eID.S. 033-38- TC por un rgimen de aportes obligatorios. Asimismo, al derogarse el D.S. 022-90-MIPRE por el D.S. 042-91- TC, no recobr vigencia el D.S. 033-88- TC, en aplicacin del tercer prrafo del artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil" (Cas. N 1700-98-Lima. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano 12/01/99, p. 2459). "El actor sustenta la inaplicacin del artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil en que la asamblea en que se tom el acuerdo de censurarlo en su cargo de Presidente del Consejo de Administracin, dicho acuerdo fue derogado en la asamblea del trece de febrero de mil novecientos noventicuatro... No puede E:J. DOCTRINA admitirse que se haya derogado el acuerdo, por lo que el artculo primero del l' de autos, ms an Ttulo Preliminar del Cdigo Civil resulta inaplicable al caso ABELENDA, Csar. Derecho Civil. Parte General. Astrea. Buenos Aires, 1980; 21 cuando est referido a la derogatoria de leyes". ALZAMORA VALDEZ, Mario. Introduccin a la Ciencia del Derecho. Urna, 1965; BARBERO, Domnico. Sistema de Derecho Privado. Ejea. Buenos Aires, 1967; BRECCA, Umberto / BIGLlAZI, Una / NATOLl, Ugo / BUSNELLI Francesco.Explorador Derecho (Cas. N 721-95. Civil. Bogot, 1995; CRDENAS QUIRS, Carlos. Modificacin Gaceta y derogacin de las Jurisprudencial, Jurdica). normas legales. Ara Editores. Urna, 1999; COVIELLO, Nicols. Doctrina General del Derecho Civil. Uteha. Mxico, 1949; DE

BUEN, Demfilo. Introduccin al estudio del Derecho Civil. Porra. Mxico, 1977; DE COSSIO, Alfonso. Instituciones de Derecho Civil. Alianza Editorial. Madrid, 1977; DEZ PICAZO, Luis / GULLN, Antonio. Instituciones de Derecho Civil. Tecnos. Madrid, 1995; DU PASQUIER, Claude. Introduccin al Derecho. Edinaf. Lima, 1990; EspN CNOVAS, Diego. Manual de Derecho Civil espaol. Parte General. Edersa. Madrid, 1982; GAPlCIA AMIGO, Manuel. Instituciones de Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1979; GARCA TOMA, Vctor. Teora del Derecho. Lima, 1988; LARENZ, Kan. Derecho Civil. Parte General. Edersa. Madrid, 1978; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho Civil. WG Editor / Gaceta Jurdica. Lima, 1991; REVOREDO, Delia (compiladora). Cdigo Civil peruano. Exposicin de motivos y comentarios. Lima, 1985; MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial. Ejea. Buenos Aires, 1979; PACHECO GMEZ, tViximo. Teora General del Derecho. Editorial Jurdica de Chile. Santiago, 1993; PUIG BRUTAU, Jos. Introduccin al Derecho Civil. Bosch. Barcelona, 1981; PUIG PEA, Federico. Tratado de Derecho Civil espaol. Edersa. Madrid, 1958; ROMERO SANDOVAL, Ral. Derecho Civil. Doctrinas Generales. La Paz, 1991; RUBIO CORREA, Marcial. El sistema jurdico. Introduccin al Derecho. PUCP. Lima, 1984; RUBIO CORREA, Marcial. El Ttulo Preliminar del Cdigo Civil. PUCP. Lima, 1986; TORRES VSQUEZ, Anbal. Derecho Civil. Parte General. Ed. Cuzco. Lima, 1991; VIDAL RAMREZ, Fernando. El Derecho Civil en sus conceptos fundamentales. Gaceta Jurdica. Lima, 2000.

JURISPRUDENCIA

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"La derogacin tcita puede realizarse de dos modos. El primero tiene lugar cuando una ley posterior contiene normas jurdicas incompatibles en todo o en parte con las contenidas en una ley anterior; esto es, imposible por la contraindicacin

que all se seguira. Se tiene el segundo modo, cuando una nueva ley disciplina toda la materia regulada por una ley precedente, aunque no haya incompatibilidad entre las normas contenidas en ellas, y esto por la razn de que si el legislador ha reordenado toda la materia, es necesario suponer que haya partido de otros principios directivos, los cuales en sus variadas y posibles aplicaciones pueden llevar a consecuencias diversas o aun opuestas a las derivadas de la ley anterior". (Cas. NI1393-98. Explorador Jurlsprudenclal, Gaceta Jurdica). "El artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil es de naturaleza procesal". (Cas. NI11599-98. Explorador Jurisprudencial, Gaceta Jurdica).

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EJERCICIO ABUSIVO DELque DERECHO pjaros. Se estableci, en la poca, no se poda usar las facultades legales con el solo objeto de daar a otro (RODRGUEZ ARIAS BUSTAMANTE). En los Estados Unidos, quien deliberadamente utiliza armas de fuego para La leyzorras no ampara el ejercicio ni por la omisin abusivos hacer abortar plateadas criadas el vecino, responde a ttulo de de un derecho. Al demandar indemnizacin u otra nuisance, vale decir, dentro de los principios de la responsabilidad objetiva pretensin, el interesado puede solicitar las medidas (Hollywood Si/ver Fox Farm v. Emmet, en 2 K.B., 1936, 46). Quien tiene cautelares apropiadas para evitar o suprimir conocimiento de la particular sensibilidad de los visones al rumor y no obstante provisionalmente el abuso. (*) ello causa ruidos fuertes en las proximidades de un criadero, responde de los daos, sea a ttulo de negligence que a ttulo de nuisance (Grandel vs. Mason, en CONCORDANCIAS: 3 C. D.L.R., 1953, (GAMBARO). arto65) 103 parr. 4 En Francia merecen comentario casos, los cuales senc. resolvieron aplicando C.C. arts. 292, 297, 329, 632dos nc. 4), 924, 962, 1021 6), 1076, 1079, el arto 13822060, del Code, que regula el resarcimiento del dao por responsabilidad 2064 civil. El primero data de 1855 y se vio en la Corte de Colmar: un propietario C.P.C. arto 685 levant una inmensa chimenea, no para uso personal, porque era falsa, ya que no tena tiro, con el solo propsito de oscurecer la morada del vecino. Se sentenci Comentario Juan Espinoza Espinoza que se "debe tener por lmite la satisfaccin de un inters serio y legtimo" (RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE). El segundo caso, Clment-Bayard, fue conocido por el Tribunal de Compaa, 1. Definicin despus por la Corte de Amiens en 1913 y por la Corte de Casacin, en el cual un El abusocompr del derecho es un construyendo principio general del Derecho que, especulador un terreno, obras formidables con enormes como de toda institucin jurdica, atraviesa por dos uno puntas acero que desgarraban las envolturas demomentos, los dirigibles que salan fisiolgico y el otro patolgico. En el momento fisiolgico, el abuso del frecuentemente de un hangar vecino, para hacer vuelos de ensayo antes de la derecho debe ser entendido, junto con terreno la buena fe, precio como prohibitivo. un lmite Se fall entrega, con el propsito de vender dicho a un intrnseco derecho subjetivo (RUIZ SERRAMALERA, GAR- que aqul que el titulardel de mismo un derecho no puede ejercitarlo "en vista de otro objeto CIA AMIGO, DIEZ-PICAZO, GULLN, BRECCIA, BIGLlAZZI GERI, para el cual ha sido reconocido por el legislador" (RODRGUEZ-ARIAS NATOLl, BUSNELLI, entre otros) y ah s cabra su estudio dentro de BUSTAMANTE). laSe Teora General del Derecho (como lo sostiene FERNNDEZ advierte, con razn, que si bien es cierto que los derechos potestativos SESSAREGO). (patria potestad, potestad marital, entre otros) en el pasado eran ejercidos En cambio, en en la elactualidad momento tambin patolgico, el abuso del derecho se arbitrariamente, involucran una serie de obligaciones y, asimila, bien a los principios de laderechos responsabilidad (cuando se en caso de incumplimiento, dichos pueden,civil inclusive, decaer. De tal produce un tambin dao o hay del mismo) o bien a las reglas de la manera que en amenaza el caso de derechos discrecionales (o potestativos) se ineficacia (cuando nos encontramos frente una pretensin procesal debera aplicar el principio del abuso dela derecho, haciendo que stos se abusiva) (GAMBARO). conviertan en una suerte de derechos "controlados" (RESCIGNO). A diferencia de Francia, en Alemania y en Suiza, la figura del abuso de derecho ha sido recogida por el Cdigo Civil. En Alemania, el Tribunal Supremo del Reich 1909, tuvo que resolver el caso de un padre enemistado 2. Supuestos de en abuso del derecho en la experiencia Jurdica con su hijo que le prohibi visitar la sepultura de la madre sita en una finca de comparada del common low y europea su En propiedad. El common padre haba elegido como causa de prohibicin, el rea del law, desde 1706, la jurisprudencia inglesa, que al encontrarse con su hijo tendra que temer un perjuicio endel su salud tuvo conocimiento de situaciones vinculadas con el abuso quebrantada. El Tribunal limit dichaen prohibicin a aquellos das derecho. Un leading lo encontramos el Decoy case (caso de la que no 241 tuvieran el significado de grandes festividades religiosas, pese escopeta): un propietario, Kleeble, dentro de su propiedad se a que fundamentaron artculo 226 BGB (que regula el principio del abuso del dedicaba a la el caza de pjaros con escopeta, para matarlos y derecho). En el Derecho moderno alemn se hace hincapi a la funcin social venderlos. Su vecino Hikeringill disparaba con su propio fusil para de los derechos. Tambin espantar maliciosamente losincurre en abuso del derecho el accionista que ejerce abusivamente su derecho de oposicin a los acuerdos de la junta general para fines egostas. Sin embargo, se ha observado que tanto la (*) Texto segn modificatoria introducida por el Cdigo Procesal Civil doctrina como la jurisprudencia han preferido (D.Leg. N" 768), cuyo Texto nico Ordenado fue autorizado por R.M. N" 01 0-93-JUS de 23-04-93.

aplicar la norma relativa a la buena fe, contenida en el artrculo 242 BGB. La desaplicacin del artculo 226 BGB tambin encontr inicialmente un contrapeso en el recurso a una norma de la responsabilidad civil, el artculo 826 BGB, que obligaba al resarcimiento a quien hubiese ocasionado un dao en manera contraria a las buenas costumbres. En Europa, tambin han codificado el abuso del derecho, Rusia, Portugal, Espaa, Checoslovaquia y Polonia (en 1934 y en 1964). Particular atencin merece Espaa, que ha atravesado por un proceso de evolucin hasta considerar como principio general al abuso del derecho y legislarlo en el Ttulo Preliminar de su Cdigo Civil. En el viejo Fuero de Castilla, haban sanciones para que los hermanos que maliciosamente "tardaban" el casamiento de la hermana "por amor a heredar lo suyo" (RODRGUEZARIAS BUSTAMANTE). En la jurisprudencia espaola se advierte la siguiente evolucin: 1) Se parte del principio de que quien usa su derecho no causa dao a otro. 2) El Tribunal Supremo, llega a conocimiento de un caso en el cual son partes el Consorcio de la Zona Franca de Barcelona, que tena una concesin exclusiva para extraer arenas de las playas del litoral de dicha ciudad y una sociedad que posea una central elctrica en San Adrin de Bess, ubicada cerca a la desembocadura del ro de ese nombre y frontera a una playa en la que el Consorcio comen z la extraccin de arenas, en uso de su derecho. La extraccin de arenas, fue de tal magnitud que alter la superficie de la playa y aniquil las defensas naturales contra las avenidas del rro y la accin del mar. Producto de ello, en el mes de marzo de 1932 los temporales produjeron importantes daos en la central y la sociedad interpuso una demanda en la cual pretenda que el consorcio la indemnizara. La Audiencia de Barcelona admiti la demanda y el Tribunal Supremo declar no haber lugar al recurso de casacin impuesto por el Consorcio (DEZ-PICAZO y' GULLN). Con Sentencia de fecha 14.02.44 el Tribunal Supremo llega a enunciar los siguientes principios:

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a) Se trata del uso de un derecho en apariencia legal. b) Se produce un dao a un inters no protegido especficamente. c) Se est en presencia de una inmoralidad o antisocialidad del dao. d) Se incurre en la responsabilidad regulada por el artculo 1902 del Cdigo Civil espaol, por actos u omisiones en el ejercicio abusivo de los derechos. 3) Con Sentencia del T.S. del 22.09.54, se considera al abuso del derecho como un principio general de Derecho impuesto por la juridicidad. 4) Con Sentencia del T.S. del 04.10.61, se entiende al abuso del derecho como una institucin de equidad, para salvaguardar los intereses que no han alcanzado pro teccin jurdica. 5) Con la Reforma de 1973, se incorpora en el artculo 7 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil espaol, el principio del abuso del derecho.

La jurisprudencia italiana ha preferido aplicar los principios de buena fe objetiva y de correccin (correttezza) y muy saltuariamente se ha referido al abuso del derecho (TRAVERSO). La doctrina dominante ha seguido tambin este camino (RESCIGNO, NATOLI, entre otros) y sus desarrollos posteriores, a pesar de su autoridad, no han calado suficientemente en el operador jurdico. La Corte de Apelacin de Messina, tom conocimiento de un caso en el cual, inmediatamente despus de la Segunda Guerra Mundial, algunas familias ocuparon precariamente, apartamentos que eran de propiedad del (stituto delle case popolari di Messina. Dicha entidad, en vez de lanzar a los invasores, por consideraciones de carcter social, no solo permiti que permanecieran los mismos por no pocos aos, sino que instal en el patio una fuen te, suministrando as el servicio de agua que faltaba. En estas circunstancias, los propietarios de los dems apartamentos, interpusieron una accin en contra del lnstituto, denunciando la falta de ejercicio de parte del mismo, de los derechos que le correspondan como propietario, concluyendo que el no uso del derecho era una figura de abuso del derecho. En la Sentencia de la Corte de Casacin del 15.11.60, no obstante se confirma la decisin de la Corte de Apelacin, que haba excluido la ilicitud del comportamiento del Instituto, se concluye que "la ausencia o el negligente uso de la facultad de actuar en defensa del derecho subjetivo para remover una situacin daosa no solo para el titular del derecho mismo, sino tambin para terceros, constituye uso anormal del derecho subjetivo, si el no uso se resuelve en la inobservancia dolosa o culposa de especficas normas de conducta puestas a tutela de los derechos ajenos". Las crticas de la doctrina no se hicieron esperar. As SCIALOJA sostuvo que: "Tenga o no la dogmtica sus culpas, el juez debe cumplir con su deber que es aquel de hacer justicia con un lenguaje claro y accesible a todos". Para este autor, hubiera sido ms simple invocar el artculo 1102 del Cdigo Civil italiano, que se refiere al abuso de la cosa comn y si los actores hubiesen sido tambin los inquilinos del Instituto, se aplicara el artculo 1575.3 del mismo Cdigo, segn el cual el locador est obligado a garantizar el pacfico disfrute del bien alquilado, durante el contrato. El Tribunal de Torino, tuvo que decidir respecto a un conflicto existente entre dos vecinos que se quejaban entre s de los ruidos que deban soportar uno del otro (se trataba de una sala cinematogrfica y de un saln de baile) y otros problemas colaterales, entre los cuales, uno de los vecinos haba invadido parcialmente, de buena fe, una parte mnima del terreno del otro. Con Sentencia del 13.06.83 se resolvi que: "De los principios generales del ordenamiento jurdico se recaba la existencia de la institucin general de la prohibicin del abuso de derecho: por 'abuso de 27 caso) la derecho' se entiende el ejercicio o (como en el presente reivindicacin judicial de un derecho que en abstracto corresponde efectivamente a quien lo ejercita o lo reivindica pero que, en concreto no importa ninguna ventaja apreciable ni digna de tutela jurdica a favor de tal sujeto e importa, en cambio, un preciso dao a cargo de otro sujeto (contra el cual ste es ejercitado o reivindicado) y que es ejercitado o reivindicado solo con el exclusivo fin de ocasionar tal dao al otro sujeto. La violacin de la prohibicin del abuso de derecho que se concretiza en una abusiva reivindicacin judicial de un derecho puede ser paralizada mediante la

Ttulo Preliminar del actual Cdigo Civil peruano de 1984, modificado por el D. Leg. N 768 (Cdigo Procesal Civil). La doctrina nacional se ha preocupado en delimitar la nocin del abuso del dere cho (LEN BARANDIARN, RUBIO ESPINOZA ESPINOZA,VEGA MERE, interposicin de la exceptio doli CORREA, generalis (y la interposicin de tal excepcin pue-entre otros) y en aun proporcionar siguientes elementos de juicio (FERNANDEZ de resultar, a falta de los su formal enunciacin, tambin del complejo de las SESSAREGO): defensas desplegadas en causa por la parte interesada): el acogimiento de tal 1) Tiene como punto de partida una situacin jurdica subjetiva. excepcin importa el puro y simple rechazo de la demanda en contra de la cual la 2) Se trasgrede un deber jurdico genrico (buena fe,la buenas costumbres, inspira excepcin misma ha sido interpuesta, pero no modificacin de la situacin das en el valor solidaridad). jurdica sobre la cual la demanda as rechazada se funda". 3) Es un acto ilcito sui gneris. 4) Se En agravian suma, la intereses jurisprudencia patrimoniales italiana ajenos ha preferido no tutelados aplicar por otros una norma conceptos jurdica menos abstractos especfica. (buena fe objetiva/correccin), en vez del principio del abuso del 5) derecho. EjercicioLos del derecho casos que subjetivo ms se de han modo presentado irregular. han sido, entre otros, aquellos 6) relativos No es necesario al ejercicio queabusivo se verifique del derecho el dao. del voto de la mayora que lesione el 7) inters Su tratamiento de los socios no debe minoritarios corresponder y delareceso la Responsabilidad ad nutum del Civil contrato sino a de la Teora trabajo a plazo General indeterminado, del Derecho. regulado por el arto 2118 del Cdigo Civil, en el que cualquiera Podemosde subclasificar las partes puede dentroresolver de este elprimer contrato grupo con un a un preaviso. sector En de este Cdigos sentido que no se regulan afirm el que: abuso "El receso del derecho del empresario de una manera no puede general, ser considerado vale decir auna efectos causal que y sea aislado aplicado acto a todo de tipo ejercicio de derechos, de un sino poder dentro reconducible del derecho a de un propiedad: derecho subjetivo" es el caso del (TRAVERSO). artculo 107 del Cdigo Civil boliviano. Admiten implcitamente el principio del abuso del derecho una serie de Cdigos cuyas 3. El abuso del derecho en la experiencia Jurdica latinoamericana disposiciones interpretadas a sensu contraro, llevan a esta necesaria conclusin, como Dentro del sistema jurdico latinoamericano contamos con ordenamientos que el artculo 1321 del Cdigo Civil uruguayo, el artculo 5 de la Ley de Introduccin al regulanCivil el principio del (D.L. abuso del derecho de una manera explcita como implCdigo brasileo N 4.657, del tanto 04.09.42). Una autorizada doctrina uruguaya cita. Dentro de los de primeros, resaltar Cdigoque Civilaceptan argentino en el el sostiene, despus haber cabe analizado laselteoras y de las1869, que niegan artculo 1071 modificado por la que Ley "en 17.711, el cual ha sido calificado como el principio del abuso del derecho, la actualidad todas las posiciones reseadas "Cdigo latinoamericano que con mayor energa estableci el principio" (SPOTA). deben considerarse superadas y completadas por la concepcin que afirma que en los Autorizada doctrina sostiene al resolver la variada casustica en la casos encarados por (BORDA) la teora del abuso que del derecho la responsabilidad extracontractual cual se configure el abuso del derecho, magistrado deber tener en cuenta en su del se configura de idntica manera que enel las dems hiptesis que conoce esta zona resolucin los siguientes datos: Derecho" (PEIRANO FACIO). 1) Intencin de daar. 2) Ausencia de inters. 4. El abuso del derecho en la jurisprudencia nacional y en el 3) Cdigo Si se ha elegido entre varias maneras de ejercer el derecho, aquella que es daosa del Medio Ambiente para otros. El primer caso se refiere a una pareja que contrae matrimonio civil en 1943 y en 4) Si el es anormal o excesivo. 1962 seperjuicio produjoocasionado una separacin de hecho. En 1982 el "esposo" separado de hecho 5) Si la conducta o manera de actuar es contraria buenasde costumbres. adquiere un inmueble, sin que se haya disuelto a la las sociedad gananciales, el mismo 28 "esposo" ya haba entablado relaciones convivenciales desde 1963 otra persona, la 6) Si se ha actuado de manera no razonable, repugnante a la lealtad con ya la confianza cual tambin haba contribuido a la adquisicin del mencionado inmueble. Cinco aos recproca. despus se decide vender el inmueble y aparece en accin la "esposa" separada de hecho (o sea, despus de 25 aos) para solicitar la nulidad de dicho contrato. El Juzgado Continuando dentro este primer grupo de infundada Cdigos, encontramos el artculo 4 de las Civil de Huarochir, con de fecha 23.01.92, declara la demanda de disposiciones preliminares del Cdigo Civil cubano de 1987, el artculo 1912 del Cdigo Civil del D.F. de Mxico, la segunda parte del artculo 1185 del Cdigo Civil de Venezuela, que ha seguido el modelo fijado por el Proyecto Francoitaliano de Cdigo de las Obligaciones y Contratos de 1927, el artculo 372 del Cdigo Civil paraguayo de 1987, el Cdigo Civil peruano de 1936 (ya derogado) y el artculo" del

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la "esposa". La Sala Civil de la Corte Superior del Callao, con sentencia de fecha 26.08.92 (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), confirma dicha sentencia, aplicando el principio del abuso del derecho, ya que "existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia". No parece acertado afirmar que solo se puede configurar el abuso del derecho en las situaciones jurdicas patrimoniales (FERNNDEZ SESSAREGO). Prueba de ello la encontramos en el caso que fue resuelto, en sentido favorable, con fecha 20.05.94, por la Primera Sala Civil de la Corte Suprema (comentada por ESPINOZA ESPINOZA), referente a la solicitud de la disolucin del vnculo matrimonial por parte del cnyuge culpable, frente a la inercia del cnyuge inocente de no solicitar ante el juez la conversin de la separacin de cuerpos en divorcio (derecho que, en lnea de principio, solo le corresponde al denominado cnyuge inocente, tal como lo prescribe el segundo prrafo del artculo 354 C.C.), no obstante no haban posibilidades de reconciliacin: la situacin abusiva (por omisin) carece de connotacin patrimonial. La experiencia jurdica e~ mucho ms rica que las coordenadas diseadas por el terico. Por otro lado, como ya lo advertimos, hay un sector del abuso del derecho, que se asimila perfectamente al ilcito civil y, por ello, cuesta entender la finalidad prctica de introducir la figura de la ilicitud sui gneris, frente a la ilicitud tout court, cuando la normatividad y los principios que se van a aplicar, van a ser los mismos. La Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual deIINDECOPI, mediante Resolucin N 1 04-96-TDC, del 23.12.96, estableci las siguientes notas caractersticas del abuso del derecho: "Para que un acto se encuentre dentro del supuesto de abuso de derecho es necesario que: (i) el derecho est formalmente reconocido en el ordenamiento, (ii) que su ejercicio vulnere un inters causando un perjuicio, (iii) que al causar tal perjuicio el inters que se est viendo afectado no est protegido por una especfica prerrogativa jurdica y (iv) que se desvirte manifiestamente los fines econmicos y sociales para los cuales el ordenamiento reconoci el derecho que se ejerce dentro del marco impuesto por el principio de buena fe". El Cdigo del Medio Ambiente y los Recursos Naturales, D.Leg. N 613, del 08.09.90, establece en su artculo 14110 siguiente: "En las acciones de abuso del derecho que sean interpuestas al amparo del artculo 11 del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y se refieran a la tutela de derechos de naturaleza ambiental, las medidas preventivas dictadas para evitar o suprimir el abuso solo podrn ser apelables en efecto devolutivo". 30 I s. Nota conclusiva El abuso del derecho, en tanto principio general, es un instrumento del cual se vale el operador jurdico para lograr una correcta y justa administracin de justicia. Es aqu donde juega un rol decisivo la labor creativa y prudente del juez que, debe estar atento a reconocer nuevos intereses existenciales y patrimoniales, enfrentando audazmente modelos legislativos que los pretenden inmovilizar.

DOCTRINA

GAMBARO. Abuso del diritto, 11) Diritto comparato e straniero, en Enciclopedia Giuridica, Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Treccani. 1. 1988; RESCIGNO. L'abuso del diritto, en Rivista di Diritto CMle. ao XXI, 1, CEDAM. Padova, 1965; PATTI. Abuso di diritto, en Digesto delle Discipline Privatistiche, Sezione CMle. 1. UTET. Torino, 1987; RAINIERI. Norma scritta e prassi giudizia/e nel/'evoluzione della dottrina tedesca del Rechtsmissbrauch, en Inchieste di Diritto Comparato, de ROTONDI. 7. CEDAM. Padova, 1979; OHANOWICZ. L'abuso del diritto soggettivo nel1a dottrina e nel1a giurisprudenza del1a Polonia, en Inchieste di Diritto Comparato. Cil.; DEZ-PICAZO y GULLN. Sistema de Derecho Civil. 1. Tecnos. Madrid, 1982; RODRGUEZ-ARIAS BUSTAMANTE. El abuso del derecho. EJEA. Buenos Aires, 1971; ALPA. I principi generali, en Trattato di diritto privato, a cura de IUDICA y ZATTI. Giuffre. Milano, 1993; TRAVERSO, L'abuso del diritto, en La nuova giurisprudenza cMle commentata. N2 5. CEDAM. Padova, 1992; NATOLl. Note preliminari ad una teoria del/'abuso del diritto nel1'ordinamento giuridico italiano, en Rivista trimestrale di diritto e procedura cMle. Ao XII. Giuffre. Milano, 1958; SALVI. Abuso del diritto 1) Diritto CMle, en Enciclopedia giuridica. Istituto della Enciclopedia Italiana fondata da Giovanni Trecani. 1. 1988; CORTE DE CASACiN ITALIANA. Secc. 11 civil. 15.11.60, n. 3040, en 11 Foro Italiano, 1961, 256, con Nota de SCIALOJA, 11 "non uson 9 "abuson del diritto soggettivo?; TRIB. TORINO. 13.06.83, en Responsabilita cMle e previdenza. Giuffre. 1983, 815, con Nota de GAMBARO; SPOTA, El abuso del derecho en la legislacin latinoamericana, en Inchieste di diritto comparato, cil.; BORDA. Manual de Derecho Civil, Parte General. Perrol. Buenos Aires, 1986; MONROY CABRA, Introduccin al Derecho, 71 edicin. Temis. Bogot, 1986; LEN BARANDIARN. Cdigo Civil IV. Exposicin de Motivos y Comentarios. Studium. 1985; RUBIO CORREA. Para Leer el Cdigo Civil. 111, Ttulo Preliminar. PUCP. 1986; MARTN BERNAL. El abuso del derecho. Montecorvo. Madrid, 1982; AA ALTERINI Y LPEZ CABANA. Panorama actual de la teora del abuso del derecho en el Derecho Comparado y su emplazamiento en el Sistema Latinoamericano, en Derecho Civil, Ponencias presentadas en el Congreso Internacional celebrado en Lima del 16 al 18 de noviembre de 1989 organizado por la Facultad de Derecho y Ciencias Polticas de la Universidad de Lima. Publicaciones de la Universidad de Lima, 1992; PEIRANO FACIO. Responsabilidad extracontractual. Temis. Bogot, 1981; FERNNDEZ SESSAREGO. El abuso del derecho, en Tratado de Derecho Civil. Universidad de Lima. 1990 y Abuso de derecho. Astrea. Buenos Aires, 1992; DE TRAZEGNIES GRANDA. La responsabilidad extracontractua/. 1, en Biblioteca Para leer el Cdigo Civil. Vol. IV. PUCP, Fondo Editorial. Lima, 1988, 191; RUBIO CORREA. para leer el Cdigo Civil. 111. Ttulo Preliminar. PUCP, 1986; ESPINOZA ESPINOZA. Sobre la necesidad de salvar el abuso de derecho de los excesos de la doctrina, en Dilogo con la Jurisprudencia. Ao 11. N2 2. Gaceta; VEGA MERE. Apuntes sobre el denominado Abuso del Derecho, I 31 en Thmis. N2 21. 1992. Y El abuso del derecho en la reforma introducida por el Cdigo Procesal Civil, en Advocatus. N2 4. Ao 111. 1992; Sobre el abuso de la personalidad jurdica, ESPINOZA ESPINOZA. Una aplicacin de "los abusos de derechon en la experiencia jurdica: el problema del abuso de la personalidad jurdica. en Gaceta Jurdica. Tomo 17. WG Editores. Lima, 1995, pg. 55-A.

.. JURISPRUDENCIA "Excede un ejercicio regular de un derecho la conducta constante de una de las partes de iniciar procesos penales, ms an si se tiene en cuenta que ninguno de ellos ha prosperado, constituyendo tales actos un evidente abuso del derecho que la ley no ampara". (Exp. He 577-88. Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Gaceta Jurdica HO 3, p. 17). "Las acciones practicadas por la demandada han constituido un evidente abuso de derecho al valerse de su posicin dominante en el mercado, pues en ese entonces tena la condicin de nica proveedora del suministro elctrico, circunstancia que determin que a la actora no le quedara otra opcin que cumplir, bajo protesta, con los pagos que le exiga la demandada". (Exp. He 1757-94. Cuarta Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto. Jurisprudencia Civil, Tomo 1, p. 142) "El ejercicio regular de un derecho no se halla amparado por la ley cuando transgrede los lmites de la razonabilidad". (Exp. He 1337-89. Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Hlnostroza Mlnguez, Alberto, Jurisprudencia Civil, p. 120). "Que el demandado haya formulado denuncia penal contra el actor en forma di recta y determinada no significa en forma alguna un acto abusivo, toda vez que el artculo 1982 del Cdigo Civil precisa justamente que cualquiera puede denunciar penalmente a alguna persona, siempre y cuando no lo haga a sabiendas de la falsedad de sus imputaciones o con la ausencia de un motivo razonable, ya que de lo contrario deber responder por los daos y perjuicios irrogados al denunciado". (Cas. He 162-T-97-Tacna. Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema, El Peruano, 3/04198, p. 594). "La figura del abuso del derecho se presenta cuando en el ejercicio de un derecho subjetivo, existe un exceso que provoca una desarmona social y, por ende, una situacin de injusticia". 321 (Exp. He 473-92-Huarochlr. Dilogo con la Jurisprudencia He 2, p. 70). "La demandante con la pared que construy est impidiendo el libre acceso al pasadizo que constituye un rea comn. Esto determina que el hecho propio de la actor a sea lo que ha dado lugar a los actos producidos por la demandada (demolicin de la pared) para recuperar el libre acceso al pasadizo. Al pretender impedir la libre circulacin en el pasadizo, la demandante estaba incurriendo en abuso del

derecho, que no est amparado por la ley de acuerdo con el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil".

(Cas. N 1824-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

"El banco ha iniciado este nuevo proceso tanto contra los obligados principales como contra los fiadores solidarios, pidiendo que se ejecute la garanta hipotecaria otorgada por stos a favor del banco ante el incumplimiento de las obligaciones de crdito contradas por los obligados principales, que es la misma obligacin que dio lugar al proceso anterior seguido en la va ejecutiva y solo contra los deudores u obligados principales. La Sala Civil declara improcedente la demanda de ejecucin de garantas, considerando que este nuevo proceso constituye un abuso del derecho por haber obtenido el banco ejecutante resolucin favorable en el proceso anterior que debe ejecutar. Este razonamiento es vlido con relacin a los obligados principales, con quienes se sigui el juicio anterior, puesto que las sentencias ejecutoriadas producen efectos irrevocables respecto de las personas que siguieron el juicio y porque adems no se pueden revivir procesos fenecidos; sin embargo, esto no sucede respecto a los fiadores solidarios, por no haber sido parte en la causa fenecida".

(Cas. N 362-99. Exp/orador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "Las normas contenidas en el artculo segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil son de contenido procesal, cuya inaplicacin no puede denunciarse a travs de la causal alegada por estar referida nicamente a normas de derecho material".

(Cas. N 281-99. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica).

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APLICACIN DE LA LEY EN EL TIEMPO La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y una situaciones jurdicas tiene fuerza to aplicar ley nueva a actosexistentes. que fueronNo realizados en elni momento en que dicha ley efectos salvo las excepciones previstas no exista, y que retroactivos, por consiguiente no poda ser conocida y mucho menos acatada. Como en la Constitucin Poltica del Per. lugar entre los denominados derechos ya se anot esta norma ha encontrado fundamentales, habiendo sido recogida tambin por nuestra Constitucin (artculo 103), CONCORDANCIAS: lo que a su turno amparo cuando se transgreda este C. da lugar arts.a 2 interponer ne. 24) lit, accin d), 103de prr. 22 derecho. Sin C.C. embargo, arts. Dez-Picazo, a quien seguimos en este punto, sostiene que no 2050, 2115, 2116, 2120, 2121 siempre la irretroactividad puede calificarse de injusta. Pinsese por ejemplo en una C.P. arts. 6, 7 legislacin dirigida a abolir la esclavitud. Una irretroactividad absoluta conducira a manumitir solo a los que nacieron hijos de esclavos despus de la entrada en vigor de la ley, mientras que en cambio, los que fueron esclavos con anterioridad a la promulgacin Comentario de la ley ,de abolicin deberan continuar sindolo hasta su muerte (DEZ-PICAZO y Walter Gutierrez Camacho GULLON, p. 110). 4. La jurisprudencia comparada ha sancionado que: "La leyes retroactiva cuando se aplica a relaciones jurdicas ya extinguidas bajo la ley anterior, o a tramos ya consumados de relaciones vigentes al sancionarse la ley". Sin embargo, los efectos que se produzcan con posterioridad a la vigencia de la norma, quedarn atrapados en ella, 1. El III del Ttulo Preliminar aloja dos principios: lase irretroactividad de la aunque losartculo haya generado una situacin jurdica existente, y ello produce sin vulnerar y la inmediata de la ley; sin embargo, su cabal comprensin el norma principio deaplicacin la irretroactividad, por aplicacin del principiopara del efecto inmediato, que en es necesario conocer algunos conceptos previos como: los de situacin jurdica, realidad tiene vigencia para el futuro (MOISSET DE ESPANS, p. 18). derechos adquiridos hechos recoge cumplidos. texto del artculo involucra 5. Nuestro Derecho y tambin este El principio, la referido aplicacin inmediata de la todas estas categoras jurdicas, y con ellas pretende resolver uno de los problemas norma, segn se desprende del texto constitucional (artculo 109) y de la propia norma jurdicos ms arduos: los conflictos desupone la ley en el tiempo. civil. La consagracin de este principio inevitablemente la inmediata derogacin de laAntes ley anterior y lleva implcita la conviccin de que la nueva que leyes de iniciar el anlisis de este artculo conviene precisar la mejor normaque que la abrogada. es a dela una lgica irrebatible, pues de lo contrario el legislador contiene Tal se conclusin refiere tanto ley en sentido formal, es decir, aquellas normas nocreadas hubierapor dado una nueva ley. a De que la en nueva norma debiera ser superior no hay el Congreso, como las leyes sentido material, esto es, aquellas que duda, desafortunadamente esto no siempre y esobligatoriedad una realidad. pueden ser por sin su embargo contenido, as como por su coercibilidad calificadas como a haber elaboradas por(el rganos de menor Tampoco es ciertotales, que lapese coexistencia desido estos dos principios de la irretroacti vidad jerarqua que el Legislativo. En suma, cuando el artculo III se refiere a la ley, en y el de la aplicacin inmediata de la ley) sea obligatoriamente conflictiva. En realidad, realidad pretende involucrar a todo tipono dese normas. Por consiguiente los alcances de rectamente entendidos dichos principios contraponen, sino que se complementan. este dispositivo se despliegan sobre todo el ordenamiento legal, como verdad La aplicacin inmediata no es retroactiva, porque significa la aplicacin deen las nuevas sucede conel elfuturo, Ttulo y Preliminar en su conjunto. normas para con posterioridad a su vigencia; y el efecto inmediato encuentra sus lmites precisamente en elanalizar principio irretroactividad, que veda aplicar las nuevas 2. Como ya se adelant, elde artculo III del Ttulo Preliminar supone inevileyes a situaciones o relaciones ya constituidas, a efectos tablemente abordar el tema dejurdicas la irretroactividad de la o ley. Que la ya ley producidos no tiene (MOISSET DE ESPANS, efectos retroactivos es p. un16). postulado constitucional ineludible de respetar por el Cdigo. Sin embargo, la propia Constitucin encarga de aclarar que ste nojurdica, es un 6. Detengmonos ahora en determinar lose que se entiende por situacin principio irreductible, abriendo la posibilidad que en materia penal la nueva norma derechos adquiridos y hechos cumplidos, para de penetrar ms en los alcances de la norma discipline hechos y efectos acontecidos bajo el imperio de la antigua ley, siempre contenida en el artculo III. El concepto de situacin jurdica fue introducido por el jurista que tal aplicacin seael favorable reo (artculo 103 C.). francs Roubier, ante carcteral difuso que tenan la figuras que se utilizaban para explicar la aplicacin de la es leyen enrealidad el tiempo. 3. La irretroactividad un principio general por el que se pone lmite temporal a la de aplicacin de la nueva ley. As, en que principio, Derechoadquiridos considera e El concepto situacin jurdica es ms amplio el de el derechos injus incluso que el de relacin jurdica, que tambin es utilizado por el Cdigo; dicha figura es superior para estos efectos, pues ofrece una idea de permanencia que la hace

ms apropiada para comprender los problemas que se originan como consecuencia de los cambios en la legislacin (ROUBIER, p. 17). En la doctrina nacional (RUBIO CORREA, p. 203), el concepto ha sido entendido como un haz de atribuciones, derechos, deberes, obligaciones y calificaciones jurdicas que recibe una persona al adoptar un estatus determinado frente al Derecho. Sern situaciones jurdicas las de padre, marido, propietario, etc. En cada una de ellas las personas involucradas se convierten en el eje al que se asignan y a partir del cual emanan todo ese conjunto de imputaciones jurdicas. La fortuna de esta figura en la solucin de los problemas surgidos como consecuencia de la aplicacin de la ley en el tiempo es simple de explicar. La ley quiere distinguir entre las consecuencias que surgen de una situacin jurdica y la situacin jurdica misma. Dichas consecuencias -efectos- pueden ser de dos tipos: aquellas que se produjeron con anterioridad a la vigencia de la ley, y las que se produjeron con posterioridad. Pues bien, esas consecuencias a menudo son las relaciones jurdicas, de ah que pueda afirmarse que las relaciones jurdicas son las diversas vinculaciones jurdicas que existen entre dos o ms situaciones jurdicas: cnyuges, copropietarios, socios, contratantes, etc. 7. En cuanto al llamado derecho adquirido diremos que se trata del efecto ya consumado. En este sentido no involucrara a la mera expectativa -derechos expectaticios-, es decir, aquellos que an no han sido ejercidos. El derecho expectaticio es un derecho terico, abstracto, an no experimentado. En realidad una parte importante del fundamento de la irretroactividad de las normas encuentra su razn de ser en la teora de los derechos adquiridos. Se trata de una norma de elemental convivencia social, pues en principio no es posible darle efectos retrospectivos a la norma sin con ello alterar el orden y la seguridad legal. En la literatura jurdica nacional un autor tan autorizado como Len Barandiarn entenda que el derecho adquirido es aquel que ha sido ejercido, que se ha manifestado en el mundo de los hechos, con la verificacin de sus efectos, es decir, derecho adquirido es el que ya ha encontrado su realizacin fctica. Esos efectos son intangibles. Pero los efectos que sobrevengan con posteriori dad, as procedan de hechos anteriores a la nueva ley, caen dentro de sta, porque no son derechos adquiridos. Con este punto de vista se distingue el hecho de sus efectos, discriminando respecto a estos ltimos segn que aparezcan antes o despus de la ley. De este modo se rechaza la vieja frmula de que el tiempo rige el acto. Se exige as distinguir los efectos, entre los que surgen concomitantes a la vieja ley y los que surgen luego de la vigencia de sta, pese a que hayan sido producto de la misma situacin o relacin jurdica. La consecuencia de tal distincin sera que los hechos anteriores no puedan ser alcanzados por la nueva ley. 8. Un concepto que no debe escapar de nuestro anlisis es el referido a la ultractividad de la ley. Si bien en lnea de principio est vedado a nuestro legislador otorgarle efectos retroactivos a la ley, no le est prohibido otorgarle a la antigua ley efectos ultractivos, es decir, la aptitud que tiene la norma no solo de regular los efectos producidos durante su vigencia, sino tambin sobre aquellos que se realicen cuando ya

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tena vigencia la nueva norma, por originarse en un hecho que tuvo lugar bajo el imperio de la antigua ley. 9. Llegados a este punto debemos referimos a los hechos cumplidos, que es en realidad la teora que consagrada por el al establecer relaciones Es inobjetable la legalidad deCdigo, un contrato se juzga que por las la ley del da y de su situaciones jurdicas existentes al tiempo de darse la ley sern gobernadas celebracin, como tambin lo es que la ejecucin y los efectos de dicho por contrato sta, incluso si aqullas le la antecedieron en el tiempo. Por tanto, la aplicacin debern gobernarse por misma ley; la razn de esto es lo que en terreno contractual ultractiva de la norma va interpretacin est vedada, desde que el texto del ha debe respetarse la autonoma de la voluntad. Sin embargo, la doctrina moderna artculo III es categrico y no deja lugar para ello. No obstante, tal limitacin est sancionado lmites a esta libertad, y tales lmites estn dados por las leyes de orden destinada pblico. a los usuarios y al juez, no as para el legislador, quien en la elaboracin del derecho transitorio puede facultarle a la norma la posibilidad de tener dicho En otros trminos, el texto contractual se integra con el contexto legal vigente al efecto. tiempo de su celebracin. Es este contexto legal el que le da validez y permite su 10. En armona conmanera los conceptos expuestos, ya en el terreno prctico ejecucin. De esta las leyes supletorias forman parte integralconviene del contrato, precisar que, en lnea de principio, la aplicacin de la nueva ley no alcanza a los aun cuando las partes no las hayan incluido. Tambin son parte de l las normas elementos constitutivos de las relaciones jurdicas ya constituidas y menos an imperativas, pero a diferencia de las primeras, los otorgantes del contrato en ningn extinguidas; as un matrimonio ya celebrado, una sucesin ya otorgada, un momento tienen disponibilidad sobre ellas, ni antes, ni durante ni despus de la cele contrato, ser alcanzados por la nueva ley. No de obstante, no puede bracin no del podrn contrato. Las normas imperativas son la base ese contexto legal que sostenerse lo mismo respecto a los efectos ulteriores de tales relaciones jurdicas. rige las relaciones jurdicas, y que las partes no pueden dejar de cumplir, estando Tallo que sucedera, por toda ejemplo, con aquella pareja que contrajo bajo legal fuera de su alcance posibilidad de modificarlo. Cuando matrimonio dicho contexto la cambia, vigencia no de hay la antigua ley, pero que decidiera el imperiocontractuade la dificultad para que sus efectos divorciarse alcancen a bajo las relaciones nueva ley; lo propio sucedera con derechos reales, derechos sucesorios e incluso les en curso de ejecucin, tal aplicacin inmediata no podra ser calificada de retroac respecto de el relaciones enmarcadas dentro del de Derecho Mercantil, como aconteci tiva, sino mero cumplimiento del principio la aplicacin inmediata de la ley. Ad cuando en el ao 1998 se promulg la nueva Ley General de Sociedades, mitir lo contrario conducira a una situacin de total desorden jurdico, pues decapita obligando a quedel lasEstado sociedades que se constituyeron con la anterior leyde se ra la facultad de legislar, al impedirle que las nuevas normas orden adecuen al nuevo rgimen societario, y aun cuando no lo hicieran sus actos pblico alcance de manera igual a todos los ciudadanos, y al propio tiempo permitira inapelablemente regiran en lo sucesivo porcada la reciente ley. la creacin de se innumerables islas jurdicas una de las cuales se regira por sus propias normas. No obstante lo expuesto en el prrafo anterior, una zona de conflicto es la referida al rea contractual. Como se sabe, el de losTtulo Contratos es el reino 11. Por otra parte, cuando se analiza el Derecho artculo III del Preliminar no puede dedejar la autonoma de la voluntad, donde sta se despliega con mayor soltura y rigen de vinculrsele al artculo 2120 del mismo Cdigo, cuyo texto expresa: "Se libertad. En concordancia con esta concepcin, se ha entendido que el efecto por la legislacin anterior los derechos nacidos, segn ella, de hechos realiza dos bajo inmediato de aunque la ley,este encuentra una "tradicional y justificada" con su imperio, cdigo no los excepcin reconozca". respecto a los contratos en curso de ejecucin, por tratarse de relaciones jurdicas No hay duda de que se trata de una que confiere efecto ultractivo convencionales (LEN BARANDIARN, p.redaccin 18). En este mismo sentido opina al Cdigo Civil de 1936, y que colisiona frontal mente con el texto del artculo 2121: "A Roubier, quien considera que las situaciones jurdicas contractuales deben partir de a su vigencia las -la disposiciones de de este se aplicarn inclusive someterse una ley nica del momento suCdigo celebracin-, no pudiendo lasa las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes". leyes posteriores afectarlo aunque estn en curso de ejecucin (ROUBIER, p. 23). En otras este artculo confirma la aplicacin inmediata Cdigo Civil de Atrapado en elpalabras tiempo, es decir ajeno a la evolucin jurdica, nuestro del ordenamiento 1984. Es evidente que tal como estn, los dos textos no pueden tener aplicacin parece haber seguido esta postura doctrinaria, tallo que se desprende del texto del simultnea. que la solucin que nuestra doctrina garantiza (RUBIO CORREA, p. 205) ha artculo 62 de De la ah Constitucin: "La libertad de contratar que las partes encontrado reconocer que estamos frente a un error legislador que se soluciopuedan pactarsea vlidamente segn las normas al tiempo del del contrato". Hasta aqu el na constitucional interpretando el 2120 en el sentido "se rigen por es la legislacin anterior texto esartculo impecable, no obstante el que siguiente prrafo en la prctica los derechos nacidos, segn ella, de hechos realizados bajo su imperio, cuando inaplicable: "Los trminos contractuales no pueden ser modificados por leyes u este Cdigo no los reconozca". otras disposiciones de cualquier clase". Los autores de esta parte de la La conclusin de tododiversas esto es la siguiente: pero lo cierto es que ninguna de Constitucin han intentado explicaciones, ellas tiene solvencia suficiente para justificar dicha Y lo es peor, para a) Si ambos cdigos tratan un mismo derecho, se norma. producir la que aplicacin inmediata sus autores, en la prctica esta norma a menudo ha sido transgredida por el propio del Cdigo Civil de 1984. Estado QUIRS, b) Si (CRDENAS el Cdigo Civil de 1936 GUTIERREZ). reconoca ciertos derechos sobre los cuales el Cdigo

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de 1984 no se pronuncia, entonces estos derechos nacidos bajo el anterior Cdigo se regirn ultractivamente por dicha norma. c) Por ltimo, si el Cdigo de 1936 reconoca derechos que el Cdigo vigente proh be, entonces tales derechos estn proscritos (RUBIO CORREA, p. 205). 12. Llegados a este punto podemos concluir que a tenor de lo normado en el arto 111 del Ttulo Preliminar, en nuestra legislacin: a) Tanto la irretroactividad como la aplicacin inmediata de la ley son dos principios legales que en nuestro ordenamiento tienen estatus constitucional. b) Estos principios no son necesariamente antagnicos, y por el contrario se complementan. c) En lnea con lo anterior, en nuestro Derecho la ley no opera retroactivamente, por lo tanto, los hechos y efectos que se suscitaron con la antigua ley no podrn ser normados por la nueva, salvo la excepcin establecida en la propia Constitucin. d) Si los efectos se producen cuando ya se encuentra en vigencia la nueva ley, pero stos han tenido su origen en relaciones jurdicas surgidas al amparo de la ante rior normatividad, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley, con lo que tales efectos sern gobernados por la nueva ley. e) Cuando se trata de efectos continuados que han tenido origen en una relacin jurdica surgida bajo el imperio de la anterior ley, pero dichos efectos se desarrollan tambin cuando ya se encuentra vigente la nueva ley, se recurrir al principio de aplicacin inmediata de la ley. f) Si la relacin jurdica surgi con la anterior ley, pero sus efectos fueron supeditados a la realizacin de una condicin suspensiva, cumplida esta condicin los efectos se regirn por la nueva ley. g) No obstante haberse proscrito en nuestro sistema la irretroactividad, no ha acontecido lo mismo con la ultractividad, lo que permite a discrecin del legislador que ciertas normas puedan mantener aplicacin pese a estar vigente la nueva norma. DOCTRINA

DEZ-PICAZO, Luis y GULLN, Antonio. Sistema de Derecho Civil. Vol 1. Octava edicin. Editorial Tecnos SA Madrid, 1995; MOISSET DE ESPANS Luis. Irretroactividad de la Ley y el nuevo arl. 3 (Cdigo Civil). Universidad Nacional de Crdoba. Crdoba, 1976; ROUBIER Paul. Les conflits des lois dans le temps. Si rey. Pars, 1929; RUBIO CORREA, Marcial. . Aplicacin de la ley en el tiempo, en: Tratado de Derecho Civil. Tomo l. Universidad de Lima. Lima, 1990; LEN BARANDIARN, Jos. Tratado de Derecho civil. Tomo 1. Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas. WG Editor. Lima, 1991; CRDENAS QUIRS, Carlos. Autonoma privada, contrato y Constitucin; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Economa de Mercado y Contratacin, en: DE LA PUENTE Y LAVALLE, Manuel; CRDENAS QUIRS, Carlos; GUTIERREZ CAMACHO, Walter. Contrato y Mercado. Gaceta Jurdica SA Lima, 2000.

JURISPRUDENCIA "El principio de la irretroactividad de la leyes uno de los fundamentos de la segu ridad jurdica, y significa que los derechos creados bajo el amparo de la ley anterior mantienen su vigencia y sobre ellos no tiene efecto la nueva ley, pues las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos, efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurdico existente en el momento de producirse". (Cas. N 1641-96. Explorador Jurlsprudenclal. Gaceta Jurdica). "La garanta constitucional de irretroactividad de la ley sustantiva, importa que las leyes se dictan para prever situaciones futuras, pero no para imponer a hechos ya producidos efectos distintos de aquellos que fueron previsibles dentro del orden jurdico existente en el momento de producirse". (Cas. N 2097-96. Explorador Jurisprudenclal. Gaceta Jurdica). "La norma contenida en el artculo dos mil ciento veinte del actual Cdigo Civil debidamente entendida debe concordarse con lo establecido por el artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del cdigo acotado, resultando, como lo seala el jurista Marcial Rubio Correa, que cuando la materia haya sido regulada tanto en el Cdigo Civil de mil novecientos treintisis como 'en el vigente, las normas de este ltimo resultan de aplicacin inmediata y solo cuando la materia que fue tratada por el cdigo derogado ya no se halla tratada por el cdigo en vigencia, resulta de plena aplicacin lo previsto en el artculo dos mil ciento veinte del Cdigo Sustantivo de mil novecientos ochenticuatro, es decir, se aplican en forma ultractiva las normas del cdigo abrogado".

(Cas. N .708-97. Explorador Jurisprudencial. Gaceta Jurdica). "De manera que el Cdigo Civil acoge la teora de los hechos cumplidos, conforme est regulado en los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno, sin embargo, solo de manera especial, cuando la ley lo establece expresamente, debe entenderse que una norma es de aplicacin ultractiva... Siendo de aplicacin al presente caso la teora de los hechos cumplidos, es necesario precisar previamente si el hecho del vencimiento del plazo de caducidad de impugnacin de los acuerdos de los aos mil novecientos noventisis y noventisiete, se ha producido o no. Que, el artculo ciento cuarenticuatro del Decreto Legislativo trescientoscnce estableca un plazo de caducidad de seis meses para impugnar el Acuerdo de la Junta General, no habiendo el recurrente impugnado dentro de ese plazo los citados acuerdos, debe entenderse que el vencimiento del plazo

de caducidad para impugnar se ha cumplido, en consecuencia, habindose con sumado los hechos bajo el imperio del citado Decreto Legislativo, no resulta de aplicacin al presente caso el artculo ciento cuarentids de la Ley veintisis mil ochocientos ochentisiete, Ley General de Sociedades vigente". (Cas. N 2481-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "El Cdigo Civil vigente ha asumido como principio general que la ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurdicas existentes y no tiene fuerza ni efecto retroactivo salvo la excepcin prevista en la Constitucin Poltica del Estado. De este modo, los artculos tercero del Ttulo Preliminar y dos mil ciento veintiuno del citado cdigo sustantivo consagran el principio de la aplicacin inmediata de la ley, el que cuenta con la posicin dominante en doctrina y se conoce con el nombre de la teora de los hechos cumplidos. Sin embargo, la aplicacin de normas en el tiempo supone una relacin dialctica entre el principio de seguridad y el principio de innovacin legislativa dentro del sistema jurdico; para este efecto se ha establecido en va excepcional y transitoria la aplicacin ultractiva de algunas normas del Cdigo Civil derogado en moderada inclinacin hacia la seguridad jurdica a fin de lograr la mayor equidad posible en cada caso que se someta al conocimiento de la tutela jurisdiccional. Una de estas excepciones es la referida a la aplicacin temporal del plazo de prescripcin, cuyo artculo dos mil ciento veintids dispone que la prescripcin iniciada antes de la vigencia de este cdigo se rige por las leyes anteriores. Sin embargo, si desde que entr en vigencia transcurre el tiempo requerido en l para la prescripcin, sta surte todos sus efectos, aunque por dichas leyes se necesitare un lapso mayor. La misma regla se aplica a la caducidad. Cabe aclarar que esta aplicacin ultractiva solo est referida a la diferencia de plazos en la prescripcin tanto en la ley derogada como en la vigente". (Cas. N 300-96. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "El artculo tercero del Ttulo Preliminar y el artculo dos mil ciento veintiuno del Cdigo Civil de mil novecientos noventicuatro, recogen la teora de los hechos cumplidos, sealando que la ley se aplica a las consecuencias y situaciones jurdicas existentes, en tal sentido, en los casos de poseedores que entraron en posesin del bien antes de la vigencia del Cdigo Civil, el cmputo del inicio del plazo para adquirir la propiedad por prescripcin adquisitiva se realiza a partir del catorce de noviembre de mil novecientos ochenticuatro, fecha en que entr en vigencia el Cdigo Civil".

(Cas. N 2861-98. Exp/orador Jurisprudencia/. Gaceta Jurdica). "De una aplicacin inmediata de la Ley N 27616 Y teniendo en cuenta que el hecho que presupone su aplicacin se encuentra determinado por la presentacin del ttulo al registro, se concluye que en los casos en que el ttulo que contiene la

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APLICACIN ANALGICA DE LA LEY

La ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analoga. CONCORDANCIAS: C. arto 139 nc. 9) C.P. arto 111

Comentario

Marcial Rubio Correa

Uno de los razonamientos ms frecuentes en el Derecho es el de "norma general y norma de excepcin". Otro es el de la proteccin extensiva de los derechos y la consiguiente aplicacin estricta de las normas que los restringen. Finalmente, tenemos la discusin sobre la aplicacin interpretativa de las normas y la aplicacin por analoga. Todo ello se halla incluido en el contenido normativo del articulo IV del Ttulo Preliminar y pasamos a desarrollarlo. 1. La norma general y la norma de excepcin La norma general existente en 'una disposicin legislativa, suele ser un principio del Derecho contenido en la legislacin. A veces ser un principio sumamente general y, para nuestros parmetros culturales, indiscutible como por ejemplo el artculo 4 del Cdigo Civil que dice: "Et-'Varn y la mujer tienen igual capacidad de goce y de ejercicio de los derechos civiles". Otras veces, se tratar de una opcin del legislador entre varias posibilidades. Por ejemplo, la vigencia del parentesco colateral consanguneo hasta el cuarto grado, o del parentesco por afinidad hasta el segundo grado que establecen los artculos 236 y 237, aplicables a multitud de circunstancias de manera tcita o expresa: casos de incompatibilidad para determinada funcin pblica, casos de inters moral compartido, casos de prohibicin de nepotismo, etc. Hay una diferencia entre los dos ejemplos que hemos puesto: la igualdad entre varn y mujer es un principio que, entre nosotros, hoy por hoy no admitira vlidamen te un cambio hacia la desigualdad. Hay que notar, sin embargo, que es un rasgo jurdico que tiene vigencia en el espacio y en el tiempo. En efecto, hoy por hoy la mujer y el varn no tienen igualdad de condiciones formales frente al Derecho en todos los lugares del mundo: hay Estados y religiones que an postergan a la mujer. Pero, a la vez, es claro que en nuestro mismo pas no hubo siempre una conciencia jurdica de igualdad: sin ir muy lejos el Cdigo de 1936 daba trato desigual en perjui cio de la mujer. Las apreciaciones culturales de cada momento tienen mucha importancia para determinar cules son las normas generales de un Estado y, por consiguiente, para determinar sus efectos en el Derecho.

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Nuestro segundo ejemplo es relativo: podra establecerse perfectamente que los criterios de cuarto grado de consanguinidad y segundo de afinidad fueran ligeramente ms extensos o ligeramente ms restringidos y no se agraviara a nadie en los principios. Inclusive, podra darse cierta importancia a los lazos espirituales de paren tesco como los padrinazgos (que de hecho tienen una relevancia de familiaridad en nuestro medio cultural). Por consiguiente, en relacin a las normas generales, tenemos que mirar atentamente la cultura jurdica del medio y tomar en cuenta cules son las normas jurdicas que en ella se consideran normas generales, por s mismas (igualdad de sexos) o mientras no sean alteradas (grados de parentesco con reconocimiento jurdico). Lo contrario a dichas normas generales sern normas de excepcin y, stas, debern tener una aplicacin que discutiremos a continuacin pero que llamada como "no anloga" por este artculo, nosotros la consideramos como aplicacin interpretativa estricta.

2. Normas de declaracin y de restriccin de derechos Fue y es un principio general del orden jurdico que los derechos se deben aplicar de manera extensiva y que las restricciones de los mismos deben ser aplicadas de forma estricta. Este es un razonamiento que quiere decir lo siguiente en trminos prcticos: si ante una norma que declara un derecho y otra que lo restringe nosotros como aplicadores del Derecho no tenemos claro si el derecho est restringido o cun restrigido est, nuestra conclusin debe ser que el derecho de esa persona est vigente hasta el lmite posible que nos d nuestra razn. En otras palabras, la duda favorecer a quien tiene el derecho. Este tipo de razonamiento, por lo dems, no es ajeno en absoluto al sistema jurdico: se aplica a favor de las personas prcticamente en todas las circunstancias. Cmo medir estos asuntos? En nuestro criterio, una regla adoptada en el Derecho Constitucional es perfectamente aplicable a estas circunstancias. Se trata de una disposicin dictada para el caso en que se interpongan garantas constitucionales en defensa de derechos sobre los cuales se ha decretado rgimen de excepcin. Dice la parte final del artculo 200 de la Constitucin: "(.) Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relacin con derechos restringidos o suspendidos, el rgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del acto restrictivo ()"0 La razonabilidad consiste en evaluar si la restriccin del derecho que se propone aplicar es consistente con la ratio legis o la razn de la existencia de la norma restrictiva aplicable. Por ejemplo, si voy a sancionar a un padre privndolo de la patria potestad, ello deber ocurrir porque su conducta anterior haya hecho previsible que mantener dicho poder sobre los hijos puede perjudicarlos. En caso alguno sera razonable quitarle la patria potestad por la forma de conducirse frente a su cnyuge. La proporcionalidad consiste en la relacin que debe existir entre la conducta adoptada por la persona y el grado de privacin de derecho que se le hace. No puede haber gran desproporcin entre lo uno y lo otro.

Esto quiere decir que, frente a cada circunstancia de restriccin de derechos, es procedente averiguar la razonabilidad y proporcionalidad de tal restriccin, actuando siempre a favor del derecho y no en contra de l cuando haya duda, o aplicabilidad poco clara de la norma restrictiva. Cabe aadir que toda sancin es una privacin de derechos y que, por consiguiente, las sanciones tambin caen en esta categora de normas restrictivas de los derechos y, en consecuencia, les es aplicable la disposicin que comentamos.

3. La interpretacin estricta o la analoga El artculo IV del Ttulo Preliminar prohbe la aplicacin por analoga de la ley que establece excepciones o restringe derechos. Aqu la palabra ley no debe entenderse en el sentido estricto de norma aprobada por el Poder Legislativo y promulgada por el Ejecutivo. Ni siquiera solo norma con rango de ley para incluir a los decretos legislativos y de urgencia. En efecto, sera absurdo que las normas con rango de ley no puedan ser aplicadas de esta manera pero s lo pudieran ser los decretos y resoluciones. Aqu, en consecuencia, tenemos que tomar la palabra ley en el sentido de norma jurdica de origen legislativo. La analoga, en explicacin simple, consiste en aplicar la consecuencia de una norma jurdica, a un hecho distinto de aquel que se. considera en el supuesto de dicha norma, pero que le es semejante en sustancia. Por ejemplo, ser aplicacin analgica considerar en el mismo supuesto a la cnyuge y a la que tuvo una unin de hecho protegida por el artculo 326 del Cdigo Civil. As, si a esta ltima se le muriera su pareja, no se le podra restringir el derecho a casarse aplicndole el inciso 3 del artculo 243 del Cdigo Civil que dice que "no se permite el matrimonio (...) de la viuda, en tanto no transcurran por lo menos trescientos das de la muerte de su marido, salvo que diere a luz (oo.)". Pero aliado de la analoga est la interpretacin extensiva que es aquella en la que la conclusin interpretativa consiste en que la norma interpretada se aplica a ms casos que los que su tenor literal estricto parecera sugerir porque pueden ser considerados como dentro de ella. Se puede aplicar por interpretacin extensiva las normas que se refieren a excepciones o que restringen derechos? Por ejemplo: durante varios aos en el Per los tribunales militares juzgaron y condenaron a oficiales retirados de las Fuerzas Armadas porque los consideraron parte de dichas instituciones en lo que se refera a sus opiniones polticas. Efectivamente, esos oficiales eran miembros de las Fuerzas Armadas, inclusive con ciertos derechos dentro de ellas pero, al mismo tiempo, eran ciudadanos en pleno ejercicio. Si se les hubiera sancionado en los tribunales militares porque no eran miembros de las 45haca una Fuerzas Armadas pero lo parecan, se hubiera hecho analoga. Aqu se aplicacin extensiva de las normas sobre jurisdiccin militar. En el Derecho peruano, sin embargo, se ha concluido que los militares retirados no estn sometidos a los tribunales militares: la interpretacin no puede ser extensiva sino estricta, es decir, la justicia excepcional solo puede ser aplicada al caso literalmente de excepcin que es el de los oficiales en actividad. Yeso es correcto porque

al ser juzgados por tribunales militares, los oficiales en retiro ven restringidos varios derechos. Por ello, consideramos que este artculo no solo prohbe que se aplique la analoga. Tambin est en su ratio legis prohibir la interpretacin extensiva. Por consiguiente, consideramos que lo tcnicamente correcto es leerlo de la siguiente manera: "La norma legislativa que establece excepciones o restringe derechos se aplica estrictamente, es decir, ni por interpretacin extensiva ni por analoga". DOCTRINA VIGO (h), Integracin de la Ley. Artculo 16 del Cdigo Civil, Astrea, Buenos Aires, 1978; SAVIGNY, De la vocacin de nuestro siglo para la legislacin y la ciencia del Derecho, EDEVAL, 3. Val paraso, 1978; SAVIGNY, Los fundamentos de la Ciencia Jurdica, en La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; TARELLO, L'interpretazione della legge, Giuffre, Milano, 1980; KANTOROWICZ, La lucha por la ciencia del Derecho, traducido por W. GOLDSCHMIDT, en La Ciencia del Derecho; KANTOROWICZ, La definicin del Derecho, traduccin del ingls por DE LA VEGA, Revista de Occidente, Madrid, 1964; ZITELMANN, Las lagunas del Derecho, en La Ciencia del Derecho, Editorial Losada, Buenos Aires, 1949, 148; KELSEN, Teora pura del Derecho, traducida al espaol de la edicin francesa por NILVE, EUDEBA, Buenos Aires, 1982; RECASENS SICHES, Introduccin al Estudio del Derecho, sexta edicin, Porra, Mxico, 1981; ALCHOURRON y BULYGIN, Lagunas del Derecho y anlisis de los casos, separata, s/e, Buenos Aires, 1971; LEON BARANDIARN, Tratado de Derecho Civil, Ttulo Preliminar y Derecho de las Personas, Concordado con el Cdigo Civil de 1984, WG Editor, Lima, 1991; PUIG BRUTAU, Introduccin al Derecho Civil, Bosch, Barcelona, 1981; PIANO MORTARI, Analogia, a)Premessa storica, voz en Enciclopedia del Diritto; DEZ PICAZO y GULLN, Sistema de Derecho Civil, Tomo 1, cuarta edicin, primera reimpresin, Tecnos, Madrid, 1982; REALE, Introduccin Bl Derecho, traducido por BRUFAU PRATS. sexta edicin, Pirmide, Madrid, 1984. . JURISPRUDENCIA "La interpretacin contrario sensu no est prohibida por el artculo cuarto del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil y adems es una herramienta de hermenutica jurdica distinta a la analoga, pues la primera supone la existencia de una norma, mientras que se recurre a la segunda como mecanismo de integracin ante el defecto o deficiencia de la ley. A mayor abundamiento, la acotada norma de derecho material prohbe la analoga respecto a leyes que restringen derechos y no a normas estatutarias". (Cas. NSl461-97. Jurdica). Explorador Jurisprudencial. Gaceta

"Las normas e instituciones que establezcan restricciones de derechos o situa ciones excepcionales deben ser interpretadas y aplicadas restrictivamente". (Exp. NSl1671-91. Explorador Jurlsprudenclal. Gace ta Jurdica).

LA AUTONOMIA PRIVADA: SUS LIMITACIONES FRENTE A LAS LEYES IMPERATIVAS Y AL ORDEN PBLICO Es nulo el acto jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico y a las buenas costumbres;

CONCORDANCIAS: c... C;c. C:P.C': CdeC . D.L 26002 LE)' 26887 Comentario' arto 2 nc:-3} arts.6, 13; 96, 104 nc. 9), 120,21'9 ne; 8), 738, 1328; 2049,2050, 2060 arts. 332nc. 4); 337, 361 art: 53 arto 123 art.2 Juan Espinoza Espinoza

1. La autonoma privada como fuente de relaciones Jurdicas y su (pretendido) deslinde conceptual con la libertad Jurdica Para autorizada doctrina espaola, la autonoma privada "es una consecuencia del concepto de persona y consiste en un poder que el orden jurdico confiere al individuo para que gobierne sus propios intereses. Es un poder de autorregulacin de intereses y relaciones jurdicas propias desplegada por el mismo titular de ellas. Podra definirse como un poder de gobierno de la propia esfera jurdica" (DIEZ-PICAZO y GULLN). Agrega la citada doctrina que "no se trata simplemente de reconocer un mbito de libre actuacin a la persona, sino de algo ms. No es por esto autonoma privada lo mismo que la libertad individual. Reconocer libertad significa permitir hacer, dar al individuo una esfera de actuacin. Reconocerle autonoma es reconocerle soberana para gobernar la esfera jurdica. Existe autonoma cuando el individuo no solo es libre, sino que es adems soberano para dictar su ley en su esfera jurdica". Se sostiene que el acto de autonoma es libre, eficaz, vinculante y preceptivo. Asimismo, se incurre en equvoco cuando se habla de "autonoma de la voluntad", porque "el sujeto de la autonoma no es la voluntad, sino el individuo, la persona, como realidad unitaria" (DEZ-PICAZO y GULLN). Dentro de este contexto, el negocio jurdico puede definirse "como un acto de autonoma privada" (BlANCA). Recientemente, autorizada doctrina nacional, partiendo de una premisa ius-fiIosfica, ha entendido que "la libertad es el sustento de la voluntad". Dentro de esta lnea

de pensamiento, se afirma que "cuando nos referimos al acto 'jurdico' como un acto 'voluntario', estamos haciendo dos simultneas afirmaciones. La primera, que el acto 'jurdico', como cualquie