Codigo Procesal Civil y Mercantil Comentarios Libro Primero. Principios y Garantias Del Proceso

Libro Primero: Disposiciones Generales. Principios del Proceso y Aplicación de las Normas Procesales

CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL

LIBRO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

TITULO PRELIMINAR

PRINCIPIOS DEL PROCESO Y APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

CAPITULO PRIMERO PRINCIPIOS PROCESALES

Derecho a la Protección Jurisdiccional.

Art. 1. COMENTARIO:

Este es el primer artículo que recoge el nuevo código procesal civil y mercantil; el principio constitucional de audiencia, es un derecho que se encuentra plasmado en el Art. 11 de la constitución, y es el derecho de ser escuchado en un proceso.

Los principios procesales se entienden como “aquellas reglas mínimas en las que debe sujetarse el proceso judicial para ser debido proceso. Estas reglas mínimas aseguran el derecho a seguir los lineamientos del debido proceso1”.

Este principio va interrelacionado con otros de naturaleza procesal, como lo son el principio de contradicción, de legítima defensa, de publicidad, etc. Como otros, sin embargo este principio de audiencia es un principio tan antiguo como el Derecho mismo, que constituye un pilar básico en los procesos conocido como “audiatur et altera pars” que significa “dar la oportunidad a cada parte de participar en cada una de las faces del proceso, desde el mismo de iniciarse la litis pendencia2”

Este principio no se concretiza estrictamente en que las partes no solo tengan acceso al proceso, si no que conozca todas las resoluciones, no solo en primera instancia si no en todas las demás. Falta de audiencia constituye un defecto procesal de significación y alcance que afecta el principio constitucional3; por ende es de lógica pensar que es plena obligación del Estado, a través de los órganos jurisdiccionales, el deber de garantizar la audiencia de las partes. Esto se realiza por medio de los actos jurisdiccionales.

Normalmente se produce la indefensión desde dos puntos de vista, relacionados con el principio del debido proceso establecido en la Constitución:

a) Que por ineficacia del acto de Comunicación (emplazamiento, notificación) se prevé la parte para intervenir en el proceso y ejercitar su derecho de audiencia.

b) Cuando se sigue un proceso y la parte no ha podido acceso a el por una causa mayor y no haya notificado por el mismo estado de incomparecencia.

En finalidad es un principio que rige la actividad jurisdiccional, algo que no se juzga en abstracto, si no frente a un juez que esta llamado a resolver4, y que esta vinculado con los procesos y obligado a

1 ARAZI ROLAND.”La Prueba en el proceso Civil”, Teoría Practica, pg. 332 VERGE GRAU, JUAN, “la nulidad de las actuaciones”, Librería Bosch,1987, Cometa S.A. (Zaragosa).3 Consejo General del Poder Judicial, “Principios constitucionales en el Proceso Civil”, Mateu Cromo S.A., 1993, Madrid España.

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seguir los lineamientos que están plasmados en las leyes tanto secundarias como de carácter Constitucional por parte de los juzgadores.

Y es que el ESTADO, por medio de las normas establecidas por él mismo, regula las relaciones, se manifiesta que este es el encargado de la regulación y a la vez vigilancia que se cumplan al pie de las letras las normas establecidas , por tanto que las personas se rigen por rangos de conductas, tales que al ver un nivel de vulneración a las normas que conocen que protegen no solo intereses colectivos; si no que regulan una serie de parámetros de comportamientos tan concretos que el estado decidió elevarlos a categoría de norma jurídica, es ahí donde precisamente les surge el derecho de plantear su pretensión ante los tribunales correspondientes; sin embargo esta protección que otorga el ESTADO no se puede decir que se hará de una manera perfecta sin tacha alguna, por parte de los juzgadores, ya que estos en un momento determinado pueden llegar a la mala aplicación de una norma jurídica o inobservancia de las misma, es de ahí que el mismo articulo ha contemplado el no solo poder acceder a la justicia misma; si no también a poder aponerse a la ya incoada con esto manifiesta que este principio va mas allá de lo que de acceder si no también el de poder romper todos los medios legales que estime convenientes para el ejercicio de su Defensa5.

El hecho es que no por tener un Derecho de poder dirigir sus pretensiones ante un tribunal y que la ley le otorgue esta ventaja significa que podrá abusar del derecho de pretensión, ya que es el ESTADO a través de los Funcionarios competentes los que decidirán quien tiene razón o no. Son estos los encargados de tomar una decisión. Decisión que tiene que ser motivada y apegada al derecho mismo y que incluso pueden responder con una sanción mucho mas grave, es decir en el cometido, de que, el Derecho vigente Castiga de manera energética al realización de Actos Arbitrarios o la mala aplicación de justicia.

Ahora bien, es que el Estado mismo tiene que establecer un el procedimiento adecuado para realizar el ámbito de Protección Jurisdiccional¸”es deber del ESTADO promulgar una ley que organice la Administración de Justicia y establezca el procedimiento Jurídico de los Órganos públicos de administración de justicia así como observar que cumplan su cometido6” ahora la función estatal va, de llegar actos, y creación de normas; llega a tal punto que determina la competencia de los tribunales, su organización, así como define los actos necesarios para poder llevar a cabo la ley en materia sustantiva y procesal; por ende es necesario tener conexión entre el Proceso Civil o Mercantil como normas de Carácter sustantivas así como una mejorada y Eficiente aplicación, del Derecho Procesal como Mecanismo independiente para cumplir las Pretensiones y Derechos que se pretende reclamar.

La garantía de Derecho a la Protección Jurisdiccional; no nace solo de una norma secundaria si no que posee su Supremacía por venir de un ámbito Constitucional específicamente en el Art. 12 “ninguna persona puede ser privada del derecho a la vida, libertad, posesión…. Sin haber sido previamente oída y vencida en Juicio, con arreglo de las leyes”. Es decir que el Articulo no se queda encasillado en una restricción meramente de norma secundaria sino que el mismo Art. 1 del Código Procesal Civil y Mercantil, reconoce el elemento de Supremacía Constitucional al decir Literalmente, que el Proceso se Tramitara con forme a la normativa Constitucional y a las disposiciones legales; esto establece un amplio margen del cual se configura que el debido proceso mas allá de ser un Derecho Subjetivo, es una Norma contemplada en la premisa mayo y orden jerárquico superior como lo es la Constitución. Respetando asi el principio nulla poena sine iuditio.

4 Piero Calamandrei, Derecho Procesal Civil, volumen I, Pedagogía Iberoamericana, S.A. de C.V.,1997,Harla,pg.15 Piero Calamandrei, Derecho Procesal Civil, volumen I, Pedagogía Iberoamericana, S.A. de C.V.,1997,Harla,pg.37

6 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.7-11.

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Vinculación a la Constitución, Leyes y Demás Normas.

Art.2 COMENTARIO:

Ley, término que posee una gama plural de significados, para designar toda norma o regla a la que deben someterse o ajustarse los hechos de que trata su objeto7.

Ni siquiera en Derecho el vocablo ley posee un significado único. En un sentido amplio, equivale a norma jurídica, ya derive de los órganos del Estado, de la costumbre, o de cualquier otra fuente a la que el ordenamiento jurídico atribuya poder de dictar o crear normas. Ello sin excluir a la propia libertad de pactos (es así como se dice de forma taxativa que “el contrato es ley entre las partes que lo suscriben” o que “el testamento es la ley de la sucesión mortis causa”).

En sentido material, ley significa norma jurídica escrita emanada de aquellos órganos a los que el Estado atribuye fuerza normativa creadora. Desde este punto de vista, es también ley la norma que dicta desde un determinado ministerio u órgano del gobierno o del poder ejecutivo, hasta un ayuntamiento o municipalidad (a través de los reglamentos u ordenanzas municipales). No lo es en cambio la costumbre, que emana de forma directa y con un impulso espontáneo del pueblo8.

En sentido estricto y formal, sólo es ley la norma jurídica escrita que emana del poder legislativo. De esta forma, no son leyes todas y cada una de las normas que se dictan en un Estado, sino sólo las promulgadas por los órganos a los que cada constitución otorga la competencia para crearlas, que, en los sistemas democráticos, no son otros que los parlamentos.

Como características generales de la ley, se puede decir que son normas de carácter general y abstracto que regulan una serie de supuestos o relaciones indefinidas, conteniendo un efecto jurídico concreto para todos y cada uno de los supuestos a los que la propia ley se refiere; son normas escritas que para tener eficacia deben ser promulgadas, publicadas en el boletín diario, gaceta o periódico oficial que existe al efecto (Boletín Oficial del Estado, Gaceta Oficial), y aprobadas con arreglo al procedimiento formal de elaboración previsto para ello (principio de legalidad). Según la tradición se entendía que un requisito de la ley, para que pueda cumplir su finalidad de ir dirigida al bien común es el de su justicia interna, pero se trata más de una tendencia deseable que de un requisito inexcusable, pues de lo contrario las leyes injustas no serían leyes.

En la tipología o conjunto de leyes de un Estado debe observarse el principio de jerarquía normativa: así, una ley no puede oponerse a lo que dice la constitución, entendida ésta como ley suprema, ni un reglamento debe contradecir lo que dispone una ley, por tener ésta un rango superior.

La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos.La constitución es una norma muy diferente, ya que posee un carácter de supremacía, respecto a otras leyes, a manera de explicar esta es el modelo del cual se desprende una norma jurídica, a manera de descripción podríamos decir que no puede existir ninguna ley si esta, va en contra de la

7 Microsoft ® Encarta ® 2008. © 1993-2007 Microsoft Corporation. Reservados todos los derechos.

8 Piero Calamandrei, Derecho Procesal Civil, volumen I, Pedagogía Iberoamericana, S.A. de C.V.,1997,Harla,pg.39.

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esencia de una norma jurídica Constitucional. En cuanto incorpora una serie de valores esenciales que ha de constituir el orden de convivencia política. Por ello decir que es la norma fundamental y fundamentadora de todo el ordenamiento jurídico.

Cabe mencionar que tal afirmación da lugar a que el nuevo código queda vinculado a los principios constitucionales que en el se desarrollan, pero tal como es de analizar que la Constitución no solo se queda en un catálogos de principios9, si no que su inmediato cumplimento esta en el desarrollo por vía legal de otras leyes; es de pensar que los jueces tienen que ceñirse exclusivamente al mandato constitucional sin faltar que tienen que respetar otras leyes que se desprenden de las mismas en el orden que establece la constitución. Es decir que el hecho que no puedan tomar otras decisiones que rocen con otras leyes pudiéndolo evitar, este articulo desarrolla en si el regirse por la Constitución así como otras normas de carácter secundario.

La constitución garantiza a todos los ciudadanos el proceso y las garantías procesales constitucionalizadas10; sin embargo seria absurdo pensar que al ponerse este principio de manifiesto, si la resolución esta contraria a lo que el litigante esperaba decir que se ve una vulneración a tal principio, como menciona la sentencia emitida por el tribunal Constitucional, “no hay verdadera vulneración del precepto constitucional, por el hecho de que el proceso no haya conducido el resultado que el litigante esperaba, y no lo hay tampoco por el hecho de que en el proceso no se hayan aplicado las normas procesales pretendidas por el litigante11”,

Ahora bien la vinculación a la cual se refiere el presente articulo, no es mas que la obligación que posee el Estado de satisfacer a través del procedimiento, el de actuar en los tribunales y que se le respeten todas sus garantías que contiene la Constitución; este articulo al igual que el articulo anterior, tiene relación con varios principios los cuales son el de igualdad, contradicción, defensa, etc. Este vinculación de la que queda asegurada con la incorporación de este articulo, expresa una serie de derechos y garantías, que llegan desde la justicia hasta la asistencia letrada, garantías que todo juzgador debe estar obligadas a cumplir porque de esta se desprende toda la esencia Constitucional. En el fondo del asunto se trata de no romper con el principio de Non Bis Ídem, es decir no actuar sin el debido proceso y garantías constitucionales12.

Los magistrados y jueces no solo están vinculado a la Constitución y a la ley, si o que en sus actuaciones tienen que ser imparciales e independientes. Modalidad que otorga en el Nuevo Código; la idea de una dependencia o vinculación a las normas no solo se concibe en La idea de Imparcialidad o un tribunal imparcial e independiente, como lo establecen diversas Convenciones Internacionales sobre derechos humanos; “toda persona tiene derecho a ser oída y (…) por un juez o tribunal Competente, independiente e imparcial13” es decir la única sumisión que posee un juez no es resulta exclusivamente de la vinculación de este a las normas, que integran el ordenamiento jurídico, es decir la Constitución y las demás Leyes14.

En el Tercer Inciso del Art.2 Nuevo Código Civil y Mercantil; establece que “las pruebas que se hubieren obtenido directa o indirectamente, con infracción de derechos o libertades fundamentales no surtirán efecto”. La violación de de los Derechos y Garantías de la persona determinan la

9 Consejo General del Poder Judicial, “Principios constitucionales en el Proceso Civil”, Mateu Cromo S.A., 1993, Madrid España.10 BANDRES SANCHEZ-CRUZAT J.M.”Derecho fundamental al Proceso y Debido Tribunal Constitucional”, Aranzadi.11 Sentencia del Tribunal de lo Constitucional, España 22/198212 Dr. FRANCISCO ARRIETA GALLEGOS, “Impugnación a las Resoluciones Judiciales”, Editorial Jurídica Salvadoreña, pg. 18613 Convención Americana de Derechos Humanos Art. 814 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.12-13

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Nulidad absoluta del acto, ya que se sanciona todas la ineficacia absoluta a todos los actos procesales que implique la inobservancia de derechos, así como garantías fundamentales establecidas en la Constitución. Este fundamento se observa desde dos parámetros; en primer lugar la obtención de las pruebas por medios ilegales; así como por el otro lado que los derechos constitucionales posee la garantía sobre las demás leyes.

La consecuencia anulatoria de la prueba ilícita constituye la expresión mas clara desde dos puntos de visa en relación al Art.1 Constitución “que el Estado ve como Primordial la consecución de la justicia”; la primera es la consecución de los ciudadanos que puedan obtener Justicia eficientemente como va relacionado con el Art.1 Nuevo Código Civil y Mercantil; y por otra parte lo relacionado al Art. 2 Nuevo Código Civil y Mercantil, que tiene que ver que todo lo que tiene que ver con el acceso a la Justicia se hará con la salvaguarda de los Derechos Constitucionales.

Principio de la Legalidad.

Art. 3 COMENTARIO:

El principio de legalidad procesal quiere significar que los actos procesales, que integran un concreto tipo de proceso (civil, penal, laboral, administrativo, militar o constitucional) han de llevarse a cabo precisamente de la manera predeterminada de la ley, y han revestir la forma que este imponga en cada caso15.

Los actos que están plasmados en la ley vienen a revestir el proceso de manera tal, “que todo proceso deberá tramitarse conforme a las disposiciones de este código”(Art.3 Código procesal civil y mercantil) , corresponderá en consecuencia exclusivamente a los juzgados y tribunales que la ley designe, juzgar y haciendo cumplir lo juzgado, rigiéndose por las normas de competencia y procedimiento que establezca el código, por ende seria contrario a Derecho que se ventilara un proceso en un tribunal que se tenga mayor conveniencia, por lo mismo el Aparato Estatal a determinado una estructura organizativa, para que se garantiza, la Seguridad Juridica de la que habla el Art. 1 de la Constitución, el cual reza “ que esta organizado para la consecución de la justicia”; dando como resultado que el mismo Estado para cumplir esa finalidad dicta una serie de pautas preestablecidas en la ley, para reafirmar el principio de legalidad, y ofrece una serie de medios los cuales son utilizables para las partes, si en determinado momentos estas piensan que sus Derechos están siendo vulnerados, como lo son los mecanismos de impugnación, recusación, excepciones e impedimentos.

A raíz de lo anterior podríamos afirmar que el Principio de Legalidad, impone un mandato al legislador, de regular los actos los actos de que se compone el proceso mediante la esfera jurídica que impone la ley.

Ahora bien el alcance jurídico del mismo va mas allá de la simple realización de un mandato imperativo al Juzgador. Si no que tiene el alcance tanto a los –Tribunales- como a las -Partes Procesales-, para que todos ellos intervengan en el proceso civil, observando las reglas del proceso mismo16.

15 Los procesos Civiles; “Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Español”, Tomo I; José Garbeli, Torres Fernández, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001; pg.56-60 16 V.G.R. STC, 16/1988, de 15 de febrero.

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Conforme a lo mencionado las partes, que intervienen en el proceso, no pueden llevar a cabo actos contrarios a los establecidos en la ley; por ejemplo en un momento determinado el Recurso de Casación establece los requisitos indispensables para llegar a ser procedente tanto Objetivamente como Subjetivamente, tiene que cumplir con una serie de requisitos de procesabilidad especiales en base a esto, es de ponerse a pensar que en un momento determinado, una Sentencia Definitiva se interponga de una solo vez en Casación y esta es denegada de inmediato por no haber cumplido el requisito indispensable de que habla el Art.519 Nuevo Código Civil y Mercantil, el cual menciona que las resoluciones tienen que haber sido dictadas en Apelación, por lógica seria Rechazada inmediatamente sin mas tramite; y esto no significa que la resolución que fue emitida por el primer juzgador este correcta, inclusive n un momento determinado pudo haber sido o será susceptible de interponerse en casación y que la Honorable Sala de lo Civil Decrete que al Lugar, y por otro lado tampoco rompe con el principio de Protección Jurisdiccional, plasmado no solo en el Art.1 Nuevo Código Civil y Mercantil, si no en la Constitución; si no es que l principio de legalidad impone que se debe de respetar los pasos que se establecen en el debido proceso y para llegar a ese punto se tuvo que haber agotado el anterior recurso.

En consecuencia es tanto los titulares del órgano Jurisdiccional por razón de su oficio, como las partes procesales que libres y voluntariamente hayan decidido plantear sus pretensiones ante tales órganos, se encuentran absolutamente sometidas al proceso marcado en cada caso y a seguir los parámetros establecidos en cada una de las etapas procesales.

El principio de legalidad en materia procesal, nos indica la necesidad o la obligatoriedad de someterse estrictamente a los mandatos relacionados en el proceso, si no que como toda regla general en un momento determinado deja al legislador la posibilidad de una libertad para arbitrar otro tipo de métodos en la resolución de conflictos de manera alternativa al proceso en General17.

La eficacia de esta garantía se extiende, inclusive a tal punto que la ley, ha estipulado que el juez que esta conociendo del proceso es el determinado por la ley; en tal sentido por el mismo carácter del principio este se relaciona íntimamente con los principios de Independencia e Imparcialidad, en tal sentido evita que en un determinado momento el juez tome decisiones de manera arbitraria18.

El juez ordinario, legalmente predeterminado, no puede ser otro que el juez territorial, objetiva y funcionalmente competente, esto conlleva el respeto y la estricta aplicación del principio, Forum Delicti Commissi a pesar que en un momento determinado se ha ido extraviando la vinculación del Juez del lugar en que se tienen que llevar a cabo las actuaciones, por el hecho de que hay tribunales en toda la República y en un momento determinado por cuestiones de agilidad, que en el proceso actual escrito se puede interponer don de mejor convenga; las legislaciones procesales mantienen las reglas que atienden al lugar de la comisión del acto o negocio, para determinar la Competencia del juez que esta previamente pre constituido.

¿Pero que sucede si se llega a dar una vulneración del principio de legalidad?

La vulneración del principio de legalidad trae consigo, distintas manifestaciones provoca una consecuencia de resultados en los diferentes modelos procesales. En primer lugar puede llevar consigo la Nulidad de las actuaciones que se hayan llevado a cabo, en todo caso como todo principio procesal a pesar del carácter autónomo del mismo posee una serie de relaciones con otros principios en materia procesa, en este caso la violación del principio de legalidad puede ver afectado otro principio de carácter fundamental-constitucional como lo es el de Defensa; ahora bien el rompimiento de estos preceptos legales pueden llegar a evidenciarse de oficio, por el propio órgano Jurisdiccional o a Realizarse a Instancia de Parte por medio de los distintos medios de

17 Derecho Procesal Civil; volumen I, Piero Calamandrei, Harla S.A.de C.V., pg.6818 Gimeno Sendra. “Constitución y proceso”; Madrid 1988, pg. 65-78

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Impugnación otorgados en la ley, y es que es tal el efecto de estos medios que los mismos se encuentran regulados en el Nuevo Código Civil y Mercantil, elaborando un Libro solo para la regulación de los mismos, el Libro IV titulados como “MEDIOS DE IMPUGNACION”.

En fin la legalidad no debe ser entendida de manera reducida a lo que la ley secundaria dice, si no va mas allá es una categoría con mayor amplitud, en primer termino comprende la ley Primaria, la Constitución, que se constituye como fuente del resto del ordenamiento Jurídico; no solo en el Art.1; 14 Cn. Donde la premisa principal otorga a Órgano Judicial la capacidad para poder tomar esta serie de Decisiones y Administrar así como organizar.

Lo anterior permite entender el origen de legalidad, en un estricto modelo frente a las ilegalidades y los excesos de poder absoluto, y pone un margen de igualdad a todos los actores en el proceso civil19.

Principio de Defensa y Contradicción.

Art.4 COMENTARIO:

Como ya hemos visto el Derecho Procesal posee una serie de Lineamientos Inherentes al mismo; estos tipos de Lineamientos no son en un momento determinado Ajenos o de menos Importancia al Proceso como tal; si no que están vinculados a los Preceptos establecidos en la Constitución de Carácter tal que una vulneración a los mismos desencadenaría una serie de Consecuencias fatales para todas las personas que se avocan al mismo. Conviene no olvidar que la Constitución lejos de ser una Norma o un catalogo de principios es la Norma Suprema de nuestro ordenamiento y como tal, tanto los ciudadanos, como poderes públicos, por consiguiente los Jueces y Magistrados integrantes del poder Judicial están sujetos a ella. Art. 14 Cn. “Corresponde únicamente al Órgano Judicial la podrá sancionar, mediante resolución o sentencia y previo el juicio correspondiente, las contravenciones a las leyes. “al definir el debido proceso al que el ciudadano tiene Derecho, esta prácticamente la Prohibición de la Indefensión ósea, el derecho de defensa, garantía que debe de verse afirmada en el Proceso para poder afirmar su conformidad con el modelo Constitucional20.

Al mismo tiempo que la garantía constitucional de Defensa existe otro principio que se Desplaza de este, consecuentemente también protegidas en una manera constitucional. Y este es la invocación del Principio de Igualdad de Armas, o mejor Dicho Principio de Contradicción en este artículo aparecen desarrollado, conjuntamente el de Defensa con el de Contradicción y es de mencionar que se da por el hecho de que ambos principios tienen una interrelación como a continuación veremos21.

La posición contradictoria de las Partes o Principio de Contradicción de Partes, supone que para dar satisfacción a una pretensión es preciso admitir y tener en cuenta a la parte contraria. No se trata tanto que las partes se contradigan de hecho, si no que cualquiera de ella tiene la posibilidad de contradecir o no. Consiste en que una parte tenga la oportunidad de oponerse a un acto realizado a instancia de la contraparte y a fin de verificar su regularidad. Por tanto, este principio únicamente se presenta en los procesos donde existe un demandante y un demandado, es decir, en los procesos de tipo contencioso.

19 CNJ; limites constitucionales al Proceso Penal; Cap.IV pg.8120 Brandes Sánchez Cruzat;”Derecho Fundamental al proceso Debido y Tribunal Constitucional”, Arazandi, pg.27-32.21 Los procesos Civiles; “Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Español”, Tomo I; José Garbeli, Torres Fernández, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001

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Aspectos: son dos los aspectos que integran la contradicción: 1) el derecho que tiene la parte de oponerse a la realización de un determinado acto, y, 2) la posibilidad que tiene la parte de controlar la regularidad y cumplimiento de los preceptos legales.

Finalidad: se persigue con este principio evitar suspicacias sobre las proposiciones de las partes. Es por esto que "debe suponerse lógicamente que nadie habrá de tener más interés que el adversario en ponerse y contradecir las proposiciones inexactas de su contraparte; y, por consiguiente, cabe admitir que las proposiciones no contradichas deben suponerse exactas", como lo afirma Eduardo J. Couture.

La contradicción no requiere que la parte en cuyo favor se surte realice los actos que con tal efecto consagra la ley, sino basta que se le haga conocer la respectiva providencia, puesto esto le da la posibilidad de llevarlos a cabo. De ahí que el principio de contradicción tenga íntima relación con el principio de la publicidad.

“La oposición a la pretensión se da en un proceso, cuando la parte frente a quien la pretensión se dirige, lejos de aquietarse ante ella y de reconocerla, expresa o tácitamente la combarte 22”La pretensión caracteriza como un ataque, la resistencia del Demandado se conoce como Defensa y esta Defensa abarca en efecto todos los Tipos de oposición del Demandado.

La sanción de principio de Contradicción la realiza nuestro ordenamiento en dos distintos niveles; Constitucional Y Ordinario.

Nuevo Código Civil y Mercantil, en este código se interpreta como uno de los Principios fundamentales Constituidos en el Proceso mismo, explícitamente en el Art. 4 sin embargo no se queda solo plasmado en el Primer Aparatado de este Código, se puede Observar en casi todas las etapas del proceso; como por Ejemplo en Prueba; Alegaciones, Tramites de Conclusiones 23. El principio de Contradicción se encuentra directamente vinculado con el resto de los principios y garantías procesales y en este aspecto viene a ser un requisito de ineludible observancia para la efectiva realización del resto de las Garantías del Proceso es decir la garantía de audiatur et altera pars.

En segundo lugar El principio de Contradicción en el proceso supone ara el órgano jurisdiccional, la obligación de evitar desequilibrio en cuanto a la respectiva posición de las partes, o en cuanto a las posibles limitaciones en el derecho de Defensa que pudieran suponer para alguna de ellas un resultado de Indefensión; y esta Actividad Protectora de Jueces y Tribunales, no ha de ser en absoluto teórica, si no que es real y efectivamente constatable, para lo cual ha de examinarse, en consecuencia, la finalidad a la que tiende cada uno de los actos realizados en el proceso.

El principio de contradicción puede recibir sin embargo algunas restricciones, a su ejercicio en determinados procesos, sin que deban reputarse por ello inconstitucionales, las limitaciones a los medios de alegación y de prueba. La infracción del principio de Contradicción será irrelevante, en cuanto a alcanzar con ella, la declaración de nulidad de las actuaciones, cuando hubiera sido provocada por la falta de pericia técnica, o cuando la parte que la invocase hubiese colaborado con su propia conducta a su indefensión, finalmente, cuando esta hubiera tenido su origen en la falta de diligencia, la inactividad, o la actuación desacertada, equivoca o errónea de la parte.

El otro principio al igual que el de Contradicción contenido en este Art.4 Es el de Defensa, que constituye la mas amplia de todas las Garantías del proceso, y viene a ser como el Resultado que se

22 Consejo General del Poder Judicial; “Principios Constitucionales en el Proceso Civil”, Mateu Cromo; Madrid 1993, Pg.161.23 Gimeno Sendra. “Constitución y proceso”; Madrid 1988, pg 134.

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Produce a Consecuencia de la efectiva realización de todos los demás derechos de manera que la vulneración de cualquiera de las garantías esenciales del proceso, viene a menoscabar también en mayor o menor medida, el derecho de defensa.

El derecho a la defensa, si bien es aplicado casi exclusivamente hacia el proceso penal, forma parte en el plano Constitucional y en sentido estricto del derecho a un procesó Justo que los Art.12 y 14 de la Constitución, consagran de manera particular y es de aplicación a la totalidad de Procesos y por consiguiente al Proceso Civil.

Ahora bien el Derecho de defensa no consisten solo, en que este deba ser respetado y tutelado por los órganos jurisdiccionales; también implica la necesidad de que la Defensa sea efectiva, desde el primer momento del proceso y en cada una de las faces del mismo, dado que su resolución puede afectar a los derechos e interese legítimos de una persona24. Las violaciones del derecho de defensa más significativa, vienen referidas en general, a los actos procesales de Comunicación, ya que su omisión hace materialmente imposible cualquier otra actividad procesal

En fin el derecho de defensa dentro del proceso, cumple una función esencial porque constituye una garantía que hace operativas las restantes ante lo cual, a las partes se les debe dar la libertad de intervenir y probar, ya que al final de cuenta son las partes que pueden sufrir las consecuencias jurídicas de la inobservancia de las misma.

Principio de Igualdad Procesal.

Art. 5 COMENTARIO:

Significa que las dos partes, constituidas por el demandante y el demandado o el acusador y el acusado dispongan de las mismas oportunidades para formular cargos y descargos y ejercer los derechos tendientes a demostrarlos.

Ante todo proceso siempre habrá un Sujeto que Ataque un Derecho y otro sujeto que afirma el mismo; es así de quien solicita una tutela jurídica y aquel contra o frente al cual la tutela se solicitan. De esto es precisamente que el Estado con el fin de la consecución de la Justicia desarrolla una serie de principios, que tienen que ser adoptados por los procesos jurídicos en general, en este caso el Principio de Igualdad Procesal, pone en disposición que las partes dispongan de medios iguales para defender en el proceso sus respectivas posiciones, esto es que dispongan de iguales derechos procesales, de parejas posibilidades para sostener y fundamentar lo que cada cual estime conveniente.

Esta igualdad no significan que en el proceso las partes sean iguales ya que como mencionamos al principio hay un Sujeto que esta afirmando un derecho y otro que se lo pretende negar; por ejemplo: Actor y Demandado (civil, laboral, Contencioso Administrativo, etc.), Acusador o Imputado (Derecho Penal)25.

Pues bien, la desigualdad es clara ya que uno pretende exigir un derecho a otro por su incumplimiento, pero esto no significa. Que se ponen en un plano de igualdad como ya se explico en el Artículo anterior, sin embargo tal desigualdad no impide y es compatible que tanto las actuaciones dentro del Proceso, las partes gocen de iguales oportunidades para sostener sus posturas, así como iguales cargas de obligación.

24 Martin de la Leona Espinosa, “Derecho Procesal Civil”; pg. 124.25 Andrés de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 11-114.

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En el orden legal el principio de igualdad originaba las incontables normas que se prevén, por cada acto de alegación de hechos y exposición de argumentos, facticos, jurídicos, de una parte procesal hay un acto paralelo de la parte procesal opuesta.

Por ejemplo en la Prueba, es en razón del Art.312 Nuevo código procesal Civil y Mercantil, “Las partes tienen derecho a probar, en igualdad de condiciones”; otro claro ejemplo es el de los medios de impugnación, lo encontramos en el Art.501 Nuevo código procesal Civil y Mercantil, “Tendrán derecho a recurrir las partes grabadas por la resolución que se impugna”. Así como mucho más ejemplos que podríamos citar, que conllevan toda clase de actos procesales.

Principio Dispositivo.

Art. 6 COMENTARIO:

Las partes son el sujeto activo del proceso ya que sobre ellos recae el derecho de iniciarlo y determinar su objeto, mientras que el juez es simplemente pasivo pues solo dirige el debate y decide la controversia.

Cabe mencionar al Principio Dispositivo como el criterio, derivado de la naturaleza de los derechos e intereses en juego; “en virtud del cual un proceso se construye, en primer lugar, haciendo depender su existencia real y su objeto concreto y libre de poder de disposición de los sujetos jurídicos sobre derechos sustantivos y materiales cuya protección jurisdiccional se pretende y, en segundo lugar, de modo que dispongan también libremente de las oportunidades de actuación procesal abstractamente previstas en la norma jurídica26”.

En si el principio dispositivo no comienza con la iniciativa de propio órgano Jurisdiccional en materia Civil (ne procedat iudex ex officio), si no solo por medio de un sujeto jurídico que pretende obtener una resolución jurisdiccional concreta. Nemo iudex sine actore, (el juez no puede proceder o actuar de oficio) en el sentido de que el Juez, el Tribunal, no actuara o, lo que es igual, el proceso no se iniciara si no hay un Actor, alguien que insta en el proceso, que con una actuación concreta, de petición ante el órgano Jurisdiccional, hace pasar el proceso, como accionante de el aparataje Estatal.

Como hemos visto a lo largo de este Titulo Los Principios Procesales, son los pilares fundamentales del Ordenamiento jurídico y de lo que en el Nuevo código procesal Civil y Mercantil se regirá por estos principios. Sin embargo como lo hemos afirmado en principios anteriores estos principios no son de carácter aislado o de mera Norma Secundaria, si no, que poseen su Consagración en la Norma Suprema, ya que a nivel Constitucional, se regula en el Art.18 “Toda persona tiene derecho a dirigir su peticiones”. Es de total importancia que el Estado en la Norma Constitucional, pretende establecer el derecho de toda persona a establecer sus pretensiones y que se dé la protección de sus derechos sin embargo, esto no va a tener un margen de rigor estricto, a tal punto que una vez interpuesto este no pueda disponer del mismo. Es por eso que el mismo artículo deja la ventana abierta en razón de que dicho titular siempre conservara la disponibilidad de la pretensión (Art.6 Nuevo código procesal Civil y Mercantil); es decir a pesar de que cada vez que una persona, acude a los tribunales para darle cumplimiento al acceso a la justicia, es el Estado con su monopolio de Poder quien está obligado a que se le resuelva y se le haga saber de lo resuelto (Art. 18 Cn).

Iniciado una vez el proceso y por la misma disponibilidad de pretensión que la ley ha otorgado, es el mismo actor tiene el poder de disposición de la pretensión misma, tanto que la ley ha determinado un Capitulo en el quinto específicamente, que las partes puedan disponer de las pretensiones ejercitadas en el proceso, en cualquier estado y momento del mismo (Art.126 Nuevo

26 ? Andrés de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 118-122.

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código procesal Civil y Mercantil). El poder de disposición de este les permite; poder Renunciar Art.129 Nuevo código procesal Civil y Mercantil; del mimo modo la parte pasiva puede Allanarse Art.131 Nuevo código procesal Civil y Mercantil; es decir mostrarse, conforme que frente a ella, se le conceda al actor lo pedido; etc.

En teoría tras la iniciación voluntaria de un proceso y la voluntaria fijación de lo que se pretende, podría dejarse al órgano jurisdiccional la labor de descubrir si hay o no hechos y normas jurídicas de que fundamenten la concepción de lo recurrido. Ya que dependerá de los sujetos, de cuanto sustenta y apoya fáctica y jurídicamente, los hechos que estos sujetos afirman tener y en virtud de los cuales se pretende decir que las pretensiones que alegan son verdaderas.

Como resultado es que se podría decir que se centra en vertientes principales;

a)Hechos: es complementario de lo anterior, el tema de los hechos se funda en los hechos los cuales invocan las partes en las mismas situaciones mencionadas en lo penal lo conforman los constituidos del ilícito y los eximentes de culpabilidad responsabilidad que le invoquen.

b)Pruebas : la iniciativa para que se decreten la pruebas y practiquen para demostrar los hechos materia del tema recae sobre las partes de acuerdo con el principio de la carga de las pruebas , es decir, el demandante le corresponde probar los hechos en que sustenta sus peticiones, mientras que al demandado le establece interesa demostrar los que significan la defensa, el juez carece de facultad para decretar pruebas de oficio tendientes a aclarar hechos del debate limitándose a lo que aparezca de las solicitudes por las partes.

c) Disponibilidad del derecho: como secuela de tales aspectos la disponibilidad del derecho que constituye el tema de la decisión recae también sobre las partes, es así como el demandado puede renunciar a los pedimentos de su demanda mediante lo que se denomina Desistimiento o bien en virtud de acuerdo directo con el demandado en lo que se llama transacción fenómenos estos que implican la terminación del proceso. El principio dispositivo a sido adoptado para aquellos procesos en donde se considera que la cuestión debatida solo interesa a las partes y, por tanto es de índole privada como sucede con el civil, laboral27, etc.

Todo esto determina que en los procesos regidos por el principio dispositivo, y como manifestación de este, se confiere a los sujetos procesales la tarea de alegar y fijar o probar los hecho que les interesen iudex iudicet secundum allegata et probata partium; como es de relacionar en todo el desarrollo de este titulo de principios merece mencionar que al igual que los anteriores este principio posee intima relación con los anteriores es decir Legalidad, Defensa, Contradicción, Igualdad, etc. Como consecuencia es de vital importancia el manifestar que cualquier vulneración al mismo trae aparejada, la posibilidad de Impugnar o recurrir ante un tribunal ad quem.

Que sucede el mismo Art.6 Nuevo código procesal Civil y Mercantil, en su parte ultima en el Inciso segundo; menciona también a “recurrir de las resoluciones que les sean gravosas de conformidad a este código”. En mención el hecho de que los tribunales estén capacitados, y diseñados para la efectiva actuación de justicia no significa que en un momento determinados, estos no puedan llegar a cometer un error por la naturaleza misma, del ser humano, ya que a pesar de que los Jueces poseen una investidura de solemnidad y poder que el Estado les ha otorgado estos no dejan de ser humanos y poder cometer errores eso como parte de la esencia del motivo de la impugnación vista desde la perspectiva filosófica del Juez.

De tal manera que la ley misma a determinado una serie de mecanismos por medio de los cuales los litigantes pueden llegar a recurrir de una resolución que le resulte gravosa. Precisamente nos

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referimos a los medios de impugnación que son de vital importancia para garantizar la consecución de la Justicia, esto se encuentran regulados desde el Art. 501 Nuevo código procesal Civil y Mercantil, y son efectivos para que sean revisados, tanto por el juez que emitió la resolución en el caso de la Revocatoria Art. 501 Nuevo código procesal Civil y Mercantil, así como por jueces superiores como en el caso de Apelación Art. 508 Nuevo código procesal Civil y Mercantil; y aun así existe otro mecanismo extraordinario como en el caso del recurso de Casación Art 5 Nuevo código procesal Civil y Mercantil.-

Principio de Aportación.

Art.7 COMENTARIO:

Consiste en que los actos procésales no pertenecen a la parte que los haya realizado u originado sino al proceso. Significa esto que el acto procesal es común, o sea, que sus efectos se extienden por igual a las dos partes (demandante y demandado). De ahí que la prueba solicitada por una de las partes puede llegar a beneficiar a la contraparte, pues con base en ésta el juez puede llegar a determinado convencimiento.

En si el principio de aportación de los hechos manifiesta una libertad plena el en desarrollo de todas las partes dentro del proceso, es decir el objeto, o el derecho que en el juicio de debate, no podrá tener ninguna limitante acerca de lo que las partes, puedan otorgar para el objetivo de la satisfacción de sus pretensiones. Es por eso que los fundamentemos de pretensión y oposición que se conocen en el proceso solo podrá ser introducido al debate por las partes. Ya que son estas las interesadas de primera mano en que halle una resolución clara y efectiva acerca de todos lo que a ellas les compete.

Ahora bien el principio de aportación recae exclusivamente sobre el proceso que se esta ventilando, ya que es la pretensión a la que se dio inicio por medio de la acción civil la que se va a resolver y no tendrá que desviar su camino salvo otras excepciones las cuales se encuentran establecidas por normas especiales que el proceso desarrollo como la acumulación de pretensiones o de procesos; mas sin embargo, el máximo es que las partes protejan y garanticen un efectivo desarrollo de la audiencia su garantía y para esto exclusivamente la ley legitima a la calidad de partes que podrán realizar la aportación en el proceso.

Esta legitimación recae exclusivamente sobre las partes o por los que tienen calidad de terceros de conformidad a los estatutos desarrollados por este código; pues son esos los que en todo momento tienen la obligación de dar la actividad probatoria, que recae exclusivamente por los hechos afirmados por las partes mismas. En consecuencia son estas las que tienen ese deber respetando los principios de legalidad, defensa, contradicción e igualdad procesal entre otros.

La ley obliga de manera tajante que el juez por medio del principio de aportación, que este no podrá tomar decisiones en consideración sobre hechos o pruebas que no hubieran alegado las partes, ya que inclusive si tomaren en cuenta hechos externos al proceso estarían vulnerando de gran manera el veredicto del proceso así como de garantía procesales, y no cumpliendo con el papel de juez que interviene la ley.

Ahora bien, para cumplir con este papel y a pesar de que la ley propone al juez exclusivamente como un juez no intervencionista, este posee la potestad que para garantizar un veredicto que vaya acorde a derecho, respecto a la prueba que fue propuesta exclusivamente por las partes o terceros, y a pesar de esto. Si el juez posee dudas porque ya que por la naturaleza de las pruebas mismas genere en algún momento determinado un punto oscuro o contradictorio para otras pruebas, en este caso el juez podrá decretar de oficio la petición para que se realice, prueba de mejor proveer.

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Ahora bien la prueba de mejor proveer tiene que cumplir con detallados márgenes y requisitos que la ley estipula, entre estos se encuentra la regla general que la prueba tuvo que haber sido debida y oportunamente aportada, para que de esta manera sea tomada en cuenta por el juez, ya que si, no cumple con los requisitos de legalidad, no puede ser de ningún momento tomada en cuenta.

En fin el principio de aportación regula todas las garantías necesarias para que la decisión de los tribunales se realice de manera pronta y efectiva; pronta por el hecho de la obligación de resolver sobre los puntos y pretensiones que incluye la demanda, y efectiva por medio de un juez imparcial que se rija exclusivamente por los parámetros de la prueba que fueron interpuestas de manera legal.

Principio de Oralidad.

Art.8 COMENTARIO:

Desde algunos frentes, sobretodo desde los frentes provenientes del poder judicial; hemos escuchado decir en más de una ocasión, que este Código es el resultado de la evolución del derecho procesal, evolución que implica dejar del lado para siempre al tedioso y anacrónico papel, por la benéfica y propicia oralidad. Entre los beneficios que nos traería este nuevo modelo procesal, debemos mencionar algunos, se nos viene diciendo que significativa y palpablemente se reducirá la carga procesal, que cual mal cancerígeno, aqueja hasta el día de hoy y sin excepción, a todos los Juzgados y Salas de nuestro país; también se nos ha señalado que el nuevo modelo significará una clara agilización del proceso, pues si antes un proceso demoraba en promedio entre un año y un año y medio; ahora durará alrededor de cuatro meses o tal vez menos.

El ámbito procesal civil no se encuentra tan lejos de los cambios propugnados en el ámbito procesal penal, pues ya está en la mente de algunos legisladores, futuras modificaciones, por las cuales se aniquilaría irreversiblemente al perjudicial y extemporáneo papel, por la atenúa oralidad.

Cabría entonces hacernos algunas preguntas: ¿Es realmente tan ventajosa la oralidad? o ¿Es que la oralidad también posee desventajas?

Para entender a la oralidad, es necesario hacer algo de historia.

A inicios del Siglo XX, uno de los más grandes propagandistas de la oralidad nos referimos al ilustre jurista italiano Giuseppe Chiovenda consideró que el proceso civil moderno debía ser oral, por constituirse el mismo, en la forma ideal de impartir justicia.

En efecto se propugnaba que conforme a las exigencias de la vida moderna, el proceso oral era mejor y más adecuado, porque sin comprometerse en lo más mínimo a la bondad intrínseca de la justicia, se proporcionaría a la misma, en forma más económica, más simple y más pronta, exactamente las bondades que se vienen publicitando respecto.

Podían resumirse en El Jurista Argentino Vicente Gimeno Sendra, decía que las ventajas de la oralidad facilitar los principios de investigación, inmediación, concentración y publicidad.

La oralidad en palabras del Dr. Aníbal Quiroga León es entendida como el predominio de la palabra hablada antes que la escrita. Las ventajas que nos brindaría la misma se resumen en: atenuación de las formalidades representada por el uso de escritos, facilitación de la mediación, permitir la

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adecuada identificación de los protagonistas en el proceso, propiciar la concentración y establecer la resolución conjunta de las cuestiones interlocutorias. El Jurista Mexicano Fernando Flores citando al maestro Chiovenda, señalaba que el principio de oralidad entre sus beneficiosos caracteres permitiría: “La identidad física del Juez, la concentración en las audiencias, la inapelabilidad de los interlocutorios (Cuando la decisión del incidente no sea impugnable separadamente del fondo); la inmediatividad o inmediación, la publicidad de las audiencias y la autoridad del juez como director del proceso”.

En 1939 en Italia se forma un comité, formado por prestigiosos procesalistas de la talla Piero Calamandrei, Franciso Carnelutti, Enrico Rendeti y Leopoldo Conforti, el producto de esta conjunción de mentes fue el Codice Di Procedura Civile de 1940. Se consideró que en las legislaciones modernas, en realidad no existía un solo proceso íntegramente oral o íntegramente escrito; el proceso era en sí una metamorfosis de ambas formalidades.

José Chiovenda al respecto decía: “Exclusivamente oral sólo puede ser un proceso primitivo: cuando los pleitos y los medios de prueba son sencillos, simples y no se admiten las impugnaciones o apelaciones y los medios de reproducción de la palabra son difíciles. En los pleitos de una civilización más avanzada la escritura tiene siempre una parte. Todo proceso moderno es por lo tanto mixto; y será oral o escrito, según la importancia que en él se de a la oralidad y a la escritura, y sobretodo según el modo de verificar la oralidad”.

Para Chiovenda, el principio de oralidad presuponía la existencia de un auténtico debate oral; tal cual concisa oposición de razones, jamás como una declamación académica. A pesar de ser un verdadero propulsor y propagandista de la oralidad, este ilustre doctrinario no desmereció a la escritura, él pensaba que la escritura era un medio perfeccionado del hombre, de expresar el pensamiento y de conservar su expresión eternamente, por lo tanto, no podía dejar de tener en el proceso, el lugar que tiene en todas las relaciones de la vida.

¿Pero es realmente la oralidad el medio más idóneo para impartir justicia?

El Dr. Mexicano Antonio Francoz, decía que la oralidad no rendiría por sí sola los frutos deseados, si es que no estuviera acompañada por dos principios, de los cuales no se puede apartar, como son los principios de inmediación y de concentración, ambos principios han sido recogidos por nuestro código procesal civil vigente.

Chiovenda decía en clara alusión al principio de inmediación, que era preciso medir la espontaneidad de las declaraciones de alguien, sea éste parte, testigo, perito, etc.; es evidente que el contacto de éstos con el Juez, pone al juzgador en situación de apreciar mejor la declaración. Y si la verdad de los hechos debiera resultar de un contradictorio, sea de partes, testigos o peritos, la confrontación perderá toda su eficacia en el escrito que la reproduce. En la práctica, la figura de la confrontación, casi de forma integral, es exclusiva del ámbito procesal penal, pocas veces o casi nunca hemos podido apreciar su sucesión en el campo procesal civil.

En alusión al principio de concentración, Chiovenda decía que el proceso oral debía ser concentrado lo más posible en una audiencia o en pocas audiencias próximas, puesto que de esta manera se reduce el peligro de que la impresión adquirida por el juez en dichas audiencias se borre o que la memoria lo engañe; asimismo esto permitiría mantener la identidad física del juez, en la idea de que el juez que debe resolver la litis no debe ser cambiado, debe ser la misma persona física que conoció todo el proceso, la misma persona que entró en contacto con las partes y como sabemos es frecuente, el cambio de magistrado, por licencias, viajes, enfermedades, vacaciones, etc. La concentración es la esencia de la presteza del proceso, de su rapidez.

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Dado que en la práctica los cambios de magistrados son frecuentes, es que como veremos más adelante, la escritura juega un rol importante, pues a través de ella, puede plasmarse imperecederamente las pretensiones de las partes a través de los escritos preparatorios, las declaraciones y los hechos más importantes que han tenido sucesión en la audiencia a través de actas; pudiendo el nuevo juez que asume la dirección del proceso, enterarse plenamente del caso del que ahora es parte.

Un proceso basado en oralidad, en la idea de Chiovenda proporcionará mayor rapidez, mayor facilidad de entenderse recíprocamente, la selección de la defensa hablada respecto de las razones o argumentos, hace sentir la eficacia de las buenas y la inutilidad de las malas, la impresión de sinceridad del que escucha.

Sin embargo, la escritura también es de suma utilidad y necesaria para el proceso, no es anacrónica, ni desfasada, cartel que muchos le han puesto para enaltecer este nuevo modelo procesal, la importancia de la escritura en la idea de Chiovenda radica principalmente en aspectos como:

Preparar el tratamiento del pleito: Chiovenda se refería al primer escrito, aquel que contiene la demanda judicial. Aquel escrito donde se indican los fundamentos que sustentan la pretensión y los medios de prueba. Asimismo el demandado deberá alegar sus declaraciones de hecho, sus excepciones y los medios de prueba mediante un escrito preparatorio. El maestro italiano mencionaba que estos escritos no constituyen una forma de declaración, son propiamente el anuncio de las declaraciones que se harán en audiencia, por lo que en audiencia dichas declaraciones se deberán sustentar, pudiendo también modificarse, rectificarse, etc. Pues es un verdadero contrasentido venir a audiencia a comunicarse escritos, la escritura se debe reservar para los ausentes, pero los presentes les corresponden el habla.

Desde aquí consideramos y propugnamos que la escritura posee vital importancia al interior del proceso, pues es el medio más idóneo para plasmar en forma meditada, razonable, detallada y perennemente las ideas humanas.

Hace algunos días, la Dra. Eugenia Ariano Deho, visitó Arequipa para la realización de un seminario, allí nos brindaba sus ideas respecto de la oralidad y la importancia de la escritura. En concordancia con algunas ideas de esta reconocida jurista, creemos que en el proceso civil, sería una desventaja oralizar los actos postulatorios; así, la demanda y la contestación de la misma, en muchos aspectos perderían su esencia al oralizarse. En primer lugar, el expositor perdería el espacio de tiempo, tranquilidad y meditación, que antes poseía para plasmar sus ideas de la mejor forma, lo cual podría de alguna manera perjudicar la elaboración correcta de su postulado; en efecto, es indudable que toda persona trabaja mejor sus ideas en la tranquilidad de su oficina, estudio o casa, pudiendo hacer, deshacer y hasta corregir; hecho que no sucedería si estuviera ante la presión de un juzgado. Además aún cuando se usará la tecnología de la video cámara, para que la exposición fuera perenne a los ojos del juzgador, debemos recalcar que es bastante frecuente, darle a la palabra un sentido intrínsecamente diferente al que posee, es frecuente la alteración del real sentido de la palabra, hecho que no sucedería con la escritura, que igualmente posee ese carácter perentorio y además meditado de su autor.

Vicente Gimeno Sendra haciendo alusión a lo mencionado, señalaba que existe la necesidad de otorgar seguridad a ciertos actos procesales, que por su trascendencia en el proceso han de ser fijados de una manera inalterable, por eso es que la oralidad no debe tomarse como norma universal en el proceso, y ha de mantener determinados actos y fases procesales bajo la escritura.

Complementando nuestros dichos, debemos resaltar que un problema que aquejaría oralidad en palabras de Aníbal Quiroga, es que los discursos pueden resultar muy diversos o complejos, o

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influenciar al juzgador con una determinada retórica sin posibilidad de reflexión mesurada y detenida.

En conclusión creemos, que la escritura definitivamente posee un mejor discernimiento de los puntos de controversia dentro del proceso, que el podría brindarse a través de la oralidad, allí radica su importancia dentro de los actos postulatorios y otros como por ejemplo los medios impugnatorios (Recurso de apelación), recursos extraordinarios (Casación) o los medios de defensa (Excepciones); por lo mismo y siendo una forma de expresión de humana perenne y clara, es que estamos en desacuerdo respecto de su posible aniquilamiento.

El segundo aspecto que brinda importancia a la escritura dentro del proceso civil en la idea de Chiovenda, está es la documentación de lo que tiene importancia al interior del pleito, refiriéndose al acto de audiencia; a los apuntes que debe tomar el juez, no a base de escritos muertos, sino en base a la impresión recibida. Este jurista hizo una clara alusión a las actas, actas que en la actualidad existen en nuestro proceso civil, como una forma perdurable de plasmar los hechos de mayor relevancia que suceden en las audiencias, tales como las declaraciones de las partes, las declaraciones testimoniales, los informes periciales, los incidentes, etc. En el acto de audiencia, como muchas veces sucede en la práctica, el juez, no debe simplemente ejercer un papel pasivo y limitarse a leer el interrogatorio plasmado por escrito por una de las partes en los actos postulatorios, la esencia del principio de inmediación no radica en que el juez conozca el rostro de las partes o escuche declamaciones retóricas de los abogados de las mismas; la verdadera esencia de este principio, se da cuando el juzgador asume su auténtica labor de director del proceso y a través del principio de inmediación, entra en contacto directo con las partes, pudiendo en forma espontánea formular y reformular las preguntas que estime convenientes, a fin de que la impresión recibida y los datos relevantes plasmados en el acta, sean de suma utilidad en la formación de su futura convicción, y pueda de esta manera, resolver la litis de la forma más justa humanamente posible.

A pesar de eso, tampoco debemos desmerecer al principio de oralidad y su importancia en el proceso, sobretodo si se logra arribar a su fin intrínseco que es del debate, el contraste de pensamientos en audiencia, la mesurada y razonable contraposición de razones en presencia del juez, cumpliendo así el principio de inmediación, no la demagogia, el verso florido, la grandilocuencia o la inútil retórica jurídica. Igualmente la oralidad juega un rol importante en la agilización del proceso, pues debido a que uno de sus pilares es el principio de concentración, un proceso oral es eminentemente más rápido que cualquier proceso íntegramente escrito.

Nuestro Código Procesal Civil, no es una norma vieja, inadaptada a los nuevos tiempos y contextos; que urge de radicales cambios, tampoco es un código perfecto que este exento de deficiencias, nuestro código es una norma quinceañera, relativamente joven; y ya hablando de la formalidad establecida en el proceso, nuestro sistema procesal es mixto, así predomina la escritura en los actos postulatorios, en los medios impugnatorios y los medios de defensa, pues estos actos para ser más eficaces, requieren de la meditación, tranquilidad y tiempo que debe otorgársele a las partes, para plantear de mejor manera sus postulados. El principio de oralidad y de inmediación, predominan en las audiencias, donde las partes alegan y participan verbalmente en frente del juzgador, dándole a este último la posibilidad de apreciar directamente los hechos y formarse una idea respecto de la veracidad de lo declarado.

Tal y como se dijo anteriormente en este artículo, en el mundo moderno no existe ningún sistema procesal enteramente oral o enteramente escrito, ni siquiera las legislaciones europeas modernas que propugnan con mayor énfasis a la existencia de un sistema oral, han podido desligarse íntegramente de la escritura; por la razones mencionadas, creemos que la escritura debe seguir conservando el papel tan vital que juega en los actos postulatorios y toda aquella alegación dentro

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del proceso que requiera de una fundamentación profundizada; por lo mismo, nuestro sistema procesal civil, debe de seguir teniendo sus bases en un carácter mixto.

Principio de Publicidad.

Art.9 COMENTARIO:

Concepto: consiste en dar a conocer las actuaciones realizadas en el proceso por el funcionario judicial.

Clases: se puede considerar desde dos puntos de vista: Interno y Externo.

Publicidad interna: se refiere a que las partes conozcan todos los actos llevados a cabo por el juez en el proceso. Así, por ejemplo, el demandado no se entera de manera directa de la demanda sino que se entera de ella mediante la notificación del auto que la admite. Es por esto que la publicación se cumple mediante la notificación de la providencia.

Publicidad externa: es la posibilidad de que personas extrañas al proceso sepan lo que está ocurriendo en el mismo y presencien la realización de determinada diligencia. Ejemplo: la audiencia pública de juzgamiento, en materia penal, y la recepción de pruebas, en el área civil y laboral. El juicio público es un valor aceptado universalmente. Se encuentra tan profundamente arraigado en nuestra civilización que no se concibe un proceso equitativo sin publicidad. Su transgresión provoca general repudio y sus excepciones se fundan en la necesidad de preservar la imparcialidad del tribunal y la limpieza del proceso, así como en salvaguardar los derechos de la persona. En el momento actual existe un indudable interés en la sociedad en conocer lo que sucede en el interior d ellos juzgados y tribunales, que se traduce en una demanda social de información. Por ello, si en su origen, vinculado al liberalismo político, la publicidad procesal era concebida, exclusivamente, como un instrumento de garantía a favor del inculpado, que le protegía contra la arbitrariedad de una justicia secreta, en la actualidad se ha acrecentado la importancia de la vertiente institucional de este principio vinculada a la libertad de información y crítica sobre la actuación de la justicia.

En las páginas que siguen me propongo indagar, desde la óptica del proceso debido, la relación entre información y justicia. Se trata de examinar los distintos aspectos que integran la vertiente institucional del principio de publicidad de la justicia, que constituye una garantía esencial del funcionamiento del Poder Judicial en un sociedad democrática, puesto que, por u lado, fortalece la confianza pública en el Poder Judicial y, por otro, fomenta la responsabilidad de los órganos de la administración de justicia.

2.- El modelo constitucional de publicidad de la justica:

La publicidad de los poderes públicos constituye uno de los principios básicos en funcionamiento del Estado democrático. Puede decirse que el principio de publicidad, radicalmente opuesto al secreto, es inherente a la acción del Estado moderno. A nadie extraña, por ello, que la publicidad se incluya en las Constituciones actuales como un importante instrumento de garantía. En nuestra Constitución se mencionan diversas manifestaciones del principio de publicidad. En el Art. 9.3 se consagra el principio de publicidad de las normas, en el Art. 80 se establece en relación con la actividad del Parlamento, en el Art. 105 para la Administración y en el Art. 120 respecto del Poder Judicial. Desde esta óptica amplia, la publicidad procesal no es más que la especifícación de un

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principio más general, consubstancial a toda la actuación del Estado moderno, que se justifica funcionalmente porque hace posible el control de la justicia por la opinión pública

En nuestra Constitución a la publicidad procesal se refiere no sólo el Art 120, al establecer que “las actuaciones serán públicas con las excepciones que prevean las leyes de procedimiento”, sino también el Art 24.2, que dispone: “…todos tienen derecho….a un proceso público…”. Por lo pronto, la publicidad del proceso constituye una de las condiciones de legitimidad constitucional de la administración de justicia; además, se encuentra ligada a posiciones subjetivas de los ciudadanos, que tienen la condición de derechos fundamentales, el derecho a un proceso público y el derecho a recibir libremente información. Por un lado, referida al proceso penal, la publicidad constituye una exigencia fundamental del proceso debido, como junto a este aspecto hace posible el control por el público de las actuaciones del poder judicial y constituye el verdadero elemento de unión entre la opinión pública y la justicia.

No obstante, hay que advertir del riesgo que la publicidad amplificada por los medios de comunicación representada para todos los participantes en el proceso. Especialmente, para el inculpado, que ha de soportar que parte de su vida, el reproche por el delito e incluso su condena se pongan a la vista de todos, lo que representa el obstáculo más serio para su resocialización. La publicidad excesiva también comporta una seria amenaza para la presunción de inocencia del acusado, expuesto a una pre-condena en los medios de comunicación. Por esta razón, al examinar el principio de la publicidad de

se refiere a la publicación de las sentencias. La Constitución ha extendido el principio de la justicia, en su dimensión constitucional, es preciso tener en cuenta los diversos intereses que actúan en esta materia: Los de la colectividad en la información o en controlar el desarrollo del proceso, pero también los relacionados con el buen funcionamiento de la justicia y, desde luego, la protección de los derechos de la personalidad de todos los participantes en el proceso.

Conciliar los diferentes derechos en colisión no es, ni mucho menos, tarea sencilla.En el seno del proceso existe una tensión evidente entre la publicidad y el secreto. Algunos actos procesales han de ser mantenidos en secreto durante cierto tiempo y para determinadas personas. Otros, por el contrario, exigen la publicidad como requisito de validez. Como criterio general puede afirmarse que el secreto rige en la fase preliminar de la investigación preparatoria, mientras que una vez abierto el juicio la regla general es la publicidad.

Los debates serán públicos bajo pena de nulidad. Con esta fórmula la Ley de Enjuiciamiento Criminal (Art. 680) consagra el principio general de publicidad para la fase del juicio oral. Sin embargo, el mismo artículo, en su apartado segundo, autoriza la celebración del juicio a puerta cerrada cuando lo exijan razones de moralidad o de orden público, o el respeto debido a la persona ofendida por el delito. En definitiva, el Tribunal puede disponer la celebración del juicio a puerta cerrada, para atender a la tutela de los valores éticos, la moralidad y las buenas costumbres, para proteger a las personas que participan en el proceso y atender a la tutela privada de las partes, para preservar las exigencias de orden público o de seguridad en una sociedad democrática y, en fin, en aquellas circunstancias especiales en que la publicidad puede resultar perjudicial para los intereses de la justicia

.El Tribunal Constitucional en tres ocasiones, únicamente, se ha referido a la validez de las restricciones impuestas a la publicidad de las sesiones del juicio oral: a propósito de la posibilidad de acordar su celebración a puerta cerrada por razones de moralidad, respecto de las restricciones de acceso a la sala de justicia impuestas por motivos de seguridad y en relación con la celebración de

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un juicio de faltas en una prisión de máxima seguridad. Otra manifestación del principio de publicidad de la justicia publicidad procesal a las sentencias, que “se pronunciarán en audiencia pública” (Art. 120.3). Esta previsión constitucional, que no tiene parangón en otras Constituciones europeas, como la alemana, la francesa o la italiana, coincide sustancialmente con lo establecido en el Pacto Internacional y en el Convenio Europeo de Derechos Humanos (“la sentencia deberá ser pronunciada públicamente”). La aplicación del principio de publicidad a las sentencias suscrita la duda de si la exigencia de la publicación impone la obligación de dar lectura a su texto íntegro en audiencia pública o si es suficiente con la posibilidad efectiva de su divulgación, mediante el depósito de la sentencia en la secretaría del tribunal a disposición de todas las personas interesadas.

El derecho a indagar en las fuentes de la noticia es consecuencia de la vinculación entre la libertad de expresión y el régimen democrático, que comporta el acceso de los medios de comunicación a cualquiera de los ámbitos en que la noticia se produce. Cuando este derecho se concreta en el descubrimiento de datos relacionados con los procesos judiciales, su contenido se extiende a la posibilidad efectiva de acceder al proceso, a los debates del juicio oral, a la sentencia que lo culmina. Desde esta perspectiva, el derecho de acceso se confunde con la publicidad de los juicios, la presupone como garantía de efectividad.El Tribunal Constitucional ha reconocido a los periodistas un derecho preferente a asistir a los juicios como consecuencia del principio de publicidad de los procesos y de la libertad de información, que extiende la protección constitucional a la búsqueda y a la obtención de la información. En la Sentencia 30/1982, caso “Diario 16”, el Tribunal Constitucional destaca la función de intermediario natural, que desempeñan los medios de comunicación, entre la noticia y cuantos no están en condiciones de conocerla directamente, en cuya virtud los periodistas, al asistir a las sesiones de un juicio público, no gozan de un privilegio gracioso y discrecional, sino de un derecho preferente atribuido en aras del deber de información constitucional garantizado.

Un cuestión, sin embargo, no resuelta en nuestro ordenamiento se refiere a la admisibilidad de la televisión en las audiencias penales. Ni la Ley Orgánica del Poder Judicial, ni la Ley de Enjuiciamiento Criminal contienen una previsión específica respecto del acceso de los medios audiovisuales a los debates procesales. Tan sólo el Art. 230 de la Ley Orgánica del Poder Judicial contempla la posibilidad de utilizar medios técnicos de constatación y reproducción, cuya finalidad, sin embargo, se agota en la mera documentación del acto judicial, sin que se autorice su difusión pública

En el Reino Unido la Contempt of Court Act (1981) impone restricciones muy severas al acceso de los medios y a la difusión de información, para evitar cualquier presión, por mínima que ésta sea, sobre los jurados. Un buen ejemplo de la forma en que se aplica la ley de 1981 nos lo ofrece el caso Channel Four Television Cº Ltd. (Comisión Europea, Dec. 9 marzo 1987), en el que un juez británico recurrió a esta legislación para proteger a los jurados de la influencia de un programa de televisión, que pretendía cubrir el desarrollo de un juicio sobre asuntos de Estado, reconstruyendo los acontecimientos más importantes de cada jornada, mediante la actuación de actores profesionales encargados de asumir los papeles individuales de cada una de las personas que habían de intervenir en el proceso. El Juez dispuso que la difusión de todo reportaje sobre cualquier parte del proceso se difería hasta que el jurado hubiese pronunciado su veredicto, ante lo cual el cuarto canal se vio obligado a modificar la forma de emisión, que tomó el formato de un gran reportaje de actualidad, en el que los actores fueron reemplazados por presentadores, que se repartían las frases del juez, los abogados y las partes. Sólo entonces la emisión fue autorizada.

Principio de Inmediación

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Art.10 COMENTARIO:

Inmediación del derecho procesal civil, es una rama del Derecho Procesal que comprende un conjunto de actos cuyo fin es la aplicación de la ley para garantizar un bien, supuestamente violado en un caso concreto, que generó un conflicto entre particulares, o la declaración de un derecho, como sucede en los juicios voluntarios, por ejemplo, el sucesorio, cuando no hay controversias entre herederos, utilizando para ello, los órganos jurisdiccionales.

Como integrante del Derecho Procesal forma parte del derecho público pues es el Estado el que interviene a través de sus órganos jurisdiccionales para mantener una armónica convivencia social, aún cuando las normas que aplica son de derecho privado. Es como todo Derecho Procesal un Derecho instrumental, que carece de contenido material propio, sino que le da forma al reclamo para llegar a la sentencia, pero es un derecho autónomo, del Derecho Civil que aplica.

El proceso se desarrolla a través de etapas, con plazos preestablecidos, cuyo vencimiento puede acarrear la caducidad de la instancia, y la necesidad de iniciar un nuevo juicio, con costas a cargo de quien no cumplió los términos procesales.

El Proceso Civil siempre se inicia por acción privada, el juez no puede intervenir de oficio, ya que solo son intereses privados los que se pretenden dirimir. La primera presentación judicial es la demanda, donde se presenta el demandante o actor y su letrado patrocinante, o el apoderado presenta el poder que le autoriza a actuar en nombre de su cliente. Se exponen los hechos y el derecho en el se funda su pretensión, exponiendo las pruebas con que cuenta, y si son documentos, se los acompaña en el momento, realizando luego la solicitud concreta que reclama. Se le da traslado al demandado quien puede a su vez presentar pruebas. Si son pruebas que requieran de testigos o peritos, se realiza la apertura a prueba, las que son valoradas prudencialmente por el Juez.

Por medio de este artículo se da la exigencia de la presencia judicial en todos los actos que tengan que ver con prueba así como la audiencia; con el fin de oír a las partes y dictar una resolución. Inclusive el artículo menciona que puede incurrir so pena de nulidad Insubsanable. En este caso la exigencia de la inmediación es un requisito indispensable en el proceso Civil28.

Ahora bien como es común en el Derecho procesal cabe o tiende a compararse sin embargo en este principio en específico, precisa que es el juez que posee la obligación de presentarse para conocer de todas las pruebas y audiencias.

Este principio posee una lógica excepcional, ya que lo que busca en finalidad es que el mismo Juez que conoce del proceso, es el que va a dictar sentencia es el que debe de conocer todo el proceso, con el fin de que el juez tenga los suficientes elementos de convicción para que su decisión sea con forme a Derecho. Con el principio de inmediación se busca que el Juez tenga una serie de objetivos, por un lado el de percibir elementos que le permitan en un momento determinado llevar la coherencia del proceso mismo; y por el otro; cumplir con el objetivo de la legalidad en la elaboración de la Prueba, y que en las Audiencias pueda este verificar que efectivamente, se esté dando tanto como la reclamación de un derecho legitimo que reclama uno del otro, así como que ese derecho que es reclamado este con forme a Derecho.

No basta con la afirmación que Inmediación es lo mismo que la presencia del Juez o Magistrado en todos los actos procesales, prescindiendo y dirigiéndolos procedimentalmente, si no por mucho, es esa Convicción judicial que determina el contenido, de la sentencia se forme con lo visto Y oído por quien la dicto29.

28 Oliva Santos, Derecho procesal civil; ed.; ramón Aceres; Madrid; 1°, 2000;pg337

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La nueva ley inclusive con el principio de inmediación no solo con lleva que el Juez este en presencia, cuando se esté realizando la prueba, si no hasta imponer que este se pronuncie al respecto, y la tenga en cuenta, en la sentencia o decisión (Art.312 Nuevo código procesal Civil y Mercantil).

Ahora bien como es de pensar todo principio a pesar de su carácter imperativo, posee limites y a la vez la no aplicación del mismo al extremo.

Principio de Concentración.

Art. 11 COMENTARIO:

El principio de concentración tiene intima relación el principio de inmediación, ya Por medio de el principio de inmediación se da la exigencia de la presencia judicial en todos los actos que tengan que ver con prueba así como la audiencia; con el fin de oír a las partes y dictar una resolución. Inclusive el artículo menciona que puede incurrir so pena de nulidad Insubsanable. En este caso la exigencia de la inmediación es un requisito indispensable en el proceso Civil30. Ahora bien el de inmediación regulara que el juez tiene que estar presente en todos los actos; en tanto que el de concentración manifiesta que todos esos actos tienen que ser próximos, para que se genere en el juez una proyección, acerca de todos los acontecimientos, que se realizan dentro del proceso. Los actos procesales se tienen que realizar con la mayor proximidad posible, para desarrollarse, inclusive llegando a puntos tales que el juez debe concentrar en una misma sesión todos los actos que sea posible realizar, y no incluya el solo el hecho de realizarlo, si no que este tendrá que decidir en una misma resolución todos los puntos pendientes que le sea posible resolver.

La lógica de este principio va dirigido en dos direcciones, por una parte que el juez conozca de entera mano todos los actos que se estén realizando, de manera tal que no pase por alto ningún detalle para dictaminar el asunto que tiene en sus manos; y por otra parte es la manifestación por parte de cumplir rápidamente con el acceso a la justicia y efectividad que se ven plasmadas n la constitución.

De acuerdo a los horarios, que poseen los diferentes tribunales, y la cantidad de atención que pueda conllevar una sola pretensión o pretensiones que están en disputa en el proceso mismo, la ley manifiesta que podría llegar a ser imposible resolver en una sola audiencia, todos los puntos relativos a la resolución del conflicto. En tanto la ley menciona que el juez tendrá la potestad de resolver en días subsiguientes hasta llegar a la conclusión del asunto; y es que la entrada en vigencia de este código abre incluso la posibilidad de realizar toda esta serie de actuaciones inclusive en días no hábiles, siempre y cuando sea decisión del juez, en base a la naturaleza del proceso del que se esta conocimiento.

Obligación de Colaborar.

Art. 12 COMENTARIO:

Toda persona esta en la obligación de colaborar, con la justicia, la ley prevé el hacer uso de diferentes medios para generar la obligación de que las personas colaboren con la justicia, esta obligación incluso es exigible de manea coactiva en efecto para la efectividad del deber de colaborar, que la ley impone a todo ciudadano, solo basta con que sea citado judicialmente en debida forma, los deberes específicos de comparecer, prestar juramento y declarar la verdad que

29 Barahona Vilar, “en el nuevo proceso civil”; con Montero Arroca, ed. Tirant lo Blanc, valencia, 200, pg. 15430 Oliva Santos, Derecho procesal civil; ed.; ramón Aceres; Madrid; 1°, 2000;pg337

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sepa, incluso estipula sanciones a nivel penal en caso de incumplimiento, con independencia del ejercicio de la vis compulsiva (coacción física), que estipulan los artículos relativos en el Código Penal.

El deber de comparecencia y decir la verdad, son manifestaciones del deber general de colaboración con la administración de justicia, que se impone en el articulo 12 de este código, que expresa la obligación de toda persona que reside en el territorio Salvadoreño sea nacional o extranjero, salvo las excepciones que prevé la ley de recurrir al llamamiento judicial y declarar la verdad de cuanto sepa y le sea preguntado sobre las pretensiones que se discuten en el proceso, salvo las excepciones establecidas por la ley. El precepto, implícitamente condiciona el mandato que contiene al que el testigo reciba una situación judicial (llamamiento) en caso de no comparecencia, el testigo puede ser acusado del delito de desobediencia.

El interés publico que esta en la esencia del proceso penal explica o justifica ese poder coactivo de los poderes públicos, cuya expresión genérica para el proceso se encuentra en este articulo, que autoriza la obligación de toda persona a colaborar; en el caso de que se negare se podrá imponer una multa cuyo monto según la gravedad del caso se fijara entre cinco y diez salarios mínimos mas saldos vigentes, si el hecho fuere constitutivo de delito se notificara a la Fiscalía General de la República.

Principio de Veracidad, Lealtad, Buena Fe y Probidad Procesal.

Art.13 COMENTARIO;

Algunos tratadistas consideran que estos dos principios son diferentes, pero en verdad se trata más bien de dos manifestaciones del mismo aspecto, por cuanto ambas se refieren a la conducta de las partes y con el fin de obtener la recta administración de justicia. El principio de concreta a que las partes no utilicen el proceso o las actuaciones de éste para lograr fines fraudulentos o dolosos, o alegar hechos contrarios a la realidad, o emplear medios que tiendan a entorpecer la buena marcha del procedimiento. Tales actuaciones entrañan la inobservancia de un deber y por ello acarrea sanciones de tipo patrimonial y de índole penal, que se imponen tanto a las partes como a su respectivo apoderado.

Estrechamente vinculado con la idea moral en el derecho, nos encontramos con el principio de la buena fe. Aunque no enunciado de una manera general por la ley, tiene tantas aplicaciones en el derecho positivo que sin duda alguna, lo convierten en un principio general del derecho de la mayor importancia. Como dice DÍEZ PICAZO, el ordenamiento jurídico exige este comportamiento de buena fe no sólo en lo que tiene de limitación o veto a una conducta deshonesta (v.gr., no engañar, no defraudar, etc.), sino también en lo que tiene de exigencia positiva prestando al prójimo todo aquello que exige una fraterna convivencia (v.gr., deberes de diligencia, de esmero, de cooperación, etc.). La buena fe del agente puede atribuir al acto efectos que éste no tendría en otro caso y, viceversa, la mala fe quita al acto efectos que tendría de no ser así; el mismo acontecimiento produce efectos diversos según el agente tenga buena o mala fe.

Se distinguen en doctrina dos especies distintas de la buena fe: la buena fe-lealtad (también llamada objetiva) y la buena fe-creencia (también llamada subjetiva). De ambas nos ocuparemos en los números que siguen.

El principio de la buena fe impone a las personas el deber de obrar correctamente, como lo haría una persona honorable y diligente. La ley lo toma en cuenta para proteger la honestidad en la circulación de los bienes.

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veamos ahora las principales aplicaciones que esta idea tiene en nuestro derecho positivo: a) Contratos.— El artículo del Código Civil establece que los contratos deben celebrarse, interpretarse y ejecutarse de buena fe y de acuerdo con lo que verosímilmente las partes entendieron o pudieron entender, obrando con cuidado y previsión. Buena fe en la celebración. Esto impone a las partes la obligación de hablar claro. Es por ello que los tribunales tienen decidido que las cláusulas oscuras no deben favorecer al autor de la declaración, principio especialmente importante en los contratos con cláusulas predispuestas o de adhesión.

Buena fe en la interpretación del acto. Esto significa que los hombres deben creer y confiar en que una declaración de voluntad surtirá en un caso concreto sus efectos usuales, los mismos efectos que ordinaria y normalmente ha producido en casos iguales. Finalmente, la norma que comentamos exige también buena fe en la ejecución del contrato. Es siempre el principio de que los contratantes deben obrar como personas honorables y correctas. b) Abuso del derecho. Es prohibido por la ley el ejercicio abusivo de los derechos, pues ese abuso es contrario a la buena fe con que se debe actuar en la vida social. c) Teoría de la imprevisión. Los contratos conmutativos bilaterales y en los unilaterales de ejecución diferida o continuada, si la prestación a cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimientos extraordinarios e imprevisibles, la parte perjudicada podrá demandar la resolución del contrato. Y es que la buena fe en la ejecución del contrato se opone a que pretenda hacérselo valer rígidamente cuando las circunstancias en las cuales se celebró han variado sustancialmente, tornándolo injusto. d) Teoría de los actos propios. De acuerdo con esta teoría, nadie puede asumir en sus relaciones con otras personas, una conducta que contradiga otra suya anterior, cuando ésta haya despertado una legítima confianza en esas personas de que mantendrá una línea coherente con sus propios y anteriores actos. Es también una aplicación de la buena fe-lealtad. El derecho protege la legítima creencia de haber obrado conforme a derecho y en la razonable ignorancia de que no se daña el derecho de terceros. Como dice BETTI, la buena fe debe ser ignorancia pero legítima ignorancia, esto es, tal que con el uso de la normal diligencia no hubiera podido ser superada.

Algunas de las principales aplicaciones de este concepto en nuestro derecho positivo, son las siguientes:

a) Teoría de la apariencia.— De acuerdo con un viejo principio de origen romano y receptado en nuestro derecho, nadie puede transmitir un derecho mejor ni más extenso del que se posee. Pero ocurre a veces que una persona es titular aparente de un derecho y que sobre la base de este título, lo transmita a un tercero de buena fe. La aplicación estricta del aquel principio conduciría a privar a este tercero de lo que ha adquirido de buena fe, lo que es injusto. La ley lo protege.

Veamos algunos casos. Ante todo, el del heredero aparente. Sucede a veces que una persona obtiene una declaratoria de herederos en su favor o que presenta un testamento en el cual es designado heredero. Enajena un bien del haber hereditario a un tercero de buena fe. Luego aparece otro heredero con mejor derecho (sea porque prueba un vínculo con el causante que desplaza al anterior, sea porque presenta un nuevo testamento que designa otro heredero).

Es evidente que quien anteriormente fue declarado heredero, no tenía en realidad ese carácter, por lo cual no podía enajenar un bien de la sucesión. Pero sería injustísimo privar de su derecho a quien ha adquirido el bien confiado en el título que ostentaba el heredero aparente. Bien entendido que este adquirente para ser protegido por la ley, debe ser de buena fe, es decir, ignorar que existía otro heredero con mejor derecho que el del aparente.

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Lo mismo ocurre con los derechos reales o personales transmitidos a terceros sobre un inmueble por una persona que ha llegado a ser propietario en virtud de un acto anulado. Supongamos que una persona ha adquirido un inmueble valiéndose de dolo para hacerse transmitir el dominio de su anterior propietario. El nuevo dueño inscribe su título en el Registro de la Propiedad. Pero luego, el enajenante promueve una acción de nulidad y se declara judicialmente nula dicha transmisión. Sin embargo, mientras el bien estaba a nombre del adquirente doloso, lo ha vendido a un tercero de buena fe y a título oneroso, que ha confiado en las constancias del Registro de la Propiedad. La ley lo protege, dejando a salvo su derecho contra la posible reivindicación del dueño. Otro caso de apariencia es el del matrimonio que ha sido anulado; la anulación no afecta los cónyuges, ignorando que el matrimonio adolecía de un vicio de nulidad. La nulidad de un acto otorgado por un demente, esté o no interdicto, no puede hacerse valer contra un contratante de buena fe, si la demencia no era notoria. También se aplica la idea de la apariencia en el caso del mandatario cuyo mandato ha cesado por revocación, fallecimiento o incapacidad sobreviniente del mandante; si los terceros que han contratado con el mandatario ignoraban sin culpa la cesación del mandato, el contrato será válido respecto del mandante y de sus herederos. Se declaró aplicable la teoría de la apariencia cuando las circunstancias del caso hacen razonable suponer la existencia de un mandato (como ocurre si el que contrató a nombre de otro, utiliza habitualmente sus oficinas, tiene acceso a su documentación y utiliza sus papeles), puesto que una razón de seguridad jurídica obliga a proteger al tercero de buena fe que creyó en la existencia del mandato. c) Aplicaciones en materia de derechos reales. Las aplicaciones del principio de la buena fe en materia de derechos reales, son numerosísimas. Por lo pronto, la posesión de buena fe de una cosa mueble crea en favor del que la posee la presunción de tener la propiedad de ella y el poder de repeler cualquier acción de reivindicación, si la cosa no hubiera sido robada o perdida. En materia de usucapión de bienes muebles, si el poseedor es de buena fe y a justo título, la adquisición del dominio se produce a los diez años; en cambio, si es de mala fe, el plazo de la usucapión es de veinte años.

En cuanto a los frutos percibidos como consecuencia de la posesión de una cosa, el poseedor de buena fe los hace suyos, en tanto que el de mala fe debe al dueño no sólo los frutos percibidos, sino también los que por su culpa dejó de percibir.

El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le paguen los gastos hechos en mejoras necesarias o útiles; el de mala fe tiene derecho a que se le paguen estas últimas sólo en la medida de que hayan aumentado el valor de la cosa.

El poseedor de buena fe no responde de la destrucción total o parcial de la cosa ni por los deterioros de ella, aunque fueran causados por hechos suyos, sino hasta la concurrencia del provecho que hubiera obtenido y sólo está obligado a entregar la cosa en el estado en que se halla. En cambio, el poseedor de mala fe responde por la ruina o deterioro de la cosa, aunque hubiere ocurrido por caso fortuito, si la cosa no hubiere perecido o deteriorado igualmente estando en poder del propietario.

Derechos adquiridos por terceros que de buena fe hubieran contratado con los A nadie le es lícito volver sobre su conducta anterior, cuando esa conducta es jurídicamente relevante y puede suscitar en otra persona una legítima confianza de que se mantendrá aquella conducta (venire contra factum proprium non valet). ENNECCERUS-NIPPERDEY precisan el concepto de la siguiente manera: “A nadie le es lícito hacer valer un derecho en contradicción con su anterior conducta, cuando esa conducta, interpretada objetivamente según la ley, las buenas costumbres o la buena fe, justifica la conclusión de que no se hará valer el derecho, o cuando el ejercicio posterior choque contra la ley, las buenas costumbres o la buena fe”.

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Este principio tiene una vieja prosapia histórica, pero en su aplicación práctica ha sufrido algunos ocasos. En nuestro país, sólo en épocas relativamente recientes ha suscitado el interés de la doctrina y la jurisprudencia en su estudio y aplicación práctica. Es simplemente una derivación del principio de la buena fe-lealtad: no se puede defraudar la confianza puesta en una conducta anterior jurídicamente relevante. 6.— Las condiciones de aplicación son las siguientes: a) una conducta anterior relevante y eficaz, que suscite en la otra parte una expectativa seria de un comportamiento futuro; b) una pretensión o el ejercicio de una facultad o derecho subjetivo contradictoria con aquella conducta; c) la identidad de sujetos que se vinculan en ambas conductas. Por lo tanto, deben excluirse los actos que no tengan un valor vinculante, como pueden ser las meras opiniones o las expresiones de deseo; también deben ser excluidas las manifestaciones de una mera intención, porque una intención no puede obligar en la medida que no se asuma un compromiso.

De igual modo, no obliga una conducta contra legem o inválida. Está controvertida la cuestión de si el silencio puede o no constituir la conducta relevante que impida el ejercicio del derecho. Nos inclinamos decididamente por la segunda solución. La cuestión resulta particularmente clara respecto de la prescripción. Supongamos que una persona ha tolerado que otra, sin título ninguno, haya realizado actos posesorios sobre un inmueble de su propiedad, durante dieciséis o diecisiete años, es decir, antes de cumplirse los veinte años establecidos por la ley para que se opere la prescripción adquisitiva. ¿Ese silencio, esa inactividad del propietario lo priva de ejercer la acción reivindicatoria? Con razón dice Alejandro BORDA que de admitirse que el propietario ha perdido su acción, se crearía una tremenda inseguridad jurídica, en razón de que en cualquier momento puede perderse el derecho o facultad que se tiene sin que sean respetados los plazos de prescripción establecidos por la ley.

Nuestra posición tiene un sólido apoyo en el principio admitido generalmente, de que la regla venire contra factum proprium tiene carácter residual, es decir, se aplica sólo en caso de que la ley no disponga otra cosa, porque si entre las leyes debe darse preferencia a las especiales sobre las generales, con mayor razón debe suceder cuando existe oposición entre una ley especial y un principio general.

Sin embargo, pueden darse situaciones límites, que es preciso analizar cuidadosamente. Supongamos un edificio dividido en propiedad horizontal, cuyo reglamento establece que los departamentos tendrán como uso exclusivo la vivienda y prohíba expresamente la instalación de consultorios médicos, estudios de abogados, arquitectos u otros profesionales. Empero, durante quince o veinte años, el consorcio ha tolerado que funcione allí un consultorio médico y que, inclusive, se hayan hecho modificaciones en el departamento para adecuarlo a ese destino. ¿Es procedente una acción del consorcio para que el profesional cese en sus actividades? La respuesta negativa nos parece clara; pero no porque atribuyamos al prolongado silencio o inacción del consorcio el significado de conducta relevante que hace aplicable la teoría de los actos propios, sino porque después de tanto tiempo y en las condiciones dadas, el ejercicio del derecho de prohibir la actuación profesional, sería abusivo.

Principio de Dirección y Ordenación del Proceso.

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Art.14. COMENTARIO:

Este principio se refiere al juez, este, en el proceso le corresponde darle curso al ponerlo en estado de proferir sentencia. Difiere del inquisitivo y el dispositivo porque estos miran a la iniciación del proceso, mientras que el impulso se refiere a la actuación posterior. Titularidad: el impulso procesal, en general, esto es, sin consideración al sistema que rija, reside en el juez, ya que a éste le corresponde velar por el control de los términos.

Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la actuación no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el valúo de los bienes o en la sucesión con la partición.

El articulo ahora se dirige específicamente a la Dirección del proceso en si se trata de dar la correcta dirección a todas las actuaciones por las partes, recibir prueba y todo el desarrollo de la actividad procesal; atendiendo al fin perseguido, que a su vez exigir que se impidan alegatos o intervenciones que no tengan el objeto de las pretensiones o que sean impertinentes. En este sentido es que el Artículos nos dirige a que será el tribunal aquel quien tendrá que ordenar y hacer todas las advertencias a nivel legal que este considere estime necesarias, hasta llegar a dictar sentencia. Sin embargo como manifiesta la doctrina no es tarea fácil, ya que en el hecho de que ocurra en el desarrollo de las actuaciones con las decisiones adoptadas con inmediates en el tiempo previsible, de conformidad a los principios antes desarrollados, es necesaria la efectiva distribución para organizarse y poder tomar las correctas decisiones. Este tendrá que darle la dirección correcta al proceso y manifestar o advertir a las partes cuando estas estén cayendo en errores, inclusive pudiendo llegar a sanciones de carácter procesal así como rechazos de algunos de los actos por haber realizado de algunas de las partes o que estas hayan incurrido en error.

En relación a todos los principios anteriores iniciado una vez el proceso el juez tienen la obligación de seguirlo impulsando y disponiendo de todas las actuaciones que desde su punto de ver sean oportunas y adecuadas para evitar su paralización, adelantando su tramite con mayor celeridad posible tanto será responsable de la ordenación del proceso, así como de cualquier demora, ocasionada por su negligencia

El Juez debe impulsar el proceso por sí mismo, siendo responsable de cualquier demora ocasionada por su negligencia. Están exceptuados del impulso de oficio los casos expresamente señalados en este Código. Es el juez quien decide lo que debe resolverse en cuanto a las pruebas, solicitudes, ofrecimiento de pruebas ya que el secretario es quien puede sugerir en la resolución, pero la "última palabra la tiene el juez". Luego de 4 meses de no impulsarse el proceso, corre el riesgo de que se archive los expedientes. Esto último no sucede en los procesos penales, ya que el impulso es de oficio. Una vez que las partes dan inicio al proceso el juez debe, observando los mandatos que la ley le impone y los plazos que la misma prescribe, impulsar su marcha sin necesidad de que las partes le soliciten hacerlo, pues se trata simplemente de dar efectivo cumplimiento a las normas que regulan el procedimiento. Aplicación petición de recurso o incidente, el trámite que corresponda. Fijación de términos cuando la ley no los haya fijado, de conformidad con la naturaleza del proceso y la importancia del acto. El impulso procesal, en general, esto es, sin consideración al sistema que rija, reside en el juez, con la colaboración del secretario, ya que a éste le corresponde velar por el control de los términos. Sin embargo, hay procesos regidos por el dispositivo en los cuales la actuación no puede surtirse de oficio y, por ello, es necesario que medie la correspondiente solicitud de la parte interesada, como ocurre, por ejemplo, en el ejecutivo con el avalúo de los bienes o en la sucesión con la partición

Obligación de Resolver.

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http://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtml

http://www.monografias.com/trabajos36/naturaleza/naturaleza.shtml


Art. 15 COMENTARIO:

El juez no podrá ante ningún pretexto dejar de conocer y a su vez debe de dejar de conocer, ni aplazar, ni dilatar, o negar la decisión de las cuestiones debatidas en el proceso. Si no se impondrá las sanciones relativas a este código.

La importancia de este cambio lo constituyen la parte más importante de la sentencia, pues en ella el juez debe exponer los motivos o fundamentos que lo determinan a adoptar una u otra solución para resolver la causa. En este tramo del pronunciamiento el juez debe remitirse a los hechos invocados por las partes, confortarlos con la prueba que se haya producido, apreciar el valor de ésta y aplicar finalmente la norma o normas jurídicas mediante las cuales considera que debe resolver el pleito. No está obligado sin embargo a hacerse cargo de todas las pruebas producidas ni a analizar todas las cuestiones propuestas por las partes, pudiendo desechar aquellas que considere innecesarios o inconducentes. El juez debe atenerse exclusivamente a su conocimiento del orden jurídico vigente, hallándose por lo tanto facultado para prescindir de las argumentaciones de orden legal formuladas por las partes. No es requisito indispensable la mención explícita de la norma que rige el caso. La omisión de citas legales en efecto resulta excusable cuando la solución acordada al pleito encuentra apoyo en doctrina jurisprudencial o en principios de derecho, se encuentra implícitamente referida a determinados preceptos o lo discutido en el pleito tiene predominante carácter fáctico) y la parte dispositiva o fallo propiamente dicho (es la decisión expresa, positiva y precisa, de conformidad con las pretensiones deducidas en el juicio, calificadas según correspondiere por ley, declarando el derecho de los litigantes y condenando o absolviendo de la demanda y reconvención en su caso, en todo o en parte. La ley exige una estricta correspondencia entre el contenido de la sentencia y las cuestiones oportunamente planteadas por las partes, lo que supone como es obvio, la adecuación del pronunciamiento a los elementos de la pretensión deducida en el juicio (sujetos, objeto y causa). Se trata de una aplicación del denominado principio de congruencia, que constituye una de las manifestaciones del principio dispositivo, y que reconoce incluso fundamento constitucional pues comportan agravio a la garantía de defensa en juicio (Art. 18 de la constitución nacional) tanto las sentencias que omiten el examen de cuestiones oportunamente propuestas por las partes, que sean conducentes para la decisión del pleito, como aquellas que se pronuncian sobre pretensiones od efensas no articuladas en el proceso. En este último supuesto la sentencia incurre en el vicio llamado de extrapetita. También puede darse el caso de que el juez emita pronunciamiento ultra petita, el cual tiene lugar cuando no obstante mantenerse la sentencia en el ámbito de la cuestión o cuestiones pertinentes, va más allá del límite cuantitativo fijado por las partes. Tal sucede cuando por ejemplo la sentencia condena al pago de una suma que excede la pedida por el actor en el escrito de la demanda. La sentencia por consiguiente debe guardar estricta correlación con lo pretendido en la demanda. Lo cual no obsta a que si durante el curso del proceso ocurren hechos que extingan o consoliden el derecho de las partes –pago, cumplimiento de la obligación o extinción del plazo—el juez puede hacer mérito de esos hechos sobrevinientes para rechazar o admitir la demanda. Completan la parte dispositiva la fijación del plazo que se otorgase para el cumplimiento de la sentencia, si fuese susceptible de ejecución y el pronunciamiento sobre costas y la regulación de honorarios, así como en su caso la declaración de temeridad o malicia.

Principio de Gratitud de la Justicia.

Art.16 CO0MENTARIO:

La justicia será gratuita cuando así los disponga la ley y, en todo caso, respecto de quienes acrediten insuficiencia de recursos para litigar. La existencia de conflictos sociales jurídicamente relevantes se resuelve de modo pacífico, imparcial e irrevocable mediante el ejercicio del derecho a la jurisdicción 1. El elemento de conexión y la posibilidad de su resolución objetiva y heterónoma es construido técnicamente por el ordenamiento jurídico con el nombre de legitimación, siendo la

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http://www.monografias.com/trabajos12/consti/consti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/epistemologia2/epistemologia2.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/leyes/leyes.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/nuevmicro/nuevmicro.shtml


voluntad política del legislador la que, en definitiva, configura ese vehículo o mecanismo de entrada de las controversias en la jurisdicción por medio del proceso, de suerte que ha podido decirse acertadamente de la legitimación como medida del derecho a la jurisdicción. Ahora bien, esa función estatal, la jurisdicción, no opera en un vacío ideal, en un cosmos jurídico abstracto, sino que, por el contrario, su fin primordial es la resolución de unas controversias, caracterizadas por su nacimiento: en sociedad; por su desenvolvimiento: entre elementos sociales, y por su fin: la pacífica solución que a la sociedad interesa. Así pues, se enmarca, como todas las operaciones físicas y culturales que acotan las vicisitudes de los seres, en unas coordenadas objetivas, de espacio y tiempo, que sociológicamente la condicionan hasta tal extremo que actúan como componentes de mensurabilidad del proceso, de la jurisdicción. El menester jurisdiccional, como acaecimiento sociológico, junto a determina- acciones puramente jurídicas o formales, ofrece resultantes meramente objetivas y sociales que, asimismo, lo atemperan. Las más importantes de ellas son el lapso temporal que alcanza su desenvolvimiento (duración) y el monto económico que todo este quehacer implica (coste). Ambos aspectos no son muchas veces más que el haz y el envés de un mismo fenómeno social con relevancia jurídica: el proceso jurisdiccional, nacido con el ejercicio del derecho a la jurisdicción, del que constituyen la medida sociológica y objetiva, como la legitimación es la formal o jurídica; suponiendo claros índices de la voluntad política del legislador "otorgando mayor o menor apertura a ésta, liberando o disminuyendo las consecuencias de su asunción a los justiciables en mayor o menor magnitud respecto a aquellos" en relación con el acceso a la jurisdicción de todos.

Mas estos factores plantean antes que nada, como se viene diciendo, una cruda realidad social, pues ya anticipó el genial CARNELUTTI que el proceso, lo mismo que la curación de una enfermedad, tiene, junto a su rendimiento, su coste

Es irrefutable dato empírico, por tanto, que el ejercicio del derecho a la jurisdicción "y sus consecuentes vicisitudes" da lugar a unos efectos económicos, a unos desembolsos o gastos surgidos como derivación de ese actividad jurisdiccional de la que traen causa: del Estado, que debe atender a las exigencias pecuniarias derivadas del servicio público de la Administración de Justicia; de los justiciables para los que renunciar a la acción directa supone no sólo un sacrificio psicológico, sino una disminución patrimonial por los dispendios que han de efectuar; de los extraños a la controversia, pues, frecuentemente, deben soportar económicamente los efectos reflejos, y aún directos, del desarrollo y las resultas del proceso. Los datos sociológicos mencionados son susceptibles, no obstante, de una triple consideración formal:

- Objetivamente: el puro dato fáctico de la producción de esos efectos económicos.

- Subjetivamente: que conduce a la pregunta de a quién de los sujetos intervinientes en el proceso deben ser imputados "o por quién asumidos" esos efectos económicos.

- Teleológicamente: como quiera que el desenvolvimiento de la jurisdicción y la realización de determinados actos procesales puede beneficiar anticipadamente a una de las partes, generando un desequilibrio patrimonial para la otra parte procesal, sin que aún se haya alcanzado respecto a la controversia la seguridad que otorga la cosa juzgada, es necesario, a veces, garantizar, económicamente al menos, que ese equilibrio patrimonial se concilie con la justicia, representada por la decisión definitiva sobre la cuestión controvertida, y para ello el ordenamiento establece instituciones como las fianzas, depósitos previos o cauciones procesales.

El artículo objeto de este comentario establece, con rango constitucional, los principios que han de arreglar la teoría general de los aspectos económicos de la jurisdicción.

Manifestaciones morfológicas de los aspectos económicos de la jurisdicción

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En el inciso a que se ha hecho referencia anteriormente se ha apuntado la existencia empírica de un dato social, la evidencia de que la jurisdicción, y su método legal, el proceso, acarrea una coste. El estudio de estos extremos se realiza por el Derecho.

CAPITULO SEGUNDO

REGLAS PARA LA APLICACIÓN DE LAS NORMAS PROCESALES

Ámbito Material de la Aplicación del Código

Art. 17 COMENTARIO:

Desde una vertiente endógena, con el principio de legalidad procesal, el ámbito material de la aplicación del código significa que la totalidad de actos procesales que integra el concreto tipo de proceso civil y mercantil, han de llevarse a cabo precisamente de manera predeterminada por la ley que han de revestir la forma que este imponga en cada caso.

Los actos conformadores del proceso se mantuvo están sometidos a una reserva de ley tal y como expresamente se proclama, a cuyo tenor el ejercicio de la potestad jurisdiccional en todo tipo de proceso, juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, corresponde exclusivamente a los juzgados y tribunales lo determinado en las leyes, según las normas de competencia y procedimientos que las mismas establezcan.

A la luz de lo anterior podría afirmarse que el ámbito material de aplicación se regula en los actos de que se compone el proceso mediante las normas con rango de ley, y los actos que se llevan a cabo a través de las normas reglamentadas. Dicho ámbito de aplicación también configura un mandato u obligación dirigidos tanto al órgano judicial (los tribunales), como las partes procesales (y quienes acudan ante ellos), para que todos ellos intervengan n el proceso civil y mercantil, observando las prescripciones que disciplinan tal tipo procesal. Por eso constituye una tradición de afirmara que las normas procesales son ius congens, o poseen un marcado carácter de orden publico. En consecuencia tanto los órganos judiciales por razón de su oficio, como las partes procesales que libre y voluntariamente hayan decidido plantear sus conflictos ante tales órganos integrantes de la jurisdicción, se encuentran absolutamente sometidas a procedimiento en cada caso por las leyes reguladoras de los diferentes procesos debiendo seguir dictados y mandatos contenidos en las mismas y en cada una de las fases (alegación, prueba, conclusión, ejecución), por las que atraviese el enjuiciamiento procesal, civil o mercantil de aquel conflicto.

Interpretación de las Disposiciones Procesales

Art. 18 COMENTARIO:

Coherentemente con su heterogénea configuración, las disposiciones de este código deberán interpretarse de tal modo que se procure la protección, y eficacia de los derechos de las personas y la consecución de los fines que consagren la constitución y el respeto de principio de legalidad. En consecuencia el juez deberá de dictar el ritualismo y las interpretaciones que suspende la eficacia de todos los aspectos formales.

El principio de legalidad procesal quiere significar que los actos procesales, que integran un concreto tipo de proceso (civil, penal, laboral, administrativo, militar o constitucional) han de llevarse a cabo precisamente de la manera predeterminada de la ley, y han revestir la forma que este imponga en cada caso31.

31 Los procesos Civiles; “Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Español”, Tomo I; José Garbeli, Torres Fernández, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001; pg.56-60

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Los actos que están plasmados en la ley vienen a revestir el proceso de manera tal, “que todo proceso deberá tramitarse conforme a las disposiciones de este código”(Art.3 Código de procedimientos civiles y mercantiles) , corresponderá en consecuencia exclusivamente a los juzgados y tribunales que la ley designe, juzgar y haciendo cumplir lo juzgado, rigiéndose por las normas de competencia y procedimiento que establezca el código, por ende seria contrario a Derecho que se ventilara un proceso en un tribunal que se tenga mayor conveniencia, por lo mismo el Aparato Estatal a determinado una estructura organizativa, para que se garantiza, la Seguridad Jurídica de la que habla el Art. 1 de la Constitución, el cual reza “ que esta organizado para la consecución de la justicia”; dando como resultado que el mismo Estado para cumplir esa finalidad dicta una serie de pautas preestablecidas en la ley, para reafirmar el principio de legalidad, y ofrece una serie de medios los cuales son utilizables para las partes, si en determinado momentos estas piensan que sus Derechos están siendo vulnerados, como lo son los mecanismos de impugnación, recusación, excepciones e impedimentos. La vulnerabilidad procesal en sus distintas manifestaciones provoca la observancia también de los distintos régimen jurídicos; la lesión ala principio posee dos tipos de manifestaciones, la primera puede llegar a ocasionar la nulidad del pleno acto o de la acusación que se trate. La segunda es que la lesión podría llegar a provocar otros causes para ejercer la reparación.

Integración de las Normas Procesales

Art. 19.COMENTARIO:

A pesar de las diferentes Concreciones y aplicaciones de las normas y régimen que deben de seguir las partes, así como los jueces a la hora de dirigir el proceso, puede que en un momento determinado, hayan quedado vacios legales. Es decir situaciones que la ley no ha previsto y puedan suscitarse en la vida real, en tanto la ley manifiesta vacios de ley, pues para resolver esos diferentes problemas que se realizan, tendremos que acudir a diferentes medios jurídicos que no son la ley, en primer lugar tenemos ;

Constitución; es la Máxime, en la norma suprema la cual rige a todas las demás; Ley fundamental, escrita o no, de un Estado soberano, establecida o aceptada como guía para su gobernación. La constitución fija los límites y define las relaciones entre los poderes legislativo, ejecutivo y judicial del Estado, estableciendo así las bases para su gobierno. También garantiza al pueblo determinados derechos. La mayoría de los países tienen una constitución escrita. Las constituciones pueden clasificarse mediante varios criterios: si están protegidas contra enmiendas (constituciones blindadas), si presentan una clara separación de poderes, si las disposiciones pueden ponerse en vigor mediante revisión de la actuación del ejecutivo o del legislativo, si establecen un Estado unitario o federado, etc. Las constituciones escritas están asociadas históricamente al liberalismo político y a la Ilustración. Tal es el caso de la historia del constitucionalismo español. Muchos estados autoritarios y totalitarios poseen unas elaboradas constituciones, pero, en la práctica, no tienen vigor para ser respetadas por el gobierno en el poder, que siempre puede no acatarlas, suspenderlas o invalidarlas.Jurisprudencia; Ocurre en numerosas oportunidades que las resoluciones constantes y uniformes emitidas por el Tribunal Supremo en un determinado sentido acaban consolidando un criterio firme que, en lenguaje jurídico, sienta jurisprudencia y a menudo modifica los propios términos en que se expresa la ley vigente. Por ejemplo, es habitual encontrar en los códigos civiles que para que una persona deba reparar el daño que ha causado a otra, ha de haber existido culpa o negligencia por su parte, es decir, descuido, ligereza, en suma. Sin embargo, la forma de asimilarse este requisito por parte de los tribunales ha llevado a considerar a la culpa como una exigencia innecesaria en la práctica: el imperativo de proteger a las víctimas, por ejemplo, de un atropello por un vehículo de motor, hizo que los tribunales desde mediados del siglo XX entendieran que lo importante es que el

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daño quedase reparado, mediara o no culpa del conductor, incluso aunque éste haya sido cuidadoso y precavido al conducir su automóvil.

Doctrina legal; como el conjunto de se considera autor a la persona natural que crea alguna obra literaria, artística o científica, sin que se requiera, para adquirir tal condición, el cumplimiento de requisito ni formalidad legal alguna.

En el supuesto de que surjan dudas, se presumirá autor a quien aparezca como tal en la obra, mediante su nombre, firma o signo que lo identifique. De no ser así, cuando estemos en presencia de obras anónimas o firmadas o protegidas por un seudónimo, los derechos de carácter personal y patrimonial inherentes a la condición de autor serán ejercitados por la persona natural o jurídica que saque a la luz la obra con el consentimiento del autor real, en tanto éste no revele su verdadera identidad.

Por ende todo este conjunto de información son las que se tomaran para la decisión de las diferentes situaciones en caso de que se presente un vacio de ley.

Aplicación Supletoria del Código

Art. 20 COMENTARIO:

Viene siendo una constante en nuestro ordenamiento jurídico procesal, prácticamente desde la promulgación del primer Código Procesal Civil, el hecho de que la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, constituya, no solo una norma reguladora del Proceso Civil, si no también en una norma común, de referencia supletoria mediante los otros tipos de procesos, en multitud de aspectos relativos al desarrollo del proceso, genéricamente considerado.

Pues bien, en el presente artículo repose el continuismo para con dicha orientación, que ahora, además, y como se diría en el siguiente apartado se refuerza en buena medida con regulaciones de carácter común. Pero a lo largo de la historia se distingue de manera supletoria otras normas de enjuiciamiento, de vinculación incluso a nivel constitucional. Vinculación directa con l proceso penal; por ejemplo en la ejecución de la condena civil en la sentencia penal; así como también en materia CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, por ejemplo capacidad para ser parte; de igual manera en el proceso laboral, como por ejemplo el recurso de casación; etc. Los órganos judiciales de orden civil también prestaran una tutela, no declarativa si no ejecutiva, consiste en la adopción de medidas coercitivas, que resultan precisas para llevar efectos o conseguir el cumplimiento de una obligación.

El hecho, sin embargo, de las resoluciones de los conflictos civiles no constituye un monopolio de órgano judicial, pues existe una determinada clase de ellos que pueden ser resueltos mediante mecanismos alternativos a la resolución de conflictos, de los que sobresale fundamentalmente una norma alternativa.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Jurisdicción y Competencia de los Tribunales

TITULO PRIMERO

JURISDICCION Y COMPETENCIA DE LOS TRIBUNALES

CAPITULO PRIMERO

JURISDICCION

Jurisdicción Exclusiva de los Tribunales Civiles y Mercantiles Salvadoreños.

Art. 21 COMENTARIO

En este artículo se desarrolla exclusivamente respecto a las atribuciones respecto a los tribunales civiles y mercantiles de El Salvador, por tanto serán competentes en los supuestos siguientes.

En materia de derechos reales arrendamientos de inmuebles que se hallan en El Salvador; en este punto la primera competencia que estipula claramente el Código Civil y Mercantil, es con respecto a todos los bienes inmuebles que sean de territorio estatal, sin distinción de que sean de `personas naturales, jurídicas o inclusive del Estado por tanto se entenderá como bienes inmuebles o raíces las tierras y los edificios y construcciones de toda clase adherentes al suelo; así como derechos reales todos los que tengan relación con los mismos.

Cuando se trate de la constitución, validez, nulidad o disolución de personas jurídicas que tengan domicilio en el salvador En la vida cotidiana existen numerosas organizaciones formadas por conjuntos de bienes y/o personas, a las que el Derecho reconoce la posibilidad de tener derechos y obligaciones al margen de los que poseen quienes las integran.Estas organizaciones, a las que el Derecho reconoce personalidad independiente de la de sus componentes, reciben el nombre de personas jurídicas.Finalmente cuando la pretensión se refiere a la validez o nulidad de inscripciones practicas en un registro publico Salvadoreño; todo esto en respeto de los tratados vigente y ratificados en El Salvador.

Otros Supuestos de Jurisdicción de los Tribunales Salvadoreños.

Art. 22 COMENTARIO:

Todos los supuestos del articula anterior son con respecto a las reglas generales de la competencia y jurisdicción que posee los tribunales Salvadoreños, ahora bien, hay otros supuestos de jurisdicción por medio de los cuales se deja resuelto ciertos vacios de ley.

En primer lugar un supuesto que no se había contemplado era cuando las partes, por la naturaleza del algún negocio jurídico por ejemplo hubieran acordado someterse a los tribunales salvadoreños. Es de imaginar si dos compañías extranjeras se desarrolla un negocio y una tiene su cede en San Salvador y la otra compañía en Ciudad Guatemala, y a la hora de firmar el contrato manifiestan textualmente que en todos los casos de conflicto se someterán a los tribunales salvadoreños, aunque la otra empresa que es demandada tendría que seguir el domicilio en Guatemala, y someterse a las leyes procesales mercantiles de aquel país, estas por medio del contrato y por el conflicto que surgió El Salvador tendrá competencia y jurisdicción.

En segundo lugar se refiere a los conflictos que surjan en contra de un demandado o persona jurídica extranjera , que tuviere filial, domicilio o residencia en El Salvador, será competente los Tribunales Civiles y mercantiles del País por tener la Jurisdicción suficiente para conocer acerca del conflicto que se pretende ventilar.

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De igual manera y con forme al ámbito de las obligaciones Mercantiles, que por regla general tendrá competencia y jurisdicción en lugar donde tuvo que darse por cumplida la obligación, que se contrajo por ejemplo en los casos de conocimiento de embarque, en caso de incumplimiento de la entrega de los bienes, a pesa de que el embarque haya sido puesto en el puerto de Indonesia, si la obligación de entregar surgió en El Salvador, es el tribunal Salvadoreño el que conocerá.

Finalmente en la jurisdicción que se conozca acerca de cuando la pretensión se funde en un hecho, acto o negocio jurídico ocurridos o celebrados con efectos en el territorio nacional, por ejemplo en los contratos de factoraje (factory), por medio de las cuales una empresa confía a otra la administración de la misma en territorio extranjero. A pesar de que la empresa tuviese un conflicto el tribunal competente será donde se realizo o tendría efecto este acto por tanto tendrá jurisdicción los tribunales Salvadoreños.

Abstención de Jurisdicción

Art. 23 COMENTARIO

En el articula anterior nos dirigimos específicamente a los tribunales, que conocerán de actos o negocios con respecto a empresas extranjeras. Ahora bien estas normas responden a un conjunto de normas que rige las relaciones del Estado y otros sujetos internacionales entre sí, y establece y determina los derechos y deberes recíprocos que les corresponden. Es porllo que el Derecho internacional público designa el ordenamiento jurídico de la comunidad internacional, en otra época llamado ius gentium o ‘Derecho de gentes’, expresión con la que se aludía a la idea de un orden jurídico no escrito para regular las relaciones entre los pueblos, noción vinculada a la de Derecho natural. Los sujetos por excelencia del Derecho internacional público son los estados y las organizaciones internacionales, si bien pueden tener subjetividad jurídica internacional, en mayor o menor medida, otras entidades no estatales, como los movimientos de liberación nacional o las organizaciones no gubernamentales (ONGs). Las fuentes del Derecho internacional público son la costumbre y los tratados internacionales, que pueden ser bilaterales o multilaterales, procediendo asimismo la distinción entre tratados normativos y tratados contratos. Las funciones del Derecho internacional público son: regular las relaciones diplomáticas y consulares, entendidas como instrumentos de coexistencia y cooperación entre los estados; regular las competencias de los estados vinculadas al territorio, sobre espacios de interés internacional —espacios aéreos, cursos de agua internacionales— o respecto de la población; regular las competencias de los estados en los espacios marítimos, materia que da origen al llamado Derecho marítimo o del mar; la solución pacífica de controversias —arreglos de carácter no jurisdiccional, arbitrajes, procedimientos jurisdiccionales—, el control de la violencia, así como la regulación del uso de la fuerza.En primer lugar nos remitimos cuando la Demanda vaya dirigida en contra de de las personas que poseen Inmunidad o Bienes que gocen de Inmunidad de igual manera Una importante consecuencia procesal de la inmunidad parlamentaria es la no sujeción de los parlamentarios a los juzgados y los tribunales ordinarios, en las causas instruidas contra ellos por asuntos relacionados con el ejercicio de su función. No es así cuando se trata de temas ajenos a la actividad parlamentaria.

Desde otro punto de vista, se habla de inmunidad diplomática para referirse a la inviolabilidad de los locales y de los funcionarios del cuerpo diplomático. Dichas sedes son inatacables frente a las autoridades del Estado en que la legación diplomática se encuentre, y sus miembros no pueden ser obligados a testificar ni pueden ser arrestados o detenidos. La inmunidad se extiende a la residencia particular del diplomático, así como a su correspondencia. Sus bienes sólo podrán ser embargados con carácter excepcional.En segundo lugar, cuando en virtud de un tratado vigente en El Salvador, se encuentre el asunto sometido a normas internacionales; por lo mismo, es decir que las normas internacionales gozan de Supremacía respecto a nuestra ley Secundaria.

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Y todo lo que vaya contrario a lo regulado en el articulo anterior (Art.23 Nuevo Código Civil y Mercantil).

Examen de Falta de Jurisdicción

Art. 24 COMENTARIO:

El tratamiento procesal de oficio de jurisdicción Civil y Mercantil puede sucederse a través de dos diferentes procedimientos, a saber: mediante un problema mutuo propio de dicho presupuso a cargo del órgano judicial que este conociendo de un determinado asunto, o a través de planteamiento igualmente de oficio, de un conflicto de jurisdicción o de competencia. Así como cuando un juzgado o tribunal perteneciere cuando un juzgado o tribunal perteneciera al orden jurisdiccional y considere, que el asunto que se encuentre a su conocimiento, de conformidad con el elenco de atribuciones genéricas consagrado en los Art. 21 al 23 de la Nueva Ley Procesal Civil y Mercantil, no le corresponde a dicho orden civil si no a otro diferente del orden de la jurisdicción ordinaria, a una jurisdicción extranjera, podrá declarar de oficio su falta de jurisdicción por iniciativa propio y sin necesidad de esperar, pus que las partes procesales así se lo manifiesten. Si bien es verdad, con carácter general esto órgano judiciales, suelen ser reducidos en la practica al limites procesales diferentes. Tan pronto como el órgano judicial considere que el asunto que esta conociendo no le pertenece a el tendrá que declarar la falta de jurisdicción. El examen de la falta de jurisdicción tendrá el siguiente efecto de entrada el tribunal se tendrá que declarar de improponible y pondrá fin al proceso de manera inmediata, pero por el contrario si tal defecto es advertido hasta tapas procesales posteriores sea de oficio o a petición de parte, las abstención de acordara previa cita de todas las partes personadas para una audiencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación, con suspensión del procedimiento; sin embargo cuando la parte no hubiere pedido en su intervención la alegación no surtirá el efecto suspensivo al que se hace referencia.

Efectos de la Denuncia de Jurisdicción

Art. 25 COMENTARIO:

Este articulo hace referencia respectivamente de los efectos que pueda tener la suspensión que se produzca, ya alegada la falta de jurisdicción sea de oficio o a petición de parte.

En la falta de jurisdicción se tendrá que abstenerse de conocer inmediatamente después que salgan a al luz las circunstancias que dan pie a estas. Sin embargo que pasaría si en un determinado momento, agotadas todas las etapas procesales y realizadas en las diferentes pruebas que por su naturaleza única no puedan volver a suscitarse o a reponerse ante el tribunal que debió conocer. O en otro caso que se haya adoptado la realización de medidas cautelares para el seguimiento de que las cosas o el objeto del proceso mismo no podrán realizarse pérdidas irreparables por el no aseguramiento de las cosas ya mencionadas. Precisamente con la incorporación de este articulo cuando se genere la suspensión del procedimiento producida por la alegación de falta de jurisdicción no obstara que el tribunal que conoce de la pretensión, practique a distancia de parte cualquier actuación para el aseguramiento de la prueba y adopte las medidas cautelares necesarias para evitar perjuicios irreparable que pudiera ocasionarle el demandante

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CAPITULO SEGUNDO

COMPETENCIA Y PREJUDICIALIDAD

Indisponibilidad de la competencia.

Art.26 COMENTARIO:

A lo largo de este capitulo veremos los diferentes tipos de competencia, sin embargo las reglas de competencia se verán de carácter indisponible, sin embargo cabe cada uno del desarrollo de las diferentes competencias.

En tanto que la norma jurídica, se ha pronunciado, a medida de que exista un orden y por medio de este orden se llegara a establecer cual es el tribunal competente para conocer acerca del asunto que se esta litigando. Con todo la competencia territorial no depende de la competencia objetiva; sino que juntamente con ella y en paridad, permite fijar el tribunal competente32. En resumen el derecho asigna a las normas de competencia territorial una misión muy concreta: debe ser Suficiente para fijar, con la mayor precisión, claridad, y de la forma más rápida posible, cual de entre los distintos jueces debe conocer de un determinado litigio.

El presupuesto de validez de un proceso depende de mucho ante el juez que se desarrollo el mismo, pues como ya vimos en el desarrollo de los principios procesales, dependerá de las normas que desarrolle el código, el respeto al principio de legalidad del debido proceso. Esto significa que la facultad que tiene un juez para aplicar el Derecho en un caso en concreto según una distribución material, o territorial, debe estar determinado por ley antes del hecho que motivo el juicio.

En el nuevo código se desarrollan una serie de parámetros para determinar la falta de competencia territorial, y es que esto significa que la ley deja atribuciones tanto de manera amplia, que inclusive la falta de competencia territorial se puede alegar de Oficio o como es común a instancia de parte. Sin embargo también se brinda una serie de opciones por medio de las cuales el demandado no tiene que necesariamente alegar la falta de competencia por obligación, si no que inclusive la ley deja una ventana por medio de la cual este al encontrarse cómodo para ventilar el asunto lo podrá hacer sin mayor problema.

La Competencia territorial consiste entonces en la atribución de competencia de un órgano jurisdiccional concreto entre los del mismo grado. Hay órganos jurisdiccionales UNICOS como el de la Corte en Pleno, y la Sala de lo Civil, y por el contrario como matiz hay órganos jurisdiccionales múltiples cuando la función jurisdiccional tiene que ser realizada y distribuida por muchos Jueces por tanto pueden existir muchos tribunales con muchos jueces; por ejemplo dos tribunales primero de lo Civil; uno primero de lo Mercantil, etc.33. Es decir que los criterios para adscribir territorialmente al conocimiento del proceso depende de con los hechos de que procede.

Con respecto a las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuantía o valor que el actor solicita en la demanda34.

32 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 4333? De la Oliva Santos, Aragoneses Martines; Derecho Procesal Penal; editorial Centro de Estudios Ramón Areces, S.A., Madrid, España, 1999.34 de la Oliva Andrés y Fernández Miguel Ángel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.; pg. 340-380.

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No son sin embargo, criterios alternativos, la norma de competencia en razón de materia ya es una norma de carácter especial por si sola. Esta se aplica estrictamente en razón de la cuantía. Ahora bien la Competencia Objetiva en razón de Cuantía, es lo que el actor solicita en la Demanda. De ordinario la cuantía es el valor de petitum, la ley utiliza el criterio para solventar dos situaciones, que aunque conectadas son de diversa naturaleza. Sirve, por un la do la cuantía para determinar el tipo procedimental que corresponde en una concreta petición de la tutela Jurídica. La cuantía o valor sirve, ante todo, para fijar la clase de juicio, y el conocimiento de cada clase de juicio se encomienda a un determinado tipo de jueces que ella está preestablecidos en un tribunal35.

Otra de las cosas que surgen respecto a este tipo de competencia es la determinación de la cuantia; como regla general para el valor del litigio depende de o que el actor pida en suplico en la demanda; una cantidad de dinero determinada por ejemplo $3,500; tanto el juez como el demandado deben atenerse a la cantidad que es pedida por el actor; ni se puede entender que la cuantía, es otra ni el demandado puede discutir esa cantidad a efectos de fijar la cuantía del litigio.

Y por ultimo Que sea Competencia Funcional es algo aun no nítidamente definido. Como criterio de independiente de competencia fue utilizado por primera vez en Alemania el siglo pasado, y desde entonces, viene siendo Habitualmente manejado por la doctrina científica, y recientemente por las Latinoamericanas y Española.

Las Competencia Funcional; es necesaria en el mismo proceso, o de algún modo coordinadas en la actuación de la misma voluntad de ley ya que se atribuyen a jueces u órganos jurisdiccionales diversos36. Cuando un litigio se atribuye un juez de un determinado territorio por el hecho de su función será más fácil y más eficiente. En este tipo de competencia entramos a un terreno más difícil ya que se tiene que conocer respecto a la función y no por razón del litigio, es decir no sobre el objeto que deba caer el litigio sino sobre la función que respecta a este ; por eso la actuación de esta competencia, con la distinción de juez ad quo y juez ad quem, lleva consigo una distribución de los litigios entre hacer un examen de la misma y un examen sucesivo, o un examen ulterior37.

Poseen cierta similitud con las normas de competencia objetiva por razón de la materia, la dificultad básica reside en diferenciar claramente que normas son de esa Naturaleza, y cuales son de Competencia Funcional, por ejemplo si pendiente el proceso o terminado por sentencia definitiva en primera instancia, es necesario saber el Juez o Tribunal debe conocer en lo sucesivo de los Recursos.

Ahora bien la importancia es con respecto a la competencia territorial; como por Ejemplo, Fuero real pues; “son expresiones abreviadas en la circunscripción territorial, en donde se encuentra la cosa sobre la que se litiga38” fórum rei mobilis sitae, como esta competencia se manifiesta sobre inmuebles; ahora ben que sucede en el caso de que el inmueble se encuentre dentro de las mismas Circunscripciones o como el Art. Lo menciona jurisdicciones, pues bien ah mencionado que será competente el tribunal de cualquiera de los dos lugares donde se encuentra el inmueble. Estas acciones, para ejercer las demandas tendrán que ver respecto al inmueble, es decir que por Ejemplo: en el caso de daños al terreno o una reivindicación de titulo de dominio, no importara en si quien es el encargado o en que domicilio se encuentra el Demandado, será competente el tribunal de donde se encuentre ubicado el inmueble, imaginemos que hay un terreno en Cojutepeque, y su propietario esta aquí en San Salvador, pues este de tiene mucho tiempo sin regresar al inmueble encuentra que el dueño, del terreno que esta contiguo al suyo ha construido y se ha pasado tres metros dentro de su terreno; pues bien el dueño del terreno en que se esta construyendo y este se ha pasado de sus linderos vive en Ilobasco, y solo llega a Cojutepeque 35 Navarro Manresa; Comentarios a ley de Enjuiciamiento Civil; Vol I; 5ª Edición; pg287.36 Chiovenda Giuseppe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 296.37 Carnelutti Francesco; Derecho Procesal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 295.38 Piero Calamandrei; Derecho Procesal Civil; Volumen 1; Harla; pg. 136-139.

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por poco tiempo, es aquí donde se hace de lógica y por medio de esta regla de la Competencia Territorial Real que el Tribunal competente para conocer del asunto será el Tribunal de lo Civil de Cojutepeque. Porque dentro de este se encuentra ubicado el terreno o esta el inmueble.

Competencia de la Corte Suprema de Justicia.

Art.27 COMENTARIO:

La Corte Suprema de Justicia en orden jerárquico, es el máximo Tribunal que puede conocer acerca de los conflictos, abstenciones, Conflictos de Competencia, y todas las que manifiesten la ley; por tanto la el Acceso para que la Corte de una resolución es porque la ley lo establece o han existido una serie de pasos en los cuales se han ido agotando instancia, por tanto los que el Nuevo Código de Procesal Civil y Mercantil son:

De las abstenciones y recusaciones; En si la ley para determinar este seguridad jurídica ha previsto al nuevo código de una serie de instrumentos los cuales son la Abstención y la Recusación,, por tanto la ley en este caso a Diferencia del código anterior se pronuncia de manera Genérica; es decir deja abierta la posibilidad que pueda surgir en un momento determinado otro tipo, de inseguridad que en el código anterior no existía, y a pesar de la no regulación podría haber afectado el proceso mismo en su imparcialidad39. Ahora la ley enumera de manera fehaciente la causa como mencionamos anteriormente de manera genérica, por ejemplo; el Art. 52 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, menciona como primera causal de abstención en la relación con las partes, los abogados que las asisten o representen:

Tener algún vínculo familiar como el matrimonio, es difícil que un juez pueda decidir si una de las partes es su esposa, por ejemplo;

Ser o haber sido defensor judicial o integrante de algunas de las partes u organismos, o haber estado bajo el cuidado o tutela de estas;

Tener pleito con alguna de las partes. O tener amistad intima o enemistad intima o manifiesta con algunas de estas, etc.

Otro de motivos de carácter genérico que manifiesta este artículo es el de que posee algún motivo de interés en el proceso, por ejemplo:

Ser una de las partes subordinada del juez que deba resolver la contienda litigiosa;

Que de el dependa algún interés si se gana; como por ejemplo si es accionista de la Compañía a la que están demandando, etc.

Por ende el juez puede declararse de oficio, que se abstiene de conocer, sin esperar que se le recuse en si la abstención es un paso antes, una alternativa que pone la ley para que el juez por su propia voluntad actué correctamente, y se abstenga de conocer al saber que este posee un interés o un impedimento para llegar a comportarse de manera imparcial40.

Al igual que el articulo anterior, cuando las partes observe que cae en algunos de los motivos que ya explicamos en el articulo anterior (Art.52 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), es aquí donde se determina quien es el tribunal competente para conocer, en este caso será el de

39 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg.240-258.40 Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Víctor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.63-64.

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jerarquía mayor; por ejemplo cuando sea un Juez de primera instancia será competente para conocer la Cámara de lo Civil.

El artículo manifiesta la excepción en cuanto sea un Magistrado nada mas es decir que conocerá la Sala del mismo, ya que excluye la posibilidad de llevarlo a la Corte en Pleno.

Sin embargo puede darse el caso que de igual manera al anterior se pueda hacer la Recusación a varios Magistrados de la Sala, entonces la que decide es la Corte en Pleno.

Es de pensar que solo dan los parámetros a diferencia de la Abstención la Tramitación se desarrolla en un articulo por separado.

a) Del Recurso de Casación Cuando la Sala de lo Civil ha conocido en Apelación, con la exclusión de los Magistrados que integran dicha Sala.

Tiene sus antecedentes más exactos en la legislación francesa y actualmente se define como la revisión de aplicación hecha por los Tribunales de instancia mediante el cual, y con efectos suspensivo y devolutivo se pide al Tribunal Superior la anulación de resoluciones de Tribunales inferiores por errores de derecho sustantivo o procesal.

La casación Francesa surge originalmente como un mecanismo garantista del principio de separación de poderes, concebido aquel como un poder neutro o como menciona montequeu como la boca que pronuncia las palabras de la ley.

Las finalidades de la casación serian 2, Fiscalizar adecuada aplicación de ley, y velar por la uniforme aplicación de las normas legales.

En ese sentido tiende a defender los intereses y derechos de las partes procesales, aunque con el se consigue una clara función de protección o salvaguarda de las normas de ordenamiento jurídico.41

La casación es Instruida en la República de El Salvador, por la Constitución de 1883 en los Art. 103 a 107 dicho cuerpo legal establecía como supremo Tribunal de Justicia una Corte de Casación, la cual entre sus facultades tenia el de conocer el recurso conforme a ley, dicha ley fue muy efímera ya que fue derogado en la constitución de 1886, por motivos de la no utilización de la misma por el desconocimiento del proceso.

Es modificada por el código penal de 1974, manteniéndose en el ordenamiento jurídico hasta la fecha.

Naturaleza Juridica: desde el punto de vista de su naturaleza se trata de un recurso extraordinario en cuanto los motivos que permiten el acceso al mismo están expresamente contemplados en la ley. Es devolutivo pues su decisión se remite al Tribunal Superior. Produce efectos suspensivos salvo en los casos señalados en la ley.42

Motivos de Casacion: Con respecto al alcance del recurso “podemos afirmar que en realidad el recurso de casación es una verdadera demanda contra el fallo y que, fundamentalmente no persigue la decisión de la controversia sino el averiguamiento de la correcta forma del proceso es decir, la lucha entre la sentencia misma y el recurso que la combate”43

b) Conflictos de Competencia; como por ejemplo,

41 Serrano-Rodríguez-Campos y Trejo. Manual de Derecho procesal Salvadoreño. San Salvador 1998 42 Derecho Procesal Penal, tomo II, proceso penal, 1999.

43 Recurso de Casación en materia penal. Revista judicial, Tomo LXII, San Salvador 1958.

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Y es que si nos dirigimos al Art.27 “la Corte Suprema de Justicia tendrá que conocer de los conflictos de competencias y demás asuntos determinados en las leyes”. Para resolver tal discrepancia y en virtud de los presupuestos de una justicia ágil pronta y cumplida el articulo es claro al manifestar que la honorable corte tendrá el termino de cinco días hábiles que no podrá exceder para remitir el asunto, por medio del cual remitirá los certificados del actuado a los respectivos juzgados que sea necesario para resolver.

c) De los demás asunto que Determine a las leyes.

Competencia de la sala de lo civil de la Corte Suprema de Justicia.

Art.28.- COMENTARIO:

En el caso de la Sala después de la Corte es el Organismo que prácticamente conocerá, en materias de recursos. De todo lo mencionado la sala es en fin lo que conocerá de todos los posibles errores que se pudieron haber cometido en la aplicación de la norma jurídica en primer lugar menciona que será competente para conocer:

a) De los procesos Excuartur,

De los recursos de casación; El recurso de Casación cuando se hubiere producido una infracción de ley o errónea aplicación de doctrina legal, se entenderá que se a infringido la ley cuando esta se hubiera aplicado indebida o erróneamente o cuando se ha dejado de aplicar la norma que regula el supuesto que se Controvierte (Art. 522 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

b) De recurso de apelación cuando la Cámaras de segunda instancia hayan conocido en primera instancia; el recurso de Apelación serán todas las sentencias y los Autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, así como las resoluciones que la ley señale expresamente (Art.508 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil). Este recurso lo conocerá exclusivamente cuando intervenga el Estado como partes es decir en los Procesos en contra del Estado.

c) Del recurso de Revisión; la Revisión procede contra Sentencias firmes se Solicitara ante a Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia, y las Causas las estipula en los Art.540-550 del Nuevo Código Civil y Mercantil.

d) Demás asuntos que Determine la ley.

Competencia de las Cámaras de Segunda Instancia

Art. 29.- COMENTARIO:

Las Cámaras de Segunda Instancia, son aquellas que ha cerrado la ley para que conozca de manera inmediata todos los recursos, y el control que posee la Corte Suprema de Justicia acerca de las actuaciones que en los distintos tribunales por medio de los recursos preestablecidos en la ley:

a) Del Recurso de Apelación; el recurso de Apelación serán todas las sentencias y los Autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, así como las resoluciones que la ley señale expresamente (Art.508 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

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b) De las Demandas contra el Estado; ya que por la naturaleza misma del litigio El acceso a la Justicia de cualquier persona en contra del Estado, esta será la Instancia Competente para conocer.

c) De los demás asuntos que determine las leyes.

Competencia de los Tribunales de Primera Instancia.

Art.30 COMENTARIO:

Estos son los tribunales por medio de los cuales El Estado tendrá que resolver todos los procesos que están descritos, en la ley por medio de estos se conocerá todo lo que compete a:

a) Del proceso Común; son todos aquellos que en un momento determinado conoce de todos los Procesos Declarativos, regulados en los Art. 239-245, del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil.

b) De los procesos especiales regulados en este Código, sin perjuicio de lo establecido para el proceso monitorio; los procesos especiales que se contemplan en la ley son El Proceso Ejecutivo, que se encuentra regulado en los Art. 457-470 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil; Los Procesos Posesorios que se encuentra resultado en los Art.471-476 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil; así como inquilinato que se encuentra regulado en los Art.477-488 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil.

c) De la ejecución forzosa, que se encuentra regulado en los Art.551-553 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil.

d) De los demás asuntos que determina la ley.

Así mimo por la Naturaleza de los tribunales, conocerá hacer acerca de los Procedimientos Abreviados y de los Monitorios que sucinten en aquellas circunscripciones donde no exista Juzgado de Primera Instancia de Menor Cuantía.

Competencia de los Juzgados de Primera Instancia de Menor Cuantía

Art.31 COMENTARIO:

La competencia en menor cuantía responde al Las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuantía o valor que el actor solicita en la demanda44. Por tanto conocerá de los procesos:

a) Procesos abreviados; b) De los procesos monitorios que se encuentra regulados en los Art.551-553 Nuevo Código

Procesal Civil y Mercantil.c) De la ejecución forzosa, que se encuentra regulado en los Art.551-553 Nuevo Código Procesal

Civil y Mercantil.d) De los demás asuntos que determinen las leyes.

44 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.

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Competencia de los Juzgados de Paz

Art.32 COMENTARIO:

El juez de paz debe reunirse los requisitos establecido en los Art. 180 Cn, 43 LOJ, en los que principalmente destaca el requisito de ser abogado de la República. Solo en casos excepcionales del Consejo Nacional de la Judicatura podrá proponer para el cargo del juez de Paz, a las personas que no sean Abogados, pero en estos casos el periodo para funciones será de un año.

La Corte Suprema de Justicia es la que determina el número de Jueces de Paz que habrá en los diferentes municipios de la República, son 322 Jueces de Paz en toda la República. De conformidad al Art. 146 LOJ, los juzgados de Paz están distribuidos alrededor de la república.

Ahora bien esta es una innovación en el procesos civil, ya que tendrá competencia para conocer acerca de los actos de la Conciliación; que esta regulado en los Art. 246-254 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil. Así como las demás establecidas por la Ley.

Competencia Territorial.

Art. 33 COMENTARIO:

En la aplicación de normas sobre competencia objetiva; se ha preestablecido, cual es el tipo de órgano jurisdiccional que va a conocer en primera instancia o primer grado.

En tanto que la norma jurídica, se ha pronunciado, a medida de que exista un orden y por medio de este orden se llegara a establecer cual es el tribunal competente para conocer acerca del asunto que se esta litigando. Con todo la competencia territorial no depende de la competencia objetiva; sino que juntamente con ella y en paridad, permite fijar el tribunal competente45.

En resumen el derecho asigna a las normas de competencia territorial una misión muy concreta: debe ser Suficiente para fijar, con la mayor precisión, claridad, y de la forma más rápida posible, cual de entre los distintos jueces debe conocer de un determinado litigio.

El presupuesto de validez de un proceso depende de mucho ante el juez que se desarrollo el mismo, pues como ya vimos en el desarrollo de los principios procesales, dependerá de las normas que desarrolle el código, el respeto al principio de legalidad del debido proceso. Esto significa que la facultad que tiene un juez para aplicar el Derecho en un caso en concreto según una distribución material, o territorial, debe estar determinado por ley antes del hecho que motivo el juicio.

En el nuevo código se desarrollan una serie de parámetros para determinar la falta de competencia territorial, y es que esto significa que la ley deja atribuciones tanto de manera amplia, que inclusive la falta de competencia territorial se puede alegar de Oficio o como es común a instancia de parte. Sin embargo también se brinda una serie de opciones por medio de las cuales el demandado no tiene que necesariamente alegar la falta de competencia por obligación, si no que inclusive la ley deja una ventana por medio de la cual este al encontrarse cómodo para ventilar el asunto lo podrá hacer sin mayor problema.

La Competencia territorial consiste entonces en la atribución de competencia de un órgano jurisdiccional concreto entre los del mismo grado. Hay órganos jurisdiccionales UNICOS como el de la Corte en Pleno, y la Sala de lo Civil, y por el contrario como matiz hay órganos jurisdiccionales múltiples cuando la función jurisdiccional tiene que ser realizada y distribuida por muchos Jueces por tanto pueden existir muchos tribunales con muchos jueces; por ejemplo

45 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 43

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dos tribunales primero de lo Civil; uno primero de lo Mercantil, etc.46. Es decir que los criterios para adscribir territorialmente al conocimiento del proceso depende de con los hechos de que procede.

El problema de la competencia por razón de territorio, se traduce en la designación de aquel que entre varios oficios de igual grado, cuya cede lo haga más idóneo, para el ejercicio de la función frente a cada litigio. Es decir que habrá una serie de elementos para determinar que competencia es la que estará designada para conocer; este tipo de elementos son los que están de manera preestablecida en la norma jurídica y son estas la que determinara en esa tarea. Dichos elementos son por un lado las propias partes; la cosa sobre que se desenvuelve el litigio o bien las personas y cosas que sirven en el proceso.

Una de las soluciones en cuanto a la morada plantea el caso, que la competencia se determine por el domicilio del demandado¸ así conocido el principio fórum domicili47 esto es recogido por el principio que recoge el articulo del domicilio del demandado.

Ahora bien, salvo que la ley disponga otra cosa, la competencia territorial será en el Domicilio del Demandado y si no lo tuviere en el territorio nacional, será competente el juez de su residencia en el territorio.

El demandado. Serán territorialmente Competentes los órganos en cuya circunscripción territorial tenga este su domicilio, el domicilio de las personas físicas es el lugar de su residencia, que materializa la voluntad de la permanencia en determinado lugar. El domicilio de una persona viene determinado pues, por la habitualidad de la residencia, lo que impide que aquel exista en los supuestos de traslados o y permanencia de las personas por cortos periodos de tiempo o incidencias personales o profesionales, pues falta esa voluntad de establecer la persona efectiva o permanente48. Por esa razón es que este articulo ha previsto una serie de mecanismos los cuales tendrá que determinar la competencia territorial en el domicilio del demandado en este caso en especial “si no lo tuviere en el territorio nacional, será competente el juez de su residencia en el territorio”.

A pesar de que la Regla general establece que se demandara en el domicilio del Demandado, posee la lógica que por razón de que se tiene que perseguir en el lugar donde se encuentre con razón de hacer mas fácil la persecución del que vulnero o irrespeto el derecho que se exige, sin embargo habrá ocasiones en las que estos coincidirán respecto al lugar el actor y el demandado, sin embargo habrá ocasiones en que no. Lo que beneficia de Nuestro País es que al estar Dividido en Departamentos, por ejemplo puede que el actor sea de San miguel y el Demandado es de Santa Ana, por medio de esta regla el actor tendrá que desplazarse hasta Santa Ana; que es una sola regulación que rige el país por completo, a diferencia a lugares donde se rige por la ley de cada Estado.

A pesar que esta regla es conocida como de carácter general la ley ha regulado una serie de situaciones que se desarrollaran en los siguientes artículos.

Determinación del Domicilio para Atribuir la Competencia Territorial

Art. 34 COMENTARIO:

Acordemos que este código es tanto de materia Civil como mercantil; por tanto todas las regulaciones que se realizaban de marea individual en el Código de Procedimientos Civiles; así

46? De la Oliva Santos, Aragoneses Martinez; Derecho Procesal Penal;Editorial Centro de Estudios Ramon Areces, S.A., Madrid, España, 1999.47 Francesco Carnelutti; Instituciones del Derecho Civil, Volumen 3; Harla, 1997.48 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.PAG 730-747.

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como en la Ley de Procedimientos Mercantiles, no obstante con la entrada en vigencia del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, quedaran fusionados en el mismo, a pesar de que sabemos que El Derecho Mercantil, pese a su carácter Autónomo, posee su remisión directamente al Proceso Civil y al Código Civil.

Es aquí donde precisamente en este artículo empieza a regular lo que son figuras eminentemente, de materia mercantil es el caso del inciso primero.

Junta al criterio anterior de competencia la ley dispone de un nuevo fuero territorial, en aquellos casos en los que el demandado sea empresario o profesional, puede acudir al tribunal donde este desarrolle dicha actividad y de igual manera este será el competente para conocer49.

El motivo a simple lógica será que el juez en el menester de su justicia logre tener la suficiente competencia, para manifestar o en algún momento determinado llegar al acceso al proceso mismo sin necesidad de invadir otra jurisdicción50.

Ahora bien este regula un fuero relacionado con la persona natural sin embargo con el fuero de comerciante; en este caso se podrá interponer la demanda donde se da e incumplimiento del pacto, acto de comercio que debió realizarse (fórum contractus), respecto a que sea un acto de comercio o un conflicto con su quehacer. Esta corresponde a la segunda regla que esta regulando el artículo. Por ejemplo en este caso; no esta en el lugar donde fue establecida la relación, si no en el caso donde fue hecha la promesa o fue entregada las mercancías.

Respecto a la ultima regla que regula este articulo menciona “Entes”, y es que a pesar de que la ley o hace referencia a la palabra Personas jurídicas, es de pensar que en este articulo ha querido relacionar tanto personas jurídicas, como entes sin personalidad jurídica y en caso de estos tipos de personas la ley determina lo siguiente en cuestión de competencia:

A diferencia de lo que antecede con las físicas, para la persona jurídica hace especial distinción en fueros territoriales, ya que es conocido que en domicilio de la empresa, será el domicilio donde se encuentra establecida su representación legal; o donde se ejerzan las principales funciones del ente. El articulo solo menciona donde se desarrolle el lugar donde se desarrolle sus funciones, pero es de lógica ubicarnos que si posee muchos establecimientos será el, que lleve los asuntos principales de la empresa, sociedad, fundación, etc. Y esto se trata de manera acertada por ejemplo: si se tarta de demandar a una gran empresa cuyo domicilio casi siempre radica en la Capital, pero este por la inmensidad de las operaciones mismas, posee establecimiento abierto publico, o un represéntate en nombre de la sociedad para actuar en nombre de la misma, etc., por ende ya el articulo menciona cual es el domicilio competente para demandar a la misma51.

A esto mismo existen otra clase de entes que no poseen personalidad jurídica, pues la ley en el mismo artículo ha previsto que la competencia para estos tipos de entes, será la misma donde se encuentran los gestores de la misma. Ambos fueros son lo suficientemente identificados por la ley para evitar la indefinición características a estos entes sin personalidad jurídica, ya sea por ausencia de los mismos en los correspondientes Registros Públicos, no pueda perjudicar a las personas con las que aquellos se obligan, a la hora de determinar cual haya de ser el órgano competente para conocer del conflicto de que se trate.

En fin la presencia de este articulo es enmarcada dentro del ámbito Mercantil se podría resumir como el domicilio legal de los comerciantes, o el acto de comercio que se llevo a cabo o donde debió tener resultado, o quienes ejerzan una actividad profesional; será en lugar donde tuvieron

49 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.74050 Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 29951 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.758

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su operaciones o se llevo a cabo el acto. E el caso de los establecimientos o entes podrán ser demandados donde se lleva a cabo, sus centro de operaciones, como se ve estas tres reglas son un efecto creado puramente procesal52.

Competencia Territorial en Casos Especiales.


Esta es la tercer faceta en el Ámbito de la Competencia Territorial, o por lo menos así lo considera el Código, en los dos artículos anteriores hablamos de la Competencia Territorial de las Personas Naturales, y la Competencia Territorial respecto a los Comerciantes, Actos de Comercio, profesionales y Entes Jurídicos, ahora hablaremos de la Competencia Territorial respecto a los bienes o como la doctrina la llama Real.

Fuero real pues; “son expresiones abreviadas en la circunscripción territorial, en donde se encuentra la cosa sobre la que se litiga53” fórum rei mobilis sitae, como esta competencia se manifiesta sobre inmuebles; ahora bien que sucede en el caso de que el inmueble se encuentre dentro de las mismas Circunscripciones o como el Art. Lo menciona jurisdicciones, pues bien ah mencionado que será competente el tribunal de cualquiera de los dos lugares donde se encuentra el inmueble. Estas acciones, para ejercer las demandas tendrán que ver respecto al inmueble, es decir que por Ejemplo: en el caso de daños al terreno o una reivindicación de titulo de dominio, no importara en si quien es el encargado o en que domicilio se encuentra el Demandado, será competente el tribunal de donde se encuentre ubicado el inmueble, imaginemos que hay un terreno en Cojutepeque, y su propietario esta aquí en San Salvador, pues este de tiene mucho tiempo sin regresar al inmueble encuentra que el dueño, del terreno que esta contiguo al suyo ha construido y se ha pasado tres metros dentro de su terreno; pues bien el dueño del terreno en que se esta construyendo y este se ha pasado de sus linderos vive en Ilobasco, y solo llega a Cojutepeque por poco tiempo, es aquí donde se hace de lógica y por medio de esta regla de la Competencia Territorial Real que el Tribunal competente para conocer del asunto será el Tribunal de lo Civil de Cojutepeque. Porque dentro de este se encuentra ubicado el terreno o esta el inmueble.

En fin el Inciso Primero de este articulo que menciona que será el Juez competente el del lugar donde se encuentre la cosa litigiosa; si la acción es real se ejercitan sobre varias cosas o inmuebles, será competente el juez de cualquiera de los lugares en cuya jurisdicción estén en sitio los bienes54.

En el caso del Inciso Segundo podríamos verlo como la parte accesoria a la regla del fuero real ya que menciona que en el caso de los procesos por arrendamiento, será competente el tribunal en donde se encuentre ubicado, el inmueble. Es decir que en el caso se tendrá que realizar por medio de los procesos arrendaticios será la Competencia real es decir el juez donde se encuentre el inmueble55.

Ahora bien en e Tercer Inciso, habla respecto al proceso sobre cuestiones hereditarias, o fórum heeitatis la sucesión se abre en el ultimo lugar de domicilio del Difunto; establece aquí un domicilio especial para las acciones que tendrán que realizar los herederos o legatarios .ahora bien en este caso la ley ha determino esta competencia especial, esta es como una excepción a la 52 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 56

53 Piero Calamandrei; Derecho Procesal Civil; Volumen 1; Harla; pg. 136-139.54 ? Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 55

55 Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 309

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regla general ya que en este caso que el Cujus posee Bienes alrededor de todos los departamentos no podrá ser Competente el Juez donde se encuentre; si no que lo será donde este el ultimo domicilio del difunto56.

En el Inciso Cuarto,ya entra al regulación del proceso de rendición de Cuentas, Para la rendición de cuentas de una acción se propone ante la Autoridad Judicial del lugar donde se llevo a cabo o fue conferida o ejercida; es este el fórum gestae administrationis pero mas restringido, pues no se extiende a todas las acciones derivadas de la administración, por ejemplo; a todas las acciones del administrador, si no solo a una acción contra este y es a la rendición de cuentas, en si debe entenderse que será competente el juez en el lugar que fue conferida así como en el lugar que fue ejercida o debió presentarse57.

Sobretodo ya para cerrar el ultimo articulo, nos recuerda que será competente el lugar donde se tenga que ejercer una acción accesoria a lo principal, y esto es por razones de economía procesal, si bien es cierto que las cuestiones accesorias a lo principal por toda la serie de reglas de este articulo y los anteriores podrían ventilarse en un momento determinado en otro tribunal la ley establece que será este el competente, así como menciona que si esta conociendo otro se desplazara a donde este la obligación principal58.

Competencia Territorial en Acumulación o Pluralidad de Demandas

Art. 36 COMENTARIO:

Ocurre que un juez que no seria competente para conocer de una causa, si se entablase esta aislada, adquiere competencia al reunirse esa causa con otra para ser resuelta simultáneamente (simultaneus processus), al otro tiempo el juez pierde la competencia de la primera. En este caso la competencia no se sobre un titulo originario o autónomo; no es mas que consecuencia de la acumulación de las causas.

Las causa pueden acumularse ya sea desde el principio o en el trascurso del proceso si se han interpuesto por separado pueden llegar a unirse de manera tal que podrán acumularse59.

Los litigios acumulados o susceptibles de acumulación pueden tener los mismos sujetos o sujetos diferentes. Los mismos sujetos pueden estar en distintos lugares y se puede demandar a cualquiera de ellos y serán competentes.

Según lo establece este artículo que cuando se acumulen diversas acciones que el actor tenga contra una persona o varias personas demandadas, por los anteriores fueros que puedan resultar territorialmente competentes. En esto la ley resuelve que será territorialmente competente el tribunal de que <<la acción fue el fundamento de las demás>>60.

Ahora bien el mismo articulo menciona que, en defecto de esta, puede darse que si las diversas acciones entabladas no estuviesen, como las anteriores subordinadas entre si, entonces el órgano que conocerá es que corresponda conocer el mayor numero de ellas.

En fin la acumulación de pretensiones es otra de las excepciones a la reglas de competencia ya que por medio de estas un juez, que es incompetente en un momento determinado pueda

56 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.73657 Carnelutti Francesco; Derecho Proceal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 19258 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.74359 Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 31160 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.745

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llegarse a convertir en un momento determinado en un juez competente. Además en un solo proceso no necesariamente pueden haber pretensiones si no a la vez pueden existir pluralidad de demandados; eso lo desarrollaremos en lo artículos pertinentes al litisconsorcio61.

Competencia Objetiva.

Art. 37 COMENTARIO

Las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuantía o valor que el actor solicita en la demanda62.

No son sin embargo, criterios alternativos, la norma de competencia en razón de materia ya es una norma de carácter especial por si sola. Esta se aplica estrictamente en razón de la cuantía. Ahora bien la Competencia Objetiva en razón de Cuantía, es lo que el actor solicita en la Demanda. De ordinario la cuantía es el valor de petitum, la ley utiliza el criterio para solventar dos situaciones, que aunque conectadas son de diversa naturaleza. Sirve, por un la do la cuantía para determinar el tipo procedimental que corresponde en una concreta petición de la tutela Jurídica. La cuantía o valor sirve, ante todo, para fijar la clase de juicio, y el conocimiento de cada clase de juicio se encomienda a un determinado tipo de jueces que ella está preestablecidos en un tribunal63.

Otra de las cosas que surgen respecto a este tipo de competencia es la determinación de la cuantia; como regla general para el valor del litigio depende de o que el actor pida en suplico en la demanda; una cantidad de dinero determinada por ejemplo $3,500; tanto el juez como el demandado deben atenerse a la cantidad que es pedida por el actor; ni se puede entender que la cuantía, es otra ni el demandado puede discutir esa cantidad a efectos de fijar la cuantía del litigio.

En caso de los litigios que tengan que ver con bienes muebles o inmuebles; independientemente de que sean reales, la cuantía que se reclama en el litigio debe de estar determinado por le valor actual de mercado.

Competencia Funcional.

Art.38 COMENTARIO

61 Consejo General del Poder Judicial; Principios Constitucionales en el Proceso Civil; Mateu Cromo, S.A.pg 303 62 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.63 Navarro Manresa; Comentarios a ley de Enjuiciamiento Civil; Vol I; 5ª Edicion; pg287.

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Que sea Competencia Funcional es algo aun no nítidamente definido. Como criterio de independiente de competencia fue utilizado por primera vez en Alemania el siglo pasado, y desde entonces, viene siendo Habitualmente manejado por la doctrina científica, y recientemente por las Latinoamericanas y española.

Las Competencia Funcional; es necesaria en el mismo proceso, o de algún modo coordinadas en la actuación de la misma voluntad de ley ya que se atribuyen a jueces u órganos jurisdiccionales diversos64.

Cuando un litigio se atribuye un juez de un determinado territorio por el hecho de su función será más fácil y más eficiente. En este tipo de competencia entramos a un terreno más difícil ya que se tiene que conocer respecto a la función y no por razón del litigio, es decir no sobre el objeto que deba caer el litigio sino sobre la función que respecta a este; por eso la actuación de esta competencia, con la distinción de juez ad quo y juez ad quem, lleva consigo una distribución de los litigios entre hacer un examen de la misma y un examen sucesivo, o un examen ulterior65.

Poseen cierta similitud con las normas de competencia objetiva por razón de la materia, la dificultad básica reside en diferenciar claramente que normas son de esa Naturaleza, y cuales son de Competencia Funcional, por ejemplo si pendiente el proceso o terminado por sentencia definitiva en primera instancia, es necesario saber el Juez o Tribunal debe conocer en lo sucesivo de los Recursos.

Una vez conocida la sentencia en Casación, es necesario determinar que juez es el competente para la ejecución de la sentencia. Así como cuando en el proceso en cualquier instancia se suscitan cuestiones distintas de la que es el objeto principal, perro son conectadas entre ellas.

Las normas de competencia funcional tienen carácter improrrogable. Y su tratamiento procesal es sustancialmente igual, al menos ha sido doctrinal y jurisprudencialmente asimilado al de la competencia objetiva por razón de la materia. Así el juez al que proponga el conocimiento del asunto, o ante el que han sido emplazadas las partes, puede abstenerse.

En si la Competencia Funcional, “criterio por medio de las cuales, se determina en concreto los órganos ante quienes haya de suscitarse el proceso civil, desde su inicio hasta su finalización por la resolución firme y eventual ejecución de la mima”66.

Examen de Oficio de la Competencia.

Art. 40 COMENTARIO:

Lo que hace el Juez, es únicamente una aplicación sobre las normas de competencia, es decir poner en relación normas que se vinculan con el hecho, para deducir si la ley le atribuye a el o a otro Juez la potestad de Juzgar. No hay en ello una relación con las partes, si no únicamente un examen de Juico para regular su propia conducta, es decir de manera Unilateral

Como hemos desarrollado a lo largo de este capitulo la competencia se dividirá o regirá respecto a las reglas dependiendo de el objeto del litigio, sujeto y la cosa que se reclame en el mismo; como lo apreciamos en las distintas reglas de Competencia es el juez quien al final se tendrá que regir por las mismas. Sin embargo no es por una sencilla petición de la parte que el tribunal conocerá, a pesar de que la ley otorga, a los litigantes los medios para poder en un momento

64 Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 296.65 Carnelutti Francesco; Derecho Proceal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 295.66 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.789

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determinado, declarar incompetente a las partes, es la misma ley que le impone al Juez que realice un examen de oficio acerca de su competencia, siendo que este en un momento determinado observa que el litigio sometido a él no es parte de su competencia, basándose en las reglas que hemos desarrollado anteriormente, será este el encargado de remitirlo donde el considere oportuno o en este caso Competente67.

Por tanto si hemos desarrollado los diferentes criterios de competencia en el Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, es oportuno que toquemos el examen de oficio de cada uno de estos criterios; comenzando por:

Tratamiento Procesal de la Competencia Territorial y su examen de Oficio. En principio como se ha dicho anteriormente, la Competencia Territorial, posee carácter dispositivo la ley en el Art.33 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, menciona que puede ser de forma expresa o tacita, buscando el domicilio del demandado e inclusive cuando este no se encuentre pudiéndolo demandar en el lugar donde se encuentre, etc. En fin la ley otorga una serie de alternativas que giran en torno al sometimiento de las partes en cuestión del territorio, sin embargo, en ocasiones las partes pueden avocarse “por instrumentos fehacientes”, esto significa que pueden acordar de forma anterior al litigio en qué lugar se someterán. Así como otras reglas que desarrollamos anteriormente respecto a la competencia68. En fin lo que al final o llegando a conclusión a simple vista se podría decir que en el caso las competencia territorial habrá casos en los cuales no habrá que someter un examen de oficio, sin embargo tal afirmación esta errada, ya que habrá casos que a pesar de que las partes hayan pactado un determinada competencia se tomaran otras reglas que imperen sobre las mismas, por ejemplo el caso de que haya que solicitar un proceso de rendición de cuentas al administrador que vive en La Unión y la gestión del negocio estará en San Salvador, es lógico que el Demandante no podrá perseguir al demandado hasta la Unión, aunque sea la regla general; si no que la ley determina otro camino el cual es demandar en el lugar de la Administración, por ende aunque el juez del domicilio del demandado en un Juez competente se tendrá que declara incompetente en razón de la Rendición de Cuentas.

Tratamiento Procesal de la Competencia Objetiva y su examen de Oficio. La apreciación de oficio de la incompetencia objetiva, se resuelve en auto en el proceso inhibiéndose de conocimiento del asunto. La intervención inhibitoria del asunto se tiene por definitiva excepto con la apelación, ya si el recurso de apelación se resolviera la confirmación de la incompetencia, se tendrá que mandar al juez que se considere Competente69. De igual manera que la competencia territorial se manifiesta una serie de circunstancias las cuales se procede a Determinar el juez, sin embargo aquí ocupara del Criterio que se relaciona con el Art.31 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, que se aplica respecto a la Menor Cuantía, así también el de los tribunales que conocerán de los procesos ordinarios.

Denuncia de Falta de Competencia


Como mencionamos el articulo anterior; el examen de oficio que es una norma de carácter imperativo que la ley ha ordenado al juez, mencionamos que a pesar de que el juez lo tenia que realizar no podría depender solo de el en un momento determinado, ya que también puede ser a petición de oficio, ya que merece de igual manera especial atención en cada uno de los criterio de Competencia que desarrollamos, lo realizaremos de igual forma en este momento70.

67 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.75468 Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.5869 Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.36

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Como hemos visto hasta ahora la falta de competencia objetiva puede ser suscitada de oficio, pasivamente de parte unilateral del órgano jurisdiccional. Que se considere incompetente.

Sin embargo y pese a que se siga entendiendo que tales decisiones de los órganos jurisdiccionales implican un tratamiento procesal de oficio, nada impide que previamente a la adopción de dicha decisión judicial haya podido ser una de las partes que, mediante la presentación de un informal escrito ad hoc a lo largo de la primera instancia, advierta al órgano judicial sobre su incompetencia objetiva71.

Precisamente este articulo es el que deja la puerta abierta en el aspecto de “que la falta de competencia deberá alegarse ante el tribunal que este conociendo de la pretensión” Art.41 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil

Ahora bien en el caso de la Competencia territorial sucede lo mismo con una pequeña excepción que la ley estipula en el mismo Art.41 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil; que menciona que en esta se tendrá que alegar en el Inicio del proceso ya que la norma menciona que “salvo la Competencia Territorial todas las incompetencias podrán alagarse en cualquier estado del proceso”. Es decir que la ley prevé que será en este lugar donde se deban determinar, y denunciar la falta de competencia.

En fin tanto e el supuesto que la incompetencia territorial y objetiva o funcional sean alegadas a instancia de parte, el juez tendrá que escuchar la parte del porque de la Incompetencia y dar al lugar o inclusive seguir el procedimiento que ese establece.

El trámite en el caso que se presenten pruebas será que se suspenderá del conocimiento del proceso; de estas maneras una vez aceptada la prueba y el escrito se procederá a comunicar a las demás partes y se citara a audiencia dentro de los cinco días siguientes a la notificación, mencionando que inclusive se podrá aportar prueba. Sin embargo la ley ha previsto por cualquier parte de mala fe, por Ejemplo de repente la parte se percata de que el tribunal que esta conociendo es Incompetente, pero viendo que el proceso va favoreciendo su pretensión deja que trascurra; e inesperadamente da un vuelco el proceso y se va en su contra y piensa que ese momento es el oportuno para declara la Incompetencia, en ese caso como lo menciona el Art. 41 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil “Cuando la falta de competencia no se hubiera realizado en un momento oportuno, la misma no surtirá el efecto de Suspender el curso del proceso.”

Denuncia de la Falta de Competencia Territorial.


Entre los incidentes que se realizan dentro del proceso el de incompetencia es uno de los mas frecuentes, la gravedad del incidente de Incompetencia, radica de su naturaleza típicamente perjudicial, el peligro de tal declaración es que se realice de manera tal, que ya se haya tenido un cierto desenvolvimiento, con el resultado de hacer que se desplome todo lo que se ha hecho, debiendo comenzar de nuevo72. Es por ese motivo que como mencionábamos en el anterior articulo, la ley ha previsto, que en este tipo de Competencia en particular, el termino para la interposición de la “falta de Competencia Territorial deberá alegarse en el plazo que se tienen para Contestar la Demanda, sin contestarla y se deberá indicar al tribunal que, por considerarse

70 ? Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.4671 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.716

72 Carnelutti Francesco; Derecho Proceal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 295-296

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Territorialmente Competente habría que remitirse (Art.42 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”,es decir que si el demandado desea impugnar la Competencia del Juez elegido por el actor, tendrá que hacerlo en este periodo ya que si contesta la demanda estaría sometiéndose tácitamente a esta Competencia73.

Ahora bien el articulo no deja a la puerta la simple alegación de la Incompetencia como en el Actual Código, si no que además exige de parte del demandado que esta alegando la incompetencia que “se deberá indicar al tribunal que, por considerarse Territorialmente Competente habría que remitirse (Art.42 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”. Por tanto, si el demandado decide hacer uso de la alegación de la incompetencia, debe interponerla ante el juez elegido por el actor y que el considera incompetente, pidiéndole que se separe del conocimiento del asunto y remita los autos que el demandado considera Competente, pues por medio de esta acción que se le estaría dando un verdadero cause al proceso.

Ahora bien en el nuevo código viene plasmado de tal manera que, aunque en un momento determinado existiera la pronunciación de la Incompetencia, por parte del Demandado, el Actor o Demandante no podría quedarse de Brazos cruzados; si no que por su parte (demandante); “podrá además sostener la competencia del que esta conociendo y alegar la fala de competencia en el tribunal que a favor se pretende (Art.41 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”. En todo esto intervendrán las dos partes, ya que a pesar de la petición que se realizaría en un momento determinado no es el juez que tomara la decisión, de manera autónoma, ya que da la posibilidad a que el Actor defienda su postura y tome parte en la decisión.

Cual será entonces el Trámite; el mismo articulo en el Inciso tercero nos remite a el Articulo anterior (Art.41 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), por ende seria que, se tendrá que comunicar a las partes una vez recibida el Escrito de incompetencia, con la respectiva prueba; se citaran a las partes para una Audiencia especial en el plazo de cinco días siguientes al de la notificación, estas partes tendrán que defender tanto; el Actor el porque de la elección de la Competencia, así como el Demandado de el porte de su declaración de Incompetencia de esto el juez resolverá.

Sumisión Tacita

Art 43. COMENTARIO:

Las partes pueden ejercitar su facultad de disposición sobre la competencia territorial por medio de dos expedientes técnicos; la sumisión tacita y la sumisión expresa.

Aunque las dos sirven para una misma finalidad, conviene dirigirnos a una en especifico y es la que nos interesa, la cual es la sumisión tacita, pues es esta la que sirve precisamente para evitar que surja una cuestión de incompetencia, ya que la sumisión tacita es fundamentalmente un sistema que permite fijar, lo antes posible el juez territorialmente competente74.

La llamada sumisión tacita consiste en “una ficción legal del reconocimiento implícito de la competencia del juzgado, que la norma jurídica anuda a cierta actividad de las partes procesales y que tiene como consecuencia inmediata, impedirles promover la acción con éxito una cuestión de competencia, por cuanto la Competencia Territorial de órgano que esta conociendo del asunto ha quedado fijada definitivamente (Art.43 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”75.

73 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.74 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 364-365.

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En fin la sumisión tacita no es en si un asunto de materia Unilateral, ya que involucra a las dos partes en comento, por un lado el actor que es el que decide en que tribunal va a conocer acerca de su pretensión y por el otro que involucra en si la sumisión a ese tribunal que ha elegido el Actor.

Ahora bien es aquí donde está la culminación de todo el contexto que se desarrollaron en los artículos anteriores; el articulo es claro, si el juez no hubiere apreciado in limine litis, expresión que significa desde el inicio del proceso como primer acercamiento, y “si el demandado no la denuncia conforme el articulo anterior(Art.43 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”; es decir desde la contestación de la demanda sin contestar la demanda misma, si no solo dando a conocer la incompetencia, el tribunal será definitivamente competente para conocer. Si como consecuencia de la conducta procesal de las partes, acaece que alguno de los hechos que originan la sumisión tacita, sea con consentimiento de las mismas o sin el, no es posible una vez contestada la demanda, el poder impugnar la competencia territorial.

A manera de resumen se podría asegurar que la sumisión tacita del Actor acaece con el solo hecho de acudir al juez a interponer la demanda, es decir que el elige el lugar donde interpone la demanda; claro esta que con la observancia de las leyes de competencia, como recordaremos la objetiva, es decir que la simple presentación de la demanda ante un juez en concreto otorga la preferencia de este para conocer sobre los demás jueces del mismo grado; basta con la sola presentación para que el Demandante o Actor que de sometido a la Competencia Territorial76.

La sumisión tacita del Demandado se produce por el mero hecho de Contestar la demanda, en fin como mencionamos anteriormente la Sumisión tacita, es bilateral, sin embargo como mención de que el Actor es el que elige, queda casi exclusivamente en las Manos del Demandado, el Aceptarla o no, pero crea un conducto para este aceptar la Demanda.

En fin a manera de conclusión puede decirse que la sumisión tacita hace competente a un órgano jurisdiccional que territorialmente no lo era al comienzo del proceso, y habrá que esperar a la conducta del demandado para ver si ha producido y el tribunal resulta competente77.

Efectos de la Denuncia de Competencia.

Art.44 COMENTARIO:

En todo el desarrollo de los Art. 40; 41; 42; 44 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, han desarrollado tanto la falta de competencia puede ser alegada, en primer lugar con la norma imperativa hacia los jueces; que deben de determinar según su examen de oficio acerca de su Incompetencia.

Y en un segundo momento, si el juez no se percato, es determinación de las partes el poder realizar la respectiva alegación de la falta de competencia de oficio, siendo que en determinado momento pueda surgir la declaratoria de la misma.

Sin embargo como preveíamos en los artículos anteriores, la Competencia Territorial, se tendrá que alegar en un determinado momento procesal, el cual es en la Contestación de la Demanda, tema que quedo evacuado con la explicación del correspondiente articulo (Art.42 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

75 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.46-4776 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 366-367.77 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.48-49

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Ahora bien en el caso de la Competencia Objetiva; los respectivos Art. (40; 41; 42; 44 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil); se menciono que puede ser alegada en cualquier parte del proceso y esto es en vista que pueden surgir en un momento desconocido. Es aquí donde puede llegar a surgir los problemas, por Ejemplo: se presenta una demanda Ejecutiva pero se observa que el valor de la Demanda es Inferior al del proceso común, llega y en un momento determinado se observa que la cuantía realmente, se da que es Incompetente para conocer, de ese momento es que la ley determina que hay ciertos actos que se hayan podido dar en el proceso, este es el Articulo que asegura que se puede adoptar medidas, por medio de las cuales los actos tienen que quedar asegurados para el cumplimiento de los mismos, y la seguridad jurídica que reporta el someterse al debido proceso.

En fin, a petición o instancia de parte, el Juez puede asegurar que la prueba y todos los actos que se hayan relazado queden debidamente protegidos.

Decisión sobre la Falta de Competencia.


En el articulo anterior se desarrollo a grandes rasgos los efectos de la denuncia de la falta de incompetencia; sin embargo como hemos observado a lo largo del desarrollo de este Código se muestra una Diferencia en el tratamiento, de la Competencia Objetiva y Funcional y la Competencia Territorial, pues en este articulo mencionaremos que sucede o que son los efectos de la falta de competencia Funcional y Objetiva.

La improponibilidad de la Competencia posee el efecto de un Auto Definitivo, ya que no puede seguir el transcurso de la Demanda. Esto es porque el tribunal se ha considerado que no puede proponer la prevención en el mismo, por carecer de la potestad de decisión sobre ese asunto, y esto se debe porque como vimos en el desarrollo de este capitulo respecto a la Competencia Carece de esa envestidura que le otorga el Estado. Es decir el Estado otorga que el Juez y su capacidad de Conocimiento no va destinado a este asunto, ya que la ley otorga a otro Juez para que conozca de dicho asunto.

En si como mencionamos anteriormente las normas de competencia objetiva sirven para determinar, cual de entre los distintos tipos o clases de Jueces, que integran el orden Jurisdiccional Civil, deben conocer en primera instancia; de un asunto en concreto; para determinar la Competencia Objetiva, atiende a dos criterios de la materia; a) la materia sobre la que versa el litigio y b) La cuantía o valor que el actor solicita en la demanda78.

Ahora bien los efectos que produce la alegación que el juez no conozca de este asunto, es el que se Declarara improponible, e inmediatamente se pondrá fin como mencionamos al principio; ahora bien al misma ley ha declarado que en el Art. 212 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, es un Auto Definitivo; por tanto como pronuncia el Principio de Impunidad Objetiva, este tipo de resoluciones habilitan Apelación, ya que serán recurribles los “Autos que, en Primera Instancia pongan fin al proceso (Art. 212 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”, por el principio de impugnación objetiva se da de manifiesto que podrán apelarse.

Ahora bien en el caso de la Competencia Funcional habíamos Advertido En si la Competencia Funcional, “criterio por medio de las cuales, se determina en concreto los órganos ante quienes haya de suscitarse el proceso civil, desde su inicio hasta su finalización por la resolución firme y eventual ejecución de la mima”79.

78 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 340-380.79 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.789

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Por tanto se determina por grados y función, en el tratamiento de la Competencia Funcional es un poco diferente, ya que se menciona que si carece de este tipo de competencia, se Rechazara el Asunto incidental, expresando los fundamentos del rechazo, y además se continuara con el proceso Principal sin embargo proviene una sanción, para evitar el mal uso de esta función, es decir que los profesionales del derecho están obligados a conocer de manera efectiva y sin errores, la habilitación de todas las Competencias que ha creado la ley al mencionar que se impondrá Costas a la parte que lo Hubiera planteado, de igual manera habilita apelación.

En fin las formas de Competencia, ya están preestablecidas en la ley, y la no aplicación de las Norma involucra una Infracción de ley, ya sea por inobservancia o errónea aplicación, por tanto la parte que recurre en apelación, y no le dan al lugar perfectamente el mismo articulo habilita en su Parte Final que puede acceder a este recurso de carácter Extraordinario, eso si advirtiendo que tiene que agotar la vía de la casación (Art.519 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Decisión sobre la Falta de Competencia Territorial.


En resumen el derecho asigna a las normas de competencia territorial una misión muy concreta: debe ser Suficiente para fijar, con la mayor precisión, claridad, y de la forma más rápida posible, cual de entre los distintos jueces debe conocer de un determinado litigio. Atendiendo ya sea una persona, inmueble, acto, etc.

Ahora bien ya habíamos mencionado también que la “falta de Competencia Territorial deberá alegarse en el plazo que se tienen para Contestar la Demanda, sin contestarla y se deberá indicar al tribunal que, por considerarse Territorialmente Competente habría que remitirse (Art.42 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”.

Ahora viene este artículo en un momento determinado manifiesta la potestad del juez, de que a diferencia del litigante este si puede alegar la falta de Competencia en el Momento oportuno del que se encuentre, ya que el articulo dice que declarar “improponible la Demanda en el estado que se encuentre y se abstendrá de seguir conociendo del asunto” (Art.46 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

El efecto entonces tenemos que entenderlo que suspende el conocimiento del proceso de parte del Juez y como vimos anteriormente se pone en camino del Juez que tendría que conocer, ahora bien la Diferencia de este recurso seria la Prohibición de Interponer algún recurso y como es de lógica, en el caso de que la ley no otorga la posibilidad de algún recurso, no se podrá interponer es decir, esta decisión se tendrá como de carácter firme e inamovible80.

En el último Inciso solo menciona que para evitar la ineptitud y pérdida de tiempo en interponer demandas que no corresponden la ley realiza las sanciones económicas a quien utilice mal el órgano jurisdiccional. Ya que se pondrá la imposición de las Costas. Es decir no se puede alegar una incompetencia así por así, si no que se tiene que tener por bien fundamentada para que surta efectos, en fin la ley concede esta serie de mecanismos para la realización de una efectiva justicia81.

80 Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.7881 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.456

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Conflicto de Competencia


Se tomara en cuenta que desde que el Actor se somete o interpone la Demanda ante el órgano que es o cree este que es Competente, se quede decir que este se somete a la Competencia que cree que es la Correcta, en conclusión se podría determinar que prácticamente quedaría a facultad del Demandado la, opción de determinar si es este quien debe alegar la Incompetencia. Es decir, será por tanto el Demandado quien estará facultado para denunciar la incompetencia, siempre que no se haya sometido tácitamente a la Demanda en el caso de la Competencia territorial y que no lo alegue en el caso de la Competencia Funcional y Objetiva82.

Sin embargo en el Desarrollo de los Artículos anteriores desarrollamos que a la denuncia de la falta de Competencia y en el Procedimiento de la misma había que mencionarse cual seria el tribunal Competente o que se cree competente para conocer del mismo. Ahora bien la duda que quedaba en el aire era, que pasaba si cuando el Juez, del tribunal que se cree competente llega el asunto a sus manos y este se Declara o se cree también incompetente para conocer del asunto. Es decir que habiéndose generado la incompetencia y una vez se remitieran los autos, al tribunal, tenido por competente, y si también se impugna por su competencia, al plantearse esta cuestión negativa, el mismo Art.47 nuevo cód.igo Procesal Civil y Mercantil, tendrá que resolver un tribunal superior en este caso será la Corte Suprema de justicia.

En fin el procedimiento una vez suscitada la negativa de Conocer del asunto, será que la Corte Suprema de Justicia enviara al Tribunal que la Corte que la Corte decida Competente, por tanto y una vez enviada la Resolución de la Corte, se tendrán que avocar las partes en el Termino de Cinco días siguientes a el conocimiento de la Resolución del Tribunal y se someterán ante dicho Tribunal.

En fin la ley aquí da la posibilidad de que l Juez y Tribunal al que se envía el registro se considere igual mente Incompetente esto es lo que se conocía en doctrina como Incompetencia Negativa.

Prejudicialidad.


En todo este Capitulo, hemos desarrollado todos los Tipos de Competencia que regula el Código, sin embargo existe otro Tipo de Clasificación, sin embargo para este Articulo en especifico, necesitamos la Competencia en razón de Materia.

La constitución de la República, en el Art.172, establece que integran el Órgano Judicial la Corte Suprema de Justica, establece a la imposición de Salas, Cámaras, Tribunales, etc. Además establece que corresponde a este órgano la facultad, potestad de Juzgar y hacer ejecutar lo Juzgado.

Dado el caso que en un momento determinado y en el desarrollo del proceso pueda verse el desarrollo de un delito, y es aquí donde entra el régimen constitucional y es aquí donde precisamente “cuando se ponga de manifiesto un hecho sea Civil o Mercantil que posee apariencia de delito o falta, que diere lugar a la acción penal, el respectivo trienal, mediante resolución judicial, lo pondrá en conocimiento del Ministerio Fiscal, por si hubiera lugar a acción penal”( Art.47 nuevo código Procesal Civil y Mercantil).

82 Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.43

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Por ello la denominación dada por el legislador en esta sección, puede llevarnos a interpretar que hay diversas Ramas que regulan el derecho y no puede ser de tendencia Única la realización del Derecho de manera Individual; por ello estas diversas ramas regulan y protegen diversos intereses o ámbitos, entre ellos el Derecho Penal, lo cual ponen de manifiesto este articulo en el procedimiento en Comento, ya que es claro que los órganos penales son los Competentes de conocer de lo que son los delitos y faltas83.

En este caso en el Desarrollo del proceso pueden existir la Noción de que se esta cometiendo un delito; por Ejemplo imaginémonos que haya un Titulo Valor, se este disputado, pero imaginemos que el titulo valor haya sido firmado por medio de amenazas, en el momento que se realiza la firma, y en el juicio se ventila que se realizo por medio de amenazas y coacción, el Juez se percata de esto de inmediato puede estipularlo y eso es porque la norma jurídica tiene que ir interconectadas, es decir la Acción penal tienen que ejercerse por medio del Estado al Conocimiento de un delito máxime, si es una parte del órgano jurisdiccional que surge y tenga conocimiento del delito84.

Ahora bien, si cuando se trate de delitos de acción Privada por lógica tiene que llevar una Denuncia por parte Privada, por cuestiones de delito de acción privada ahora bien tocara la Fiscalía General de la República, y siendo así que esta llevara la investigación85.

No obstante el mismo código menciona que la Suspensión solo se podrá ealizar si se cumplen las dos causales del Artículo enumera:

Que se acredite al existencia de la Causa Penal.Que la decisión del tribunal penal pueda tener influencia decisiva

Ahora bien si ocurren esas causales y por motivada razón el tribunal decide que es constitutivo del delito y afecta, ahora bien en el caso que sea de falsedad documental (regulado en el Titulo XIII del Código Penal), y al mostrarse la falsificación deberán de separarse de manera inmediata del proceso, y a su vez, si se probaren respecto al proceso penal que estos no eran falsos, la parte que alego la falsedad tendrá que indemnizar a la Contraria por los daños y perjuicios ocasionados.

Recurso Contra la Resolución Sobre Suspensión de las Actuaciones por Prejudicialidad Penal.


Los medios de impugnación nacen de una base procesal común y los principios fundamentales a que obedecen son los mismos casi exactamente, es decir que existe una teoría general de los recursos predicable y aplicable a los distintos ordenes jurisdiccionales. Así conceptos como competencia funcional, efecto devolutivo y suspensivo, segunda instancia, reformatio in peius, adhesión, desistimiento, cosa juzgada, etc. Son extrapolares a las distintas esferas jurisdiccionales entre las que se encuentra el proceso penal por otra parte el término recurso es susceptible de cierta equivocidad, puesto que el mismo se emplea con pluralidad de excepciones, así para hacer referencia al acto inicial, a través del cual se inicia tal fase de impugnación el procedimiento de tramitación del mismo, tanto al Juez ad quo y juez Ad-quem al propio contenido de la impugnación, etc.

83 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.12-13

84 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.10685 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.123

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La doctrina moderna distingue entre medio de impugnación en sentido amplio y recurso siendo este ultimo una especie dentro de un genero de la impugnación.Así no todos los medios de impugnación contra una resolución judicial son susceptibles de ser calificados, dentro de la categoría jurídica de recursos, reservándose esa acepción para aquellos actos procesales de parte a través de los cuales se impugna una resolución judicial, que no ha alcanzado el status de cosa juzgada formal, de obtener otro pronunciamiento de tal clase que la anule o revoque total o parcialmente dentro del proceso, abriendo una nueva fase en el mismo.Se ha mantenido incluso un concepto mas restringido de recurso, en el sentido de que tal denominación se reservase al control de las resoluciones judiciales por un órgano jurisdiccional distinto y superior al que dicto la decisión que se impugna reservándose para las otras impugnaciones carentes de tal efecto devolutivo, como seria la revocatoria de la que conoce el mismo Tribunal que dicto la resolución que se cuestiona la denominación de remedios; mas no deja de ser cierto que la revocatoria, aun carente de efecto devolutivo, no deja de ser un autentico recurso.La impugnación como acción y efecto de impugnar, significa la facultad procesal de refutar una resolución o sentencia judicial cuando se estima que adolece de errores, dirigida a provocar su revisión. El recurso viene a ser, entonces, el medio técnico de impugnación y subsanación de esos errores, e impugnar la acción de interponer un recurso contra una resolución judicial, sea de mero tramite o sea una sentencia definitiva. Por ello se suele designar a los recursos, en general, como actos de impugnación procesal.86

De santo, siguiendo a Palacio, dice que puede definirse el recurso como “el acto procesal en cuya virtud la parte que se considera agraviada por una resolución judicial pide su reforma o anulación total o parcial, sea al mismo juez o tribunal que le dicto o a un juez o tribunal jerárquicamente superior”. También podemos definir los recursos como aquellos actos procésales en cuya virtud quien se considera agraviado por una resolución judicial pide, en el mismo proceso y dentro de determinados plazos computados desde la notificación de aquella, que un órgano superior en grado al que le dicto, en su caso este mismo, la reforma, modifique , amplifique, amplié o anule.

Por su parte Clariá Olmedo, Ibáñez Frocham y de la Rua, coinciden en conceptuar los recursos como actos o medios de impugnación de las resoluciones judiciales, específicamente de la sentencia.

Por su parte, Núñez Vásquez sostiene que los recursos procésales son remedios jurídicos procésales que sirven de arbitro y fundamento a los legitimados por la ley para impugnar las resoluciones judiciales injustas y agraviantes, a efecto de obtener su reforma o substitución con arreglo a la justicia.87

En consecuencia podemos decir, y con base en las anteriores definiciones, como características comunes a todos los recursos se puede mencionar: a) que son actos procésales a cargo de las partes y nunca del propio tribunal que dicto la resolución cuestionada, b) su objetivo general es atacar las resoluciones judiciales a fin de que se reforme, modifique , amplié o anule; c) los recursos se pueden plantear ante el mismo órgano que dicto la resolución o ante otro jerárquicamente superior, y d) para la interposición del recurso es necesaria la existencia de un agravio, esto es que la resolución impugnada cause un perjuicio a quien lo interpone.

Ahora bien en el caso particular de este Articulo prevé la actuación del articulo anterior y como lo hemos mencionado a lo largo de la exposición y fundamentos de todo el código es de especial cuidado que, las actuaciones que los Jueces puedan tomar en un momento determinado puedan, llegar afectar el desarrollo del proceso en si. Y “contra la Resolución de la solicitud de suspensión cabra interponer el recurso de revocatoria” (Art.50 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil). El recurso de revocatoria es el medio de impugnación, a cuya disposición 86 Alejandro Rodríguez Barillos y Carlos Roberto Enrique Cojullún, “ Apelación Especial” cit, pp7187 Alejandro Rodríguez Barillos y Carlos Roberto Enrique Cojullún, ob.cit pp72

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corresponde solo a las partes; mediante el cual se pretende dejar sin efecto el contenido de una resolución judicial. El objeto de la revocaría procede contra un tramite o incidente que ha dictado el mismo Tribunal, que ha dictado la resolución impugnada para que la elimine, modifique o revoque. A diferencia de lo que sucede en los casos de apelación y Casación donde el Juez ad quo pierde su jurisdicción sobre la causa, en la revocación la sigue conservando, este posibilita una nueva revisión de lo decidido por el mismo Juez o Tribunal que dicto la resolución. Por ende se podrá y tendrá la posibilidad de revocar.

Ahora bien como en el Articulo anterior mencionaba que en un momento determinado la pronunciación de sentencia en Materia penal podría ser decisiva en materia Civil y Mercantil, cuando mencionaba que dependería de que tanta fuerza pudiera poseer, el documento que se estaba sometiendo a juicio, la ventana que se nos da en este articulo es sencilla que a pesar de los efectos “las sentencias pronunciadas en sede penal, no producirán efectos en lo Civil y Mercantil, por lo que el Juez respectivo llevara dicho asunto hasta su finalización (Art.50 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil),” es decir que a pesar de que se haya cometido un delito no significa que la persona pierde el derecho a recurrir a los tribunales, ya que es una garantía constitucional si no que el proceso continua hasta su fin salvo disposición e contrario por Ejemplo: que en el juicio penal, se haya quedado cancelada toda la responsabilidad civil, digamos que se haya dejado un vehículo a titulo de deposito, pero la parte demandada dice que el posee un documento firmado por el Demandante o Actor que posee y que demuestra que el Vehículo fue vendido, pero en si este documento de parte del Demandado es falso y lo ha elaborado un documento autentico, por tanto lo acusa de apropiación o retención indebida, por tanto ya se había demostrado que existe un delito y en el trascurso del proceso penal, se llega al termino de un arreglo extra judicial, y se menciona que le va a cancelar el total del vehículo y le reconocerá daños y perjuicios y que termine ahí. Es aquí donde la acción se dará por terminada y por lógica el actor no tendrá más acción.

Prejudicialidad Civil o Mercantil.

Art. 51 COMENTARIO.

En este caso en específico nos salimos del ámbito penal y circulamos en el civil y es que si bien es cierto que puede surgir algún problema penalmente hablando, igual puede surgir en materia civil.

En este articulo se esta regulando el hecho de que para llegar a decidir sobre el objeto sobre que versa el litigio, sea necesario resolver una cuestión que se encuentra pendiente en otro tribunal, se podrá resolver a petición de ambas partes o de una de ellas, este podrá suspender el desarrollo de las actuaciones hasta llegar a conocer acerca de proceso que tenga por objeto la cuestión prejudicial y llegara a conocer hasta que finalice.

Sin embargo para este proceso no bastara con la solo petición de una de las parte según el caso en si, si no que se tendrá que mandar a oír a la contraria es decir que tendrá que estar de acuerdo las dos partes, cuando suceda que tendrá que oír a la parte contraria tendrá que hacerlo en el termino de tres días, y el juez así podrá mediante auto, decretar la suspensión hasta que finalice.

De igual manera cabra Recurso Revocatoria, al Auto que deniegue la petición, como ya mencionamos, el recurso de revocatoria es el medio de impugnación, a cuya disposición corresponde solo a las partes; mediante el cual se pretende dejar sin efecto el contenido de una resolución judicial. El objeto de la revocaría procede contra un tramite o incidente que ha

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dictado el mismo Tribunal, que ha dictado la resolución impugnada para que la elimine, modifique o revoque88.

Así como del auto que acuerde la Suspensión cabra el recurso de apelación es un medio de impugnación ordinario de naturaleza devolutiva que interpuesto ante el Tribunal Ad quo, posibilita que la parte impugnante someta la decisión a un Tribunal Superior, una resolución judicial dictada por aquel órgano que ha solicitado su anulación, revocación ya sea total o parcial89.

CAPITULO TERCERO

ABSTENCION Y RECUSACION

Abstención y Recusación.


Las personas que la ley torga la potestad, el juez en un momento determinado, que en un momento determinado para respetar las garantías de todo el proceso, como lo son inclusive las garantías constitucionales, se tiene que sustituir al profesional que se esta conociendo.

En si la ley para determinar este seguridad jurídica ha previsto al nuevo código de una serie de instrumentos los cuales son la Abstención y la Recusación,, por tanto la ley en este caso a Diferencia del código anterior se pronuncia de manera Genérica; es decir deja abierta la posibilidad que pueda surgir en un momento determinado otro tipo, de inseguridad que en el código anterior no existía, y a pesar de la no regulación podría haber afectado el proceso mismo en su imparcialidad90. Ahora la ley enumera de manera fehaciente la causa como mencionamos anteriormente de manera genérica, por ejemplo; el Art. 52 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, menciona como primera causal de abstención en la relación con las partes, los abogados que las asisten o representen:

Tener algún vínculo familiar como el matrimonio, es difícil que un juez pueda decidir si una de las partes es su esposa, por ejemplo;

Ser o haber sido defensor judicial o integrante de algunas de las partes u organismos, o haber estado bajo el cuidado o tutela de estas;

Tener pleito con alguna de las partes. O tener amistad intima o enemistad intima o manifiesta con algunas de estas, etc.

Otro de motivos de carácter genérico que manifiesta este artículo es el de que posee algún motivo de interés en el proceso, por ejemplo:

Ser una de las partes subordinada del juez que deba resolver la contienda litigiosa;

Que de el dependa algún interés si se gana; como por ejemplo si es accionista de la Compañía a la que están demandando, etc.

Por ende el juez puede declararse de oficio, que se abstiene de conocer, sin esperar que se le recuse en si la abstención es un paso antes, una alternativa que pone la ley para que el juez por

88 Cisco Canales, Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil salvadoreño III. Talleres gráficos UCA. 1º Ed. 2005.89 Barja, Quiroga. Instituciones del derecho procesal penal. Ed. Cuyo. PP. 575.90 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg.240-258.

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su propia voluntad actué correctamente, y se abstenga de conocer al saber que este posee un interés o un impedimento para llegar a comportarse de manera imparcial91.

Sin embargo cuando ya no existe un juez que se abstenga de conocer, a medida de que una de las partes se percate, de la existencia de una de las causales que ya describimos es aquí donde entra la figura de la Recusación, la recusación, aplicara si el juez no se abstuviere y el momento idóneo para aplicarla es desde que se conociere, pero que pasa si se conoce con posterioridad o una vez iniciado el proceso, entonces la ley da la solución al mencionar que se podrá realizar la recusación hasta antes de la sentencia, a continuación en los siguientes artículos manifiesta cual es el tramite para realizar la Recusación o la abstención como es el caso.

En si como se mencionan de manera general, la abstención opera de manera exclusiva para los Jueces, para que ellos de manera unilateral se abstengan de conocer92, por las causales que menciona el articulo; a diferencia de la recusación que es el mecanismo que la ley otorga a las partes para que estos puedan declarar que un juez no conozca por poner en riesgo las garantías e imparcialidad del proceso93.

Abstención, Competencia y Tramitación.


Como lo mencionamos en el artículo anterior la Abstención opera para los jueces este artículo enumera el trámite y los pasos a seguir para que ocurra el mismo y enumeraremos lo más importante o los pasos a seguir:

En primer lugar, cuando el juez observe que cae en algunos de los motivos que ya explicamos en el articulo anterior (Art.52 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), es aquí donde se determina quien es el tribunal competente para conocer, en este caso será el de jerarquía mayor; por ejemplo cuando sea un Juez de primera instancia será competente para conocer la Cámara de lo Civil.

Segundo la ley menciona el medio para realizarlo será, por medio de un escrito motivado, es decir que tiene que manifestar el motivo, del porque de su abstención, y lo hará detalladamente con los motivos que da el articulo anterior (Art.52 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Tercero una vez conocido esto el tribunal tomara una decisión al respecto de si aplica su abstención o no.

Ahora ben la pregunta surgiría entonces quien ha de conocer si es un Magistrado de la Cámara, y la importancia de esta pregunta no redunda en que si es magistrado o no, si no que la ley al manifestar que es de conocerá el tribunal superior es decir si será la Corte. Pues bien la respuesta la encontramos en el Inc. Segundo que manifiesta que Cuando se trate de un magistrado, no recurrirá a la Corte en pleno si no que lo hará por escrito motivado hacia la Sala de lo Civil, por medio de un escrito motivado y estos tomaran la decisión, ahora en el Supuesto de que no fuera solo uno si no que varios Magistrados los que se recusen la mayoría, entonces el Conocimiento y decisión la tomara la Corte Suprema de justica en pleno. Ahora bien la abstención se resolverá sin más trámite, y sin que sea necesario aportar prueba.

91 Domínguez; Gimeno Sendra, Catena Victor; Derecho Procesal Proceso CIVIL; Tirant lo Blanch; Valencia, 1993, Pg.63-64.92 Jm Chozas Alonso; “La Perpetuario Iurisdictionis”; Granada 1995, Pg. 14093? Santos Vijande; “abstención y Recusacion de jueces”; la ley 25 de enero de 1999.

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Recusación Tramitación.

Art. 54 COMENTARIO:

Al igual que el articulo anterior, cuando las partes observe que cae en algunos de los motivos que ya explicamos en el articulo anterior (Art.52 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), es aquí donde se determina quien es el tribunal competente para conocer, en este caso será el de jerarquía mayor; por ejemplo cuando sea un Juez de primera instancia será competente para conocer la Cámara de lo Civil.

El artículo manifiesta la excepción en cuanto sea un Magistrado nada mas es decir que conocerá la Sala del mismo, ya que excluye la posibilidad de llevarlo a la Corte en Pleno.

Sin embargo puede darse el caso que de igual manera al anterior se pueda hacer la Recusación a varios Magistrados de la Sala, entonces la que decide es la Corte en Pleno.

Es de pensar que solo dan los parámetros a diferencia de la Abstención la Tramitación se desarrolla en un articulo por separado.

Tramitación


Es aquí donde comienza la diferencia es muy percatable respecto a la diferencia entre la Abstención y la recusación, en un momento determinado la Abstención no necesitaba probarse, ni mucho menos presentar documentos de carácter probatorio.

Al contrario para realizar la Recusación, se debe presentar ante el tribunal que esta conociendo del proceso, es decir que no se interpondrá ante el superior, si no que conocerá el mismo.

En primer lugar el procedimiento se hará de tal manera que al presentar la Recusación también se tendrán que presentar los documentos y hechos probatorios que fundamentan, el porque de la Recusación. Una vez planteada la Recusación, el tribunal mandara a escuchar a la parte Contraria en el término de tres días.

En segundo lugar, no es el tribunal ante el que se presento, si no que este espera el término de los tres días al de la contestación y si la parte contraria se pronuncia o no lo hace este remite hacia el Tribunal Superior.

Al remitir los Documentos, el juez de igual manera tiene que presentar un informe por medio del cual se tendrá que pronunciar acerca de al de la Recusación alegada. Y esta se tendrá que decidir sin más trámite es decir de inmediato.

A diferencia los Magistrados, no presentaran escrito si no que en el plazo de los tres días se mandara a oírle en un plazo de tres días y de igual manera se decidirá sin mas tramite.

Efectos.

Art. 56.-COMENTARIO:

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Menciona que el hecho de interponer una Recusación, no va a significar que el juez se tendrá que inhibir de Conocer, si no que se tendrá o mejor dicho podrá seguir conociendo del proceso mismo con la diferencia que se tendrá que esperar la resolución.

Es decir que no se podrá inhibir del conocimiento, si no hasta le día de que se conozca la resolución que efectivamente no tiene que conocer. En ese caso el juez que se recuse estará siempre pendiente de todo el proceso inclusive se podrá pronunciar en todos los actos, que conllevan consigo, sin embargo este no podrá dictar Sentencia Definitiva, hasta que no se haya dado la resolución de la cosa planteada. Esto se realiza porque si nos ponemos a pensar que en un momento determinado el Tribunal Competente determina que no hay suficientes motivos para la Recusación es obvio que el Tribunal, seria el Competente para conocer y por la misma agilidad que reporta la introducción del Nuevo Código Procesal civil y Mercantil.

Ahora bien las consecuencias de esto si en un determinado momento llegase a dar Sentencia Definitiva, está será nula en mas, el proceso en si será Nulo.

Decisión.

Art.57 COMENTARIO:

La decisión provocara dos efectos por un la d un efecto positivo que consistirá en que el proceso en si, determinara por medio de la inhibición del proceso mismo por parte del juez, y por otra parte una falta de merito, se condenara a la parte recurrente.

Como mencionamos en el Articulo anterior la pena de desobedeceré el mandato de ya no conocer trae consigo la pena de nulidad, por tanto al ser. Efectiva y aceptada la Recusación, se mandara inmediatamente a separar al juez del asunto es decir dándole cumplimiento a los artículos ya mencionados.

Una vez el juez sea Separado el Juez del proceso, el Tribunal que conoce de la Recusación es también el que debe de Designar en su cargo quien es el que deberá suplirle en su cargo, claro esta siempre con las observancias de las garantías que otorga la ley.

Pero en caso contrario, que no se otorgue la Razón al recurrente es este mismo juez, que por falta de merito o prueba, el juez podrá seguir conociendo del proceso hasta llegar a la Sentencia Definitiva, y las costas se producen a la parte recurrente.

De igual manera este articulo lleva consigo lo que es la Abstención de igual manera el tribunal superior podrá denegar la abstención y mandar a que el Juez siga conociendo del proceso, en este caso se condenara de igual manera a costas.

Y el artículo cierra con la posibilidad de No Recurrir es decir, que no se podrá interponer recurso alguno de esta resolución.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. Las Partes Procesales

TITULO SEGUNDO

LAS PARTES PROCESALES

CAPITULO PRIMERO

CAPACIDAD Y LEGITIMACION

Partes del proceso.


Las partes de proceso Civil como se pretendía anteriormente, no solo “son los Sujetos que en el intervienen, o pueden intervenir y que sean distintos de los miembros del tribunal o del Órgano Jurisdiccional”94. Solo son partes, e principio, aquel o aquellos sujetos respecto de los cuales o frente a los cuales se pide esa tutela. Pero más precisamente aun, son partes, los sujetos a quienes afectara de forma directa el pronunciamiento del tribunal, ya que conceda o deniegue la tutela pedida, o que establezca que no pueda pronunciarse sobre ella en ningún motivo.

No solo son partes el Demandante y el Demandado como inicialmente se poseía la Concepción por los clásicos del Derecho Civil, es decir aquel quien pretende y aquel ante quien se pretende o en un momento determinado los terceros95. También lo son quienes, con posterioridad al inicio del proceso mediante la demanda en incluso después de la ampliación de la demanda, pueden, por su relación con el objeto principal del proceso, entrar en el proceso con plenitud de derechos y cargas y responsabilidades procesales.

Así pues se podría llegar a la conclusión, que las partes del proceso civil, sujetos jurídico, que pretenden o frente a los que se pretende, una tutela jurisdiccional concreta y que, afectados por el pronunciamiento judicial corresponde, asumen plenamente los derechos, cargas y responsabilidades inherentes al proceso96.

Ahora bien no podemos negar que la actividad jurisdiccional, el ejercicio de la potestad se les da en un inicio en exclusiva a la iniciativa de las partes, nemo iudex sine actore, pues el fin primordial de la tutela jurisdiccional es el de resolver conflictos y la protección de los Derechos de los Ciudadanos.

En si la titularidad de las relaciones procesales, puede ser asumida por cualquier ente con personalidad, por cualquier persona física o jurídica, a partir del reconocimiento en el ordenamiento. Sin embargo en el camino puede llegarse a dar la actuación, de entes que no poseen o personalidad jurídica o capacidad, sin embargo la ley da las alternativas para que estos ingresen al proceso, y esto se desarrolla en los siguientes artículos.

Capacidad Procesal de las Personas Físicas


El primero de los requisitos exigibles para ocupar la posición de parte en el proceso es la Capacidad para ser parte; se trata de la aptitud para ser titular de las obligaciones, cargas y derechos que aparezcan a lo largo de la tramitación; es decir para ser sujeto de un proceso, pidiendo la tutela juridicial o apareciendo como parte pasiva frente a dicha tutela que se solicita.

94 Andrés de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 420-425.95 Chiovenda Giusepe; Curso de Derecho Procesal Civil; Volumen 4; Harla; pg. 321-32896 Vasquez Irruzubieta; Comentarios a la nueva ley de Enjuiciaminto Civil Español; Dijusa; Madrid; 200; pg 138.

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Sin embargo el inciso anterior esta aludiendo a la capacidad procesal, si no a la capacidad para actuar en juicio, por tanto cuando se trata de personas incapaces comparecerá quienes estén facultados para suplir su incapacidad con arreglo a Derecho97. Así pues las personas físicas como jurídicas, tienen capacidad para ser parte en un proceso, en expresión de algunos, personalidad procesal. Junto a estos pueden existir otros entes sin capacidad, sin embargo han actuado en el trafico Jurídico, que pueden llegar a ser partes.

Ahora bien lo que nos interesa en este articulo en especial, son las personas físicas, entonces todas las personas tienen Derecho a exigir sus derechos ante los tribunales, así como tienen capacidad, para ser parte desde el Instante de Su concepción, como lo menciona el código el Concebido no nacido, para los efectos que le sean favorables, (Art.58 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil). Por tanto no hay problema alguno desde el momento de la concepción y las personas físicas. Es decir que para ser parte los nacituri para el ejercicio o protección de los eventuales derechos que les corresponderían si llegara a nacer puesto que se tiene a los no nacidos para los efectos favorables98, siempre que nazca con figura humana y viva veinte cuatro horas desprendido del seño materno.

El fallecimiento extingue la personalidad de la persona física y marca asimismo el momento final de su capacidad para ser parte; no puede ciertamente un difunto iniciar un proceso, si no que como innovación será la parte que le corresponde llegar a realizarlo, pero eso lo desarrollaremos en su momento oportuno.

Integración de la Capacidad Procesal.


Este articulo v relacionado íntimamente con el Principio de Defensa, “consiste en no sufrir en el seno del proceso una privación o limitación de las posibilidades esenciales de defensa alegación y/o prueba a lo largo de todo el mismo o de cualquiera de sus faces o incidentes, siempre que tal violación o limitación de la defensa acarree un perjuicio efectivo o definitivo a los derechos o intereses sustantivos de los justiciables y que dicho resultado no le sea imputable a quien o alega”99. En si el objetivo de este articulo, es garantizar una defensa y efectiva de la tutela de los derechos.

En segundo lugar regulas las cuestiones respecto a las Incapacidades, las incapacidades pertenecen a la categoría de normas de carácter sustantivo, es decir que se encuentra regulado en el Código Civil, y este las enumera en el Art. 1318.- “Son absolutamente incapaces los dementes, los impúberes y los sordos que no puedan darse a entender de manera indudable. Sus actos no producen ni aun obligaciones naturales, y no admiten caución. Son también incapaces los menores adultos y las personas jurídicas; pero la incapacidad de los primeros no es absoluta, pues sus actos pueden tener valor en los casos determinados por la ley. En cuanto a las personas jurídicas se consideran absolutamente incapaces, en el sentido de que sus actos no tendrán valor alguno si fuesen ejecutados en contravención a las reglas adoptadas para el gobierno de las mismas.

Además de estas incapacidades hay otras particulares que consisten en la prohibición que la ley ha impuesto a ciertas personas para ejecutar ciertos actos”.

97 Cortez Domínguez Valentín, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 68-6998 Los procesos Civiles; “Comentarios a la ley de Enjuiciamiento Civil y Español”, Tomo I; José Garbeli, Torres Fernández, Duro Ventura, Editorial Bosch, 2001; pg.96-97.99 Diez Picaso Giménez; I ; “Garantías del Derecho Procesal”; comentarios a la Constitución española; Tomo III.

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En tercer lugar lo que regula es que para el caso de que la persona física, pretenda intervenir en el proceso y carezca de la necesidad de la Capacidad procesal para hacerlo, lo procedente será que actué con un legitimo representante.

Pero para el caso que tal representante no existiera, la ley prevé en Art.60 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, que el juez otorga el nombramiento de un defensor Judicial, en este caso se hará por medio de la Procuraduría General de la República, ahora bien los Auxiliares del procurador general de la República son defensores públicos, y esta regulada en la ley orgánica de la Procuraduría general de la República, aprobada del diario oficial aprobada por DL 212/2000, de 7 de diciembre. Entre las atribuciones de la PGR, se encuentra la asistencia y representación de personas de escasos recursos en Materia Penal100, o de los imputados ausentes o que niegan nombrar abogado. Sin embargo y en vista de la entrada en vigencia del nuevo Código, se tendrá que tener a un abogado es de pensar que se tendrá que modificar la perspectiva y que la Procuraduría, tendrá que modificar y capacitarse respecto a Materia civil. Sin embargo la representación de las funciones de la defensa y representación, las funciones de defensa serán desempeñadas por la P.G.R.

Ahora bien hasta que se de esta defensa, se Suspenderá el proceso hasta el instante del nombramiento, así como se regula el caso que el Juez podrá revocar la Representación Jurídica cuando el demandado sea el incapaz y es este el que pretenda demandar a su representante, así como el juez cuando observe que hay un conflicto de intereses del representante y el demandado101.

Capacidad Procesal de las Personas Jurídicas.


Como fue objeto de mención, la capacidad procesal de las personas jurídicas se encuentra sometida a un régimen de Representación Material Necesaria, al mencionar en el Art.61 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, “cuando menciona que las personas jurídicas comparecerán y actuaran en el proceso por medio de quien ostente su representación conforme a la ley”.

La comparecencia en juicio de las personas jurídicas, viene asemejarse a las personas incapaces, dado que tanto una como la otra necita valerse de un representante que ostentara en sustitución de aquellas de capacidad procesal102.

Para el esclarecimiento de dicho régimen tendrá que realizarse por medio de los, Contratos o la representación que se encuentra por Ejemplo la que plasmada en la Escritura de Constitución, en cada caso, el órgano asume la Representación de la persona así:

Para las Corporaciones; los órganos determinados en la ley que las haya creado o reconocido.

Para las Asociaciones; los previstos en los respectivos Estatutos. Para las Fundaciones; las que las reglas de la institución designen.

100 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.71101 Llobregat, Linares, Ventura, Fernández de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001. Pg.108 102 Cortez Domínguez Valentín, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Víctor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 70

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Igualmente para determinar el régimen de representación de las Sociedades Mercantiles; Corresponde a los Administradores en la forma determinada por los estatutos.

Para la Persona Jurídicas Publicas, en virtud de la jerarquía de cada administración pública, la representación habrá de ser los más altos órganos e cada administración.

Por consiguiente es preciso acudir a las normas que regulan cada modelo o forma de persona jurídica y los propios reglamentos o estatutos que rijan para determinar la responsabilidad de ejercitar las acciones civiles103

Comparecencia de los Entes y Uniones sin Personalidad


Por la gran incidencia, del tráfico del Comercio por ende repercute en el Derecho Privado, a diario de que crean, modifican y extinguen las relaciones jurídicas en nombre propio aun creciendo del atributo de la persona jurídica; esta ha ido perdiendo en la practica, de forma de progresiva, la relevancia que había tenido en un anterior modelo de relaciones socio-económicas mas simples y estructuradas. Así pues dado el carácter meramente instrumental de personalidad jurídica cuya virtualidad es permitir su actuaciones en el trafico con plena independencia de las personas que la integran y teniendo presente también la necesaria protección de quienes se relacionan en estos entes, parece lógico entender que el ejercicio de la personalidad no podrá servir de cobertura para el fraude ni para impedir el de la norma impuesto la llamada doctrina del levantamiento del velo. Que permiten conocer a las personas que integran los entes colectivos104.

Entre estos podríamos mencionar:

a) Sociedades Irregulares: las sociedades irregulares son precisamente aquellas que carecen de personalidad jurídica, por no haber cumplido en su constitución con las formalidades establecidas en el Ordenamiento para adquirirla, estos entes actúan en el trafico incluso careciendo de personalidad; sin embargo aunque resulte actualmente inexigible realizar una comprobación exhaustiva de al personalidad de cualquier con la que se negocie.

b) Uniones sin personalidad: las uniones que aquí se hace referencia esta constituidas por un grupo o conjunto de personas que generalmente en un horizonte temporal y concreto persiguen un fin común, para lo cual suelen aportar e intentar obtener determinadas sumas de dinero, un viaje , congreso, etc.

c) Grupos: dispone la defensa de intereses colectivos de grupos que resulten afectados. Estos grupos responden a esquemas de no personalidad.

La capacidad procesal de las entidades sin personalidad jurídica a las que el Art.62 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, confiere la capacidad para ser parte corresponderá aquellas “por medio de quienes aparezcan como sus directores, gestores o administradores, o quienes sea por disposición legal, o de quienes actúen en el trafico jurídico en su nombre frente a terceros”.

Frente a esto la única dificultad que podría surgir seria frente a el desconocimiento de muchos o mas integrantes, sin embargo la ley menciona que se podrá emplazar a todos ellos e la persona del conocido105.

103 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.108104 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 71105 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.110

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Representación de las Personas Jurídicas Extranjeras.


Persona, desde el punto de vista jurídico, en sentido estricto es el ser humano, en cuanto se considera la dignidad jurídica que como tal merece. Hay un deber general de respeto a la persona que cuando se infringe, origina acciones declarativas (tendentes a exigir la identificación frente al desconocimiento), negativas (orientadas a reprimir o impedir confusiones con otras personas, falsas atribuciones y simulaciones) e indemnizatorias, es decir aquellas que persiguen el resarcimiento de daños ocasionados a la misma. Consustancial con la persona es la capacidad jurídica, entendida como aptitud para ser titular de derechos y obligaciones. Junto a las personas físicas se reconoce la existencia de personas jurídicas, como las corporaciones, las asociaciones y las fundaciones. En el Código Civil en el Art. 540.- Las personas jurídicas son de dos especies:1º Corporaciones y fundaciones de utilidad pública; podemos ver como Corporación, entidad asociativa o societaria. En el caso de una entidad asociativa se trata de una organización cuyo objetivo primordial es la defensa de sus asociados (colegio profesional de economistas, de abogados, de médicos, por ejemplo) con un fuerte carácter gremial o corporativista. Cuando se trata de entidades societarias, se habla de sociedades por lo general dependientes del sector público, que no tienen forma de sociedad anónima y que no cuantifican su capital social. En el mundo anglosajón, el término coincide con el concepto de sociedad anónima de gran volumen, tanto de capital como de negocios, que suele enmarcarse en una estructura empresarial de conglomerado. Las corporaciones tienen personalidad jurídica independiente.

2º Asociaciones de interés particular; Fundación, organización sin ánimo de lucro que gestiona fondos y programas para llevar a cabo actividades sociales, educativas, caritativas o religiosas. Aunque algunas instituciones gubernamentales se denominan fundaciones, en sentido estricto el término debe aplicarse tan sólo a organizaciones no gubernamentales (ONGs). Las actividades de las fundaciones las desempeña su propio personal y otras entidades complementarias que gestionan fondos cedidos por la fundación para realizar un proyecto concreto.

En fin lo que interesa de este articulo lo que nos menciona que cuando sea personas jurídicas extranjeras, sus sucursales, agencias o delegaciones, que realicen actividades en El Salvador, se sujetaran a las mismas reglas de la exigencia de la representación que la ley señala para las Personas Jurídicas Nacionales por tanto nos remitiremos al Art.61 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil.

Y la única excepción, será que exista un convenio internacional, y eso es por el conocimiento que posee la jerarquía de la Norma Jurídica de los Convenios Internacionales respecto a la ley secundaria o disposición legal en contrario (Art.63 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Intervención del Estado Como Parte Procesal


Como es de pensar se conoce las reglas de Competencia y es aquí precisamente donde cabe recordar las reglas de competencia del Estado respecto al sometimiento del proceso, es decir recordemos que el estado es el Monopolio que rige en si las normas jurídicas creándolas y aplicándolas, lo que traería en un momento determinado dificultad de la realización de un procedimiento en contra del mismo.

Sin embargo en un momento determinado el Estado se puede convertir de Protector a Victimario, y es aquí donde precisamente se tiene que llegar a dar la tutela respecto a los bienes que protege el Estado hacia los particulares.

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En primer momento, nos recuerda que cuando sean juicios contra el Estado los competentes para Conocer serán las Cámaras de Segunda Instancia en primera Instancia y en segunda Instancia es decir en materia de Recursos será la Sala de lo Civil, a excepción del Recurso de Casación (Art184 CN. y Art.39 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Ahora bien si nos remitimos a los preceptos constitucionales tomaremos como conclusión que en el Art. 185. “Dentro de la potestad de administrar justicia, corresponde a los tribunales, en los casos en que tengan que pronunciar sentencia, declarar la inaplicabilidad de cualquier ley o disposición de los otros Órganos, contraria a los preceptos constitucionales”.

En fin este articulo asegura que a pesar de que el Estado es el que tiene la obligación de Administrar justicia, sin embargo no esta exento de que sea corregido al cometer un eror por ejemplo en el incumplimiento del pago respecto a una Expropiación. En si lo que menciona que por ser el Art.64 “que el Estado no poseerá mas privilegios que los señalados expresamente en la Constitución y el Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil”.

Apreciación y Denuncia de la Falta de Capacidad


Frente a las Disposición que estamos estudiando, es por medio de las partes que podrán alegar la falta de capacidad en el proceso, es decir que “las partes tienen la carga de acreditar e integrar su Capacitad procesal (Art.65 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”.

Sin embargo en el Inc. Segundo impone al Juez el deber de apreciar la falta de capacidad o defectos de la presentación en cualquier momento del proceso. Esta amplitud de apreciación, no excluye por tanto, la apreciación que pueda tener lugar en una sentencia, en síntesis se perfila como dos momentos procesales concretos: a) al tiempo de la admisión de la demanda, si bien habrá que distinguir necesariamente entre los efectos insubsanables (falta de Capacidad para ser parte, procesal y representación). La insubsanabilidad del efecto padecido, o la falta de subsanación en este determinara la Inadmisibilidad de la Demanda, al tiempo de la celebración de la Audiencia Previa en el Juicio, o en vista del Juicio verbal, debiendo el juez darla como insubsanable106.

Sin embargo menciona que solo será insubsanable en la Audiencia preparatoria, o en la audiencia del proceso abreviado, con posterioridad a ellas, solo se podrá plantear como una cuestión incidental (Art.65 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”.

Legitimación.


Quien reúna los presupuestos de capacidad para ser parte asa como la capacidad procesal, podrá actuar válidamente en cualquier proceso, con independencia del objeto litigioso de que se trate; con esos requisitos todos pueden ejercitar en abstracto el derecho de acción, el derecho a la tutela judicial efectiva que reconoce y garantiza el Art.65 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, como derecho fundamental.

Sin embargo este derecho de acción debe de ejercitarse en el marco de un proceso en concreto, con un determinado objeto litigioso y una causa propia y naturalmente, como garantizan los

106 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.24 25

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preceptos constitucionales, el derecho a obtener la tutela efectiva de los jueces y tribunales, solo se reconoce en el ejercicio de los derechos e intereses legítimos de quien la insta.

El concepto de legitimación alude pues, en una especial vinculación o condición de uno o varios sujetos con un objeto litigiosos determinado, que les habilita para compadecer o exige su comparecencia, individual o conjuntamente con otros.

Se puede concebir el proceso civil como aquél mecanismo que sirve para resolver un conflicto intersubjetivo de intereses -con relevancia jurídica-, mediante la actuación del derecho y aplicación de la norma al caso concreto. El acto de exigir algo -que debe tener por cierto la calidad de caso justiciable, es decir, relevancia jurídica- a otro, antes del inicio del proceso se denomina pretensión material. La pretensión material no necesariamente es el punto de partida de un proceso. En consecuencia, puede haber pretensión material sin proceso y proceso sin pretensión material.

Ahora bien, si la pretensión material es satisfecha, se acabó la relación jurídico sustantivo y, además no habrá sido necesario que haya proceso. Sin embargo, cuando la pretensión no es satisfecha y el titular de esta carece de alternativas extrajudiciales para exigir o lograr que tal hecho ocurra, entonces sólo queda el camino de la jurisdicción.

Esto significa que el titular de una pretensión material, utilizando su derecho de acción, puede convertirla -sin necesidad de hacerla desaparecer- en pretensión procesal, -en tanto que va a ser discutida, probada, alegada y al final decidida, dentro de un proceso- la que no es otra cosa que la manifestación de voluntad por la que un sujeto de derecho exige algo a otro a través del Estado, concretamente utilizando sus órganos especializados en la solución de conflictos, llamados también jurisdiccionales.

Sin embargo, para recurrir al Órgano Jurisdiccional, se ha establecido algunos requisitos que debe contener la demanda, esto es, que la persona que se sienta afectada por la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho, en el caso de acudir ante el Estado para alcanzar la protección de éste a través del Juez; deberá satisfacer los presupuestos procesales de forma y los presupuestos procesales de fondo o materiales (mal llamada condiciones de la acción).

Los presupuestos procesales son "las condiciones que deben existir a fin de que pueda tenerse un pronunciamiento cualquiera, favorable o desfavorable, sobre la demanda, esto es, a fin de que se concrete el poder-deber del Juez de proveer sobre el mérito”.

Como se indicó precedentemente, los presupuestos procesales de forma son: la demanda en forma, juez competente y capacidad de las partes. En cambio, los presupuestos procesales de fondo son: el interés para obrar, la legitimidad para obrar y la posibilidad jurídica.

Estos presupuestos deben darse como requisito de la sentencia, pero no son procesales puesto que, aun sin ellos, el proceso es completamente válido y existente y también la sentencia es válida. Funcionan sí como presupuestos (antecedentes) de la sentencia de fondo (mérito), porque independientemente de la razón o sinrazón de la parte, puede examinarse si es la verdadera titular de la relación debatida (legitimación), si tiene posibilidad jurídica y si tiene interés.

La legitimidad para obrar constituye una condición fundamental en la obtención de una sentencia de mérito y que su cumplimiento puede ser denunciada por alguna de las partes o declarada de oficio por el Juez.

CAPITULO SEGUNDO

POSTULACIÓN

Postulación Perceptiva por Medio de Representantes.

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http://www.monografias.com/trabajos4/confyneg/confyneg.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elorigest/elorigest.shtml

http://www.monografias.com/trabajos11/conge/conge.shtml


Art.67 COMENTARIO:

Según este artículo, quienes estén en ejercicio de sus plenos derechos civiles, deberá compadecer y actuar, por medio de procurador, este menciona que tendrá que ser un abogado Autorizado de la República de el Salvador así como enumera una serie de excepciones de quienes no podrán postularse como comparecientes en un proceso o procuradores.

El procurador legal compadece y actúa procesalmente como actor o demandante, porqué es el quien interpone la demanda a nombre del incapaz o porqué es el que apodera a Procurador de los tribunales para que compadezca y actué, si la actuación mediante el.

Ahora bien es de notar que en el caso de que el procurador legal le apodere a procurador, puede, en teoría y de hecho otorgar el poder de dos formas distintas: a) para que el procurador represente al incapaz; y b) para que represente a la parte que interactúa en el proceso107.

El fin de la actuación de la postulación técnica procesal es el de que asista y defienda en sus derechos, con el fin de reservar los derechos que se están disputando de manera efectiva y que no exista una desventaja. Pues para que esto sea efectivo tiene que existir, la intervención de un abogado.

En si la obligatoriedad del abogado en un momento determinado, se tendría que hacer inclusive con una postulación de un abogado publico, es decir por medio de Procurador General de la República, ya por medio de el Procurador los auxiliares forman parte del Ministerio Publico, y poseerán asistencia y representación en personas de escasos recursos108.

Ahora bien el artículo menciona la prohibición de facultar a:

1. Los pastores o sacerdotes de cualquier culto.2. Los militares en servicio activo3. Los funcionarios o empleados públicos, excepto los que ejerzan docencia en la Universidad de El Salvador.4. Los presidentes de instituciones de crédito, etc.5. Los abogados que se le prohíba la procuración.

Ahora bien la razón del porque la prohibición de la postulación de estos es simplemente porqué en primer lugar podrían llegar a tener interés en los procesos, en segundo lugar por los cargos o funciones que representan podría llegar a tener influencia sobre la parte contraria, por Ejemplo: imaginémonos que Juan demanda a Pedro por una letra de cambio, pero Juan es una persona muy devota que nunca falta a la iglesia, y le tiene una gran fe y obediencia al pastor de su iglesia, y en el trascurso del proceso se da que el Pastor de la iglesia de Juan es el Defensor de Pedro, es de lógica que si en el trascurso del proceso se desarrolla que el Pastor le diga a Juan que es malo lo que esta haciendo por tanto puede llegar a tal punto de influenciar el proceso.

En valoración general, la nueva regulación es innovadora, el objetivo del legislador con la nueva legislación con la nueva regulación de la representación y asistencia técnica es garantizar el carácter obligatorio la intervención del abogado y procurador en el proceso, aun con las excepciones que establecen, como la exigencia de la debida tutela judicial109.

107 Andrés de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 456-457.108 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.203109 Diez Picazo; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.56 57.

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Modos de Otorgar el Apoderamiento.


Este artículo menciona que para poder litigar se deberá otorgar en Escritura Publica (Art.68 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), por tanto nos limitaremos a explicar que es una escritura pública.

La escritura pública es un documento en el que se hace constar ante Notario público un determinado hecho o derecho autorizado por un fedatario público (notario), que da fe sobre la Capacidad jurídica de los otorgantes, el contenido del mismo y la fecha en que se realizó. La escritura pública es un instrumento notarial que contiene una o más declaraciones de las personas intervinientes en un acto o contrato, emitidas ante notario con el lleno de los requisitos legales propios y específicos de cada acto, para su incorporación al protocolo.Son muchos los contratos y acuerdos entre particulares que deben formalizare mediante escritura pública para revestirlo de valor probatorio, pero entre los más importantes que deben celebrarse por escritura pública se tienen todos los actos y contratos de disposición o gravamen de bienes inmuebles, la constitución de sociedades y los demás negocios jurídicos.Como se puede observar, se requiere de un notario que de fe sobre las personas, documento y hechos participantes en la escritura. Pues bien, respecto al notario y a su capacidad para dar fe publica, la ley Salvadoreña ha contemplado lo siguiente (ley del notariado):“Art. 1.- El notariado es una función pública. En consecuencia, el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley. Art. 2.- Los instrumentos notariales o instrumentos públicos son: escritura matriz, que es la que se asienta en el Protocolo; escritura pública o testimonio, que es aquella en que se reproduce la escritura matriz; y actas notariales, que son las que no se asientan en el Protocolo. Art. 3.- La función notarial se podrá ejercer en toda la República y en cualquier día y hora. Asimismo, se podrá ejercer esa función en cualquier día y hora, en países extranjeros, para autorizar actos, contratos o declaraciones que sólo deban surtir efectos en El SalvadorLos medios probatorios, constantemente recurren a los denominados documentos de fecha cierta, y estos documentos son precisamente los que han sido presentados ante notario, quien ha dado fe de la fecha de origen de tal documento.No es posible considerar un documento privado como documento de fecha cierta, por lo que en muchos casos no es valido para probar derechos, lo que significa que si se quiere tener la seguridad de tener una medio de prueba valido, requiere ser elevado a escritura publica.

El Poder.


Los procuradores o apoderados acreditarán su personalidad desde la primera gestión que hagan en nombre de sus poderdantes, con la pertinente escritura de poder. Sin embargo, cuando se invoque un poder general o especial para varios actos, se lo acreditará con la agregación de una copia íntegra firmada por el letrado patrocinante o por el apoderado. De oficio o a petición de parte, podrá intimarse la presentación del testimonio original.

Presentado el poder y admitida su personería, el apoderado asume todas las responsabilidades que las leyes le imponen y sus actos obligan al poderdante como si él personalmente los practicare.

El apoderado estará obligado a seguir el juicio mientras no haya cesado legalmente en el cargo. Hasta entonces las citaciones y notificaciones que se hagan, incluso las de las sentencias

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http://legales.com/glosario2.html#mandato

http://legales.com/glosario.html#escrituras

http://legales.com/glosario2.html#mandato


definitivas, tendrán la misma fuerza que si se hicieren al poderdante, sin que le sea permitido pedir que se entiendan con éste. Exceptúanse los actos que por disposición de la ley deban ser notificados personalmente a la parte.

El poder conferido para un pleito determinado, cualesquiera sean sus términos, comprende la facultad de interponer los recursos legales y seguir todas las instancias del pleito. También comprende la facultad de intervenir en los incidentes y de ejercitar todos los actos que ocurran durante la secuela de la litis, excepto aquellos para los cuales la ley requiera facultad especial, o se hubiesen reservado La excepción de falta de legitimación para obrar manifiesta, se diferencia sustancialmente de la de falta de personería, pues mientras en esta última se tiende a denunciar la inexistencia de capacidad civil para estar en juicio o la insuficiencia o falta de representación, aquella tiene por objeto poner de manifiesto la ausencia de legitimación procesal, es decir la circunstancia de no se el acto o demandado las personas especialmente habilitadas por la ley para asumir tales calidades con referencia a la concreta materia sobre la que versa el juicio”. Expresamente en el poder110.

El poder abarcara todo el proceso con sus instancias y recursos y facultara al procurador para la realización de todos los actos, por Ejemplo si en el trámite del proceso se tuviera que interponer un recurso de Apelación bastara con interponerlo, es decir que no tendrá que elaborarse un poder nuevo para realizar este acto, así mismo el poder facultara al procurador para realizar válidamente en nombre su apoderante todos los actor comprendidos en el proceso.

Sin embargo, como toda excepción a regla este articulo posee una restricción y es con respecto a los derechos e interese protegidos por la ley ya que en el caso para recibir emplazamiento como para renunciar y toda las formas de finalización anticipadas del proceso se requerirá un poder especial es decir en síntesis lo que la ley protege es la capacidad que se posee para disponer así del proceso, por tanto en los casos en los que se finaliza el mismo se tiene que mencionar que realmente se desea111.

Aceptación del Poder.


Las funciones que regulan los artículos anteriores. El procurador tiene el deber de seguir el asunto mientras no cese su representación, por tanto todos los documentos antecedentes e instrucciones que se remitan este podrá firmar y oír en los que refieran a su parte, claro esta haciendo cuando conduzca a la defensa de los intereses de su poderdante.

De ese modo el procurador tiene el deber de oír y firmar los emplazamientos, citaciones, requerimientos y notificaciones de toda clase, incluso las de las sentencias que se refieran a su parte, la intervención del procurador con respecto a estos actos es una novedad ya que se considera que posee tal fuerza el poder dirigido hacia el procurador como que la misma parte estuviera avalando todas las decisiones que se realiza dentro del proceso. El papel del procurador en el actual proceso civil es un papel activo se observa que ya no son las partes las que tiene que estar asistiendo al órgano jurisdiccional, si no que es el procurador quien tiene toda la obligación de realizar todos los actos que la ley encomienda para cada uno de los procesos, que en la ley se presenta. Y es que este articulo reafirma la capacidad misma para que todos los actos realizados dentro del proceso posean la fuerza como que si hubieran sido las misma parte quien lo ejecuto. Por eso mismo se habla de los deberes del procurador, porque es la ley que otorga la fuerza para obligar al procurador a la realización de todos estos actos.

110 www.goglee.com111 Vázquez López; Los Principales Contratos Civiles en el Salvador; Editorial Lis; El Salvador; Pg. 128-131.

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Deberes del Procurador.


Es en este artículo, como ya lo mencionamos en un primer momento para poder intervenir en el proceso y después de elaborado el poder que se explico en los artículos anteriores, el poder se entenderá por aceptado por el ejercicio del mismo.

Una ves aceptado el poder el procurador tiene la obligación de realizar en un primer momento la defensa de la parte en el proceso, estamos pues, en presencia de un derecho de carácter fundamenta, el nacimiento del derecho de defensa coincide tanto como la participación en el proceso, y la presencia del procurador es el de representar a las distintas partes procesales actuando en nombre y cuenta de esta, la lógica índica que una defensa involucra a un abogado ya que este tiene como profesión el ejercicio de esta función, técnico jurídica de las partes que actúa en el proceso y pone en relieve los derechos de las partes.

La ley mas que todo pretende evitar los abusos con respecto al desconocimiento de la norma jurídica en la realización de los actos procesales y es tanto el efecto que posee el poder que el procurador esta actuando en nombre y cuanta de las partes, por tanto la responsabilidad de realizar un buen trabajo lo involucra de manera directa.

Sustitución y Delegación del Poder


Se menciona que el apoderado puede sustituir sus facultades o delegarlas siempre que se encuentre facultado para ello, la figura del procurador sustituto, cuya intervención en el proceso vendrá condicionada par la previa autorización en el pode. En ese sentido la autorización del procurador radica en la protección del proceso mismo a tal punto que la sustitución implica un cese en la representación sin posibilidad de reasumirla; dando como consecuencia la finalización de la misma. En cuanto a la delegación proporciona al delegante la opción de escoger dos caminos por una parte revocarlo es decir negar la aceptación y por otra parte reasumir la representación, sigue dando el cumplimiento para lo que se encomienda. Finalmente el artículo nos menciona que la actuación del apoderado sustituto o delegado obliga a la parte representada dentro de los límites de las partes conferidas provocando así la no posibilidad de otras actuaciones que no le ha sido conferido por mandato o por ley.

Cese de la Representación.


La ley toca este tema de manera taxativa, es decir no otorga mayores posibilidades que el cese de la representación por los siguientes motivos. Por revocación expresa o tacita; la expresa será que la parte manifieste dentro del proceso que ya no desea continuar por medio de su apoderado o procurador es decir lo hace de una manera evidente y declarando su voluntad, a diferencia de la tacita que esta se entenderá por medio de que la persona o la parte en el proceso nombra a otro procurador y este se apersona manifestando ser el nuevo apoderado por tanto se entiende por sustituido el procurador anterior.

Por renuncia voluntaria o cesare en el ejercicio de la profesión, respetando el mandato profesional, que nadie esta obligado a realizar lo que la ley no manda, la ley otorga la facultad que el apoderado decida renunciar voluntariamente ya sea por una cuestión de carácter personal

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así como de carácter profesional, ahora bien, en armonía con los principios que rigen este código la parte no se puede quedar en una total indefensión , el articulo prevé que respecto a la renuncia del procurador este no podrá abandonar a la representación antes de que se prevea la designación de otro dentro del plazo de diez días, sin embargo cumpliendo con el termino de estos diez días y si no se ha designado otro procurador se entenderá por apartado, y el proceso seguirá su curso debiendo realizar las comunicaciones por edicto.

Por fallecimiento del poderdante, en el caso de que fallezca el representado se tendrá que notificar de inmediato al juez y se entenderá por cesada la representación, solo si no presentare el acreditado un nuevo poder de los causa habientes del finado.

Por el fallecimiento del procurador, en este caso es lógico que si fallece el abogado no podrá seguir con la procuración en este caso se tendrá que notificar al poderdante de la defunción, a fin de que se asigne uno nuevo.

Por separase de las pretensiones del poderdante o en todo caso que hubiera finalizado el acto para el que se hubiera otorgado el poder por el vencimiento del plazo para el cual fue otorgado el poder.

Procuración para Personas de Escasos Recursos.


Según este artículo, quienes estén en ejercicio de sus plenos derechos civiles, deberá compadecer y actuar, por medio de procurador, este menciona que tendrá que ser un abogado Autorizado de la República de el Salvador así como enumera una serie de excepciones de quienes no podrán postularse como comparecientes en un proceso o procuradores. El procurador legal compadece y actúa procesalmente como actor o demandante, porqué es el quien interpone la demanda a nombre del incapaz o porqué es el que apodera a Procurador de los tribunales para que compadezca y actué, si la actuación mediante el.

Ahora bien es de notar que en el caso de que el procurador legal le apodere a procurador, puede, en teoría y de hecho otorgar el poder de dos formas distintas: a) para que el procurador represente al incapaz; y b) para que represente a la parte que interactúa en el proceso112.

Ahora bien la ley prevé en este articulo menciona que no todos podrán contar con los medios necesarios para defenderse en un proceso por no tener los recursos necesarios, Pero para el caso que tal representante no existiera, la ley prevé en Art.60 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil, que el juez otorga el nombramiento de un defensor Judicial, en este caso se hará por medio de la Procuraduría General de la República, ahora bien los Auxiliares del procurador general de la República son defensores públicos, y esta regulada en la ley orgánica de la Procuraduría general de la República, aprobada del diario oficial aprobada por DL 212/2000, de 7 de diciembre. Entre las atribuciones de la PGR, se encuentra la asistencia y representación de personas de escasos recursos en Materia Penal113, o de los imputados ausentes o que niegan nombrar abogado. Sin embargo y en vista de la entrada en vigencia del nuevo Código, se tendrá que tener a un abogado es de pensar que se tendrá que modificar la perspectiva y que la Procuraduría, tendrá que modificar y capacitarse respecto a Materia civil. Sin embargo la representación de las funciones de la defensa y representación, las funciones de defensa serán desempeñadas por la P.G.R.

CAPITULO TERCERO

112 Andrés de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 456-457.113 Código Procesal penal Comentado; tomo I; consejo nacional de la judicatura; Pg.71

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PLURALIDAD DE PARTES

Litisconsorcio Necesario


Sabemos que el litisconsorcio es necesario cuando el derecho exige al actor que dirija la demanda necesariamente y simultáneamente frente a dos o más personas. Las razones que impone el litisconsorcio necesario son bastantes variadas, pero pueden reconducirse a un fundamento en común a cierta especiales circunstancias, el juez solo puede pronunciarse y de hecho debe pronunciarse sobre la existencia o inexistencia del derecho a la tutela solicitada por el actor respecto de varias personas conjuntamente y no respecto de una sola; es por eso de este articulo nos menciona “cuando una relación jurídica indivisible pertenezca a varias personas de modo que la sentencia extenderá su efecto a todas ellas (Art.76 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil) ”. Normalmente el litisconsorcio necesario tiene su origen en razones que atañen el derecho material ya sea bien por su peculiar naturaleza o circunstancias de ciertos derechos deducidos en juicio o bien por que la declaración que el actor solicita del juez es de carácter inesindible, y por tanto única para todos114. En primer lugar el litisconsorcio exige la actuación procesal de una pluralidad sujeta en que no solo es común la disposición del derecho si no que toda la demanda debe ser interpuesta por todos los coparticipes en conjunto. En segundo lugar también se produce el litisconsorcio necesario en el caso de los derechos y obligaciones indivisibles. Así mismo hay litisconsorcio en el litigio de algunas acciones de estado por Ejemplo: en el gasto de coindivision. En fin el litisconsorcio necesario presupone la exigencia de una determinada posición procesal que se encuentra integrada por todos aquellos sujetos que ostentando una vinculación directa con la relación jurídica debatida en el proceso se encuentro con respecto a ella ligadas en condiciones de igualdad, de manera que la definición judicial de la referida relación jurídica no pueda realizarse si no en atención a todo ello, sobre la base de que todos ellos va a aquedar afectados por igual con la sentencia de fondo que ponga fin al proceso115.

Excepción de la Falta de Litisconsorcio.


Como ya explicamos posteriormente lo que era el litisconsorcio en este artículo se regula exclusivamente el procedimiento para alegar la excepción de la falta de litisconsorcio; en primer momento se pude advertir por el demandado en la contestación de la demanda, es decir en el acercamiento que se tiene en el proceso en si.

En este caso podrá el demandante presentar en la audiencia preparatoria un escrito con los mismos términos en la que inicialmente sea presentada sin embargo, en este escrito deberá de especificar contra quienes va dirigida la demanda, es decir en la en un momento inicial debieron ser demandados y no lo fueron por causa ajena.

Sin embargo es el juez quien debe estimar la falta del litisconsorcio ya que nos pronuncia que si este estimara la falta del litisconsorcio tendrá que mandar emplazar a todos los que debieron ser demandados, para que sean estos los que contesten la demanda, pudiendo incluso como efecto la suspensión de la celebración de la audiencia. En dado caso el juez se opusiere a la excepción del litisconsorcio, este según acuerdo de ley deberá mandar oír las partes sobre el punto de la

114 Cortez Domínguez Valentín, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castañeda Víctor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 87-88

115 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.236

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excepción de la falta del litisconsorcio, llegando al grado tal que si fuera procedente tendrá que otorgar un plazo de tres días para constituirse el mismo, quedando en suspenso todo el curso de las actuaciones. Los efectos que puede realizar este procedimiento serán dos el primero de ellos tendría que ver inclusive con la finalización del proceso, ya que la ley menciona que transcurrido el plazo otorgado al demandante para constituir el litisconsorcio, sin haberlo realizado, se tendrá que realizar un auto motivado donde se expresen todos los fundamentos y condiciones por medio de las cuales se pretende poner fin al proceso, en dado caso este auto y no habiendo podido constituir el litisconsorcio se dará por finalizado el proceso.

Si se considera improponible se tendrá de igual manera realizar o dictar una resolución motivada expresando las razones por la cual se llevo a la denegación de la litisconsorcio.

Litisconsorcio en Caso de Nulidad de Actos Jurídicos.


El tratamiento procesal de los actos, de nulidad se podría resumir en el ámbito de cuatro líneas generales, sin excepción a que puedan existir otros; por tanto podríamos decir que se podrían establecer en los siguientes momentos procesales:

Primero, la denuncia de la parte a través de los recursos establecidos en la ley contra la resolución que se trate.

Segundo, la denuncia de parte antes de dictarse la resolución que ponga fin al proceso debiendo entonces el tribunal dar audiencia a las demás partes antes de resolver.

Tercero, que el propio tribunal antes de dictar la resolución que termine el proceso, ponga de manifiesto el vicio de nulidad a las partes antes oyendo a estas y resolviendo a continuación. Tanto en este supuesto como en el anterior, la resolución del tribunal revestirá la forma de auto.

Cuarto, la necesidad de hacer valer la nulidad de los actos procesales después de haber dictado sentencia firme y no tener necesidad de recurrir a un amparo.

Los motivos de nulidad se limitan a los defectos de forma que hayan causado indefensión, siempre que por el momento que se produjeron no hubiera sido posible denunciarlos, contempla además, la incongruencia del fallo.

Dentro de este articulo cuando se pretenda la declaración de la nulidad de un acto o negocio que afecte la pluralidad de persona, bastara con que la demanda se plantee solo por una de ella, sin embargo habrá que dirigirse a todas las demás partes materiales del acto o contra el ente que si hubiere adaptado el acuerdo.la razón es sencilla ya que la ley establece la no repetición del mismo acto en diversas demandas si se establece con una seria necesaria para llegar al conocimiento total, del asunto que se ventila116.

Si alguna de las partes materiales estuviese conforme con la nulidad pretendida y por la misma causa, será tenida por demandante a todos los efectos sin necesidad de presentar escrito de demanda.

Ahora bien en el caso de que se estuviera conforme con la nulidad pero por una causa distinta a la que e pretendía anteriormente, se presentara la demanda en el plazo conferido para contestar,

116 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; disposiciones generales relativas a los juicos civiles en la nueva ley de enjuiciamiento civil español; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.457

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y esta tendrá que ser dirigida a los demás demandados para que puedan realizar una oportuna contestación, con la contestación de plazo para la celebración de la audiencia preparatoria.

Ahora bien que sucedería si varios quieren presentar demanda de nulidad al mismo tiempo, pues la ley es en el inciso ultimo de este articulo se plantea que se tendrá que realizar en el mismo proceso, ya que si pretendiese hacerlo en distintos procesos y realmente cumplieran con realizarlo de igual modo, se decretar acumulación.

Integración del Litisconsorcio.


El Litisconsorcio, presupone la exigencia de una determinada posición procesal que se encuentra integrada por todos aquellos sujetos que ostentando una vinculación directa con la relación jurídica debatida en el proceso se encuentro con respecto a ella ligadas en condiciones de igualdad, de manera que la definición judicial de la referida relación jurídica no pueda realizarse si no en atención a todo ello, sobre la base de que todos ellos va a aquedar afectados por igual con la sentencia de fondo que ponga fin al proceso. A pesar de esto puede existir una situación en la que uno de los legitimados no haya entrado a ser parte del litisconsorcio, a pesar de esto no se puede pronunciar la no aceptación de esta parte en el proceso, ya que como lo vimos en el principio que rigen este código tiene derecho al acceso a la justicia y que se le resuelvan sus pretensiones por las autoridades estipuladas.

Pues bien la ley previendo esto, establece que la intervención del legitimado se podrá realizar en cualquier momento del proceso, y deberá declararse y tenerse entendido por parte desde que este interviene en el mismo. Sin embargo el hecho de aceptarlo como parte y de que no se haya apersonado anteriormente no podrá tener ningún efecto en todas las etapas del proceso ya que la ley menciona que a pesar de la incorporación del mismo y teniéndose legitimado como parte, no se podrá retroceder en el curso de las actuaciones. La única excepción o mejor dicho la única posibilidad de retroceder en las actuaciones del proceso será exclusivamente si el legitimado no se le hubiere emplazado, y estos en razón que la falta de emplazamiento habilita el no conocimiento del proceso por tanto se estaría vulnerando el principio de defensa, ya que no se le emplazo por los medios que establece el código. Finalmente de la solicitud de intervención se dará audiencia a todas las partes para que manifiesten lo que su derecho convenga, y después de esto tendrá que pronunciarse el juez respecto a las decisiones tomadas.

Litisconsorcio Voluntario.


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Consiste el llamado litisconsorcio voluntario o facultativo en la llamada al proceso como demandado, o en la actuación procesal como actores de varias personas por la pura determinación de la voluntad de la parte actora, en los casos permitidos por la ley. El litisconsorcio voluntario no es mas que una acumulación de pretensiones, es decir, una acumulación de objetos procesales que se puedan tramitar en un solo procedimiento, por que el demandante quiera llamar a varias personas am la posición de partes pasivas o planteadas por varios sujetos que han querido litigar unidos, presentando conjuntamente una demanda117.

Para el litisconsorcio facultativo sea viable es preciso que las distintas pretensiones que se acumulan nazcan de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir y, además que sean compatibles. Este requisito exige de un lado que las pretensiones no se excluyan mutuamente o sean contrarias entre si, de otro lado que la competencia objetiva del órgano jurisdiccional alcance a todas ellas, y finalmente, que deban ventilarse en juicio de la misma naturaleza118.

Naturalmente el litisconsorcio facultativo regulado por la ley produce como efecto procesal inmediato que todas las actuaciones y pretensiones se susciten conjuntamente, discutiéndose en un solo juicio y decidiéndose en una sola sentencia. Los litisconsortes gozan de plena autonomía en defensa de su posición y, por tanto, en su actividad procesal tanto de alegaciones como prueba o de recursos ya que trata de una suma de objetos litigiosos compatibles pero diferentes que, en aplicación de un principio de economía procesal, el ordenamiento permite que se tramite en un solo procedimiento.

“En si la ley faculta que existan varios actores o varios demandados, cuando provengan de un mismo titulo, sin embargo serán como sujetos independientes. Los actos de cada uno no favorece ni perjudica a los demás (Art.80 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”.

Intervención Procesal de Adyuvante.


Como ya hemos desarrollado a lo largo del proceso la intervención de diferentes partes dentro del proceso es valida, cuando mas sin ser parte directa de las pretensiones que se plantean pueden tener un interés directo en el asunto porque la resolución en un momento determinado puede llegar a afectarlos.

El Coadyuvante es Persona que interviene en un proceso sosteniendo la pretensión de una de las partes. Tercer opositor es aquel cuya pretensión se opone a la del actor o la del reo, o a la de los dos. En los dos primeros casos se llama opositor coadyuvante, y en el tercero excluyente. Tanto los terceros opositores excluyentes, como los coadyuvantes, deben fundar sus derechos en interés propio. Este derecho debe ser positivo y cierto, aunque su ejercicio dependa de algún plazo o de alguna condición que debe cumplirse; y el tercerista será obligado, a solicitud de cualquiera de las partes, a dar fianza de pagar costas, daños y perjuicios, como los otros demandantes, para el caso de que no resulte probado su interés. El tercer opositor coadyuvante se reputará por una misma persona con el principal que litiga, debiendo tomar la causa en el estado en que se hallare. No puede hacerla retroceder ni suspender su curso, excepto para prueba de algún hecho importante a juicio del Juez, y que no hubiese sido propuesto por el

117 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 86-87118 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 491.

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principal. Tampoco puede alegar ni probar lo que estuviere prohibido a éste por ser pasado el término o por cualquier otro motivo.

Ahora bien la única restricción que pone el artículo es que no haya otro proceso pendiente, y como ya se menciono el demostrar un interés legítimo; claro esta que dicho interés tiene que poseer una relación y subordinación con el objeto principal del litigio119. Igual se menciona que se tiene que reunir a las partes para que den opinión acerca de al unión del Coadyuvante, una vez notificado se tiene que realizar en un plazo de tres días, sin suspender el curso del proceso, la resolución que admita el la intervención no es susceptible de recurso; pero si es denegada puede ser Apelada, que será admitida en un tan solo efecto.

Actuación Procesal del Coadyuvante.

Art. 82.- DCOMENTARIO.Como mencionamos en el desarrollo del articulo anterior, la intervención no producirá ningún efecto, ya que todas las actuaciones que se hayan desarrollado a lo largo del proceso, no se podrán reponer, en si la nueva intervención se tendrá que realizar desde donde este el proceso. En fin el que se incorpora tendrá que incorporarse en el estado que este.

La intervención del Coadyuvante, a pesar que en un momento procesal tiene que coincidir con una de las partes no significa, que este tendrá que unirse o tendrá que defender la parte de el y la de la que coadyuva. Mejor dicho que este se limitara exclusivamente a las alegaciones necesarias para su defensa, eso si que a pesar de que no se podrá retroceder en las actuaciones del procesales anteriores, la ley determina que se permitirá realizar todos los actos que sean necesarios para ejercer su defensa120.Ahora bien la presentaciones de todas estas alegaciones, y que se realizaran solo si no hubiera podido realizar estos actos, ahora bien la defensa de la posición de este no tendrá que afectar el objeto principal del proceso, ya que este lo único que esta realizando es defender su interés propio, no el conflicto del que se discute. Sin embargo es derecho de las otras partes el conocer las alegaciones y en este caso se tendrá que realizar en el plazo de tres días.En relación a las facultades que posee este tercero es el de recurrir, cumpliendo con el principio de impugnabilidad subjetiva, como ya se indico, son aquellos establecidos por la ley con relación a los sujetos del proceso, estableciendo genéricamente la necesidad de que exista un interés en la impugnación derivado de un agravio, de cuya naturaleza, extensión y alcance surge el principio de que el interés es la medida del recurso.

En consecuencia el estudio del tema debe de ser abordado desde los siguientes puntos de vista: a) quienes son las personas facultadas para interponer un recurso: legitimación; b) la existencia de agravio en la resolución impugnada; y c) el destinatario de la impugnación.121

Este se encuentra “tendrá derecho a recurrir las partes gravadas por la resolución que se impugna. Igual derecho asistirá a los litisconsortes que resulten agravados, aun cuando no se hubiera convertido en partes demás (Art.501 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)”.

Intervención Provocada o Denuncia del Litis del Demandante

Art 83.- COMENTARIO:

119 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 376120 de la Oliva Andrés y Fernández Miguel Ángel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.; pg. 378.121 Alejandro Rodríguez Barillos y Carlos Roberto Enrique Cojullún, “Apelación Especial” cit, pp84-86.

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Sin embargo hemos desarrollado en los artículos anteriores, los casos que el tercero se apersone de manera voluntaria, es decir que el quiera ir a defender su interés de manera individual, en síntesis definimos a El Coadyuvante es Persona que interviene en un proceso sosteniendo la pretensión de una de las partes. Tercer opositor es aquel cuya pretensión se opone a la del actor o la del reo, o a la de los dos. En los dos primeros casos se llama opositor coadyuvante, y en el tercero excluyente.

Ahora bien imaginemos que en un determinado caso la demanda se tiene que realizar, pero no se puede interponer porque el demandado necesita a un tercero que intervenga en el proceso pero sin calidad de demandado, en este caso el articulo faculta esta posibilidad, que el demandante llame al tercero, en los supuestos que tenga vinculo, obligación o responsabilidad respecto al objeto del proceso122.Por ende ya que es del conocimiento del Demandante, el momento procesal que otorga la ley es en la interposición de la Demanda, claro esta que si la ley no menciona disposición en contrario ya que en le trascurso del proceso puede ser que surja la necesidad de mandar a llamar a alguien mas.

Si es admitida la entrada del tercero, se tendrá como una parte mas y tendrá los mismos derechos y las mismas obligaciones que las partes legitimas que estén desarrollando en ese momento el litigio.

Intervención Provocada o Denuncia de la Litis del Demandado.

Art. 84.- COMENTARIO:Este articulo posee una especial relación con el anterior ya que lo que esta regulando en le anterior es de la intervención del demandado, y este esta regulando la intervención del demandado.De igual manera, la ley permite al demandado llamar a un tercero para que intervenga en el proceso, por tener vínculo, obligación o responsabilidad respecto al objeto del proceso, de igual manera tendrá que ser dentro del plazo de la Contestación de la demanda.

En si la realización para este acto es que por ser necesario y no retroceder en un momento determinado en las actuaciones en el proceso, ya que a pesar que la ley manifiesta de manera clara que la intervención de un tercero no se podrá retroceder en las actuaciones del proceso (Art.82 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil). Como vemos estas serán las actuaciones que se realicen, ahora bien para establecer las mismas, se dio como el plazo de la Contestación de la demanda; siendo así que quedara suspenso el plazo concedido para la contestación; esta es una de las excepciones a los plazos que se estipula para la realización de los actos. De igual manera el derecho de los demás, se tendrá que informar a todas las partes del desarrollo de las misma, por ende se invocara a una audiencia en el plazo de tres días.

Si se acuerda lo procedente o la notificación, se emplazara al tercero para contestar a la demanda en la misma forma y en idéntico términos a los establecidos para el emplazamiento del demandado. Ahora bien si resulta que cuando compadece el tercero el demandado considera que su lugar en el proceso debe ser ocupado por aquel, se procederá con lo dispuesto en la sucesión procesal (Art.86-89 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Desestimada la solicitud de intervención, contestada la demanda por el tercero o trascurrido el plazo, el demandado deberá contestar la demanda en el plazo que hubiera restado.

122 de la Oliva Andres y Fernandes Miguel Anguel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramon Areces, S.A.; pg. 768.

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Procuración en Caso de Pluralidad de Sujetos.

Art. 85.- COMENTARIO

Para el litisconsorcio facultativo sea viable es preciso que las distintas pretensiones que se acumulan nazcan de un mismo titulo o se funden en una misma causa de pedir y, además que sean compatibles. Este requisito exige de un lado que las pretensiones no se excluyan mutuamente o sean contrarias entre si, de otro lado que la competencia objetiva del órgano jurisdiccional alcance a todas ellas, y finalmente, que deban ventilarse en juicio de la misma naturaleza123.

Naturalmente el litisconsorcio facultativo regulado por la ley produce como efecto procesal inmediato que todas las actuaciones y pretensiones se susciten conjuntamente, discutiéndose en un solo juicio y decidiéndose en una sola sentencia. Los litisconsortes gozan de plena autonomía en defensa de su posición y, por tanto, en su actividad procesal tanto de alegaciones como prueba o de recursos ya que trata de una suma de objetos litigiosos compatibles pero diferentes que, en aplicación de un principio de economía procesal, el ordenamiento permite que se tramite en un solo procedimiento.

En fin se esta protegiendo el derecho de defensa, y respecto a que este código desarrolla lo de la Procuración oficiosa. quienes estén en ejercicio de sus plenos derechos civiles, deberá compadecer y actuar, por medio de procurador, este menciona que tendrá que ser un abogado Autorizado de la República de el Salvador así como enumera una serie de excepciones de quienes no podrán postularse como comparecientes en un proceso o procuradores.

El procurador legal compadece y actúa procesalmente como actor o demandante, porqué es el quien interpone la demanda a nombre del incapaz o porqué es el que apodera a Procurador de los tribunales para que compadezca y actué, si la actuación mediante el.

Ahora bien es de notar que en el caso de que el procurador legal le apodere a procurador, puede, en teoría y de hecho otorgar el poder de dos formas distintas: a) para que el procurador represente al incapaz; y b) para que representes a la parte que interactúa en el proceso124.

Por lo mismo se menciona que cuando sea el caso de pluralidad de sujetos, se exigirá una representación, común cuando se haga uso de las mismas alegaciones o excepciones, para evitar que el juez tenga que estar resolviendo sobre el mismo asunto, la única excepción es en el caso que este pudiera crear indefinición en una de las partes es decir que no este de acuerdo.

CAPITULO CUARTOSUCESION PROCESAL

Sucesión Procesal por Muerte

Art.86 COMENTARIO:

La utilización de este articulo parte de términos tales, causante o defunción, evidencia que la norma esta contemplando únicamente los supuestos en lo que una persona física, que es parte

123 de la Oliva Andrés y Fernández Miguel Ángel; Derecho Procesal Civil; Centro de Estudios Ramón Areces, S.A.; pg. 491.124 Andrés de la Oliva Santos; Principios del Proceso; Pg. 456-457.

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procesal fallece, dejando afuera pues, aquellos otros supuestos de muerte o extinción de una persona jurídica.125

En este artículo se regulan los efectos que ocasionan en el proceso la muerte de algunas personas físicas que figuran como demandantes o demandadas en el mismo, disponiendo que sea la persona o personas que sucedan al causante quienes ocupen su lugar en lo que reste para finalizar el proceso, sustituyéndolo a todos los efectos.

Frente a la sucesión mortis causa de alguna de las partes era patente la necesaria previsión legal, debiéndose distinguir los efectos que la ley confiere a la inactividad de los llamados a la sucesión procesal. Así respecto de la parte demandada la incomparecencia del sucesor determina la declaración de rebeldía; y ello, tanto si obedece a la negativa a comparecer, como si ocurre el desconocimiento de aquel o resulta imposible su localización.126

La ley a previsto tres posibles situaciones por medio de las cuales se seguirán los procedimientos según los casos, entre estas tenemos: fallecida una parte procesal la persona o personas que deban sucederle legalmente deberán comunicar al órgano judicial el hecho de la defunción, adjuntado al correspondiente escrito, tanto el certificado que acredita la defunción como el titulo supletorio que lo acredite. Eso tendrá el efecto de la suspensión del proceso, y se tendrá una audiencia previa a la contraria, por el plazo de cinco días, una vez acreditado tanto la defunción como el titulo supletorio se tendrá por personado el sucesor en nombre del difunto. (Nª 1 Art. 86 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

En otro caso, es decir pese a constar al juez la defunción del litigante por notoriedad o por comunicación del procurador, y ninguno de sus sucesores se comunique formalmente o no se apersonare en el proceso estando habilitado y ya habiendo iniciado diligencias de aceptación de herencia, conforme al artículo 1163 del Co C, se permitirá a la contraria pedir con identificación de los sucesores de su domicilio o residencia que se les notifique de la existencia del proceso, emplazándoseles para compadecer en el plazo de diez días una vez notificado, se suspenderá el suceso hasta que aparezca los sucesores o finalice el plazo. (Nª 2 Art. 86 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil)

El tercer supuesto o caso que la ley otorga es que si hubieren pasado quince días después del fallecimiento de una de las partes aceptar herencia y el juez no fuera el competente para el conocimiento de las diligencias, comunicara la situación al juez de lo civil competente para que este proceda de conformidad al art. 1164 del Co Civil en cuyo caso se suspenderá el proceso, y se nombrara un curador y se continuara el mismo.

Falta de comparecencia de los sucesores.


Producido el fallecimiento de una persona, sus herederos le suceden, por el mero hecho de la muerte en todos sus derechos y obligaciones, de aquí que cuando el heredero difunto era parte

125 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.pg.224-225126 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.48-49

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de un proceso civil sus herederos habrán de pasar a la posición que ostentaba su causante en vida.127

Como ya explicamos anteriormente al fallecimiento de la parte y tan pronto como llegue su noticia, el procurador debe poner en conocimiento del juez este hecho acreditando en forma la muerte. Los herederos o causa habientes pueden desde el mismo momento de la muerte de su causante comparecer en debida forma.

También puede darse como se explico en el art. Anterior que se les tenga que emplazar o citar bajo autos para que se apersonen al lugar, si el litigante fallecido era el demandado y sus sucesores no pueden ser localizados o habiéndolos sido, no compadezcan se les declarara rebeldes y el proceso seguirá su curso.

La rebeldía tiene lugar en los casos siguientes: 1º Cuando el demandado no saca el proceso para contestar dentro del término legal; 2º Cuando habiéndolo sacado deja pasar el término sin hacer uso de él, hasta restituirlo sin contestación. Una ves declarada la rebeldía el proceso seguirá su curso. Cuando la falta de personación de los sucesores se debiere a que no quisieran compadecer se entenderá que la parte demandante renuncia a la pretensión ejercida.

El principio de la perpetuatio legitimationis propio de la litispendencia,

Sucesión procesal por transmisión del objeto del proceso.


Mas sencilla estructurar es aquella sucesión procesal que tiene lugar cuando el objeto litigioso no se trasfiere por mortis causa si no intervivos, supuestos como ya se han señalado, se han de incluir todas las hipótesis de subrogación de todas las personas jurídicas que se desarrollaran en el otro articulo.En primer lugar y a diferencia de lo que sucede con la sucesión procesal por causa de muerte, la transmisión intervivos, no produce efecto alguno hasta que se da el nuevo adquirente sobre quien pesa la carga procesal de verificarlos. Cuando se halla transmitido cedido lo que sea objeto de un proceso se podrá solicitar que se tenga por parte. En segundo lugar la presentación de esta solicitud escrita de ser considerada, tendrá como fundamento la existencia del titulo traslativo y unas ves recibida el juez ordenara la suspensión del proceso oyendo en un plazo de tres días a la parte contraria. Si esta no se opusiere se levantara la suspensión y el adquirente podrá ocupar la parte del transmitente.En cambio si aquel se opone a la sucesión, el juez tendrá que resolver conforme a derecho en vista de aceptar la sucesión y una ves aceptada, quedara sujeta a las mismas alegaciones que podrían habérseles ejercitados a su antecesor así como las nuevas que pudieran surgir en su contra.Cuando no se acceda a la pretensión del adquirente, el transmitente continuara en el proceso, quedando a salvo las relaciones jurídicas privadas que existan entre ambos

Sucesión por disolución de las personas jurídicas.


Supongamos que una familia desea instalar un teléfono en su nueva vivienda y suscribe el oportuno contrato con una compañía de telefonía. Pues bien, los derechos y obligaciones afectan a los particulares que han suscrito el contrato y a la empresa de teléfonos; es ésta la que está obligada a prestar el servicio y no la persona física (representante) que ha firmado en su nombre.

127 ? Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 92-93

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Por tanto, la mencionada empresa es una persona jurídica, con derechos y obligaciones independientes de los socios que la forman.Las personas jurídicas siempre tienen que actuar a través de personas físicas que las representan, administradores o empleados que han recibido poderes para ello.Por ejemplo en el caso del Art. 187.- Las sociedades de capitales se disuelven por cualquiera de las siguientes causas:I.- Expiración del plazo señalado en la escritura social, a menos que la junta general de accionistas acuerde la prórroga del mismo, con los requisitos exigidos para modificar el pacto social.II.- Imposibilidad de realizar el fin principal de la sociedad o consumación del mismo, salvo que la junta general de accionistas acuerde cambiar la finalidad, observando los requisitos legales.III.-Pérdida de más de las tres cuartas partes del capital, si los accionistas no efectuaren aportaciones suplementarias que mantengan, por lo menos, en un cuarto el capital social.IV.- Acuerdo de la junta general de accionistas, en sesión extraordinaria especialmente convocada al efecto y con el voto favorable de las tres cuartas partes de las acciones. El pacto social puede aumentar, pero no disminuir, la proporción de acciones exigida en este caso.Por tanto en el caso de una disolución de una persona jurídica no se dará por concluido el proceso hasta que no finalice por sentencia firme todos los procesos que tuviere pendientes, quedando a salvo siempre que ello no pueda volver nugatorio el efecto de la sentencia.

El tribunal ante el que se ventile el proceso correspondiente tendrá la obligación de enviar a la brevedad posible un escrito donde se manifieste que no inscriba ninguna escritura de liquidación.

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Libro Primero: Disposiciones Generales. El Objeto del Proceso

TITULO TERCEROEL OBJETO DEL PROCESO

CAPITULO PRIMEROLA PRETENSIÓN PROCESAL

Clases de Pretensiones.

Art. 90...COMENTARIO.

De clásica cabe tildar la formulación de Guaps acerca de la pretensión procesal declarativa, conforme a la cual viene a constituirse en una petición fundada dirigid a los órganos jurisdiccionales sobre un bien de la vida y frente a una persona determinada.Pero desde una perspectiva más pragmática, la pretensión procesal resulta ser todo aquello que el actor o el demandado solicita del órgano judicial obligando al mismo a manifestarse expresamente sobre todo lo solicitado por aquel en la resolución sobre el fondo del asunto.Las pretensiones se podrían clasificar.En atención a sus contenidos y alcance, las pretensiones procesales pueden ser declarativas y pueden dividirse en declarativas puras o meros declarativas, constitutivas o de condena.Pretensiones declarativas puras. Al primer grupo enunciado pertenecen aquellas pretensiones acerca de la existencia de un derecho o de la inexistencia de un derecho o interés que con anterioridad al nacimiento del proceso no existía.Superado por la práctica el ya casi insólito ejemplo de la llamada acción de jactancia esta clase de pretensiones se da cita en mayor parte, de procesos en los que se reclama la declaración judicial de nulidad de pleno derecho de un acto o negocio jurídico.Pretensiones constitutivas.Son en cambio las pretensiones constitutiva aquellas en la que la declaración judicial tiende a la creación de un derecho, interés o situación jurídica inexistente con anterioridad al mismo o a la extinción o modificación de un derecho interés o situación jurídica que si existía antes del nacimiento de la litispendencia la preexistencia en el caso de las pretensiones constitutivas negativas o la inexistencia en hipótesis de la pretensiones constitutivas positivas. Constitutivas son las que elimine algo que estaba constituido.Pretensiones de condena.Por ultimo las pretensiones declarativas de condena son todas aquellas que persiguen una declaración judicial por la que se obligue al sujeto llevar a cabo una determinada prestación bien de dar hacer o no hacer

Delimitación de la causa de pedir.

Art. 91.- COMENTARIO.

Los presupuestos procesales que deben observar los sujetos procesales en el momento del ejercicio del derecho de acción y cuya ausencia impide que el órgano jurisdiccional pueda entrar a examinar el fondo de la pretensión, ahora bien con el objetivo de establecer la pretensión que promueve la demanda es preciso delimitar la causa de pedir.Esto lleva un examen acerca de lo que se esta pidiendo, con carácter general la petición, es la declaración de voluntad plasmada en el suplico de la demanda, integra el contenido sustancial de la pretensión, determinando los limites cualitativos y cuantitativos del deber de congruencia.

La petición determina la naturaleza cuantitativa y cualitativa, de tal suerte que se tendrá que trabajar sobre esa esfera jurídica la causa de pedir constituirá el conjunto de hechos de carácter jurídico que sirva para fundamentar la pretensión, ya sea identificándola, o dirigiéndose a su estimación.

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En toda la clasificación de las pretensiones que se establecieron en el articulo anterior, se establece que en los casos en que la pretensión se apoye en un titulo jurídico o causa legal será esta la constituya la causa de pedir.Si fueran varios los hechos las partes deberán alegarlos y hacerlos valer en el periodo de las alegaciones iníciales ya que es en este el momento oportuno para desarrollar todos los motivos y las pretensiones que se persiguen, de igual manera deberán presentar todos los títulos jurídicos o fundamentos legales que puedan integrar la causa de pedir.Ahora bien, en todo caso cuando los hechos títulos o casas nuevas o causas nuevas que puedan afectar la delimitación de la pretensión, estas precisamente podrán incorporarse hasta la finalización de audiencia preparatoria. De conformidad a lo que establece el código.Litispendencia comienzo.


La palabra litispendencia se usa en dos sentidos. El general indica que pende una relación procesal con la plenitud de sus efectos y en este sentido mas restringido, el derecho del demandado de excepcionar la litispendencia para impedir que exista el mismo tiempo dos o mas relaciones del mismo objeto.

La litispendencia posee muchos efectos sin mas ni mas esta se tendrá que constituir desde la interposición de la demanda es decir desde el primer acercamiento que se tenga al órgano jurisdiccional es decir que en el procedimiento la litispendencia se da frente a la demanda.Ahora bien la litispendencia puede tener por su parte dos efectos en la sentencia por una parte la de no ser admitida y rechazada desde el inicio de la demanda; y por el otro si es admitida desde el primer instante de su aceptación se hace el despliegue de todos los efectos que están constituidos en ley.

A través de la pretensión plasmada surgen los efectos típicos de la litispendencia, uno de los cuales el excluyente, impedirá que no pueda volverse a entablar un segundo proceso para el conocimiento de la misma pretensión, a la ves que los limites subjetivos y objetivos de la pretensión cuando el juez pronuncie sobre ella en su sentencia.

Perpetuación de la jurisdicción.

Art. 93 COMENTARIO:

Como ya desarrollamos en el capitulo de la competencia es precisamente allí donde se distingue donde se tendrá que desarrollar el proceso así como quien será el juez competente para conocer de el litigio.

La determinación de la competencia se realizara respecto al lugar, a la cosa o el negocio jurídico que este en pleito es decir que responderá al tipo de competencia Funcional, Territorial, u Objetiva (Art. 26 al 51 del Nvo Co Procesal Civil y Mercantil). En tanto que la norma jurídica, se ha pronunciado, a medida de que exista un orden y por medio de este orden se llegara a establecer cual es el tribunal competente para conocer acerca del asunto que se esta litigando. Con todo la competencia territorial no depende de la competencia objetiva; sino que juntamente con ella y en paridad, permite fijar el tribunal competente128.

Ahora bien a pesar de que en un momento determinado se ha preestablecido donde y como se tiene que accesar al órgano jurisdiccional, podría llegar a darse la alteración de competencia por causa de fuerza mayor por Ejemplo, Juan Domínguez, vivía en Mejicanos, sin embargo a mediados de año, se tuvo que mudar a Santa Tecla, habiendo dejado iniciado un proceso en l

128 Cortez Dominguez Valentin, Gimeno Sendra Vicente, Moreno Castaneda Victor; Derecho Procesal, Proceso Civil; Tirant lo Blanch; Valencia 1993. Pg 43

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juzgado de Mejicanos, pues bien el principio de perpetuación de la jurisdicción regula rigurosamente, que una ves iniciado el proceso aunque se produzcan cambios con relación con el domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del proceso, estos cambios no afectaran la fijación de la jurisdicción y la competencia es decir que la litispendencia quedara determinada desde el momento inicial y conforme a las circunstancias que se contengan a las alegaciones iníciales.

Fijación del Objeto del Proceso. Prohibición de su Modificación.


El objeto del proceso es la pretensión como tuvimos ocasión de examinar, consiste en una declaración de voluntad debidamente fundamentado, del actor que formaliza generalmente en el escrito de la demanda y deduce ante el juez.

En virtud se solicita al órgano jurisdiccional una sentencia que, en relación a un derecho bien o situación jurídica declare o deniegue su existencia, Cree, Modifique o extinga una determinada situación jurídica, o condene al demandado de una determinada prestación.Si se parte de un concepto abstracto de un derecho acción, entraremos al cometido como al derecho de libre acceso a la jurisdicción a fin de obtener una resolución fundada motivada y congruente, se erige en el motor del proceso, pero no es su objeto en el motor del proceso pero no es su objeto.

Conforme a esto el objeto del proceso conforma los requisitos de la pretensión de la petición de un lado, y la fundamentación fáctica y jurídica del otro.

El objeto del proceso quedara establecido conforme a las partes, la petición y la causa de pedir que figure en la demanda, es decir una ves interpuesta el objeto del proceso queda fijo, claro esta incluyendo la contestación de la demanda y tendrá el efecto en relación con l objeto procesal propuesto por el demandante sin que este pueda ser alterado incluyendo la aplicación a la demanda de reconvención.Significa que una ves fijado el objeto procesal las partes no podrán alterarlo, cambiarlo ni modificarlo posteriormente, solo podrá formular alegaciones complementarias respetando los términos previstos en el código.

CAPITULO SEGUNDOACUMULACIONES

Finalidad de acumulación, efectos.


Aquí se contempla la acumulación de pretensiones respecto a principio de economía procesal ya que la acumulación de pretensiones consiste en reunir dentro de una misma demanda y contra el mismo demandado una pluralidad de pretensiones que se han de tramitar en un único procedimiento. A través de dicha acumulación s produce pues una unidad de demanda, y procedimientos, pero una diversidad de objetos procesales dentro de un mismo procedimientoA los efectos de determinar si existe o no una acumulación de pretensiones lo decisivo será examinar y comprobar si se tiene una pluralidad de pretensiones que fundamente diversidad de hechos o que una misma fundamentación fáctica sea susceptible de sustanciar diversas peticiones.

Posee como finalidad la no explotación innecesaria del aparataje Estatal, pudiendo resolverse todos los conflictos de un solo, como es sabido el principio de economía procesal tiene su efecto en ahorrar todo lo que sea posible al estado y no realizar gastos innecesarios, además la

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finalidad de la acumulación es también evitar posibles contradicciones evitar las posibles sentencias contradictorias cuando haya conexión entre las pretensiones deducidas en los procesos.

Ahora bien admitidas la acumulación de pretensiones o de procesos se producirá efecto en todos los objetos procesales acumulados en un mismo procedimiento por medio de la cual se dictara una sola sentencia que tendrá tanto pronunciamiento separado cuando sean objeto acumulados.

Acumulación de recursos.

Art. 96. COMENTARIO:

Cuando existieren distintos recursos que se hallaren pendientes ya sea en un mismo tribunal o en diferentes se podrá solicitar la acumulación de los recursos que estén pendientes dando como único requisito que se tenga conexidad respecto a las pretensiones que se encuentran dentro de ellos.

En relación a estos litigios la conexión se da principalmente cuando hay modificación de la competencia y acumulación procesal, la acumulación sin lugar a duda de los recursos se tiene que mandar con el mismo objetivo de no caer con sentencias contradictorias ya que las dos partes podrían en un momento determinado estar recurrindo en un mismo asunto, y en un momento determinado el tribunal que resuelve puede resolver en contra del otro tribunal cuando este conociendo del otro recurso esto con respecto a la conexidad.

Sin embargo cuando se este ejercitando una misma pretensión y las partes han tramitados diferentes recursos para la consecución de la misma efectivamente se tendrá que tramitar de forma acumulada, a pesar de la petición de parte la ley no impide que el juez realice de oficio el cometido, ya que lo faculta que el tribunal podrá proceder cuando le conste que se ha llevado a cabo dicha circunstancia.

Finalmente cuando se tenga que accesarà la figura de acumulación de recurso se tendrá que aplicar todas las normas referente al capitulo de las acumulaciones reguladas en el Art. 95 al 97 del Nuevo Código de Procesamiento Civil y Mercantil.

Acumulación de Ejecuciones.


La acumulación de ejecuciones en un primer momento se solicita a instancias de parte, es decir que se podrá solicitar una acumulación de ejecuciones que se hayan pendientes de un mismo deudor ejecutado, el efecto es tal que no importa si se encuentra o pendan ante distintos tribunales, siempre que las obligaciones ejecutadas cuya acumulación se solicita no estén totalmente cumplidas se puede solicitar una acumulación de ejecuciones.Al igual que todas las acumulaciones poseen su principal punto en el principio de economía procesal es decir la efectiva utilización del órgano jurisdiccional para la consecución de la justicia. La procedencia de la acumulación se decidirá de la conexión entre las obligaciones ya ejecutadas, y aquellas que en futuro tendrán que ejecutarse por tanto tendrán como finalidad la mejor satisfacción de los diversos acreedores ejecutantes. Lo que nos hace pensar que por existir diversos acreedores ejecutantes el proceso de desarrolla ante distintos jueces, pues bien la acumulación podrá solicitarse ante cualquiera de los jueces que están conociendo por el solo hecho de solicitarla. Dicha acumulación si se decreta procedente tendrá que someterse al proceso mas antiguo.Ahora bien en el caso de la comunidad de embargo en bienes hipotecados o picnorados, dado que se rigen por un derecho presedente y respetando el orden preestablecido en el registro la acumulación ya tendría que dirigirse ante el proceso mas antiguo si no mas bien, se dirigirá ante

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el proceso que contenga la garantía hipotecaria o prendaria, si llegase a darse el caso que existiese varias garantías de tal naturaleza se respetara igualmente el derecho preferente de las mismas.La ultima regla que rige l comunidad de embargo es que la acumulación se hara respecto al proceso mas antiguo entendiéndose como tal el que haya realizado el primer embargo, salvo lo establecido sobre las garantías reales es decir las hipotecas ya que enTal caso el proceso se hará respecto al que posea la garantía es a esta donde podrá dirigirse no obstante lo establecido en el Art. 110.

El juez que conoce del proceso al que se acumulan los otros será este el competente para conocer de todas las ejecuciones acumuladas.

CAPITULO TERCEROACUMULACION DE PRETENSIONES

Acumulación objetiva de pretensiones .requisitos materiales.


La nueva ley contempla la llamada acumulación objetiva o como es llamada en la doctrina acumulación simple, esto es el ejercicio de diversas acciones en una misma demanda para que sean objeto de una resolución común. Este tipo de acumulación otorga mucha mas amplitud, sin exigir mayor conexión de de identidad subjetiva, eso es, que el mismo actor ejercite diversas acciones frente a un mismo demandado.129

La ley permite por medio de este artículo, que de aval en los casos en que un único sujeto demandante se proponga acumular en un escrito de demanda varias pretensiones dirigidas contra un único demandado, siempre y cuando se cumpla con los supuestos establecidos en la ley.La primera restricción que aplica el Art. 98 Nuevo Código Procesal Civil y mercantil, es la falta de mayor conexidad que la señalada la causa Pendi y el Petitum puede ser diverso, el único limite a dicha acumulación será la incompatibilidad entre las acciones ejercidas, ya que se establece que el actor podrá acumular cuantas acciones le competan en contra del demandado, aunque provengan de diferentes títulos, siempre que aquellas no sean compatibles entre si.Podría afirmarse que son incompatibles aquellas pretensiones cuyos hechos constitutivos se opongan entre si, de manera que la estimación de alguno de ellos tenga que suponer, necesariamente la negación o ineficacia del otro, con el consiguiente reflejo en la consecuencia jurídica jurada.Así se advierte con claridad que la acumulación objetiva únicamente requiere desde en un punto de vista negativa, que las acciones que se traten no sean incompatibles entre si, no exigiendo, positivamente y a diferencia de la acumulación objetiva que entre ellas exista ningún vinculo o conexión.130

Tomando jurisprudencia de España en relación a este articulo han llegado a la conclusión que “aplicando plenamente la doctrina y la jurisprudencia confirme a la cual solo existe incompatibilidad cuando los supuestos de hecho en que respetivamente se funden las acciones sean reconciliables, es decir si el fundamente de una acción exige alegaciones de hecho que niega las alegaciones en que se funda la otra y viceversa, porque entonces ninguna d las dos podría valer como fundada; así como por ejemplo, la acción de nulidad de venta de una finca y

129 ? Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.234- 235

130 ? Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001. ; pg.828-829.

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la acción de retracto de dicha venta con base a la misma venta o en cuanto al actor pide primero que un contrato se declare nulo por falta de causa, y solo para el supuesto que esta pretensión sea desestimada, pide después que el contrato se rescinda por haber celebrado en fraude d acreedores.131

Acumulación eventual de pretensiones.


Junto a la acumulación exclusivamente objetiva, se hace referencia, a la acumulación eventual. Así precisamente como excepción de acumular acciones cuyo ejercicio resulta incompatible, y precisamente por eso, se prevee la posibilidad de ejercitarlas eventualmente, siempre que se exprese cual es la acción principal y cual o cuales se ejercitan solo para el evento de que la principal no se estime fundada.132

La expresa mención de estos dos tipos de acumulación inicial de pretensiones, permite deducir la exclusión de la llamada acumulación alternativa. Tal modalidad se daría cuando el actor ejército dos o mas acciones con la particularidad de que la pretensión no se extiende al conjunto de los dos objetos, ni uno en defecto en misión del otro, si no solo de uno u otro, debiendo el juez pronunciarse sobre algunos de ellos.

Esta variante, objeto de constantes críticas por carecer de una mínima concreción en cuanto al PETITUM, checaría además, contra el supuesto de la acumulación eventual, el actor debe precisar la acción principal y la otra u otras ejercitadas con carácter eventual.

En la petición de la demanda cuando sean varios los pronunciamientos judiciales que se pretenda, se podrá intentar la acumulación de pretensiones incompatibles entre si. Para lograr esto tiene que ser indispensable que se determina en forma precisa la pretensión que se reputa como principal así como aquellas que se ejercitan. Debiéndose indicar el orden de prelación entre ellas, dando como resultado que se excluya las pretensiones a títulos alternativos.Es decir que las peticiones formuladas subsidiariamente, para el caso de que las principales fuesen desestimadas se harán constar por sus órdenes y separadamente. Ahora bien los requisitos para la acumulación de pretensiones se desarrollan en el siguiente artículo.

Requisitos procesales de la acumulación de pretensiones.

Art .100.- COMENTARIO:

En este artículo determina los requisitos de carácter procesal que debe concurrir para que proceda la acumulación de acciones. Su aplicación se extiende a todos los supuestos que ese tipo de ampliación del objeto del proceso, salvo excepciones muy concretas como las que se señalan para la acumulación de acciones eventuales.El tribunal debe de poseer jurisdicción y competencia para conocer de la o las acciones acumuladas, con arreglo de los diversos criterios que determinan unas u otras, es decir:

a) Jurisdicción por razón del objeto y l territorio; competencia objetiva (Art. 37 Nuevo Código de Procesal Civil y Mercantil).normativiza, lo que hasta ahora simplemente, se exigía de la

131 STS.20. 1. 1988.

132 ? Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.24 1

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competencia objetiva. Debe interpretarse, la posibilidad de quedar fuera los supuestos como las demandas contra responsabilidad contractual, a través de la acumulación no cabra `pues modificar tampoco las normas de competencia internacional. En cuanto a la competencia objetiva debe aplicarse el criterio, si su determinación se hizo atendiendo la cuantía, la razón obedece a criterios de oportunidad, unido a ello, la cuantía no será obstáculo, ya que posibilita la acción para conocer de todas las pretensiones de acumulación que se solicita; En tanto a la materia por su parte, trae causas de especialidades procedimentales. Los problemas en este caso serán, altamente infrecuentes puesto que la mayoría de normas de competencia objetivas atribuyen al conocimiento de tribunales específicos.

b) El segundo es que las pretensiones acumuladas no deban ventilarse por razón de materia en diferentes tipos o naturaleza, es decir que los procesos deben ser homogéneos esta referencia debe excluir la acumulación de acciones que la ley lo prohíba debido a que su ejercicio no sea a razón de la materia o por tipo de juicio que deba seguir.

c) Que la ley no prohíba la acumulación en los casos en que se ejerciten determinadas pretensiones en razón de su materia o por el tipo de proceso que haya de seguir.

La ley establece estos requisitos para la aceptación de la acumulación de pretensiones, sin embargo opera la restricción, de que de ninguna manera se podrá alterar la competencia territorial cuando esta venga fijada por ley y posea un carácter indisponible. En todo caso la pretensión que deba subsanarse por medio del proceso común podrá acumularse, por si sola, se ejercitara en el procedimiento abreviado siempre que ambas pretensiones sean por razón de cuantía.

Casos especiales de acumulación necesaria.

Art .101.- COMENTARIO:

En este artículo se incorpora un supuesto expreso de acciones que la propia ley califica como de necesario. Se produce tal fenómeno procesal cuando la demanda: ”tenga por objeto la impugnación de acuerdos sociales pretendiendo la nulidad o anulabilidad de los acuerdos adoptados de una misma junta o asamblea o en una misma sección de un órgano colegiado de administración, para todo ello se tendrán que presentar con posterioridad a otras que se remitan al mismo juzgado que conoce de la primera”.

En síntesis el presupuesto material que la ley denomina acumulación necesaria no es otro que la existencia de una ley que impugna acumulación al demandante.Así en virtud de lo dispuesto se acumulara una misma demanda, distintas acciones cuando así lo dispongan las leyes para casos determinados.

La presente hipótesis si bien se mira, constituyen un exponente de acumulación subjetiva de acciones, en su modalidad de acumulación de varias acciones por varios demandantes contra un único sujeto demandado, y que viene a suponer la posición de una regla especial en las normas de reparto de los asuntos entre los juzgados de primera instancia de un mismo partido judicial.

Apreciación de oficio de la acumulación de pretensiones.


La nueva ley contempla la llamada acumulación objetiva o como es llamada en la doctrina acumulación simple, esto es el ejercicio de diversas acciones en una misma demanda para que sean objeto de una resolución común. Este tipo de acumulación otorga mucha mas amplitud, sin

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exigir mayor conexión de de identidad subjetiva, eso es, que el mismo actor ejercite diversas acciones frente a un mismo demandado.133

La ley permite por medio del artículo 98, en los casos en que un único sujeto demandante se proponga acumular en un escrito de demanda varias pretensiones dirigidas contra un único demandado, siempre y cuando se cumpla con los supuestos establecidos en la ley.

Ahora bien el juez podrá controlar de oficio la legalidad de acumulación de acciones llevada a cabo por el actor en su escrito de demanda ( o por el demandada en su escrito de reconvención antes de decretar la admisión del tramite de la misma.

En este caso si a la vista del contenido del escrito de la demanda considera que existe una indebida acumulación de acciones requerirá el actor para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuya acumulación fuera posible.Transcurrido el plazo sin que se produzca la subsanación, por si mantuviera las circunstancias de no acumulabilidad entre las acciones que se pretendieran mantener por el actor, se acordara el archivo de la demanda sin mas tramites Por el contrario tal y como se encuentra permitido en el ámbito del proceso, la acumulación de nuevas pretensiones ejercitadas después de admitidas a tramite la demanda y antes de que el demandado proceda a contestar a la misma, el juez ya no podrá controlar la demanda de oficio.

Denuncia de la acumulación indebida de pretensiones.


La nueva ley introduce diversas novedades ligadas a la orientación claramente subsanadora y tratamiento de oficio para la subsanación y el tratamiento del proceso.

Ahora bien se dispone el requerimiento ex oficio, al actor para que subsane el defecto en el plazo de cinco días, manteniendo las acciones cuyas acumulación fuere posible. Si transcurriere el término sin subsanarse el defecto se archivara sin haber llegado a su admisión. Junto a tal tratamiento cabe a instancias del demandado que en la contestación de la demanda se oponga a la acumulación en lo que se resolverá en audiencia respecto a la acción o acciones que se estime mulables.En si el tratamiento procesal a instancias de parte se tendrá que resolver en la audiencia preparatoria cuando estemos hablando de un proceso común o en audiencia del proceso abreviado o en el primer actoral del tramite del proceso correspondiente.

En conclusión el tratamiento procesal indebido de la acumulación de acciones no tendrá que darse exclusivamente solo de oficio, si no que este articulo habilita para que se realice a instancia de parte.

Acumulación subjetiva de pretensiones.

Art.104 COMENTARIO:

A diferencia de lo que acontece en la acumulación objetiva de acciones, la subjetiva, se propicia cuando un demandante interpone varias acciones contra varios demandados o cuando varios demandantes deduzcan varias acciones en contra de un único sujeto demandado, únicamente se 133 ? Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.234- 235

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encuentra permitida por la ley en el caso en que entre tantas acciones ejercitadas exista un nexo por razón del titulo o causa de pedir, entendiendo que un titulo o causa de pedir son idénticos o conexos cuando las acciones se funden en los mismos hechos.

En este caso, pues, la ley superita la acumulación de un requisito mas riguroso que el puramente negativo de la compatibilidad entre las diversas acciones propio de la acumulación subjetiva existe algo mas, que la existencia de un vinculo o conexión por razón del titulo invocado o de los hechos constitutivos de la pretensión que integren las diferentes acciones ejercitadas acumuladamente.

Podrán ejercitarse entonces, las pretensiones que uno tenga contra varios sujetos o varios contra uno siempre que exista un nexo o conexión por razón del tirulo o causa de pedir, esta conexión se dará por realizada cuando exista entre las pretensiones títulos idénticos o semejantes que deriven de esta causa, pretensiones cuando derive de estas.

Los títulos que manifiesta la ley tienen que ir relacionados con el sujeto o los sujetos en la acumulación como por Ejemplo la acción de nulidad de varios contratos y de rendición de cuenta como consecuencia de dicha nulidad, o en otro caso varias acciones contra varias personas proindiviso con el actor de varios bienes; o también varias acciones reclamatorias de indemnización por parte d varias personas por incumplimiento contractual de un único obligado etc.

CAPITULO CUARTOACUMULACION DE PROCESOS

SECCION PRIMERADISPOSICIONES COMUNES

Legitimación para solicitar acumulación de procesos.


En torno a la legitimación para solicitar acumulación de procesos, la ley brinda el carácter a quienes sean parte a cualquiera de los procesos. Ello no obstante, y dejando al margen se contempla por ves primera la acumulación decretada de oficio en los procesos incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos que las leyes reconozcan, cuando la diversidad de estos procesos no se hubieran podido evitar mediante la acumulación de acciones.A diferencia también de la acumulación de pretensiones, la de procesos no tendría que ser decretada la de oficio como regla general si no que tendría que hacerse a petición de las partes claro esta, que la ley en ciertos casos podrá disponer de manera abierta cuando se determinara una acumulación de procesos.En este sentido los sujetos llamados por la ley a promover la solicitud de acumulación no son únicamente los que ocupan la posición procesal de parte activa como ocurre en los autos, si no también los que integren el lado pasivo de la relación jurídica procesal. En definitiva, todos quienes sean parte en cualquiera de los procesos y cuya acumulación pretenda.Ello no obstante, lo que la acumulación de autos judicialmente acordada no genere ningún caso es perdida de la identidad del concepto de parte. Ni la individual de cada una de las que pasan a serlo de proceso civil al que se hayan acumulado los restantes autos, que seguirán desempeñando sus roles en defensa de sus respectivas pretensiones, sin que la ampliación

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subjetiva ocasionada por la acumulación entraña una confusión o mezcolanza de aquellas pretensiones individualmente ejercidas.La acumulación ex officio que rige la acumulación de procesos por razón de vis atractiva de los juicios universal atendiéndose a su especial naturaleza sido propuesta como modelo a incorporar a la reunión con procesos conexos, en atención al que corresponde al interés publico evitar que se divida la continencia de la causa, se produzca eventualmente resoluciones contradictorias y se atente contra la economía procesal.134

Acumulación de procesos. Causas.

Art. 106 COMENTARIO:

Según este articulo se centra en las causas o motivos de la acumulación de los procesos, y es que se ha determinado en función de que cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pide que exista tal conexión que al seguirse por separado, pudieren dictarse sentencia con pronunciamiento o fundamento contradictorio, incompatibles o mutuamente excluyentes, esta configuración que resulta mas beneficiosa en cuanto se regula junto a la demanda y su objeto, siendo la acumulación de acciones una manera de delimitar el mismo.135

En segundo lugar se reduce a dos los motivos que puedan conducir dos o mas procesos a) la producción de efectos perjudiciales de un proceso sobre otro y b) el que entre los procesos cuya acumulación se pida exista una conexión tal que de seguirse los procesos por separados, pudiera obtenerse pronunciamientos contradictorios incompatibles, etc.Con esta opción se acoge a posición de la gran parte de la doctrina que estima la conexión como única causa justificativa de la reunión de procesos ya sea en función de los efectos perjudiciales de un proceso sobre otro, ya por que de no llevarse a cabo a efecto podrían provocarse pronunciamientos indeseables para el ordenamiento procesal y la propia seguridad jurídica.136

Simultáneamente se rechazan, como causa justificativa de la acumulación, dos situaciones procesales objeto de múltiples discusiones y oposiciones bien opuestas entre doctrina y jurisprudencia la pendencia simultánea de procesos idénticos y el uso de la acumulación para subsanar omisiones o errores de planteamientos en la configuración de la relación jurídica procesal.En este ultimo sentido como es conocido en tanto a juicio que una gran mayoría de autores la pendencia del proceso idéntico debería conducir necesariamente a la eliminación del segundo proceso mediante la oposición de la excepción de la litispendencia.

De entrada puede decirse que se ha dado un paso por el hecho de establecer los motivos, ya que la acumulación se podrá solicitar cuando se este tramitando separadamente diversos procesos. Se entenderá que siempre existirá conexión cuando entre los objetos procesales de los procesos cuya acumulación se pretenda exista una relación de prejudicialidad.

Requisitos procesales para la acumulación.


En primer lugar para establecer la acumulación de procesos que hemos desarrollado en los artículos anteriores, tendremos que estudiar paso a paso los requisitos que establece el código

134 ? Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.PAG 394-895.

135 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.260- 263136 Llobregat, Linares, Ventura, Fernandes de Sevilla; Los Procesos Civiles; Tomo I; Bosh, S.A.; 2001.PAG 836-839.

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para poder hacer utilización de este recurso. Resumiendo todo lo anterior la acumulación de proceso va íntimamente relacionado con los principios de seguridad jurídica así como de economía procesal, ya que no basta con la simple acumulación de los procesos de manera automática, si no que solo se podrán acumular aquellos que no contraríen las disposiciones de este código.La primera regla de acumulación de procesos que nos brinda este código es respecto a los declarativos que tiene íntima relación con las Pretensiones declarativas puras. Al primer grupo enunciado pertenecen aquellas pretensiones acerca de la existencia de un derecho o de la inexistencia de un derecho o interés que con anterioridad al nacimiento del proceso no existía; ya que solo podrá decretarse cuando s sustancien por los mismos trámites o la tramitación pueda unificarse sin perdida de decretos procesales.Ahora continuando con las reglas que establece el código, encontramos como segunda regla la acumulación de procesos solo podrá admitirse sobre aquellos que aun no hayan recaído resolución definitiva, ya que una ves se realice esta resolución, se tiene por resuelta y no se podrá retroceder en el proceso salvo excepciones que menciona la ley. La solicitud de la acumulación deberá efectuarse antes de que en alguno de ellos se haya celebrado la audiencia probatorio o la audiencia de procedimiento abreviado.Para determinar la competencia o el juez que tendrá que conocer, la ley ha determinado una tercera regla y quien posee la competencia respecto a la acumulación de proceso, será el juez mas antiguo dentro del proceso, es decir el primero que conoció del asunto siempre y cuando tendrá que tener jurisdicción y competencia objetiva tanto en razón de la materia o de la cuantía para conocer del proceso o procesos de los que se pretenda cumular esto para asegurar que el juez puede resolver de una manera efectiva y pueda dictar sentencia de los procesos y no hallen observancia de las garantías.La cuarta regla nos habla de una limitación con respecto a la inderogabilidad, ya que por ninguna razón se podrá alterar la competencia territorial, cuando las partes así lo hayan estipulado

Exclusión de la acumulación del proceso.


La nueva ley contempla la llamada acumulación objetiva o como es llamada en la doctrina acumulación simple, esto es el ejercicio de diversas acciones en una misma demanda para que sean objeto de una resolución común. Este tipo de acumulación otorga mucha mas amplitud, sin exigir mayor conexión de de identidad subjetiva, eso es, que el mismo actor ejercite diversas acciones frente a un mismo demandado.137

La ley permite por medio de este artículo, que de aval en los casos en que un único sujeto demandante se proponga acumular en un escrito de demanda varias pretensiones dirigidas contra un único demandado, siempre y cuando se cumpla con los supuestos establecidos en la ley.En la ley se estipula que respecto a l acumulación de proceso se rechazara de inmediato cuando las partes hubieren tenido la oportunidad de optar por la acumulación de pretensiones y no lo realizaron, ya que prefirieron realizar el acceso al órgano jurisdiccional, de manera independiente por cada una de las pretensiones convirtiéndolas en procesos, por tanto a sabiendas de poder utilizar este mecanismo que la ley otorgo, prefirieron hacerlo de manera individual, es por eso que la ley ve como invalido que a estas alturas del proceso lleguen a querer utilizar esta herramienta para unir todos los procesos de una sola vez, por tanto la ley abre la posibilidad exclusivamente en aquellos procesos en los cuales en un primer momento no se puede optar a la acumulación.Ahora cuando se de la Demanda de Reconvención, se puede observar desde dos caminos, y el juez tendrá que indagar cual de estos se dio, por un lado se pretende desde el hecho que pudo

137 Diez Picazo ; Consejo General del Poder Judicial; Márquez de la Ensenada; Madrid ; 2000; pg.234- 235

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promoverse en un solo proceso, en vista de los desarrollado en la regla anterior, que no se realizo en la mismo tramite, por que no se quiso, poseerá el mismo efecto es decir, el Rechazo, por otro lado su se percata el juez que por una justificación valida no pudo promoverse entonces se podrá acceder a la petición de acumulación de procesos.

Acumulación de procesos y excepción de la litispendencia.


La excepción a la litispendencia es una de las muchas excepciones procesales que puede oponer la parte demandada en un proceso civil, con el fin de llamar la atención del órgano judicial sobre la pendencia actual de otro diferente procedimiento de la misma naturaleza en el que están discutiendo las mismas pretensiones que las que son objeto del pleito en que aquella excepción se propone la estimación d la litispendencia bien en la audiencia preliminar o en el momento de la vista, provoca indefectiblemente anticipada del proceso, mediante la emisión de un auto de sobreseimiento

En este ultimo sentido como es conocido, en tanto al juicio de una gran mayoría de autores, la pendencia de procesos idénticos debería conducir necesariamente a la eliminación del segundo proceso mediante la oposición de la excepción de la litispendencia, lo que supone por tanto, la eliminación de dicha causa de entre las de acumulación de autos; la jurisprudencia extranjera se divide de entre un sector que resuelve en el sentido de mantener su diferente finalidad y procedencia y, por ende la imposibilidad de uso indistinto en determinadas circunstancias; y otro que reconduce a la excepción de la litispendencia razones justificativas hasta ahora esgrimida únicamente en torno a la acumulación de autos, permitiendo únicamente que prospere la excepción de litispendencia en supuestos de proceso conexos que penden simultáneamente y de allí a permitirse la exclusión de un segundo pleito por litispendencia. Al hilo de esta cuestión sobre la relación de la excepción de litispendencia y la acumulación de procesos, se ha suscitado si podría utilizarse la acumulación de autos como instrumentos adecuados para subsanar errores cometidos en el planteamiento de algunos de los procesos y si habiendo llevado a cabo esta actuación no se hacia si no utilizar las defensas procesales de manera licita.Es decir que la excepción de la litispendencia se tendrá que alegar cuando se prevé la situación, de riesgo de pronunciamiento o fundamentos contradictorios incompatibles, o mutuamente excluyentes.

Competencia para la acumulación.


A pesar de que el articulo no menciona expresamente los criterios de competencia Territorial; y por Materia es de lógica ponerse a pensar que también es necesario, respecto a la competencia que implica la acumulación de procesos, se establece que, cuando sean varios órganos judiciales los que estén implicados en la acumulación, aquel que deba encargarse los procesos tendrá que ostentar en razón de Competencia Objetiva y Territorial, aunque como ya dijimos el articulo no lo manifieste es necesario darle un tono de importancia.

De este modo no cabra la acumulación entre procesos que estén tramitando ante diferentes órganos judiciales cuando el órgano funcionalmente competente para agrupar entre si el conocimiento de todos los pleitos acumulados (que según el Art.110 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil es el mas antiguo), careciere de la Competencia en razón de la Materia o en razón de la Cuantía para conocer del proceso o procesos que se quieran acumular.

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Por razón de la cuantía por su parte el único supuesto posible es el de que ante un juez que conozca, no tenga la competencia para saber de la cuantía que se esta disputando por ende es de ponerse a pensar que, el tipo de resolución que pueda proveer será muy diferente a la del especialista que esta conociendo.

La tercera regla que tampoco podríamos olvidar que no se podría llegar a conocer de la acumulación de los procesos cuando exista el mandato de que sea inderogable para alas partes mismas, ya que por ningún motivo se podrá llegara a la congnositividad de otro tribunal; sin embargo esta bien decir que puede que estas causas no estén expresamente en este articulo, porque este Código ya las ha desarrollado con anterioridad y se ha llegado a tal puede de manifestar una improcedencia si llegase a suscitar alguna de estas cuestiones.

Ahora bien y ya entrando en materia de este articulo lo que la ley ha determinado, para llegar a saber quien es el Juez Competente, dice que será competente cualquiera de los Jueces que este conociendo en cualquiera de los procesos, sin embargo menciona en el desarrollo de los otros dos incisos que será el juez mas antiguo. En otro caso menciona que se declarara auto rechazara la solicitud, sin que quepa ulterior recurso.

Para determinar como mencionamos anteriormente el juez mas antiguo, o mejor dicho el primero que tuvo conocimiento, se utilizara la formula de la determinación por fecha y hora, decretada la Acumulación, el juez que conozca del proceso mas antiguo devendrá, es decir que este llegara a conocer y es este el que será Competente para conocer de todos los procesos acumulados.

Rechazo inicial de la solicitud de acumulación de procesos.


En vista del principio de legalidad, todos los supuestos que ha determinado la ley para la efectiva aplicación de la acumulación de procesos entre estas tenemos.

En primer lugar lo dicho en torno a la legitimación para solicitar acumulación de procesos, la ley brinda el carácter a quienes sean parte a cualquiera de los procesos. Ello no obstante, y dejando al margen se contempla por ves primera la acumulación decretada de oficio en los procesos incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos que las leyes reconozcan, cuando la diversidad de estos procesos no se hubieran podido evitar mediante la acumulación de acciones.

En un segundo plano centra en las causas o motivos de la acumulación de los procesos, y es que se ha determinado en función de que cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pide que exista tal conexión que al seguirse por separado, pudieren dictarse sentencia con pronunciamiento o fundamento contradictorio, incompatibles o mutuamente excluyentes, esta configuración que resulta mas beneficiosa en cuanto se regula junto a la demanda y su objeto, siendo la acumulación de acciones una manera de delimitar el mismo.138

Así como los criterios de competencia Territorial; y por Materia es de lógica ponerse a pensar que también es necesario, respecto a la competencia que implica la acumulación de procesos, se establece que, cuando sean varios órganos judiciales los que estén implicados en la acumulación, aquel que deba encargarse los procesos tendrá que ostentar en razón de Competencia Objetiva y Territorial.Ahora bien entre estos preceptos ya desarrollados, en la solicitud que se haga, que no contenga los datos exigidos y tal insuficiencia no se hubiere subsanado, se rechazara. Ahora bien dentro


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de esto entran los requisitos que están plasmados anteriormente no se cumplen de igual manera se tendrá igual efecto de rechazo.

Efecto no suspensivo de la solicitud de acumulación.

Art. 112 COMENTARIO:

Para iniciar este análisis, debe destacarse la importancia de este texto legal, cuya aplicación es común con respecto a la acumulación de procesos pendientes ante el mismo Juez, ante Jueces diversos: la no suspensión del curso de los procesos que se pretende acumular, bien hasta que se produzca la acumulación, o que se concluya para la sentencia, momento en el que se suspenderá el plazo para dictarla en tanto se decida sobre aquella.Con esta prescripción, que no deja de comprobar algunos riesgos sobre todo en materia probatoria, se procura, por un lado, no actuar en contradicción con la economía procesal como finalidad innegable del repetido incidente; fin que sin duda se vería mermado a suspenderse las actuaciones a mera solicitud. Este efecto no supecito debe ponerse en relación, empero, con la posible existencia de medidas cautelares que pueden haber acordado los jueces como incidencia del proceso.

Por otra parte, la prescripción de la paralización antes de dictar sentencia prevé la posibilidad de que la trasmisión del incidente dure mas que la de alguno de los procesos, que caso de no suspenderse, impedirían la acumulación al sobrepasarse el “diez ad quem”. En esta última dirección, quizás hubiese mejorado contenido del precepto, si se hubiera atemperado o mejor exepcionado la taxatividad del mandato incluyendo alguna excepción a la no suspensión, en casos justificados, en modos ya contemplados.

En conclusión la solicitud de acumulación de proceso no tendrá que suspender el curso de los mismos, pero el tribunal que conozca de cada uno deberá de abstenerse de dictar sentencia en cualquiera de ellos en tanto no haya resolución sobre la procedencia de la acumulación suspendiendo el efecto el plazo para dictarla. Deberá abstenerse de dictar sentencia cuando se le comunicare las circunstancias o hasta que se decida definitivamente sobre la acumulación.

SECCION SEGUNDAACUMULACION DE PROCESOS PENDIENTES ANTE UN MISMO TRIBUNAL

Solicitud.

Art 113. COMENTARIO:

La tramitación de este así como su solicitud se inicia por una petición fundada que deberá expresar con claridad los procesos que pretenden acumularse y el estado procesal en que se encuentren, entendiendo todos los extremos contenidos, homogeneidad, competencia, estar en primer instancia, solicitarse ante el mas antiguo, etc. Consignar tales datos, todo o que se refiera a los diversos requisitos procesales es determinante a la hora que el órgano judicial resuelva a tenor de lo prescrito, ya que como mencionamos en el Art 101 Nuevo Código de Procedimiento Civil y Mercantil; “entre estos preceptos ya desarrollados, en la solicitud que se haga, que no contenga los datos exigidos y tal insuficiencia no se hubiere subsanado, se rechazara. Ahora bien dentro de esto entran los requisitos que están plasmados anteriormente no se cumplen de igual manera se tendrá igual efecto de rechazo”.

A ello deberá unirse las razones que justifican la acumulación, que no comprenderá solo la alegación y fundamentación, si no también, en su caso, la acreditación con la primera demanda,

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la ampliación de esta o con la reconvención que no pudo promoverse un proceso que solventara en un solo proceso el que ha sido objeto de varios.

La solicitud abre un incidente que se articula con la máxima tensión a las salvaguardas de la contradicción entre las partes, no solo las partes personadas si no todas aquellas que lo sean en los diferentes procesos cuya acumulación se solicite.

El requisito para la solicitud de la acumulación de procesos pendientes es que se solicite por escrito, y como ya se menciono que en el escrito se detallan los procesos así como en el estado en que se encuentran. De igual forma se tendrá que justificar la acumulación de cada uno de los procesos que se pretenda. La única excepción a esta regla será la del proceso abreviado, ya que por la naturaleza del proceso mismo la solicitud, podrá presentarse oralmente en el acto de la audiencia, claro esta si no se tuvo oportunidad realizarlo en un actor procesal anterior.

Sustanciación y decisión del incidente.


La solicitud que habré un incidente que se articula con la máxima atención a la salvaguarda de la contradicción entre las partes, no solo las apersonadas si no todas aquellas.

Ahora bien después de haber explicado todo lo pertinente a los requisitos, que debe establecer la solicitud, ahora desarrollaremos lo correspondiente al tramite de la solicitud, que lo explicaremos en los tres momentos procesales pertinentes.

El primer momento se establece cuando es admitida la solicitud, en este momento se tendrá que dar audiencia a las demás partes personadas y a todos los que sean parte en cualquiera de los procesos en cuya acumulación se pretende; en si el objetivo de dicha acción es el de que todas las partes conozcan a cerca de la acumulación, aunque no sea parte en el que se ha solicitado, tendrán que acudir en un plazo común de tres días a formular la respectivas alegaciones pertinente a la acumulación.

El segundo momento se realiza por la existencia del procedimiento abreviado, en tanto esta no se haya realizado de manera escrita, ya que se habría formulado oralmente en el acto de la audiencia, las demás partes tendrán que efectuar las alegaciones en la misma audiencia y el juez tiene la obligación de resolver inmediatamente sobre la solicitud.Por ultimo transcurrido el plazo o recibidas las alegaciones el juez resolver la cuestión acerca del incidente en los cinco días siguientes, otorgando la acumulación si todas las partes estuvieran de acuerdo en ella. En otro caso resolverá lo que estime procedente otorgando o denegando la acumulación solicitada.

Para esta resolución el único recurso o medio de impugnación que las partes poseen será la de revocatoria.

Efectos del auto que resuelve la acumulación.


No habiéndose formulado alegaciones o resultando así mismo alguna contraria, si el tribunal estima que no procede la acumulación, dictara en auto denegándola y condenándola a la parte que hubiere promovida al pago de las costas.En cambio si es aceptada la acumulación, en este supuesto, el tribunal ordenara que los procesos mas modernos se unan a los mas antiguos a los efectos propios de toda acumulación; continuar sucintándose en el mismo procedimiento y decidirse por una misma sentencia, y es esto lo que

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tiene relación con el Art.11 es decir respetando la regla de Competencia de la Acumulación que consiste en lo siguiente; Ahora bien y ya entrando en materia de este articulo lo que la ley ha determinado, para llegar a saber quien es el Juez Competente, dice que será competente cualquiera de los Jueces que este conociendo en cualquiera de los procesos, sin embargo menciona en el desarrollo de los otros dos incisos que será el juez mas antiguo. En otro caso menciona que se declarara auto rechazara la solicitud, sin que quepa ulterior recurso.Para determinar como mencionamos anteriormente el juez mas antiguo, o mejor dicho el primero que tuvo conocimiento, se utilizara la formula de la determinación por fecha y hora, decretada la Acumulación, el juez que conozca del proceso mas antiguo devendrá, es decir que este llegara a conocer y es este el que será Competente para conocer de todos los procesos acumulados.En el supuesto, ciertamente probable en el que los procesos acumulados no estuviesen en la misma fase, se tendrá que ser informado tal extremo de acuerdo a los requisitos. Que uno requisito para la solicitud de la acumulación de procesos pendientes es que se solicite por escrito, y como ya se menciono que en el escrito se detallan los procesos así como en el estado en que se encuentran (Art.113 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).Finalmente en el caso de la denegación como planteábamos al principio, se tendrán que tramitar los procesos por separado, y se condenara a la parte que hubiere promovido al pago de las costas del incidente.

SECCION TERCERAACUMULACION DE PROCESOS PENDIENTES ANTE DISTINTOS TRIBUNALES

Normas aplicables.


En lo pertinente el respectivo articulo menciona que se tendrá que regir por todas las normas aplicadas anteriormente por tanto estudiaremos a manera de resumen, la Legitimación, Causas, Requisitos y Competencia que se dan en la Acumulación de procesos.En torno a la legitimación para solicitar acumulación de procesos, la ley brinda el carácter a quienes sean parte a cualquiera de los procesos. Ello no obstante, y dejando al margen se contempla por ves primera la acumulación decretada de oficio en los procesos incoados para la protección de los derechos e intereses colectivos que las leyes reconozcan, cuando la diversidad de estos procesos no se hubieran podido evitar mediante la acumulación de acciones.En este sentido los sujetos llamados por la ley a promover la solicitud de acumulación no son únicamente los que ocupan la posición procesal de parte activa como ocurre en los autos, si no también los que integren el lado pasivo de la relación jurídica procesal. En definitiva, todos quienes sean parte en cualquiera de los procesos y cuya acumulación pretenda.Con respecto a las causas o motivos de la acumulación de los procesos, y es que se ha determinado en función de que cuando entre los objetos de los procesos cuya acumulación se pide que exista tal conexión que al seguirse por separado, pudieren dictarse sentencia con pronunciamiento o fundamento contradictorio, incompatibles o mutuamente excluyentes, esta configuración que resulta mas beneficiosa en cuanto se regula junto a la demanda y su objeto, siendo la acumulación de acciones una manera de delimitar el mismo.139

En segundo lugar se reduce a dos los motivos que puedan conducir dos o mas procesos a) la producción de efectos perjudiciales de un proceso sobre otro y b) el que entre los procesos cuya acumulación se pida exista una conexión tal que de seguirse los procesos por separados, pudiera obtenerse pronunciamientos contradictorios incompatibles, etc.

Los requisitos que establece el código para poder hacer utilización de este recurso. Resumiendo todo lo anterior la acumulación de proceso va íntimamente relacionado con los principios de


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seguridad jurídica así como de economía procesal, ya que no basta con la simple acumulación de los procesos de manera automática, si no que solo se podrán acumular aquellos que no contraríen las disposiciones de este código.La primera regla de acumulación de procesos que nos brinda este código es respecto a los declarativos que tiene íntima relación con las Pretensiones declarativas puras. Al primer grupo enunciado pertenecen aquellas pretensiones acerca de la existencia de un derecho o de la inexistencia de un derecho o interés que con anterioridad al nacimiento del proceso no existía; ya que solo podrá decretarse cuando s sustancien por los mismos trámites o la tramitación pueda unificarse sin perdida de decretos procesales.Ahora continuando con las reglas que establece el código, encontramos como segunda regla la acumulación de procesos solo podrá admitirse sobre aquellos que aun no hayan recaído resolución definitiva, ya que una ves se realice esta resolución, se tiene por resuelta y no se podrá retroceder en el proceso salvo excepciones que menciona la ley. La solicitud de la acumulación deberá efectuarse antes de que en alguno de ellos se haya celebrado la audiencia probatoria o la audiencia de procedimiento abreviado.Para determinar la competencia o el juez que tendrá que conocer, la ley ha determinado una tercera regla y quien posee la competencia respecto a la acumulación de proceso, será el juez mas antiguo dentro del proceso, es decir el primero que conoció del asunto siempre y cuando tendrá que tener jurisdicción y competencia objetiva tanto en razón de la materia o de la cuantía para conocer del proceso o procesos de los que se pretenda acumular esto para asegurar que el juez puede resolver de una manera efectiva y pueda dictar sentencia de los procesos y no hallen observancia de las garantías.La cuarta regla nos habla de una limitación con respecto a la inderogabilidad, ya que por ninguna razón se podrá alterar la competencia territorial, cuando las partes así lo hayan estipulado.Finalmente con respecto Para determinar como mencionamos anteriormente el juez mas antiguo, o mejor dicho el primero que tuvo conocimiento, se utilizara la formula de la determinación por fecha y hora, decretada la Acumulación, el juez que conozca del proceso mas antiguo devendrá, es decir que este llegara a conocer y es este el que será Competente para conocer de todos los procesos acumulados.

Ahora bien estas causas por la naturaleza misma de los procesos pendientes; se establece con respecto a las posibles modificaciones que podamos determinar en el desarrollo de los siguientes artículos.

Solicitud de acumulación de procesos tramitación.


La regulación legal se mueve, en este particular, en el difícil equilibrio entre dos intereses a menudo contrapuestos; el de garantizar los principios básicos del proceso, y en concreto de la contradicción, y evitar dilaciones que pudieran darse.En el primer sentido, debe interpretarse el requerimiento a quien solicite la acumulación para que indique el tribunal ante el que penden los otros procesos cuya acumulación se pretende.

Esto se lograra de manera tal, La tramitación de este así como su solicitud se inicia por una petición fundada que deberá expresar con claridad los procesos que pretenden acumularse y el estado procesal en que se encuentren, entendiendo todos los extremos contenidos, homogeneidad, competencia, estar en primer instancia, solicitarse ante el mas antiguo. A ello deberá unirse las razones que justifican la acumulación, que no comprenderá solo la alegación y fundamentación, si no también, en su caso, la acreditación con la primera demanda, la ampliación de esta o con la reconvención que no pudo promoverse un proceso que solventara en un solo proceso el que ha sido objeto de varios.

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La solicitud abre un incidente que se articula con la máxima tensión a las salvaguardas de la contradicción entre las partes, no solo las partes personadas si no todas aquellas que lo sean en los diferentes procesos cuya acumulación se solicite.El requisito para la solicitud de la acumulación de procesos pendientes es que se solicite por escrito, y como ya se menciono que en el escrito se detallan los procesos así como en el estado en que se encuentran. De igual forma se tendrá que justificar la acumulación de cada uno de los procesos que se pretenda. La única excepción a esta regla será la del proceso abreviado, ya que por la naturaleza del proceso mismo la solicitud, podrá presentarse oralmente en el acto de la audiencia, claro esta si no se tuvo oportunidad realizarlo en un actor procesal anterior.

Ahora bien el requisito extra que se añade a todos los requisitos de la solicitud es el de indicar el tribunal que los otros procesos penden y cuya acumulación pretende. De esta solicitud, se tendrá que dirigir a todas las partes personadas que se pretenda para que e un plazo de tres días, se puedan llegar a dar todas las alegaciones pertinentes al tema, el juez tendrá que dictar auto, decidiendo sobre la acumulación, si esta se deniega se tendrá que comunicar a los tribunales pertinentes para que sigan con los procesos y decreten sentencia definitiva.

Declaración de procedencia de la acumulación de procesos.


De todo lo anterior y previstos los requisitos que establece el Código, se presentan dos alternativas posibles, se puede ser que después de estudiado cada uno de los procesos, o que en un momento determinado en la Convocatoria a las partes, y se hubiere dado la oposición por parte de algunos de los legitimados para concurrir, el juez declare que no procede o que rechace la Acumulación de procesos por razón, de que no existe los requisitos necesarios para llegar a acceder a este medio.

Sin embargo existe la posibilidad que se de por aceptado o procedente la Acumulación, siendo así el juez poseerá la responsabilidad, de decretar por medio de un Auto, en el que requerirá al que conozca del otro pleito, y recordemos que como se acumularan todos los procesos en distintos tribunales, en el mismo auto solicitara la remisión de todos los procesos correspondientes.Ahora bien en la elaboración de este auto además de lo que mencionamos e el articulo anterior también se requerirá que lleve o se adjunte la certificación de lo pertinente parar dar a conocer la causa por la que se pretende la acumulación y todas las alegaciones que en la audiencia o mediante escrito, que hayan realizado las partes.

Tratamiento ante el juez requerido.

Art. 119.- COMENTARIO

Una vez requerido el procedimiento y la certificación el juez tendrá la obligación de manifestar a todas las partes involucradas en la acumulación de los procesos pendientes ante distintos tribunales una vez requerido. Con el objeto de que siga el curso de la legalidad del proceso.

Ahora se podría llegar a suscitar un problema, si alguno de los apersonados ante el tribunal requerido no estuviese en el proceso ante el tribunal requerente, se tendrá que habilitar un plazo especial de tres días. Este plazo determinara de las actuaciones de la secretaria de la familia a

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fin de que se instruya y se logre presentar por medio de escrito, todas las alegaciones que se estimen oportunas para el desarrollo de la acumulación de procesos ante los distintos tribunales.Es decir este articulo tiene una especial relación con el articulo anterior (Art. 118 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), ya que es en este momento procesal que se recibe el requerimiento y la certificación, de allí que surge la necesidad de comunicárselas a las partes respetando todos los principios fundamentales del proceso de tal manera que inclusive si no se estuviese apersonado la ley exige de oficio tenga que habilitar el plazo para a excepción de la alegación.

Resolución sobre el requerimiento de acumulación.


En esta etapa procesal habiéndose cumplido todos los requisitos, en primer lugar que se haya interpuesto correctamente las causas para la acumulación de procesos así como, (Art. 106 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), haber comprobado la legitimación por las partes en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretenda; (Art. 105 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), y que el juez sea el competente según las reglas generales de este titulo para conocer de los procesos que se pretendan acumular (Art. 110 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Una vez cumplida las actuaciones anteriores el juez tendrá que dictar una resolución, la ley menciona que en este articulo, el instrumento que deberá utilizarse sea hará por medio de auto, en este auto tendrá que manifestar el juez de forma expresa y clara si ha aceptado el requerimiento de la acumulación; o por el –contrario se la ha denegado de igual manera tendrá que manifestar los distintos motivos de porque lo ha denegado, es así como se dará respuesta a todo lo solicitado en el requerimiento

Ahora bien las partes apersonadas tienen el derecho de manifestar ante el tribunal su aceptación o su oposición a la acumulación; en este caso si ninguna de las partes personadas ante el tribunal requerido se requiera la acumulación, o si en momento determinado no alegare todos aquellos datos o argumentos distintos a los que fueron alegados ante el tribunal requirente, por los medios que la ley pre estableció. El juez requerido solo podrá fundar su negativa por taxatividad de ley al requerimiento en la que la acumulación debe hacerse a los procesos pendientes ante el mismo.Efectos de la aceptación de la acumulación por el Requerido.


En este caso después de haber seguido todos los pasos anteriores desarrollados en los anteriores artículos es aquí donde el tribunal ha tomado la decisión de someter todos los procesos ante el, siendo así que los tribunales que estaban conociendo de todos los procesos que ahora se han acumulado, ya no son los competentes para seguir conociendo acerca de los procesos de lo que en un momento fueron los competentes para conocer.

Una vez aceptado el requerimiento, el juez requerido tendrá que remitir todos los autos al juez requirente para que este empiece a conocer de los otros procesos que se le han acumulado. Una vez realizado este acto la ley ha puesto un plazo de tres días en los cuales se tendrán que apersonar las partes, declarando el conocimiento de que los procesos fueron remitidos a ese tribunal; así como todos los efectos y actos que fueran necesarios para continuar con los debidos procesos.

Ahora bien como es de lógica y por el hecho de que todos los procesos estaban siendo desarrollados en los distintos tribunales, la carga procesal que poseen los distintos tribunales así como la complejidad o facilidad de los distintos procesos, permite que la carrera de estos se de

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en diferentes etapas, es decir que el proceso va en un momento determinado puede estar mas avanzado que el proceso b; en este caso acordada la acumulación del proceso se tendrá que suspender el que vaya en la etapa mas avanzada, es decir que la acumulación no se dará de inmediato si no que se perfeccionara cuando todos los procesos lleguen al mismo nivel de actuaciones procesales y es por medio de allí que se efectuara la acumulación.

Efectos de la no aceptación de la acumulación de procesos por el tribunal requerido. Resolución de la discrepancia.


Uno de los principales problemas a nivel, de tribunales es cuando se suscitan los diferentes conflictos o discrepancias respecto a las resoluciones de otros tribunales, y es que es de lógica pensar, que en un momento determinado los tribunales pudieran haber llegado a aplicar erróneamente las normas que se encuentran constituidas en el presente código. Entre tales discrepancias podría llegar a surgir el que el juez requerido no acepte el requerimiento de acumulación, por tanto se daría un conflicto entre los dos tribunales que están en disputa para ver quien será el determinado a conocer. En este caso la ley ha determinado que es la Honorable Corte Suprema de Justicia la que tendrá que resolver tal discrepancia.

Y es que si nos dirigimos al Art 27 “la Corte Suprema de Justicia tendrá que conocer de los conflictos de competencias y demás asuntos determinados en las leyes”. Para resolver tal discrepancia y en virtud de los presupuestos de una justicia ágil pronta y cumplida el articulo es claro al manifestar que la honorable corte tendrá el termino de cinco días hábiles que no podrá exceder para remitir el asunto, por medio del cual remitirá los certificados del actuado a los respectivos juzgados que sea necesario para resolver.

Ahora bien de igual manera los jueces discrepantes tendrán la obligación por el mandato imperativo de la ley de emplazar a las partes ante el tribunal competente en un plazo procesal de tres días hábiles para que puedan comparecer y aleguen por escrito lo que consideren que conviene a su derecho en el plazo particular de este efecto.

Decisión de la discrepancia.


La Corte Suprema de Justicia, en pleno; decidirá por medio de auto, en el plazo de cinco días en vista de los antecedentes, Uno de los principales problemas a nivel, de tribunales es cuando se suscitan los diferentes conflictos o discrepancias respecto a las resoluciones de otros tribunales, y es que es de lógica pensar, que en un momento determinado los tribunales pudieran haber llegado a aplicar erróneamente las normas que se encuentran constituidas en el presente código. Entre tales discrepancias podría llegar a surgir el que el juez requerido no acepte el requerimiento de acumulación, por tanto se daría un conflicto entre los dos tribunales que están en disputa para ver quien será el determinado a conocer. En este caso la ley ha determinado que es la Honorable Corte Suprema de Justicia la que tendrá que resolver tal discrepancia.

Sin embargo el procedimiento será el de desarrollara, y remitirá los asuntos a la Corte Suprema de Justicia, La Corte Suprema de Justicia en orden jerárquico, es el máximo Tribunal que puede conocer acerca de los conflictos, abstenciones, Conflictos de Competencia, y todas las que manifiesten la ley; por tanto la el Acceso para que la Corte de una resolución es porque la ley lo establece o han existido una serie de pasos en los cuales se han ido agotando instancia, por tanto los que el Nuevo Código de Procesal Civil y Mercantil

Una vez resuelto el incidente se tendrá que comunicar, y en contra de este auto no cabra recurso alguno.

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Acumulación de más de dos procesos. Requerimientos múltiples de acumulación.

Art 124 .COMENTARIO:

En este articulo se realiza la prevención por medio de la cual dos o mas tribunales. Se regirán por la regla que lo deben de girara a la Corte Suprema de Justicia; La Corte Suprema de Justicia en orden jerárquico, es el máximo Tribunal que puede conocer acerca de los conflictos, abstenciones, Conflictos de Competencia, y todas las que manifiesten la ley; por tanto la el Acceso para que la Corte de una resolución es porque la ley lo establece o han existido una serie de pasos en los cuales se han ido agotando instancia, por tanto los que el Nuevo Código de Procesal Civil y Mercantil son:

a) Conflictos de Competencia; como por ejemplo,

Y es que si nos dirigimos al Art. 27 “la Corte Suprema de Justicia tendrá que conocer de los conflictos de competencias y demás asuntos determinados en las leyes”. Para resolver tal discrepancia y en virtud de los presupuestos de una justicia ágil pronta y cumplida el articulo es claro al manifestar que la honorable corte tendrá el termino de cinco días hábiles que no podrá exceder para remitir el asunto, por medio del cual remitirá los certificados del actuado a los respectivos juzgados que sea necesario para resolver.

Por tanto es esta la que le compete decidir acerca del asunto, y esta en manos de esta el decidir quien será el competente cuando surja una discrepancia.

Prohibición de un segundo incidente de acumulación.


Finalmente para terminar, el Art.125 sanciona con la inadmisión, ya con la nulidad el planteamiento de un segundo incidente de acumulación cuando el que la inste hubiera sido quien iniciare el juicio que se intente acumular. Esta es una prueba mas de un cierto carácter restrictivo, que junto a la búsqueda de una aceleración procedimental se observa en toda regulación de acumulación de procesos.La acumulación de procesos es la facultad que la ley da acerca de que los procesos que pendan ante distintos tribunales se regirán por todas las normas aplicables que se indican en los artículos anteriores.En esta etapa procesal habiéndose cumplido todos los requisitos, en primer lugar que se haya interpuesto correctamente las causas para la acumulación de procesos así como, (Art. 106 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), haber comprobado la legitimación por las partes en cualquiera de los procesos cuya acumulación se pretenda; (Art. 105 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil), y que el juez sea el competente según las reglas generales de este titulo para conocer de los procesos que se pretendan acumular (Art. 110 del Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).Sin embargo la ley plantea las debidas restricciones para todas las figuras que en ella regula, y el objetivo de estas restricciones es el no abuso de las normas que en ella se confieren en el caso de la acumulación de procesos la regla general es que no se admitirá solicitud de acumulación de otro proceso sin quien la pidiera hubiese iniciado el proceso que intenta acumular. Y es que ley es tan restrictiva en este aspecto que menciona que si ocurre esta circunstancia el tribunal lo tendrá que rechazar de plano mediante auto.

Por todo esto, a pesar de la prohibición anterior, se suscitase el nuevo incidente, tan pronto como conste el hecho se pondrá fin a aquel, con imposición de las costas que lo hubiera promovido.

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CAPITULO QUINTOFINALIZACION ANTICIPADA DEL PROCESO

Finalización anticipada del proceso.


Como es sabido la forma normal o natural de la finalización del proceso se produce con la emisión de la sentencia; resolución a la que aspiran las partes que someten su controversia a los Órganos de la Jurisdicción como formula de dirimir definitivamente el conflicto que las enfrenta.El esquema normal del proceso, pues comienza con las alegaciones de las partes, se desarrolla con la fase probatoria y finaliza ordinariamente con la respuesta del Órgano Judicial en Forma de Sentencia.Así mismo se asigna a dichas resoluciones judiciales, en forma de sentencia, la fundamental misión de oponer fin al proceso, en primera instancia o segunda cuando sea el caso, una vez que haya concluido su tramitación ordinaria prevista en la ley, donde es contempla cual es el contenido de la parte dispositiva de estas resoluciones, se incluye en ella, los procedimientos correspondientes a las pretensiones de las partes, así como sobre las costas.Existe, sin embargo, otros diferentes modos de finalización de procedimiento que no observa el desarrollo o esquema ordinario del procedimiento en sus sucesivas fases de alegación, prueba y decisión, por que se producen siempre con anterioridad al momento ordinariamente previsto para la decisión judicial sobre el objeto litigioso, produciendo la conclusión anticipa del proceso.Se habla así, en contra posición a la misión de la sentencia como forma normal como finalización del proceso, de forma anormales determinación del mismo entre las que se citan un buen numero de mecanismos de diferente naturaleza jurídica que produce también efectos impares entre si.En la nueva ley se refiere a ella desde el Art 126 al 132, donde contempla la transacción, la renuncia, el desistimiento y el allanamiento todos ellos bajo la genérica dominación; del poder de la disposición de las partes sobre el proceso y sus pretensiones, rubrica bajo cuya cobertura también se da otro tipo de fenómeno, que en pluralidad no merecen la calificación de formas anormales, ya que en todas ellas aparecen re conducibles alguna de las categorías que la ley previo antes de generarse como por ejemplo la suspensión del proceso, que según su propio nombre lo indica el proceso se suspende, no finaliza.

Finalmente la finalización anticipada puede ejercitarse en cualquier parte del proceso ya sea de manera normal en primer instancia, o durante la sustanciación de los recursos o ejecución forzosa siempre conforme a la naturaleza de cada acto de disposición; la unic limitacion que la ley otorga es cuando la disposición prohíba o limite por razones de orden publico, de interés general d protección de menores y teceros o cando implique un fraude de ley.

Finalización anticipada del proceso por improponibilidad sobre venida.


Si tras la demanda o la reconvención sobre viene alguna causa improponibilidad de la Competencia posee el efecto de un Auto Definitivo, ya que no puede seguir el transcurso de la Demanda. Esto es porque el tribunal se ha considerado que no puede proponer la prevención en

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el mismo, por carecer de la potestad de decisión sobre ese asunto, y esto se debe porque como vimos en el desarrollo de este capitulo respecto a la Competencia Carece de esa envestidura que le otorga el Estado. Es decir el Estado otorga que el Juez y su capacidad de Conocimiento no va destinado a este asunto, ya que la ley otorga a otro Juez para que conozca de dicho asunto, a la parte a quien interese lo podrá a plantear al tribunal por escrito o verbalmente en el desarrollo de algunas de las audiencias, este es el mecanismo que la ley otorga para la finalización anticipada del proceso; y es que es de lógica ponerse a pensar que se sobre viene una impropinibilidad que no se ha percatado de manera anterior, y se realiza en un momento determinado la demanda no puede seguir con el curso normal, si no que se tiene que seguir los pasos y las disipaciones relativas al presente código. Ahora bien, la ley otorga los pasos a seguir en este tipo de finalización anticipada, cuando el vicio se ha planteado por escrito, el juez deberá mandar oir a todos los intervinientes en un plazo de tres días. Si en este alguna de las partes se percata de la no existencia de algún vicio para declarar improponible el asunto que se esta ventilado, este podrá presentar su oposición al juez, una ves declarada la oposición y presentada el juez tendrá que convocar a una audiencia de carácter extraordinario, exclusivamente para la discusión de este único objeto, y lo tendrá que hacer en un plazo de los diez días siguientes, la única excepción para ese plazo es que tuviera la realización de una audiencia anterior a los diez días, en tal caso este punto se tendrá que discutir como incidente en la agenda. El tribunal en el desarrollo de la audiencia es el que determinara si existen las razones suficientes, para continuar el proceso, habiendo escuchado a las dos partes, si la cuestión fuese planteada por todas, o no hubiere oposición, a la finalización del proceso de inmediato se accederá a finalizarlo por improponible sin embargo si el tribunal decidiera continuar se impondrá costas del incidente a la parte que viera rechazada su petición.

Ahora bien, la ley otorga la posibilidad de qie se decrete de oficio la improponibilidad, en caso de que el juez apreciara las circunstancias estas tendrán que ser comunicadas a las partes en la audiencia mas próxima par que aleguen lo pertinente e inmediatamente después de la misma tendrá que dictarse resolución conforme al derecho que proceda.

Si se terminara el proceso se harán los pronunciamientos relativos a las medidas cautelares, en caso de que se hubiera decretado, así como en lo que toca a las costas procesales. De igual manera la ley es muy clara al decir que contra la resolución que ordene la continuación del proceso no cabra recuso alguno. Pro contra la que acuerde su tramitación cabra recurso de apelación.

Influencia del cambio de circunstancias en la sentencia.


Como es sabido en el desarrollo del proceso pueden ocurrir un sin fin de cuestiones o de formas que pueden influencias de alguna manera a las personas o cosas que están involucrados en el proceso mismo; Ahora bien lo importante de tal influencia es la capacidad o el efecto que estos cambios puedan producir es decir, el estado de las cosas o de las personas que habrán originado la demanda. En mención de esto en un momento determinado se pudiera pensar que si se esta discutiendo sobre una cosa, por ejemplo un terreno como un inmueble por adherencia en el transcurso del proceso, si ocurriese un terremoto y dañase la propiedad, no por el hecho de estar dañada acabaría o tendría influencia en la controversia que se suscite; pues este articulo manifiesta que todos los acontecimientos que sucediesen tanto en el desarrollo de la demanda como en la reconvención no se tendrán que tomar en cuenta a la hora de dictar sentencia.

Ahora bien como siempre, las normas que imperan al código deberán respetar la primacía de la constitución por ser un ente jerárquico de mayor nivel y en la constitución esta plasmado la no conversión a los derechos; por tanto lo anterior se entiende con la única excepción de que la innovación privare definitivamente el interés legitimo a las pretensiones que se hubieren deducidos n la demanda o la reconvención, que en este caso nos tendríamos que remitir a todo

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lo estipulado en el Art.127 el cual consiste en la finalización anticipada del proceso por improponibilidad sobre venida

Renuncia.


En el ámbito del proceso jurisdiccional la renuncia consiste en un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte demandante, por medio del cual transmite a la autoridad judicial que este conociendo del proceso su intensión de abandonar definitivamente aquel derecho o interés sobre vienes de la vida que constituye el objeto litigioso renunciando a la pretensión ejercitada, declaración que provoca la finalización anticipada del procedimiento mediante una decisión de fondo, absolutoria del demandado, que produce el característico efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material.La naturaleza jurídica de la renuncia es la declaración de voluntad del demandante por disponer del objeto del proceso no encierra por tanto la realización del negocio jurídico alguno que precise de la conformidad de la parte demandada o de un tercero razón por la cual se erige al igual que el allanamiento en un típico acto unilateral de disposición de pretensión que provoca la finalización anormal o anticipada del procedimiento.Los sujetos que intervienen en la renuncia, tendría que ser como ya se ha indicado que es un acto unilateral de la parte demandante sin que para su formalización ni para que la misma ocasione los efectos legalmente previstos haya que intervenir en ningún momento la parte demandada.Por otro lado y dado que la renuncia implica una dejación o abandono definitivo e irrevocable del derecho o inter debatido en el proceso, si el demandante es una persona jurídica se tendrá que observar el régimen respecto a persona jurídica.El objeto se ha venido declarando por la doctrina que la renuncia implica una dejación o abandono por parte del demandante tanto de su acción, como de su pretensión. Pero en realidad y sin censura puede decirse que la renuncia es únicamente a la pretensión es decir al derecho o al interes cuya titularidad alega el demandante y que le habilita para obtener del órgano judicial una declaración a su favor frente a la persona del demandado, siendo que el decaimiento de la acción es simplemente una mera consecuencia de lo anterior expuesto.Por tanto los términos en que se expresa deban ser matizados en el anterior sentido, ya que si bien la renuncia al derecho en que el demandante funde su pretensión constituye una previsión plenamente acertada, la renuncia a la acción ejercitada solo puede catalogarse como tal si se entendiere el termina acción en sentido concreto, es decir como derecho a obtener de los órganos judiciales la tutela procesal entendida en cada caso por el actor, o mejor aun como sinónimo de pretensión.Tratamiento procesal según se establece podrá realizarse, según su naturaleza, en cualquier momento. Pues bien en este sentido y a la vista de lo que constituye el objeto de la renuncia a de concluirse que la misma únicamente puede tener lugar durante el desarrollo del proceso.En otro orden de cosa la renuncia deberá formalizarse mediante un escrito ad hoc presentada por el propio demandante o por su procurador en el que haga constar de forma y manera inequívoca la intensión del demandante de enunciar a sus pretensiones instando a la finalización del proceso a través de una sentencia absolutoria del demandado. Ahora bien la sentencia que decreta la renuncia tendrá calidad de cosa juzgada.

Desistimiento.


El desistimiento constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte demandante, que en ocasiones, precisa de una aceptación expresa por parte del demandado por medio de la cual aquella trasmite a la autoridad judicial que este conociendo del proceso su intensión de abandonar el desarrollo del mismo provocando la finalización anticipada del procedimiento a

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través de una decisión formal o meramente procesal, carente de los efectos inherentes de la cosa juzgada.Del expresado concepto se desprenden las notas características del presenta acto o disposición del proceso. Al igual que se predica en la renuncia el desistimiento es una manifestación unilateral de voluntad del demandante por la que este dispone del proceso incoado a su instancia. En la línea de principio, no supone la realización del negocio jurídico alguno que precise de un acuerdo de voluntad con la parte demandada, o con un tercero, que bien en ocasiones la eficacia del desistimiento como forma anormal del proceso requiere la prestación de una aceptación expresa a cargo de la parte demandado.En efecto si bien el desistimiento es, sin discusión un acto unilateral del demandante existen supuestos en los que, por las razones que inmediatamente se dirán, la virtualidad del mismo se encuentra supeditada al hecho de que el demando no se oponga a la acepción judicial del desistimiento.Excepcionalmente la ley prevé que el desarrollo de una audiencia tras haber alcanzado un acuerdo sobre la controversia origen del proceso, puede desistir bilateralmente del proceso. Tal previsión sin embargo, alejado de la regla, no puede si no erigirse en la excepción que confirma la regla a acerca de la naturaleza unilateral del desistimiento. El desistimiento es un acto expreso que se exterioriza formalizando el demandante la correspondiente manifestación oral o escrita donde reseñe su voluntad de abandonar el procedimiento incoado a su instancia.El desistimiento únicamente necesita de la parte del demandante para su formalización, es decir que para su concertación no necesita la intervención de la parte demandada; el objeto del desistimiento no es al juicio ni al recurso es decir al proceso en si mismo considerando cualquiera que sea la frase declarativa o de impugnación por la que atraviese, y no la pretensión esgrimida en el mismo por el actor, ni al derecho material o interés legitimo por el invocado a los el litigante que desiste no renuncie en ningún momento.Finalmente a pesar de que es un acto unilateral el articulo menciona que se deberá contar con la conformidad del demandado a cuyo efecto se Dara audiencia en el escrito del desistimiento, si el demandado diere su conformidad o no se opusiere al desistimiento el tribunal dictara auto de sobreseimiento. Si el demandado se opusiere al desistimiento el tribunal dictara lo que considere oportuno.

Si se da lugar al desistimiento quedara a salvo el derecho del demandante para promover un nuevo proceso con la misma prevención; sin embargo el desistimiento se tendrá que hacer de una forma personal, expresa, clara y sin condición alguna.

Allanamiento.

Art 131.- COMENTARIO:

El allanamiento constituye un acto unilateral de voluntad proveniente de la parte demandada por medio de la cual se tramita expresamente a la autoridad judicial que este conociendo del proceso su intensión de admitir en todo o parte las pretensiones esgrimidas en su contra por parte del demandante declaración que provoca la finalización anticipada del procedimiento mediante una decisión de fondo, condenatoria del demandado, que produce el característico efecto negativo o excluyente de la cosa juzgada material.Expone pues por razón del índice de aceptación de las pretensiones del actor por parte del demandado un allanamiento total y un allanamiento parcial.El concepto de allanamiento es precisamente la aceptación de las pretensiones de la parte demandante.La naturaleza jurídica del allanamiento es una declaración de voluntad por parte del demandado por la que dispone del objeto del proceso. No encierra por tanto, la realización del negocio jurídico alguno que preside de la conformidad de la parte del demandante, o de un tercero, razón

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por la cual se erige, al igual que la renuncia en un acto unilateral de disposición de la pretensión que provoca la finalización anormal o anticipada del procedimiento. De hecho el allanamiento por decirlo de algún modo viene a ser la otra cara de la moneda de la renuncia, su par dialectico, su alter ego, desde la óptica del demandado.Por otra parte el allanamiento constituye también un acto de finalización anormal del proceso igual que el desistimiento, la renuncia o la transacción.Pero el allanamiento de la misma forma que acontecía con la renuncia la finalización se realiza por medio de una sentencia de fondo. La necesidad del allanamiento se formule por el demandado de manera expresa.Los sujetos que intervienen en el allanamiento como igualmente ha sido indicado es un acto unilateral que solamente involucra la voluntad del demandado sin que para su formalización ni para que la misma haya que intervenir en ningún momento el demandante.

El objeto del allanamiento tal y como se afirma es el de allanarse a las pretensiones del actor es decir al objeto litigioso tal como ha sido configurado por el demandante.

Puede decirse pues que el allanamiento no es únicamente a la pretensión del actor; es decir al derecho e interés cuya titularidad alega este y que le habilita para obtener del órgano judicial una declaración judicial frente a la persona del demandado, siendo la finalización del procedimiento una mera consecuencia de la anterior manifestación de voluntad, toda ves que un proceso no puede ni debe seguir existiendo si la parte demandada acepta cumplir con lo que el actor le reclama por vía judicial.

Cuando el juez entendiera que el allanamiento es contrario al orden publico o interés general o que se realizara en perjuicio de un tercero, lo tendrá que rechazar. El allanamiento tiene que se personal, expreso, claro sin condición alguna y debe formalizarse por acta.

Transacción judicial.


La transacción judicial, constituye una modalidad, por el lugar de la celebración en la necesidad de su aprobación por parte del órgano judicial.

Se entiende por transacción judicial aquel negocio jurídico bilateral o mologado por la autoridad judicial a través de una resolución que produce todos los efectos de la cosa juzgada en caso de incumplimiento, es susceptible de ser llevada a efecto de la vía de la ejecución forzosa a la que llegan las partes procesales en el seno de un proceso ya iniciado, por medio del cual ambas dando, prometiendo, o reteniendo cada una alguna cosa, deciden por poner términos al mismo.La naturaleza jurídica de la transacción constituyen un primer termino un contrato de carácter bilateral, que como tal crea un vinculo entre los mismo que lo hubieran otorgado obligándolos los mismos a efectuar recíprocamente determinadas prestaciones, que se suponen y sustituyan a los vínculos y obligaciones que dieron lugar al nacimiento de conflicto.

Esto es precisamente, lo que en la transacción se distancia de las otras formas anormales determinación del proceso tales como el allanamiento o la renuncia en las que al tratarse de actos unilaterales, las declaraciones de voluntad, que las mismas comportan provienen de una sola de las partes procesales.Los sujetos de las transacciones judiciales son esencialmente las partes presentadas en el proceso, las cuales habrá de someter el acuerdo transaccional al órgano judicial por si misma o por medio del procurador precisándose un poder especial en este caso.El objeto de la transacción constituye el objeto procesal, es decir, las pretensiones y resistencias restrictivas a los derechos y obligaciones de la vida que se encuentran en conflicto en un determinado proceso, que permite a los litigantes transigir sobre lo que sea el objeto del juicio

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por esta causa es precisamente por la que puede hablarse de transacción judicial como una modalidad del contrato de transacción.

CAPITULO SEXTOCADUCIDAD DE LA INSTANCIA

Caducidad de instancia.


La caducidad de instancia es un modo de extinción de la relación procesal, que se produce después de cierto periodo de tiempo, en virtud de la inactividad de los sujetos procesales, la caducidad manifiesta, que no extingue la acción, pero hace nulo el procedimiento, mejor seria decir que la caducidad cierra la relación procesal, con todos los efectos procesales y sustantivos, sin pronunciamiento sobre la demanda.Caduca la instancia, la demanda puede producirse ex novo, los efectos procesales y sustanciales datan a partir de la nueva demanda. La caducidad puede influir indirectamente sobre la acción solo en tanto que hace cesar los efectos sustantivos del proceso; así cuando confiere efectos a la prescripción que hubiere verificado en tiempo intermediario o desaparece la transmisibilidad de una acción.La caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningún acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. Por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tácito de las parte para hacerlo cesar.

Lógicamente la caducidad supone que las partes puedan actuar, esto es que tengan la facultad de cumplir un cato procesal, puesto que de su no cumplimiento deriva a través de la caducidad, la cesación del procedimiento y así la extinción de los efectos de la demanda, la misma constituye en todo caso sobre las partes, la carga de ejercicio de la facultad.Esto quiere decir que para que la caducidad de realice durante el termino establecido por la ley, la parte debe tener la facultad de actuar; precisamente la carga supone la facultad; en cambio, si no se trata de que la parte pueda, si no de que el oficio de evacuar, bo se pude pensar en la caducidad. Así por ejemplo, mucho tempo que pase sin que ninguna de las partes se mueva entre la ejecución de dos actos como por ejemplo la etapa de prueba que ya haya finalizado y que se este esperando el desarrollo de la audiencia la caducidad no funciona por que en este intervalo la parte no tendría que hacer. Igualmente no podría pensar en caducidad si el juez dispusiera dejar entre cada acto procesal intervalos largos que no fueran atribuidos a la inactividad de las partes.La razón de nuestra caducidad esta en que el Estado después de un cierto tiempo o periodo de inactividad procesal prolongado, entiende que debe liberar sus propios órganos de la necesidad de pronunciarse sobre las demandas y de todas las obligaciones derivadas de la existencia de una relación procesal. Conduciendo esta excepción trata de influir en las partes para que conduzcan la caducidad o términos Pero la caducidad, no solo afectara de manera decisiva a los procesos, si no de igual manera a los recursos que se pretendan en el proceso, y se tendrá la noción que han sido abandonados cuando, pese al impulso de oficio de las actuaciones, no se produzca inactividad procesal alguna en el plazo de seis meses, si el proceso estuviere en primera instancia o el plazo de tres meses, si estuviera en segunda instancia. Los plazos se entenderán que comenzaran desde la última notificación.Los Sujetos que operan en la caducidad de Instancia son en primer momentos las personas Naturales, pero de igual manera en el caso de El Estado y demás personas de Derecho Publico.

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El Medio para decretarla será por un Auto, que contendrá conforme a las reglas generales del código, y la Condena de las costas de las partes que la hubiera generado.A diferencia de todos las declaraciones anteriores por incompetencia, la caducidad las pruebas que se hubieren producido no conservaran su validez legal y no podrán hacerse valer en otro proceso posterior, salvo las instrumentales, los informes periciales y las hubieran sido anticipada; dichas pruebas se proaran introducir en un nuevo proceso iniciado con forme a las reglas.

Exclusión de la caducidad de instancia en ejecución forzosa.


La ejecución forzosa se produce cuando el deudor no cumple su obligación en forma y tiempo debidos, el acreedor puede impretar el auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza pública, se satisfaga su derecho coaccionando al deudor renuente. Es decir, que el derecho del acreedor se hace valer mediante la ejecución forzosa de la obligación del deudor, la que el acreedor obtiene ejerciendo una acción judicial genéricamente denominada acción ejecutiva en razón del fin que persigue.140

El ideal jurídico en punto del cumplimiento de las obligaciones, sería el de que el acreedor siempre pudiera obtener estricta y cabal satisfacción de su derecho, bien fuera porque el deudor se allanara voluntariamente a ejecutar la prestación debida, bien porque, en caso contrario, el acreedor o el Estado tuviera poder real suficiente para llegar al propio resultado, venciendo la renuente voluntad de aquel: que si la obligación fuera de dar, el acreedor adquiera de todas maneras el derecho real correspondiente; que si la obligación fuera de hacer, el deudor ejecutara a cabalidad el hecho debido y que si la obligación fuera de no hacer, el acto violatorio pudiera ser evitado o sus efectos totalmente destruidos. Sin embargo, en la realidad práctica es no siempre es posible: a la tradición o la simple entrega de la cosa debida se opone, por ejemplo, la pérdida de la cosa; ningún poder físico sería capaz de suplir la capacidad artística que el pintor se niega a prestar; la gran mayoría de los hechos cumplidos dejan efectos y huellas indelebles, etc. Lo dicho demuestra que la eficacia de la ejecución forzosa de las obligaciones, queda limitada a aquellos casos en que la fuerza física es de suyo apta para conducir a la realización en naturaleza de la prestación debida cuando no, el acreedor tendrá que contenerse, como adelante veremos, con la indemnización de perjuicios que es una satisfacción por equivalente del derecho vulnerado Además, la eficacia de la ejecución coactiva de las obligaciones sufre todavía mayor restricción, en virtud de consideraciones de orden ético-jurídico que prohíben el empleo de la fuerza física sobre la persona humana, reduciendo así el campo de aquella al patrimonio, esto es, a los valores económicos propios del deudor. Surge aquí el llamado: “concepto abstracto de la obligación”, que niega la dependencia personal directa del obligado al acreedor; que desplaza la coerción del vínculo obligatorio de las personas hacia los bienes que estas poseen, concepto que, como ya quedo dicho, comienza a perfilarse claramente en el derecho romano después que el sistema primitivo de la esclavitud del deudor insolvente fue sustituido por el de la prisión por deudas (Lex Poetelia Papira, año 457), y más tarde por el de la ejecución sobre el patrimonio (venditio bonorum) (Edicto Rutiliano del año 636).

Esta “despersonalización” del vínculo obligatorio se ha acentuado todavía más con el desuso de la prisión por deudas y, en general, de toda forma de coacción personal al deudor, acremente censurada por el pensamiento racionalista e individualista de los últimos siglos y rechazada por la gran mayoría de las legislaciones contemporáneas.

En El Salvador, la prisión por deudas está proscrita por la Constitución Politica (Art. 27 Cn.), lo que no obsta para que sí se aplique en materias penales. Por ejemplo, las multas, que son obligaciones patrimoniales de índole penal, pueden ser convertidas en arresto al deudor. Pero

140 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 49.

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fuera de estos casos excepcionales en los cuales la obligación patrimonial abandona el marco del derecho privado para someterse a los principios que gobiernan la actividad punitiva del Estado, la prohibición constitucional recibe cabal aplicación.

En síntesis: la ejecución forzosa de las obligaciones civiles y mercantiles solamente tiene cabida en cuanto al empleo de la fuerza física sobre los bienes del deudor constituya medio adecuado para conducir al cumplimiento de aquellas. Por el contrario, dicha ejecución queda excluida cuando el empleo de la misma sea de suyo inútil, o cuando tenga que ejercerse sobre la persona misma del deudor.141

Limitado así el campo de acción de la ejecución forzosa, resulta su objeto propio es el patrimonio del deudor y no la persona de este, conclusión que se suele enunciar diciendo que “el patrimonio del deudor es la prenda de sus acreedores” y que “el deudor insolvente es jurídicamente irresponsable”. Inspirado en estas ideas, el Art. 2212 C.

Ante todo importa tener en cuenta que, desde el punto de vista procesal, para que haya lugar a la ejecución forzosa es indispensable que el acreedor esté provisto de alguno de los títulos ejecutivos relacionado en el Art. 554 o 555 Pr.C.M., pues a falta de un título de tal naturaleza, el acreedor tiene que recurrir previamente a un proceso declarativo contra el deudor, para que se declare la obligación a cargo de este. Con esta advertencia, veamos cómo opera la ejecución coactiva, según la obligación que se trate.142

En este caso y por todo lo anterior expuesto, no aplica la caducidad de instancia respecto a la ejecución forsoza, las actuaciones podrán continuar hasta lograr el cumplimiento de lo Juzgado, aunque el proceso se haya que dado sin cuso por los plazos estipulados.

Exclusión de la caducidad por fuerza mayor o contra la voluntad de las partes.


Como ya explicamos la caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningún acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tácito de las parte para hacerlo cesar.Lógicamente la caducidad supone que las partes puedan actuar, esto es que tengan la facultad de cumplir un cato procesal, puesto que de su no cumplimiento deriva a través de la caducidad, la cesación del procedimiento y así la extinción de los efectos de la demanda, la misma constituye en todo caso sobre las partes, la carga de ejercicio de la facultad.Esto quiere decir que para que la caducidad de realice durante el termino establecido por la ley, la parte debe tener la facultad de actuar; precisamente la carga supone la facultad; en cambio, si no se trata de que la parte pueda, si no de que el oficio de evacuar, bo se pude pensar en la caducidad. Así por ejemplo, mucho tempo que pase sin que ninguna de las partes se mueva entre la ejecución de dos actos como por ejemplo la etapa de prueba que ya haya finalizado y que se este esperando el desarrollo de la audiencia la caducidad no funciona por que en este intervalo la parte no tendría que hacer. Igualmente no podría pensar en caducidad si el juez dispusiera dejar entre cada acto procesal intervalos largos que no fueran atribuidos a la inactividad de las partes.Sin embargo en un momento determinado, puede llegar a cometerse no por la voluntad de la voluntad de las partes ya sea en la caducidad de instancias o de los recursos; ya que a pesar de

141 Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3º Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pág. 422

142 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. 2º Ed. Editorial jurídica salvadoreña. El Salvador. Pág. 25.

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todos los discursos que se manejan de la caducidad distancia puede ocurrir que en un momento determinado se de inactivo un proceso no por voluntad de las partes o interesados por ejemplo imaginémonos que Juan Ramírez tiene un proceso abierto en contra de Pedro Gutiérrez, y en transcurso de este proceso Juan Ramírez Fallece, al acercarse los herederos surge la existencia de conflicto respecto al testamento que dejo este por alegarse que era falso, y surge un litigio para verificar si el testamento es verdadero o no pero por la cantidad de bienes que posee en cujus el proceso tarda mas de los plazos establecidos para la caducidad distancia, por tanto el juez al no percatarse de esto, y el demandado por no promover ningún acto procesal se decreta la caducidad de instancia en tanto que los herederos no conocían acerca del proceso que se estaba ventilando.

Por tanto en este supuesto entraría a aplicación de exclusión de la caducidad por fuerza mayor.

Efectos de la caducidad de la primera instancia.


La caducidad nace una excepción procesal en sentido propio a favor de ambas partes, si se pretende proseguir la instancia una ves vencido el termino, el que quiera aprovecharse debe proponerla. La ley dice que la caducidad surge efectos corresponde a este caso, la frase que menciona que produce estado.

La caducidad pone fin al proceso considerándolo como relación jurídica pero sin embargo no destruye los actos realizados y por consiguiente no priva que los actos de aquel valor jurídico que se encuentran descritos en la ley terminen por sus efectos consigo mismos. Como por ejemplo las pruebas producidas de carácter instrumental pericial o las pruebas anticipadas.

La caducidad no extingue los efectos de los actos dictados con anterioridad, sin embargo cuando la caducidad es declarada firme produce los últimos autos definitivos, ya que el juez posee la potestad y la obligación de decretar el cese del proceso mismo, esto en virtud de a inactividad que dio origen, y la presunción que hace la ley que el proceso fue abandonado o que ya no les interesa a ningunas de las partes; y por otro lado tendrá el efecto de mandarse archivar es como expresamos anteriormente que la pretensión no finaliza si no que solo da fin el proceso por medio del cual se otorgo la caducidad. Con el auto dictado y con el archivo ya interpuesto se tendrá por producido el desistimiento en dicha instancia y podrá incoarse una nueva demanda salvo que hubiera prescrito o caducado el derecho de hacer valer .

Efectos de la caducidad en segunda instancia o casación.


La caducidad en los medios de impugnación de fuerza de cosa juzgada a la sentencia impugnada. Cuando la relación procesal se ha cerrado con la sentencia definitiva, la caducidad ya no es posible; pero si es posible el procedimiento de impugnación y entonces de produce el mismo efecto que se produciría si la impugnación no hubiere sido impugnada dentro del termino; y este efecto propulsivo de una impugnación se produce incluso si el termino para la impugnación son hubiere vencido.

Sin embargo, cuando los efectos de la sentencia impugnada han sido modificadas por otra sentencia, la caducidad de estos juicios no se convierte en sentencia firme impugnada por un el termino a la relación procesal inhabilidad. La razón esta que si decretare la caducidad en relación a la sentencia que se pretenda impugnar esta no poseerá más efectos por el abandono que otorgaron los litigantes en la segunda instancia. Ahora bien el proceso es que una vez decretada la segunda instancia se tendrá por firme la decisión impugnada.

Se tendrá que devolver o hacer saber al juez ad quo por medio de Auto en este se conetera, una certificación correspondiente de la caducidad de instancia, si se estuviera ventilando el proceso

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por medio de varios tribunales, entonces se tendrá que dirigir los autos correspondientes a cada uno de ellos.

Impugnación de la declaración de la caducidad de instancia por fuerza mayor.


De la voluntad de las partes ya sea en la caducidad de instancias o de los recursos; ya que a pesar de todos los discursos que se manejan de la caducidad distancia puede ocurrir que en un momento determinado se de inactivo un proceso no por voluntad de las partes o interesados (Art.135 de Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Como ya explicamos la caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningún acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. Por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tácito de las parte para hacerlo cesar143.Una vez suscitada esta acción, la parte puede avocarse al tribunal, manifestando la causa de Fuerza mayor, u otra contraria a la voluntad de las partes o retraso no imputable a ellas. El incidente tendrá que promoverse en el plazo de cinco días contados desde la declaración de la Caducidad.

Una vez interpuesto el tribunal convocara a las partes para una Audiencia, deberá concurrir con las pruebas pertinente que alegan que la caducidad no fue por causa de ellos, en el término de la Audiencia el juez tendrá que dictar por Auto, estimando la impugnación o decretando que confirma la Caducidad. A esto solo cabra recurso de Apelación; el recurso de Apelación serán todas las sentencias y los Autos que, en primera instancia pongan fin al proceso, así como las resoluciones que la ley señale expresamente (Art.508 Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Impugnación de la declaración por error en el cómputo.


En este caso la ley determina de manera no especifica en los casos que exista un error, este como ya explicamos De la voluntad de las partes ya sea en la caducidad de instancias o de los recursos; ya que a pesar de todos los discursos que se manejan de la caducidad distancia puede ocurrir que en un momento determinado se de inactivo un proceso no por voluntad de las partes o interesados (Art.135 de Nuevo Código Procesal Civil y Mercantil).

Como ya explicamos la caducidad consiste pues, en la inercia de las partes continuadas por .un cierto tiempo, diciendo en la inercia de las partes, porque supone que no se realice ningún acto ni por una ni por la otra, ya que si una de las partes realiza o no permanece inerte, la caducidad no puede producirse, en otras palabras basta el acto de cualquiera de las partes para interrumpirlas. por tanto la caducidad demuestre que ni la una ni la otra tiene necesidad del proceso, y se puede considerar como un acuerdo tácito de las parte para hacerlo cesar144. En este caso que se origina por un error en Computo solo cabe el Recuso de Revocatoria, y es claro ya que el Sobre el recurso de revocatoria puede elaborarse comentarios aparentemente con bastante sencillez; lo cual es una idea no del todo cierta; pues tales reflexiones requieren mayor esfuerzo. Por otra parte, debe tenerse con claridad sobre el contenido general y especifico del recurso de revocatoria145.143 Carnelutti Francesco; Derecho Procesal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 1181.144 Carnelutti Francesco; Derecho Procesal Civil y Penal; volumen 2; Harla; pg. 1181.145 Cisco Canales, Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil salvadoreño III. Talleres gráficos UCA. 1º Ed. 2005.

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Finalmente, el recurso de revocatoria es el medio de impugnación, a cuya disposición corresponde solo a las partes; mediante el cual se pretende dejar sin efecto el contenido de una resolución judicial. El objeto de la revocaría procede contra un tramite o incidente que ha dictado el mismo Tribunal, que ha dictado la resolución impugnada para que la elimine, modifique o revoque.

A diferencia de lo que sucede en los casos de apelación y Casación donde el Juez ad quo pierde su jurisdicción sobre la causa, en la revocación la sigue conservando, este posibilita una nueva revisión de lo decidido por el mismo Juez o Tribunal que dicto la resolución146.

TREJO ESCOBAR define los trámites o incidentes como cuestiones accesorias a lo principal, generalmente de carácter procesal, aunque eventualmente pueden ser de materia sustantiva147.

En la práctica las partes interponen la revocatoria indistintamente se trate desde un tramite un incidente, hasta una sentencia definitiva por lo que se hace necesario enfatizar los conceptos de tramite e incidente para examinar la viabilidad del recurso. En fine le recurso de Revocatoria se tendrá exclusivamente porque es el mismo juez que mal computo la resolución quien debe de corregirla.

146 Barja, Quiroga. Instituciones del derecho procesal penal. Ed. Cuyo. PP. 575.

147 Sendra, Gimmeno. Derecho procesal .Editorial Cobo.Pp. 650.

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Libro Quinto. La Ejecución Forzosa: Disposiciones Generales

TITULO CUARTO

ACTIVIDAD PROCESAL

CAPITULO PRIMERO

LUGAR, TIEMPO Y FORMA

Lugar de la actividad procesalArt. 140.- COMENTARIO:

El lugar de la ejecución del acto procesal es determinante para su validez; ya que existe una condición para ejercer la jurisdicción, el cual apunta a la competencia territorial, caso contrario al no respetarse la condición señalada un acto procesal es nulo.148

Dicha disposición legal establece la competencia; que como bien sabemos es un concepto que indica la esfera o el ámbito espacial, material, personal, etc. dentro del cual el juzgador puede ejercer válidamente las funciones que le son propias149 para llevar a cabo la actividad procesal. Nuestra jurisprudencia también nos indica lo que es competencia la cual es designada la facultad que tiene un Juez o tribunal para conocer de un negocio Jurídico determinado, con exclusión de cualquier otro.150

Es muy importante considerar que para determinar competencia se aplican ciertos criterios, en este caso tratándose del lugar de la actividad procesal se aplica el criterio del territorio para asignar competencia a un oficio, se traduce en la designación de aquel, de entre los varios de igual grado, cuya sede le haga más idóneo para el ejercicio de la actividad procesal respecto a cada pretensión. Podemos decir que dicho criterio es la vecindad de la sede a los elementos del proceso, personas o cosas que sirven al juez para ese ejercicio; en atención a esta vecindad, crece el rendimiento y decrece el costo. La competencia horizontal equivale, entonces, a la dislocación de las sedes; los oficios se hallan repartidos por todo el territorio nacional, siendo pertinente aludir a la noción de sede judicial, como “al conjunto material mobiliario o inmobiliario necesario para el desarrollo del proceso”; a cada sede corresponde una circunscripción judicial, o sea una zona del territorio servida por la sede. La circunscripción es la proyección territorial de la competencia.151 Pero no podemos dejar de lado aquellas actuaciones que se realizan fuera de la sede habitual y de los cuales se requiere la presencia del juez puesto que también son necesarios para el desarrollo del proceso; por lo tanto el articulo 140 también hace referencia a dichas actuaciones excepcionalmente cuando se trate de prácticas de pruebas o la realización de un acto procesal siempre y cuando la realización de las mismas sean autorizadas por el juez.

Comisiones ProcesalesArt. 141.- COMENTARIO:

Los actos procesales pueden ser practicados como ha quedado establecido mediante la colaboración de otros funcionarios judiciales dentro de la administración de justicia en el territorio nacional, de acuerdo al criterio del que lo solicite.152 Esta disposición legal concede un

148 ARAZI, Roland; “Procesal Civil y Comercial”, pág. 179.149 OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”, Tercera Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 107-149.150 http:// w.w.w.jurisprudencia.gob.sv. I8-2000 (MAXIMA: 3 96-C-2006: 2007.Mercantil.Casación.

Sentencias Definitivas).

151 QUINTERO, Beatriz/ PRIETO, Eugenio; “Teoría General del Proceso”, Tomos I y II, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogotá, Colombia 1995, Pág. 201-230.152 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código

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beneficio para el Tribunal en el desarrollo del que hacer judicial en los casos de llevar a cabo una actuación procesal fuera de la circunscripción territorial correspondiente, ya que puede solicitar la colaboración y auxilio de otro tribunal. Además indica la forma en que deberá solicitarse dicha cooperación, la cual se hará de forma inmediata o a través de oficios. En dicha solicitud no será necesaria la participación de un órgano intermediario, al mismo tiempo podrá disponerse cuando se considere pertinente, la entrega del mismo a la parte interesada en la realización del acto procesal, siempre y cuando no represente un riesgo para que se logren los fines que se pretenden alcanzar con desarrollo del proceso.

De acuerdo al criterio a quien se le solicite la cooperación pueden contemplarse las siguientes comisiones procesales:

Suplicatorio: es el requerimiento practicado por un funcionario o empleado judicial, distinto al requirente de mayor jerarquía en conocimiento para que practique un acto jurisdiccional necesario para el desarrollo del proceso civil.

Requisitoria: consiste en la petición realizada por un funcionario judicial a otro de igual jerarquía en conocimiento para que practique una actuación judicial en particular.

Provisión u Orden: es la comisión dirigida al funcionario judicial inferior requiriéndole la colaboración a un juez inferior en la práctica de una actuación judicial.153

Lo que busca lograr con las comisiones procesales es agilizar y brindar de manera pronta e inmediata todos aquellos actos procesales que se desarrollen fuera de la sede judicial, lo cual no constituye un impedimento para que se lleven a cabo. Considerando lo expresado por esta disposición legal podemos apreciar que se relaciona íntimamente con lo que establece el articulo 140 de este cuerpo normativo en lo referente en al lugar donde se desarrollara la actividad procesal, es decir que no necesariamente la actividad procesal se desarrollara dentro del tribunal sino que habrán diligencias que para su realización requerirán estar fuera de la sede judicial tomando en cuenta su naturaleza. Como relación podemos citar el artículo 169 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española, el cual determina en que casos deberá prestarse Auxilio o Cooperación judicial.

Días y Horas HábilesArt. 142.- COMENTARIO:

Los plazos procesales se contabilizan en las unidades básicas de horas y días. Inicialmente los actos procesales en general pueden ejecutarse en todo tiempo, es decir a cualquier día y hora. Lo anterior bajo el supuesto que la función jurisdiccional se realice en forma permanente y constante al menos teóricamente hablando, pues la justicia es una actividad esencial del Estado, aunque lamentablemente en la realidad nacional es distinta para los usuarios de la administración de justicia; puesto que, la prestación de este servicio se ve interrumpida, de acuerdo a lo que se puede llamar días y horas laborales, y de acuerdo a la ley procesal se les identifica como días y horas hábiles. El establecimiento de los días y horas laborales obedece a varias finalidades, entre ellos: Primero, limitar el tiempo que debe dedicar el Órgano Judicial para ejercer la función jurisdiccional; y Segundo, establecer un orden para la realización de los actos procesales, tanto para las partes como para el juez, en atención la actividad normal vespertina.154 Cuando la ley procesal menciona horas hábiles, se refiere al horario judicial de atención al público que comprende desde las ocho de la mañana a las cuatro de la tarde, el cual será fijado por la Corte Suprema de Justicia, tal como lo establece dicha disposición, lo que representa una novedad resaltante sobre el tema. Podemos decir que respecto al tiempo de

Procesal Civil y Mercantil. Pág. 216153 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 216154 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA) Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 134-136.

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ejecución puede enunciarse la siguiente regla general: “un Acto Procesal se realiza en día hábil y hora hábil”, como lo establece dicha disposición legal. Por otro lado, frente a esta regla existe una excepción: “El acto procesal puede realizarse bajo circunstancias de urgencia por decreto judicial evitando que el mismo pueda ser ilusorio”, en ese sentido la Ley faculta al juzgador a ejecutar el acto procesal habilitando un día no laborable (articulo 146 del código Procesal Civil y Mercantil). 155

Plazos ProcesalesArt. 143.- COMENTARIO:

En primer lugar es importante hacer una distinción entre plazo y términos. Al respecto Jaime Guasp considera que: “los actos procesales son verificados no solo en espacios de tiempo aptos en abstracto: días y horas hábiles, sino también en el periodo de tiempo que cada uno en concreto se señala; cuando este periodo de tiempo lo constituye un momento o serie de momentos breves, no superior al día, hablamos de término, cuando lo constituye un espacio de tiempo, una serie de días hablamos de plazos.”156 De lo anterior podemos conceptualizar los vocablos términos y plazos de la siguiente manera: Término es el momento de tiempo en que debe realizarse o comenzar a realizarse un acto o actividad procesal. Plazo es el espacio de tiempo en que puede realizarse un determinado acto o actividad procesal, pudiendo suceder su realización en cualquier momento de ese espacio de tiempo. 157 La disposición legal objeto de análisis se enfoca a los plazos y establece que dichos plazos que le son conferidos a las partes para la realización de sus actos procesales son perentorios e improrrogables, salvo disposición en contrario. Doctrinariamente existen muchos criterios utilizados para la clasificación de los plazos procesales, una de ellas y la empleada en dicha disposición es la forma en que producen sus efectos. Se dice que un plazo es Perentorio porque una vez vencido caduca. Se extingue en si mismo por virtud de la ley, sin que para ello sea necesario ni actividad de la parte, ni decisión de juez. Por lo tanto sin más actividad produce la perdida del derecho o más bien hace precluir la oportunidad procesal.Al mismo tiempo resurge otra clasificación de plazos regulados en dicha disposición como lo es los plazos improrrogables, los cuales se ubican bajo el rubro de plazos que pueden o no ampliarse. Los plazos improrrogables como su nombre lo indica, son aquellos que no pueden extenderse más allá de los límites temporales fijados por la ley o por el juez.158

Tomando en cuenta lo anterior es muy importante que en el actuar de las partes dentro del proceso tengan en cuenta los plazos establecidos para cada acto procesal ya que de ello depende la eficacia y el normal desarrollo del proceso para obtener óptimos resultados y no verse frente a efectos negativos como lo es la perdida o la preclusión de la oportunidad procesal. Como grupo consideramos que la brevedad de los plazos no garantiza que, en definitiva, se dicte, con las debidas garantías, una resolución que provea sin demora a las pretensiones de tutela efectiva.

Indicación o fijación de plazosArt. 144.- COMENTARIO:En este artículo se establece la obligación que tiene el tribunal al momento de comunicar a las partes la realización de cualquier acto procesal, de dar a conocer el plazo otorgado por la ley, del mismo modo se señalara el día de su vencimiento y todas aquellas consecuencias que

155 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 134-136.156 GUASP, Jaime, “Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Tomo II, Parte Especial, 1968, Pág. 289.157 Separata de TEORIA GENERAL DEL PROCESO, “Los Términos Procesales”, SEGUNDO AÑO, CICLO II.158 Separata de TEORIA GENERAL DEL PROCESO, “Los Términos Procesales”, SEGUNDO AÑO, CICLO II.

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pueden surgir si se presenta una omisión o un retraso en la realización de dicho acto. Con dicha disposición lo que se pretende alcanzar es llevar a cabo el cumplimiento de los plazos procesales señalados a las partes; además de otorgarles un beneficio a las mismas con el fin de brindarles seguridad jurídica; así como también evitar ciertas equivocaciones en el desarrollo del proceso. Pero puede darse el caso de que se le ordenare a una de las partes llevar a cabo la realización de un acto procesal en el que la ley no provee un plazo especifico, ante dicha situación el Tribunal tiene la potestad de practicar dicho acto procesal de forma inmediata dependiendo de la importancia del mismo o señalar en su caso un plazo a la mayor brevedad posible para su realización indicando siempre las consecuencias que trae la omisión o retraso en la realización de dicho acto. Lo que se pretende con dicha fijación de los plazos es agilizar la realización de los actos procesales y que las partes estén al tanto del plazo concedido por la ley para la realización de los mismos con el fin de evitar retrasos en el acceso a la justicia así como evitar la pérdida de algún derecho o garantía procesal. Lo más importante ante lo dispuesto por este artículo es que las partes realicen sus correspondientes actos procesales en el tiempo que la ley les concede para lograr el normal desarrollo del proceso y que no se vean sujetos a una desventaja que conlleve a la preclusión de algún derecho.

Cómputo de PlazosArt. 145.- COMENTARIO:

En cuanto al cómputo de los plazos, las consideraciones doctrinarias son muy poco aplicables ya que cada legislación determina las formas o modos de computar los plazos y al mismo tiempo establece las reglas especiales al respecto.

El artículo 145 determina como se computaran los plazos de días, meses o años de que haga mención nuestra ley procesal. Ahora bien, para computar los plazos dentro del proceso, hay que distinguir si el plazo esta concebido en días o en horas; si el plazo es común o individual; y si el termino vence en día hábil o inhábil. Si el plazo es de días y además es individual, comenzara a contarse a partir del día siguiente al de la respectiva notificación (Emplazamiento del demandado articulo 283 Pr. C). Si el plazo es de días y además común, este comienza a computarse a partir del día siguiente de la última notificación tal como lo establece el inciso primero del artículo objeto de análisis. En dicho artículo también se establece que dentro de los plazos fijados solo se contaran los días hábiles comprendidos dentro de estos aquellos en los cuales se desarrolla la actividad procesal de forma habitual. Respecto de los plazos que vencen en días inhábiles es importante considerar que en la actividad normal de los tribunales, hay algunos días dedicados al descanso, bien por ser día de fiesta legal o por ser feriados los cuales se encuentran regulados por la ley especial denominada “Ley de Asuetos, vacaciones y Licencias de los Empleados Públicos”. En ambos casos, las actividades normales de los tribunales se paralizan pero la ley previniendo dicho suceso establece que en caso de que el último día del plazo sea inhábil se entenderá este prorrogado hasta el siguiente día hábil según lo expresado en el articulo 145 inciso cuarto.

Principio General de suspensión de PlazosArt. 146.- COMENTARIO:

Dentro del desarrollo del proceso pueden acontecer ciertas eventualidades extraprocesales que en determinado momento pueden impedir el inicio y subsecuente desarrollo de un plazo o bien entorpecer su normal desenvolvimiento. De aquí nace entonces la suspensión de los plazos. Al hablar de suspensión, debemos entender que el plazo, por cualquier circunstancia válidamente admisible, no ha podido iniciarse, no obstante estar ya dadas las condiciones procesales previas, que en una situación normal, inmediatamente habilitarían el inicio del mismo.159 El artículo 146

159 Separata de TEORIA GENERAL DEL PROCESO, “Los Términos Procesales”, SEGUNDO AÑO, CICLO II.

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establece dentro de su esfera jurídica dos motivos o causas justificadas por las cuales se pueden suspender los plazos procesales, los cuales engloban lo que se denomina Principio General de Suspensión de Plazos. Dichas causas pueden provenir de Fuerza Mayor o de Caso Fortuito. Cuando hablamos de Fuerza Mayor nos encontramos frente a la imposibilidad física para ejecutar un determinado acto dentro del plazo debido lo que justifica la suspensión. Por su propia naturaleza la fuerza mayor no puede atribuirse a determinados sucesos por lo que su calificación queda a la sana crítica del juzgador, pero algunos ejemplos típicos pueden ser la interrupción de las vías de comunicaciones, terremotos, incendios, desgracias nacionales o locales, guerras. Doctrinariamente suelen considerarse sinónimas las expresiones “caso fortuito” y “fuerza mayor”, aunque los autores de todas las épocas se han esforzado por establecer diferencias entre ambas. Así, hay quien estima que en el caso fortuito el suceso es imprevisible, mientras que en la fuerza mayor es, además de imprevisible, inevitable. Otros entienden que el caso fortuito se debe a hechos de la naturaleza (como terremotos, tempestades, inundaciones, guerras), pero que la fuerza mayor encuentra su origen en hechos derivados de la voluntad de un tercero (por ejemplo, cuando un secuestro impide al demandado llegar a tiempo a la audiencia).160

Forma de las Actuaciones ProcesalesArt. 147.- COMENTARIO:

Esta disposición manifiesta y recalca el principio general de oralidad, que como sabemos es una de las innovación con las que cuenta nuestra nueva ley procesal. Pero también toma en cuenta el principio de escritura ya que este siempre se aplicara en lo pertinente a la demanda y cualquier resolución emitida por el tribunal. Estos principios suelen ser referidos a la forma que predomine el proceso. Así se afirma que rige el principio de oralidad en aquellos procesos en los que predomine el uso de la palabra hablada sobre la escrita; y que rige el principio de escritura en los procesos en los que predomina el empleo de la escritura sobre la palabra hablada161. En este caso se refleja una combinación de ambos principios para llevar a cabo una mejor actividad procesal encaminada a ser mucho más eficiente. Como un contexto histórico, el procedimiento escrito que se manejaba en nuestra legislación anterior se caracterizó por la falta de relaciones inmediatas entre el juzgador y las partes, la secuencia muy prolongada de los plazos y la separación preclusiva de las etapas proceso. En otros términos, el procedimiento escrito tuvo como características la falta de inmediación, el secreto, la dispersión de los actos procesales y el sistema de prueba legal.162 Es por tal razón que se busca mejorar dicho proceso para evitar cualquier vulneración de los derechos ya que “la efectividad de la tutela judicial civil debe suponer un acercamiento de la Justicia al justiciable, que no consiste en mejorar la imagen de la Justicia, para hacerla parecer más accesible, sino en estructurar procesalmente el trabajo jurisdiccional de modo que cada asunto haya de ser mejor seguido y conocido por el tribunal, tanto en su planteamiento inicial y para la eventual necesidad de depurar la falta de presupuestos procesales, como en la determinación de lo verdaderamente controvertido y en la práctica y valoración de la prueba, con oralidad, publicidad e inmediación. Así, la realidad del proceso disolverá la imagen de una Justicia lejana, aparentemente situada al final de trámites excesivos y dilatados, en los que resulta difícil percibir el interés y el esfuerzo de los Juzgados y Tribunales y de quienes los integran.”163

Idioma

160 ENCICLOPEDIA MICROSOFT ® ENCARTA ® 2006. © 1993-2005 Microsoft Corporation.

161 OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”, Tercera Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 177-203.162 CAPPELLETTI, Mauro, “La Oralidad y las Pruebas en el Proceso Civil”, trad. Santiago Sentís Melendo, Buenos Aires, EJEA, 1972, pág. 34-42.163 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 1.

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Nuestro idioma oficial es el castellano tal como lo reconoce nuestra constitución en el articulo 62 inciso primero el cual dice textualmente: “El idioma oficial de El Salvador es el castellano. El gobierno está obligado a velar por su conservación y enseñanza.”164 Por tanto en todas las actuaciones procesales que se realicen se utilizara el idioma castellano. Sin embargo puede presentarse el incidente de que una de las partes que interviene en el proceso no sepa el idioma castellano en ese sentido la ley da la potestad de que intervenga un interprete el cual puede ser designado bien por la parte interesada o bien por el tribunal lo cual se encuentra íntimamente relacionado con los artículos 142 el cual establece que: ”En todas las actuaciones judiciales, los Jueces, Magistrados, Fiscales, Secretarios Judiciales y demás funcionarios de Juzgados y Tribunales usarán el castellano, lengua oficial del Estado” y 143 el cual regula que: “Cuando alguna persona que no conozca el castellano ni, en su caso, la lengua oficial propia de la Comunidad Autónoma hubiese de ser interrogada o prestar alguna declaración, o cuando fuere preciso darle a conocer personalmente alguna resolución, el tribunal por medio de providencia podrá habilitar como intérprete a cualquier persona conocedora de la lengua de que se trate, exigiéndosele juramento o promesa de fiel traducción” de la Ley de Enjuiciamiento Civil165. Lo anterior tiene como objetivo primordial mantener el respeto de las garantías fundamentales y el principio de igualdad de las partes para lograr el óptimo desarrollo del proceso. Otro incidente que puede presentarse dentro del proceso es lo referente la presentación de instrumentos que consten en idioma extranjero; estos deben ser presentados junto con la traducción correspondiente y que se encuentre apegado a la ley y los tratados internacionales; lo cual también podemos relacionar con lo establecido en el artículo 144 de la Ley de Enjuiciamiento civil.

CAPITULO SEGUNDO COOPERACIÓN JUDICIAL

Reglas de ActuaciónArt. 149.- COMENTARIO:

Es muy importante considerar que dentro de la cooperación judicial extranjera también existen Comisiones procesales las cuales pueden definirse como el acto de auxilio jurisdiccional por el que el juez o tribunal solicita la cooperación de otro juez o tribunal de un país extranjero (Estado Requirente) para que sea esté quien realice una determinada actuación procesal (Estado requerido), ya sea en virtud de Tratado, mera solicitud de cooperación judicial internacional o la Costumbre internacional; de igual forma, cumplir o practicar aquellas solicitudes que procedan de otro país, a través de los Tribunales a nivel nacional. Se trata por lo tanto de actos de cooperación jurídica internacional entre las autoridades de distintos países.166

Entenderemos por:

Estado Requirente: El Estado que solicita asistencia legal. Estado Requerido: El Estado al que se le solicita asistencia legal.

Es por ello que cuando se trata de actos de auxilio judicial solicitado a tribunales radicados en otros países, hay que utilizar la figura de “Comisión Rogatoria o Suplicatorio internacional” Estas Comisiones Rogatorias remitidas a tribunales extranjeros se diligenciaran de acuerdo a los Tratados y convenciones internas emitidas.167

164 CONSTITUCION DE LA REPUBLICA, Art. 62 inc. 1°.165 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 142 numeral 1- Art. 143 numeral 1, pág. 79-80.166 PEDRAZ PENALVA, Ernesto, “Comentarios al Código Procesal Penal”, tomo I, Pág.399.167 RUBIANES, Carlos J, “Manual de Derecho Procesal Penal”, Buenos Aires, Depalma, Primera edición 1985, Pág., 570.

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Al igual que lo manifestado en el artículo 141 de este código, esta disposición otorga la potestad a los Tribunales de El Salvador de solicitar la cooperación de los Tribunales extranjeros, cuando sea necesaria para la realización de actuaciones fuera de la República.Cuando exista la necesidad de práctica actos jurisdiccionales y en especial los actos de comunicación, cuyo destinatario tenga su domicilio en territorio extranjero, el mismo puede efectuarse con auxilio de órganos jurisdiccionales o funcionarios extranjeros, mediante la figura procesal denominada exhorto.El exhorto es la comisión rogatoria dirigida a la Corte Suprema de Justicia para que realice la intermediación en la practica de una actuación judicial fuera del territorio de la república por medio de un funcionario que la ley fije competencia para realizarla168, de acuerdo al articulo 152 del código Procesal Civil y Mercantil. Esto se relacionado con lo establecido en los artículos 171 y 177 de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española y específicamente con este ultimo el cual establece textualmente lo siguiente: “Artículo 177. Cooperación judicial internacional1. Los despachos para la práctica de actuaciones judiciales en el extranjero se cursarán conforme a lo establecido en los Tratados internacionales en que España sea parte y, en su defecto, en la legislación interna que resulte aplicable.2. A lo dispuesto por dichas normas se estará también cuando las autoridades judiciales extranjeras soliciten la cooperación de los juzgados y tribunales españoles.”169

Como se puede apreciar nuestra nueva ley procesal no deja de lado aquellas situaciones en las cuales puede verse el Tribunal, nos referimos a valerse del auxilio de Comisiones Procesales en Territorios Extranjeros puesto que en mas de alguna causa judicial pueden suscitarse actos procesales que necesariamente deben realizarse fuera de los limites de la república especialmente aquellos que tengan que ver con los actos de comunicación (notificaciones, citaciones, emplazamientos) al igual que la recepción de pruebas que son necesarias para llevar a cabo una resolución final.

Actuaciones a Realizar fuera de El SalvadorArt. 150.- COMENTARIO:En caso de realizarse una actuación judicial, tomando en cuenta los tratados internacionales, la parte interesada en la misma debe solicitar la realización de la misma, indicando la causa y determinando de la misma forma el alcance que tendrá dicha actuaciones procesal que se solicitando. Esta solicitud será presentada ante el tribunal correspondiente, quien será el responsable de acordar su realización o no, de darse la aprobación del mismo este librará exhorto, el cual será remitido a la Corte Suprema de Justicia quien se encargará de hacerlo llegar a las respectivas autoridades extranjeras a las que va dirigida y de la cuales se requiere su colaboración.

Es muy importante considerar lo que establece esta disposición legal puesto que en ella se describe a las partes que tramites deben realizar frente a actuaciones que van mas allá de los limites de la República todo con el fin de que el proceso se desarrolle de forma eficaz y que no haya un retraso en los tramites correspondientes y evitar en cierta medida que el proceso se vuelva un tanto tedioso y tardío. Al mismo tiempo se establece una limitación en cuanto al actuar de la Corte Suprema de justicia puesto que ni esta ni el Órgano Ejecutivo calificara el contenido o alcance del exhorto y ambas instituciones deberán limitarse a tramitarlo.

De cierta manera como grupo consideramos que dicha limitante ayuda a eliminar de manera parcial la burocracia que existe dentro del órgano judicial ya que en ocasiones, dicho ente se vale de ciertas atribuciones dadas para coartar los derechos y las pretensiones de las personas. Claro que esto no significa que las partes traten de imponer actos que a la larga no califican para dicho trámite debe mantenerse un balance para ambas partes con el fin de evitar abusos de una

168 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 217-219.169 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 177, pág. 90

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sobre otra. No hay que dejar de lado lo prescrito en los tratados internaciones que tienen que ver con dicho trámite ya que este debe ir apegado a Derecho para ser valido.

Actuaciones de Mero TrámiteArt. 151.- COMENTARIO:En esta disposición la ley procesal establece de manera más especifica lo planteado respecto a la realización de actos procesales de mero trámite cuando su realización se lleve a cabo en el extranjero comprendiendo dentro de estos actuaciones las siguientes: las notificaciones, citaciones o emplazamientos, así como la recepción y obtención de prueba e informes.

Al presentarse estas situaciones la ley indica que los tribunales son los únicos que podrán librar exhortos y cartas rogatorias regulando de esta forma el tratamiento que debe de darse a dichas situaciones no dejando de lado también lo establecido en los Tratados Internacionales correspondientes a la materia, como lo son la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias. De la misma forma se dará pronta solución cuando existan exhortos o cartas rogatorias provenientes de tribunales extranjeros a fin de que exista una reciprocidad entre los dos estados participantes.

Tanto los exhortos como las cartas rogatorias deben cumplir ciertos requisitos que son meramente formales y que la ley indica, debe considerarse que juegan un papel muy importante dentro de las actuaciones judiciales, ya que son los documentos emitidos para llevar a cabo los actos de comunicación dentro de los actos procesales y que utilizan en casos especiales como bien se expreso anteriormente cuando se trate de actuaciones fuera de la Republica.

En esta disposición se especifica cuales son las actuaciones de mero tramite que si bien es cierto no representan algo riguroso pero que son necesarios para impulsar el proceso en vista que por medio de ellas se da a conocer el desarrollo del mismo y se pretende llegar a la verdad real a través de la pruebas emanadas de dichas actuaciones, por lo cual son de vital importancia dentro del proceso.

Exhortos y Cartas rogatoriasArt. 152.- COMENTARIO: Para realizar los actos de comunicación en el extranjero, de acuerdo a nuestro ordenamiento jurídico procesal se pueden aplicar dos mecanismos que en definitiva son similares, uno de estos de acuerdo a la normativa interna y otro que se fundamenta en un instrumento internacional, los cuales serán desarrollados a continuación.Normativa Internacional:Cuando el exhorto o carta rogatoria tuviere como destino cualquiera de los estados miembros de la organización de los Estados Americanos, deberá aplicarse el procedimiento establecido en la Convención Interamericana sobre Exhortos o cartas rogatorias, suscrito en el año de 1979, y ratificado por El Salvador en el mes de mayo de 1980. El instrumento antes relacionado establece un procedimiento especial para la realización de los actos de comunicación, que se desprende de la lectura de la normativa internacional, de la que puede establecerse los siguientes pasos:

a) La transmisión de los exhortos o cartas rogatorias podrá verificarse por las propias partes interesadas por vía judicial, por intermedio de los funcionarios consulares o agentes diplomáticos o por la autoridad central del Estado requirente o requerido según el caso, conforme al articulo 4 de la convención Americana.

b) Dentro de los requisitos para el cumplimiento de los exhortos o cartas rogatorias se fija en dos puntos: La legalización de los documentos en el estado requirente además de la

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traducción de los mismos al idioma oficial del Estado requerido según el artículo 4 de la Convención Interamericana.

c) El legajo de documentos que deberá entregarse al destinatario final del exhorto contendrá: copia Autenticada de la Demanda y sus Anexos, Los escritos o resoluciones que fundamenten la diligencia solicitada; Indicación de las consecuencias que entrañaría la inactividad del destinatario final del exhorto; y finalmente información sobre las instituciones que pueden brindarle asistencia jurídica del estado requirente, de acuerdo al articulo 8.170

d) El procedimiento aplicable en la práctica del exhorto será conforme a lo establecido en la legislación procesal del estado requerido, así lo indica el artículo 10 del mismo cuerpo normativo.

Es de advertir que los gastos que genere la tramitación del exhorto serán a cargo de la parte interesada en el proceso civil o mercantil tramitado del Estado requirente según el artículo 12 de la Convención Interamericana sobre exhortos o cartas rogatorias.Normativa Interna:Cuando la comisión procesal que tenga la finalidad de practicar un acto de comunicación queda excluida de instrumento internacional antes mencionado, deberá tramitarse inicialmente conforme a la normativa nacional de nuestro estado quien será el requirente.El procedimiento utilizable bajo el supuesto en estudio, será el señalado escuetamente en el articulo 27 numeral 4°, de la cual se deduce que una vez ordenad a la practica del acto de comunicación, se pedirá internamente mediante suplicatorio la colaboración para su tramitación a la corte suprema de justicia, quien posee dicha atribución conforme al articulo 182 ordinal 3° de la constitución. La Corte del Estado Salvadoreño deberá enviar el exhorto al estado requerido para la practica del acto de comunicación, o bien en su derecho por la representación diplomática acreditada en el estado requerido si la legislación de aquel lo permitiere.171

Efectos del cumplimiento de actos de cooperación judicialArt. 153.- COMENTARIO:La siguiente disposición engloba un punto muy importante y que no se puede dejar de lado en el actuar de los tribunales. Dentro del desarrollo de las actuaciones judiciales y específicamente en lo referente al cumplimiento de los actos emanados del extranjero se generan ciertos efectos ante el cumplimiento de actos de cooperación judicial, lo que para nuestra ley procesal representa como una circunstancia peculiar.El hecho de cumplir en nuestro territorio lo que expresa el Exhorto o Carta rogatoria provenientes de los Tribunales Extranjeros no implicara el reconocimiento de la competencia internacional de dichos tribunales ni la eficacia de la Sentencia que dictaren. Con respecto a este planteamiento hecho por la ley consideramos pertinente traer a cuenta lo referente a la competencia para lo cual es necesario recordar lo expresado en el articulo 26 de este cuerpo normativo “La competencia, como norma general, es indisponible; excepto en razón del territorio conforme a las reglas establecidas en este código”, en virtud de lo anterior se puede decir que este criterio solo se aplica para los tribunales establecidos en nuestra Republica mas no aquellos que están mas allá de nuestras fronteras por tanto la disposición es muy puntual y enfática es decir se garantiza el cumplimiento de lo establecido pero esto no significa el reconocimiento de la competencia y es donde se entra en conflicto ya que el desarrollo de estos actos procesales debe apegarse a lo que establecen los Tratados Internacionales. Hay que tomar en cuenta de que se trata de una cooperación judicial internacional y no de una intervención que conlleve a delegar competencia para que conozca del proceso dichos tribunales. Debe respetarse la soberanía de estados así como su autonomía.

Medidas Cautelares

170 CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE EXHORTOS O CARTAS ROGATORIAS, ART. 4 y 8.171 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 217-219.

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Art. 154.- COMENTARIO:Para comenzar es necesario tener la noción general en lo referente a las medidas cautelares, las cuales se consideran como aquellos “Resguardos legales para evitar que el demandante vea burlado los derechos que puedan ser reconocidos por la sentencia.”172 Por su parte Couture proporciona otra definición: “Aquellas dispuestas por el juez como el de impedir los actos de disposición o de administración que pudieran hacer ilusorio el resultado del juicio y con el objeto de asegurar de antemano la eficacia de la decisión a declararse en el mismo.”173

Calamandrei considera que las medidas cautelares son una: “Anticipación provisoria de ciertos efectos de la providencia definitiva, encaminada a prevenir el daño que se podría derivar del resultado de la misma.”174

Se puede decir que las medidas cautelares representan para el demandado cierto seguro o garantía con las cuales puede hacer valer sus derechos y que estos al mismo tiempo sean reconocidos y sean validos dentro del proceso con el fin de obtener una sentencia favorable. Lo que podemos apreciar en esta disposición es que en lo que respecta a los tribunales salvadoreños estos están en la obligación de cumplir aquellas medidas cautelares o ejecutivas decretas por los tribunales extranjeros pero al mismo tiempo nos da un excepción, ya que, las medidas que estén prohibidas por nuestra legislación o que están sean contrarias al orden publica no serán tomadas en cuenta para darles cumplimiento puesto que van en contra de nuestro ordenamiento jurídico, por tanto es muy importante conocer que tipo de medidas emitidas por tribunales extranjeros son hasta cierto punto aceptables en nuestro medio. Al mismo tiempo esta disposición nos brinda los parámetros por los cuales se regirán las medidas cautelares, dependiendo de su procedencias éstas se regularan por las leyes del lugar donde se lleva a cabo el proceso extranjero. En cuanto a la ejecución y la contra cautela de las medidas cautelares, dichos incidentes serán resueltos por los tribunales de El Salvador conforme a lo que dispone dicho Código. Todo lo descrito anteriormente deberá llevarse a cabo siempre al margen de la ley y lo dispuesto en los Tratados y Convenciones Internacionales y bajo condiciones de reciprocidad, es decir igualdad de los Estados Participantes.

Tercerías y OposicionesArt. 155.- COMENTARIO:

Partamos de lo mas general al hablar de tercero procesal, nos referimos a aquella persona quien interviene con interés propio en el proceso civil, ya iniciado por el demandante y demandado. Por consiguiente, bajo el concepto de tercero procesal, debe sustraerse el simple tercero que interviene en los actos procesales como testigo o perito, pues aparecen en el proceso en forma eventual y limitada a la aportación de un hecho o un dictamen rendido por la persona idónea con conocimiento especializado. El tercero procesal interviene en los actos procesales en forma permanente, dirigiéndose al juzgador como cualquiera de las partes, en síntesis se le atribuyen los mismos derechos, deberes y cargas procesales que el demandante y demandado poseen. 175

La intervención de terceros interesados, en el cual no son parte es consecuencia de los efectos de la sentencia judicial; teniendo un efecto directo, que interesa solo a quienes fueron parte en el proceso civil; por otra parte también puede la resolución producir un efecto reflejo al incidir en otra relación jurídica distinta de la debatida en el proceso. La sentencia pronunciada en el

172 BENAVENTE, Darío, “Derecho Procesal, Juicio Ordinario Y Recursos Procesales”, Edición. 3ª, Chile, Edit. Jurídica De Chile, CF.PP. Pág.34.

173 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pág. 1, 7, 11, 12,14 y otras.174 CALAMANDREI, Piero, Estudios sobre el Proceso Civil.175 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 29-32.

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proceso civil puede producir sus efectos sin afectar otra relación jurídica, pero se puede incidir en el ejercicio de un derecho del cual es titular un tercero, llamándosele indirecto.176

Se entiende por tercero procesal en sentido amplio, quien no es parte. Si la noción de parte es positiva, el concepto de tercero solo puede enunciarse negativamente; lo es quien no es parte, quien no esta en el proceso.177

La figura del tercero también es una piedra angular dentro del desarrollo de la cooperación judicial internacional. Ya que puede darse el caso de que se haya trabado embargo o se efectúa otra medida cautelar sobre bienes, la persona afectada podrá deducir ante los tribunales de El Salvador, la tercería u oposición pertinentes, es decir que puede manifestar su descontento hacer valer sus pretensiones al verse afectado con dicha circunstancia.Este acto se tendrá comunicado al tribunal de origen cuando sea devuelto el exhorto o carta rogatoria. En este caso se aplica otra regla en razón de la competencia ya que la oposición yo tercería deberán someterse a las leyes del tribunal de donde se emano ese acto procesal. Ante la comparecencia del opositor o el tercerista se tomara el proceso en el estado en que se hallare. También dentro de la misma disposición hay una excepción ya que cuando se trate de tercería de dominio u otros derechos reales sobre el bien embargado, o se fundara en su posesión, se resolverá por los tribunales de El Salvador y de conformidad con sus leyes.

Efectos del CumplimientoArt. 156.- COMENTARIO:En esta disposición es oportuno mencionar el exequátur, el cual es un requisito que deben llenar las sentencias dictadas en un país y otras providencias que revistan tal carácter inclusive laudos arbitrales, para tener cumplimiento en otro. Se denomina también proceso de deliberación o de resarcimiento de homologación. Se inicia mediante el ejercicio de una acción autónoma e independiente del proceso donde se pronunció la sentencia. Se trata de un verdadero proceso de tipo declarativo, ya que lo que persigue es que se reconozca el valor que dicha sentencia extranjera tiene. Es una formalidad para su cumplimiento, pero no un acto constitutivo de eficacia o valor que lo tiene por si misma.El exequátur se aplica a las sentencias judiciales y demás providencias que el país donde se profieren revista tal carácter, pronunciadas en procesos judiciales contenciosos o de jurisdicción y no a simples decisiones administrativas. El carácter judicial o administrativo de juzgar de acuerdo con el derecho nacional del lugar de donde fue dictado; lo mismo la legalidad del laudo arbitral. Si conforme a la ley nacional el proceso de jurisdicción voluntaria se desarrolla ante el órgano jurisdiccional y su resolución tiene valor de sentencia, puede que sea susceptible de exequátur. 178

Es muy importante tener en cuenta lo que regulan los tratados internacionales al respecto pero nuestra ley procesal es muy clara al establecer que el cumplimiento de la medida cautelar no obliga a reconocer y ejecutar la sentencia extranjera que se dictare en el proceso en el que tal medida se hubiere dispuesto; lo cual viene a convertirse en una excepción de la ejecución de la sentencia extranjera aunque lo expresado anteriormente nos de pautas para poder llevar a cabo dicho acto procesal.

Medidas Previas a la EjecuciónArt. 157.- COMENTARIO:Esta disposición esta íntimamente relacionada con la anterior puesto que en este caso ya se ha solicitado el reconocimiento y la ejecución de la sentencia, ante tal situación la Corte Suprema de Justicia adquiere un papel determinante ya que adopta las medidas cautelares previas a la ejecución para garantizar que se lleve a cabo el cumplimiento de la sentencia, lo cual debe tramitarse conforme a las reglas de este Código.

176 ARAZI, Roland, “Derecho Procesal Civil y Mercantil”, pág. 99.177 MONTERO AROCA, Juan, “El Nuevo Proceso Civil”, 1/2000, pág. 61.178 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pág. 1, 7, 11, 12,14 y otras.

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Para el cumplimiento y efecto de una sentencia extranjera es necesario como lo expresamos en el comentario anterior que posea como requisito el exequátur, para esto la sentencia debe reunir los siguientes requisitos:

Que no verse sobre derechos reales constituidos como bienes que se encontraban en el territorio nacional en el momento de iniciarse el proceso en que la sentencia se profirió.

Que no se oponga a las leyes u otras disposiciones de orden público, exceptuadas las de procedimiento.

Que se encuentre ejecutoriada de conformidad con la ley del país de origen, y se presente una copia autentificada legalizada (es decir en castellano para nuestro caso).

Que el asunto sobre el cual recae no sea de competencia exclusiva de los jueces. Que en el país nacional no exista proceso en curso ni sentencia ejecutoriada de jueces

nacionales sobre el mismo asunto. Que si se hubiere dictado en proceso contencioso, se haya cumplido el requisito de la

debida citación y contradicción del demandado, conforme a la ley del país de origen, lo que se presume por la ejecutoria.

Que se cumpla el requisito de exequátur.179

Para que el exequátur sea posible, se requiere además que el tratado existente con el otro país lo autorice, o que allá se reconozca igual valor de las sentencias proferidas en el país nacional.

Facultad CautelarArt. 158.- COMENTARIO:

Esta disposición es un complemento de la disposición anterior puesto que en ella se establece la competencia y la facultad que posee nuestro país ante el caso de llevarse a cabo la ejecución de la sentencia extranjera pero también la ley procesal establece un requisito básico para hacer efectiva la ejecución, el hecho de contar con la medida cautelar objeto de la sentencia que se pretende ejecutar, esto se realizara a petición de las partes, de ese modo podrán aplicarse todas las medias conservatorias o de urgencia cuya finalidad sea garantizar el resultado de un proceso que se pretendiere iniciar.

Para que proceda la ejecución se establecerá un plazo señalado por el juez y conforme a lo dispuesto en este código, con lo cual aludimos lo que establece el art. 144 Pr. C.M. respecto a la regla para fijar los actos procesales.

Dentro del plazo designado el solicitante hará valer sus derechos y pretensiones lo cual estará sujeto a la regla de caducidad de la mediad. También menciona que si en el plazo acordado se promoviere la demanda, se estará a lo que se resuelva, en definitiva, el tribunal internacionalmente competente, ya que la competencia debe corresponderle a los jueces del país de donde se dicto la sentencia y no a los nacionales, no debe existir proceso en curso o concluido ante los jueces nacionales obre ese asunto.

TramitaciónArt. 159.- COMENTARIO:

Esta disposición se encarga de establecer cual va a ser la tramitación para efectuar las comunicaciones relativas a medidas cautelares las cuales serán a petición de las partes interesadas y es en este caso en donde intervienen los agentes consulares o diplomáticos, a través de la autoridad administrativa competente en la materia o en su defecto por vía judicial.

Podemos apreciar que nos encontramos ante tramitaciones que requieren cooperación judicial internacional puesto que los sujetos que intervienen son funcionarios encargados de embajadas, podríamos decir que se trata de actuaciones de mero tramite ya que son actos de comunicación pero que requieren las intervención de agentes consulares auxiliados por una autoridad

179 VESCOVI, Enrique, “Teoría General del Proceso”, Editorial Temis, Bogotá, Colombia, 1984, Primera Edición.

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administrativa competente en la materia de no contarse con ello se procede a realizarlo por la vía judicial.

CAPITULO TERCERO

ESCRITOS Y PENDIENTES

Suscripción de EscritosArt. 160.- COMENTARIO:En lo que respecta a este articulo, todo escrito debe reunir ciertos requisitos para quedar suscrito en el expediente. Dichos requisitos son los que establece esta disposición y entre ellos figura la correcta escritura que no solo toma en cuenta la buena ortografía sino que también conlleva a que el escrito sea legible. El escrito también debe abstenerse del uso de palabras ofensivas para guardar el correspondiente decoro y respeto que debe tenerse a las autoridades judiciales. El encabezamiento del escrito debe reunir los datos que posteriormente servirán para identificar el expediente respectivo; dichos datos son el nombre tanto del demandante como el demandado así como sus respectivos representantes o procuradores si es que los hay. No se debe dejar de lado el propósito del escrito puesto que debe manifestarse con toda claridad y debida fundamentación lo que se pretende con el mismo. El escrito también deben estar suscritos y sellados por el abogado que lo presenta. De no reunir dichos requisitos que podríamos catalogarlos como Requisitos de forma los escritos presentados no serán admitidos ni mucho menos suscritos, por lo tanto las partes deben ser muy cuidadosas con los escritos que presentes tomando en cuanta lo que establece la ley para evitar atrasos en las actuaciones judiciales respectivas. Podríamos considerar dentro de los escritos presentados aquellos encaminados a la dación de fe emitidos por el notario por ejemplo en cuanto a esto la ley exige la intervención del fedatario público judicial para la constancia fehaciente de las actuaciones procesales llevadas a cabo en el tribunal o ante él y reconoce la recepción de escritos en el registro que pueda haberse establecido al efecto, entendiendo que la fe pública judicial garantiza los datos de dicho registro relativos a la recepción.180

Constancia de recepción de escritosArt. 161.- COMENTARIO:

En esta disposición legal lo que se regula es una regla muy importante en relación con la recepción o presentación de los escritos ante el tribunal; ya que hace énfasis al hecho de dejar un comprobante tanto para las partes interesadas en el desarrollo del proceso como para el tribunal de todos los escritos que se presenten ante dicha sede judicial.

Dicha constancia deberá ser emitida por el empleado judicial que lo reciba; en este caso la ley no especifica a que empleado judicial se refiriere pero debe de entenderse de que se trata del secretario del juzgado, puesto que es la máxima autoridad después del juez y el que tiene a su cargo llevar a cabo este tipo de actos procesales. Al presentarse un escrito al tribunal debe de establecerse el momento en que se dio dicha circunstancia, así como la fecha y hora en que se efectúa la misma. Al mismo tiempo la ley provee que de presentarse una copia adjunta con el escrito, esta le será devuelta el interesado dejando constancia de la misma también. Todo lo anterior en virtud de crear un respaldo del expediente del proceso con el fin de evitar ciertos problemas que tienen que ver con los tramites que se realizan puesto que puede darse el caso de que las partes hayan presentando un escrito pero no se cuenta con un respaldo que compruebe esa diligencia, lo que conlleva a que se violente la seguridad jurídica de las partes, de ahí radica la importancia de tener una constancia o un respaldo que asegure la realización de dicho acto tanto para las partes que intervienen en el proceso así como para el tribunal que conoce de el, todo lo anterior en virtud de que se desarrolle de manera eficaz el proceso y también se pretende

180 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 9

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respetar los plazos procesales que la ley otorga a las partes para la realizaciones de sus actuaciones procesales.

Ese servicio, en el que habrá un secretario u oficial, acreditará el hecho y la fecha de la entrega mediante un justificante. El procurador entregará en el Juzgado su escrito original junto con dicho justificante. Ello iniciará por sí solo el cómputo de plazos para realizar una actuación procesal subsiguiente, sin actuación alguna por parte del Juzgado.

Copias de escritos e instrumentosArt. 162.- COMENTARIO:

Este articulo esta relacionado con la disposición anterior, puesto que va encaminado al respaldo que debe de existir de todo acto procesal que se lleve a cabo dentro del proceso. Por supuesto con todo escrito o documentos habrá que acompañar tantas copias como sean las otras partes que hayan sido notificadas o que se relacionen íntimamente con el proceso impulsado.

Asimismo se pide adicionalmente una copia extra, con el objeto de incorporarla al expediente judicial del proceso, lo cual se relaciona con el artículo 164 del Pr. C.M. Lo anterior con el fin de que el tribunal informe y remita de inmediato a las demás partes para que estén sabedoras de todas las actuaciones judiciales que se realicen en virtud de tomar acción dentro del proceso.

Para llevar a cabo dicho acto, la ley deja a libre arbitrio del tribunal el medio por el cual a de valerse para que se haga efectivo dicho acto; de la misma manera también se deberá dejar su constancia respectiva. También podemos traer a cuenta el principio de igualdad de las partes procesales y el derecho que estas poseen de estar informadas de lo que acontece en el proceso. Podría decirse que las copias de los escritos e instrumentos constituye un requisito para que los mismos sean admitidos.

Copia de RespaldoArt. 163.- COMENTARIO:

Esta disposición viene a recalcar lo dispuesto en los artículos anteriores, en cuanto a las copias ya que regula de manera expresa que: “de todo escrito e instrumento que se presente deberá entregarse una copia al tribunal” lo cual es de suma importancia puesto que las copias constituyen un respaldo para la sede judicial en caso de resurja la necesidad de reponer el expediente, puesto que en el diario vivir del que hacer judicial nos encontramos con ciertas circunstancias que conllevan a la reposición ya sea por deterioro por las inclemencias del tiempo o por la perdida del mismo. Nuestra Ley procesal, previniendo este tipo de circunstancias regula y sugiere en esta disposición el aporte de la copia. Puesto que como ya observamos en las disposiciones sirven para respaldo de la realización de los actos procesales, para comunicar a las otras partes el desarrollo del proceso y al mismo tiempo para garantizar que en caso de reponerse el expediente se cuente con documentos confiables para su pronta elaboración.

Formación de expedientesArt. 164.- COMENTARIO:

Para obtener una mejor comprensión es de considerar que Expediente se refiere a: “Aquel Conjunto de papeles que pertenecen a un asunto, juicio, causa o negocio”.181 Según esta definición los dos elementos fundamentales del expediente son:

181 Diccionario Jurídico consultado en la página web de la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA.

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a) conjunto de papeles, documentos, escritos, copias, dictámenes, peritajes, actas, declaraciones, informes, etcétera; b) que se refieran a un mismo asunto (juicio, causa, proceso, negocio, trámite administrativo, etcétera); pero a estos dos elementos fundamentales del concepto de expediente, se les puede agregar un tercero: c) metódica y sistemáticamente ordenados (siguiendo un orden establecido por la ley o la costumbre, llenando ciertos requisitos de forma como: la foliatura de las fojas o la rúbrica de las mismas con una carátula individualizadora e indicadora de lo sustancial).Esta disposición legal regula lo referente a la formación de Expedientes los cuales se iniciarán con el primer escrito que promueva el proceso, presentado ya sea por el demandante o el demandado. Así mismo cualquier escrito o instrumento que se presente al tribunal ya sean estos copias, dictámenes, peritajes, actas, declaraciones, informes, etc.; deberá anexarse a dicho expediente para llevar un mejor control y orden sistemático en cuanto al desarrollo del proceso. La Corte Suprema de Justicia juega un papel muy importante dentro de la formación de expedientes ya que dicho organismo tiene como cargo establecer de qué forma se llevarán dichos expedientes al igual que el modo de anotar en los mismos las constancias de los actos, todo lo anterior encaminado a mantener un respaldo, simplificación y facilidad de las actuaciones judiciales para que las partes que intervienen dentro del proceso puedan consultar de forma mas fácil dicho expediente.

Derecho de Acceso al expedienteArt. 165.- COMENTARIO:

Este artículo enmarca un Derecho muy importante ya que provee que tanto las partes como sus representantes tienen un acceso permanente al expediente que archiva el proceso. En ese sentido también se considera necesario recalcar lo que establece el principio de igualdad de las partes ya que deben conferirse las mismas oportunidades procesales a todos para exponer sus pretensiones y excepciones182 así como el acceso al expediente que engloba todo lo referente al proceso; es decir que ambas partes tienen derecho a consultar el expediente que archiva el desarrollo del proceso para estar al tanto de su situación jurídica ya que de negársele el acceso a una de las partes se estaría violentando derechos constitucionales así como las garantías procesales lo cual conllevaría a estar frente a la nulidad de las actuaciones judiciales. Así mismo el articulo objeto de análisis determina el lugar en donde se encontraran los expedientes refiriéndose específicamente a las oficinas del tribunal para que puedan ser consultados por las partes y todos los que tuvieren interés legitimo en la exhibición de dicho expediente todo lo anterior conforme a lo que dispone este código es decir debe estar apegado a la ley. El hecho de poder acceder al expediente no significa que sea retirado de la sede del tribunal puesto que esto podría consignar una alteración al mismo o el extravió o perdida total del expediente lo cual resultaría gravoso para las partes es por eso que estos solo pueden ser consultados en el tribunal para mayor seguridad y confidencialidad. A la vez se llevará un control de las consultas que se hagan al expediente; las cuales estarán a cargo del secretario del tribunal quien consignara dichos datos en notas o formularios respectivos.

Certificación de ExpedientesArt. 166.- COMENTARIO:

En este artículo se menciona el derecho que poseen las partes que intervienen en el proceso o cualquier interesado de solicitar certificación integra o parcial del expediente judicial que se implemente en el tribunal que conozca de la causa, el cual será el ente encargado de emitir y autorizar las certificaciones solicitadas, también se establece en que forma a de efectuarse y que requisitos debe poseer para que sea valida. Siempre que se tramite una certificación se hará

182 OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”, Tercera Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 177-203.

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mediante copia suscrita por el secretario del tribunal, a costa de quien lo pida, cuando se lleve a cabo dicho acto se dejara una nota en el expediente de la fecha en que se llevo a cabo la expedición como registro del tribunal. A través de la certificación también se posee un respaldo de las actuaciones procesales realizadas en el desarrollo del proceso. Como se menciona en el inicio, la certificación puede ser de dos tipos: integra es decir total o parcial, de ser parcial la ley establece la vía por la cual procederá, se oirá a la parte contraria (se realizara una audiencia especial para ello), la cual deberá evacuarla por escrito, para lo cual se otorga un plazo de tres días, en ese lapso de tiempo deberá de extenderse la certificación solicitada, con inserción de dicho escrito y de los pasajes en el solicitados todo con el fin de que la persona solicitante la examine y así se desarrolle un juicio equitativo y se posea el completo conocimiento del estado en que se encuentra el proceso al mismo tiempo también se hará saber la existencia o no de un recurso pendiente.“Las premisas necesarias para que proceda expedir a un tercero, particular o autoridad pública, las certificaciones que soliciten son dos a saber: Que se acredite interés legítimo en obtenerlos, y que el estado del procedimiento no lo impida. Por interés legitimo habrá de entenderse aquel que ostenten aquellas personas a las que el conocimiento de una o varias actuaciones pueda reportarles un beneficio o evitarles un perjuicio de cualquier clase”.183

Archivo de ExpedientesArt. 167.- COMENTARIO:

Debe partirse de la consideración de que las actuaciones procesales serán públicas para las partes que intervienen en el proceso como un medio por el cual puedan conocer, cuanto en el suceda y ejercer con plenitud de oportunidades su derecho de defensa, publicidad que en este supuesto se llevara a efecto mediante la intervención de las partes, en la realización de los actos procesales y por las notificaciones de cuantas resoluciones se dicten en el proceso. El artículo que se comenta engloba otro supuesto, el cual es que durante la tramitación del proceso puedan acceder al conocimiento de las actuaciones escritas, otras personas interesadas.184

Una vez haya concluido el proceso se pondrá a disposición el archivo del respectivo expediente y podrá ser consultado por los interesados con el fin de dar a conocer el estado en que se encuentra el proceso así como también la resolución emita por el juez respetándose de esta forma el principio de igualdad de las partes procesales ya que todas poseen dicho derecho de forma igualitaria manteniéndose así el acceso a la justicia de forma mas sencilla.También se establece en dicha disposición el caso en que el expediente surta efecto en otro proceso se incorporara al total o parcialmente a través de una copia la cual será autorizada por el secretario. Nuevamente se le otorga a la Corte Suprema de Justicia la potestad de poder disponer aquellas normas pertinentes al archivo judicial.

Reposición y renovación de ExpedientesArt. 168.- COMENTARIO:

La restitución es el medio más sencillo para la reposición de una actuación judicial cuando concurra el presupuesto objetivo de la destrucción, pérdida o sustracción del original. En cualquiera de estos caso la ley dispone como debe actuarse para reponer el expediente, acudiendo en primer lugar a la reposición del original por la copia autentica, art. 163 Pr. C.M.

183 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 509.184 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 509.

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en caso de que el tribunal no cuente con copia de las actuaciones destruidas o desaparecidas, ordenara se rehagan, “esta es la manera mas sencilla e inmediata de lograr la restitución mediante un tramite que se limitara a la necesidad de que el juez o tribunal deje constancia por resolución de la falta del original por el supuesto hecho de que se trate y a continuación se restituya el original por la copia haciéndose constar así bajo la fe del secretario y expidiéndose nuevamente copia autentica”.185

Dicha disposición expresa que en caso de ser necesario se pedirá la colaboración de las partes que serán requeridas de forma imperativa pues se esta ante una actuación de mera colaboración con el desarrollo del proceso, a fin de que aporten la copia autentica que pudieran tener en su poder.La renovación representa el remedio extremo, y por tanto subsidiario a que debe acudirse cuando dándose el supuesto de hecho de la desaparición de un original no sea posible su restitución por cualquiera de las formas anteriormente descritas. La regulación procesal se limita a establecer esta subsidiariedad y la necesidad de que el juez o tribunal que ordene la renovación prescriba el modo de hacerla, no indicándose nada más.186

Ha de entenderse que si el original extraviado o destruido fuera una resolución judicial su renovación pasaría por el dictado de una nueva resolución que habría de tener el mismo contenido, que aquella que se trata de renovar en cuanto ello sea posible, aun cuando no pueda garantizarse su identidad. Si se tratara de otra actuación, que hubiera sido documentada deberá reproducirse, si ello fuera posible por permitirlo su naturaleza, siendo necesario la intervención de las partes, que deben valorar la adecuación de la renovación a su finalidad y acorde a los parámetros que establece la ley.187

CAPITULO CUARTO

COMUNICACIONES JUDICIALES

SECCIÓN PRIMERA

NOTIFICACIONES

Principio General de NotificaciónArt. 169.- COMENTARIO:

Por notificación debemos entender: “aquel acto de hacer saber a la parte las providencias del juez”188. A pesar de que se establecen plazos para la realización de las actuaciones judiciales el Principio General de Notificaciones es una excepción a ello; puesto que manifiesta que sin perjuicio de los plazos señalados en este Código, toda resolución judicial se notificara en el más breve plazo a las partes y a los interesados lo cual esta íntimamente relacionado con el principio de economía procesal el cual advierte que: “Deben simplificarse los procedimientos lo que conlleve a la solución del problema perenne de la lentitud del trámite.”189.

En ese sentido los actos de comunicación (específicamente las Notificaciones) son regulados con orden, claridad y sentido práctico. Y se pretende que, en su propio interés, los litigantes y 185 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 507.186 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 507.187 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 508.188 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 212189 QUINTERO, Beatriz/ PRIETO, Eugenio; “Teoría General del Proceso”, Tomos I y II, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogotá, Colombia 1995, Pág.

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sus representantes asuman un papel más activo y eficaz, descargando de paso a los tribunales de un injustificado trabajo gestor y, sobre todo, eliminando «tiempos muertos», que retrasan la tramitación.190

Dirección para notificaciones tras el primer escrito o comparecenciaArt. 170.- COMENTARIO:Tanto la parte demandante como la demandada y en general todas aquellas partes que intervengan en el proceso deberán proporcionar una dirección donde pueda llevarse el acto de comunicación referido a las notificaciones. Dicha dirección proporcionada debe estar dentro de la circunscripción del Tribunal que como bien sabemos “es la zona del territorio servida por la sede judicial”191 o Tribunal que conoce sobre el litigio. Al mismo tiempo se debe proporcionar un medio técnico, sea electrónico, magnético (llámese estos números telefónicos, fax, correos electrónicos, etc.) con el fin de poder informar todo lo referente con el proceso para garantizar la seguridad jurídica de las partes y al mismo tiempo confiabilidad. De omitirse dicho señalamiento el tribunal tiene la obligación de subsanar dicha omisión. En caso de proporcionarse una dirección fuera de la circunscripción del tribunal, se le ordenara a la parte correspondiente que proporcione una dirección dentro de ésta, puesto que se busca proporcionar justicia de forma eficaz, fácil y veraz dado también que se considera como criterio de competencia la circunscripción territorial de la sede judicial tomando como punto de partida el domicilio de las partes. Pero dentro del que hacer judicial puede darse el caso de cambio de dirección de las partes, en ese sentido debe comunicarse de inmediato cualquier cambio, sin embargo las notificaciones que se hayan realizado en la dirección anterior se tendrán por validas tal como lo establece el inciso final de dicha disposición legal.La preocupación por la eficacia de los Actos de Comunicación, factor de indebida tardanza en la resolución de no pocos litigios, lleva a la Ley a optar decididamente por otorgar relevancia a los Domicilios que consten en el padrón o en entidades o Registros públicos, al entender que un comportamiento cívica y socialmente aceptable no se compadece con la indiferencia o el descuido de las personas respecto de esos domicilios. A efectos de actos de comunicación, se considera también domicilio el lugar de trabajo no ocasional.192

En esta línea, son considerables los cambios en el régimen de los citados actos de comunicación, acudiendo a los edictos sólo como último y extremo recurso.

Notificación por tableroArt. 171.- COMENTARIO:

Las notificaciones como bien sabemos se rigen en el proceso por el principio de la recepción, no por el conocimiento, lo cual quiere decir que la notificación produce plenamente su efecto cuando han sido observadas todas las normas establecidas por la ley para que el acto notificado llegar a su destinatario.193

Frente a este acto aparece la circunstancia plasmada en esta disposición en la cual ya a transcurrido cierto plazo prudencial para proporcionar una dirección de las partes que serán notificadas en el proceso y dicho acto procesal no se ha realizado por lo cual la ley establece que la notificación se hará en el tablero judicial del tribunal o en la oficina común de notificaciones.

190 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 9191 QUINTERO, Beatriz/ PRIETO, Eugenio; “Teoría General del Proceso”, Tomos I y II, Editorial Temis S.A, Santa Fe de Bogotá, Colombia 1995, Pág. 201-230192 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 10193 CHIOVENDA, Giuseppe; “Curso de Derecho Procesal”, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Volumen 4, pág. 427..

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La notificación por tablero si bien constituye otra especie de notificación, a nuestro criterio no la consideramos muy idónea ya que nada garantiza que las partes, especialmente el demandado (cuando se manifieste rebelde) se presente a la sede judicial y mucho menos verifiquen la notificación que esta expuesta en el tablero, por lo cual no se dará por cumplido dicho acto de comunicación ya que no alcanzo su objetivo.

Este tipo de notificaciones se aplicara también cuando no se posea una dirección siempre y cuando no se encuentre en ningún registro publico del cual puede valerse el tribunal para hacer las averiguaciones necesarias, que no se posea medio técnico, electrónico, magnético o cualquier otro, de su destinatario, es decir que se debe haberse agotado todos medios existentes para poder hacer uso de esta modalidad. Para hacer uso de la notificación por tablero es necesario que el tribunal provea una resolución que esta debidamente motivada para que la practica de dicha diligencia sea valida.

Notificación en la oficina oficialArt. 172.- COMENTARIO

Existe otra manera para que las partes tengan acceso a la información del desarrollo del proceso o de todos aquellos actos que deban de requerir de su presencia, dicha modalidad es la Notificación en la Oficina. Las partes y los interesados tienen derecho de acudir a la oficina del tribunal o a la oficina común de notificaciones, para que puedan conocer las resoluciones dictadas en el proceso. Vale decir que este tipo de notificación tampoco nos parece tan efectivo puesto que si una de las partes ignora por completo la existencia de una pretensión formulada en su contra es lógico que no se apersonara a la sede judicial para que sea notificada de dicho acto procesal. Pero si vemos este caso desde otro punto de vista, es decir que las partes ya están sabedoras de la existencia de la causa que se pretende solucionar podría proceder esta modalidad para que se les notifique de otros actos procesales pueda que sea valida e incluso mas viable ya que las partes son las interesadas de conocer el desarrollo del proceso por tanto serán ellas las que deberán estar pendientes de dichos actos para lo cual pueden acudir a la sede judicial o tribunal que conoce de la casusa. La disposición también establece que también se les facilitaran a las partes las copias de la resolución para lo cual el empleado judicial dejara constancia de la actuación con el fin de poseer un respaldo del mismo para lo cual se hará uso de un formulario especial en el cual se estampara la firma tanto del empleado judicial competente (en este caso aludimos de que se trata del oficial judicial o notificador) así como la firma del interesado, si en caso este no supiere firmar o se negare a firmar se hará constar esta circunstancia en un acta respectiva.

No debemos ignorar que así como lo expresa Carlos Moros Puentes en su obra Citaciones y notificaciones: para la continuación de un Juicio o para la realización de algún acto del proceso, debe interpretarse de manera totalmente restringida, pues las formalidades que se contemplan para llevarlas a cabo tienden a proteger el Derecho de Defensa de las partes que es de rango constitucional. 194

Notificación tacitaArt. 173.- COMENTARIO:

194 MOROS PUENTES, Carlos, “Citaciones y notificaciones”.

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Esta disposición regula una situación totalmente nueva en cuanto a las clases de notificaciones expresadas en este cuerpo normativo, ya que en la legislación anterior no se aplicaba dicha clase de notificación. Se introduce una variedad como lo es la Notificación tacita que opera cuando la parte consulta el expediente. Cuando las partes interesadas realicen una consulta del expediente (artículo 164 Pr. C.M) que se elabora en la sede judicial, en el cual van anexados todos los escritos presentados en el tribunal, esa acción implicara la notificación de todas las resoluciones que consten en dicho expediente hasta el momento de la consulta. Con dicha implementación se pretende facilitar primero que nada la facilidad de acceso a la justicia y al expediente mismo lo cual se relaciona íntimamente con el articulo 165 de este código ya que las partes como sus representantes tienen un acceso permanente al expediente que archiva el proceso. De esa manera se dan a conocer todas aquellas resoluciones y actos procesales que se han realizado en la sede juridicial cumpliéndose de cierto modo el objeto de la notificación; hacer del conocimiento de las partes la continuación de un juicio o la realización de algún acto del proceso. “Además de notificar, se emplaza a la parte demandada para que comparezca, bien sea a alegar lo que considere conveniente en defensa de sus intereses o bien a cumplir un acto específico.” 195

Notificación en audienciaArt. 174.- COMENTARIO:

La comparecencia de la partes ante el juez o tribunal correspondiente constituye un acto de comunicación procesal, cuya nota esencial radica en la necesidad de la presencia de dichos integrantes del proceso en un acto del procedimiento fundamental para sus intereses, ya sea porque directamente le afecta o porque refiriéndose a las otras partes, puede repercutirles de cara a su defensa. El precepto obliga al orégano judicial competente a señalar el día y hora de ese acto.196

La convocatoria se entiende efectuada a todas las partes, a no ser que se haga expresamente para una de ella de forma particular. Esta presunción se basa en que la esencia del acto radica en la presencia, en principio, de todas las partes, de ahí que regulo otra especie de notificación como lo es la Notificación en Audiencia, con respecto a la forma concreta de comunicar a las partes ese acto. El hecho de ser una convocatoria para el acto procesal, supone la aplicación del principio de Notificación regulado en el artículo 169 Pr. C.M. en este punto también es esencial considerar la cuestión de aquellos casos en que la parte este representada por procurador, dado que en las notificaciones es regla general hacérselas a estos, excepto que la naturaleza del acto a notificar exija que lo sea personalmente.Dicho articulo no establece que si la audiencia la ha de verificar la parte o personalmente o través del procurador, pero como solo se menciona “a los que estén presentes” se a de entender que se refiere a las partes procesales que intervienen en el proceso y a cualquier interesado en la causa.

Notificación notarialArt. 175.- COMENTARIO:

En este artículo la ley da potestad al notario para que este ejerza el acto de comunicación referente al acto de comunicación de la notificación, las partes serán las responsables de autorizar al notario para que se encargue de esta diligencia. Para que este acto sea valido deberá existir una previa autorización por parte del tribunal que conoce de la causa.

195 http://www.monografias.com196 CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, “Consejo Nacional de la Judicatura”, Tomo I,

Pág. 537.

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Las actuaciones realizadas por el notario correrán por cuenta de la parte que solicito sus servicios. En muy importante señalar la labor que el notario realiza dentro del desarrollo del proceso y específicamente en los actos de comunicación. En nuestra legislación anterior no se contaba con una disposición específica que determinara la participación del notario, lo que viene a constituir una novedad en el desarrollo del proceso. Es por esa razón que se trae a mención lo regulado en el artículo 1 de la ley del notario, el cual expresa lo siguiente:“Art. 1.- El notariado es una función pública. En consecuencia, el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley.” 197

Dado que el notario será el encargado de recibir todas las notificaciones que se emitan en el tribunal, el tribunal entregara también la certificación de la resolución y la parte deberá acreditar su diligenciamiento en un plazo de tres días hábiles después de que se le entregue tal como lo establece dicho precepto legal. De incumplirse el plazo señalado esto traerá como consecuencia que la autorización por vía de notario quedara sin efecto y las notificaciones solo podrán efectuarse por el empleado judicial competente.

Notificación a través de procuradorArt. 176.- COMENTARIO:En este caso nuestro ley procesal, establece que cuando las partes posean procurador, las notificaciones deben de ser hechas a través de ellos, salvo que la misma ley o la naturaleza del acto exijan también se realicen notificaciones personales. En lo que respecta a lo señalado en dicho artículo podemos apreciar que la figura del procurador no solo se reduce a un representante sino también juega un papel importante dentro de los actos de comunicación referentes a la parte que representa como lo son las notificaciones ya que éste será el encargado de recibir todas las notificaciones referentes a su representando incluyendo la Notificación de Sentencia o cualquier auto que ponga fin al proceso. El procurador tiene la obligación de proporcionar en el primer escrito que presente, el número de fax o cualquier otro medio técnico que posibilite la constancia por escrito de la comunicación. Lo anterior esta relacionado con lo que establecen los artículos 160 y 170 de dicho código; en virtud de garantizar de manera eficaz el acceso a la justicia, si el tribunal cuenta con los medios técnicos (fax, correo electrónico, etc.) adecuados para comunicarse con el procurador, las notificaciones se practicaran por dichos medios para facilitar la realización de dichos actos de comunicación, lo cual también se relaciona con lo que establece el artículo 178 de este cuerpo legal. Si bien es cierto, en el proceso es preceptiva la intervención de procurador o si, no siéndolo, las partes se apersonan con esa representación, los actos de comunicación, cualquiera que sea su objeto, se llevan a cabo con los procuradores. Cuando no es preceptiva la representación por procurador o éste aún no se ha personado, la comunicación se intenta en primer lugar mediante correo certificado con acuse de recibo al lugar designado como domicilio o, si el tribunal lo considera más conveniente para el éxito de la comunicación, a varios lugares.198

Notificación personalArt. 177.- COMENTARIO:Dicha modalidad se puede considerar como otro tipo de notificación que establece nuestro código procesal civil y mercantil, ya que cuando la notificación deba hacerse personalmente, el funcionario o empleado judicial al que le corresponda realizar dicha diligencia se apersonara al lugar señalado para tal efecto, “cuando la ley menciona Funcionario o empleado se esta refiriendo al notificador o auxiliar que el tribunal designe especialmente. Aun cuando se reconoce como principio que esta función corresponde propiamente al secretario del tribunal, como máxima autoridad administrativa del mismo”,199 por tanto es aceptable que se pueda 197 LEY DEL NOTARIADO, Art. 1.198 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 10199 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DEL CÓDIGO PROCESAL PENAL.

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habilitar a otro funcionario del juzgado o tribunal para cumplir con el acto de notificación. Como se puede apreciar la ley procesal civil y mercantil esta íntimamente relacionada en algunos aspectos regulados en la ley procesal penal, puesto que en lo que respecta a las notificaciones personales se manejan de forma similar. Cuando se lleve a cabo dicho acto de comunicación debe de dejarse constancia del mismo sea que se haya notificado a la persona pero de no encontrarse dicha persona que debe ser notificada la ley da potestad de realizar dicho acto con cualquier persona siempre y cuando esta sea mayor de dieciocho años y que se encuentre en la dirección señalada; si en dicha situación la persona se negare a recibir la notificación o no se encontrare a nadie disponible debe de fijarse un aviso en un lugar visible indicando de manera clara y precisa al interesado la notificación pendiente para lo cual debe acudir lo mas pronto posible al Tribunal para concretizar dicho acto de comunicación. Podemos decir que se hará uso de este medio cuando se hay agotado los anteriores, llevando a cabo “la comunicación mediante entrega por el tribunal de lo que haya de comunicarse, bien al destinatario, bien a otras personas expresamente previstas, si no se hallase al destinatario que es en lo que se resume la Notificación Personal”200; lo anterior en virtud de asegurar que la comunicación sea fluida, como una condición necesaria para el eficaz desarrollo del proceso.

Notificación por medios técnicosArt. 178.- COMENTARIO:En lo referente a la notificación por Medios Técnicos, la Ley previendo el presente y el futuro, abre la puerta a la presentación de escritos y documentos y a los actos de notificación por medios electrónicos, telemáticos y otros semejantes, pero sin imponer a los justiciables y a los ciudadanos que dispongan de esos medios y sin dejar de regular las exigencias de esta comunicación. Para que surtan plenos efectos los actos realizados por esos medios, será preciso que los instrumentos utilizados entrañen la garantía de que la comunicación y lo comunicado son con seguridad atribuibles a quien aparezca como autor de una y otro. Y ha de estar asimismo garantizada la recepción íntegra y las demás circunstancias legalmente relevantes. Es lógico prever, como se hace, que, cuando esas seguridades no vengan proporcionadas por las características del medio utilizado o éste sea susceptible de manipulación con mayor o menor facilidad, la eficacia de los escritos y documentos, a efectos de acreditamiento o de prueba, quede supeditada a una presentación o aportación que sí permita el necesario examen y verificación. Pero estas razonables cautelas no deben, sin embargo, impedir el reconocimiento de los avances científicos y técnicos y su posible incorporación al proceso civil.201

La instauración de medios de comunicación como los referidos y la determinación de sus características técnicas constituyen una innovación en el proceso civil y mas que una innovación una herramienta útil para agilizar el actuar judicial. Las partes procesales por tanto, disponen de medios de comunicación distintos de los tradicionales, que cumplan los requisitos establecidos en este código, en la medida de sus propias posibilidades y de los medios de que estén dotados los tribunales.Para el auxilio judicial, en cuyo régimen, entre otros perfeccionamientos, se precisa el que corresponde prestar a los Juzgados de Paz, la Ley cuenta con el sistema informático judicial. En esta materia, se otorga a los tribunales una razonable potestad coercitiva y sancionadora respecto de los retrasos debidos a la falta de diligencia a las partes.

Notificación a quienes no sean parte en el procesalArt. 179.- COMENTARIO:Nuestra ley procesal no deja de lado las notificaciones dirigidas a personas que no constituyéndose como parte dentro del proceso en dado caso, se necesite de su intervención en él. Es decir que estamos hablando de los testigos, los peritos o por ejemplo el garante hipotecario que si bien es cierto no forma parte en el proceso pero es muy importante su

200 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 10201 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 10

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intervención en el mismo como se manifiesta al inicio. Los Actos de Comunicación para tal efecto se realizaran por cualquier medio que se considere fehaciente y eficaz, es decir que se deja al arbitrio del tribunal el medio que considere más idóneo para llevar a cabo dicha comunicación, de modo que dichos sujetos estén sabedores de que se requiere de su colaboración para el óptimo desarrollo del proceso.Siempre que el Tribunal tienda a bien valerse de los medios técnicos regulados en el artículo 178 de este código, podrá hacer efectiva la notificación. Lo anterior también podemos relacionarlo con lo que establece el artículo 159 de La Ley de Enjuiciamiento Civil Española el cual dice textualmente lo siguiente: “Comunicaciones con testigos, peritos y otras personas que no sean parte en el juicio 1. Las comunicaciones que deban hacerse a testigos, peritos y otras personas que, sin ser parte en el juicio, deban intervenir en él, se remitirán a sus destinatarios con arreglo a lo dispuesto en el apartado 1 del art. 160. La remisión se hará al domicilio que designe la parte interesada, pudiendo realizarse, en su caso, las averiguaciones a que se refiere el art. 156.2. Cuando conste en autos el fracaso de la comunicación mediante remisión o las circunstancias del caso lo aconsejen, atendidos el objeto de la comunicación y la naturaleza de las actuaciones que de ella dependan, el tribunal ordenará que se proceda con arreglo a lo dispuesto en el art. 161.3. Las personas a que se refiere este artículo deberán comunicar al tribunal cualquier cambio de domicilio que se produzca durante la sustanciación del proceso.En la primera comparecencia que efectúen se les informará de esta obligación.”202 En este caso la ley española determina de que forma se llevará a cabo la notificación valiéndose del correo, telegramas u otros medios semejantes tal como lo establece el artículo 160 de dicho cuerpo normativo. En cambio nuestra legislación no determina que tipo de notificación habrá de efectuarse a dichos sujetos sino que la deja abierta a la consideración del Tribunal.

Autorización para notificarseArt. 180.- COMENTARIO:

Esta disposición solo viene a recalcar lo dispuesto en el articulo 177 de este código en lo referente a quien deberá llevar a cabo las notificaciones, que como bien sabemos no necesariamente corresponde al Secretario del Tribunal por ser la máxima autoridad después del juez sino cualquier persona apta para llevar a cabo dicho acto. Es decir que mediante escrito se podrá autorizar a una tercera persona (a parte del Notificador) que sea mayor de edad, aunque no sea abogado, para que con ella se entiendan las notificaciones; pero el hecho de que no sea abogado no quiere decir que puede ser cualquier persona, sino mas bien se poseer por lo menos conocimientos básicos del derecho, podríamos decir que dicha persona idónea para tal cargo puede ser un estudiante de derecho ya que posee ciertos conocimientos del ámbito judicial, el cual puede destacarse como auxiliar del notificador considerando la gran demanda de causas judiciales que se manejan en nuestro medio, con lo cual se busca una comunicación mas efectiva y pronta que conlleva al eficaz desarrollo del proceso y disminuye de cierta manera la deuda judicial evitando la acumulación masiva de causas pendientes. Dicho escrito que sirve de autorización debe ser proveído de la Sede Judicial correspondiente y estar apegado a los requisitos mínimos que exige la ley.

SECCIÓN SEGUNDA

202 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 159. Pág. 85

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EMPLAZAMIENTOS

Principio de emplazamientoArt. 181.- COMENTARIO:El emplazamiento es el acto por el cual el juez fija un espacio de tiempo para la ejecución de un acto procesal; por ejemplo: Se emplaza al demandado para que comparezca a tomar intervención en juicio; se emplaza a un de las partes para que exhiba un documento.Emplazamiento: es la especie de acto de comunicación, en virtud del cual el juzgador hace del conocimiento del demandado la existencia de una demanda en su contra y del auto que la admitió y le concede un plazo para que le conteste.203

La legislación procesal salvadoreña proporciona un concepto de lo que entiende por emplazamiento que textualmente dice: “Todo demandado debe ser debidamente informado de la admisión de una demanda en su contra, a fin de que pueda preparar la defensa de sus derechos o intereses legítimos” inciso primero de dicha disposición legal.A efectos del emplazamiento o citación para la comparecencia inicial del demandado, es al demandante a quien corresponde señalar uno o varios lugares como domicilios a efectos de actos de comunicación, aunque, lógicamente e, comparecido el demandado, puede éste designar un domicilio distinto. Si el demandante no conoce el domicilio o si fracasa la comunicación efectuada al lugar indicado, el tribunal ha de llevar a cabo averiguaciones, cuya eficacia refuerza esta Ley.204

La idea planteada de la legislación sobre el emplazamiento no ofrece duda en cuanto a su entendimiento: pues contiene dos elementos básicos que mantienen su vigencia conceptual en las legislaciones iberoamericanas; tales elementos son:

a) El llamamiento que hace el juez al demandado; yb) La finalidad que manifieste su defensa al destinatario del acto. 205

Esquela de emplazamientoArt. 182.- COMENTARIO:

Esta clase de acto de comunicación, procede cuando la parte destinataria del acto no se encuentre momentáneamente en el domicilio designado para recibir la comunicación; habilitándose al empleado o funcionario judicial entregar a persona distinta al destinatario original un documento denominado esquela que contendrá un extracto breve y claro de la resolución judicial y del escrito que motiva tal comunicación para que sea entregado inmediatamente al destinatario original.206

Es importante considerar que se hace referencia a otra especie de emplazamiento y se establecen los requisitos debe llenar dicho documento haciendo énfasis en la identificación tanto del tribunal como de las partes (demandado-demandante), el plazo procesal para contestar la demanda y demás requisitos de forma. A la esquela deben ir adjuntas las copias tanto de la demanda y la resolución de admisión de la misma.Por la forma de ejecutar la comunicación por esquela, haría pensar que el contenido de estos es de menor relevancia, respecto de otros donde la ley procesal exige únicamente la forma personal de comunicación, lo cual no es cierto, porque dicha modalidad es de carácter subsidiario respecto a la personal.

203 OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”, Tercera Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 62204 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 10205 SENTENCIA DE AMPARO. Expediente 454-98, 09:30, 08/10/98.206 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 206-207.

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Diligenciamiento del emplazamientoArt. 183.- COMENTARIO:

En este artículo se viene a recalcar los requisitos y la forma en que debe de realizarse el emplazamiento. A dicho acto de comunicación conforme a la normativa secundaria en particular a la normativa constitucional, se le concede una gran relevancia; pues como se señaló en su concepto legal; con este se le informa al demandado la existencia de un a reclamación y ejerza su defensa como mejor le convenga razón suficiente para exigir todos aquellos formalismos que garanticen tal derecho y simultáneamente se le reconozca la validez del acto procesal.

Entre los requisitos de validez del acto de emplazamiento que indica la ley procesal se tienen las siguientes:

a) Debe ser practicado por el empleado o funcionario que indica la leyb) Realizarse en días y horas laborales, dentro de la competencia territorial designada ya

sea el juzgado o el tribunal que tramite el proceso judicial, o el juzgado o tribunal requerido cuando se trámite el emplazamiento mediante comisión procesal.

c) Documentación de las circunstancias acaecidas, que se realizo el acto; cuya redacción contendrá la siguiente información: persona que realizo el acto; lugar hora y fecha de ejecución; forma de emplazamiento utilizado; identificación de la persona a quien entrego los documentos del emplazamiento como la certificación de la providencia judicial, copia de la demanda y los documentos adjuntos a la misma y finalmente se deberá incluir las firmas de quienes intervinieron en la practica del emplazamiento si no pudiere firmar la persona que recibiere el acto de comunicación será constar dicha circunstancia en el documento.207

Emplazamiento por ApoderadoArt. 184.- COMENTARIO:Es muy importante consideran cuestiones generales para comprender lo que la ley procesal expresa en este articulo. El que tiene la capacidad procesal no siempre puede comparecer en juicio y realizar personalmente los actos, o determinados actos procesales.208

La intervención directa en un proceso civil esta conferido exclusivamente para el abogado en su calidad de apoderado judicial de la parte; esta prerrogativa no impide que la parte material, pueda dirigirse al juzgador en forma directa; pero, aun, así se necesitara la dirección técnica de un conocedor de las normas jurídicas, labor encomendada por ley al Abogado director.209

El apoderado dentro del desarrollo del proceso tiene diversas obligaciones, pero un en particular es hacer llegar a la persona que representa el emplazamiento. Ante tal efecto, el demandante expresara las razones por las cuales se hace necesario el emplazamiento en esa forma. En tal caso la ley establece que el apoderado deberá estar dotado de un poder especial para tal fin. Podemos decir que este poder es de tipo especial necesario, ya que se origina cuando la ley exige el otorgamiento de facultades específicas para intervenir en un proceso determinado, atendiendo a motivos particulares como lo es en este caso.210

Al momento de llevarse a cabo el emplazamiento el apoderado deberá expresar que actúa en dicha calidad de la parte que se pretende emplazar, pero si se comprueba que no lo es incurrirá en costas, daños y perjuicios correspondientes así mismo el funcionario que conozca de dicho

207 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 209 208 CHIOVENDA, Giuseppe; “Curso de Derecho Procesal”, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Volumen 4, pág. 341.209 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 76-79.210 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 80

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hecho informara de inmediato a la Sección de Investigación Profesional de la Corte Suprema de Justicia para los correspondientes efectos de ley.

Diligenciamiento por notarioArt. 185.- COMENTARIO:

En este articulo la ley da potestad al notario para que este ejerza el acto de comunicación referente al emplazamiento, cuando las partes así lo decidan y adicionalmente a dicha petición debe haber previa autorización por parte del tribunal, clara que dicha petición correrá por cuanta de la parte que lo solicite. En muy importante la labor que el notario realiza dentro del desarrollo del proceso y específicamente en los actos de comunicación. Es por esa razón que se trae a mención lo regulado en el artículo 1 de la ley del notario, el cual expresa lo siguiente: “Art. 1.- El notariado es una función pública. En consecuencia, el notario es un delegado del Estado que da fe de los actos, contratos y declaraciones que ante sus oficios se otorguen y de otras actuaciones en que personalmente intervenga, todo de conformidad con la ley.” 211

Emplazamiento por edictosArt. 186.- COMENTARIO:Consiste en el acto de comunicación realizado a la parte por la persona facultada por la ley, de toda la resolución judicial que no se exija la forma personal o subsidiariamente por esquela; se materializa normalmente por un edicto fijado en el tablero judicial de la sede del juzgado o tribunal competente; o bien fijada en la puerta o lugar visible del domicilio del destinatario del acto.El edicto constituye una forma subsidiaria a la esquela , en el caso particular cuando se conformo que el destinatario reside en el domicilio indicado; y a la vez de carácter residual para realizar actos de comunicación que no se exija la forma personal dirigidas a las partes, o bien a quien interese una resolución judicial.Esta forma de acto de comunicación coloca en aparente desventaja a las partes puesto que exige a los mismos mayor responsabilidad al apoderado judicial o bien al interesado; debiendo estar pendientes de cualquier comunicación judicial; por esta razón la ley permite que se aplique para aquellas situaciones de menor relevancia procesal.Los edictos pueden ser comunicados en un lugar determinado como en el tablero judicial, en lugares públicos, en periódicos de circulación nacional o bien publicados en el diario oficial atendiendo a cada caso por ejemplo:

a) Citación a los acreedores en las diligencias de concurso de acreedores en periódicos cuando el juez mande a citar a los acreedores en las diligencias de concurso de acreedores.

b) Notificación por Edicto en el Tablero Judicial al apelado aun no declarado rebelde.c) Emplazamiento por edicto a los herederos de la persona natural fallecida o bien a los

representantes de la persona jurídica cuando haya caducado en representación de aquel que inició el proceso judicial, como finalidad que comparezcan ahí mismo en su carácter de sucesores.212

Emplazamiento en caso de demandado esquivoArt. 187.- COMENTARIO:

211 LEY DEL NOTARIADO, Art. 1.212 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 207

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En esta disposición se plantea la circunstancia en que la persona a la cual se dirija el emplazamiento muestre conductas indiferentes o esquivase dicha diligencia y no se encontrara otra persona mayor de edad que acepte recibir la esquela de emplazamiento así como sus anexos, el funcionario o empleado judicial competente deberá manifestar dicha situación en los autos y hará el emplazamiento conforme a lo dispuesto en este código.

En muchas ocasiones el funcionario encargado de realizar el emplazamiento se encuentra con que la persona a quien va dirigido dicho acto muestra conducta negativa frente a este acto procesal, pero lo cierto es que con el emplazamiento se pretende informar al demandado la existencia de una causa promulgada en su contra lo cual es una efecto derivado de la presentación de una demanda, que implica la notificación al demandado y la fijación de un plazo para que éste comparezca al tribunal a contestar la demanda y oponga sus excepciones, defensas o reconvenga. La parte correctamente emplazada posee la carga procesal de intervenir en el juicio. 213

Para ello se requiere: Que la notificación sea hecha en forma legal. Que transcurra le tiempo que la ley señala al demandado para que comparezca en el

proceso. Pero en este caso, la persona a quien se pretendía emplazar manifiesta su negativa a dicho acto lo cual representara para ella misma una consecuencia jurídica posterior por lo cual estará en desventaja ante la otra parte puesto no podrá preparar la defensa de sus derechos o intereses legítimos por no estar sabedora de la admisión de la demanda en su contra. Es por ello la importancia de que este acto se consolide de manera correcta para evitar incidentes futuros producto de conductas esquivas.

Emplazamiento de un menorArt. 188.- COMENTARIO:

Nos encontramos ante un caso muy particular, cuando se demandare a un menor de edad, la entrega de la esquela y sus anexos se harán a sus representantes. La representación en general consiste en la facultad que tiene una persona de celebrar actos jurídicos a nombre de otra persona, a quien se ha concedido tal aptitud, voluntariamente o por ministerio de ley; lo anterior se encuentra expuesto en el artículo 1319 del código civil.

La justificación de la representación radica en suplir la voluntad de una persona que por imposibilidad física o jurídica no puede ejercer directamente sus derechos y contraer obligaciones, permitiéndose que otra persona distinta, llamado representante celebre un acto jurídico en nombre del otro, actuando como si el representado hubiese intervenido directamente en la ejecución del acto jurídico.214

En este caso se trata de una representación Legal, ya que es la imposición por ministerio de ley hacia determinados personas para representar a otras, ya sea para suplir la deficiencia de minoría de edad o incapacidad en general, a quienes se les niega la ejecución directa en un acto jurídico.215

213 http://es.wikipedia.org/wiki/Emplazamiento_judicial.

214 OSPINA FERNANDEZ, Guillermo, “Teoría General del Contrato y de los demás Actos o Negocios Jurídicos”, pág. 344-347.215 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición,

San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código

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http://es.wikipedia.org/wiki/Proceso_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Ley

http://es.wikipedia.org/wiki/Juicio

http://es.wikipedia.org/wiki/Parte_(Derecho)

http://es.wikipedia.org/wiki/Reconvenci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Excepci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal

http://es.wikipedia.org/wiki/Plazo

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Notificaci%C3%B3n_judicial&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Demanda_judicial


Puesto que se trata de un acto procesal en el cual se requiere de la mayoría de edad de la persona a la cual se pretende emplazar es necesaria la representación de los padres frente al menor.

Emplazamiento de una persona jurídicaArt. 189.- COMENTARIO:

En este articulo también nos encontramos con otro caso especial de emplazamiento en el cual se requerirá nuevamente de una representación de tipo legal puesto que las personas jurídicas no pueden ejercer sus actos jurídicos y procesales por si solas; por lo tanto se designa supletoriamente quien deberá ejercer la representación en caso que sus miembros hayan omitido señalarlo en el documento de constitución de la misma.216

Para lo cual se procederá a emplazar al representante de la misma, a un gerente o director o cualquier persona autorizada por la ley o por el convenio para recibir emplazamientos. En estos casos la normativa es de carácter supletorio, a falta de designación expresa de los miembros que constituyen a la persona jurídica.

Emplazamiento del EstadoArt. 190.- COMENTARIO:Cuando el Estado de El salvador sea demandado, el emplazamiento se diligenciara entregando la esquela de emplazamiento y sus anexos al Fiscal General de la República o a un agente designado por este. Dentro de las facultades otorgada al Fiscal General de la República por la Constitución a través del articulo 193 se encuentran: la de Defender los intereses del Estado y de la Sociedad (numeral 1°); Defender los intereses fiscales y representar al Estado en toda clase de juicios y en los contratos sobre adquisición de bienes inmuebles en general y los muebles sujetos a licitación, y a los demás que determine la ley (numeral 5°). Sobre esta atribución en particular el tribunal a sostenido que: “regularmente sucede que los gobernados, por alguna circunstancia o actuación atribuible al Estado o a cualquiera de sus dependencias que existan o subsistan a partir de él, deciden demandarlo ante el juez competente y reclamar de el la retribución, declaración o constitución de una situación. De tal suerte, surge así la necesidad que, por el carácter abstracto de cualquier persona jurídica como lo es El Estado, una natural lo represente y se concrete por su medio, el pleno e irrestricto cumplimiento de las garantías procesales. En otras palabras, la persona del Fiscal General de la República es quien por mandato constitucional esta obligada a representar al Estado, sin importar cual sea la dependencia de este que al final resulte vencida o condenada. Esto entendido que toda unidad, como lo es el Estado individualmente considerado, tiene dentro de si a su vez una pluralidad de entes, dependencias e instituciones que subsisten y dependen de la personalidad jurídica de que esta dotado cualquier Estado de Derecho”217

Emplazamiento de persona no domiciliada en El SalvadorArt. 191.- COMENTARIO:

En la actividad procesal puede presentarse otro tipo de emplazamiento dirigido a las personas que no se encuentran domiciliadas en el país, en virtud de lo anterior, tribunal podrá ejercer el emplazamiento a cualquier persona que sea la encargada de la oficina o delegación que aquella tuviera abierta en El Salvador.

Procesal Civil y Mercantil, Pág. 72.216 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil, Pág. 72217 SENTENCIA DE 26-VI-2000, Amp. 642-99, Considerando VI 2ª.

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Dicha disposición también establece que la parte interesada y por cuenta propia de la misma podrá autorizar a otra persona para la practica de dicha diligencia en el país donde el emplazamiento deba practicarse según indicación del demandante, este acto debe realizarse tomando en consideración lo establecido en los tratados internacionales que se relacionen con la materia ya que se trata de una persona que se encuentra fuera de los limites del país y no posee un domicilio permanente.

Aquí también juega un papel importante la figura del mandato en general, el cual consiste en el encargo que una persona llamada mandante hace a otro llamado mandatario; para que realice a su nombre un acto jurídico determinado, resultado con consecuencia vinculado el primero por la intervención del mandatario. Existen dos clases de mandato: El Mandato administrativo y el Mandato Judicial, el cual es que se aplica a este caso en particular también llamado poder judicial.218

SECCIÓN TERCERA OFICIOS

OficiosArt. 192.- COMENTARIO:En este artículo podemos observar otra especie de documentos emitidos por el tribunal o sede judicial, donde se llevan a cabo actos de comunicación relacionados con su actividad procesal, bajo los supuestos siguientes:

Para dar conocimiento de sus Resoluciones a otros Organismos o Entidades;

Cuando formule alguna Petición para el cumplimiento de diligencias del proceso;

Cuando solicitare la Cooperación y Auxilio de otro tribunal.

Dichos documentos expedidos por el tribunal se denominan oficios, dichos documentos deben acompañarse de la copia de la resolución, podrá distribuirse ya sea por correo u otro medio idóneo al mismo tiempo que se pondrá a disposición de las partes con el fin de que se encuentren informadas sobre la tramitación que se pretende realizar.

CAPITULO QUINTO

SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO Y AUDIENCIAS

SECCIÓN PRIMERA

SUSTANCIACIÓN DEL PROCESO

Despacho ordinarioArt. 193.- COMENTARIO:El Secretario Judicial será el encargado de informar en la medida de lo posible a la sede judicial de todos los proceso y así mismo el estado en el que se encuentre cada proceso, asimismo controlará la entrada de todo escrito y documento presentado en el tribunal con lo cual se pretende mantener un orden de los tramites que se llevan a cabo en el juzgado. Dicha

218 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil, Pág. 74-75.

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información deberá presentarse en un plazo prudencial de un día, específicamente al día siguiente de haberse presentado dicho proceso. Un punto que no puede dejarse fuera es aquel que va encaminado a la preclusión de los plazos procesales otorgados a las partes y al mismo tiempo del transcurso de aquellos plazos relacionados con el actuar judicial del tribunal con el fin de poderse impulsar las actuaciones siguientes. Por tanto es muy importante establecer una base de datos organizada dentro del tribunal para tener un mejor control y así realizar de la mejor manera los actos procesales en general y evitar incidentes futuros de retraso de justicia o la mora judicial.Con respecto a este apartado la legislación civil, específicamente la Ley de Enjuiciamiento Civil, la cual se asemeja con la nuestra menciona en el artículo 178 lo siguiente:“Dación de cuenta1. Para el despacho ordinario darán cuenta los Secretarios Judiciales a la Sala, al Ponente o al Juez, en cada caso, de los escritos y documentos presentados en el mismo día de su presentación o en el siguiente día hábil.Lo mismo hará respecto a las actas que se hubieren autorizado fuera de la presencia judicial.2. También se dará cuenta, en el siguiente día hábil, del transcurso de los plazos procesales y del consiguiente estado de los autos, así como de las diligencias de ordenación que se hubieren dictado.” 219

3. Siempre que sea necesario por el volumen de asuntos pendientes, el Secretario Judicial, previo consentimiento del Presidente o del Juez, podrá delegar la dación de cuenta en funcionario del tribunal o Juzgado.

Impulso del procesoArt. 194.- COMENTARIO:

Como bien sabemos el proceso se inicia con la presentación de una demanda, es a partir de ese momento donde corresponde el impulso del proceso de oficio al tribunal que conoce de la causa llevando a cabo todos los actos procesales correspondientes a la comunicación ya que deberá emplazar al demandado para ponerlo al tanto de lo ocurre y darle a conocer la demanda interpuesta en su contra. Para dicho efecto, continúa la disposición que se dictaran las resoluciones que sean necesarias tanto para el personal jurisdiccional como por el personal administrativo en el marco de las competencias fijadas por este código. La legislación española al respecto establece en el artículo 179 de la Ley de Enjuiciamiento Civil lo siguiente:“Artículo 179. Impulso procesal y suspensión del proceso por acuerdo de las partes1. Salvo que la Ley disponga otra cosa, el órgano jurisdiccional dará de oficio al proceso el curso que corresponda, dictando al efecto las resoluciones necesarias.2. El curso del procedimiento se podrá suspender de conformidad con lo que se establece en el apartado 4 del art. 19 de la presente Ley, y se reanudará si lo solicita cualquiera de las partes. Si, transcurrido el plazo por el que se acordó la suspensión, nadie pidiere, en los cinco días siguientes, la reanudación del proceso, se archivarán provisionalmente los autos y permanecerán en tal situación mientras no se solicite la continuación del proceso o se produzca la caducidad de instancia” 220

Es decir que el demandado da la pauta con la presentación de la demanda para movilizar al órgano jurisdicción para que esto conlleve al inicio de la actividad procesal que esta enmarcada a brindar la solución prontas a dicha circunstancia con el fin de que pueda desarrollarse de manera efectiva el proceso respetándose y tratándose por igual a las partes que intervienen en el.

Magistrado presidenteArt. 195.- COMENTARIO:En dicha disposición se delimita la competencia del tribunal colegiado y se destaca el actuar del mismo. Pero en este caso, el magistrado presidente será el encargado de presidir el proceso y así

219 LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 178, pág. 91220 LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 179, pág. 91

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como también se encargara de llevar a cabo la sustanciación de los asuntos que se ventilen en el mismo. Por tanto no presiden todos los miembros del tribual ya que se trata de actuaciones de mero trámite ya que se esta iniciando el proceso.Dependiendo del desarrollo del proceso y si este llega a la fase Terminal donde se tenga que enunciar la sentencia, ante tal circunstancia si será determinante la presencia de los mínimos ya que debe considerarse que como se trata de un tribunal colegiado, todas las decisiones que se tomen serán un consenso de todos sus miembros, pero será el magistrado presidente el que se encargue de enunciar dichos acuerdos ya que el tribunal. Cabe destacar un singular énfasis en las disposiciones sobre la necesaria publicidad y presencia del Juez o de los Magistrados -no sólo el Ponente, si se trata de órgano colegiado en los actos de prueba, comparecencias y vistas. Esta insistencia en normas generales encontrará luego plena concreción en la regulación de los distintos procesos, pero, en todo caso, se sanciona con nulidad radical la infracción de lo dispuesto sobre presencia judicial o inmediación en sentido amplio221

Funciones del magistrado presidenteArt. 196.- COMENTARIO:A parte de las atribuciones conferidas en la constitución, en este artículo se especifican las funciones que deberá ejercer el magistrado presidente, entre las cuales figuran: a) La de ejercer las funciones relativas al despacho ordinario en los asuntos de que conozca una cámara de segunda Instancia o la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, en este caso se refiere a informar de sobre el estado del proceso lo cual se relaciona con lo estipulado en el articulo 193 Pr. C.Mb) Impulsar y ordenar el curso del proceso, dictando al efecto los decretos y demás resoluciones que legalmente procedan; como lo establece el articulo 194 el impulso del proceso corresponde de manera oficiosa al tribunal lo cual se concretiza con las actuaciones del magistrado cuando dicte para hacer efectivo; dicho impulso; los decretos correspondientes y todas aquellas resoluciones que sean necesarias para la sustanciación del proceso.c) Promover la redacción de todas las resoluciones que corresponda dictar a al cámara de Segunda Instancia o la Sala de lo Civil, una vez debatidas por esta, en este caso es muy importante la labor del magistrado ya que el se encargara de que dichas redacciones cumplan con los requisitos formales establecidos por la ley, para que sean validas y no tengan que ser objeto de discusión por presentar conceptos oscuros debe de entenderse que para llevar a cabo la redacción. Al respecto la Ley de enjuiciamiento Civil regula a partir del artículo 180 lo siguiente:“Artículo 180. Magistrado ponente1. En los tribunales colegiados, para cada asunto será designado un Magistrado ponente según el turno establecido para la Sala o Sección al principio del año judicial, exclusivamente sobre la base de criterios objetivos.2. La designación se hará en la primera resolución que se dicte en el proceso y se notificará a las partes el nombre del Magistrado ponente y, en su caso, del que con arreglo al turno ya establecido le sustituya, con expresión de las causas que motiven la sustitución.3. En la designación de ponente turnarán todos los Magistrados de la Sala o Sección, incluidos los Presidentes.” 222

DisconformidadArt. 197.- COMENTARIO:Lo estipulado en este caso se relaciona con lo que establece el articulo 220 y 221 de este código ya que se lleva a cabo la deliberación y votación para dictar una sentencia del asunto debatido dentro del proceso, pero surge el caso de que tratándose de un tribunal colegiado no se cuente con la unanimidad de votos para formar la sentencia en todos los puntos que contenga.

221 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL 1/2000, Pág. 9222 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 91.

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Para la solución de dicha pugna, se requerirá entonces la participación del Magistrado Suplente para que se pueda discutir cualquier discordia que se suscite entre los miembros del tribunal y lograr un consenso entre los mismos. Dicho magistrado suplente tendrá el papel de moderador y se adherirá a uno de los votos discordantes o razonados luego de haber escuchar el debate de los miembros del tribunal, para dar solución a dicha circunstancia se contara con un plazo de diez días y si no hubiere sentencia se seguirá llamando en discordia tal como lo establece esta disposición.Después de haber discutido y debatido las posturas de los miembros del tribunal se dictara sentencia la cual deberá llenar los requisitos requeridos para que sea valida tal como lo establece el artículo 217 de dicho cuerpo normativo. También deberá contener la firma de los miembros que estuvieron presentes en la deliberación del asunto. Al mismo tiempo la sentencia contendrá el voto del disidente, es decir aquel magistrado que no estuviere de acuerdo con la decisión adoptada por el tribunal así como las fundamentaciones en las que se basa su voto lo cual será autorizado por el secretario. Si por algún caso uno de los Magistrados no quisiere o no pudiere firmar; se dejara constancia expresa de ello para que el acto se consolide de la forma mas acertada. En cuanto a las disconformidades la ley de enjuiciamiento civil establece en el su artículo 202 lo siguiente:“Artículo 202. Discordias1. Cuando en la votación de una resolución no resultare mayoría de votos sobre cualquiera de los pronunciamientos de hecho o de derecho que deban hacerse, volverán a discutirse y a votarse los puntos en que hayan disentido los votantes.2. Si no se obtuviere acuerdo, la discordia se resolverá mediante celebración de nueva vista, concurriendo los Magistrados que hubieran asistido a la primera, aumentándose dos más, si hubiese sido impar el número de los discordantes, y tres en el caso de haber sido par. Concurrirá para ello, en primer lugar, el Presidente de la Sala o Sección, si no hubiere ya asistido; en segundo lugar, los Magistrados de la misma Sala que no hayan visto el pleito; en tercer lugar, el Presidente de la Audiencia; y, finalmente, los Magistrados de las demás Salas o Secciones, con preferencia de los del mismo orden jurisdiccional, según el orden que por la Sala de Gobierno se acuerde.3. El que deba presidir la Sala compuesta según el apartado anterior hará el señalamiento, mediante providencia, de las vistas de discordia y designaciones oportunas.4. Cuando en la votación de una resolución por la Sala prevista en el segundo apartado de este artículo no se reuniere tampoco mayoría sobre los puntos discordados, se procederá a nueva votación, sometiendo sólo a ésta los dos pareceres que hayan obtenido mayor número de votos en la precedente.” 223

Suspensión del proceso de oficioArt. 198.- COMENTARIO:

El proceso puede en su tramitación sufrir paralizaciones que pueden provenir de interrupciones que tiene su origen normalmente en circunstancias ajenas a la voluntad del juez y de las partes, o de suspensiones que son acordadas de oficio o a instancia de partes. Dicho articulo expresa que solo se podrá suspender de oficio el curso del proceso cuando concurra un supuesto de caso fortuito o fuerza mayor que así obligue a hacerlo. Como se expresaba en el artículo 146 Pr. C.M Por su propia naturaleza la fuerza mayor no puede atribuirse a determinados sucesos por lo que su calificación queda a la sana crítica del juzgador, pero algunos ejemplos típicos pueden ser la interrupción de las vías de comunicaciones, terremotos, incendios, desgracias nacionales o locales, guerras. La suspensión supone la paralización formal del proceso por un acto del juez. El efecto inmediato de la suspensión es la interrupción de los plazos pendientes de cumplimiento, que se reanudarán cuando se levante la suspensión y la ineficacia de todos los términos señalados previamente que sufran los efectos de la suspensión. .224

223 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL, Art., 202.224 CORTEZ DOMINGUEZ, Valentín y Otros, “Derecho Procesal: El Proceso Civil”, Consejo Nacional de la Judicatura, pág. 272-274.

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También se tendrá en cuenta que cuando se suspenda el proceso de oficio deberá emitirse el auto por el que se decida la suspensión el cual a su vez deberá estar especialmente motivado. De igual manera se estima que la suspensión del proceso durará solo mientras subsista la causa que la origino. Puede agregarse también que mientras dure la suspensión no tendrán eficacia alguno los actos que puedan realizarse por el juez.

Suspensión del proceso a instancia de parteArt. 199.- COMENTARIO:

El proceso igualmente se puede suspender por la voluntad concorde de ambas partes; unas veces, porque la existencia de una expectativa de arreglo extrajudicial requiere tiempo para su elaboración, imposible si el proceso sigue su curso; otras, como por ejemplo, en los supuesto del reconocimiento del derecho a la justicia gratuita porque puede interesar a las partes no litigar hasta tanto no se resuelva si una de ellas ha de tener o no el beneficio de la justicia gratuita. En estos supuestos como éstos, el juez debe acordad la suspensión porque en caso contrario se otorgaría un tutela jurídica momentánea por las partes.225

Cuando las partes decidan suspender el proceso dicha decisión debe estar apegada a derecho para ser valida, tampoco debe representar un perjuicio para el interés general o para un tercero. En esta causa también se emitirá un auto que contenga el acuerdo de las partes de suspender el proceso. Se establece un plazo máximo de duración de la suspensión, dicho plazo no deberá ser superior a cuarenta y cinco días. La reanudación del proceso procederá a instancia de las partes. Si transcurrido el plazo establecido para la suspensión no se ha solicitado la reanudación del proceso, la ley manifiesta que será procedente la acción de archivar el proceso de forma provisional, el cual se mantendrá mientras no sea solicitada la continuación del proceso o en su caso se produzca el fenómeno de la caducidad de la instancia. Como relación podemos mencionar el artículo 19 numeral cuatro de la Ley de Enjuiciamiento Civil Española que literalmente establece lo siguiente:“Artículo 19. Derecho de disposición de los litigantes. Transacción y suspensión.4. Asimismo, las partes podrán solicitar la suspensión del proceso, que será acordada, mediante auto, por el tribunal, siempre que no perjudique al interés general o a tercero y que el plazo de la suspensión no supere los sesenta días.” 226

Una de las variantes de la legislación española y esta disposición radica en el plazo que a de durar la suspensión para la legislación española será de sesenta días mientras que para nosotros es de cuarenta y cinco.

SECCIÓN SEGUNDA RÉGIMEN DE LAS AUDIENCIAS

Publicidad e inmediaciónArt. 200.- COMENTARIO:

Tanto la publicidad como la inmediación son los principios por los cuales se distingue el sistema acusatorio. La inmediación viene a ser aquella relación directa ente el juzgador, las partes y los sujetos de la prueba (testigos, peritos, etc.) es decir que todos los medios de prueba deben ser puestos en conocimiento de los sujetos procesales directa y simultáneamente.227 La publicidad por su parte es aplicada a las actuaciones judiciales, particularmente de las audiencias, a las cuales debe tener acceso cualquier persona, con las salvedades previstas por la ley. La publicidad, con la consecuencia natural de la presencia del público en las audiencias

225 CORTEZ DOMINGUEZ, Valentín y Otros, “Derecho Procesal: El Proceso Civil”, Consejo Nacional de la Judicatura, pág. 272-274.226 LEY DE ENJUICIAMEINTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 19 núm. 4, pág. 42227 OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”, Tercera Edición, Colección Textos Jurídicos Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. Pág. 177-203.

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judiciales, constituye el precioso instrumento de fiscalización popular sobre el actuar de los magistrados y los defensores. En último termino, el pueblo es el juez de los jueces. 228

En los juicios verbales, es obvia la proximidad del momento sentenciador a las pruebas y a las pretensiones y sus fundamentos. En el proceso ordinario, el acto del juicio opera esa proximidad de la sentencia respecto de la prueba y, por tanto, en gran medida, del caso, y la audiencia previa al juicio, en la que ha de perfilarse lo que es objeto de la controversia, aproxima también las pretensiones de las partes a la actividad jurisdiccional decisoria del litigio. Otras innovaciones especialmente dignas de mención, son la previsión de nuevo señalamiento de vistas antes de su celebración, para evitar al máximo que se suspendan, así como las normas que, respecto de la votación y fallo de los asuntos, tienden a garantizar la inmediación en sentido estricto, estableciendo, con excepciones razonables, que hayan de dictar sentencia los Jueces y Magistrados que presenciaron la práctica de las pruebas en el juicio o vista.229

Con tales normas, nuestra ley procesal destaca la importancia de la inmediación en el proceso civil lo cual no constituye una aspiración utópica, porque, además de la relevancia de la inmediación para el certero enjuiciamiento de toda clase de asuntos, la ordenación de los nuevos procesos civiles en esta Ley impone concentración de la práctica de la prueba y proximidad de dicha práctica al momento de dictar sentencia.

Señalamientos de las AudienciasArt. 201.- COMENTARIO:

En este precepto se señalara el plazo en que tendrá lugar la celebración de las audiencias especificando día y hora para su respectiva celebración. La fijación del día y la hora de las audiencias dependerán también del estado de tramitación del proceso y por el orden a que lleguen a ese estado. Cada tribunal elaborara un calendario de audiencias, en virtud de mantener un control y orden de las realizaciones de las mismas quedando encargado del mismo el Secretario Judicial, previo señalamiento del juez o magistrados.

Nuevo SeñalamientoArt. 202.- COMENTARIO:

La suspensión de la audiencia procederá por la inasistencia de una de las partes procesales; sus representantes de los cuales su asistencia es imprescindible para llevar a cabo la audiencia así como también algún testigo o perito los cuales manifiesten imposibilidad de asistir, bajo estos supuesto cabra aplicar un nuevo señalamiento para la celebración de la audiencia. La imposibilidad que alegue cualquiera de los sujetos procesales deberá presentarse de inmediato al tribunal para que este se encuentre sabedor, dicha imposibilidad debe estar debidamente fundamentada y justificada para que sea procedente. Solo procederá un nuevo señalamiento con la repetición de las citaciones pertinentes, si después de analizada la imposición alegada es efectiva y cuando la presencia de la parte que la alega sea necesaria para el desarrollo de la audiencia.Puede darse el caso en que la solicitud de nuevo señalamiento sea bajo los supuestos de coincidencia de audiencias de los abogados, en este caso tendrá mas relatividad la causa penal sobre la civil o la mercantil, si se tratara de otro supuesto ser considerara el señalamiento mas antiguo. Otro supuesto que regula este artículo es cuando los señalamientos tengan la misma fecha, en este caso se suspenderá la audiencia correspondiente al procedimiento más reciente.

228 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pág. 1, 7, 11, 12,14 y otras.229 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 11

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Régimen de celebración de las audienciasArt. 203.- COMENTARIO:En esta disposición se regula la forma en que deberán de realizarse las audiencias, las cuales se celebraran en las horas hábiles de un mismo día. Dependiendo de las pretensiones que se discutan podrán promoverse más audiencias en el mismo solo día. Dentro del desarrollo de la misma se aplicaran los principios de oralidad, inmediación, contradicción y concentración. El orden de intervención de las partes sigue el previsto en el juicio oral, en primer lugar intervendrá el demandante y el demandado, o el recurrente y el recurrido, por medio de sus abogados o por si mismo cuando la ley lo permita. Se practicaran las pruebas aportadas por las partes si se hubiesen admitido siguiendo el orden previsto en la ley en cuanto a la actividad probatoria.La audiencia concluirá abriendo un nuevo turno de intervenciones en que las partes formulan sus respectivas pretensiones y, en su caso, valoraran el resultado de la prueba que se haya practicado en la audiencia.

Dirección de las audienciasArt. 204.- COMENTARIO:

Esta disposición se relaciona con lo regulado en el anterior artículo puesto que ante el desarrollo de la audiencia, las partes deben mantener cierto respeto y orden de participación lo cual estará a cargo del juez o presidente en caso de tratarse de un tribunal colegiado. Se trata de conceder la palabra, a los diversos intervinientes, cuando ello sea procedente recibir los juramentos y dirigir el desarrollo de la actividad probatoria, atendiendo en todo momento al fin perseguido por el proceso, lo que debe a su vez exigir que se impidan alegatos o intervenciones que no tengan dicho objeto y que sean por ello impertinentes. 230

es muy importante el papel que juega el juez o presidente en su caso dentro de las audiencias puesto que será un moderador y tratara de establecer un orden dentro del desarrollo de la audiencia con lo cual se pretende desarrollarla de la mejor manera posible evitando que se prolongue innecesariamente enfatizando a las partes guardar el debido respeto y consideración para los que se encuentren presentes en la sala de audiencias, amparándolos en sus derechos para lo cual hará uso de las potestades de corrección y disciplina que le otorguen las leyes.Cuando el órgano decisor sea de naturaleza colegiala y ello comporta que las decisiones fundamentales, esencialmente los que se contienen en la sentencia, se adopte por varios integrantes. Sin embargo, no puede obviarse la realidad de que no siempre será fácil conciliar el orden de las sesiones con arreglo unívocos y decisiones adoptadas con inmediatez en el tiempo con la previsible pluralidad de criterios de los diversos jueces, en todo caso será el Presidente el encargado de dirigir el debate en la medida de lo posible.231

Documentación de las audienciasArt. 205.- COMENTARIO:

La documentación de las actuaciones podrá llevarse a cabo, no sólo mediante actas, notas y diligencias, sino también con los medios técnicos que reúnan las garantías de integridad y autenticidad. Y las vistas y comparecencias orales habrán de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproducción.Se contempla en este artículo la labor de documentación que dentro de la actividad procesal viene a plasmar el resultado de una actuación, que de algún modo a de ser incorporada o utilizada en el proceso. Son así las actas los documentos que confecciona el funcionario encargado de esta tarea para consignar el desarrollo de un acto procesal, en este caso el desarrollo de la audiencia.232

230 CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 1292.231 CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I, pág. 1292.232 CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I,

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El resultado de la audiencia, por su carácter verbal, deberá quedar documentado en un acta, en la cual se harán constar, sintéticamente, los aspectos fundamentales del debate y, en particular, las resoluciones que el juez adopte respecto de cada una de las situaciones suscitadas. El acta como es lógico, será leída al concluir la audiencia y, estando conformes con su contenido, las partes la firmaran, quedando notificadas con su lectura. Dicha acta será levantada por el Secretario Judicial.233

El acta debe reunir ciertos requisitos esenciales de carácter formal, cuyo incumplimiento se sanciona con nulidad de tipo relativo, ya cabria la subsanación de los defectos u omisiones cometidos, pues solo cuando no fueran subsanados los mismos, esto es cuando no hay constancia real sobre algún dato esencial del acta, afectándose a la autenticidad en términos, que no puedan ser corregidos, procederá la declaración de la nulidad que no afectara otros actos que aquellos que el acta documenta y de los que da fe.234

Entre los aspectos fundamentales deben destacar las alegaciones y declaraciones de las partes, así como las que se hubieran llevado a cabo con los peritos, testigos; también debe incluirse el día, lugar y hora de la audiencia, en cuanto a la fecha en que se levanta el acta constituye un elemento esencial para identificar el tiempo, en que se realiza la actuación judicial, por lo cual también es conveniente indicar la hora en que comienza el acto y la hora en que termina el mismo para dotar al acta de una mayor concreción. La autoridad ante la cual se celebra es otro punto que debe contener dicha acta, el proceso al que corresponde, los nombres de todas las partes que participaron en ella, con indicación no solo del nombre sino también de los apellidos a fin de que no resurjan dudas sobre la identificación de dichas personas, así como la calidad en la que actuaron; al mismo tiempo deben establecerse aquellas partes que no concurrieron, indicándose la causa de la ausencia. Es muy importante destacar la interposición de recurso si es que lo hay. Por otro lado las partes también están facultadas para solicitar la incorporación de algún evento destacado y especifico de la audiencia en virtud de asegurar la fidelidad del acta.

Documentación por medios audiovisualesArt. 206.- COMENTARIO:La documentación de las actuaciones podrá llevarse a cabo, no sólo mediante actas, notas y diligencias, sino también con los medios técnicos que reúnan las garantías de integridad y autenticidad. Y las vistas y comparecencias orales habrán de registrarse o grabarse en soportes aptos para la reproducción.235 La ley da la potestad de que le sean otorgadas alas partes soportes técnicos en que hubiera quedado gravado la audiencia. Dicha disposición es una innovación referente a nuestra ley procesal ya que en el la ley procesal anterior no se consideraba la introducción de dicho apartado lo cual aviene a renovar el desarrollo del proceso conllevando a que sea mas eficaz.

Repetición de la AudienciaArt. 207.- COMENTARIO:En caso de que la audiencia quede suspendida por cualquiera de los supuestos establecidos en la ley y se da la situación de que la figura del juez sea sustituida por otra, la ley determina que debe llevase a cabo la repetición de la audiencia p, en virtud de que debe buscarse en la mediad de lo posible el beneficio de las partes puesto que si dicta sentencia otro juez distinto al que conoció en principio se estarían vulnerando los derechos de las partes así mismo se vulnera lo que establece el principio de inmediación regula en el articulo 10 de este cuerpo normativo el cual establece que: “el juez deberá presidir personalmente tanto la celebración de audiencias como la practica de los medios probatorios, quedando expresamente prohibida la delegación de dicha presencia” por lo tanto seria invalido los actos efectuados por otro juez que no conoció de

233Pág. 482-483.? CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo II, Pág. 961-963.234 CÓDIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Consejo Nacional de la Judicatura, Tomo I,Pág. 482-483.235 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Pág. 9

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la causa inicialmente ya que se ignorarían muchos de los sucesos controvertidos en la audiencia. De darse ese fenómeno es donde cabe la figura de la repetición de la sentencia. pero también la ley expone una excepción a esta regla la cual se relaciona con aquellos hechos irreproducibles, de los cuales solo valorara lo que conste en el expediente. Lo que también se aplicara a los tribunales colegiados. Por tanto debe considerarse esta circunstancia, la repetición es una excepción de la realización de la audiencia ya que debe de realizarse acorde a derecho

Suspensión de las audienciasArt. 208.- COMENTARIO:En lo que respecta al régimen de suspensión de las audiencias la ley de enjuiciamientos civiles expresa en el artículo 188. Suspensión de las vistas:1. La celebración de las vistas en el día señalado sólo podrá suspenderse, mediante providencia:1º Por impedirla la continuación de otra pendiente del día anterior.2º Por faltar el número de Magistrados necesario para dictar resolución o por indisposición sobrevenida del Juez o del Secretario Judicial, si no pudiere ser sustituido.3º Por solicitarlo de acuerdo las partes, alegando justa causa a juicio del tribunal.4º Por imposibilidad absoluta de cualquiera de las partes citadas para ser interrogadas en el juicio o vista, siempre que tal imposibilidad, justificada suficientemente a juicio del tribunal, se hubiese producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183.5º Por muerte, enfermedad o imposibilidad absoluta del abogado de la parte que pidiere la suspensión, justificadas suficientemente, a juicio del tribunal, siempre que tales hechos se hubiesen producido cuando ya no fuera posible solicitar nuevo señalamiento conforme a lo dispuesto en el art. 183.6º Por tener el abogado defensor dos señalamientos de vista para el mismo día en distintos tribunales, resultando imposible, por el horario fijado, su asistencia a ambos, siempre que acredite suficientemente que, al amparo del art. 183, intentó, sin resultado, un nuevo señalamiento que evitara la coincidencia.En este caso, tendrá preferencia la vista relativa a causa criminal con preso y, en defecto de esta actuación, la del señalamiento más antiguo, y si los dos señalamientos fuesen de la misma fecha, se suspenderá la vista correspondiente al procedimiento más moderno.No se acordará la suspensión de la vista si la comunicación de la solicitud para que aquélla se acuerde se produce con más de tres días de retraso desde la notificación del señalamiento que se reciba en segundo lugar. A estos efectos deberá acompañarse con la solicitud copia de la notificación del citado señalamiento.Lo dispuesto en el párrafo anterior no será de aplicación a las vistas relativas a causa criminal con preso, sin perjuicio de la responsabilidad en que se hubiere podido incurrir.7º Por haberse acordado la suspensión del curso de las actuaciones o resultar procedente tal suspensión de acuerdo con lo dispuesto por esta Ley.2. Toda suspensión que el tribunal acuerde se comunicará inmediatamente a las partes personadas y a quienes hubiesen sido citados judicialmente en calidad de testigos, peritos o en otra condición.”236

Como se puede apreciar la legislación española maneja de forma mas amplia lo referente a la suspensión de la Audiencia; ya que presenta mas causales que conllevan a este fenómeno lo cual remarca una diferencia ante lo regulado en esta disposición, la cual puntualiza de forma taxativa cuatro supuestos por los cuales se puede enunciar la suspensión de la audiencia de las que preside nuestra ley procesal ya que en este articulo objeto de análisis solo se maneja cuatro supuesto de suspensión.

Nuevo señalamiento de las audiencias suspendidasArt. 209.- COMENTARIO:

236 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 188 Pág. 94.

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Cuando se determine un nuevo señalamiento para la realización de la audiencia deberá hacérsele saber a las partes dicha decisión utilizando los medios más idóneos y más rápidos para ello. Dicho señalamiento se hará inmediatamente después de que se acuerde la suspensión y de no ser posible, debe hacerse en el menor tiempo posible para evitar retrasos en el desarrollo del proceso y para que este no siga postergándose. Se fijara el día mas inmediato que se pueda, lo cual no debe alterar los otros señalamientos que se tengan, de igual forma debe considerarse que sea un día hábil. No hay que dejar de lado que deberá darse cumplimiento en la mediad de lo posible el principio de concentración en la practica de la prueba para garantizar el desarrollo eficaz del proceso. Al respecto es necesario traer a cuenta lo estipulado en el artículo 189 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual prescribe de manera textual lo siguiente:“Artículo 189. Nuevo señalamiento de las vistas suspendidas1. En caso de suspensión de la vista se hará el nuevo señalamiento al acordarse la suspensión y, si no fuere posible, tan pronto como desaparezca el motivo que la ocasionó.2. El nuevo señalamiento se hará para el día más inmediato posible, sin alterar el orden de los que ya estuvieren hechos.” 237

En virtud de lo anterior el nuevo señalamiento de la audiencia es un acto procesal sencillo pero que representa algo muy esencial para darle continuación al proceso.

Sustitución de juez o magistrado del señalamiento de la audienciaArt. 210.- COMETARIO:Lo plasmado en esta disposición constituye un caso muy particular dado que ya se tienen señala una fecha para llevar a cabo la audiencia que fue suspendida pero acontece el caso se la sustitución del juez o magistrado que deberá presidir la audiencia, lo cual constituye a nuestro criterio una vulneración del principio de inmediación plasmado en el articulo 10 de este Código puesto que el juez deberá presidir personalmente tanto la celebración de audiencias como la practica de los medios probatorios. Si este fuera el caso las partes podrán presentar la recusación si es que procede. Si no se plantea la recusación se procederá a la celebración de la audiencia, sin perjuicio del derecho dado a las partes para plantearla. Como relación a esta disposición nos remitimos a lo que establece la Ley de Enjuiciamiento Civiles:“Artículo 190. Cambios en el personal juzgador después del señalamiento de vistasy posible recusación1. Cuando después de efectuado el señalamiento y antes de la celebración de la vista hubiera cambiado el Juez o algún Magistrado integrante del tribunal, tan luego como ello ocurra y, en todo caso, antes de darse principio a la vista, se harán saber dichos cambios a las partes, sin perjuicio de proceder a la celebración de ella, a no ser que en el acto fuese recusado, aunque sea verbalmente, el Juez o alguno de los Magistrados que, como consecuencia del cambio, hubieren pasado a formar parte del tribunal.2. Si se formulare la recusación a que se refiere el apartado anterior, se suspenderá la vista y se tramitará el incidente según lo dispuesto en esta Ley, haciéndose el nuevo señalamiento una vez resuelta la recusación.La recusación que se formule verbalmente habrá de contener expresión sucinta de la causa o causas y deberá formalizarse por escrito en el plazo de tres días. Si así no se hiciere dentro de dicho plazo, no será admitida y se impondrá al recusante una multa de25.000 a 100.000 pesetas, condenándole, además, al pago de las costas ocasionadas con la suspensión. En la misma resolución se hará el nuevo señalamiento para la vista lo antes posible.” 238

Interrupción de las audienciasArt. 211.- COMENTARIO:La interrupción de la audiencia produce la ineficacia de la parte ya celebrada y la necesidad de reanudarla desde el inicio. La consideración como ineficaz de la parte realizada en el juicio es

237 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 189, pág. 94238 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 190 Pág. 945

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más acertada que la calificación como nulos de los actos realizados hasta el momento de la interrupción. Mientras la declaración de nulidad implica un cierto desvalor o calificación negativa en la medida en que se declara nulo lo que se ha realizado o que se realiza incumpliendo algún requiso legal.239

En dicha disposición se establecen cinco supuesto dentro de los cuales procede la interrupción. El primero hace referencia a la circunstancia de resolver una cuestión incidental en el

caso que se pretende, las cuales se encuentran reguladas a partir del artículo 263 del Pr. C.M.

El segundo supuesto esta referido a practicar una diligencia de prueba de la sede del tribunal y no pudiera verificarse entre una y otra sesión de la audiencia.

El numeral tercero menciona la incomparecencia e los testigos o los peritos citados judicialmente y se considere imprescindible su declaración o informe.

El numeral cuarto esta referido a la indisponibilidad del juez que también constituye una causal de suspensión regulada en el artículo 208.

El numeral cinco va encaminado a la situación que se suscita cuando las partes alegaren justa causa.

“Artículo 193. Interrupción de las vistas1. Una vez iniciada la celebración de una vista, sólo podrá interrumpirse:1º Cuando el tribunal deba resolver alguna cuestión incidental que no pueda decidir en el acto.2º Cuando se deba practicar alguna diligencia de prueba fuera de la sede del tribunal y no pudiera verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión.3º Cuando no comparezcan los testigos o los peritos citados judicialmente y el tribunal considere imprescindible la declaración o el informe de los mismos.4º Cuando, después de iniciada la vista, se produzca alguna de las circunstancias que habrían determinado la suspensión de su celebración.2. La vista se reanudará una vez desaparecida la causa que motivó su interrupción.3. Cuando no pueda reanudarse la vista dentro de los veinte días siguientes a su interrupción se procederá a la celebración de nueva vista, haciéndose el oportuno señalamiento para la fecha más inmediata posible.Lo mismo se hará, aunque no haya transcurrido dicho plazo, siempre que deba ser sustituido el Juez ante el que comenzó a celebrarse la vista interrumpida y, tratándose de tribunales colegiados, cuando la vista no pueda reanudarse con Magistrados de los que ya actuaron en ella en número suficiente para dictar resolución.” 240

CAPITULO SEXTO

RESOLUCIONES JUDICIALES

SECCIÓN PRIMERA

CLASES Y RÉGIMEN

Clases de resoluciones

239 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, pág. 1287.240 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 193 Pág. 95-96.

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Art. 212.- COMENTARIO:En este sentido, la Ley opta, por un lado, por definir de forma precisa qué debe entenderse por providencias y autos, especificando, en cada precepto concreto, cuándo deben dictarse unas y otros. Así, toda cuestión procesal que requiera una decisión judicial ha de ser resuelta necesariamente por los tribunales, bien por medio de una providencia bien a través de un auto, según los casos. Pero, por otra parte, la Ley atribuye la ordenación formal y material del proceso, en definitiva, las resoluciones de impulso procesal, a los Secretarios Judiciales, indicando a lo largo del texto cuándo debe dictarse una diligencia de ordenación a través del uso de formas impersonales, que permiten deducir que la actuación correspondiente deben realizarla aquéllos en su calidad de encargados de la correcta tramitación del proceso.241

Como bien sabemos la Resolución Judicial es el acto procesal proveniente de un tribunal, mediante el cual resuelve las peticiones de las partes, o autoriza u ordena el cumplimiento de determinadas medidas. La actividad del juez dentro del proceso se manifiesta, se concretiza, en las resoluciones que pronuncia, ya a consecuencia de la actividad de las partes, o de los terceros intervinientes, y oficiosamente en los pocos casos que nuestra ley se lo permite.242 Son los actos procesales del juez, encaminados, como dice Devis Echandia, a la decisión justa de lo que es materia del juicio.243 Las Resoluciones Judiciales, según esta disposición se clasifican en: Decretos, Autos y Sentencias. Cuando la ley habla de decretos, se refiere a aquellas resoluciones que resuelven simples determinaciones de mero trámite, que solo impliquen el impulso del proceso244, ni impongan cargas o afecten oportunidades procesales. Es decir que se trata de resoluciones que por su contenido no afectan los derechos procesales ni sustantivos de las partes. La legislación española les llama Providencias, pero en su esencia tienen los mismos fines ya que se dictará providencia cuando la resolución no se limite a la aplicación de normas de impulso procesal, sino que se refiera a cuestiones procesales que requieran una decisión judicial, bien por establecerlo la ley, bien por derivarse de ellas cargas o por afectar a derechos procesales de las partes, siempre que en tales casos no se exija expresamente la forma de auto. 245 Como bien lo establece este artículo los decretos tienen por objeto el impulso y ordenación material del proceso.El Auto (también llamado en nuestro ordenamiento anterior Sentencia Interlocutoria) es una resolución judicial mediante la cual un tribunal se pronuncia sobre peticiones de las partes, resolviendo las incidencias, es decir, las cuestiones diversas del asuntos principal del litigio, pero relacionadas con él, que surgen a lo largo de un proceso.246 La misma ley procesal se encarga de clasificarlos en: Simples o Definitivos. Son simples si se dictaren entre otros propósitos, para resolver incidentes, acordar medidas cautelares, definir cuestiones accesorias o resolver nulidades. Serán definitivos, si ponen fin al proceso, haciendo imposible su continuación en la instancia o por vía de recurso, o si así lo determina nuestro Código.La legislación Española respecto de los autos establece que: “Se dictarán autos cuando se decidan recursos contra providencias, cuando se resuelva sobre admisión o inadmisión de demanda, reconvención y acumulación de acciones, sobre presupuestos procesales, admisión o inadmisión de la prueba, aprobación judicial de transacciones y convenios, anotaciones e inscripciones registrales, medidas cautelares, nulidad o validez de las actuaciones y cualesquiera cuestiones incidentales, tengan o no señalada en esta ley tramitación especial.

241 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, PAG. 12.242 ROMERO CARRILLO, Roberto, “La Normativa de Casación”, Ediciones Ultimo decenio, segunda edición, pág. 1243 ECHANDÍA, H. Devis, “Compendio de Derecho Procesal”, Tomo III, El Proceso Civil, Tercera Edición, Ed. ABC, Bogotá 1977.244 ROMERO CARRILLO, Roberto, “La Normativa de Casación”, Ediciones Ultimo decenio, segunda edición, pág. 2245 LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 206, pág. 99246 ROMERO CARRILLO, Roberto, “La Normativa de Casación”, Ediciones Ultimo decenio, segunda edición, pág. 2

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También revestirán la forma de auto las resoluciones que pongan fin a las actuaciones de una instancia o recurso antes de que concluya su tramitación ordinaria.”247

Dentro de la clasificación de Resoluciones Judiciales que hace dicha disposición se encuentra también La Sentencia. La palabra sentencia conviene de la voz latina “sentiendo”, equivale en castellano, a sintiendo, juzgando, opinando, porque el juez declara u opina con arreglo a los autos.Couture opina que el vocablo sentencias sirve para denotar aun mismo tiempo, un acto procesal y el documento en que el se consigna. Como acto es el que emana de los agentes de la jurisdicción y mediante el cual decide la causa o puntos sometidos a su conocimiento. Como documento es la pieza escrita demanda del tribunal, que contiene el texto de decisión emitida. Es un hecho jurídico, porque un hecho es un fenómeno, resultante de la actividad del hombre o de la naturaleza.248

Podemos decir que la sentencia es una resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la litis (civil, de familia, mercantil, contencioso-administrativo, etc.) o causa penal. La ley determina que la sentencia decide el fondo del proceso en cualquier instancia o recurso.

Responsabilidad de dictar resolucionesArt. 213.- COMENTARIO:La legislación española proporciona cierto parámetros que deben tomarse para determinar quienes son los responsables de dictar resoluciones, distinguiendo se una regla muy esencial como lo es el principio de inmediación al que hemos aludido en otras disposiciones. Puesto que de no respetarse dicho principio se estaría vulnerando la garantía procesal y presupuesto procesal que determinan la efectiva realización del proceso. Artículo 194. Jueces y Magistrados a los que corresponde fallar los asuntos1. En los asuntos que deban fallarse después de la celebración de una vista o juicio, la redacción y firma de la resolución, en los tribunales unipersonales, o la deliberación y votación, en los tribunales colegiados, se realizarán, respectivamente, por el Juez o por los Magistrados que hayan asistido a la vista o juicio, aunque después de ésta hubieran dejado aquéllos de ejercer sus funciones en el tribunal que conozca del asunto.2. Se exceptúan de lo dispuesto en el apartado anterior los Jueces y Magistrados que, después de la vista o juicio:1º Hubiesen perdido la condición de Juez o Magistrado.Se aplicará, no obstante, lo dispuesto en el apartado 1 de este artículo a los Jueces yMagistrados jubilados por edad y a los Jueces sustitutos y Magistrados suplentes que hayan cesado en el cargo por renuncia, transcurso del plazo para el que fueron nombrados o por cumplir la edad de setenta y dos años.2º Hubiesen sido suspendidos del ejercicio de sus funciones.3º Hubiesen accedido a cargo público o profesión incompatible con el ejercicio de la función jurisdiccional o pasado a la situación de excedencia voluntaria para presentarse como candidatos a cargos de elección popular.” 249

Imposibilidad de dictar resolucionesArt. 214.- COMENTARIO:Dentro lo que establece este articulo podemos hacer mención que la imposibilidad de dictar resoluciones esta relacionado con las recusaciones. La presente Ley es ocasión que permite culminar ese perfeccionamiento, afrontando el problema de las recusaciones temerarias o con simple ánimo de dilación o de inmediata sustitución del Juez o Magistrado recusado. En este sentido, la extemporaneidad de la recusación se regula más precisamente, como motivo de inadmisión a trámite, y se agilizan y

247 LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 206, pág. 99248 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964.249 LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 206, pág. 96

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simplifican los trámites iniciales a fin de que se produzca la menor alteración procedimental posible. Finalmente, se prevé multa de importante cuantía para las recusaciones que, al ser resueltas, aparezcan propuestas de mala fe. Con esta disposición podemos relacionar lo que establece el Artículo 100 de la ley de enjuiciamiento civil. El cual expresa de manera textual lo siguiente: “Artículo 100 Deber de abstención:1. El Juez o Magistrado en quien concurra alguna de las causas establecidas legalmente se abstendrá del conocimiento del asunto sin esperar a que se le recuse.2. El mismo deber tendrán el Secretario Judicial, oficial, auxiliar o agente judicial, el miembro del Ministerio Fiscal o el perito designado por el Juez en quienes concurra alguna de las causas que señala la Ley” 250

FormaArt. 215.- COMENTARIO:En este artículo se regula la forma del documento que contendrá la decisión judicial, ya que al mismo tiempo que se convierte en actos jurídicos y hechos jurídicos, la sentencia es un documento, es un elemento material, indispensable en un derecho totalmente evolucionado para reflejar su existencia y sus efectos en el mundo jurídico. Es por ello que deben establecerse en la misma, todos los datos generales que ayuden a la identificación del proceso enunciando de que proceso se trata, el número de expediente, el lugar, día y hora de su pronunciamiento y el tribunal que la dicta.

MotivaciónArt. 216.- COMENTARIO:Motivar una resolución es, explicar el porque, las razones de su contenido y de la decisión que en ella se toma. La motivación supone la exteriorización del proceso mental que ha conducido al órgano jurisdiccional a la adopción de determinada decisión. Como consecuencia de dicha exteriorización se hace posible el control de la actividad jurisdiccional. Los fundamentos de la sentencia deben regirse también a lograr el convencimiento de todas las partes que intervienen en el proceso, respecto de la corrección y justicia de la decisión jurisdiccional, debiéndose mostrar el esfuerzo del tribunal para logar una aplicación del derecho vigente libre de arbitrariedad. Supone un esfuerzo de racionalización, que a la vez, facilita el control de la actividad jurisdiccional y dificulta la arbitrariedad.251

La sentencia tiene, sin duda, una lógica que le es particular y que no puede hallarse ausente de ella. Pero el proceso intelectual de la sentencia no es una pura operación lógica, porque hay en ella muchas otras circunstancias ajenas al simple silogismo. Un análisis de ese proceso de formación de la sentencia a través del mundo intelectual y moral del magistrado, permite plegarse a la conclusión anotada. Una primera operación mental del juez, derivado de los términos mismos de la demanda, consiste en determinar la significación extrínseca del caso que se le propone. Se trata de saber si, en primer plano de examen, la pretensión debe ser acogida o rechazada. 252

Es indispensable que los funcionarios judiciales expliquen con razonamientos lógicos y fundamenten en la legislación vigente sus principales resoluciones judiciales, quedando excluidas de tal motivación, aquellas decisiones, cuyos contenidos son simples ordenes para el impulso del proceso, es decir como les llama la ley procesal Decretos.

250 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUCIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 5

251 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, Concejo Nacional de la Judicatura, Tomo II, pág. 1441252 DE PINA, Rafael, “Introducción al Derecho Procesal Civil”, Editorial Porrua, México, 1984.

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La idea de la exigencia de la motivación de la sentencia, puede extraerse de dicha disposición legal objeto de análisis. Lo cierto es que no debe perderse de vista, que ante la duda, si la motivación constituye o no un imperativo para el juzgador, deberá entenderse, a los mas favorable para las partes, esa era la idea que se manejaba en nuestra legislación anterior ya que no existía de forma clara y terminante una disposición referente a dicho principio ya que solo se contaba con lo que establecía el articulo 421 inciso segundo. En virtud de lo anterior es que se implementa en esta nueva ley procesal esta exigencia ante la necesidad y vació dejada por la anterior legislación respecto al tema que es de mucha importancia puesto que en ellos se expone y justifica las razones tomadas por los jueces para garantizar la aplicación correcta del derecho y el respeto de las garantías procesales de las partes.253 Ante dicho principio la Sala de lo Constitucional expresa: “Que los derechos constitucionales de seguridad jurídica y defensa en juicio imponen al juzgador la obligación de motivar sus resoluciones. Y es que la obligación de fundamentar no es un mero formalismo procesal, sino que se apoya en el principio de legalidad, y sobre todo facilita a los justiciables los datos, explicaciones y razonamientos necesarios para que estos puedan conocer el porque de las mismas; posibilitando, en todo caso una adecuada defensa…”254

El tribunal agrega también que: “el objeto que persigue la motivación es la explicación de las razones que mueven objetivamente al Juez a resolver en determinado sentido, posibilitando el convencimiento de los justiciables. En virtud de ello, es que el incumplimiento a la obligación de motivación adquiere connotación constitucional; por cuanto su inobservancia incide negativamente en la seguridad jurídica y defensa en juicio, en el sentido de que al no exponerse la argumentación que fundamente los proveídos jurisdiccionales las partes no pueden observar el sometimiento del juez a la ley ni permite el ejercicio de los medios de defensa, especialmente el control a posteriori por la vía del recurso”.255

Requisitos de la Sentencia. Forma y ContenidoArt. 217.- COMENTARIO:En esta disposición se nos menciona de manera mas clara, como deberá de estructurarse la sentencia, la cual constará de Encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamiento.Encabezamiento. En este deberá indicarse el juzgado o tribunal que dicta la Sentencia, así como las partes que intervienen en el proceso y también incluye la petición que conforma el objeto del proceso, lo cual se relaciona con lo expresado en el artículo 215 Pr.CAntecedentes o Examen crítico de los hechos.Una vez que el examen prima jade arroja un resultado favorable a la posible admisibilidad del caso, se entra en el análisis de los hechos. El juez halla ante sí el conjunto de hechos narrados por las partes en sus escritos preliminares de demanda y contestación. Halla, asimismo, las pruebas que las partes han producido para depararle la convicción de la verdad y para permitirle efectuar la verificación de sus respectivas proposiciones. Es en este aspecto donde la labor crítica del juez se desenvuelve con mayor profundidad e importancia. En la búsqueda de la verdad, el juez actúa como un verdadero historiador. Su labor no difiere fundamentalmente de la que realiza el investigador de los hechos históricos; compulsa documentos, escucha testigos de los sucesos, busca parecer de los especialistas en determinadas ramas de: las ciencias afines, saca conclusiones de los hechos conocidos construyendo por conjetura los des-conocidos. En este sentido, el magistrado es el historiador de los hechos que han dado origen al juicio. Su método es análogo y son también análogos sus resultados. Pero la asimilación del juez al historiador no será nunca completa, conforme se tenga en cuenta que la prueba del juicio civil es, como se ha recordado, un modo de verificación y no una investigación de la

253 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición,


Procesal Civil y Mercantil, Pág. 12- 13.254 SENTENCIA DE AMPARO, 77/98, 10:00, 25/08/99.

255 SENTENCIA DE AMPARO, 77/98, 10:00, 25/08/99.

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verdad. el juez no conoce más verdad que la que las partes le han comunicado; lo que no está en el expediente no está en este mundo, salvo las excepciones especialmente consentidas; etc. es verdad que se ha dicho que de esta manera procedería un investigador sagaz y juicioso frente a los hechos que no puede descifrar; pero más exacto resulta pensar que ningún investigador ni ningún espíritu científico se detendría en su pesquisa de los hechos en razón de cualquiera de las circunstancias que acaban de anotarse. Lo que el juez trata de hacer es apartar del juicio los elementos inútiles o vanos (tanto desde el punto de vista de su convicción como en lo que se refiere al tema ya desarrollado del objeto de la prueba) y reconstruir en su imaginación la realidad pasada. el juez trata de volver a vivir los instantes en que ocurrieron los hechos, tal como si él tuviera que referirlos habiendo sido testigo de ellos. Su obra es de reconstrucción histórica de un momento o conjunto de momentos, tal como ocurrieron en la vida. Reconstruidos los hechos, el magistrado se ve en la necesidad de realizar un diagnóstico concreto: ya no se trata de la mera descripción de los sucesos sino de su calificación jurídica. Mediante un esfuerzo de abstracción intelectual, el juez trata de configurar lo que en el lenguaje de los penalistas s se llama el tipo.La doctrina distingue dos clases de requisitos en al sentencia definitiva, estos son los requisitos externos o formales y los requisitos internos o sustanciales.1. requisitos formales, son las exigencias que establecen las leyes sobre la forma que debe revestir la sentencia. Se refiere alas sentencias como documentos y comprende los siguientes aspectos: la expresión de los datos de identificación del proceso, los fundamentos de derecho y los puntos resolutivos, así como la firma del juez o de los magistrados y del respectivo secretario de actuaciones, a estas exigencias legales se debe añadir el requisito de expresar los hechos en se funda la resolución.2. requisitos sustanciales, son que los que conciernen, ya no al documento, sino al acto mismo de la sentencia. De acuerdo a Rafael De Pina los requisitos internos o sustanciales son tres:a. congruencia, se traduce en el deber del juzgador de pronunciar su fallo de acuerdo

exclusivamente con las pretensiones y excepciones que, en su caso, hayan planteado las partes durante el juicio. la congruencia ha sido definida como la conformidad que debe existir entre la sentencia y la pretensión o pretensiones que constituyen el objeto del proceso, más la oposición en cuanto delimitan este objeto.Desde un punto de vista negativos tenemos, la congruencia se le conoce por ultra petite, cuando la parte dispositiva de la sentencia concede más de lo pedido por el actor o cuando la decisión concede mas de los resistido por el demandado, y nos encontramos ante la incongruencia infra petita-, cuando el fallo de la sentencia contiene menos de lo pedido por las partes. Art. 218 Pr. C

b. motivación, impone a todas las autoridades, los deberes de motivar lógicamente y fundar en la ley sus resoluciones iniciales. el deber de motivar la sentencia consiste en la exigencia para el juzgador, de precisar los hechos en que funde sus decisiones, con base en las pruebas practicada en el proceso, art. 216 Pr. C.

c. exhaustividad, impone al juzgador la obligación de resolver todo lo pedido por las partes. se establece que en la sentencia el juzgador debe decir todos lo puntos litigiosos que hayan sido objetos del debate.256

CongruenciaArt. 218.- COMENTARIO:En el capítulo relativo a las Resoluciones Judiciales, destacan como innovaciones las relativas a su invariabilidad, aclaración y corrección. Se incrementa la seguridad jurídica al perfilar adecuadamente los casos en que éstas dos últimas proceden y se introduce un instrumento para subsanar rápidamente, de oficio o a instancia de parte, las manifiestas omisiones de pronunciamiento, completando las sentencias en que, por error, se hayan cometido tales omisiones. La ley regula este nuevo instituto con la precisión necesaria para que no se abuse de él y es de notar, por otra parte, que el precepto sobre forma y contenido de las sentencias aumenta la exigencia de cuidado en la parte dispositiva, disponiendo que en ésta se hagan todos

256 DE PINA, Rafael, “Introducción al Derecho Procesal Civil”, Editorial Porrua, México, 1984.

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los pronunciamientos correspondientes a las pretensiones de las partes sin permitir los pronunciamientos tácitos con frecuencia envueltos hasta ahora en los fundamentos jurídicos.El Precepto sobre la Debida Exhaustividad y congruencia de las sentencias, además de haberse enriquecido con algunas precisiones, se ve complementado con otras normas, algunas de ellas ya aludidas, que otorgan a la congruencia toda su virtualidad. En cuanto a la cosa juzgada, esta Ley, recluyendo de nuevo lo que en ella sería doctrinarismo, se aparta, empero, de superadas concepciones de índole casi metajurídica y, conforme a la mejor técnica jurídica, entiende la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos perjudicialmente conexos.257

Este principio normativo se orienta al juzgador, quien deberá guardar la identidad jurídica entro lo resuelto en la sentencia y las alegaciones planteadas por las partes. En otras palabras la congruencia puede encerrarse en una ecuación jurídica, teniendo en un extremo lo resuelto en la sentencia y por el otro el objeto del debate. 258

Según la doctrina procesal, la congruencia es considerada como requisito sustancial de la sentencia que en caso de omitirse genera la posibilidad de utilizar algún medio de impugnación259.La necesidad de admitir a la congruencia como parte integrante e indispensable de las resoluciones judiciales, ha provocado su aceptación por la jurisprudencia civil, por lo cual se determina una disposición especifica para su cumplimiento. En nuestra legislación anterior era el art. 421 del Código de Procedimientos Civiles.260

Sentencia dictada por una Cámara de Segunda Instancia o por la Sala de lo Civil. Deliberación.Art. 219.- COMENTARIO:

Contiene la disciplina básica de la deliberación. El tribunal que dicta dicha sentencia es un tribunal colegiado. La formulación de su voluntad, que habrá de exteriorizarse en la sentencia, requiere el previo intercambio entre sus miembros de sus opiniones y pareceres acerca del objeto del enjuiciamiento al que acaba de asistir. Pues bien, el proceso mediante el cual se forma la decisión del tribunal exteriorizada en la sentencia es la deliberación. Es fundamental que la deliberación sobre el asunto tenga lugar sin solución de continuidad con la finalización de la audiencia. Es importante para el acierto que la discusión, el intercambio jurídico de criterios entre los jueces se produzca inmediatamente después de la audiencia, antes de que el paso implacable del tiempo y sus efectos borre de la memoria de los juzgadores aspectos importantes de lo que ha sucedido en el desarrollo de la audiencia. Aunque con un alcance indiscutiblemente distinto, son varios los principios básicos del juicio oral que se proyectan sobre la deliberación. Son los de inmediatez y continuidad.La deliberación debe comenzar como se establece anteriormente después de la audiencia y esta no puede suspenderse hasta que finalice. Sin embargo, lo anterior no debe llevarnos a pensar que en todos los casos inexorablemente será posible iniciar la deliberación inmediatamente y concluir sin mayores contratiempos momentos después de su iniciación. La deliberación tiene lugar en sesión secreta a la que solo asisten los miembros del tribunal y será el presidente quien dirija los debates.

257 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, PAG. 12.258 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición,


Procesal Civil y Mercantil. pág. 13.259 DEVIS ECHANDIA, Hernando. “Teoría General del proceso”, Pág. 41-66

260 SENTENCIA DE CASACIÓN, 1156-2001, 11:00, 12/09/01.

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Luego de que los miembros que conforman el tribunal hayan deliberado el magistrado presidente será el encargado de dar a conocer la propuesta de decisión y el borrador de sentencia que la sustente ya que de esta forma se contara con la fundamentación necesaria que conllevo a la motivación de dictar esa sentencia.

Voto. Mayoría requerida. DiscrepanciaArt. 220.- COMENTARIO:El orden que se establece para al discusión es natural y obedece, en esencia, a la lógica secuencia de construcción de la sentencia que continuación ha de dictarse. La mayor o menor riqueza argumental de la correspondiente deliberación dependerá, lógicamente de la complejidad del asunto que se trata de decidir y de la prueba presentada. Y, naturalmente, de la mayor o menor sintonía personal y jurídica de los miembros del tribunal.La formación de la voluntad colegiada responde a principios básicos, por lo cual se expresa que las decisiones serán tomadas por la mayoría.261

Esta disposición demarca la forma en que ha de llevarse a cabo la votación después de haber concluido la deliberación por lo cual iniciara con la votación el magistrado de nombramiento mas reciente y el presidente votara en último lugar. Todo decisión que se tome requerirá del voto unánime de los magistrados que integran el tribunal, es decir que se enfatiza a lo que decida la mayoría como se menciona anteriormente. También se expresa que como excepción de esa regla serán todos aquellos casos cuando la Corte Plena conozca en casación, tal como lo dispone el articulo 27 Pr. C.M.En cuanto a la Discrepancia, podemos definirla de manera general como: Aquella falta de acuerdo entre dos o más personas o falta de aceptación de una situación, una decisión o una opinión262 En caso de que surja discrepancia entre los magistrados, lo que estén en desacuerdo firmaran la sentencia que ponga fin al asunto; pero al mismo tiempo deberán explicar y fundamentar el porque de su desacuerdo razonándolo de acuerdo a los dispone este código.

Voto del imposibilitadoArt. 221.- COMENTARIO:La ley procesal maneja el supuesto de que un magistrado haya asistido en la audiencia pero no se encuentra presente cuando tiene lugar la deliberación y por consiguiente la votación, siempre que haya una causa justificada, podrá enviar su voto por escrito, justificado y firmado, considerando que dispuso de la información necesaria para poder decidir de cierta forma. En estos casos es valido el voto del magistrado imposibilitado, siempre y cuando no se alterada su decisión y que la misma haya sido tomada conforme a derecho y también que cuente con la información necesaria para emitir dicho voto. Pero también puede que el magistrado tenga una imposibilidad de poder escribir, si este fuera el caso se asistirá de un notario que dará fe a dicho acto para que sea valido. Si existe la imposibilidad absoluta de hacer llegar el voto, se optara por llamar al magistrado suplente, con lo cual se dispondrá a celebrar de nuevo la audiencia, lo cual será notificado a las partes para efectos de recusación, si en caso el magistrado suplente no puede conocer de la causa y también para garantizar el efectivo desarrollo del proceso y no vulnerar las garantías procesales de las partes.

Sentencia Oral. SupuestosArt. 222.- COMENTARIO:Nuestra ley procesal expresa en que casos procederá la sentencia oral delimitando a los procesos abreviado y los proceso especiales si lo permitiera la complejidad fáctica y jurídica del proceso en cuestión. Es decir que dependerá del grado de dificultad que presente la pretensión discutida para pronunciar oralmente la sentencia en el mismo instante. De proceder la sentencia oral, el juez dictara en voz el fallo de la sentencia y por su puesto la motivación y su debida fundamentación, puesto que la sentencia sea anunciada verbalmente debe reunir los requisitos formales y sustanciales para que sea valida. De igual manera el juez preguntara a las partes si 261 CODIGO PROCESAL PENAL COMENTADO, “Concejo Nacional de la Judicatura”, Tomo II, Pág. 1,434.262 http://mx.answers.yahoo.com/

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http://mx.answers.yahoo.com/


estas desean hacer uso de algún recurso. De no presentarse la interposición de un recurso que impugne la sentencia, el juez declarara la firmeza de la misma en el acto.Si dentro de la audiencia solo se ha hecho el anuncio del fallo o de haberse dictado sentencia, ambas o alguna de las partes anunciara su intención de recurrir, el juez dictará la sentencia por escrito respetando el plazo concedido por la ley para llevar a cabo dicho acto procesal. Pronunciada la sentencia concluirá la competencia del juez respecto del objeto del juicio y no podrá sustituirla o modificarla.263

Libro de SentenciasArt. 223.- COMENTARIO:

Con el fin de mantener un control efectivo de todas las sentencias que se dicten, cada tribunal tendrá la obligación de llevar un registro de las mismas a través de un libro de sentencias y autos definitivos. Por medio del libro de sentencias, el tribunal tendrá a su disposición para uso propio y de cualquier interesado de conocer la sentencia, dicho libro. En este articulo también se dispone que el orden de registro será utilizando el criterio cronológico en que se hayan efectuado dichas resoluciones. Podemos relacionar el artículo 224 de este cuerpo normativo, ya que con el libro de sentencias y de las consultas que se hagan del mismo se llevara a cabo la publicidad de la sentencia. Podemos agregar también que cuando el registro de las sentencias facilitara la certificación de la sentencia, si alguna de las partes la llegara a solicitar. Dentro del libro de sentencia a de incluirse también los votos particulares, en el caso de que los haya.

Publicidad de la SentenciaArt. 224.- COMENTARIO:

Como lo expresa dicho artículo una vez que la sentencia o auto que pone fin al proceso haya sido notificado efectivamente a las partes, se procederá a publicar dichas resoluciones.En cuanto a las actividades procesales efectuadas por el secretario, existe una muy importante, la publicación de la Sentencia. Es esta una solemnidad que confiere la existencia jurídica a la sentencia, en cuanto que esta, mediante la publicación se hace inmutable para el juez. Antes de la publicación existe solo una decisión escrita, que aun puede ser modificada, e incluso transformada radicalmente, por lo que no puede llamarse todavía sentencia, en sentido propio, esto es, el acto que decide la causa. Sin embargo, esta decisión escrita y destinada a ser sentencia, es llamada ya sentencia por la ley. Mediante la publicación, la sentencia llega a ser conocida por todos, y particularmente por las partes en causa. Con la publicación, por consiguiente, la sentencia produce sus efectos jurídicos aun de inmediato. Debe, pues, evitarse el error frecuente de considerar la formalidad de la notificación como la que da, en general a las partes la noticia de la sentencia. La publicación no es actualmente, acto del juez, como lo fue originariamente, y aun lo es en algunos derechos modernos, sino acto propio del secretario; pero si se realiza, en audiencia publica, sin que los jueces que asisten tengan que ser los mismos que hayan dictado la sentencia. La publicidad consistirá en la lectura de los nombres de las partes, la parte dispositiva y la fecha. No se hace citación especial para la audiencia en que ha de tener lugar la publicación. 264 También dentro de lo establecido en dicho articulo se le da la potestad a la Corte Suprema de Justicia, como órgano judicial, garantizar en la medida de lo posible el conocimiento de la jurisprudencia dictada por la Sala Civil de la misma y de los Tribunales de segunda instancia, como forma de impulsar la publicidad de las resoluciones emitas por dichas entidades. Tanto la publicidad como la difusión de la sentencia se harán respetando la garantía de la identidad de las partes que intervinieron en el proceso.

263 ALSINA, Tratado IV página 406, IBÁÑEZ FROCHAM, “Tratado de los recursos en el proceso

civil”, 3era. Edición, páginas 212 y 300, PODETTI, “Tratado de los actos procesales”, página 436.

264 CHIOVENDA, Giuseppe; “Curso de Derecho Procesal”, Biblioteca Clásicos del Derecho Procesal, Volumen 4, pág. 426-427.

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http://www.monografias.com/trabajos7/compro/compro.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/refrec/refrec.shtml


Rectificación y aclaración de la Sentencia o auto que pone fin al procesoArt. 225.-COMENTARIO:En esta disposición la ley determina el carácter definitivo de las sentencias y autos expresando que los mismos no podrán ser modificados cuando hayan sido firmados.Pero al mismo tiempo, la ley franquea alas partes el derecho de pedir la explicación de algún concepto oscuro. En el articulo 217 de este cuerpo normativo se encuentra regulados los requisitos mínimos que debe tener la sentencia para ser valida exponiéndose detalladamente los fundamentos y la motivación requerida por el juez que lo conllevo a tomar dicha desición, pero puede darse el caso de que estas apreciaciones jurídicas que hace el juez en su sentencia puede que sean oscuras y que aparentemente sean contradictorio con el mismo fallo. En la misma disposición se establece el termino con el cual constaran los jueces para efectuar las aclaraciones pertinentes y los puntos oscuros que presente la sentencia, dicho plazo será de dos días siguientes a la notificación de la misma.La parte tiene entonces derecho de pedir al juez tribunal que le explique el punto oscuro. Con el objeto de ver se vale del medio idóneo que la ley le franquea para subsanar dicho omisión. Si la sentencia es pronunciada en segunda instancia, en grado de apelación, la pare agraviada puede pedir que se case la sentencia pero si algún punto oscuro aparece ella precisa de una explicación por parte del tribunal sentenciador para ver si efectivamente la sentencia adolece de algún vicio y entonces hacer uso del recurso que la ley le franquea, es decir el de casación regulado en a partir del articulo 519 PR. C.M.265

Subsanación de la omisión de pronunciamientosArt. 226.- COMENTARIO:En este caso se manifiesta la situación en donde el juez o tribunal hubiera omitido el pronunciamiento sobre una o más pretensiones introducidas dentro del proceso. En este sentido dicho omisión será subsanada a través de un pronunciamiento emitido por el juez con lo cual no deberá alterarse la sentencia ya pronunciada o dictado. Dicho pronunciamiento omitido se realizara dentro de los tres días siguientes al dictado de la resolución si la falta se aprecia de oficio por el juez o tribunal. Con lo manifestado en este articulo se pretende darle pronta solución a las pretensiones presentadas por las parte respetando las garantías fundamentales de las mismas; pero dicha subsanación no significa de que las partes quieran introducir nuevas pretensiones puesto que la ley es muy clara estableciendo que se aplicara cuando en el pronunciamiento se hubieran omitido una o mas pretensiones o peticiones presentadas oportunamente. Dicho beneficio será realizado a petición de las partes otorgándole la ley el plazo de tres días desde la recepción de la notificación de la sentencia o auto que pone fin al proceso. La solicitud presentada también será sometida a análisis de admisión para verificar que este acorde a derecho.

SECCIÓN SEGUNDA

EFICACIA DE LAS RESOLUCIONES JUDICIALES

Eficacia de los decretos Art. 227.- COMENTARIO:En primer lugar podemos decir que la eficacia de la de decisión se expresa, ante todo, como imperatividad. Por lo cual se establece que los decretos a aquellas resoluciones que resuelven simples determinaciones de mero trámite, que solo impliquen el impulso del proceso266, podrán ser rectificado y ampliados en cualquier momento en que desarrolle el proceso siempre y

265 ARRIETA GALLEGOS, DR. Francisco: “Impugnación de las Resoluciones Judiciales”; Editorial Jurídica Salvadoreña; pág. 205.

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cuando se trate de razones de forma y fondo, considerando que no causen perjuicio a alguna de las partes la modificación de los mismos.Podemos relacionar con esta disposición lo que establece el artículo 188 del Código Procesal Civil para Iberoamérica, el cual dice textualmente de la forma siguiente: “Art. 188. (Eficacia de la providencia de trámite). La providencia de trámite podrá rectificarse y ampliarse en cualquier momento, de oficio o a iniciativa de parte, por razones de forma o de fondo, salvo si ya se ha operado preclusión.”267

En virtud de lo anterior se puede percibir que tanto nuestra legislación procesal y el Código Procesal Civil para Iberoamérica poseen ciertas similitudes con respecto a la eficacia, pero al mismo tiempo difiere en cuanto al nombramiento, ya que nuestra ley procesal se refiere a decretos y el Código los señala como Providencias de Tramite, al final la esencia es la misma ya que como se apreciar en la definición citada de decretos se refiere a aquellas determinaciones de mero tramite.

Eficacia de los autos simplesArt. 228.- COMENTARIO:

En esta disposición también se alude a la modificación a la que podrán estar sujetos los autos que no pongan fin al proceso. Estableciéndose el momento oportuno para llevar a acabo la modificación, el cual será al dictarse la sentencia siempre que ello no implique retrotraer el proceso, es decir detenerlo. es muy importante considerar esta circunstancia ya que debe garantizarse el desarrollo pleno del proceso lo cual implica darle solución a cuestiones que no sean engorrosas o que impidan el seguimiento normal del proceso por lo cual adopta la posición de darles solución a dichos autos hasta que se dicte la sentencia.Podemos traer a mención lo que establece el articulo 190 del Código Procesal Civil para Iberoamérica en cuanto a la eficacia de los autos simples, dicho articulo textualmente dice lo siguiente:“Art. 190. (Eficacia del auto interlocutorio que no pone fin al proceso). Lo resuelto por auto interlocutorio firme, que no sea de aquellos que ponen fin al proceso, puede ser modificado al dictarse la sentencia, siempre que no importe retrotraer el procedimiento” 268

Firmeza de las resoluciones definitivasArt. 229.- COMENTARIO.

En lo relativo a las sentencias definitivas, esta disposición establece tres supuestos en los cuales ha de mantenerse firme dicha sentencia, estos son:

cuando se haya resuelto el recurso interpuesto y no existieran otros disponibles en el caso.

cuando las partes lo consintieran expresamente cuando se hubiera dejado transcurrir el plazo de impugnación sin interponer el

correspondiente recurso.Se puede decir que en este caso la ley es taxativa ya que enumera de forma clara en que casos las sentencias adquirirán firmeza con lo cual producirá el efecto de la Cosa Juzgada a tal punto que este efecto es el más importante y significativo de todos, que más que de un efecto de la sentencia corresponde hablar de un efecto del proceso y de la misma función jurisdiccional. La mayor parte de los efectos de la sentencia se desplazan así, naturalmente, hacia el tema de la cosa juzgada. Pero existen sin embargo, algunos problemas de carácter particular de la sentencia, con abstracción de sus efectos de cosa juzgada. Los más significativos de todos ellos se refieren a los efectos de la sentencia en el tiempo.

266 ROMERO CARRILLO, Roberto, “La Normativa de Casación”, Ediciones Ultimo decenio, segunda edición, pág. 2267 CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMÉRICA, Art. 188.268 CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMÉRICA, Art. 228.

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En cuanto a la firmeza de las resoluciones definitivas podemos relacionar el artículo 189 del Código Procesal Civil para Iberoamérica, estableciendo lo siguiente:“Art. 189. (Eficacia del auto interlocutorio y de la sentencia). El auto interlocutorio, sin perjuicio de lo dispuesto por el artículo siguiente y la sentencia, pasarán en autoridad de cosa juzgada: a) cuando no sean susceptibles de recursos; b) si las partes los consiente expresamente; c) si se dejan transcurrir los plazos de impugnación sin interponer el correspondiente recurso; y d) cuando los recursos propuestos hubieren sido resueltos y no existieren otros consagrados en el Código que obstaren a dicha autoridad.” 269

Cosa JuzgadaArt. 230.- COMENTARIO:En primer lugar, Cosa Juzgada es “la autoridad y eficacia de una sentencia judicial cuando no existen contra ella medios de impugnación que permitan modificarla.”270

El principio de la cosa juzgada, exige que no reedite la misma cuestión, poniendo en peligro la certidumbre de los derechos judicialmente declarados reconocidos. Una vez que la cosa juzgada se encuentra incorporada al patrimonio de los particulares, todo intento de modificación posterior significa un atentado al derecho de propiedad y, por tanto, violatorio de la garantía constitucional. Mediante la institución de la cosa juzgada se determina que la voluntad del Estado, contenida en la ley, es para ese litigio o conflicto y en ese caso concreto, definitiva e inmutablemente la que el juez declara en la sentencia.La razón de esta institución es la necesidad de ponerles término a los litigios decididos y a la amenaza que contra la libertad, la vida, el honor y hasta el patrimonio representan las imputaciones penales, cuando hayan sido decididas por sentencia judicial o por otra providencia con efectos de tal, para impedir su sucesivo replanteamiento por la parte desfavorecida, evitando así la incertidumbre en la vida jurídica y dándole eficacia a la función jurisdiccional del Estado, que de otra manera seria casi inútil, pues no se obtendría con los procesos judiciales la tutela que con ellos se quiere conseguir, de la vida, de la paz y la armonía social.La cosa juzgada tiene una naturaleza estrictamente procesal, porque es consecuencia del proceso y la emanación de la voluntad del Estado manifestada en la ley procesal. Pero sus efectos se extienden también indirectamente fuera del proceso y sobre las relaciones jurídicas sustanciales, como una consecuencia de la inmutabilidad de la decisión, que es su efecto directo, produciendo así de forma definitivita la certeza jurídica de aquellas. En dicha disposición legal podemos apreciar que los efectos de la cosa juzgada se extienden a las pretensiones de la demanda y de la reconvención y comprenderá todos los hechos anteriores al momento en que hubiera precluido las alegaciones de las partes. La cosa juzgada afectara a las partes y a sus sucesores y además puede extenderse a los terceros cuyos derechos dependen de los de las partes procesales.Por tanto podemos afirmar que la ley considera a la cosa juzgada como un instituto de naturaleza esencialmente procesal, dirigido a impedir la repetición indebida de litigios y a procurar, mediante el efecto de vinculación positiva a lo juzgado anteriormente, la armonía de las sentencias que se pronuncien sobre el fondo en asuntos perjudicialmente conexos.Con esta perspectiva, alejada de la idea de la presunción de verdad, de la tópica «santidad de la cosa juzgada» y de la confusión con los efectos jurídico-materiales de muchas sentencias, se entiende que, salvo excepciones muy justificadas, se reafirme la exigencia de la identidad de las partes como presupuesto de la específica eficacia en que la cosa juzgada consiste. En cuanto a otros elementos, dispone la Ley que la cosa juzgada opere haciendo efectiva la antes referida regla de preclusión de alegaciones de hechos y de fundamentos jurídicos.271

Efecto de la cosa juzgada en otro proceso

269 CÓDIGO PROCESAL CIVIL PARA IBEROAMÉRICA, Art 189270 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pág. 1, 7, 11, 12,14 y otras.

271 EXPOSICION DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, PAG. 13.

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La cosa juzgada no es más que la imposibilidad de volver a iniciar un nuevo procedimiento sobre aquellas cuestiones que hayan sido objeto de debate y examen en un anterior procedimiento que se haya resuelto mediante Sentencia que hubiese devenido firme. En este sentido se habla de un doble efecto de la cosa juzgada: negativo, pues no se admite la posibilidad de un nuevo pronunciamiento sobre los temas ya resueltos en la Sentencia que tenga tal efecto; y positivo, pues caso de abrirse un proceso posterior que tuviese conexión con el anteriormente decidido, el Juez del proceso ulterior estaría obligado a aceptar la Sentencia dotada de los efectos de la cosa juzgada en todo aquello que tuviese conexión con la nueva reclamación, quedando vinculado por los pronunciamientos en ella contenidos aún cuando se le trataren de traer nuevamente a su decisión. En consecuencia, cualquier reclamación que, respecto al asunto resuelto por Sentencia firme, se llevase nuevamente ante los Tribunales de justicia se vería irremisiblemente afectada por el efecto de la cosa juzgada derivado de la Sentencia firme recaída.272

Los tribunales españoles por su parte consideran que:“la protección judicial carecería de efectividad si se permitiera reabrir el análisis de lo ya resuelto por Sentencia firme en cualquier circunstancia, efecto que se produce no sólo con el desconocimiento por el órgano judicial de lo resuelto por otro órgano en supuestos en que concurran las identidades propias de la cosa juzgada, (artículo 1252 del Código Civil), sino también cuando se desconoce lo resuelto por Sentencia firme en el marco de procesos que examinan cuestiones que guardan con aquélla una relación de estricta dependencia, aunque no sea posible apreciar el efecto mencionado en el referido artículo 1.252 del Código Civil.”273.

La cosa juzgada posee dos elementos esenciales que es necesario recalcar; el primero de ellos se refiere a la Inmutabilidad; por medio de este efecto se les impone a los jueces, tanto a quienes dictaron la sentencia definitiva o la providencia con similar efecto, como a los demás, la prohibición de entrar a resolver sobre el fondo de las pretensiones que han sido materia de la sentencia y les otorga la facultad de paralizar la acción que se ejercite con el desconocimiento de ello, si se les alega como excepción previa o de inhibirse a resolver en el fondo, si deben hacerlo en la sentencia. Otorga también a las partes el derecho de impetrar la suspensión definitiva del proceso mediante excepción previa, o la inhibición de la decisión de fondo si lo alegan como excepción perentoria para su estudio en la sentencia y les impone la obligación de abstenerse de revivir esa pretensión resuelta positiva o negativa.Definitividad; se le otorga a la declaración de certeza contenida en la sentencia, haciéndola indiscutible en nuevos procesos, y por eso les otorga a las partes el mismo derecho y les impone igual obligación que el efecto procesal.El fundamento o la razón jurídica de la cosa juzgada, que explica porque existe y se impone con su inmutabilidad y su Definitividad tanto a los jueces como a las partes, esta en la potestad jurisdiccional del Estado, de la que emana el poder suficiente para imponer, en la forma como el legislador lo desee, los efectos y la eficacia de la sentencia definitiva y de otras resoluciones judiciales a las cuales les otorgue los mismos efectos de cosa juzgada.274

Lo anterior lo podemos apreciar en dicha disposición, en donde se establece que la cosa juzgada impedirá, un ulterior proceso entre las mismas partes sobre la misma pretensión. Además establece que los pronunciamientos que han pasado en autoridad de cosa juzgada vincularan al tribunal de un proceso posterior cuando éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea objeto, aclarando que se llevara a cabo dicha circunstancia cuando las partes de ambos procesos sean las mismas o la cosa juzgada se extienda a ellas por disposición legal.

CAPITULO SÉPTIMO

272 http://www.GUTIERREZDELAROZA.com273 TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ESPAÑOL, Sentencia Nº. 182/1.994, de 20 de Junio.274 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964.

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NULIDAD DE LAS ACTUACIONES PROCESALES

Principio de especificidadArt. 232.- COMENTARIO:

Este artículo confirma que a través del incidente excepcional de nulidad de actuaciones, pueden verse afectadas sentencias y otras resoluciones finales, que han de considerarse firmes. Pero el legislador no puede, en aras de la firmeza, cerrar los ojos a la antecedente nulidad radical, que afecta a la resolución, con todas sus características firmeza incluida y con todos sus efectos. La Ley opta, pues, por afrontar la nulidad conforme a su naturaleza y no según la similitud con las realidades que determinan la existencia de otros institutos, como el denominado recurso de revisión o la audiencia del condenado en rebeldía. En los casos previstos como base del remedio excepcional de que ahora se trata, no se está ante una causa de rescisión de sentencias firmes y no ha parecido oportuno mezclar la nulidad con esas causas ni se ha considerado conveniente, para una tutela judicial efectiva, seguir el procedimiento establecido a los efectos de la rescisión ni llevar la nulidad al órgano competente para aquélla. Es por ello que se ve la necesidad de enmarcar y delimitar los supuestos de nulidad por los cuales pueden verse viciados los actos procesales. “Aunque, como respecto de otros derechos procesales, siempre cabe el riesgo de abuso de la solicitud excepcional de nulidad de actuaciones, la Ley previene dicho riesgo, no sólo con la cuidadosa determinación de los casos en que la solicitud puede fundarse, sino con otras reglas: no suspensión de la ejecución, condena en costas en caso de desestimación de aquélla e imposición de multa cuando se considere temeraria. Además, los tribunales pueden rechazar las solicitudes manifiestamente infundadas mediante providencia sucintamente motivada, sin que en esos casos haya de sustanciarse el incidente y dictarse auto”.275

Antes de entrar al análisis de dicha disposición es importante tener presente el concepto de nulidad. La nulidad de un acto procesal se origina por distintos vicios, que pueden afectar los sujetos que intervienen en el o a los elementos subjetivos que lo integran. Los vicios de los actos del proceso pueden extrínsecos, que se derivan de las formalidades establecidas por las leyes procesales.276

Los autores más antiguos llamaban nulidad a todo defecto cometido en la sustanciación y fallo del juicio, si es de tan grave entidad, que lo vicia, privándolo de su validez y de sus defectos. 277

La nulidad es un vicio que afecta el procedimiento o fondo de un proceso o como dice el profesor Couture, siendo el derecho procesal un conjunto de formas dadas de antemano por el orden jurídico, mientras las cuales se hace el juicio, la nulidad consiste en el apartamiento de ese conjunto de formas necesarias establecidas por la ley.278 La nulidad de los actos procesales se regula en esta disposición determinando, en primer término, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho. Es decir se prescribe expresamente que los “Actos procesales serán nulos sólo cuando así lo establezca expresamente la ley”.La nulidad de los actos procesales se regula en esta Ley determinando, en primer término, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho. Esto lo podemos apreciar en dicha disposición ya que el literal “a” de dicha disposición legal está comprendido dentro de las Nulidades Relativas; ya que se refiere a la incompetencia de jurisdicción.279 Si bien es cierto el código no establece de forma taxativa a qué clase de competencia de jurisdicción se refiere, debe entenderse de que se trata de la incompetencia de Jurisdicción Territorial y no por razón de la Materia ya que esta última, es nulidad absoluta; excepto en los siguientes casos: a) a no ser que la competencia o jurisdicción del Juez hubiere sido legalmente prorrogada; b) que habiéndose

275 EXPOSICIÓN DE MOTIVOS DE LA LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, pág. 13276 ARAZI, Roland, “Derecho Procesal Civil y comercial”, Pág. 189.277 ARRIETA GALLEGOS, DR. Francisco: “Impugnación de las Resoluciones Judiciales”; Editorial Jurídica Salvadoreña; pág. 205.278 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964, Pág. 1, 7, 11, 12,14 y otras.279 ARRIETA GALLEGOS, DR. Francisco: “Impugnación de las Resoluciones Judiciales”; Editorial Jurídica Salvadoreña; pág. 233.

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reclamado la incompetencia se haya declarado sin lugar por el juez en Primera Instancia; c) que habiéndose apelado, la Cámara de Segunda Instancia haya confirmado la incompetencia del Juez en Primera Instancia; d) que la parte no hubiere apelado de la sentencia. En los cuatro casos mencionados subsiste la nulidad por incompetencia del Juez por razón del Territorio. Esta competencia se denomina declinatoria de Jurisdicción. Todas las demás causales de incompetencia del Juez, ya sea por razón de la materia, de la cuantía, de la calidad del demandado, incluyendo entre ellos el Estado, son nulidades absolutas. El literal “b” engloba todos aquellos actos que se realicen mediante violencia o intimidación, es decir se ejerce una fuerza externa sobre el sujeto o aquellos que se realicen mediante la comisión de un acto delictivo; tales actos procesales serán nulos.En el literal “c” se refiere a la realización de actos procesales en los cuales se haya infringido los derechos constitucionales de Audiencia o de Defensa, es decir se haya violentado el Debido Proceso. En este plano de ideas es conveniente traer a cuenta lo referente al Derecho de Audiencia.

Principio de trascendenciaArt. 233.- COMENTARIO:Este principio expresa que ninguna actuación procesal puede ser declarada nula, si la causa o motivo que da lugar a dicha nulidad no se encuentra determinada previamente en las leyes procesales.280

Es un correlativo a la regla general que impone la declaración de nulidad, cuando esta se encuentra establecida en la ley. Couture señala que no hay nulidad de forma, si la desviación no tiene trascendencia sobre las garantías esenciales de defensa en juicio. Se requiere que la falta de formalidad ocasioné un perjuicio al interesado.281

En el derecho procesal moderno existe el principio de trascendencia, que establece el carácter no ritualista en el proceso, no bastando la simple infracción a la forma para que se considere un daño a una de las partes, si no se ha producido un efectivo perjuicio a ella.282

El principio de trascendencia hace referencia al perjuicio o gravamen que se produzca en la persona que la alegue; es decir, no basta que la nulidad se encuentre expresada en la norma, sino que ella debe ser capaz de producir una afectación en los derechos del sujeto interesado.

Principio de conservaciónArt. 234.- COMENTARIO:

Al preservar de forma general, la validez de los actos independientes del defectuoso. Además, en virtud del principio de conservación, no solo mantienen su vigencia los actos independientes del defectuoso, sino también las partes del acto viciado que no se ven afectadas por la nulidad. Ej. En el caso de que las sentencia es anulada por defectos propios, la declaración de nulidad no se extiende a los actos anteriores, bastando con que el tribunal de instancia vuelva a dictar nueva sentencia; y para sostener que, incluso en estos casos, cuando la nulidad es parcial, deben conservar su validez la parte de la resolución no afectada por la nulidad.

Denuncia de nulidadArt. 235.- COMENTARIO:280 DE LA LEONA ESPINOZA, Martín, José María, “la nulidad de actuaciones en el proceso civil”, pág. 128.281 COUTURE, Eduardo J: “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Tercera Edición, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1964.282 http:// w.w.w.jurisprudencia.gob.sv. I8-2000 (M35-2003 MAXIMA 5. 2004: Constitucional.

Amparos. Sentencias Definitivas).

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Las nulidades relativas deben ser reclamadas de inmediato, pues de lo contrario o se convalidan o fenece el derecho a reclamar. Las nulidades absolutas se pueden reclamar siempre antes de que la sentencia sea firme. Resulta claro que los defensores deben alegar las causas de nulidad absolutas de los actos procesales y derivar de ellas las consecuencias procesales a que haya lugar, inmediatamente de conocerlas, pero en términos prácticos, ello tiene un limite en la fase preparatoria, que es el recurso de apelación de autos, sin perjuicio de los casos donde pueda recurrirse a la Sala Constitucional del Tribunal Supremo, por ello, insisto en la posibilidad de reproducir la cuestión ante el juez de juicio en la etapa preparatoria del debate, en el propio juicio oral, y los recursos que quepan contra la definitiva.283

La denuncia de nulidad no es mas que aquella potestad que tienen tanto el juez como las partes de declarar nulidad siempre y cuando la ley califique de insubsanable una nulidad. Este articulo se relaciona con lo que expresa el articulo 232 Pr. C.M. ya que la nulidad de los actos procesales se regula determinando, en primer término, los supuestos de nulidad radical o de pleno derecho. Al mismo tiempo también es necesario considerar lo que expresa el articulo 238 Pr. C.M pues en dicha disposición se regula la declaratoria de nulidad, el cual será manejado a profundidad mas adelante, pero es necesario traerlo a cuenta en este caso. Pero también existe otro supuesto, en caso de que la nulidad denunciada sea de carácter subsanable, esta solo podrá ser declarada a petición de la parte que ha objeto del perjuicio por el vicio suscitado. Es decir que dependerá de la clase de nulidad frente a la cual se encuentren las partes para poder llevar a cabo la declaración de la misma dentro del proceso.

Convalidación del acto viciadoArt. 236.- COMENTARIO:

Dicha disposición se basa en el Principio de Convalidación aplicado a las nulidades.En el Derecho Procesal Civil, toda nulidad se convalida por el consentimiento de la parte a quien le perjudica.Frente a la necesidad de obtener actos procesales validos y no nulos, se halla la necesidad de obtener actos procesales firmes, sobre los cuales pueda consolidarse el derecho. La conclusión de que en Derecho Procesal Civil, todo vicio de forma se convalida por el consentimiento, tiene amplio ascendiente en la doctrina extranjera. En nuestra Legislación se regula la convalidación o ratificación, de todos aquellos actos o formas procesales nulas que puedan ser subsanadas, ya que como se sabe, existen nulidades absolutas insanables que ni aun con expreso consentimiento de las partes, la ratificación, se hace así:

1) El Juez deberá hacer presente a las partes siempre que durante la instrucción del proceso en cualquiera de las instancias, el Juez o Cámara note que se a cometido alguna nulidad de procedimiento lo hará presente a las partes por decreto en el proceso y si la parte a quien perjudica, ratifica lo actuado, seguirá la instrucción, haciéndose constar en la notificación su allanamiento. Esta ratificación es de forma Expresa.

2) Por el contrario, si la parte a quien perjudica la nulidad no ratifica lo actuado, se repondrá la diligencia que tenga y las que sean su consecuencia inmediata a costa del Funcionario culpable. Si la reposición no fuere posible, será responsable por los daños y perjuicios.

3) Ratificación Tacita: si después de cometida la nulidad las partes hubieren recibido un traslado y lo devolviesen sin reclamar la nulidad cometida por el mismo hecho la actuación quedará ratificada tácitamente sin que haya lugar de alegar después la nulidad.284

283 http://www.monografias.com284 ARRIETA GALLEGOS, DR. FRANCISCO: Impugnación de las Resoluciones Judiciales”; Editorial Jurídica Salvadoreña; Pág. 213-228

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http://www.monografias.com/trabajos16/tecnicas-didacticas/tecnicas-didacticas.shtml#DEBATE

http://www.monografias.com/trabajos15/automovil-historia/automovil-historia.shtml

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Pero dicho principio también presenta ciertas consecuencias. El mismo profesor Couture nos señala las consecuencias de la convalidación o ratificación de las nulidades que sean ratificables, aun en nuestra legislación Procesal Civil, en las siguientes formas: Si la sentencia no aplica la ley correspondiente, o la aplica mal, o aprecia mal los hechos, la parte perjudicada puede interponer contra ese fallo los recursos de apelación, alegando en Segunda Instancia la nulidad cometida y en último termino el de Casación. El juez solamente esta obligado a declarar de oficio, tres tipos de Nulidades Absolutas: Las que consistan en Incompetencia de Jurisdicción que no ha podido prorrogarse, en no haberse pronunciado el fallo en la forma legal o en haberse pronunciado el fallo contra ley expresa y terminante, por supuesto se entiende cuando conoce en grado de apelación. Si no lo hiciere, es la parte la que tendrá que interponer el Recurso de Casación; y si no lo interpusiere ella, podrá interponerlo el Ministerio Público únicamente en interés de la Ley y por Quebrantamiento de Fondo, aun en los juicios que no a sido parte; en este caso la sentencia que se dicte, servirá solamente para tomar jurisprudencia, sin afectar la ejecutoria ni el derecho de las partes. Al no interponerse el recurso de casación en tiempo, la injusticia queda cubierta por el consentimiento tácito de la parte; la nulidad se convalida porque vencidos los plazos de impugnación no existe manera de atacar la cosa juzgada. Si se tratara de nulidades de forma lo cierto es que el problema se plantea dentro de los mismos términos. La parte a quien la nulidad causa perjuicio, puede deducir la impugnación mediante recursos, pero fenecidos los plazos respectivos se opera la preclusión de su etapa procesal y los actos, aun nulos quedan convalidados.285

Por tanto se afirma en el derecho procesal civil, que toda nulidad procesal se convalida por el consentimiento del afectado, en el supuesto de concurrir, en un caso determinado, los restantes presupuestos de la nulidad no procedería su declaración si aquel consistió expresa o tácitamente, el acto defectuoso.286

Vía procesal para la denuncia de nulidadArt. 237.- COMENTARIO:

Si las partes se ven afectadas ante una nulidad que afecte la admisión de la demanda, esta puede subsanarse al momento de contestar la demanda. En este articulo también se establece el plazo en que deberá denunciarse la nulidad subsanable que tenga que ver con las resoluciones dictadas en el desarrollo del proceso, el cual será de cinco días posteriores al conocimiento del acto y se resolverá previa audiencia por cinco días a la parte contraria asegurando el principio del igualdad de las partes. Se mantiene el sistema ordinario de denuncia de los casos de nulidad radical a través de los recursos o de su declaración, de oficio, antes de dictarse resolución que ponga fin al proceso. Pero se reafirma la necesidad, de un remedio procesal específico para aquellos casos en que la nulidad radical, por el momento en que se produjo el vicio que la causó, no pudiera ser declarada de oficio ni denunciada por vía de recurso, tratándose, sin embargo, de defectos graves, generadores de innegable indefensión. Así, por ejemplo, la privación de la posibilidad de actuar en vistas anteriores a la sentencia o de conocer ésta a efectos de interponer los recursos procedentes. Sin embargo, se excluye la incongruencia de esta vía procesal. Porque la incongruencia de las resoluciones que pongan fin al proceso, además de que no siempre entraña nulidad radical, presenta una entidad a todas luces diferente, no reclama en muchos casos la reposición de las actuaciones para la reparación de la indefensión causada por el vicio de nulidad y, cuando se trate de una patente incongruencia omisiva, esta Ley ha previsto, como ya se ha expuesto, un tratamiento distinto. En caso de que la denuncia sea desestimada, la parte que la hubiere planteado será condenada en costas, pero a pesar de ello se podrá introducir nuevamente dicha denuncia por medio de los recursos que existieren contra la resolución definitiva, esto con el fin de salvaguardad la seguridad jurídica de la parte afectada.

Declaratoria de nulidad en recursoArt. 238.- COMENTARIO:

285 ARRIETA GALLEGOS, DR. FRANCISCO: “Impugnación de las Resoluciones Judiciales”; Editorial Jurídica Salvadoreña; Pág. 213-228.286 DE SANTO, Víctor, “Nulidades Procesales”, pág. 59.

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La nulidad de un acto, cuando fuere declarada, conlleva la de los actos consecutivos que del mismo emanaren o dependieren. Sin embargo, la declaración de nulidad no podrá retrotraer el proceso a etapas anteriores, con grave perjuicio para el imputado, salvo cuando la nulidad se funde en la violación de una garantía establecida en su favor. De este modo, si durante la audiencia preliminar se declarare la nulidad de actuaciones judiciales realizadas durante la fase de investigación, el tribunal no retrotraerá el procedimiento a ésta fase. Asimismo, las nulidades declaradas durante el desarrollo de la audiencia de juicio oral no retrotraerán el procedimiento a la etapa de investigación o a la de la audiencia preliminar. Contra el auto que declare la nulidad, las partes podrán interponer recurso de apelación, dentro de los cinco días siguientes a su notificación. Este recurso no procederá si la solicitud es denegada.La facultad del tribunal para decretar de oficio la nulidad procesal Comprende lo siguiente:

a) Corrección de errores de tramitación,b) Medidas que tiendan a evitar nulidad de los actos de procedimiento.

Límites:

No puede subsanar actuaciones viciadas en razón de haberse realizado fuera de los plazos fijados por la ley.

El vicio debe constar en el proceso No debe haber operado el desasimiento. No debe tratarse de trámites que miren al interés particular de la parte. La declaración es facultativa.

Cuando no sea posible sanear un acto, ni se trate de casos de convalidación, el juez deberá declarar su nulidad por auto razonado o señalará expresamente la nulidad en la solución respectiva, de oficio o a petición de parte. El auto que acuerde la nulidad deberá individualizar plenamente el acto viciado u omitido, determinará concreta y específicamente, cuales son los actos anteriores o contemporáneos a los que la nulidad se extiende por su conexión con el acto anulado, cuáles derechos y garantías del imputado afectan, y siendo posible, ordenara que se ratifiquen, rectifiquen o renueven.En todo caso, no procederá tal declaratoria por defectos insustanciales en la forma. Consecuencia, solo podrán anularse las actuaciones fiscales o diligencias judiciales del procedimiento que ocasionaren a los Intervinientes un perjuicio reparable únicamente con la declaratoria de nulidad. Existe perjuicio cuando la inobservancia de las formas procesales atenta contra las posibilidades de actuación de cualquiera de los intervinientes en el procedimiento. El Juez procurara sanear el acto antes de declarar la nulidad de las actuaciones. La declaración que hace el legislador en este Art. Respecto a que en ningún caso puede declararse la nulidad de un acto por razones de defecto insustanciales de forma, es plenamente aplicable a las sentencias definitivas.287

mando.

CAPÍTULO QUINTO

CONDENA EN COSTAS

Art. 271.- Pago de las costas.

“Como regla general, cada parte pagará los gastos y las costas del proceso causados a su 287 http://www.monografias.com

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instancia a medida que se vayan produciendo.”

Comentario:

El proceso lleva consigo una serie de gastos que su sola existencia origina y pueden ser mayores o menores, según la amplitud, duración y complejidad del mismo, pero que siempre plantean un problema en cuanto al modo de satisfacción. Todas las actividades de los sujetos que en el proceso intervienen causan esta serie de gastos a que se alude; así existen gastos para el Estado, que necesita atender a las exigencias económicas que el servicio público de la administración de justicia lleva consigo; gastos para que las partes, cuya actividad necesariamente supone un desembolso de riqueza que sin el proceso no se produciría; gastos, en fin para los terceros que deben contribuir con su esfuerzo, en mayor o menor grado, al desarrollo de aquél.288

Esta noción de los gastos procesales no basta para dar una idea exacta de lo que sean las costas, cuya determinación necesita una delimitación ulterior. Los gastos procesales son, efectivamente, todas las inversiones de carácter económico que reconocen, de una manera más o menos inmediata, al proceso como su causa generadora. Las costas no son todos los gastos procesales, sino una parte de estos gastos, cuya fijación precisa no es del todo fácil de hacer, pero que, en principio, puede definirse como “aquella porción de los gastos procesales cuyo pago recae sobre las partes que intervienen en un proceso determinado y reconocen a este proceso como causa inmediata o directa de su producción.” 289

Los requisitos de las costas procesales establecen con carácter general, quién debe pagarlas, qué debe de pagarse y cuál es el tiempo, lugar y forma de pago.

A su vez, el problema de quien debe pagar las costas, es sin duda, el que ofrece mayor complejidad de todos los que se acaban de enumerarse. El principio general, que se deduce del concepto mismo de las costas procesales, no es difícil de enunciar: deben pagar las costas de cada proceso, los que han figurado como partes en él. Pero el desarrollo de este principio exige un análisis mucho más detenido de lo que su simple exposición pudiera hacer. 290

Es preciso indicar ahora el objeto de las costas, es decir, qué es lo que hay qué pagar con carácter de costas. Al definir las costas como aquellos gastos que, debiendo ser pagados por las partes de un determinado proceso, reconocen a este proceso como causa inmediata y directa de su producción. Estos gastos pueden clasificarse en tres grandes categorías: según que represente una obligación que pesa sobre las partes frente al Estado, frente a los componentes del órgano jurisdiccional o frente a los defensores de la parte misma. 291

288 289 290 291

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Dicho todo lo anterior, podemos decir, que el nuevo Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles, no se aparta de las reglas comunes que establece la doctrina. Deja a entrever las concepciones de gastos procesales y costas procesales, dejando como regla general que corresponden a las partes su debido pago a medida que se avanza en el proceso.

Art. 272. Condena en las costas de la primera instancia.

“El pago de las costas de la primera instancia se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En este caso, el que deba pagar sólo estará obligado a hacerlo en lo que corresponda con motivo del procedimiento judicial conforme a arancel.

Si la estimación o desestimación de las pretensiones fuere parcial, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.”

Comentario:

Precisamente, lo descrito en el artículo que se comenta, es uno de los efectos de las costas. De manera que el efecto fundamental de las costas, es el que éstas originan una vez terminadas o tasadas, de tener que ser pagadas por quien corresponda, y en caso de que no satisfagan voluntariamente, el que se pueda obtener su abono por vía forzosa, lo que se denomina exacción de las costas.292 Por exacción de las costas se entiende, pues, la obtención forzosa de las cantidades que la integran. Esta exacción puede ser necesaria en cualquier proceso, puesto que en cualquiera existen gastos que las partes han de satisfacer: no solo cuando se da la condena en costas.

De modo que podemos decir que la condena en costas es la imposición en una resolución judicial, a determinada persona, del pago de ciertos gastos procesales, que sin dicha imposición, el condenado no tendría obligación de satisfacer. El que tal persona experimente un año de perjuicio, siquiera sea jurídico, por la imposición justifica el nombre de condena dado a la misma. Pero como la obligación de pagar los gastos que cada parte origine, o la porción correspondiente de los comunes, es normal, la condena en costas no se extiende a esta clase de gastos, sino solo a aquellos que la parte no tendría la obligación de satisfacer sin el hecho mismo de la condena; de aquí que suela decirse que la condena no comprende los gastos causados en la propia defensa, sino los gastos de la parte o partes contrarias. De otro lado, como los gastos ya

han sido satisfechos, la condena, es más que una obligación de reembolsar el gasto realizado.293

292 293

134


Si no hay condena en costas, estas son exigibles de la parte que origine los gastos a que las costas se refieren. Para exigir este pago no es necesario que el proceso llegue a su terminación, puesto que, como se sabe, las tasas y aranceles establecen la división de cada procedimiento en diversos períodos, al principio y al fin del los cuales deberán pagarse las cantidades debidas. Si el obligado a anticiparlas no las realiza, el procedimiento no continuará; si el obligado al pago no lo hace, cabe la ejecución forzosa por vía de apremio contra sus bienes.294

Por su naturaleza jurídica, la condena en costas, como toda condena, supone la imposición a una persona de determinada obligación que se hace pesar sobre ella. Esta obligación, que no exige petición de la parte contraria, tiene carácter accesorio con respecto a las restantes situaciones jurídicas a que se refiere la decisión , de donde se deduce la importante consecuencia de que no puede ser impugnada en casación por separado, es decir independiente de aquella decisión. La condena constituye un verdadero título ejecutivo en cuanto que permite la iniciación de un proceso de ejecución, sin necesidad de obtener previamente una nueva aclaración jurisdiccional.295

Art. 273.- Condena en costas en caso de allanamiento.

“Si el demandado se allanare a la demanda antes de contestarla, no procederá la imposición de costas, salvo que el tribunal, razonándolo debidamente, aprecie mala fe en el demandado.

Si el allanamiento se produjere tras la contestación a la demanda, se aplicará el inciso primero del artículo anterior.”

Comentario:

Para adentrarnos a la explicación del presente artículo, debemos de tener presente nociones generales sobre el allanamiento.

Allanamiento civil: “Acto procesal consistente en la sumisión o aceptación que hace el demandado a la pretensión material del demandante contestando afirmativamente a la demanda.”296

El ofensor reconoce la pretensión del ofendido aceptando lo que pida el ofendido.

294 295 296

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http://www.geocities.com/cjr530procesalcivil3/pretensionprocesal.htm


En puridad el allanamiento civil no inicia el proceso, por que si el demandado contesta positivamente aceptando la demanda ya no hay conflicto que el juez pueda arreglar y eventualmente sentenciar. El proceso se inicia solo si el demandado contesta negativamente, acto con el cual se establece la “traba procesal” y el proceso es comenzado. Entonces podríamos decir que el allanamiento civil es un acto extraprocesal de solución de conflictos entre personas.297

Expresado lo anterior, es conveniente traer colación la situación en que se logre apreciar mala fe en el demandado. Se considera que debe de haber condena en costas cuando el condenado ha actuado dolosamente en el proceso. Tal construcción podría enlazarse con la llamada teoría de la pena, que ve en la condena en costas una sanción punitiva para el litigante que obra dolosamente o de mala fe. Sin embargo, la doctrina es por completo inadmisible: si hubieran de restringirse los casos de condena en costas a lo de actuación dolosa de una persona, habría de dejar fuera muchos supuestos en que la condena está verdaderamente justificada; a la inversa, si en todas las hipótesis en que el ordenamiento positivo aplica la condena debiera ser ésta entendida como una pena, la teoría resulta evidentemente forzada, porque no se sabe cómo puede penarse la utilización de una institución legal como es el proceso. En lo que toca al derecho español sobre condena en costas, el fundamento penal exclusivo tiene, sin duda, que ser rechazado: nada hay en sus preceptos que induzca a afirmarlo, ni la sanción penal es de índole que pueda presumirse, afirmarse o interpretarse por analogía. Ello no quiere decir que el litigante doloso no debe ser condenado en costas, sino únicamente que el dolo no es lo único que fundamenta dicha condena y que ésta no debe considerarse como una sanción de carácter penal.298

En el derecho positivo español, deberá ser condenado en costas la parte vencida en el proceso y que además haya actuado dolosa o culposamente, es decir temerariamente o de mala fe. En primer lugar, la condena en costas exige, pues, recaer sobre una parte de donde se deduce que toda parte puede ser condenada en costas, incluso el mismo Estado y las restantes instituciones que participan de su naturaleza pública. En segundo lugar, es preciso que la parte a la que se le impone haya sido vencida. En tercer lugar, es preciso que al simple vencimiento se añada la actuación culposa o dolosa del litigante a quien se condena.299

Y para efectos de mayor aclaración, debe de entenderse por mala fe, el conocimiento de la injusticia de su actitud procesal, o la posibilidad de conocerla si se hubieran indagado con diligencia los fundamentos de esa actitud.300

Concluyendo con la presente disposición en comento, el nuevo Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles, estipula que la única forma de estar exento al pago de una condena de costas procesales en caso de que el demandado se allane las pretensiones del demandante, es que

297 http://www.geocities.com/eqhd/autocomposicion.htm

298 299 300

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http://www.geocities.com/eqhd/autocomposicion.htm


lo realice simplemente antes de contestar la demanda. Dejando como excepciones los casos en que el demandado lo haya realzado de mala fe, o bien si se produce el allanamiento al momento de contestar la demanda.

Art. 274.- Condena en costas en caso de renuncia o desistimiento.

“Si el proceso terminara por renuncia de la pretensión o del derecho, o por desistimiento del demandante no consentido por el demandado, aquél será condenado a todas las costas.

Si el desistimiento fuere consentido por el demandado, no se condenará en costas a ninguna de las partes.”

Comentario:

Al igual que el allanamiento, la renuncia y el desistimiento son una de las formas anticipadas de de terminar con el proceso. Dicho de otra manera, son formas que tradicionalmente se conocen como situaciones anormales de terminar el proceso. Por lo general, muchas veces se tiende a confundir la renuncia y el desistimiento, pero ambas situaciones, tienen sus propias características que los hacen distintos uno del otro.

De modo que para que logremos una distinción de cada uno de estos conceptos, es conveniente que se proceda a dar una definición de cada uno de ellos.

Desistimiento: es una declaración de voluntad y un acto jurídico procesal, en virtud del cual eliminan los efectos jurídicos de otro acto procesal. Las partes pueden desistir del proceso o de un incidente o recurso o de la demandada o reconvención, mediante un memorial presentado personalmente, separada o conjuntamente. El desistimiento de la demanda puede ser total, en cuyo caso le pone fin al proceso y equivale a desistir de éste, o de parte de la demanda y entonces el proceso continúa.

Cuando se desiste de la demanda, o sea del proceso, en la segunda instancia o durante la casación, pero el recurrente era el demandado, el proceso termina en razón del desistimiento y por tanto es un medio especial de ponerle fin.301

Renuncia: es hacer una dejación voluntaria, dimisión o apartamiento de algo que se tiene o se puede tener. Los derecho procesales pueden ser renunciados, después de adquiridos. Así un término para que se objete un dictamen o se formulen peticiones recurso, puede renunciarse por la parte interesada una vez que se otorga.

301

137


La renuncia puede hacerse antes de usar el derecho, pero dentro del proceso; el desistimiento después, cuando es admisible.302

Al hacer una comparación entre el código actual y el nuevo código, se puede apreciar que, en el código que quedaría derogado, no se hace una distinción entre ambas concepciones. Más bien, define al desistimiento de la siguiente manera: “Desistimiento es el apartamiento o la renuncia de alguna acción o recurso.”303 De forma contraria, el nuevo Código de Procedimientos Civiles, trata separadamente los conceptos que nos ocupan. No da ninguna definición concreta de cada uno de ellos, pero si la forma en que operan. Los artículos 129 y 130 del nuevo código de Procedimientos Civiles y Mercantiles, son las disposiciones legales que dan abordaje a la renuncia y el desistimiento.

Para el pago de las costas, la regla general, es la de que viene obligada al pago de las costas la parte que origina o es causa de las mismas por su actividad e el proceso: tal es la norma primaria que debe pues, tenerse en cuenta en este punto; en efecto a falta de una prescripción especial, deberá cada parte pagar las costas que ha originado. Para determinar qué costas son las que han originado una parte y cuáles la otra, es preciso indagar si habiéndose abstenido dicha parte de realizar una actividad procesal, el acto producido posteriormente se hubiese realizado o no.304

Lo anterior, son las reglas generales en que ha de operar el pago a costas procesales si el proceso fue agotado en la forma en que comúnmente debe de realizarse. La ley ya tiene previstas las formas en que deben de ejecutarse el pago y la condena en costas. Pero como se ha dicho anteriormente, que la renuncia y el desistimiento, son actuaciones que finalizan el proceso de una forma anormal, y como es lógico se ha puesto en actividad al órgano judicial, pues no pueden quedar en exención del pago de condena en costas quien haya realizado una denuncia o desistimiento. El nuevo Código de Procedimientos, establece los parámetros en que procede la condena de costas sea que haya renunciado o desistido el demandante. De manera que para que proceda, no debe de existir un consentimiento por parte del demandado. Caso contrario, de haber consentimiento, el demandante queda sin responsabilidad alguna del pago de condena en costas.

Art. 275.- Condena en costas en recursos

“En caso de recursos, se aplicará en lo relativo a las costas, lo dispuesto para la primera instancia.”

Comentario:

302 303 Código de Procedimientos Civiles ART. 464. 304

138


Como los recursos, constituyen una segunda instancia, manda la disposición en comento, que deberán aplicarse las mismas reglas dispuestas para la primera instancia. Por lo que nuevamente haremos una breve recapitulación de las generalidades. “El pago de las costas de la primera instancia se impondrá a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones. En este caso, el que deba pagar sólo estará obligado a hacerlo en lo que corresponda con motivo del procedimiento judicial conforme a arancel.

Si la estimación o desestimación de las pretensiones fuere parcial, cada parte pagará las costas causadas a su instancia y las comunes por mitad, a no ser que hubiere méritos para imponerlas a una de ellas por haber litigado con temeridad.”305

Es notorio entonces, que existen, una condena en costas singular, o bien una condena en costas plural o comunitaria. Dependerá en todo momento de la situación jurídica en que se encuentren las partes en cada uno de los actos procesales. Estos es uno de los requisitos que conllevan el pago de las costas, el carácter personal, que traducido de otra forma, corresponde al problema: quién debe pagar las costas.306

Cuando la obligación de pagar las costas se impone i se deriva de una resolución judicial, se puede hablar también de una obligación judicial, aunque la resolución se inspire más o menos inmediatamente en una declaración legal. Es sin duda el caso que plantea mayores dificultades. Quien se ve obligado al pago de las costas, es la parte que origina o es causa de las mismas por su actividad en proceso. Ahora bien, como existen actos que deben considerarse originados por la actividad de diversas partes a la vez, ya ocupen estas partes la misma posición procesal, ya sean contrarias entre sí, hay que completar la fórmula indicada, haciendo una distribución igualitaria de esta clase de gastos, de modo que las costas que no puedan imputarse a una sola de las partes es decir, las llamadas costas comunes, deberán distribuirse por mitad entre las partes obligadas a si pago, y si éstas fueran más de dos, deberán repartirse por partes iguales.307 El que tal persona experimente un daño o perjuicio, siquiera sea jurídico, por la imposición, justifica el nombre de condena dado a la misma. La condena en costas se extiende a satisfacer a aquellos gastos, que la parte no tendría obligación de satisfacer sin el hecho mismo de la condena; de aquí que suela decirse que la condena no comprende los gastos causados en la propia defensa, sino los gastos de la parte o partes contrarias. De otro modo, como los gastos ya han sido satisfechos, la condena es, más que una obligación de pagar, una obligación de reembolsar el gasto realizado.308

Para concluir la exposición, otros de los requisitos de la condena de costas son los problemas que plantea el pago mismo de las costas, o sea su lugar tiempo y forma. El lugar de pago no plantea es este respecto dificultades, el cual debe de considerarse como un acto procesal y habrá de realizarse en el mismo lugar de los demás actos procesales. El tiempo en que deben de

305 Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles, Art. 272.306 307 308

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realizarse el pago de las condena de costas, no se produce hasta que no se dicte la resolución judicial correspondiente. En cuanto a la forma de obtener el pago, consiste en la realización de una serie de actos que pueden considerarse, a su vez, como un procedimiento especial: el procedimiento para la determinación de las costas procesales309.

TÍTULO SEGUNDO

ELPROCESO COMÚN

CAPÍTULO PRIMERO

LOS ACTOS DE ALEGACIÓN

SECCIÓN PRIMERA

LA DEMANDA

Art. 276.- La demanda.

“Todo proceso judicial principiará por demanda escrita, en la que el demandante interpondrá la pretensión...”

Comentario:

La demanda, es el acto procesal en virtud del cual el demandante ejercita su derecho de acción para obtener su pretensión procesal, pidiendo la intervención del Estado, a través el órgano competente ejerciendo la función jurisdiccional.310

La doctrina procesal mexicana entiende por demanda, aquel acto procesal por el cual una persona, que se constituye por él mismo en parte actora o demandante, inicia el ejercicio de la acción y formula su petición ante el órgano jurisdiccional.311

La importancia de la demanda como acto procesal de parte, gravita alrededor del objeto del

309 310 311 Ovalle Favela, José. Derecho Procesal Civil, Pág. 50.

140


proceso inicial, el cual será debatido por las partes y resuelto por el juzgador; por medio de esta se materializan las pretensiones del demandante, sujetas a la congruencia en la sentencia definitiva; es por ello que un mal planteamiento de la demanda, producirá un resultado no deseado, o incompleto en el contenido de la resolución judicial de fondo, e inclusive en el peor de los casos la posibilidad de rechazo liminar dela demanda.312

La demanda escrita es la especie de petición del demandante sujeta a formas legales mínimas para identificar e individualizar los sujetos procesales, pretensión procesal, objeto del proceso, objeto litigioso y especialmente el pleitum. La demanda escrita tiene lugar en los procesos civiles contenciosos como los sumarios, ejecutivos y ordinarios, cuyas pretensiones son de mayor cuantía superiores a diez mil colones o su equivalente en dólares.313

La disposición que se comenta, establece que únicamente la demanda será escrita, de otra forma, no podría iniciarse el proceso. Es decir, que el nuevo Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles, no contempla la demanda verbal como en el código anterior y que actualmente es el que se encuentra en aplicación. A parte de lo anterior, el artículo presente, establece el contenido de la demanda, la cual debe contener:

1º La identificación del juez o tribunal ante el que se promueve;

2º El nombre del demandante y el domicilio que señale para oír notificaciones;

3º El nombre del demandado, su domicilio y dirección, estándose en otro caso a lo previsto en este código;

4º El nombre del procurador del demandante, su dirección, haciendo constar el número de fax o el medio técnico que le permita recibir comunicaciones directas del tribunal;

5º Los hechos en que el demandante funda su petición, enumerándolos y describiéndolos con claridad y precisión, de tal manera que el demandado pueda preparar su contestación y defensa;

6º Los argumentos de derecho y las normas jurídicas que sustenten su pretensión;

312 313

141


7º Los documentos que acrediten el cumplimiento de los presupuestos procesales, los que fundamenten la pretensión y los informes periciales;

8º Las peticiones que se formulen, indicándose el valor de lo demandado.

9º El ofrecimiento y determinación de la prueba.

Y finaliza la disposición legal con lo siguiente: “Cuando sean varias las pretensiones que se plantean, se expresarán en la petición con la separación debida. Si las peticiones principales fuesen desestimadas, las que se hubieran formulado subsidiariamente se harán constar por su orden y en forma separada según la clase de proceso de que se trate, la demanda podrá contener especificaciones distintas, conforme se determine en este código y en otras leyes.”

Art. 277.- Improponibilidad de la demanda.

“Si, presentada la demanda, el juez advierte algún defecto en la pretensión, como decir que su objeto sea ilícito, imposible o absurdo; carezca de competencia objetiva o de grado, o atinente al objeto procesal, como la litispendencia, la cosa juzgada, sumisión al arbitraje, compromiso pendiente; evidencie falta de presupuestos materiales o esenciales y otros semejantes, se rechazará la demanda sin necesidad de prevención por ser improponible, debiendo explicar los fundamentos de la decisión.

El auto por medio del cual se declara improponible una demanda admite apelación.”

Comentario:

Para la doctrina y legislación procesal argentina, especialmente se considera que la demanda es improponible, cuando no contiene requisitos de fondo, lo cual determinará el rechazo de la misma.314

Nuestra doctrina procesal salvadoreña, respecto a la improponibilidad sostiene que lo improponible no es propiamente la demanda, sino la pretensión procesal contenida en aquella.315

314 315 Velasco Zelaya, Mauricio Ernesto. Reflexiones Procesales, paginas consultadas 57-64.

142


Entre los motivos que generan la declaratoria de improponibilidad se mencionan los siguientes: la renuncia de un derecho en un proceso anterior, la ilicitud del objeto litigioso o imposibilidad de la pretensión; falta de legitimación procesal, caducidad del plazo establecido a la pretensión; demanda repetida con pretensión o hechos analizados en la misma u otra sede jurisdiccional, en la que se haya dictado sentencia; falta de presupuestos materiales o esenciales de la pretensión si fueren evidentes; y el ejercicio en fraude procesal o abuso del proceso.316

La oportunidad de la declaratoria de improponibilidad, procede al inicio del proceso, mediante el juicio de inadmisibilidad de la demanda; o bien en el transcurso del proceso, teniendo como fundamento en este último caso los principios rectores del proceso como la economía procesal, la celeridad y la abreviación.

Respecto a los efectos de la sentencia que declara la improponibilidad de la demanda la doctrina procesal se limita a indicar que la resolución judicial admite el recurso de apelación.

Para concluir estos comentarios sobre la improponibilidad de la demanda, se debe puntualizar que además de los motivos que dan paso al rechazo de la demanda por improponibilidad, expuestos detalladamente, debe resaltarse aquellos que de acuerdo a la práctica forense, suelen presentarse con mayor frecuencia, entre estos casos: cuando la demanda no reúne los requisitos de fondo y por consiguiente son insubsanables, por ejemplo la falta de legitimación procesal tanto activa o pasivo.

Art. 278.-Inadmisibilidad de la demanda.

“Si la demanda fuera oscura o incumpliera las formalidades establecidas para su presentación en este código, el juez prevendrá por una sola vez para que en un plazo no mayor de 5 días se subsanen tales imperfecciones. Si el demandante no cumple con la prevención, se dará por terminado el proceso declarando inadmisible la demanda. Esta especie de rechazo in limine deja a salvo el derecho material.

El auto por el cual se declara inadmisible una demanda sólo admite el recurso de revocatoria.”

Comentario:

Bajo este concepto se encierra lo que ahora se conoce como la prevención no corregida, y se establece dependiendo del proceso judicial un plazo procesal para subsanar los defectos de forma de la demanda, cuyo irrespeto al plazo procesal, se declarara inadmisible.317

316 317 CANALES CISCO, Oscar Antonio; “Derecho Procesal Civil Salvadoreño I”, Segunda Edición, San Salvador, El Salvador, 2003, Impresos Gráficos UCA, Comentarios al Anteproyecto Código Procesal Civil y Mercantil. Pág. 197-198.

143


El juzgador esta facultado por disposición legal para prevenir al demandante, cuando la demanda presenta sea oscura en sus pretensiones o irregular al omitirse información secundaria exigida para la tramitación del proceso judicial. La anterior advertencia es con la finalidad de aclarar, corregir o contemplar los requisitos legales indicados por el juez; y una vez subsanada la prevención por la información observada, el juez admitirá la demanda.

Para la subsanación de la prevención se establece un plazo de cinco días, cosa que en la legislación no se había tomado en cuenta lo que representaba un vació legal. Se adoptó pues, la posición de la legislación mexicana, la cual establece también cinco días como tiempo máximo para corregir la prevención, caso de no hacerlo la demanda es desechada.318

La anterior situación es reafirmada por la jurisprudencia salvadoreña, pronunciándose de la siguiente manera: “Cuando la omisión es de forma, la legislación ha señalado procedimientos a fin de que estos sean subsanados y una vez efectuado esto, el proceso siga adelante”. 319

Art. 279.-Admisión de la demanda.

“Si, presentada la demanda o subsanada la prevención, el juez estima que aquélla cumple con los formalismos esenciales para entrar al conocimiento de la pretensión en ella contenida, y que de la misma resulta su facultad absoluta de juzgar, admitirá la demanda mediante auto, para iniciar el correspondiente procedimiento.

La reconvención estará sujeta también al examen de fondo y forma a que se refiere el presente artículo y los dos anteriores.”

Comentario:

En general los requisitos de admisibilidad a que está sujeta a demanda escrita tiene distintas finalidades, entre ellas la principal es orientar al juzgador en su labor jurisdiccional; proporcionándole toda la información necesaria para un correcto desempeño; es decir, indicar cuál será la conducta esperada por el demandante, la cual se deducirá por medio del examen liminar, así como garantizarle al demandante que sus pretensiones no serán modificadas a voluntad del juez.320

318 OVALLE FAVELA, José; “Teoría General del Proceso”, Tercera Edición, Colección Textos Jurídicos

Universitarios, Universidad Nacional Autónoma de México. pág. 61319 SENTENCIA DE APELACION, SALA DE LO CIVIL, Exp. 1202 S.S., Considerando VI, 12:00, 22/11/99.320

144


Los requisitos de la demanda pueden clasificarse ara un mejor entendimiento de acuerdo a la importancia y efectos que produce la falta del mismo, de la siguiente manera:

A-) Requisitos de forma: se refieren a toda aquella información general que debe ser proporcionada al juez, cuya omisión genera una prevención del juez; cuyo rechazo temporal significa que la omisión de la información puede ser subsanada por el demandante, y que una vez suministrada la misma por medio de un escrito posterior, la demanda será admitida y el proceso civil puede continuar su curso.

B-) Requisitos de fondo: son aquellos que tienen una información de mayor relevancia jurídica, al grado que de omitirse tal requerimiento en la misma, se imposibilita la continuación del proceso civil, debiendo el juzgador rechazar la demanda.

C-) Requisitos intrascendentes: son aquellos requisitos señalados por la ley que se incluyen en la demanda escrita; cuya omisión no genera ninguna consecuencia negativa o rechazo de la demanda, pudiendo ser subsanados por el juzgador de manera oficiosa.321

Los requisitos anteriormente clasificados, pueden apreciarse en el Art. 276 del nuevo Código de Procedimientos Civiles y Mercantiles.

También normalmente, basta presentar el escrito que contiene la demanda, solicitud o bien el escrito en la primera intervención en el proceso judicial, para desencadenar el trámite respectivo; pero en casos excepcionales, aquellos escritos iniciales señalados deberán acompañarse junto a otros documentos adicionales, los cuales no constituyen propiamente elementos intrínsecos de la misma, pero si constituyen requisitos de admisibilidad de la demanda. Para seguridad del presentados de los documentos que se adjuntan a la petición, deben ser mencionados que se adjuntan al mismo, todo esto para garantizar la conservación y custodia por quién los recibe a nombre del juzgado o tribunal. Entre casos puntuales de documentos se tienen los siguientes: documentos que prueben los hechos afirmados en la demanda; documentos que acrediten el poder judicial para intervenir en el proceso; documentos que acrediten la representación del demandante y copias simples de la demanda y los documentos anexos a la misma en las instancias.322

Por último, es necesario hacer hincapié para el caso en que exista reconvención. La disposición en comento sostiene que deberá examinarse bajo los mismos parámetros en que es evaluada al demandante. De manera que debe de contener los mismos requisitos de forma y fondo.

Art. 280.- Ampliación de la demanda.

321 322 Falcón, Enrique M. Cómo hacer una demanda, pág. 110.

145


“No se permitirá la acumulación de pretensiones después de contestada la demanda.

Antes de la contestación podrá ampliarse la demanda para acumular nuevas pretensiones o para dirigir las ya ejercitadas contra otros demandados. En tal caso, el plazo para contestar la demanda se contará desde la comunicación de la ampliación de la misma.

En la contestación, el demandado podrá oponerse a la acumulación pretendida, cuando ésta no se acomode a lo dispuesto en las normas que regulan la acumulación, y se resolverá sobre ello en la audiencia preparatoria.”

Comentario:

La ampliación de la demanda es una de las clasificaciones en que ésta puede modificarse.

Por la ampliación de la demanda debe entender que es la modificación del objeto procesal efectuada fuera del momento de presentación de aquélla. En la simple aportación de nuevos argumentos fácticos relativos al objeto de la pretensión delimitado in limine litis, o su complementación, no se habrá producido una ampliación de la demanda, puesto que aquél no habrá sufrido ninguna alteración material.323

Suele suceder que una vez interpuesta y admitida la demanda por el juzgador, la misma pueda contener información errónea e incompleta, la cual hará imposible el logro de las pretensiones del demandante, por lo cual es justo que la ley procesal dote de una herramienta a la parte con el objeto que pueda modificar aquella información que considere relevante para la obtención de una sentencia estimatoria. Pero dicha modificación va a aparejada con condicionantes, es decir, que la ley también es justa al limitar las modificaciones de las demandas, pues de lo contrario, el demandante podría realizar cualquier cambio o ampliación en cualquier etapa del proceso.324

Mediante la regulación legal de la modificación de la demanda se logra brindar seguridad jurídica a la parte contra quién se dirigen las reclamaciones, pues evita que se altere el objeto de debate y por consiguiente éste último prepare su estrategia de defensa de la manera que mejor le convenga.325

Es procedente la modificación de la demanda, siempre que el demandado legalmente emplazado no haya contestado la misma, o hablando con propiedad que el demandado no haya realizado su primera intervención en el proceso. Vencido el tiempo establecido, para la

323 http:// w.w.w.jurisprudencia.gob.sv. I8-2000 (MAXIMA: 1-3. 2003: Constitucional.

Inconstitucionalidades. Sentencias Definitivas).324 325

146


Art. 281.- Efectos de la demanda.

“Desde la presentación de la demanda, si resulta admitida, se produce la litispendencia.

Las alteraciones o innovaciones que una vez iniciado el proceso se produzcan en cuanto al domicilio de las partes, la situación de la cosa litigiosa y el objeto del proceso, así como las que introduzcan las partes o terceros en el estado de las cosas o de las personas, no modificarán la jurisdicción del juez, la competencia o la clase de proceso, que se determinarán según lo que se acredite en el momento inicial de la litispendencia.”

Comentario:

Los efectos de la demanda se dividen, esencialmente, en dos grandes categorías: aquellos que pertenecen al ámbito jurídico material o efectos sustantivos, y aquellos que pertenecen al ámbito del proceso efectos procesales.326

Los efectos jurídicos materiales de la demanda son numerosos e importantes. Prescindiendo de que pueda producir, en casos determinados y concretos, una eficacia sustantiva especial, siendo la condición de un negocio jurídico material, existe un cuadro típico de efectos sustantivos de la demanda que equivalen, en general, a un reforzamiento o intensificación, desde el punto de vista del actor, de la situación jurídica sustantiva. Dicho reforzamiento opera en una doble dirección: creando consecuencias que originariamente no existían o conservando consecuencias que existían, pero estaban en trance de desaparecer.

En cuanto a los efectos jurídicos procesales, pueden todos sintetizarse en una sola expresión: son los efectos que produce la existencia de un proceso. Efectos que se designan, unitariamente, con el concepto de litispendencia. La litispendencia comienza, en efecto con la interposición de la demanda ante el órgano jurisdiccional, no con su admisión, aunque ésta es condición necesaria para la eficacia de la demanda, ni mucho menos con la citación o emplazamiento o con la contestación del demandado.

El fenómeno genérico de la litispendencia se desintegra, a su vez, en multitud de efectos componentes que revisten un gran interés. Prescindiendo de la obvia consecuencia de que con ella comienza la tramitación de un proceso, hay repercusiones importantes de la demanda, tanto en lo que toca a los sujetos como en lo que afecta al objeto y en lo que atañe a la actividad procesal.327

326 327

147


La litispendencia determina, con relación al órgano jurisdiccional la adquisición definitiva de la competencia, si en el momento de la interposición de la demanda se dan los requisitos necesarios para ello. Por lo tanto, el juez competente en el momento de la formulación de la demanda, continúa siéndolo, aunque más tarde se modifiquen o alteren los hechos que dieron lugar al nacimiento de aquélla: así aunque cambie de domicilio el demandado. Este efecto se conoce con el nombre de perpetuatio iurisdictionis.

También la litispendencia produce, con respecto a las partes, la conservación de aquellas características que fijan legitimación, si existían al tiempo de interponer la demanda: principio que por analogía con el anterior, puede llamarse de la perpetuatio legitimationis.

También vale decir que en cuanto al objeto, la litispendencia, que nace con la presentación de la demanda, supone su inmodificabilidad en el transcurso ulterior del proceso, es decir, que la pretensión, unida a la demanda no podrá ser alterada sino en mínima después.328

Finalmente, respecto a la actividad, hay que observar que, por regla general, el derecho positivo configura la existencia de un proceso como excluyente respecto de otros procesos con el mismo contenido, por razones de economía y de armonía. Esto quiere decir que al nacimiento de un proceso, la litispendencia, supone la imposibilidad de que se origine otro proceso respecto a la misma pretensión.329

Art. 282.- Prohibición del cambio de demanda.

“Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Lo dispuesto en el inciso anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en el presente código.”

Comentario:

Cuando ya se tenga por establecido el objeto del proceso en lo que respecta en la demanda y en su caso en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente. Es muy importante no confundir cambio de la demanda con modificación de la demanda, puesto que ambos términos son totalmente diferentes ya que la modificación cabe en ampliar la pretensión objeto de

328 329

148


discusión y el cambio se refiere a ofrecer o presentar otra pretensión distinta de la que ya se había alegado al inicio del proceso, por lo cual la ley establece esta restricción con el objeto de preservar la estabilidad del proceso y regular de cierta manera el desarrollo del mismo en lo pertinente a este acto procesal.330

En la relación con esta disposición se encuentra el artículo 412 de la Ley de Enjuiciamiento Civil el cual establece que “Establecido lo que sea objeto del proceso en la demanda, en la contestación y, en su caso, en la reconvención, las partes no podrán alterarlo posteriormente.

Lo dispuesto en el apartado anterior ha de entenderse sin perjuicio de la facultad de formular alegaciones complementarias, en los términos previstos en la presente Ley.” 331

SECCIÓN SEGUNDA

INTERVENCIÓN DEL DEMANDADO

Art. 283.- Emplazamiento del demandado

“Admitida la demanda, se h a r á l a comunicación de ella a la persona o personas contra quienes se entable, y se les emplazará para que la contesten dentro de los veinte días siguientes.”

Comentario:

El emplazamiento, es una especie de acto de comunicación, en virtud de cual el juzgador hace del conocimiento del demandado la existencia de una demanda en su contra y del auto que la admitió, y le concede un plazo para que la conteste.332 La legislación procesal salvadoreña a derogar, proporciona un concepto de lo que entiende por emplazamiento, que textualmente dice: “es el llamamiento que hace al demandado para que comparezca a manifestar su defensa”. A modo de comparación, el nuevo código procesal, nos proporciona la siguiente definición en su Art. 181. Inc. 1°: “todo demandado debe ser debidamente informado de la admisión de una demanda en su contra, a fin de que pueda preparar la defensa de sus derechos o intereses legítimos.”

El emplazamiento, conforme a la normativa secundaria y en particular a la normativa

330

331 LEY DE ENJUICIAMIENTO CIVIL ESPAÑOLA 1/2000, Art. 412, Pág. 164.332

149


constitucional, se le concede una gran relevancia; pues como se señaló en su concepto legal, con ésta se le informa al demandado la existencia de una reclamación y pueda ejercer su defensa como mejor le convenga; razón suficiente, para exigir todos aquellos formalismos que garanticen tal derecho y simultáneamente se le reconozca la validez del acto procesal.333 Así, dentro de los requisitos de validez del acto de emplazamiento que indica la ley procesal se tienen los siguientes: a-) debe ser practicado por el empleado o funcionario que indica la ley, un apoderado, por notario o bien por edicto; b-) debe realizarse en días y horas laborales, dentro de la competencia territorial asignada ya sea el tribunal o juzgado que tramita el proceso judicial, o el juzgado o tribunal requerido cuando se tramite el emplazamiento mediante comisión procesal; c-) documentación de las circunstancias acaecidas, cuya redacción contendrá la siguiente información: 1°. Identificación del tribunal; 2°. Identificación del demandado; 3°. Identificación del proceso, con indicación del nombre y dirección del demandante, número del expediente y nombre y dirección del procurador de aquél; 4º. Indicación del plazo para contestar la demanda, apercibiendo al demandado que de no hacerlo el proceso continuará sin su presencia; 5º. Relación de los documentos anexos; 6º. Fecha de expedición; 7°. Nombre y firma de quien expidió la esquela.

Una vez que el juzgador ordena el acto de comunicación, se desencadena una serie de efectos jurídicos, en diversos sentidos, tanto positivos como negativos, que inciden en general, tanto en la tramitación del proceso judicial como en el destinatario del emplazamiento. De esto pueden deducirse, que se tienen consecuencias jurídicas positivas y consecuencias jurídicas negativas.

Las primeras son aquellas que se generan cuando el emplazamiento se practica de acuerdo a los requerimientos legales, por tanto él mismo se tiene por válido, permitiendo que el proceso continúe su trámite normal. Las segundas, son aquellos efectos perjudiciales que puede generar el emplazamiento al demandado que pueden mencionarse, tanto por la omisión de la práctica como por e correcto emplazamiento, como por ejemplo la posibilidad de declarar rebelde al demandado.334

De modo que la intervención del demandado, una vez emplazado se da con la contestación de la demanda a partir dentro de los veinte días siguientes de haberse realizado el emplazamiento.

LIBRO QUINTO

LA EJECUCIÓN FORZOSA

TITULO PRIMERO

DISPOSICIONES GENERALES

333 334

150


CAPÍTULO PRIMERO PRINCIPIOS

DE LA EJECUCIÓN FORZOSA

Acceso a la ejecución forzosa


Lo que se conocía anteriormente en el derogado Código de procedimientos civiles como

la fase cognoscitiva del juicio ejecutivo, es retomada en el Nuevo Código procesal civil

y mercantil en los Arts. 457 y ss. Pr.C.M..

La doctrina moderna divide las resoluciones o providencias judiciales en a) sentencias,

b) interlocutorias (autos) y, c) decretos de sustanciación, claramente definidos en el Art.

212 Pr.C.M.

Las sentencias interlocutorias se dividen en: a) simples, b) con fuerza de definitivas y

las que, c) ponen termino al juicio haciendo imposible su continuación; el Código

procesal civil y mercantil ha suprimido las interlocutorias con fuerza de definitiva y

únicamente reconoce los autos simples y lo que ponen termino al proceso haciendo

imposible su continuación, este criterio había sido el mas acogido por la doctrina

procesal moderna.

Las sentencias se dividen en: a) Condenatoria, b) absolutoria, c) Constitutiva, d)

declarativa, e) precautoria y, f) cautelar. Dejando atrás la antigua clasificación y el viejo

silogismo jurídico de

Premisa mayor----------- norma jurídica

Premisa menor --------- hecho

______________________________________

Conclusión -------- Fallo: a) condenatorio y b) absolutorio.

Por tal razón no se acepta que una sentencia meramente declarativa o una constitutiva

pueda ser objeto de ejecución forzosa, prohibición expresa en el Art. 559 Pr.C.M.;

aunque teniendo su excepción en el apartado de la ejecución provisional Art. 592

Pr.C.M. con algunos requisitos y a cuyo comentario me remito.

151


La doctrina moderna divide el proceso en: declarativo y ejecutivo, el proceso

declarativo tiene por objeto la condena o constitución de una pretensión, y se puede

basar en cualquier documento; el proceso ejecutivo tiene como base esa pretensión

constituida o declarada en el proceso declarativo, valga la redundancia, para poderse

satisfacer la obligación declarada en ella, es decir, que en el proceso ejecutivo no se

discute ninguna pretensión, únicamente se hace cumplir forzosamente la pretensión

insatisfecha, aunque no es óbice claro esta para poder el ejecutado oponer las

excepciones pertinentes y que al igual que el actor tiene derecho al principio de

protección jurisdiccional y el derecho de defensa. Art. 11 Cn. Y Art. 1 Pr.C.M.

La protección jurisdiccional o tutela jurídica que el Estado se obliga a prestar puede

desarrollarse en dos etapas o “estadios” procesales por completo diferenciados. Al

primer estadio se refiere la facultad, concedida a todo aquel que afirme un derecho o

interés lesionado, de incoar un proceso declarativo cuya finalidad se contrae a averiguar

si el afirmado derecho a la tutela en verdad existe y, si existe, este atribuido a quien

reclama. Si a ella se llega, la sentencia en que se fije de modo definitivo la realidad de

tal derecho es ya una forma de tutela.335

Pero si la sola sentencia puede ser insuficiente para la eficaz tutela de los derechos e

intereses lesionados, el Estado debe arbitrar todos aquellos medios o sistemas de

coacción que sean precisos para que lo ordenado en la sentencia tenga efectividad

práctica. Sin o contra la voluntad del deudor. Al conjunto de estas actuaciones se llama

proceso de ejecución. Su fin consiste en obtener la transmisión de bienes o elementos

con valor económico del patrimonio del deudor al del acreedor, quien debe enriquecerse

en la cuantía de la prestación debida y no satisfecha. Si fuere posible, los bienes que se

transmitan deben ser los mismos que fueron objeto de la prestación incumplida; si no,

su equivalente en dinero.

Quede pues, claro que entre proceso de declaración y proceso de ejecución existe una

unión lógica y de finalidad muy estrecha. Mas conviene advertir que, aun siendo está

una regla general de irreprochable corrección teórica, ni la actividad ejecutiva es

siempre un complemento necesario del proceso de declaración, ni a toda ejecución debe

preceder necesariamente un juicio declarativo. Así:

335 Fernández, Miguel Ángel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pág. 20-23

152


a) Es posible que en un proceso de declaración no siga otro de ejecución. Bien porque el

deudor acata y cumple la sentencia o, sencillamente, porque la sentencia dictada en

aquel no precisa ejecución forzosa.

b) El proceso de ejecución puede comenzar sin necesidad de que la sentencia haya

ganado firmeza.

En sentido muy amplio, el termino obligación designa el deber jurídico de adecuar

cierta conducta futura a lo previsto en abstracto por una determinada norma jurídica.

Mas el obligado deudor, en uso de su libre albedrio, puede actuar o no del modo en que

la norma indica, satisfacer o defraudar la expectativa jurídica de su acreedor, sin que los

mecanismos de coacción del estado puedan hacer nada; por tanto Responsabilidad es la

situación jurídica del patrimonio del deudor que incumplió, expuesto a la actividad

ejecutiva.

Producido el incumplimiento, el derecho desconfía del deudor, y vuelve los ojos a su

patrimonio, que sigue siendo la garantía última y más solida de la satisfacción de sus

acreedores. De ahí, que en la situación de responsabilidad es el patrimonio del deudor el

que esta sometido directa e inmediatamente a la actuación del Juez ejecutor.

En la situación jurídica de responsabilidad, el Estado adquiere un indiscutible

protagonismo. El Estado es el sujeto principal y el único legitimado para realizar las

actuaciones, constricciones, apercibimientos y actos expropiativos que integran el

proceso de ejecución.

La ejecución forzosa es, además, una actividad estrictamente jurisdiccional. Y no solo

porque haya sido exclusivamente atribuida a los jueces y Tribunales; también porque

forma parte muy sustancial de la Actividad necesaria para el efectivo otorgamiento de la

tutela que, incluye, el derecho a que las resoluciones judiciales se ejecuten, más aún; de

la sola realidad del proceso de ejecución y de su eficaz regulación procedimental

depende en gran medida la efectividad práctica de cualquier tutela que pretenda ser

efectiva.

Al titulo ejecutivo, sobre cuyo contenido, formación y efectos, hace posible la

ejecución, pero no garantiza su éxito; es necesario ara que cualquier ejecución

comience, pero no depende de el él derecho a que se ejecute. En principio, titulo

ejecutivo es un documento del que se deduce que el acreedor tiene derecho al despacho

153


de la ejecución sirve para acreditar –para probar- la real existencia de un conjunto de

hechos típicos del que el legislador hace depender; la causa o razón de la ejecución se

incoe.336

La estructura y funcionamiento del titulo ejecutivo y sus relaciones con la acción

ejecutiva pueden apreciarse con claridad si se examina el titulo ejecutivo por excelencia:

la sentencia firme de condena. Toda la discusión sobre la existencia, inexistencia o

modo del deber jurídico, el incumplimiento de ese deber y la determinación de la

concreta responsabilidad, es tarea exclusiva del proceso de declaración. La sentencia de

condena (su parte dispositiva) es, un hecho jurídico nuevo, que por si produce dos

importantes efectos estrechamente conectados: a) como tal hecho, de esa manera

ocurrido, es titulo ejecutivo y basta su mera existencia para que el acreedor tenga

derecho al despacho de la ejecución; b) En cuanto resulte acreditado, funda la

obligación del Juez de despachar ejecución como de su acreditamiento resulte.

Concepto, eficacia y objeto de la ejecución Forzosa

A) Concepto

Si el deudor no cumple su obligación en forma y tiempo debidos, el acreedor puede

impetrar el auxilio del Estado para que, mediante el empleo de la fuerza pública, se

satisfaga su derecho coaccionando al deudor renuente. Es decir, que el derecho del

acreedor se hace valer mediante la ejecución forzosa de la obligación del deudor, la que

el acreedor obtiene ejerciendo una acción judicial genéricamente denominada acción

ejecutiva en razón del fin que persigue.337

B) Eficacia de la ejecución coactiva

El ideal jurídico en punto del cumplimiento de las obligaciones, sería el de que el

acreedor siempre pudiera obtener estricta y cabal satisfacción de su derecho, bien fuera

porque el deudor se allanara voluntariamente a ejecutar la prestación debida, bien

porque, en caso contrario, el acreedor o el Estado tuviera poder real suficiente para

llegar al propio resultado, venciendo la renuente voluntad de aquel: que si la obligación

fuera de dar, el acreedor adquiera de todas maneras el derecho real correspondiente; que

336 Fernández, Miguel Ángel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pág. 20-23.


154


si la obligación fuera de hacer, el deudor ejecutara a cabalidad el hecho debido y que si

la obligación fuera de no hacer, el acto violatorio pudiera ser evitado o sus efectos

totalmente destruidos. Sin embargo, en la realidad práctica es no siempre es posible: a la

tradición o la simple entrega de la cosa debida se opone, por ejemplo, la pérdida de la

cosa; ningún poder físico sería capaz de suplir la capacidad artística que el pintor se

niega a prestar; la gran mayoría de los hechos cumplidos dejan efectos y huellas

indelebles, etc.338

Lo dicho demuestra que la eficacia de la ejecución forzosa de las obligaciones, queda

limitada a aquellos casos en que la fuerza física es de suyo apta para conducir a la

realización en naturaleza de la prestación debida cuando no, el acreedor tendrá que

contenerse, como adelante veremos, con la indemnización de perjuicios que es una

satisfacción por equivalente del derecho vulnerado.

Además, la eficacia de la ejecución coactiva de las obligaciones sufre todavía mayor

restricción, en virtud de consideraciones de orden ético-jurídico que prohíben el empleo

de la fuerza física sobre la persona humana, reduciendo así el campo de aquella al

patrimonio, esto es, a los valores económicos propios del deudor. Surge aquí el llamado:

“concepto abstracto de la obligación”, que niega la dependencia personal directa del

obligado al acreedor; que desplaza la coerción del vínculo obligatorio de las personas

hacia los bienes que estas poseen, concepto que, como ya quedo dicho, comienza a

perfilarse claramente en el derecho romano después que el sistema primitivo de la

esclavitud del deudor insolvente fue sustituido por el de la prisión por deudas (Lex

Poetelia Papira, año 457), y más tarde por el de la ejecución sobre el patrimonio

(venditio bonorum) (Edicto Rutiliano del año 636).

Esta “despersonalización” del vínculo obligatorio se ha acentuado todavía más con el

desuso de la prisión por deudas y, en general, de toda forma de coacción personal al

deudor, acremente censurada por el pensamiento racionalista e individualista de los

últimos siglos y rechazada por la gran mayoría de las legislaciones contemporáneas.

En El Salvador, la prisión por deudas está proscrita por la Constitución Política (Art. 27

Cn.), lo que no obsta para que sí se aplique en materias penales. Por ejemplo, las multas,

que son obligaciones patrimoniales de índole penal, pueden ser convertidas en arresto al

338 Ibíd.

155


deudor. Pero fuera de estos casos excepcionales en los cuales la obligación patrimonial

abandona el marco del derecho privado para someterse a los principios que gobiernan la

actividad punitiva del Estado, la prohibición constitucional recibe cabal aplicación.

En síntesis: la ejecución forzosa de las obligaciones civiles y mercantiles solamente

tiene cabida en cuanto al empleo de la fuerza física sobre los bienes del deudor

constituya medio adecuado para conducir al cumplimiento de aquellas. Por el contrario,

dicha ejecución queda excluida cuando el empleo de la misma sea de suyo inútil, o

cuando tenga que ejercerse sobre la persona misma del deudor.339

C) Objeto de la ejecución

Limitado así el campo de acción de la ejecución forzosa, resulta su objeto propio es el

patrimonio del deudor y no la persona de este, conclusión que se suele enunciar

diciendo que “el patrimonio del deudor es la prenda de sus acreedores” y que “el deudor

insolvente es jurídicamente irresponsable”. Inspirado en estas ideas, el Art. 2212 C.

D) Formas y casos de la ejecución

Ante todo importa tener en cuenta que, desde el punto de vista procesal, para que haya

lugar a la ejecución forzosa es indispensable que el acreedor esté provisto de alguno de

los títulos ejecutivos relacionado en el Art. 554 o 555 Pr.C.M., pues a falta de un título

de tal naturaleza, el acreedor tiene que recurrir previamente a un proceso declarativo

contra el deudor, para que se declare la obligación a cargo de este. Con esta advertencia,

veamos cómo opera la ejecución coactiva, según la obligación que se trate.340

LOS PRINCIPIOS DE LA EJECUCIÓN FORZOSA 341

a) Aplicación a la ejecución de los principios generales del proceso.

Principio Dispositivo Art. 6 Pr.C.M la ejecución se despacha solo a instancia de parte

ya se trate de ejecución definitiva o de ejecución provisional, principio que se acentúa al

exigir que esa petición se realice mediante demanda. Es el ejecutante el que delimita la



341 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 6-10.

156


concreta tutela ejecutiva que pretende, que por tanto puede circunscribir a algún aspecto

concreto de la obligación expresada en el título, y rigen todas las normas relativas a la

disposición del objeto procesal o del propio proceso, ya sean unilaterales del actor,

(renuncia, desistimiento), o bilaterales (transacción, suspensión).

Principio de contradicción Art. 4 Pr.C.M., expresado en la frase “audiatur et altera

pars”, se atenúa, pues aunque en el proceso de ejecución, como en todo proceso, es de

esencia la existencia de partes en posiciones contrapuestas, son numerosos los actos

procesales de ejecución que se realizan sin audiencia del ejecutado, comenzando por el

propio despacho de ejecución. Ello no es sino consecuencia de la propia naturaleza de la

actividad ejecutiva, en la que ya no se efectúan declaraciones de derechos, sino que es

actividad de transformación, para la cual no es de esencia, en todo su desarrollo, la

contradicción.

b) Principios específicos del proceso de ejecución342

1) La ejecución forzosa es siempre, y en todo caso, una actividad jurisdiccional.

2) La finalidad de la actividad ejecutiva es otorgar la tutela demandada por el

ejecutante, la que sólo se consigue con la plena satisfacción del derecho reconocido a

aquel en el titulo de ejecución, dentro de los límites de la propia demanda ejecutiva.

3) La actividad ejecutiva es sustitutiva de la conducta del obligado, o dicho de otro

modo, es un medio sustitutivo del incumplimiento. Ante este, y a instancia del

ejecutante, el órgano ejecutor realiza aquellos actos que hubiera debido acometer por sí

el deudor para dar satisfacción al derecho del acreedor. Este principio, a la vez que

orienta la finalidad y el contenido de la actividad procesal de ejecución, constituye su

límite.

4) Principio esencial de la actividad ejecutiva es el de proporcionalidad. Conforme al

mismo, la actividad ejecutiva ha de tener la máxima utilidad para el acreedor con el

mínimo de sacrificio posible para la esfera jurídica y patrimonial del deudor.

5) Manifestación o especificación del principio de proporcionalidad es el principio de

cobertura. Conforme al mismo no procederá una determinada actividad ejecutiva

cuando su coste supere el beneficio que puede obtenerse de aquella, de manera que tal

342 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 189.

157


diligencia resultaría inútil, en cuanto su misma práctica consume y agota el valor que de

ella se deriva.

Principio de completa satisfacción del ejecutante

Art. 552. - COMENTARIO:

El final de la ejecución forzosa esta sujeta a una condición resolutoria como es la

completa satisfacción del acreedor ejecutante.343 (Art. 552 Inc. 2º Pr.C.M.)

Esa satisfacción de lo solicitado en la pretensión se producirá cuando los

pronunciamientos de la resolución y las pretensiones de carácter declarativo reconocidas

en los mismos, se encuentran manifestados en la realidad, no bastando para ello con la

adopción de las medidas necesarias por parte de los órganos jurisdiccionales sino que es

necesaria su realización material. Por tanto los medios de ejecución no justifican su

existencia en si mismos sino en la medida que son capaces de lograr la efectividad de

los pronunciamientos y, en caso, de que esta no se logre resultará necesaria la

persistencia en la aplicación de aquellos – bien con la aplicación más expeditiva de los

ya utilizados-. Se entiende que mientras el derecho a la ejecución no se haya satisfecho

completamente, respondiendo a la formulación de la pretensión con la materialización

de todos y cada uno de los pronunciamientos y disposiciones de la resolución, no podrá

darse por concluido el proceso de ejecución. Esta categoría afirmación puede no

resultarlo tanto al ser aplicada a la realidad del proceso, pues es cierto que se puede

vincular la satisfacción de la pretensión de ejecución con la completa adecuación de la

realidad a la voluntad de ley recogida en la sentencia al fin del proceso, pero no se

puede hacer de un modo exclusivo al existir supuestos en que culmina el proceso de

ejecución sin realizarse las actuaciones ejecutivas necesarias, bien con la satisfacción de

la pretensión o con una conclusión alejada de ella.344

Por otra parte, la satisfacción de la pretensión no culmina en ocasiones con la mera

materialización del contenido del título de ejecución sino que la completa satisfacción

del ejecutante exige la necesidad de manifestar determinadas obligaciones unidas

343 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pág. 981.344 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 2.779.

158


necesariamente a la establecida originalmente. Así, en los supuestos de obligaciones

dinerarias, a parte del pago del principal de la deuda se deberá afrontar el de los

intereses generados por aquel y mientras no se haya logrado el pago del monto global de

la deuda no se tendrá por satisfecha la pretensión formulada.

A su vez la satisfacción deberá alcanzar a las cantidades debidas en concepto de costas

de ejecución, si bien, es necesario distinguir en la imposición de las mismas, -ya sea

jurisdiccional o legalmente- si ha existido o no impugnación de la tasación que se

realice de las mismas.

La distinción obedece a que si la imposición de las costas no es impugnada la

obligación de abonar las costas y, por tanto, su exacción forzosa han de entenderse

como parte del proceso de ejecución principal.

En este último caso la satisfacción de la obligación de abonar las costas aún siendo una

realidad ligada al objeto del proceso de ejecución principal, formalmente está

deslindado del mismo y no puede integrarse en la satisfacción de la obligación principal,

por lo que el proceso de ejecución principal se dará por concluido aunque no se hayan

satisfecho las costas generadas en el mismo.

El ánimo del legislador al incluir un precepto no ha de verse como regla concreta

emitida con ánimo de exclusividad, sino como un tenor programático emitido como

recordatorio de concreción del derecho a la protección jurisdiccional que en el ámbito

del proceso de ejecución no cesa hasta la completa realización de las resoluciones

jurisdiccionales.345

Pueden generarse alguna dudas en relación con determinados asuntos-como las

resoluciones que tengan obligaciones de no hacer o de hacer periódicamente o

sucesivamente- en los que la obligación impuesta no es de tracto único que se prolonga

en el tiempo, bien permanentemente, bien sucesivamente, por lo que la realización de

las actividades ejecutivas que genera su incumplimiento posterior al lapso en el que

generalmente se debería producir la satisfacción-ósea tras la emisión del título de

ejecución.-

345 Fernández, Miguel Ángel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pág. 95.

159


Pero en ningún caso puede entenderse que las características de una determinada

obligación que aplaza su cumplimiento, y por tanto una hipotética ejecución, generan la

exclusión de la ejecución, y ya no es que esta siga siendo posible sino que resulta

necesaria como en el primer momento en que pudo ser instada.346

En cualquier caso debe advertirse que la satisfacción de la pretensión de ejecución y del

derecho de ejecución con cuya formulación se ejercita, solo llegará cuando se produzca

la manifestación de voluntad exigida por el título de ejecución, no resultando suficiente

la adopción de los medios de ejecución previstos legalmente. En caso de que la

utilización de los medios resulte insuficiente—la referencia ha de entenderse hecha a

una utilización eficaz de los medios adecuados previstos legalmente- no puede

considerarse el derecho de ejecución satisfecho sino que habrá que optar por alterar el

elemento objetivo—por la imposibilidad de lograr la eficacia in natura de la resolución

—que para proceder a la satisfacción de la pretensión.347

El Actor ante el incumplimiento del deudor tiene derecho a ser indemnizado de los

daños y perjuicios a que hubiere lugar por el incumplimiento de la obligación, conforme

a las reglas generales, y a sea por que la abstención no se cumplió, ya sea por que no

realizo la obra u obligación de hacer o porque no entrego el bien u objeto de la

obligación pactada.

Prescripción


De la prescripción

La prescripción es una de la instituciones más importantes del Código Civil y es,

precisamente la que aparece al final de ese Código como cerrando todos sus postulados.

La prescripción es un elemento creador de derechos o un medio de extinción de los

mismos, que tiene como base la aplicación del factor tiempo. Ya en el derecho

346 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pág. 721.

347 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 695.

160

http://www.monografias.com/trabajos12/eticaplic/eticaplic.shtml

http://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtml


Justiniano se hablaba de la usucapión y de la prescripción como tal, siendo la primera

una de las maneras de adquirir el dominio y demás derechos reales por el transcurso del

tiempo, y la segunda la extinción de los derechos o de las acciones por el abandono de

los mismos. Esta distinción romana ha sido seguida por algunos Códigos modernos

como el alemán que regula la prescripción de las acciones (Verjahsum) en la parte

general del Código y la usucapión o prescripción adquisitiva (Ersitzung) al tratar cada

uno de los derechos en donde tiene aplicación.

De ese hecho se deduce que la distinción entre prescripción adquisitiva o usucapión y

prescripción extintiva o liberatoria, se refiere en particular a dos cosas o aspectos de la

misma figura jurídica; ya que, lo que es adquisitivo para unos es extintivo para otros.

Sin embargo, hay autores como Castán Tobeñas, que consideran que tal enfoque es

aplicable únicamente a la prescripción adquisitiva, más no a la extintiva; pues el efecto

de esta prescripción es meramente extintivo o liberatorio, porque consiste en destruir el

derecho, o lo que es igual, la acción para hacerlo efectivo, sin que ese derecho se

adquiera por nadie.

Es interesante considerar que tanto la prescripción adquisitiva como la extintiva o

liberatoria, tienen como base el transcurso de cierto tiempo. Para que opere la

prescripción adquisitiva debe transcurrir determinado tiempo señalado por la ley, por

ese solo hecho no basta pues en adición deben cumplirse las otras condiciones legales; y

para que opere la prescripción extintiva ha de transcurrir también un período de tiempo

determinado por la ley, en unión de otros factores que la misma ley indica.348

De esta manera el factor tiempo es indispensable para que opere la prescripción en

cualquiera de sus dos formas.

Es de todos reconocido que los hechos jurídicos se desarrollan en un tiempo

determinado, que es calificado como " tiempo jurídico ", y que este factor incide en casi

todas las relaciones de derecho, como el los plazos señalados por la ley o por la

voluntad de los contratantes; la fijación de la edad; las fechas de actos y contratos; la

emisión o promulgación de leyes, decretos y reglamentos; los pronunciamientos de

348 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pág. 265.

161


http://www.monografias.com/trabajos6/cont/cont.shtml


http://www.monografias.com/trabajos901/evolucion-historica-concepciones-tiempo/evolucion-historica-concepciones-tiempo.shtml


http://www.monografias.com/trabajos35/categoria-accion/categoria-accion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos29/derechos-reales/derechos-reales.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/doin/doin.shtml


sentencias, fallos y condenas, y el señalamiento de días festivos, de asueto, de

vacaciones, etc.

Podemos reafirmar, con la relación a la prescripción que es indispensable la aplicación

del factor tiempo para configurarla en cualquiera de sus dos formas. Como una

consecuencia de este principio, se reconoce que la interrupción del término hace cesar o

mantener en suspenso los efectos de la prescripción misma. Pero, repetimos aquí que el

factor tiempo no es el solo elemento para configurar la prescripción, pues deben

coexistir las otras condiciones que la ley también señala. Así, por ejemplo, la posesión

de la cosa debe mantenerse durante cierto tiempo en la prescripción adquisitiva, y el

abandono o inercia del titular de la acción se agrega al factor tiempo en la

prescripción extintiva.

En doctrina se considera como fundamento de la prescripción, según Manresa y

Navarro, " una necesidad social que se funda en una razón de orden Público cual es dar

fijeza y estabilidad a las relaciones jurídicas susceptibles de dudas y de contradicción,

reduciendo la inseguridad de las mismas a un período de tiempo determinado para que

no quede indefinidamente en lo incierto el dominio o el patrimonio y los derechos de las

personas interesadas en ellos.

TEORÍAS SUBJETIVAS: Ponen el fundamento de la prescripción en la presunción de

abandono o renuncia que la inacción del propietario o titular del derecho parece

implicar. Hay casos en que la prescripción producirá sus efectos, a pesar de que no

pueda presumirse el abandono. Una presunción que no admite prueba en contrario decía

Gines de los Ríos no es presunción: es que se ha confundido la presunción con otros

principios.

TEORIAS OBJETIVAS: ven el fundamento de la prescripción en razones de

necesidad y utilidad social. Por la prescripción se asegura la estabilidad de la propiedad

y la certidumbre de los demás derechos. Por la prescripción se facilita o se hace

innecesaria la prueba de situaciones jurídicas perfectamente legales que a veces sería de

costosa o imposible justificación. El poseedor de una cosa dice Capitant es casi siempre

el verdadero propietario y de este punto de vista la prescripción adquisitiva ofrece la

gran ventaja de dispensarle de probar su derecho, prueba que es casi imposible realizar.

162

http://www.monografias.com/trabajos16/romano-limitaciones/romano-limitaciones.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/costo/costo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/etic/etic.shtml

http://www.monografias.com/Derecho/index.shtml

http://www.monografias.com/trabajos14/patrimonio/patrimonio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/doin/doin.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/inseguridad/inseguridad.shtml



El deudor que pagó su deuda puede haber perdido o inutilizado el recibo y en ese caso

solo puede ampararle la presunción liberatoria.

Alessandri y Somarriva349 al desarrollar el fundamento de la prescripción se expresan

asi: A primera vista puede parecer que la prescripción constituye una expoliación

injusta, pero si se mira un poco más a fondo, fácil es percatarse de su utilidad. Cierto es

que la prescripción presenta también inconvenientes. Puede en el fondo encubrir una

injusticia mediante ella puede llegarse a expropiar a un propietario y un deudor puede

negarse a pagar una deuda que no ha satisfecho. Pero tiene una justificación en la

inactividad o pasividad del propietario o acreedor que no ejerció su derecho

oportunamente, esta inacción queda sancionado por la ley. La prescripción es de una

gran utilidad al interés social, sin ella los derechos estarían siempre inciertos.

Para Justificar la Prescripción tenemos:

1. El interés social de que las situaciones jurídicas no queden por largo tiempo en

la incertidumbre.

2. La presunción de que la persona que descuida el ejercicio del propio derecho,

demuestra falta de voluntad para conservarlo.

3. La utilidad de sancionar la negligencia.

4. La acción del tiempo que todo destruye.

El conocido autor alemán Ludwig Enneccerus, sobre esta materia de expresa asi: La

prescripción sirve a la seguridad general del derecho a la paz jurídica, las cuales exigen

que se ponga un límite a la pretensiones jurídicas envejecidas. Sin la prescripción nadie

estaría cubierto de pretensiones sin fundamento o extinguidas de antiguo si, como

frecuentemente es inevitable, hubiera perdido en el curso del tiempo los medios de

prueba para su defensa.

LA CADUCIDAD Y LA PRESCRIPCIÓN:

349 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodriguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edición, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974. Pág. 522.

163

http://www.monografias.com/trabajos14/medios-comunicacion/medios-comunicacion.shtml

http://www.monografias.com/trabajos7/perde/perde.shtml


La caducidad es la pérdida o extinción ipso jure de un derecho o de la posibilidad de

ejecutar un acto, sea por la falta de ejercicio del primero. O de la no ejecución del

segundo.

La prescripción tiene como fundamento particular la desidia o el abandono de su acción

por el acreedor al grado de que en la prescripción de la acción se considera que existe

una presunción de pago. En cambio en la caducidad no existe negligencia del acreedor y

tampoco contiene una presunción de pago por parte del deudor. La prescripción opera

generalmente entere partes vinculadas por una obligación contractual y en cambio la

caducidad surge casi siempre frente a las obligaciones y derechos que tiene la ley como

su fuente.

La prescripción tiene que ser alegada y no puede el juez declararla de oficio pues

corresponde al interesado alegar su existencia. En cambio en la caducidad el juez tiene

que declararla de oficio aun cuando no se lo pidan las partes, si el caso se presenta ante

sus oficios.

La prescripción puede suspenderse o interrumpirse cuando la ley así lo indique. Por el

contrario en la caducidad no cabe la posibilidad de interrumpir o suspender sus efectos.

La prescripción puede ser adquisitiva o extintiva; la caducidad es solamente extintiva.

La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente, en cambio la caducidad

originada en la ley no puede renunciarse.

La caducidad cuando se aplica a los trámites o actos procesales se llama " perención " y

puede considerarse como tal a la extinción de la instancia judicial por que la dos partes

abandonan el ejercicio de la acción procesal. Ambas son manifestaciones de la

influencia del tiempo en las relaciones jurídicas pero en la caducidad el tiempo es factor

más destacado de modo que casi lo es todo, La caducidad es un hecho simple de fácil

comprobación y de puro automatismo por eso no requiere litis pudiendo declarar su

procedencia todo funcionario350.

350 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 235.

164

http://www.monografias.com/trabajos2/mercambiario/mercambiario.shtml


No así, la prescripción pues esta es un hecho complejo con sus problemas de cómputo

interrupción. Etc. Además la prescripción siempre es producto de la ley mientras que la

caducidad también puede establecerse por negocio jurídico.

Coviello al hablar de la caducidad se expresa en estos términos: No debe confundirse

con la caducidad la prescripción a pesar de la analogía que entre ellas existe, ya que

importan así la una como la otra, extinción de derechos. Existe la caducidad cuando la

ley o la voluntad del hombre prefijan un plazo para el ejercicio de un derecho. El objeto

de la prescripción es poner fin a un derecho, que por no haber sido ejercitado, se puede

suponer abandonado por el titular; objeto de la caducidad es preestablecer el tiempo en

que un derecho pueda ejercitarse útilmente.

La caducidad en todo lo demás se regula por analogía por las normas concernientes.

La ley de Enjuiciamiento civil española 1/2000 reconoce la caducidad de la Acción, y

no prescripción como el Código procesal civil y mercantil, así menciona:

“Artículo 518. Caducidad de la acción ejecutiva fundada en sentencia judicial o

resolución arbitral

“La acción ejecutiva fundada en sentencia, en resolución judicial que apruebe una

transacción judicial o un acuerdo alcanzado en el proceso o en resolución arbitral

caducará si no se interpone la correspondiente demanda ejecutiva dentro de los cinco

años siguientes a la firmeza de la sentencia o resolución.”

Resumiendo, podríamos sostener que los procedimientos, acciones o actos judiciales

caducan o perecen cuando no se ejercen dentro de los términos señalados por la ley.

PRECLUSIÓN O EVENTUALIDAD Y PRESCRIPCIÓN:

La preclusión se relaciona con la prescripción, por cuanto en ambas instituciones opera

el factor tiempo, como también ocurre con la caducidad y su variante particular la

perención.

Pero la perención especial o preclusión únicamente se concibe en materia procesal

referente a los juicios civiles y mercantiles, y ella puede definirse como que "es una

165

http://www.monografias.com/trabajos13/trainsti/trainsti.shtml

http://www.monografias.com/trabajos4/acciones/acciones.shtml


http://www.monografias.com/trabajos15/fundamento-ontologico/fundamento-ontologico.shtml

http://www.monografias.com/trabajos12/elproduc/elproduc.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/calidad-serv/calidad-serv.shtml#PLANT


situación procesal que se produce cuando alguna de las partes no haya ejercitado

oportunamente y en la forma legal, alguna facultad o algún derecho procesal o cumplido

una obligación de la misma naturaleza".

Para Devis Echandia el principio de la preclusión, también llamado de la eventualidad,

"tiende a buscar orden, claridad y rapidez, en la marcha del proceso, es muy riguroso en

los procedimientos escritos y sólo muy parcialmente en los orales. Se entiende por tal la

división del proceso en una serie de momentos o períodos fundamentales, que algunos

han calificado de compartimientos estancos, en los cuales se reparte el ejercicio de la

actividad de las partes y del juez de manera que ciertos actos deben corresponder a

determinado período, fuera del cual no pueden ser ejercitados y si se ejecutan no tienen

valor. Es una limitación que puede ser perjudicial para la parte que por cualquier motivo

deja de ejercitar oportunamente un acto de importancia para la suerte del litigio, pero

viene a ser, como se ha observado, el precio que el proceso escrito paga por una relativa

rapidez en su tramitación. De ahí la noción de las cargas procesales".

La preclusión puede también tener alguna similitud con la caducidad o perención

clásicas, al grado que doctrinariamente se consideran como equivalentes, aunque

podrían diferenciarse básicamente en que "la preclusión no contempla un derecho

preexistente que se extingue o un acto que no se pueda realizar después de transcurrido

un plazo fatal señalado por la ley, lo cual es característica de la caducidad y perención,

sino de una facultad que el demandante tiene o de una obligación a cargo del

demandado, que están en vías de materializarse; pero que para logarlo deben ser

ejercitadas, dentro del proceso, mejor dicho dentro de los "compartimientos estancos", o

períodos o divisiones del respectivo proceso civil o mercantil, en el tiempo que la ley

indica". Con un ejemplo comprendemos mejor esta situación. Frente a una demanda

legalmente impetrada, el demandado está en la obligación de contestarla en determinado

tiempo, y si no lo hace en ese lapso se tendrá como rebelde, con las consecuencias de

tener por contestada la demanda en sentido negativo y las demás señaladas por la ley.

En este ejemplo, si el demandado no ejercita en tiempo tal obligación procesal de

contestar la demanda, se entenderá que la oportunidad que tenía de contestarla ha

precluido.

166

http://www.monografias.com/trabajos14/administ-procesos/administ-procesos.shtml#PROCE

http://www.monografias.com/trabajos36/naturaleza/naturaleza.shtml

http://www.monografias.com/trabajos34/derecho-procesal/derecho-procesal.shtml


En todo el curso del juicio civil o mercantil, en cualquiera de las instancias o recursos,

la ley señala claramente los plazos o términos dentro de los cuales deben ejecutarse los

actos procesales. Vemos lo anterior en la formulación de las demandas, contestaciones a

las mismas, período de pruebas para presentar las que se tenga, términos en que deben

presentarse los recursos de apelación, casación, etc. Y si todo ello no ocurre en el

tiempo debido, dentro de los procedimientos civiles o mercantiles, opera la

preclusión.351

LA PRESCRIPCIÓN DEBE ALEGARSE COMO EXCEPCIÓN, O BIEN COMO

ACCIÓN:

La regla contenida en el Art. 2232 C., nada dice de la forma en que debe alegarse la

prescripción, dando margen a sostener que pueda presentarse bien como excepción o

bien como acción.

En doctrina, es aceptable la fórmula anterior y los comentaristas del derecho se

pronuncian en el sentido indicado de que la prescripción puede alegarse como

excepción y también por vía de la acción.

Sin embargo, se admite que la manera más frecuente de alegar la prescripción es por vía

de excepción, y que debe ser formulada por el deudor cuando ha sido demandado por su

acreedor o acreedores para el cumplimiento de una obligación; o bien por el poseedor

que ha sido demandado en acción reivindicatoria.

Si como hemos señalado, con suficientes citas doctrinales, la prescripción puede

alegarse por otras personas además del deudor, entonces resulta que estas personas

pueden demandar, a su vez, la prescripción por la vía de acción. Ello ocurre en el caso

de herederos que pueden invocar la prescripción que no pudo alegar su causante; en el

caso de los fiadores simples o hipotecarios que alegaran la prescripción como acción, si

el deudor principal no lo hiciere; en el caso de un codeudor solidario, no demandado,

que hace uso de la prescripción no alegada por el deudor demandado, y aun en el caso

de que el acreedor no haya demandado a deudor particular alguno; en iguales

circunstancias en las obligaciones plurales, conjuntas o indivisibles; y en aquellos casos


167

http://www.monografias.com/trabajos12/romandos/romandos.shtml#PRUEBAS

http://www.monografias.com/trabajos4/refrec/refrec.shtml


de alguien que responda subsidiariamente por una obligación que podría alegarse como

prescrita por el deudor, quien no lo ha hecho.

Según la doctrina general no puede alegarse la prescripción como acción, si la

prescripción alegada por el deudor como excepción ha sido ya rechazada por el juez en

la sentencia.

"La prescripción puede ser renunciada expresa o tácitamente; pero sólo después de

cumplida. Renunciase tácitamente, cuando el que puede alegarla manifiesta por un

hecho suyo que reconoce el derecho del dueño o del acreedor; por ejemplo, cuando

cumplidas las condiciones legales de la prescripción, el poseedor de la cosa toma en

arriendo o el que debe dinero paga intereses o pide plazo". Art. 2233 C.

Los principios fundamentales que consagra esta disposición son dos, a saber, a) que la

prescripción puede renunciarse de manera expresa o tácita; y b) que sólo es posible la

renuncia de la prescripción cuando ha sido cumplida, vale decir cuando ya se ha

configurado.

TIEMPO PARA LA PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES JUDICIALES: ART. 2254

C.

"Este tiempo es en general de diez años para las acciones ejecutivas y de veinte para las

ordinarias. Cuando existan simultáneamente la acción ejecutiva y la ordinaria, la

prescripción de ésta correrá al mismo tiempo que la de aquella, de suerte que

transcurridos los diez años de la acción ejecutiva la ordinaria durará solamente otros

diez".

La regla anterior es aplicable, por regla general, a las acciones civiles, ya sea que

constituyan acciones ejecutivas o referentes a juicios ejecutivos; o bien a las que

constituyan acciones ordinarias que se sigan en procedimientos distintos a los juicios

168

http://www.monografias.com/trabajos16/marx-y-dinero/marx-y-dinero.shtml


ordinarios, sumarios, verbales o con trámites especiales. (Antiguamente reconocidos en

el Código de procedimientos civiles).

Hemos de recalcar que la expresión acciones ordinarias, que prescriben en veinte años,

no solamente comprende a las acciones que se siguen en juicio ordinario, sino a todas

aquellas planteadas en un procedimiento que no sea un juicio ejecutivo; pero que, por

otra parte, no estén comprendidas en los casos de las prescripciones especiales o en las

de corto tiempo, que antes hemos señalado.352

En el inciso segundo del Art. 2254 C., se trata el caso de que existan simultáneamente

ambas acciones, la ejecutiva y la ordinaria, indicando que, en esta situación, la

prescripción ordinaria correrá al mismo tiempo que la ejecutiva, de tal manera que al

expirar ésta después de diez años, la prescripción ordinaria sólo necesitara de diez años

más para que opere. La regla anterior debe adecuarse a los casos de coexistencia de una

acción ejecutiva con otra acción que tiene señalada una prescripción especial, siempre

que no fuere de un tiempo mayor de veinte años, como en el caso del Art. 1553 C. que

es de treinta años.

Por tanto podemos afirmar que la prescripción a que se refiere el Art. 553 Pr.C.M. es

una autentica prescripción extintiva, y por tanto si el actor no entabla la demanda

ejecutiva, esta prescribe a los dos años, y esta prescripción no es motivo de casación a

razón que algunos confunden la prescripción de la pretensión con la caducidad de la

pretensión, esta ultima si da lugar al Recurso Extraordinario de Casación el cual esta

regulado en el Art. 523 Nº 5 Pr.C.M. como “motivo de forma”, una vez hemos aclarado

la diferencia entre las dos instituciones podemos afirmar que el plazo comienza a correr

luego que la resolución a quedado firme esto es, que no haya sido objeto de

impugnación, y desde que el acuerdo y transacción judicial haya sido aprobado, o el

laudo arbitral haya sido declarado.

CAPÍTULO SEGUNDO

TÍTULOS DE EJECUCIÓN


169


Títulos de ejecución nacionales


Un título ejecutivo es aquel documento al cual la ley le atribuye la suficiencia necesaria

para exigir el cumplimiento forzado de una obligación que consta en él.

Por lo general, en los diversos ordenamientos jurídicos sólo la ley puede crear títulos

ejecutivos. Las partes no pueden crearlos, pues ellos no miran sólo al interés particular

de los contratantes, sino que también hay un interés público comprometido, lo que se

constata al reservar el procedimiento ejecutivo a aquellas obligaciones cuya existencia y

exigibilidad se hayan reconocido y declarado por algún medio legal.353

Títulos Ejecutivos

Concepto: Documento considerado como presupuesto de cualquier ejecución procesal

que, por su especial eficacia probatoria en el caso concreto, origina en el órgano

jurisdiccional competente la obligación de desarrollar su actividad con la finalidad

ejecutiva.354

Los títulos que traen aparejada ejecución son, de acuerdo con los artículos del Código

Procesal Civil, los enumerados en el Art. 457 Pr.C.M., que utilizan de forma indistinta

el concepto de título ejecutivo, y que únicamente declaran la obligación contenida en el

título para luego ejecutarla en el proceso de ejecución forzosa en concordancia con el

Art. 468 en relación al Art. 554 Nº 1º en comento.; por el contrario los que incluye el

articulo 554 Pr.C.M. son los propios para un proceso en etapa de ejecución, de ahí que

lo correcto sería denominar a estos últimos como títulos ejecutorios.

El titulo ejecutivo surge para garantizar una obligación de dinero quirografaria; esto es,

aquel crédito en donde el patrimonio del deudor es prenda común de todos los

acreedores.,

353 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III. Pág.34.


170

http://es.wikipedia.org/wiki/Ordenamientos_jur%C3%ADdicos



El que trae aparejada la ejecución; o sea aquel en virtud del cual cabe proceder

sumariamente al embargo y a la venta de bienes del deudor moroso, al fin de satisfacer

el capital principal debido, mas los intereses y costas. Es la declaración solemne, a la

cual la ley le obliga la fuerza indispensable para ser el antecedente inmediato de una

ejecución. Por lo tanto, quien crea los Títulos Ejecutivos es la ley y esto es obvio porque

está de por medio el interés público. Así es el documento del cual resulta certificada o

legalmente cierta la tutela que el derecho concede a determinado interés. Carnelutti

decía al respecto del Título legal "es una combinación de hecho jurídico y prueba: una

prueba que vale como un hecho y un hecho que consiste en una prueba" y se añade que

el título ejecutivo debe reconocérsele una eficacia material y ultra probatoria.

Un título ejecutivo, documento que, descrito en forma breve, contiene un derecho cierto

y determinado pero en el caso concreto inactuado o insatisfecho en virtud del

incumplimiento del obligado en la situación jurídica sustancial, rectius: relación jurídica

y de ahí que el título ejecutivo lleve implícitas tanto la legitimación como la prueba de

quien su titularidad alega, lo que a su vez implica que puede bastarse asimismo sin

necesidad de mayores constataciones. Es por ello que la intervención del patrimonio del

deudor se hace de manera directa."

Para que un documento pueda ser considerado título ejecutivo se debe tener en cuenta:

a) que exista norma legal expresa que le conceda esa condición, y b) que el documento

reúna todos y cada uno de los requisitos que la ley exige."

Para Chiovenda, el Titulo Ejecutivo es siempre una declaración pero debiendo siempre

constar esta declaración (ad solemnitate) por escrito; de ahí deriva la de distinguir el

significado sustancial del formal del título ejecutivo.

· En el primer significado el título ejecutivo es la declaración a base de la cual se

consagra la declaración.

· En el segundo es el documento en el cual se consagra la declaración.

Según Carnelutti el Título Ejecutivos es, pues, un documento al cual atribuye la ley

efecto de prueba integral del crédito respecto del que se pide la ejecución. Por eso

cuando alguien presenta un titulo ejecutivo, el oficio no puede tener dudas ni siquiera

171


por razones exclusivamente de derecho en torno a la existencia del crédito representada

en él; tal prohibición responde a la naturaleza del oficio ejecutivo, el cual no tiene por

objeto resolver cuestiones, sino realizar actos jurídicos.

Naturaleza del Titulo Ejecutivo

Doctrinariamente se ha discutido, tal vez con exceso, si el titulo ejecutivo configura un

acto o un documento. La primera postura esta definida por LIEBMAN, para quien el

documento no es mas que el aspecto formal del acto, y este en, tanto tiene una eficacia

constitutiva que consiste en otorgar vigor a la regla jurídica sancionatoria y en

posibilitar la actuación de la sanción en el caso concreto, crea una nueva situación de

derecho procesal que no debe confundirse con la situación de derecho material existente

entre las partes.. CARNELUTTI en cambio, adhiriendo a la segunda tesis, sostiene

que el titulo ejecutivo es un documento que representa una declaración imperativa del

juez o de las partes, y agrega que siendo esa declaración un acto “ con el intercambio

acostumbrado entre el continente y el contenido y por lo tanto entre el documento y el

acto que en él está representado, se explica la costumbre corriente de considerar como

título al acto en vez del documento.

Otro punto de vista se refiere al titulo ejecutivo, como documento que acredita la

existencia de un acto jurídico determinado, es suficiente para que el acreedor, sin

necesidad de invocar los fundamentos de su derecho, obtenga los efectos inmediatos

que son propios a la interposición de la pretensión ejecutiva.

Viéndolo desde el punto de vista meramente procesal, Título Ejecutivo es, el elemento

que imprime a la pretensión ejecutiva la certeza para abrir el proceso de ejecución. El

cual puede ser una sentencia judicial condenatoria o un acto negocial o administrativo

que acrediten la existencia de un derecho cierto, líquido y exigible.

El Titulo Ejecutivo puede ser considerado desde un doble punto de vista: de la forma

(documento) o del contenido (acto jurídico documental); el mismo es un documento que

tiene determinados requisitos formales y cuya posesión es necesaria para promover el

proceso ejecutivo; pero el documento debe tener un cierto contenido, que puede ser un

acto del juez o un acto de parte. Para entender el Titulo Ejecutivo en modo unitario, es

necesario precisamente explicar su eficacia respecto a los varios títulos considerados.

172


Por esta razón, no se puede encontrar una adecuada explicación del fenómeno,

considerando solo el acto o el negocio que forman el contenido del documento como

generadores de una obligación sustancial para cuya satisfacción se exige la ejecución

forzada.355

Requisitos

Siguiendo la línea doctrinal ortodoxa, podemos afirmar que para la existencia del título

ejecutivo se requieren tres elementos básicos, a saber: identificación de las partes,

liquidez (actual o potencial) y exigibilidad...”

Según Eduardo Pallares, es un documento que debe llenar los siguientes requisitos:

· Ser autentico, sea porque desde su origen tenga esa naturaleza o porque

posteriormente quedara autenticado mediante los procedimientos preparatorios al juicios

ejecutivo.

· debe contener la prueba de una obligación, por regla general patrimonial, y a demás

ha de ser liquida y exigible en el momento en que se inicia el juicio.

La obligación declarada en el título deberá constituir un crédito a favor del actor y

contra el demandado. Por obligación patrimonial debe entenderse la que es o puede ser

estimable en dinero. También hay títulos ejecutivos que se refieren a obligaciones no

patrimoniales, por ejemplo la sentencia que condena a una persona a entregar a otra los

hijos menores, constituye un título ejecutivo de una obligación no patrimonial.

Según Chiovenda los requisitos sustanciales del Título Ejecutivo como declaración

son:

· Que la declaración debe ser definitiva: cuando no está sujeta a impugnaciones ni a un

estadio de conocimiento posterior. Pero a los efectos de la ejecución, llámese definitiva

la declaración no sujeta a impugnaciones que tiene eficacia de suspender la ejecución.


173


· Que debe ser completa: cuando es liquida, la declaración debe caer sobre la prestación

y sobre la identidad.

· Que debe ser incondicionada: o sea que no esté sometida a condiciones ni a términos

ni limitaciones de ninguna clase y que no puede dar lugar a la ejecución sino cuando las

limitaciones desaparecen.

En definitiva, para que un documento pueda ser considerado título ejecutivo se debe

tener en cuenta: a) que exista norma legal expresa que le conceda esa condición, y b)

que el documento reúna todos y cada uno de los requisitos que la ley exige."

Límites Objetivos y Subjetivos del Título Ejecutivo

El Título Ejecutivo debe referirse a un derecho cierto, liquido y exigible; a un derecho

que resulte del titulo como determinado en todos sus elemento, ya sea el mismo un

derecho de obligación o un derecho real, el derecho que no puede ser discutido por el

deudor, sino con la oposiciones que la ley prevé. Por otra parte el derecho debe ser

líquido, determinado en su objeto, definido en sus elementos, idóneos para identificarlos

y exigible en cuanto no exista impedimento para la ejecución del derecho mismo y, por

eso aquel que resulta titular del mismo puede ejercitar actualmente la acción ejecutiva.

Determinados requisitos deben existir en el momento en el cual tienen inicio la

ejecución forzada y deben valorarse en relación a la literalidad propia del título

ejecutivo.356

Hablando un poco de derecho comparado, la Ley de enjuiciamiento civil española 1/200

reconoce los siguientes títulos ejecutivos:

“Artículo 517. Acción ejecutiva. Títulos ejecutivos

1. La acción ejecutiva deberá fundarse en un título que tenga aparejada ejecución.

2. Sólo tendrán aparejada ejecución los siguientes títulos:

1º La sentencia de condena firme.

2º Los laudos o resoluciones arbitrales firmes.

356 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución

de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000.

174


3º Las resoluciones judiciales que aprueben u homologuen transacciones judiciales y acuerdos

logrados en el proceso, acompañadas, si fuere necesario para constancia de su concreto

contenido, de los correspondientes testimonios de las actuaciones.

4º Las escrituras públicas, con tal que sea primera copia; o si es segunda que esté dada en virtud

de mandamiento judicial y con citación de la persona a quien deba perjudicar, o de su causante,

o que se expida con la conformidad de todas las partes.

5º Las pólizas de contratos mercantiles firmadas por las partes y por corredor de comercio

colegiado que las intervenga, con tal que se acompañe certificación en la que dicho corredor

acredite la conformidad de la póliza con los asientos de su libro registro y la fecha de éstos.

6º Los títulos al portador o nominativos, legítimamente emitidos, que representen obligaciones

vencidas y los cupones, también vencidos, de dichos títulos, siempre que los cupones

confronten con los títulos y éstos, en todo caso, con los libros talonarios.

La protesta de falsedad del título formulada en el acto de la confrontación no impedirá, si ésta

resulta conforme, que se despache la ejecución, sin perjuicio de la posterior oposición a la

ejecución que pueda formular el deudor alegando falsedad en el título.

7º Los certificados no caducados expedidos por las entidades encargadas de los registros

contables respecto de los valores representados mediante anotaciones en cuenta a los que se

refiere la Ley del Mercado de Valores, siempre que se acompañe copia de la escritura pública de

representación de los valores o, en su caso, de la emisión, cuando tal escritura sea necesaria,

conforme a la legislación vigente.

Instada y despachada la ejecución, no caducarán los certificados a que se refiere el párrafo

anterior.

8º El auto que establezca la cantidad máxima reclamable en concepto de indemnización, dictado

en casos de rebeldía del acusado o de sentencia absolutoria o sobreseimiento en procesos

penales incoados por hechos cubiertos por el Seguro Obligatorio de Responsabilidad Civil

derivada del uso y circulación de vehículos de motor.

9º Las demás resoluciones judiciales y documentos que, por disposición de esta u otra ley,

lleven aparejada ejecución.”

Por tanto la Ley de enjuiciamiento civil reconoce en este apartado, títulos

jurisdiccionales y arbitrales y los que no lo son; por tanto esa ley reconoce en un mismo

proceso el declarativo y ejecutivo a la vez, por tal razón soy de la opinión que nuestra

futura ley procesal, esta más adecuada a la posición doctrinaria moderna y a la

concepción de dividir muy bien los procesos en declarativos y ejecutivos.

175


Breve descripción de los títulos de ejecución forzosa nacionales del Art. 554

Pr.C.M.

1º Las sentencias judiciales firmes:

La sentencia es una resolución judicial dictada por un juez o tribunal que pone fin a la

litis (civil, de familia, mercantil, laboral, contencioso-administrativo, etc.) o causa

penal.357 La sentencia declara o reconoce el derecho o razón de una de las partes,

obligando a la otra a pasar por tal declaración y cumplirla.

Sergio Alfaro define Sentencia como: Acto judicial que resuelve

heterocompositivamente el litigio ya procesado, mediante la aceptación que el juez

hace de alguna de las encontradas posiciones mantenidas por los antagonistas luego de

evaluar los medios confirmatorios de las afirmaciones efectuadas por el actor y de la

aplicación particularizada al caso de una norma jurídica que preexiste en abstracto,

con carácter general.

La diferencia entre cumplimiento de sentencia y acción ejecutiva basada en ejecutoria,

estriba en que con la ejecutoria se puede entablar acción ejecutiva ante cualquier juez,

reclamando lo que esta en la ejecutoria.

2º Los laudos arbitrales firmes:

Laudo es la denominación de la resolución que dicta un árbitro y que sirve para dirimir

un conflicto entre dos o más partes.

El equivalente al laudo en el orden jurisdiccional es la sentencia, que es la que dicta un

juez. La diferencia estriba en que, mientras que la jurisdicción del juez viene marcada

por la ley, la jurisdicción del árbitro viene dictada por la autonomía de la voluntad. Por

lo tanto, el arbitraje debe ser aceptado por ambas partes (ya sea de forma previa, a través

de un contrato, o de posteriormente, cuando ya ha surgido el conflicto) como forma de

resolver el litigio.

357 Apuntes de estado. Derecho procesal. Pontificia Universidad Católica de Valparaíso.

176

http://es.wikipedia.org/wiki/Litigio

http://es.wikipedia.org/wiki/Contrato

http://es.wikipedia.org/wiki/Autonom%C3%ADa_de_la_voluntad


http://es.wikipedia.org/wiki/Jurisdicci%C3%B3n

http://es.wikipedia.org/wiki/Juez

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%81rbitro

http://es.wikipedia.org/wiki/Resoluci%C3%B3n_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_penal

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_administrativo

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_laboral

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_mercantil

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_de_familia

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho_civil

http://es.wikipedia.org/wiki/Juicio





Para la ejecución del laudo arbitral es necesario acudir a un juez, que es quien tiene la

potestad para ordenarlo y, en su caso, forzar su cumplimiento. Si el laudo ha sido

dictado conforme a derecho, el juez no entrará a conocer sobre el contenido del mismo,

sino que simplemente ordenará su aplicación.

Por ello, un laudo no tiene por qué estar fundamentado en derecho. Las partes pueden

haber acordado que el arbitraje se haya hecho basándose en criterios de equidad.

Al hacer referencia al laudo arbitral debemos remitirnos a la regulación jurídica de la

Ley de mediación, conciliación y arbitraje que dice:

CAPITULO IV

DEL LAUDO ARBITRAL

Fundamento

“Art. 59.- Los árbitros decidirán la cuestión sometida a su consideración con sujeción

a derecho, equidad o conforme a normas y principios técnicos, de conformidad a lo

estipulado en el Convenio Arbitral.

En caso de que las partes no hayan pactado al respecto, los árbitros deberán resolver

con equidad.”

Laudo Ejecutorio

Art. 65.- El laudo arbitral firme causa ejecutoria en la misma forma y términos

establecidos en el Código de Procedimientos Civiles para las sentencias judiciales.

Ejecución Judicial

Art. 72.- De la ejecución de los laudos arbitrales, conocerá el Juez competente

calificado para conocer de la controversia en ausencia de arbitraje.

177

http://es.wikipedia.org/wiki/Equidad

http://es.wikipedia.org/wiki/Derecho


http://es.wikipedia.org/wiki/Potestad


Ejecución de Laudos Internacionales o Extranjeros

Art. 79.- Los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, así como aquellos

considerados como internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarán en El

Salvador de conformidad con los Tratados, Pactos o Convenciones que estén vigentes

en la República o, en defecto de estos, por las normas legales comunes.

Ejecución Judicial

Art. 83.- La ejecución del laudo, una vez reconocido en la forma dispuesta por los

Tratados, Pactos o Convenciones o, en su defecto en esta ley, se llevará a cabo ante el

Juez que conforme a las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y Ley

Orgánica Judicial, le correspondiere la ejecución de sentencias nacionales.

3º Los acuerdos y transacciones judiciales aprobados y homologados por el juez o

tribunal.

La ley se esta refiriendo a los convenios logrados por transacción u otro figura procesal

previa al proceso común.

Establece el Art. 254 Pr.C.M. que una vez que las partes hayan comparecido pueden

manifestar que han llegado a un acuerdo solicitando el desistimiento del proceso o

pidiendo al Tribunal que homologue el acuerdo.

En este ultimo caso, el Tribunal examinará previamente la concurrencia de los

requisitos de capacidad jurídica y poder de disposición de las partes o de sus

representantes, que debidamente acreditados asistan al acto.

El acuerdo homologado judicialmente surtirá los efectos atribuidos por la ley a la

transacción judicial u se podrá llevar a efecto por los trámites previstos para la ejecución

de sentencias y convenios judicialmente aprobados.

Lo convenido por las partes se llevará a efecto por el mismo juez ante el que se celebro

el acto de conciliación si el acuerdo no excede de su competencia, a razón de la cuantía

por ejemplo, u otra causa que lo inhiba para tener competencia; y este acuerdo tendrá el

valor y la eficacia de un convenio consignado en documento público, pudiendo

solicitarse su ejecución ante el Tribunal competente.

4º Las multas procesales

178


Son sanciones de carácter civil que se establecen en la tramitación de los procesos en

todas las materias. Su contenido es esencialmente pecuniario. Se imponen por la

violación de normas establecidas para la tramitación de la causas.

Las multas procesales son impuestas por autoridad jurisdiccional por la contravención

de alguna disposición legal, exceso u otro acto vedado procesalmente, establecido

previamente en la norma respectiva.

El Código procesal civil y mercantil, establece la obligación que tienen los magistrados

y jueces de exigir de oficio el pago de las multas procesales dentro de los plazos

establecidos. Su incumplimiento da lugar al rechazo, de oficio, de los memoriales que

presente la parte sancionada.358

5º Las planillas de costas judiciales, visadas por el Juez respecto, contra la parte que

las ha causado, y también contra la contraria, si se presentaren en unión de la

sentencia ejecutoriada que la condena al pago.

Bajo el nombre genérico de costas, comprende el presente apartado, y de este articulo

dos distintas fuentes de obligaciones: los llamados honorarios y las costas judiciales

propiamente dichas.

Honorario es el gaje, sueldo o estipendio de honor que se da a alguno por su trabajo; o

la retribución que se concede en recompensa de ciertos servicios. Usase la palabra

honorario cuando se trata de pagar a los médicos, abogados y otras personas a quienes el

honor de su profesión no permite recibir salario. Si los clientes o interesados se niegan a

dar el honorario correspondiente por el servicio que se les ha hecho, se tiene acción para

pedírselo y hacerles conocer y cumplir la obligación en que están.359

Costas son los gastos que se hacen por las partes en las causas civiles o criminales.

Todas las costas que se causaron en cualquier diligencia que se ejecuta en juicio, son de

cuenta de la parte que las pide, mientras no se determina en la sentencia cuál es la que

debe pagarlas. Por regla general, la parte que sucumbe sea actor o demandado, es quien

358 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española. Tomo VI,

cit., pág. 702.


179


debe ser condenada en las costas causadas al vencedor. La condenación en costas suele

pedirse juntamente con la pretensión principal.

Diferénciense los honorarios de las cotas en que los primeros los debe pagar la parte que

ha recibido los servicios, mientras que las costas la parte vencida en el pleito. De

manera que aún el que ha ganado el pleito está obligado a pagarlas a su abogado

directamente, y si no lo hace corre el riesgo de que se le demande con tal fin.

Se diferencian también en cuanto al tiempo que concede la ley para su prescripción,

pues los honorarios prescriben a los tres años, de acuerdo al Art. 2260 C. mientras que

las costas están sujetas a las reglas generales. Pero la prescripción de corto tiempo de los

honorarios se interrumpe si la planilla se visa o se demanda su visación antes de que

transcurran los tres años que concede la ley para reclamar su pago, pues entonces a la de

corto plazo se sustituye la ordinaria.

El procedimiento a seguir para obtener el pago de las costas u honorarios, se conoce con

el nombre de visación de planilla, y toda planilla de derechos, honorarios y costas, es

ejecutiva contra la parte directa o indirectamente obligada a pagarla y designada en ella,

y también lo es contra la contraria si se presentare la sentencia ejecutoriada que la

condene al pago.

Conforme a lo anterior, todo abogado puede exigir ejecutivamente el pago de sus

servicios a la parte que ha representado, pero no a la otra aunque haya sido vencida,

pues con está no lo liga ningún vínculo de derecho. Pero la parte que paga sus

honorarios al abogado que la representó, puede repetir su pago contra la vencida, pero

presentando entonces, además de la planilla visada en su contra, la ejecutoria que

condena al pago a la contraria.

La planilla de costas debe cancelarla la parte condenada a su pago, o sus sucesores, pero

para que sea ejecutiva, además de presentarse la ejecutoria en donde consta la

condenación es preciso que los nombres del acreedor y deudor de la planilla sean

conformes con los que menciona la ejecutoria, de ahí que por falta de este requisito no

es ejecutiva una planilla visada a favor del apoderado de la parte vencedora, aunque se

presente la ejecutoria, porque el abogado del vencedor podrá reclamar contra su cliente

o contra el vencido, pero a nombre de su poderdante, pero no por derecho propio, pues

además de no ser portador legítimo de la planilla visada a su nombre para el pago de las

costas, no habría conformidad en los nombres de las personas con derecho a pedir el

pago, consignadas en la planilla y en la ejecutoria.

180


Títulos de ejecución extranjeros

Art. 555.- COMENTARIO: Con clara pretensión de clarificar la ejecución forzosa, el

código regula de forma específica la posible ejecución de los títulos extranjeros.

Lógicamente el código nos remite a los Tratados Internacionales y a las disposiciones

sobre cooperación internacional. En todo caso la ley aplicable al procedimiento será la

salvadoreña, salvo que el tratado internacional establezca lo contrario.360

Las sentencias, resoluciones judiciales y demás títulos ejecutivos extranjeros requieren

para que se les reconozca su fuerza ejecutiva en nuestro país, el juicio de homologación,

denominado exaquetur, mediante el que se les otorga la venia ejecutiva.

Este articulo es pues, una norma de remisión, en cuanto la determinación de la

ejecutividad del titulo ejecutivo extranjero, pues serán los tratados internacionales

aplicables al caso.361

Regímenes de ejecución de títulos extranjeros

a) Régimen convencional362: El primer criterio para la homologación del titulo ejecutivo

extranjero son los tratados internacionales, que, hallándose vigentes, resulten de

aplicación. Como es sabido, los tratados internacionales, válidamente celebrados,

ocupan una peculiar situación en el sistema de fuentes (art. 144 Cn.). Por tanto, en todo

lo previsto en la norma convencional a ella, exclusivamente, ha de estarse, tanto para el

reconocimiento de eficacia, como para las condiciones de aportación del titulo, como

para el procedimiento a seguir para obtener el exaquetur363. Más ocurre con frecuencia,

que el tratado no contiene un sistema cerrado o completo, de modo que, para suplir sus

omisiones, habrá que estar a las disposiciones del código procesal civil y mercantil.

b) Régimen subsidiario de la reciprocidad: La reciprocidad requiere inexcusablemente

la existencia de precedentes, pues es imposible de aplicar cuando se trata de la primera



362 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 230

363 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pág. 589.

181


solicitud de reconocimiento en relación al Estado en que se ha pronunciado la

sentencia.364

Reconocimiento de títulos extranjeros a falta de tratados internacionales


Régimen subsidiario condicional: Por último, si no existe Tratado ni acreditación del

criterio de reciprocidad, establece el código procesal civil y mercantil, han de ocurrir,

para conceder el exaquetur estas son365:

Nº 1: Ausencia de rebeldía: del mismo modo, una visión actualizada del segundo

requisito, exige entender que la denegación del exaquetur sólo procede, por este motivo,

cuando no se ha posibilitado o garantizado la contradicción al condenado. La rebeldía

voluntaria, fruto de una correcta notificación de la pendencia del proceso.366 Con toda

precisión, impide el reconocimiento cuando la resolución del estado de origen fuera

dictada “en rebeldía del demandado” en esta línea, el código, ha exigido la constatación

del cumplimiento por el Tribunal Extranjero de las garantías reconocidas367 en los Arts.

13, 14, 15 Cn.

Nº2: Se ha de aportar la ejecutoria con los requisitos necesarios en la nación en que se

hayan dictado para ser consideradas como autenticas, requieran que hagan fe. En

realidad se pretende que quede probado debidamente el hecho de la existencia de la

decisión firme, en orden a la forma de aportación de la sentencia, en cuanto a

documento público que es.368


pág. 752.


366 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 78.367 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pág. 589.


pág. 752.

182


Nº 3: Obligación ejecutable lícita: Que la obligación reconocida en el título sea lícita en

El Salvador, significa que no sea contraria al orden público. Esto es, que no afecte

aquellos principios considerados esenciales de nuestro ordenamiento, entre los que

cobran significado relieve los derechos fundamentales y libertades publicas reconocidas

en El Salvador, la libertad de las personas, los derecho inviolables que le son inherentes,

y el libre desarrollo de la personalidad.369

Competencia para el reconocimiento


Corte suprema de justicia

La corte plena como se le conoce también a la corte suprema de justicia, se compone

normalmente por quince miembros, quienes adoptan el nombre de Magistrados de

Corte. Para deliberar y resolver el Tribunal deberá integrarse por el presidente o quien

haga sus veces y siete Magistrados por lo menos370; para que haya resolución se necesita

el número mínimo de ocho votos conformes, y en caso de empate el voto del Presidente

será de calidad, según el Art. 50 L.O.J.371

La corte Plena se integra por los Magistrados provenientes de las Salas: De lo civil, De

lo Penal, De lo Contencioso Administrativo, De lo Constitucional. La competencia

funcional en materia civil de este Tribunal es conocer del recurso de casación de las

resoluciones judiciales pronunciadas por la Sala de lo Civil, cuando conoce en segunda

instancia en recurso de apelación, de acuerdo al Art. 51 L.O.J.372

En este último caso, la Corte Plena reduce sus miembros; puesto que, del conocimiento

excepcional se excluye373, a los magistrados integrantes de la Sala de lo Civil, por haber


370 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 225.371 Romero Carrillo, Roberto. La normativa de casación. 2º Edición. Ministerio de justicia. Pág. 49.372 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Graficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 216.373 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 282.

183


definido criterio con anterioridad, cuando conocieron en segunda instancia; de esta

manera se evita que un juzgador en amplio sentido juzgue dos veces la misma causa.374

Nos remitimos al procedimiento de la Ley de Mediación, Conciliación y Arbitraje:

Ejecución de Laudos Internacionales o Extranjeros

Art. 79.- Los laudos arbitrales pronunciados en el extranjero, así como aquellos

considerados como internacionales conforme a la presente ley, se ejecutarán en El

Salvador de conformidad con los Tratados, Pactos o Convenciones que estén vigentes

en la República o, en defecto de estos, por las normas legales comunes.

Reconocimiento y Autorización

Art. 80.- El reconocimiento y la ejecución del laudo arbitral internacional o extranjero

se pedirá ante la Corte Suprema de Justicia de acuerdo con las reglas establecidas en

los tratados, pactos o convenciones vigentes en la República o, en su defecto, por el

Código de procedimientos civiles.

No será necesaria conforme a lo previsto en la Ley Orgánica Judicial, la autorización

para la ejecución de sentencias de Tribunales Arbitrales internacionales creados por

convenios obligatorios para El Salvador.

Legalización o traducción

Art. 81.- La parte que pida el reconocimiento y la ejecución, deberá presentar el laudo

y el acuerdo de arbitraje debidamente legalizados, y traducidos en su caso.

Reglas de Reconocimiento y Ejecución

Art. 82.- El reconocimiento y ejecución de un laudo arbitral internacional o extranjero

se llevará a cabo conforme a lo dispuesto en los Tratados, Pactos o Convenciones

vigentes en la República; de no existir alguno vigente, se aplicarán las siguientes

reglas:

374 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreño .2º Ed. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2003. Pág. 97.

184


1. Se podrá denegar únicamente el reconocimiento y la ejecución de un laudo arbitral

extranjero, a petición de parte interesada, en cualquiera de los siguientes casos:

a) Que una de las partes en el convenio arbitral estaba afectada por alguna

incapacidad.

b) Que el convenio no es válido en virtud de la ley a que las partes lo sometieron o, si

nada se hubiera indicado a este respecto, en virtud de la ley del país en que se haya

dictado el laudo;

c) Que la parte contra la cual se invoca el laudo no haya sido debidamente notificada

de la designación de un Arbitro o de las actuaciones arbitrales o no ha podido, por

cualquier otra razón, hacer valer sus derechos;

d) Que el laudo se refiere a una controversia no prevista en el convenio arbitral o

contenga decisiones que excedan los términos del convenio arbitral. No obstante, si las

disposiciones del laudo que se refieren a las cuestiones sometidas al arbitraje pueden

separarse de la que no lo están, se podrá dar reconocimiento y ejecución a las

primeras;

e) Que la composición del Tribunal Arbitral o el procedimiento arbitral no se han

ajustado al convenio celebrado entre las partes o, en defecto de tal convenio, que no se

han ajustado a la ley del país donde se efectuó el arbitraje;

f) Que el laudo aún no es obligatorio para las partes o haya sido anulado o suspendido

por un tribunal cuya legislación fue aplicada para dictar el laudo; y,

g) El objeto de la controversia no es susceptible de arbitraje de acuerdo a esta ley o

que el reconocimiento o la ejecución del laudo son contrario al orden público.

2. La Corte Suprema de Justicia, de oficio, podrá denegar el reconocimiento o la

ejecución cuando compruebe que según las leyes de la República el objeto de la

controversia no es susceptible de arbitraje, o el laudo es contrario al orden público

internacional.

Ejecución Judicial

185


Art. 83.- La ejecución del laudo, una vez reconocido en la forma dispuesta por los

Tratados, Pactos o Convenciones o, en su defecto en esta ley, se llevará a cabo ante el

Juez que conforme a las disposiciones del Código de Procedimientos Civiles y Ley

Orgánica Judicial, le correspondiere la ejecución de sentencias nacionales.

Procedimiento de reconocimiento de títulos extranjeros


El Procedimiento de “exaquetur” u “homologación” de los títulos extranjeros se rige

bajo las normas del código procesal civil y mercantil, pudiendo sistematizarse así375:

a) Competencia: Corresponde a la honorable Corte Suprema de Justicia.376

b) Solicitud: Aquel que se halle legitimado, según el titulo cuyo reconocimiento se pide,

como ejecutante, es quien ha de solicitar el procedimiento. La solicitud ha de revestir, la

forma de demanda, en la que han de expresar los hechos y fundamentos que justifiquen

la posesión del titulo, la finalidad legal típica para la que se pretende el reconocimiento,

esto es la adquisición de fuerza ejecutiva en El Salvador, los preceptos legales que

funden su pretensión y la solicitud de concesión.377

Es inexcusable presentar la sentencia o decisión extranjera, debidamente traducida, si

ello fuera preciso por no estar redactada en castellano. Por otro lado, el solicitante puede

presentar cuantos documentos sean convenientes.

c) audiencia del posible ejecutado: La solicitud se sustancia con audiencia al posible

ejecutado. Para la citación de aquel se prevé un emplazamiento por término de 10 días

fin que comparezca, a cuyo fin se libra “certificación a la audiencia en cuyo territorio

este domiciliado”; esta certificación es la relativa a la solicitud, ejecutoria y demás

documentos presentados por el solicitante. Sino comparece, se le concede el plazo de




186


20 días para exponer lo que a su derecho le convenga. Esta audiencia, al igual que la

resolución que se dicte, sólo puede versar sobre la concurrencia de los presupuestos a

que se condiciona la concesión del exaquetur, pero no cabe hacer alegaciones sobre el

fondo del asunto ya enjuiciado.378

d) Resolución: Tras la audiencia del posible ejecutado, o pasado el plazo sin ser

utilizado, el Tribunal ha de resolver en forma de Auto. Si se otorga el reconocimiento,

se comunica por Auto por certificación a la audiencia a la parte que lo solicito, a fin de

que tenga efecto lo en ella mandado, empleando los medios de ejecución previstos, en

todo caso, en la Ley Salvadoreña. Si se deniega el exaquetur, se devuelve la ejecutoria

al que la haya presentado.379

Títulos no ejecutables


Sentencias constitutivas y declarativas

En la ejecución ordinaria, el art. 559 Pr.C.M. dispone expresamente que "no se

despachará ejecución de las sentencias meramente declarativas ni constitutivas". Tales

sentencias satisfacen por sí mismas la tutela pretendida, lo que justifica su exclusión del

ámbito de la ejecución. No obstante lo anterior, no hay inconveniente en admitir la

ejecución provisional de los pronunciamientos de condena de contenido patrimonial que

contengan las sentencias mencionadas.380

Como se ha indicado el Código procesal civil y mercantil establece la ejecución

provisional respecto de las sentencias de condena, de donde se desprende que las

sentencias declarativas y constitutivas quedan excluidas de la ejecución provisional,

como también de la ejecución ordinaria, como antes se ha mencionado.381




pág. 765.


381 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. 1., cit., pág. 602.

187


Así el precepto citado en primer lugar deniega el despacho de la ejecución cuando no

contuviere pronunciamiento de condena, lo que implica su admisión cuando dicho

pronunciamiento existe. En realidad, cuando la sentencia constitutiva o declarativa

contiene también pronunciamientos de condena, lo que sucede es que tan sólo tiene

dicha naturaleza parcialmente, por ello es posible la ejecución provisional de los

pronunciamientos de condena, con exclusión, por lo tanto, de los de carácter

constitutivo o declarativo. (Art. 559 Inc.2º Pr.C.M.)

Pronunciamientos relativos a inscripción o cancelación de asientos en los Registros

Públicos.

La Ley, en el articulo en comento menciona que “sin perjuicio de que se inscriban o

anoten en registros públicos cuando su contenido lo requiera” estos pronunciamientos

contenidos en la sentencia que dispongan o permitan la inscripción o cancelación de

asientos en los Registros públicos, para lo cual exige la firmeza de la sentencia con el

contenido indicado, permitiendo en tales casos la práctica de la anotación preventiva382

de sentencia; acoge el Código procesal civil y mercantil la doctrina opuesta a la

inscripción o cancelación de asientos acordada en sentencia ejecutada provisionalmente

y que requiere al efecto la firmeza de la resolución correspondiente, puesto que las

situaciones jurídicas provisionales, como la que deriva de una sentencia no firme, se

avienen mal con asientos definitivos como los indicados.383 Por ello se permite la

práctica de un asiento provisional como la anotación preventiva acorde con la referida

situación de provisionalidad que deriva de la sentencia no firme, permitiendo de este

modo la tutela del interesado mediante la referida anotación preventiva de sentencia

suficiente para impedir que el principio de fe pública registral despliegue sus efectos,

protegiendo igualmente el derecho de quien practica la anotación ante la posible

transmisión de los bienes o derechos objeto de la misma, con las ventajas que supone

también el principio de publicidad.384

382 Vid. RDGRN de 12-11-1990, entre otras (El Derecho 1990/10241).

383 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodríguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edición, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974



188


Límites de la actividad de ejecución


El título ejecutivo constituye el presupuesto de la validez de la ejecución forzosa y la

medida de la misma—la lex specialis de cada concreta ejecución forzosa--, en el sentido

que determina la extensión y limites—objetivos y subjetivos—en los que puede

desarrollar la actividad ejecutiva. Por esta razón requiere que los actos de ejecución

solicitados “sean conforme con la naturaleza y contenido del título.385

El principio rector del procedimiento de ejecución de sentencias, lo integra

efectivamente el axioma de que la ejecutoria ha de cumplirse en sus propios términos,

dado el contenido y los limites de la actividad ejecutiva vienen señalados por la

resolución judicial, sin que se pueda traspasar el exacto ámbito de la condena; pero

tampoco prescindiendo de ninguno de los componentes de la misma; y así se tiene

declarado que las resoluciones judiciales dirigidas a llevar a efecto una sentencia firme

deben ajustarse exactamente a las declaraciones que ésta contenga, cumpliéndolas

puntualmente en toda su integridad, sin ampliar ni reducir sus limites ni hacer

declaraciones contrarias y no comprendidas en ella; y completa la anterior doctrina la

que sostiene que en trámite de ejecución deben resolverse las cuestiones que conduzcan

al exacto cumplimiento de la sentencia, pudiendo suscitarse aquellas sobre su

inteligencia y efectos en los juicios correspondientes, que algunas veces, por diferencias

de expresión en sus fallos (Art. 225 Pr.C.M.) requieren interpretaciones autenticas o

usuales sobre su inteligencia o efectos, pero sin modificar las declaraciones

fundamentales en ellas contenidas.386

En correspondencia con lo anterior, el órgano jurisdiccional, a la hora de ordenar actos

ejecutivos concretos, ha de adecuarse a la naturaleza y al contenido del título ejecutivo.

La vulneración de la extensión y de los límites subjetivos del título ejecutivo deberá ser

denunciada la mayor parte de las ocasiones, como defecto procesal.

La conformidad con la naturaleza del título puede quebrarse cuando el órgano

jurisdiccional orden actos ejecutivos no previstos por la ley para la clase de prestación

385 Arias Lozano. D,. El recurso…, cit.,Pág. 59.386 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española. Tomo VI,

cit., pág. 638.

189


que impone el título—por ejemplo en la ejecución dineraria se impongan multas

coercitivas al ejecutado hasta el completo pago de la deuda--.387

Dicho de otro modo, dicha conformidad impone que si se trata de un título limitado a la

ejecución dineraria no pueden decretar más que actos correspondientes a esa ejecución.

La adecuación al contenido del título ha de ser cualitativa y cuantitativa.

La adecuación cualitativa puede quebrarse cuando el órgano jurisdiccional despache la

ejecución por una prestación diferente de la que consta en el título ejecutivo.388

La falta de adecuación cuantitativa puede producirse cuando, siendo la cantidad

relevante, se despache ejecución por una cantidad superior o inferior a la que consta en

el título.

Desde esta perspectiva—la cuantitativa—puede suceder que el órgano jurisdiccional

competente para la ejecución provea en contradicción con el título ejecutivo, bien sea

por exceso—por ejemplo, cuando siendo la cantidad relevante, se despache ejecución

por una cantidad superior a la que consta en el título—bien sea por defecto—.389

CAPÍTULO TERCERO

COMPETENCIA




pág. 876.



190


Competencia para la ejecución de títulos nacionales


La ejecución forzosa forma parte de la función jurisdiccional del estado y, en

consecuencia, es una actividad que corresponde en exclusiva a los órganos

jurisdiccionales y que ha de realizarse por medio de un proceso.390

Ahora bien partiendo que la ejecución forzosa es una actividad propiamente

jurisdiccional que corresponde en general, a los órganos jurisdiccionales del Estado, es

preciso plantearse cómo se determina, con referencia a una concreta protección de tutela

jurisdiccional ejecutiva, el Tribunal al que corresponde dar respuesta a ese pretensión

por medio del correspondiente proceso, o dicho de otra manera, cómo se identifica qué

concreto órgano jurisdiccional ha de conocer de un determinado proceso de ejecución.391

En cuanto a la jurisdicción por razón de la materia, la distribución de la actividad

jurisdiccional ejecutiva entre los distintos órdenes jurisdiccionales responde a un criterio

de extraordinaria simplicidad: cada orden jurisdiccional ejecuta sus propias sentencias y

resoluciones. (Art. 561 Inc. 1º Pr.C.M.), cuando el Articulo menciona

“independientemente de cual sea el Tribunal que la declaro firme”, se refiere al supuesto

que se haya llevado el proceso declarativo en un Tribunal diferente al que debió conocer

en primera instancia, o en el caso de la liquidación de costas procesales.392

El segundo supuesto se refiere en los casos en que se ha hecho uso del recurso de

apelación o de casación, y la resolución se confirma, y ya no es objeto esa ultima

resolución de medio de impugnación alguno, es pues menester que el Juez de primera

instancia, le de trámite ejecutivo a la resolución, ya que los Tribunales inferiores son

incompetentes para conocer de la ejecución forzosa. (Arts. 27, 28 y 29 Pr.C.M.)393

390 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III.


392 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España2006. Pág. 50.393 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española.Tomo VI,

cit., pág. 63.

191


La resolución de las resoluciones judiciales y de transacciones y acuerdos judicialmente

homologados o aprobados, la competencia corresponde al tribunal que conoció del

asunto en primera instancia o al que la homologó o aprobó la transacción o acuerdo. Es

una regla de competencia funcional, que se basa en actuaciones previas del Tribunal y

que excluye, por tanto, no sólo el juego de las reglas de competencia objetiva y

territorial, sino también el reparto de negocios.

Por lo demás, conviene reparar en que la competencia para la ejecución no corresponde

necesariamente al mismo Tribunal que dicto la resolución de cuya ejecución se trata,

sino el que conoció el asunto en la primera instancia: si el juzgado dicto sentencia

absolutoria en la audiencia, en apelación, revocó la sentencia del Juzgado y condenó al

demandado, la sentencia es la de la audiencia, pero la ejecución corresponde al Juzgado.

(Art. 561 Inc. 2º Pr.C.M.)394

En la ejecución de laudos arbitrales, la competencia objetiva corresponde a los Juzgados

de Primera Instancia y la territorial al del lugar donde se ha dictado el Laudo, siempre

que se trate de laudo dictado en El Salvador. Si hay varios Juzgados de la misma clase

en el lugar en que se haya dictado laudo, el reparto determinará cuál de ellos conocerá la

ejecución. (Art. 561 Inc. 3º Pr.C.M.).

394 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreño .2º Ed. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2003.

192


Competencia para la ejecución de títulos extranjeros


En materia de competencia internacional, la principal cuestión que se plantea, es

determinar en qué casos puede seguirse un proceso de ejecución ante los Tribunales

salvadoreños en virtud de un título ejecutivo extranjero; un ejemplo a la solución de

estos es el Tratado entre el Reino de España y la República de El Salvador sobre

competencia judicial, reconocimiento y ejecución de sentencias en materia civil y

mercantil, Dado en Madrid, a 28 de junio de 2001.395

TRATADO ENTRE EL REINO DE ESPAÑA Y LA REPÚBLICA DE EL

SALVADOR SOBRE COMPETENCIA JUDICIAL, RECONOCIMIENTO Y

EJECUCIÓN DE SENTENCIAS EN MATERIA CIVIL Y MERCANTIL

El Reino de España y la República de El Salvador, en lo sucesivo, las Partes;

Conscientes de los profundos vínculos históricos que unen a ambos países y deseando

traducirlos en instrumentos jurídicos de cooperación;

Reconociendo que un sistema concordado de competencias judiciales y un

procedimiento armonizado de ejecución de resoluciones judiciales constituyen un

soporte para el desarrollo de relaciones económicas recíprocas;

Han decidido adoptar un Tratado sobre competencia judicial, reconocimiento y

ejecución de sentencias civiles, y para tal efecto han convenido las disposiciones

siguientes:

CAPÍTULO I.

ÁMBITO DE APLICACIÓN.

Artículo 1.

1. El presente Tratado se aplicará en materia civil y mercantil, con independencia de la

naturaleza o denominación del órgano jurisdiccional.

2. Quedan excluidos del ámbito de aplicación de este Tratado:

395 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 66.

193

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a. Las materias fiscal, aduanera y administrativa.

b. El estado y capacidad de las personas físicas, regímenes matrimoniales,

testamentos y sucesiones.

c. Las quiebras, concursos y convenios entre el deudor y los acreedores.

d. La seguridad social.

e. El arbitraje.

CAPÍTULO II.

COMPETENCIA.

Artículo 2. Competencia general.

Las personas físicas o jurídicas domiciliadas en el territorio de una de las Partes

quedarán sometidas a los órganos jurisdiccionales de dicha Parte y no podrán ser

demandadas ante los tribunales de la otra Parte, cualquiera que fuere su nacionalidad,

salvo que concurriere alguna de las competencias que se establecen en los artículos

siguientes.

Artículo 3. Competencias exclusivas.

Son exclusivamente competentes, sin consideración al domicilio:

1. En materia de derechos reales inmobiliarios y de contratos de arrendamiento de

bienes inmuebles, los tribunales de la Parte en que se hallaren sitos.

No obstante, en materia de contratos de arrendamiento de bienes inmuebles celebrados

para uso particular durante un plazo máximo de seis meses consecutivos, son

igualmente competentes los tribunales de la Parte donde estuviere domiciliado el

demandado, siempre que el arrendador y el arrendatario fueren personas jurídicas y

estuvieren domiciliados en la misma Parte.

2. En materia de validez, nulidad o disolución de sociedades y personas jurídicas

que tuvieren su domicilio en una Parte o de decisiones de los órganos sociales,

los tribunales de dicha Parte.

194


3. En materia de validez de las inscripciones en los Registros Públicos, los

tribunales de la Parte, en la que se encuentre el Registro.

4. En materia de inscripciones o validez de patentes, marcas, diseños, dibujos o

modelos y demás análogos sometidos a depósito o registro, los tribunales de la

Parte en que se hubiere solicitado, efectuado o tenido por efectuado el depósito

o registro en virtud de lo dispuesto en un Convenio internacional.

5. En materia de ejecución de resoluciones judiciales, los tribunales de la Parte

del lugar de ejecución.

Artículo 4. Competencias especiales.

No obstante lo dispuesto en el artículo 2, las personas domiciliadas en una de las

Partes, podrán ser demandadas ante los tribunales de la otra Parte.

1. En materia contractual, ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere

ser cumplida la obligación que sirviese de base a la demanda. En materia de contrato

individual de trabajo, dicho lugar será aquel en el que el trabajador desempeñase

habitualmente su trabajo, pudiendo demandarse también al empresario, ante el tribunal

del lugar en que radicase el establecimiento en que fue contratado.

2. En materia de alimentos, ante el tribunal del lugar de domicilio o residencia habitual

del acreedor de alimentos o si se tratase de una demanda incidental a una acción

relativa al estado de las personas, ante el tribunal competente según la ley del foro

para conocer ésta, salvo que tal competencia se fundare únicamente en la nacionalidad

de una de las Partes.

3. En materia de responsabilidad extracontractual, ante el tribunal del lugar del que se

hubiere producido el hecho que la genera.

4. En materia de acciones civiles derivados de un hecho punible, ante el tribunal del

lugar que conociere del proceso penal.

5. En los litigios relativos a la explotación de sucursales, agencias o cualquier otro

establecimiento, ante el tribunal del lugar en que se hallaren sitos.

6. Cuando hubiere varios demandados, ante el tribunal del domicilio de cualquiera de

ellos.

195

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7. Cuando se tratare de una demanda reconvencional derivada del hecho o contrato

que se fundamentase la demanda principal, ante el tribunal que estuviere conociendo

ésta.

8. En materia contractual, si la acción pudiere acumularse con otra en materia de

derechos reales inmobiliarios, ante el tribunal de la Parte en el que estuviere sito el

inmueble.

9. Cuando se trate de acciones relativas a la limitación de responsabilidad, en relación

a las acciones de responsabilidad derivados de la utilización o explotación de un

buque, ante el tribunal de la Parte que estuviese conociendo de este litigio.

Artículo 5. Sumisión.

1. Será competente el tribunal de la Parte ante el que hubiere comparecido el

demandado, salvo que tal comparecencia tuviere por objeto impugnar la competencia.

2. Será igualmente competente el tribunal de la Parte al que se hubieren sometido los

litigantes, para conocer de cualquier litigio surgido o que pueda surgir con ocasión de

una determinada relación jurídica. Tal convenio atributivo de competencia deberá

celebrarse:

a. Por escrito o verbalmente con confirmación escrita, o

b. En una forma que se ajuste a los hábitos que los litigantes hubieren establecido

en sus relaciones.

3. La sumisión expresa o tácita no será procedente, cuando con ella se excluyere la

competencia exclusiva de los tribunales prevista en el artículo 3, o si se trata de

contratos individuales de trabajo, cuando la renuncia al foro propio fuere anterior al

nacimiento del litigio.

Artículo 6. Apreciación de la competencia.

1. El tribunal de una Parte que conociere con carácter principal de un litigio, para el

que fueran exclusivamente competentes los tribunales de la otra Parte, conforme al

artículo 3 se declarará, de oficio, incompetente.

196




2. Cuando el demandado domiciliado en una de las Partes fuese demandado ante un

tribunal de la otra Parte y no compareciere, aquel tribunal se declarará de oficio

incompetente, si su competencia no estuviese fundada en alguna regla de este Tratado.

Artículo 7. Litispendencia y conexidad.

1. Cuando se formularen demandas con el mismo objeto y la misma causa entre los

mismos litigantes ante dos tribunales de las Partes, el tribunal ante el que se formula la

segunda demanda suspenderá de oficio el procedimiento en tanto no se declare

competente el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda.

Cuando el tribunal ante el que se interpuso la primera demanda se declarase

competente, el segundo tribunal declinará su competencia.

2. Si como consecuencia de un conflicto negativo de competencias se produjere una

denegación de justicia, cualquier tribunal podrá conocer del litigio.

3. Cuando se presentaren demandas conexas en los tribunales de las dos Partes y

estuviesen pendientes en primera instancia, el tribunal ante el que se hubiere

presentado la demanda posterior, podrá suspender el procedimiento.

4. Este tribunal podrá también declarar su competencia, a instancia de un litigante, a

condición de que su ley interna permita la acumulación de asuntos conexos y de que el

tribunal que conociera de la primera demanda fuere competente para conocer de

ambas.

5. Se considerarán conexas, a efectos de este artículo, las demandas vinculadas entre sí

por una relación tan estrecha que será oportuno tramitarlas y juzgarlas al mismo

tiempo, con el fin de evitar resoluciones que podrían ser inconciliables si los asuntos se

fallasen separadamente.

6. Cuando ambos tribunales se declarasen exclusivamente competentes, la declinatoria

se hará en favor del tribunal ante el que se hubiere presentado la primera demanda.

Artículo 8. Medidas provisionales y cautelares.

1. Podrán solicitarse medidas provisionales o cautelares ante los tribunales de una de

las Partes incluso si en virtud del presente Tratado, fueren competentes en cuanto al

fondo, los tribunales de la otra Parte.

197


2. Dichas medidas deberán ajustarse a la ley interna del tribunal requerido y, en todo

caso, quedarán sin efecto si el tribunal que conociere del litigio las dejare sin efectos.

CAPÍTULO III.

RECONOCIMIENTO

Artículo 9. Resoluciones judiciales.

1. Se entenderá por resolución judicial, a los efectos de este Tratado, cualquier decisión

adoptada por un tribunal de una de las Partes, con independencia de la denominación

que recibiere, así como el acto por el cual se liquidaren las costas del proceso.

Artículo 10. Reconocimiento.

Las resoluciones dictadas en un Estado contratante serán reconocidas en la otra Parte,

sin que fuere necesario recurrir a procedimiento alguno.

En caso de oposición, cualquier Parte interesada que invocare el reconocimiento a

título principal podrá solicitar, por el procedimiento previsto en el capítulo IV, que se

reconozca la resolución.

Si el reconocimiento se invocare como cuestión incidental ante un tribunal de una

Parte, dicho tribunal será competente para entender del mismo.

Artículo 11. Causas de denegación del reconocimiento.

Las resoluciones no se reconocerán:

1. Si el reconocimiento fuere manifiestamente contrario al orden público de la Parte

requerida.

2. Cuando se dictaren en rebeldía del demandado, si no se hubiere entregado o

notificado al mismo la esquela o cédula de emplazamiento, o documento equivalente, de

forma regular y con tiempo suficiente para defenderse.

3. Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada en un litigio entre las

mismas Partes en la Parte requerida.

4. Si el tribunal de la Parte de origen, para dictar su resolución, hubiere desconocido,

al decidir de una cuestión relativa al estado o capacidad de las personas físicas, a los

198

http://noticias.juridicas.com/base_datos/Privado/ir081001-je.html#c4


regímenes matrimoniales, a los testamentos o a las sucesiones, una regla de Derecho

Internacional Privado de la Parte requerida, a menos que se hubiere llegado al mismo

resultado mediante la aplicación de las normas de Derecho Internacional Privado de la

Parte requerida.

5. Si la resolución fuere inconciliable con una resolución dictada con anterioridad en

un Estado no contratante entre las mismas Partes en un litigio que tuviere el mismo

objeto y la misma causa, cuando esta última resolución reuniere las condiciones

necesarias para su reconocimiento en la Parte requerida.

Asimismo, no se reconocieren las resoluciones si se hubiere desconocido las

disposiciones del artículo 3.

Tampoco se reconocerán las resoluciones si el tribunal de origen no tuviere

competencia de acuerdo con el presente Tratado.

Sin perjuicio de las disposiciones del párrafo primero, no podrá procederse al control

de la competencia del tribunal de la Parte de origen; el orden público contemplado en

el punto 1 de artículo 11 no afectará a las reglas relativas a la competencia judicial.

Artículo 12. Prohibición de revisar el fondo.

La resolución extranjera no podrá ser objeto de revisión, en cuanto al fondo.

CAPÍTULO IV.

EJECUCIÓN.

Artículo 13. Carácter de la resolución y órgano competente.

1. Sólo se puede solicitar la ejecución de las resoluciones que sean ejecutorias en la

Parte de origen, incluso si se tratase de resoluciones que no producirán efecto de cosa

juzgada material.

2. La solicitud de ejecución se presentará:

En España, ante el Juzgado de Primera Instancia en cuya demarcación

residiere el demandado o en el que deba tener lugar la ejecución.

199




En El Salvador, ante el Ministerio de Justicia, quien a su vez la trasladará a la

Honorable Corte Suprema de Justicia.

Artículo 14. Ley aplicable.

1. La ley del foro ante el que se inste la ejecución se aplicará para determinar los

requisitos y procedimientos para la ejecución así como para la ejecución material.

2. Dicha ley determinará las medidas cautelares que sean procedentes en relación al

litigante contra el que se hubiere despachado ejecución, mientras se estuviere

sustanciando algún recurso.

Artículo 15. Ejecución parcial.

Cuando la resolución extranjera se hubiere pronunciado sobre varias pretensiones y la

ejecución no pudiera despacharse sobre la totalidad de ellas, el tribunal la despachará

en relación a una o varias de aquéllas. El solicitante podrá pedir la ejecución parcial.

Artículo 16. Multas y costas.

Para que pueda despacharse la ejecución para el pago de multas coercitivas o costas,

será preciso que la cantidad haya sido fijada, de manera líquida, por el tribunal de

origen.

Artículo 17. Asistencia jurídica gratuita.

El solicitante de la ejecución, que en la Parte de origen hubiese gozado del beneficio de

asistencia jurídica gratuita, total o parcial, gozará de un beneficio comparable ante el

tribunal competente para la ejecución.

Artículo 18. Dispensa de caución o depósito.

Al litigante que solicitase la ejecución no podrá exigírsele caución o depósito alguno

por su condición de extranjero o por no ser residente o estar domiciliado en la Parte

requerida.

Artículo 19. Documentación.

El litigante que instare al reconocimiento o la ejecución deberá presentar:

200


1. Copia autenticada de la resolución acreditando, además, que es firme y ejecutoria y

ha sido notificada.

2. Documento acreditativo cuando la resolución ha sido dictada en rebeldía, de que la

demanda fue notificada, en forma, de acuerdo con la ley de la Parte de origen.

3. En su caso y si se tratase de la ejecución, el documento justificativo del beneficio de

asistencia jurídica gratuita.

4. Si no se presentasen los documentos previstos en los dos párrafos anteriores, el

tribunal podrá fijar un plazo para su presentación, que no excederá de sesenta días,

aceptar documentos equivalentes o dispensar de ellos si se considerasen

suficientemente ilustrado.

5. No se exigirá alguno de los anteriores documentos o del poder para pleitos, bastando

con que no existan dudas acerca de su autenticidad.

Hecho en Madrid, el 7 de noviembre de 2000, por duplicado, en idioma español, siendo

ambos textos igualmente auténticos.

Madrid, 8 de octubre de 2001.

El anterior ejemplo, es el mas representativo de cómo el Código procesal civil y

mercantil, regula lo relativo a la competencia para la ejecución de títulos extranjeros, y

es que siguiendo el Articulo en comento, el primer supuesto que la Ley nos da es el

seguir el domicilio del demandado Art. 35 Pr.C.M. y el segundo supuesto es aquel en el

cual se sigue el lugar donde se encuentre el bien objeto de litigio.396

Examen de oficio de la competencia

Art. 563.- COMENTARIO: Viendo atribuida la competencia, en el proceso de

ejecución, exclusivamente por la ley, mediante reglas imperativas, hasta el punto de

quedar excluida la sumisión, la consecuencia no puede ser otra que el deber del Juez de

examinar su propia competencia, al tiempo de iniciarse el proceso con el despacho de

ejecución397. Así lo establecen los Arts. 24, 38 y 40 Pr.C.M., en concordancia con el

presente Articulo.

396 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 365.397 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 442-444.

201


El precepto establece la necesidad de que, antes de despachar la ejecución, el Juez o

Tribunal examine de oficio su competencia territorial. Una vez analizada puede ocurrir

lo siguiente398:

a) Considerarse competente: En este caso despachar la ejecución. Es especialmente

importante el despacho de ejecución ya que posteriormente no podrá analizarse de

oficio la falta de un presupuesto como la competencia territorial.399

b) No considerarse competente. En este caso debe dictarse auto absteniéndose de

despachar ejecución e indicando el Tribunal ante el que debe interponerse la demanda.

Por otro lado en virtud de las normas imperativas, se considera competente, debe reunir

las actuaciones al que tenga atribuida la competencia Art. 46 Pr.C.M., en el proceso de

ejecución, el Juez se limita a abstenerse de despachar ejecución e indicar al ejecutante el

Tribunal ante el que debe presentar la demanda, esto es, el Tribunal que, según entiende

el Juez, tiene atribuida la competencia.400

Ahora bien, el Juez sólo dispone de esa ocasión de declararse ex oficio incompetente.

Una vez despachada ejecución, no puede revisar motu proprio su competencia su

competencia, de modo que sólo queda ya la posibilidad de decidir sobre esa materia a

instancia de parte, mediante la oportuna declinatoria. Art. 42 Pr. C.M.401

CAPÍTULO CUARTO

LAS PARTES EN LA EJECUCIÓN

Partes en la ejecución



400 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi.


202



El concepto de parte en la ejecución es, obviamente tributario del concepto general de

parte que se extrae de las disposiciones contenidas en los Arts. 58, 66 Pr. C.M., a cuyo

estudio hemos de remitirnos necesariamente con carácter preliminar, para evitar

reiteraciones del todo punto superfluas. Así, la capacidad jurídica y procesal de la parte,

el fenómeno de pluralidad de las mismas, la postulación, etc. Deben ser estudiados, ante

todo, conforme a dichos preceptos. Ahora bien, el proceso de ejecución entraña

especificaciones o modulaciones del concepto de parte. Estas matizaciones influyen ya

en el propio concepto de parte en la ejecución.402

Como es sabido, el concepto de parte es estrictamente formal: son partes quien pretende

una correcta tutela jurisdiccional y aquel contra quien se pretende. Pero así como en el

proceso de declaración de las partes corresponde por entero al demandante, en el

proceso de ejecución, no basta esa afirmación. Condicionado todo el proceso de

ejecución por su presupuesto mas característico, el titulo ejecutivo, solo pueden ser

partes en este proceso, en principio, quienes figuren en el título como acreedor y

deudor. La designación por el ejecutante, naturalmente necesaria, como elemento

subjetivo identificador de la acción ejecutiva, y desde luego, cuando los deudores

identificados en el título son varios puede pretender el despacho de ejecución contra

todos o contra alguno.403

Pero en todo caso, el juez ab initio, y contra de lo que sucede en el proceso de

declaración, ha de controlar la correspondiente entre la designación efectuada en la

demanda ejecutiva y el título, rechazando, de oficio, el despacho de ejecución. Pero,

como veremos, basta la inclusión en el despacho de ejecución para que la persona

contra la que esta se dirija adquiera el status de parte, aunque en realidad carezca del

carácter o de la cualidad legitimadora.

El Juez es la figura central del proceso de ejecución. Sólo el esta facultado para realizar

los diversos actos que integran la ejecución Forzosa y, en especial, aquellos que

suponen una injerencia directa en el patrimonio del ejecutado. Como órgano del Estado,


403 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreño .2º Ed. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2003. Pág. 23-25.

203


El juez ejecutor obra en el ejercicio de una función pública y, en su actuación, está

sometido sólo a las normas procesales y a lo ordenado en el título ejecutivo.404

Por ejecutor debe entenderse el órgano jurisdiccional que resulte competente, y en tal

denominación se incluyen al Juez y a todos los funcionarios que lo integran.

Juez competente para la ejecución de la sentencia es que conoció de ese mismo asunto

en primera instancia Art. 561 Pr.C.M. . Es esta una norma de competencia funcional,

pues la atribución de competencia viene determinada por la existencia anterior de

actuaciones realizadas.

PARTE EJECUTANTE

Capacidad

Es ejecutante la persona o personas que piden y obtienen el despacho de la ejecución.

En efecto, no basta con que esta persona se halle identificada en el título (o en su caso,

acredite ser sucesor del designado). Ello sólo le habilita para “pedir” el despacho de la

ejecución. De lo contrario, el proceso de ejecución no se inicia, y por ello no puede

adquirir el status de parte. La capacidad del ejecutante viene determinada.405

Postulación

Es la postulación, mediante la obligatoria intervención de Abogado y Procurador. Art.

67, 68, 69, 74 Pr.C.M.

Legitimación

Siendo el titulo la medida o canon de la ejecución, cumple ante, todo, una función

delimitadora de la legitimación. Por ello, esta legitimado para solicitar el despacho de

ejecución “quien aparezca como acreedor en el titulo ejecutivo”. Se trata de una

legitimación propia, derivada de la mención en el título. Con ello, se habilita para



204


solicitar el despacho de ejecución. El status de ejecutante se consigue cuando de manera

efectiva se despacha ejecución.

La legitimación activa es siempre propia. Esto es, en la ejecución no se admite el

fenómeno de la legitimación por sustitución, que se produce cuando la ley autoriza a

otro pretender, en nombre propio, la realización de un derecho ajeno. Esta exclusión

obedece al principio de “literalidad” del titulo (quod no est in titulo non es in mundo),

de modo que es impensable que el derecho incorporado pueda ser actuado por quien no

este mencionado.406

De ahí que el código Procesal Civil y Mercantil perfile que sólo puede despacharse

ejecución a instancia del que aparezca como acreedor “en el titulo ejecutivo”, sin que

sea admisible remitirse a otros documentos complementarios para acreditar la

legitimación activa. La legitimación activa confiere al ejecutante los poderes inherentes

a esa cualidad. En especial, se le atribuye, en exclusiva, la potestad de poner en marcha

la ejecución, de modo que ya no es sostenible admitir legitimación al deudor para instar

la ejecución.

PARTE EJECUTADA

Parte ejecutada es la persona frente la que se pide y obtiene el despacho de ejecución.

Basta, en efecto, con que el despacho de ejecución se refiera a determinada persona,

física o jurídica, para que, por ese solo hecho, adquiera la cualidad de parte ejecutada.407

Se determinan aquí los factores de legitimación pasiva, de modo que solo será licito

despachar ejecución frente a persona o personas que reúnan las pertinentes cualidades

que la Ley menciona. Pero ello no impide que el Juez, por equivocación o no, despache

ejecución contra persona, que se constituye por ello en parte, pudiendo alegar, como

medio de oposición, la propia falta de legitimación o consentir el despacho de ejecución

y permitir que la ejecución se siga frente él hasta su culminación.408

Capacidad y postulación


407 Fernández, Miguel Ángel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pág. 68.408 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 368

205


La capacidad para ser parte y la capacidad procesal se determinan, por las reglas

generales. En cuanto a la postulación procesal es de igual forma tanto para ejecutante

como para ejecutado, a cuyo estudio nos remitimos.

Legitimación

Para que el proceso de ejecución se inicie, continúe y culmine de forma válida se ha de

seguir contra persona que tenga legitimación pasiva.

Los criterios que, al respecto, se infieren de la regulación positiva, ponen de relieve una

regla general y determinadas excepciones o modulaciones a la misma.

Así, por regla general, tiene legitimación pasiva ex iure propio “quien aparezca como

deudor del mismo titulo” nuevamente resalta la Ley la función del título como

acreditativo de la legitimación.

También tienen legitimación pasiva, y contra ellas puede ser despachada, a instancia del

ejecutante, la ejecución, determinadas personas no mencionadas o identificadas en el

titulo, a las cuales se extiende, legal o convencionalmente, la responsabilidad por el

crédito que se ejecuta.

Ejecución en caso de sucesión


El principio de literalidad en el título, a los efectos ahora considerados, admite como

única excepción los supuestos de sucesión, ya sea mortis causa o inter vivos, que puede

afectar tanto la legitimación activa como pasiva.

Obviamente, el fenómeno sucesorio puede ocurrir una vez abierto el proceso de

ejecución, instando inicialmente por o frente al causante. En tal caso, serán de

aplicación las previsiones contenidas en los Arts. 86 y 88, y cuya aplicabilidad al

206


proceso de ejecución pendiente o en curso no presentan especialidad alguna digna de

relevancia.409

Algunas características que se pueden extraer en cuanto a la legitimación de la

ejecución en casos de sucesión son410:

a) La regulación es unitaria e idéntica, tanto para los supuestos de sucesión mortis causa

como de sucesión inter vivos. El articulo se refiere, de forma genérica, a la “sucesión”,

sin hacer ningún distinguió alguno por el origen de la misma.

b) Dicha regulación abarca tanto la sucesión desde el lado activo como del lado pasivo.

c) En todo caso, la sucesión habrá de ser argumentada y explicada en la demanda

ejecutiva.

d) Por regla general, la sucesión habrá de ser acreditada al interponer la demanda

ejecutiva mediante la aportación de “documentos fehacientes” expresivos del

mecanismo sucesorio. Si así se hace, y el documento o documentos son efectivamente

fehacientes y, al tiempo, acreditativos de todos los extremos requeridos para probar la

sucesión, el Tribunal, sin mas tramites, despachara ejecución “a favor o frente a quien

resulte ser sucesor en razón de los documentos presentados. En tal caso, estos

documentos complementan al que constituye el titulo ejecutivo.

e) Mas si el acreedor no aporta esos documentos fehacientes, porque carece de ellos o

porque la sucesión no consta de esa concreta forma, o si, presentándolos, el Tribunal no

los considera, por su contenido.

A tal efecto, se confiere traslado de la petición deducida –en la que, para su

admisibilidad se habrá debido expresar la razón por la que acciona persona distinta a la

designada como acreedor en el titulo o contra persona diferente a la que en el aparezca

como deudor -,”a quien conste como ejecutado en el titulo y a quien se pretenda que es

su sucesor”.

409 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreño .2º Ed. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2003. Pág. 38-40.


207


Este traslado tiene por único fin la audiencia del ejecutado y del deudor designado en el

titulo así como el que se pretenda que ha sucedido a éste, audiencia que se sustanciara

por comparecencia ante el Juez competente para el despacho de la ejecución.411

No es incompatible con el trámite de audiencia que las personas a quienes se confiere

aporten las justificaciones documentales que estimen pertinentes, pero no parece

admitirse la práctica de otras pruebas distintas.

Para los interesados la comparecencia constituye una carga procesal, y no un auténtico

deber, de modo que quien no asista a la misma perderá su derecho de ser oído, pero no

por eso se suspenderá el acto.412

Concluido este, el juez decide “lo que proceda sobre la sucesión a los solos efectos del

despacho de ejecución”. Lo que ante todo significa que pueda ser replanteada la

cuestión en el trámite de oposición y, en segundo, termino, que esta decisión no origina

cosa juzgada material, pudiendo plantearse, tras el proceso de ejecución, la concurrencia

ausencia de legitimación pasiva en pleito ordinario en el que se discuta precisamente si

se ha producido o no el fenómeno sucesorio, y si, en su caso alcanza la responsabilidad

del causante al sucesor, lo que, en determinados casos, puede no ocurrir.413

Intervención del ejecutante en otra ejecución


Para el caso del Artículo en comento el Ejecutante se convertiría en un tercero que

pretende el pago de un crédito por tener la misma pretensión del otro acreedor, es decir,

la satisfacción de la obligación.414

411 Romero Carrillo, Roberto. Nociones de derecho hereditario. 2º Edición. San Salvador, El Salvador 1988. Pág. 39.412 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


413 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.709.414 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

208


En un primero momento se observa que la Ley, en definitiva, le da potestad a este

acreedor para lograr la satisfacción de su crédito dentro del mismo proceso, ya iniciado

por otro acreedor.

El precepto en comento establece que podrá el acreedor, suspender la ejecución que el

hubiere pretendido, para poder ser parte procesal en el otro proceso donde se este

llevando a cabo una ejecución distinta contra el mismo deudor, y que la finalidad de esta

institución es dejar en suspenso su pretensión incoada, y reclamar su derecho como

tercero en otro juicio.415

Supeditado claro esta a la autorización del Juez de la primera causa; y siguiendo las

mismas reglas del Art. 586 Pr.C.M. en cuanto al trámite y los efectos de la ejecución

ordinaria.

La ley también faculta al acreedor interviniente, a poder participar de la ejecución y

repartirse la suma obtenida en la subaste y remate de los bienes ejecutados.416

Desde otra perspectiva, sería injusto que todo el peso del proceso de ejecución se hiciera

recaer exclusivamente sobre el ejecutante originario para que luego, los eventuales

resultados positivos de la ejecución fueran aprovechados por un tercero que no haya

tenido que soportar las cargas, deberes y responsabilidades inherentes a la condición de

parte procesal.417

Ahora bien, como sólo puede reconocerse la condición de ejecutante al acreedor que

disponga de un título ejecutivo, hay que distinguir: Si el crédito consta en un título de

esa clase, pueden intervenir en el proceso de ejecución desde la admisión de la

demanda, sino es el caso sólo se le permitirá intervenir en la ejecución desde que se

dicte sentencia estimatoria.418

415 Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3º Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. Pág. 404.


417 Gimeno Sendra, Vicente y Valentín Cortes Domínguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, España. 1993.


209


Se producirá entonces una acumulación de ejecuciones, un solo proceso con dos

ejecutantes distintos frente a un deudor común.

Intervención de terceros


El Art. 11 Cn. Establece que nadie puede ser privado de sus derechos si no ha sido oída

y vencida en juicio, conforme al ordenamiento jurídico preexistente, de allí se desprende

que mas que un derecho es una garantía, el derecho a ejercer la defensa y el principio de

legalidad como garantías constitucionales en todo proceso, y por ende aquellos cuyos

derechos puedan salir afectados por la ejecución forzosa y que no siendo ejecutante ni

ejecutado pueden intervenir en el proceso, así tenemos las siguientes posturas

doctrinarias en cuanto a la intervención de los terceros.

Sobre los terceros existen varias tesis. En este estudio no se asumirá una concepción de

tercero de corte meramente materialista que lo considera como el sujeto ajeno a la

relación material; ni tampoco se tendrá como aquel sujeto que no llega al proceso como

parte en sentido formal, aunque tenga la calidad de parte en sentido sustancial. Según el

profesor colombiano Hernán Fabio López Blanco: "será tercero todo sujeto de derecho

que sin estar mencionado como parte demandante o parte demandada en la demanda,

ingresa proceso por reconocérsele una calidad diversa de la de litisconsorte necesario,

facultativo o cuasi necesario y que de acuerdo con la índole de su intervención podrán

quedar o no vinculados por la sentencia"419

En este ensayo se relacionará el concepto de tercero con el de interviniente,

reconociendo en esta categoría al partícipe en un proceso, que llega en calidad diferente

de la de parte original, para involucrarse como parte sucesiva (principal o accesoria) o

para defender en su condición de mero tercero sus intereses que pueden comprometerse

por una afectación de hecho o indirecta que se produzca con la sentencia. Su ingreso se

hace de forma voluntaria (v. gr. intervención principal, intervención de quien acredite

sumariamente que la sentencia pudiere afectar su interés propio, intervención del sujeto

que, según las normas de derecho sustancial, hubiese estado legitimado para

pretensionar o ser resistente en el proceso), a instancia de parte (v. gr. llamamiento en

419 PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma,

1986. p. 31

210


garantía y denuncia del litigio), o por orden emitida por el órgano jurisdiccional

(citación forzosa de sujetos con causa en común, llamamiento ex officio), etc. Esta

participación de intervinientes quiebra con el principio de dualidad de partes, por cuanto

el proceso debe permitir la participación de todos aquellos sujetos que tengan interés en

la controversia en cuanto puedan ser afectados por la sentencia420. Al respecto, se

procede con el estudio de algunas de las modalidades de participación de los conocidos

terceros intervinientes:

La Citación a la controversia

Permite la participación de terceros a instancia de una de las partes principales con

quien tienen un interés relevante, para que aquellos sean incluidos directamente por los

efectos de la sentencia. La parte citadora a la controversia llama a un receptor para que

llegue al proceso como su litisconsorte (parte adhesiva) o para que se involucre en el

proceso como parte autónoma (litisconsorte facultativo). Dicha citación tiene como

fundamento una relación material que liga al citador con el tercero, que puede ser de

garantía o en atención a la responsabilidad que se adquiere por atender los derechos

materiales ajenos, tal como lo explica el profesor Leible421. Para la comprensión de esta

figura procesal se procede a explicar dos de sus formas específicas: la denuncia del

litigio y el llamamiento en garantía.

Denuncia del litigio o llamamiento de tercero por comunidad de causa (litis

denuntiatio): Por medio de esta figura un tercero que aún no ha participado del proceso

es enterado de la existencia de la litis, sin que se pueda deducir una pretensión revérsica

frente a él o en su contra, para que la sentencia de fondo que se dicte afecte también al

citado o receptor de la denuncia. Permite que el sustituyente procesal (legitimado

extraordinario) llame al sustituido para que participe en el proceso, en cuanto ha de ser

la persona afectada con la cosa juzgada. Igualmente el litisconsorte cuasinecesario ya

participante en el proceso puede solicitar la citación del resto de miembros de una

determinada categoría legitimada, en quienes se van a radicar los efectos directos de la

sentencia. En el caso de la sustitución procesal no es fácil determinar a qué titulo

420 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte

General. 7ed. Bogotá: Dupre Editores, 1997. p. 293

421 LEIBLE, Stefan. Proceso civil alemán. Konrad-Adenauer Stiftung y Biblioteca Jurídica Dike,

1999. p. 442-443

211


ingresa el sustituido. Algunos consideran que ingresa como litisconsorte del sustituyente

y otros como mero coadyuvante o interviniente adhesivo, sin que pueda desplazar a la

parte original que le cita.

En la denuncia del litigio, la parte citadora evita que, en el caso de ser vencida, pueda

estimarse una pretensión de regreso o de responsabilidad que se le formulara por

negligente defensa en un proceso jurisdiccional posterior. "Se trata de evitar que en un

proceso subsiguiente pueda argüirse como cuestión de oposición la defensa negligente.

De aquí que la citación no tenga efecto vinculante por vía del apercibimiento,

limitándose a hacer conocer la existencia del proceso, quedando a su libre voluntad

comparecer y actuar o no. Su incorporación al proceso no implica integrarse en parte

con el citante, sin perjuicio de que le alcancen los efectos de la cosa juzgada desde que

se efectuó su llamamiento al proceso"422

Llamamiento en garantía: Una parte tiene la facultad de llamar al tercero por quien

pretende estar garantizado, en atención a una relación material que los vincula, por

medio de una pretensión revérsica. Con la citación se presenta una nueva pretensión que

involucra como sujeto pasivo al llamado, para que sea condenado una vez concluya el

proceso en la misma sentencia. Por ejemplo, la pretensión de garantía surgida de un

contrato de compraventa o la pretensión de garantía en atención a un determinado

contrato de seguro genera proceso acumulativo, por cuanto permite reunir dos

relaciones sustanciales que serán controvertidas. Entre las pretensiones inicial y

revérsica o de recobro se presentan una conexidad subjetiva parcial e impropia, dada la

relación de dependencia existente entre las mismas. Al respecto, resulta polémica la

determinación de los poderes del llamado en garantía: se discute si se le concibe como

parte resistente frente a la pretensión original por la que fuera llamado o si se le asume

como mero coadyuvante de la parte que le llama. Es bien discutible limitar demasiado

los poderes del interviniente en lo referente a la pretensión inicial en los casos de

existencia de disparidad de criterios. Además, es cuestionable sostener que el

interviniente sigue la suerte de la parte citadora, sin poder participar en la disposición

del derecho litigioso.

422 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal; estructura del proceso. Buenos Aires: Depalma,

1991. T II , p. 70

212


En el caso de la citación por evicción algunos procesalistas consideran que no se da en

sentido estricto una acumulación de pretensiones, sino una sustitución del citador en

calidad de parte por el citado o receptor. Si el citado por evicción comparece, el

procedimiento continúa con el citado en calidad de parte, mientras que el citador de

evicción se tendrá como tercero. El receptor asume el carácter de parte y sustituye

(extromite) al citador por adeudarle una garantía legal o convencional.

Finalmente, debe considerarse, como variante frente a lo desarrollado anteriormente, la

posibilidad de llamar a una persona obligada a garantizar para informarle simplemente

de la pendencia existente frente a la causa principal, sin vincularlo en virtud de una

pretensión revérsica propia de la modalidad de cita en garantía ya estudiada. En este

caso se daría una simple litisdenuntiatio, por cuanto simplemente se le informa al

tercero obligado a garantizar, sobre la existencia de un proceso que ha de concluir con

una decisión cuyos efectos jurídicos podrán cobijarlo, sin que se plantee una nueva

pretensión frente a dicho sujeto, quien incluso puede vincularse al proceso como su

litisconsorte o incluso puede sustituir al garantizado en la posición que este ocupaba de

parte.

La designación del titular del derecho (laudatio o nominatio auctoris)

Forma de tercería que permite que el juez, o una parte original que se afirme no ser el

titular de una determinada relación material controvertida, llame a la persona que

realmente ostenta la titularidad de la referida relación. Se ha circunscrito al llamamiento

que se hace cuando existen pretensiones reales dirigidas contra poseedores a nombre de

otro y tenedores temporarios de cosa ajena, aunque no existen razones de peso para

restringir esta figura en estas situaciones, por cuanto es factible la designación del titular

del derecho en todos aquellos casos en que se dirija una pretensión frente a un sujeto

que no es el titular de la relación material subyacente, en cuanto este resistente inicial

puede conocer quién es la persona llamada a participar en el proceso en calidad de parte

por pasiva, no debiéndose limitar la posibilidad de denunciarle a éste la existencia de la

pretensión que se ha formulado frente o contra él y así provocar que el actor desvíe la

dirección de la pretensión. Como ejemplo de esta figura puede citarse el llamamiento

que realiza el demandado al tercero poseedor o poseedor inmediato, por considerar que

no ostenta dicha calidad. Si el citado comparece y reconoce su calidad de poseedor

213


sustituye al opositor inicial, aunque podría continuar participando en el proceso como

interviniente adhesivo. No se acumula nueva pretensión. Si el llamado no acepta

participar en el proceso, éste continúa vinculando al resistente inicial, pero la sentencia

surte efecto también respecto del nominado.

Intervención principal o excluyente (intervención ad excludendum)

Permite la intervención autónoma y espontánea de un sujeto que llega a un proceso

jurisdiccional como parte procesal activa frente a las partes iniciales, a deducir una

nueva relación sustancial que es conexa por el objeto con la que inicialmente se discute,

como sucede con la tercería de mejor derecho sobre un determinado bien, cuando un

sujeto afirmándose ser titular de un derecho ingresa a un proceso en el que ya dos partes

contienden sobre el dominio de una cosa determinada, sosteniendo el interviniente ser el

dueño. Se encuentran de esta forma tres partes implicadas en tres relaciones distintas:

una que integra al actor y al opositor, otra que involucra al interviniente principal con el

actor inicial y, finalmente, aquella por la que se integran el interviniente ad

excludendum y el opositor inicial.

El interviniente principal deduce una litis propia, pretendiendo frente a cada una de las

partes originales y reclamando para sí una cosa o derecho. Se genera un proceso

acumulativo que incrementa el número de partes y que funden pretensiones

incompatibles, la inicial y las deprecadas por el interviniente ad excludendum frente al

pretendiente original (persiguiendo la comprobación o declaración de que es el titular

del derecho sustancial reclamado) y frente al resistente inicial (exigiendo la entrega de

una determinada cosa o la imposición de un efecto jurídico ya reclamado por el actor

inicial). Se configura un litisconsorcio facultativo propio. La pretensión original sólo se

estudia en el evento en que las pretensiones del interviniente sean desestimadas.423

El tercero pretendiente

Se permite la intervención de terceros que afirmen tener el mismo derecho ya

pretendido por otro frente al deudor o que sostengan ser titulares de un derecho sobre la

cosa o bien litigioso. Se encuentra un deudor de varios supuestos pretendientes que

reclaman dinero o cosas susceptibles de consignar, por lo que se le pude citar por

423 CALAMANDREI, Piero. Instituciones de Derecho Procesal Civil. Tr. de Santiago Sentís

Melendo. Buenos Aires: Ediciones Jurídicas Europa-América, 1962. vol. 2, p. 337

214


cualquiera de las partes, una vez se denuncie su existencia, en aras de que haga valer la

pretensión en el mismo proceso jurisdiccional. El deudor no cuestiona la deuda y

manifiesta que está dispuesto a cumplir con la prestación perseguida por los acreedores,

por lo que consigna para salir del proceso, el cual continuará con los pretendientes para

verificar cuál tiene derecho sobre lo consignado424. El tercero pretendiente es el acreedor

citado y no demandado; si no se integra al proceso por renuencia, se desestimará su

pretensión que formule en el proceso posterior frente al deudor, pese a que arguya que

se resolvió erradamente el proceso anterior. El interviniente ingresa al proceso como

actor y no como parte resistente reforzando la posición del citante.

Ejecución de obligaciones solidarias


Obligaciones solidarias

A) Concepto

La solidaridad es una modalidad que impide la división normal de las obligaciones

subjetivamente complejas cuyo objeto sea naturalmente divisible, haciendo que cada

acreedor o cada deudor lo sea respecto a la totalidad de la prestación (in solidum). De

manera que obligaciones solidarias son aquellas que, a pesar de tener objeto divisible y

pluralidad de sujetos, colocan a cada deudor en la necesidad de pagar la totalidad de la

deuda o facultan a cada acreedor para exigir la totalidad del crédito.

B) Características

Tres son las características que sobresalen en la definición que dimos de las

obligaciones solidarias: a) la pluralidad de los sujetos activos y pasivos. Precisamente,

424 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. México: Harla, 1995. p. 1161

215


por esta característica la solidaridad se ha eregido en institución especial, pues no

existiendo sino un acreedor y un deudor, es claro que aquel siempre podrá exigir la

totalidad de la prestación debida y este siempre estará obligado a ejecutar la totalidad de

aquella; cuando existen varios sujetos, cobra importancia la modalidad que impide la

división normal de la cosa divisible, según las reglas que ya hemos estudiado; b) la

pluralidad de vínculos entre el acreedor o acreedores y el deudor o deudores solidarios,

y c) la unidad de objeto, esto es, de la prestación (eadem res).

Solidaridad activa

A) Concepto

Obligaciones activamente solidarias son aquellas que, existiendo a favor de varios

acreedores, dan derecho a cada uno de estos para exigir la totalidad del crédito.

B) Efectos

La unidad de la prestación, la pluralidad de acreedores y la representación recíproca

entres estos, determinan los efectos de la solidaridad activa, cuales son:

1) Cada acreedor puede exigir la totalidad de la prestación.

2) El deudor puede pagarle al acreedor solidario que elija, a menos que haya sido

demandado por uno de ellos, pues entonces deberá hacer el pago a este (Art. 1384 C.)

3) El pago hecho a cualquiera de los acreedores extingue la obligación respecto de todos

ellos, y otro tanto puede decirse de los otros modos de extinción de las obligaciones,

como la condonación de la deuda, la compensación, la novación, etc. De ahí que la

solidaridad activa ofrezca más ventajas que peligros que ventajas para los acreedores.

4) La interrupción de la prescripción favorece también a los demás (Art. 2258 C.)

5) Si el deudor está en mora respecto a uno de los acreedores queda colocado en igual

situación frente a los demás. Así, para constituirlo en mora es necesario requerirlo

judicialmente, basta que cualquiera de los acreedores solidarios lo haga para que quede

constituido en mora respecto a todos los otros acreedores, en cuyo favor corren también

los interese moratorios.

Solidaridad pasiva

216


Son las que teniendo un objeto divisible, existen a cargo de varios deudores y colocan a

cada uno de estos en la necesidad de pagar la totalidad de la deuda.

Esta es una institución de gran utilidad y uso muy frecuente, lo que les permite decir a

COLIN y CAPITANT que si bien la situación de los codeudores solidarios constituye

legalmente la excepción, en el campo de los hechos dicha situación puede ser

considerada como la regla general, porque fuera del caso de división de una deuda por

causa de muerte del deudor, extendiendo varios codeudores en una misma obligación,

estos son casi siempre solidarios.

Este favor especial de que goza la solidaridad pasiva en el comercio jurídico se explica

suficientemente por las ventajas que proporciona al acreedor, siendo la principal de ellas

la garantía que constituye para este la circunstancia de que el sujeto pasivo de la

obligación se multiplique, así como también los patrimonios que directamente

responden del cumplimiento total de la obligación. Por este aspecto, la solidaridad

pasiva es en sí una verdadera caución; más a un es la caución personal por excelencia.425

La obligación solidaria, como modalidad de obligación con pluralidad de partes, se

caracteriza porque cualquiera de los acreedores puede pedir a cualquiera de los deudores

“íntegramente las cosas objeto de la misma” de modo que cada acreedor y cada deudor

lo es por el total de la prestación. Ello desde el punto de vista externo, en la relación

acreedores deudores, pues desde el punto de vista interno la obligación se halla dividida

conforme a lo pactado, o en su defecto, por partes iguales.426

Consecuentemente se otorga al acreedor el denominado ius electionis, en base al cual

puede “dirigirse contra cualquiera de los deudores solidarios o contra todos ellos

conjuntamente” y el llamado ius variandi, de modo que “las reclamaciones entabladas

contra uno no serán obstáculo para que las posteriores se dirijan contra los demás,

mientras no resulte cobrada la deuda por completo.”

Ahora bien, en el proceso de ejecución, dada la vinculación que en el mismo produce el

titulo, (nulla executio sine titulo) y su exacto contenido (principio de literalidad), no es


426 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 265

217


posible dirigir la acción ejecutiva ni por acreedor ni contra deudor solidario que no se

hallen mencionados normalmente en aquél.427

Superada la idea histórica, configurando la posición procesal de los deudores solidarios

como nacida duna representación reciproca derivada de un mandato tácito (MERLIN-

POTHIER), postula la ejecutabilidad de la sentencia dictada respecto a un deudor

también frente a los demás, no puede entenderse que la acción ejecutiva se dirija contra

quien no tuvo ocasión de ser oído en el proceso declarativo previo, si se trata de un

titulo jurisdiccional, ni frente a quien no se vinculara con el acreedor en un titulo

extrajudicial que llevara aparejada ejecución.

Así, tratándose de la ejecución de títulos jurisdiccionales, solo se puede despachar

ejecución frente al deudor o deudores que hubieren sido parte en el proceso declarativo

del que emana aquel titulo Art. 457 y ss. Pr.C.M..

En este caso, la regla no admite excepción alguna. Como ha puesto de relieve la mejor

doctrina (CARRERAS DEL RINCON), la sentencia dictada frente a un deudor solidario

no produce efectos respecto de los demás, “como no sea la proyección lógica de la

eficacia que el acto declarado en el proceso despliega en las relaciones conexas con la

deducida en el pleito”428

Si se trata de ejecución de títulos extrajudiciales, en principio, sólo puede pretender el

despacho de la ejecución al acreedor designado en aquel y frente al deudor que este

incluido en el mismo. Pero se permite que la acción ejecutiva se extienda a otros

deudores que, sin estar designados en el titulo, si lo estén en otro documento que,

acreditando la solidaridad de la deuda, reúna las condiciones precisas para llevar

aparejada ejecución.

La medida de la responsabilidad de los codeudores, cuando son varios los ejecutados se

establece que en tal caso, Art. 570 Pr.C.M. Puede pedir el ejecutante despacho de

ejecución por el importe total de la deuda, más intereses y costas.

Así, pues, es el acreedor el que, conforme al ius electionis, tiene derecho a instar la

ejecución frente a uno o frente a varios, y en este caso, puede pedir el despacho de

427 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pág. 678.428 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 380-381.

218


ejecución por el importe total frente a todos los ejecutados, lo que no es óbice a que

establezca otro tipo de reparto, pues el beneficiario de la solidaridad es renunciable y

disponible por su titular.

Cuando se solicita el despacho de ejecución por el importe total frente a todos o varios

de los deudores, en realidad no hay un exceso en la ejecución, ni enriquecimiento

injusto. Al final, el acreedor sólo puede percibir el importe de su crédito, más intereses y

costas, y nada más, pero hasta que este resultado se produzca tiene interés legítimo en

que quede cubierta la responsabilidad que puede exigir frente a todos y cada uno. De lo

contrario, si alguno o algunos de los deudores se opusieren y triunfase su oposición

basada en excepciones personales, quedaría el acreedor al descubierto de la parte

correspondiente a esos deudores, si los demás resultaren insolventes.429

Costas de la ejecución


Conforme a lo previsto en el art. 569 Pr.C.M. las costas del proceso de ejecución serán a

cargo del ejecutado, sin necesidad de especial imposición, sin perjuicio de que el

ejecutante hasta su liquidación deba satisfacer los gastos y costas que se vayan

produciendo, salvo que correspondan a actuaciones que se realicen a instancia del

ejecutado o de otros sujetos que deberán ser pagados por quien haya solicitado la

actuación de que se trate.430

A) LAS COSTAS PROCESALES.-

Toda actividad jurisdiccional motiva unos gastos que corren de cuenta del estado como

consecuencia del deber de administrar justicia y que se manifiesta en los elementos

personales y materiales. Pero además del Estado, los participantes también han de sufrir


430 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

219


el desembolso como, por ejemplo, en cuestión de desplazamientos, consultas jurídicas

previas, salvo que gocen del privilegio de asistencia jurídica gratuita.431

La cuantía depende de la complejidad y duración del proceso. En este sentido cabe

diferenciar entre gastos del proceso y costas procesales. Los gastos del proceso

engloban a las costas de forma que éstas se considerarán gastos del proceso. Pero

existen otros gastos procesales que no se incluyen entre las costas.

1º) Gastos procesales.

Aquellos desembolsos que los litigantes han de realizar como consecuencia del proceso.

Quedan excluidos aquellos que aun teniendo relación con el proceso se hallan producido

fuera de él. Ej. las consultas previas realizadas en el despacho del abogado.432

2º) Costas procesales.

Presentan una conceptuación mucho más restringida. Serán aquellos gastos que han de

satisfacer los litigantes como consecuencia de un proceso, si bien de estos gastos puede

reintegrarse la parte correspondiente cuando se produzca la condena en costas de la

parte contraria. En este sentido, las costas son los gastos que surgen como consecuencia

directa del proceso.433

B) CRITERIOS PARA LA IMPOSICIÓN.-

Mediante un pronunciamiento o resolución del órgano jurisdiccional se impone a una de

las partes el pago de todas las costas del proceso, lo que motiva el nacimiento de un

derecho de crédito en favor del no condenado por el condenado al pago de costas.434

Los supuestos en los que la estimación o desestimación del pago de costas sea parcial,

las costas serán satisfechas:


432 http://html.rincondelvago.com/efectos-economicos-del-proceso.html433 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 78.434 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


220


- por cada parte las causadas a su instancia.

- las comunes, si las hubiera, se pagan por mitad salvo que en alguna de las partes se

aprecie temeridad.

En los supuestos de allanamiento, si se produce antes de contestar a la demanda no

procederá la imposición de costas, salvo que el juez razonadamente aprecie mala fe.

En todo caso, la liquidación definitiva de las costas se realizara en base a los Arts. 271 y

272 Pr.C.M.; y con el requisito de haber finalizado la ejecución para poderlas tasar.

CAPÍTULO QUINTO SOLICITUD DE

EJECUCIÓN

Solicitud de ejecución

Art. 570.- COMENTARIO: Solo a instancia de parte “y en forma de demanda” puede

despacharse ejecución. Por tanto, no sólo se reitera la necesaria pretensión de parte

legitimada, como presupuesto del proceso de ejecución, sino que esa pretensión se ha de

ejercitar de determinada forma.435

Pese al tenor literal del precepto, en una lectura apresurada, pudiera hacer pensar que

bastaría la simple presentación de un escrito conteniendo una solicitud genérica de

ejecución de una determinada resolución, en realidad lo que exonera al ejecutante es de

aportar el titulo ejecutivo, por la elemental razón de constar ya en poder del órgano

judicial al que se pide el despacho de ejecución.436

En efecto, aun en estos casos, el ejecutante habrá de designar con claridad la tutela que

pretende y la persona o personas frente a la que quiere se despache ejecución, que son

menciones básicas de toda petición de ejecución. Y por lo demás, podrá aprovechar la



221


posibilidad de designar bienes del ejecutado y de solicitar medidas de averiguación

patrimonial. 437

“nulla executio sine titulo”. De ahí que si no obra ya en el juzgado ante el que la

demanda se presenta, es imprescindible aportar el titulo que ampara la pretensión de

ejecución.

Pero además de la aportación del documento, con las condiciones formales precisas para

que lleve aparejada ejecución, el ejecutante habrá de explicitar, si es necesario, en su

demanda ejecutiva la razón por la que ha adquirido la acción ejecutiva. Se diferencia,

como ya se ha dicho el titulo como documento y el titulo como acto, por más que en la

mayoría de las ocasiones el propio documento acreditara el acto jurídico.438

El proceso de ejecución esta sometido al principio dispositivo Art. 6 Pr.C.M. Por ello el

ejecutante el, que en su demanda, fija el objeto de la ejecución, concretando, sin mas

limite que el que derive del contenido del propio titulo ejecutivo, el contenido de su

pretensión.

Así podrá pedir el despacho de ejecución por menos cantidad que la reflejada en el

titulo, o exigir parcialmente el cumplimiento de la obligación de hacer, o solo frente a

alguno de los deudores en aquel designados. Con independencia de los efectos de

derecho material o sustantivo que ello produzca, el objeto del proceso de ejecución

queda delimitado por la concreta pretensión del ejecutante.439

Designación de bienes


El Art. 570 Pr.C.M. nos dio los casos de identificación del ejecutado y el titulo que se

pretende hacer valer, los cuales son indispensables, por elementos razones, hasta el

punto que su falta dará lugar a que el Juez no despache la ejecución, pero el articulo en

437 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay. Pág. 153.



439 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca

Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 2,978.

222


comento se refiere a otro contenido que se configura como una posibilidad para el

acreedor: la designación de bienes a embargar y la solicitud de medidas de averiguación

patrimonial.440

Uno de estos contenidos posibles, es, pues la designación de bienes del ejecutado

susceptibles de embargo.

Esta designación facilita en extremo la actividad ejecutiva, pues en tal caso, el Juez debe

declararlos embargados en el propio Auto despachando ejecución, naturalmente si tales

bienes presentan la aptitud precisa para ser trabados, con el objeto que, desde ese

momento, se entiende hecho el embargo.441

Entendemos que n basta, para que el Juez los declare embargados, dados los efectos que

esta declaración produce, la mera designación de bienes, sino que será preciso exigir

algún tipo de justificación de su pertenencia a la persona contra la que se solicita el

despacho de ejecución.442

También como una posibilidad mas para el ejecutado, se le ofrece la de solicitar, en la

propia demanda ejecutiva, las medidas de localización e investigación de los bienes del

ejecutado. En tal caso, en el propio auto despachando la ejecución se ordenará la

práctica de tales diligencias, que son las de los artículos 613, 614 Pr.C.M.443

En todo caso la solicitud y práctica de estas diligencias no es incompatible con la

designación de bienes del deudor, siempre, claro esta, que esos bienes así designados

sean suficientes para cubrir las cantidades por las que se solicita el despacho de

ejecución. Por ello, cuando se actué conjuntamente en la demanda estas posibilidades

habrá que justificar, siquiera sea indiciariamente, que los bienes designados no bastaran

a cubrir aquellas cantidades.444



442 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 155; ARROYO

GARCÍA., Comentarios prácticos..., cit., pág. 510.

443 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 156.


223


Documentos que deben acompañar a la solicitud

Art. 572.- COMENTARIO: Este articulo hace especial mención a los documentos que

se han de aportar a la demanda ejecutiva.

De la enunciación legal que estable este precepto algunos de ellos son de aportación

inexcusable, so pena de inadmisión de la demanda ejecutiva y consiguiente denegación

del despacho de ejecución, mientras que otros pueden ser adjuntados por el demandante,

con carácter complementario o facilitador del despacho de ejecución o de la actividad

ejecutiva, pero sin que su falta en modo alguno implique sanción procesal alguna.445

A) Así, son de aportación inexcusable:

1°) El titulo ejecutivo, con la conocida salvedad de obrar ya en el órgano ante el que se

presenta la demanda ejecutiva.

2°) El poder otorgado al Procurador, cuando la parte (obligatoria o voluntariamente) se

persona a través de dicho representante causídico. Lógicamente no será precisa esa

aportación cuando se otorgue el poder apud acta, y por tanto, ante el mismo Juzgado, o

cuando la actuación del Procurador haya sido previa, por tratarse de ejecución de una

resolución dictada por el mismo Juez ante el que se pide el despacho de ejecución.446

3°) Los demás documentos que la ley exija para el despacho de la ejecución. En este

apartado se incluirán los documentos exigidos para extender la ejecución de terceros, o

para acreditar la sucesión, o para adverar la liquidación de la deuda.

B) Por otro lado, el ejecutante tiene la posibilidad (no la carga) de aportar con la

demanda ejecutiva cuantos documentos considere útiles o convenientes para el mejor

desarrollo de la ejecución y contengan datos de interés para despacharla.447

Los peculiar de los documentos complementarios es que no están sometidos a

preclusión en su aportación, pues a diferencia de los mencionados inexcusables se han



447 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.581

224


de aportar con la demanda ejecutiva y nunca en momento ulterior,448 los

complementarios pueden ser presentados cuando convenga al acreedor, pues no se

establece preclusión para su aportación, sino antes bien, se deduce de su finalidad, que

esa aportación habrá de hacerse, si así conviene al ejecutante, cuando se solicite la

actividad ejecutiva concreta que esté relacionada con el documento de que se trate.449

Acumulación de ejecuciones


Supuestos

La pluralidad de objetos en un mismo procedimiento ejecutivo puede resultar porque en

el mismo se ejerciten varias pretensiones ejecutivas, o porque en aquel se refundan o

reúnan distintos procesos que se habían iniciado por separado.

En el primer caso se produce una acumulación de acciones; en el segundo, una

acumulación de procesos de ejecución.

Efectivamente, aparte de la acumulación de procesos de ejecución, que es la materia del

presente artículo, puede existir también acumulación de acciones ejecutivas en un solo

procedimiento de ejecución: así, ocurrirá, cuando sean varios los ejecutados, o cuando

el titulo ejecutivo reconozca derechos de ambas partes, como ocurre en el caso de

haberse estimado la sentencia, en todo o en parte, la demanda y la reconvención.

El artículo en comento regula dos supuestos de acumulación, según que se refiera a

procesos con absoluta identidad de partes, o a procesos seguidos por distintos

ejecutantes frente a un mismo deudor común. Este último es el elemento invariable. Ha

de tratarse, en todo caso, del mismo ejecutado o ejecutados. Si en algún proceso son

variados, basta con que haya un ejecutado que no lo sea en todos cuya acumulación de

procesos de ejecución singular.450





225


Requisitos comunes

A) Pendencia de los procesos de ejecución451

La acumulación sólo tiene sentido si los distintos procesos de ejecución a que se refiere

están pendientes.

Por pendencia del proceso, a estos efectos, hemos de entender aquella situación en la

que el proceso está activo. Por ello impedirá la acumulación no sólo la terminación de la

ejecución 552 Pr.C.M., sino también la suspensión o el sobreseimiento de cualquiera de

los procesos, en el sentido de que aquel que se halle en alguno de estos estados –

terminación, suspensión o sobreseimiento- no será acumulable, porque de lo contrario

no tendría sentido decretar su acumulación cuando no es posible activarlo, de manera

que nunca podría llegarse, mientras ese estado continuara, a la tramitación en un solo

procedimiento que es el fin de toda acumulación.

B) Conexión 452

Aunque el Art. 573 Pr.C.M. no se refiera a ello, se deduce del propio fin de la

acumulación este requisito.

En efecto, el artículo está pensando, sin duda, en la ejecución dineraria, tanto para el

supuesto de identidad de pates como de pluralidad de ejecutantes, pues en este tipo de

ejecución donde encuentra mayor sentido la acumulación.

Sin embargo, no existe obstáculo a extender su aplicación a cualquier otro tipo de

obligación, siempre que sea conexa u homogénea, en el sentido, de efectuar de algún

modo el cumplimiento de la obligación a la perseguida en otro proceso de ejecución

(conexidad), o ser de la misma clase (homogeneidad).453


452 Ibíd.


226


Así, en el primer caso, podría pensarse en la imposición de una determinada obra,

obligación que constituye el objeto del primer proceso de ejecución, que puede efectuar

a las características del inmueble que se haya de entregar, en otro proceso de ejecución

ya iniciado, o que pueda hacer variar el lugar de prestación de la servidumbre cuya

concreción es el objeto de otro proceso ya en fase de ejecución, siendo así que el

ejecutado en todos es el mismo. En el segundo caso, puede considerarse el caso de

distintas obligaciones de hacer (reparar o construir) impuestas al mismo ejecutado a

favor de varios ejecutantes y referidas al mismo inmueble, ya sea en zonas comunes o

privativas.454

Lo que es impensable es la acumulación con objetos diferentes y que en modo alguno se

interconexionen.

C) Solicitud de acumulación

En ningún caso, cabe decretar la acumulación de oficio, requiriéndose siempre instancia

de parte, que puede ser tanto el ejecutante como el ejecutado, o solo alguno o todos los

ejecutantes.455

La solicitud y sustanciación de la acumulación se rigen por las normas generales Art.

106 Pr.C.M.

Despacho de ejecución

Art. 574.- COMENTARIO: El auto por el que se despacha ejecución es irrecurrible.

Así lo dispone expresamente el artículo en comento. 456Al ejecutado solo le esta

permitido, frente al Auto despachando la ejecución, formular oposición en tiempo y

forma y por los concretos motivos que autoriza el Código procesal civil y mercantil.


455 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 354.456 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 876.

227


Por ello, no cabra ni siquiera el recurso de apelación, cuando se trata del Auto por el que

se despacha ejecución, pues existe norma especial que los niega, frente a la norma

general contenida en el Art. 575 Pr.C.M.457

Efectos

El Auto despachando ejecución produce como principales efectos los dos siguientes458:

1° Inicia el proceso de ejecución, abriendo con ello, los derechos, deberes, cargas,

posibilidades y expectativas inherentes.

2° Sujeta el patrimonio del ejecutado en la medida necesaria a la responsabilidad que se

le exige.

El precepto ordena al juez despachar la ejecución una vez solicitada, de donde resulta el

carácter "ope legis" del modelo de ejecución establecido. La resolución por la que se

acuerde despachar la ejecución debe revestir la forma de auto y posiblemente debe

acordarse la formación de pieza separada, pese a que la Ley guarde silencio sobre este

particular, como ha indicado la doctrina. El despacho de la ejecución se adopta sin

audiencia del ejecutado, aunque se le notifique dicha resolución, si bien sin citación ni

emplazamiento. FERNÁNDEZ-BALLESTEROS ha sugerido la conveniencia de incluir

en el auto requerimiento de pago al ejecutado para paliar la inseguridad jurídica en que

se encuentra el deudor, pero lo cierto es que no existe previsión alguna al respecto.459

En orden a despachar o denegar la ejecución instada, el juez debe vigilar, incluso de

oficio, la confluencia de las exigencias que condicionan su despacho. Así debe

comprobar además de las formalidades de la propia demanda, que se han aportado los

documentos que deben acompañarla, y que concurren los presupuestos y requisitos

procesales generales tales como los relativos a competencia, capacidad, representación,

postulación, debiendo vigilar también que el título no adolezca de irregularidad formal y

que los actos de ejecución pedidos son acordes con la naturaleza y contenido del título.



458 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 87.459 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 155; ARROYO


228


Teniendo en cuenta que para los defectos que puedan subsanarse debe concederse plazo

al efecto, que probablemente será el de diez días.

Asimismo, el juez debe comprobar los requisitos específicos del despacho de la

ejecución provisional, esto es, que la resolución o el pronunciamiento cuya ejecución

provisional se pide no estén excluidos, y que exista pronunciamiento a favor del

solicitante adoptado en sentencia de condena.

En mi opinión debe vigilarse también la concurrencia de requisitos para despachar

ejecución cuando ésta se extiende a personas no demandadas o que hayan de responder

con carácter subsidiario, a menos que se acredite la insolvencia del deudor principal.

Si concurren los presupuestos necesarios y se han cumplido las exigencias procesales,

El tribunal debe despachar la ejecución.

No cabe que en este momento valore el juez la conveniencia o inconveniencia de la

ejecución provisional ni tampoco la solvencia u otras circunstancias que puedan

concurrir en el ejecutante, insolvencia, desaparición, etc., en orden a la eventual

devolución de lo percibido, ni tampoco cabe plantear en este momento circunstancias

que, en su caso, han de plantearse en la oposición tales como la imposibilidad o

dificultad de la restauración de la situación anterior o de la indemnización. 460

Auto rechazando la solicitud de ejecución

Art. 575.- COMENTARIO: A la vista de la demanda y el titulo aportado, el Juez, sin

audiencia del ejecutado ni de persona alguna, debe decidir si despacha o no la concreta

ejecución que se le solicita. Como ya hemos expuesto reiteradamente, el examen por el

Juez se circunscribe a la constatación de los “requisitos y presupuestos procesales”, a la

regularidad formal del titulo no es jurisdiccional, a la congruencia de los actos

ejecutivos en relación a la naturaleza y contenido del titulo y se trata de titulo

jurisdiccional, a la vigencia de la acción ejecutiva, por no haberse caducado. Si alguno

de los extremos falta, el Juez debe, por auto motivado, denegar la ejecución.461

460 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 156461 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III.

229


Efectos

El auto denegatorio del despacho de ejecución consume o agota su efecto en impedir el

inicio del proceso de ejecución. Esto es, nada prejuzga sobre el derecho del ejecutante,

pues se limita a cerrar la vía ejecutiva, quedando a salvo la correspondiente al proceso

común correspondiente.462

Más, no necesariamente habrá de acudirse en todo caso a este proceso común. Todo

dependerá del motivo por el que se denegó la ejecución. Si se trata de un defecto

subsanable, producirá subsanación, podrá intentarse de nuevo la obtención del despacho

de ejecución. Así, por ejemplo ocurrirá si la denegación vino motivada por no aparecer

correctamente liquida la deuda, o por no estar amparada en el titulo la actividad

ejecutiva solicitada, o por defectos de este, si se presenta nueva y correcta liquidación, o

se instan actos coherentes con el titulo o si se salvan los defectos que este presentara.463

En el proceso común, si ha el a de acudirse, queda incólumne tanto el derecho del

demandante como el del demandado, a fin de examinar en toda su extensión la relación

jurídica que constituya su objeto. 464

Recurso

El auto por el que se deniegue el despacho de la ejecución es apelable. La apelación

solo se entiende con el acreedor, pues aun no se ha iniciado el proceso y por ello no hay

parte contraria.

Esta apelación ha de entenderse admisible en un solo efecto, el devolutivo, de modo

que, en tanto no sea revocado en la alzada, no puede el Juez actuar de modo contrario a

lo resuelto en el Auto recurrido. Por lo demás, se configura la apelación de forma

directa, tal y como ahora es la regla general, pero, por excepción, se permite al

ejecutante, a su elección, intentar la reposición previa, que tiene carácter facultativo.465

462 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 89.463 Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3º Ed. Buenos Aires, Argentina 1997. 464 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.587.465 Fernández, Miguel Ángel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina.

230


Si fuere estimado, y revocado el Auto denegatorio, el Juez de Primera Instancia deberá

dictar Auto despachando ejecución conforme a lo acordado por el Tribunal de

apelación.

En su caso, contra el Auto dictado en apelación que confirme el de primera instancia,

cabrá recurso por infracción procesal, siempre que invoque alguno de los motivos

propios del mismo.

Contenido del despacho de ejecución. Impulso de oficio

Art. 576.- COMENTARIO: Si el Juez, a la vista de la demanda, titulo y documentos

aportados con la misma, considera que concurren los requisitos y presupuestos

procesales, así como que el titulo es regularmente formal y los actos de ejecución

coherentes con la naturaleza y contenido del título, debe dictar Auto despachando

ejecución, sin oír al ejecutado, sin oír al ejecutado y sin poder entrar a examinar el

fondo de la acción ejecutiva. En su caso, con carácter previo, se practicarán las

diligencias preliminares que sean necesarias.466

A) contenido

El Auto, además de la exposición de hechos y de la consignación de los fundamentos

legales aplicables al caso, debe, en su parte dispositiva.

Nuevamente, dentro de ese contenido, se advierten menciones imprescindibles, en todo

casi se derivan, por ser inherentes, del propio despacho de ejecución, de otras, que

responden peticiones facultativas del ejecutante, como son las medidas de averiguación

patrimonial y el embargo directo de bienes.

En concreto el contenido de la parte dispositiva del auto viene formado por los

siguientes extremos:

1° La determinación de la persona o personas frente a las que se despacha ejecución

Habrá que haber razonado, en los fundamentos de derecho, la razón por la que se dirige

contra ellas la ejecución. Pero además, cuando sean varios ejecutados, se debe fijar,


231


conforme a lo solicitado por el ejecutante y según resulte del titulo, si la ejecución se

dirige con carácter de mancomunada, determinando entonces la parte que a cada uno

corresponde, o solidaria, en cuyo caso se exige a todos el total cumplimiento de la

obligación, si así lo pide el ejecutante.467

Finalmente, en ese apartado obliga la Ley a realizar cualquier otra precisión que,

respecto de las partes o del contenido de la ejecución resulte procedente.

Parece con ello indicarse que el Juez, en la parte dispositiva, debe precisar el carácter

con que se despacha ejecución frente al ejecutado o ejecutados, según las peculiaridades

del caso (por eje.., si como sucesor del deudor, como tercero responsable, etc.)468

2° En su caso, la cantidad por la que se despacha ejecución

Esta mención viene referida a los supuestos en que se reclama una deuda dineraria, o en

cosa o especie computable en metálico, o en moneda extranjera. La determinación de la

cantidad, a efectos del despacho de la ejecución. En todo caso, lo correcto será

especificar el concepto por el que incluye cada cantidad en el despacho de ejecución.469

3° Las medidas de localización y averiguación de los bienes del ejecutado que

proceden, conforme a lo previsto en los Art. 570 y 572 Pr.C.M.

Se requiere, al respecto, una especifica petición de parte en la demanda ejecutiva. Por lo

demás, nos remitimos al comentario efectuado al respecto a los Art. 611 y 612 Pr.C.M.,

así como lo relativo al Articulo 571 Pr.C.M.

4° Las actuaciones judiciales ejecutivas que proceda acordar, desde ese momento,

incluido, si fuere posible, el embargo de bienes concretos.

Cuales sean estas actuaciones ejecutivas inmediatas dependerá de la obligación

plasmada en el título, y de lo que, en relación a ella, solicite el ejecutante, según los

casos y conforme a las normas que para cada supuesto ofrece el código procesal civil y

mercantil. Así, podrá decretarse el lanzamiento del obligado a devolver un inmueble, las



469 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 389.

232


medidas necesarias para lograr la abstención del obligado a no hacer, la realización de la

prestación de hacer, o mas concretamente el requerimiento para tales conductas, el

inicio de la vía de apremio, la intimación con apremios personales o multas coercitivas,

etc.470

La posibilidad a que alude este número se refiere a que se den las condiciones precisas:

solicitud de parte y justificación, prima facie, de la pertenencia al ejecutado.

Notificación del despacho de la ejecución al ejecutado

Art. 577.- COMENTARIO: El auto se ha de notificar al ejecutado. Esta notificación,

al no mencionarse la especialidad alguna, se regulará, en principio, en cuanto a tiempo,

forma y persona con la que ha de entenderse, por las normas generales Art. 169

Pr.C.M., bastando, por tanto, la efectuada al Procurador Art. 176 Pr.C.M., si el

ejecutado ya está personando por medio de este, por mas que hubiera sido deseable que

se previera al menos el intento de efectuar una notificación personal, aun cuando este

representado por procurador al ejecutado, dados los efectos que produce el despacho de

la ejecución.471

La cuestión sin embargo, admite otro enfoque: Si mediante el Auto por el que se

despacha ejecución se inicia el proceso ejecutivo, debería entenderse que se trata de la

primera comunicación del proceso, para lo que el Art. 177 Pr.C.M. prevé la práctica del

acto de comunicación en el domicilio del interesado. Debidamente, y por la razón antes

apuntada, nos inclinamos por esta solución, aun cuando haya previa personación del

ejecutado por medio del Procurador.472

La notificación incluye el traslado de copia de la demanda ejecutiva, como medio

indispensable de facilitar la defensa del ejecutado, y valorar si puede o no oponerse a la

ejecución. Pero, a diferencia de lo que ocurre en el proceso declarativo, el traslado no

implica “citación ni emplazamiento”;473 esto es, una llamada al proceso, sino el

ofrecimiento de la posibilidad de personarse en cualquier momento, en cuyo caso se


cit., pág. 665.



233


entienden con el ejecutado diligencias ulteriores, es decir, sin retroacción alguna al

proceso, salvo la notificación del Auto despachando ejecución fuera nula.474

Ello no es sino consecuencia de la especial estructura del proceso de ejecución que no

requiere la presencia del ejecutado, de modo que ni se le convoca al proceso ni existe,

por su ausencia, la situación de rebeldía.475

Efectos de la notificación al ejecutado


Se entiende por notificación aquel acto de hacer saber a la parte las providencias del

Juez.476

De acuerdo a la doctrina argentina la notificación constituye el arquetipo de los actos

jurídicos procesales de transmisión o participación del conocimiento, y a través de esta

se hace factible el principio de contradicción.477

La notificación constituye un verdadero derecho subjetivo procesal de las partes;

debiendo notificarse las resoluciones, no sólo a las partes, sino a toda persona a quién

interese o deban intervenir en el proceso, siendo un requisito de validez. El interés antes

dicho debe calificarse, cuando se trata que en la ejecución de una resolución judicial

pueda modificarle de alguna forma la situación jurídica a determinada persona,

resultando vinculada con la decisión de la resolución.478

Cuando el juzgador decreta el acto de comunicación se genera una variedad de

consecuencias jurídicas unas iguales a las producidas en el emplazamiento, pero otras

diferentes por la particularidad de la notificación, entre las principales consecuencias

jurídicas pueden resaltarse las siguientes:




476 Código de procedimientos civiles. Art. 206 Pr.477 De santo, Víctor. Notificaciones procesales, Página 69.478 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III.

234


a) Posibilidad de intervenir en las diligencias judiciales como producto de la actividad

probatoria, si ese fuere el contenido de la resolución judicial notificada.

b) Posibilita la utilización del sistema de impugnación cuando el contenido de la

resolución judicial comunicada produzca algún agravio.

c) En caso de omisión de la notificación genera una vulneración al derecho de audiencia

a las partes, previo pronunciamiento de sentencia definitiva o interlocutoria que produce

nulidad.

El efecto principal de la notificación es hacer del conocimiento del ejecutado de que no

puede disponer libremente de sus bienes, es decir, estando afectados a la ejecución el

uso y goce de los mismos se encuentra limitado por la resolución judicial.479 Otro

requisito es en el caso especial de los inmuebles, el hecho de hacer las anotaciones

preventivas correspondientes y así hacer valer contra terceros las inscripciones

posteriores que pudieren darse por la mala fe del ejecutado, por ejemplo una

compraventa posterior con el objeto de obtener un precio por el bien afecto a la

ejecución.480

CAPÍTULO SEXTO

OPOSICIÓN A LA EJECUCIÓN

Oposición a la ejecución. Motivos


Caracteres Generales

Es tradicional la afirmación de la imposibilidad de oposición en el proceso de ejecución.

Pero esta afirmación parte de una confusión: ciertamente en el proceso de ejecución no

se dilucidan derechos y, por otro lado, el inicio de la ejecución se hace sin audiencia al

ejecutado. Así entendida, puede mantenerse aquella afirmación.481



pág. 801.


235


Pero naturalmente, el proceso de ejecución, como todo proceso, requiere, por una parte,

de la concurrencia de unos determinados presupuestos del Art. 554 Pr.C.M. y, por otra,

no puede dejar inerme a quien se ve afectado por la actividad de transformación en que

la actividad ejecutiva consiste, cuando dicha actividad, en su integridad o en aspectos

concretos, se repute ilícita.

De ahí que, con carácter general, siempre se haya admitido que el afectado, que bien

puede ser el propio ejecutado o un tercero (comentarios a los Art. 564 y 567 Pr.C.M.,

puede sostener su nulidad o su ilicitud.

Dentro de estas ideas introductorias, baste recordar que los dos presupuestos básicos y

fundamentales, con distinto radio de acción, desde luego, para que la ejecución se inicie,

desarrolle y culmine de manera válida son el título y la acción ejecutiva. Por ello, aun

dentro del proceso de ejecución, se ha de disponer de medios adecuados y suficientes

para que, sin merma de su efectividad, puedan desvalerse aquellas causas o motivos que

revelan su invalidez o ineficacia. Y junto a ello, estando todos los actos procesales

sometidos al principio de legalidad, se podrá discutir que la realización de un concreto

acto ejecutivo se ha realizado de manera distinta a la legalmente prevista.482

Ahora bien, por definición, el proceso de ejecución no consiente cualquier tipo de

oposición, porque de no ser así, sería sencillamente irrealizable. Por ello, la oposición a

la ejecución presenta las siguientes características483:

- Ante todo, la oposición no es un trámite esencial del proceso de ejecución, sino un

trámite eventual, dejado a la sola voluntad del ejecutado o de quien se vea perjudicado

directamente por la actividad ejecutiva. No rige en el proceso de ejecución

necesariamente el principio de contradicción, de modo que la obligación documentada

en el título puede ser llevada a cabo aunque el ejecutado no esté personado, ni hay

trámite ineludible de audiencia de éste.



236


- Es limitada en cuento a su ámbito. Las causas o motivos de oposición se estructuran

conforme al sistema de numerus clausus, o lista cerrada, reservando el interesado

cualquier otro medio para su planteamiento en juicio declarativo.

- La oposición a la ejecución motiva un conocimiento incidental y sumario de la misma.

Esto es, aun cuando el motivo o causa de oposición sea de las que legalmente se permite

plantear en el seno del proceso de ejecución, su decisión es “a los solos efectos” de

determinar si la ejecución debe o no proseguir, y por tanto, no prejuzga los derechos de

las partes, que pueden, por ello, ser discutidos en juicio declarativo plenario.

- Por la misma razón, existe limitación de prueba, exigiendo la Ley en la mayoría de los

casos la acreditación documental de la causa de oposición.

- Es el ejecutado, o más generalmente al opositor, a quien corresponde tomar la

iniciativa, viniendo gravado, por ello, con la carga de la alegación y de la prueba.

Sistematización

El Código procesal civil y mercantil estructura de la regulación de la oposición a la

ejercitación conforme a los siguientes criterios:

A) En atención al titulo de ejecución

El primer criterio atiende a la clase o naturaleza del titulo que ha permitido la incoación

de la ejecución, según se trate del titulo.

La posición del deudor no puede ser otra que admitir, al menos a efectos ejecutivos, la

existencia del derecho material que actúa el ejecutante, ya que las causas por las que la

ley le permite ponerse, precisamente de ese reconocimiento. Dicho de otra manera, no

les es permitido alegar sino hechos extintivos o excluyentes de ese derecho, pero no se

le posibilita la alegación de hechos impeditivos, de modo que, partiendo de que el

derecho nació, solo puede invocar motivos por los que se ha extinguido con

posterioridad (pago, compensación, transacción, caducidad), o excluyen, de manera

definitiva o provisional, la eficacia del mismo (prescripción, quita o promesa de no

pedir).484


237


Intencionalmente, no incluimos junto a la compensación, la prescripción como

excepción alegable frente al titulo, porque sencillamente la acción ejecutiva basada en

estos no caduca sino que prescribe.

B) En atención a las causas de oposición

El segundo criterio clasificatorio atiende a la naturaleza de los motivos de oposición,

distinguiéndose entre oposición material y formal.

El código procesal civil y mercantil diseña una oposición previa y anticipada por

motivos formales de modo que, si alegan tanto esta clase de motivos como los que

aluden al derecho material del ejecutante, se tramiten primero la oposición basa en

aquellos, para una vez desestimada, o subsanado el defecto procesal advertido tramitar y

decidir la oposición basada en motivos de fondo. En todo caso, rige el principio de

eventualidad y concentración (Art. 10 y 11 Pr.C.M) en la alegación de unos y otros,

alegación que a de hacerse en el mismo escrito y en el mismo plazo concedido para

formular la oposición.485

C) En atención a su alcance

Finalmente, de la disposición contenida en el Art. 582 Pr.C.M. surge otro criterio

clasificatorio, que alude la extensión de la oposición, y en relación con ello, a la

legitimación para deducirla.

Y así, se distingue según se formule oposición frente al proceso de ejecución en su

integridad, o frente a actos concretos de dicho proceso.

La primera (Regula en los Art. 579 al 581 Pr.C.M) solo puede ser deducida por aquella

persona a la que se despacha la ejecución y que por ello, adquiere la condición de

ejecutado.

La segunda (que es la que disciplina el mencionado Art. 582 Pr.C.M.) tiene un radio

legitimador mucho más amplio, pues en realidad y como veremos al analizar dicho

precepto, puede ser planteada por cualquiera que, aun no se el ejecutado, vea

comprometido directa e inmediatamente algún bien o derecho de su pertenencia, como

consecuencia de la realización de un concreto acto ejecutivo. Lógicamente486, las

485 Ibíd.

486 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. México: Harla, 1995. p. 1189.

238


consecuencias de la estimación de uno u otro tipo de ejecución son de muy distinto

alcance.487

Sustanciación de la oposición. Audiencia


Como contrapeso al despacho de la ejecución sin necesidad de prestar caución y a la

irrecurribilidad del auto por la que esta se despacha se introduce por el legislador el

trámite de la oposición, que constituye, ahora, la clave del sistema.488

La Ley, en mi opinión, establece una causa común de oposición tanto para las

sentencias de condena no dineraria como para las de condena dineraria que permite la

oposición a la ejecución despachada en su conjunto; y regula después de forma diferente

la oposición en el caso de las condenas no dinerarias y en el relativo a las dinerarias,

pues en éste último supuesto no es posible, en principio, la oposición a la ejecución en

conjunto sino tan sólo respecto de actuaciones ejecutivas concretas respectivamente.489

Se llevará acabo una audiencia especial para sustanciar la oposición, y que se celebrara

dentro de los cinco días siguientes a la notificación respectiva.490

Una de los supuestos en la sustanciación de la Audiencia es que no se suspende por el

mero hecho de la celebración de la audiencia, las actuaciones llevadas a cabo con

anterioridad a la celebración de la misma;491 esto es de vital importancia ya que de no

demostrar el ejecutado las alegaciones o defectos procesales en la audiencia especial, el

ejecutado será responsable de los daños y perjuicios ocasionados, aunque la ley no lo

mencione expresamente, siguiendo las reglas generales, pero el Código menciona que

cuando el ejecutante no comparece a la audiencia especial, con mucha mas razón habrá

487 Ibíd.




Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 2.988.490 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 294.491 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española. Tomo VI,

cit., pág. 578.

239


condena por los daños y perjuicios ocasionados, siempre en base al principio dispositivo

en el que obliga al actor a pedirlos al Juez y siempre que cumpla con el requisito de

probarlos en base al Art. 1429 y 1430 C.

El otro efecto es el hecho que si el ejecutado no llegase a la audiencia especial, se le

tendrá por desistida la oposición, que es este un caso de desistimiento tácito.492

Ahora bien, si es el ejecutado quien no comparece a la audiencia, se sustanciara la

oposición aún sin su presencia, y claro esta si se prueban los extremos de la oposición

será el actor por los daños y perjuicios ocasionados.493

Alegación de defectos procesales

Art. 581. COMENTARIOS:

Formulación: carácter preferente a la oposición por motivos de fondo

Este articulo trata de desvelar la falta de presupuestos o requisitos procesales necesarios

para la válida constitución del proceso de ejecución.

El planteamiento de la oposición viene regido por los principios de concentración y

eventualidad. Quiere decir con ello que el ejecutado ha de aprovechar la única ocasión

que tiene para formular toda su oposición, ya sea por motivos procesales y/o de fondo.

Es en el mismo escrito donde el ejecutado ha de agotar la posibilidad de formulación.494

Pero si el planteamiento es concentrado, la sustanciación y decisión es separada. De

manera previa, se sustancia y resuelve la oposición por defectos procesales, y sólo en el

caso de que ésta fuera desestimada, se sustancia y decide la oposición que, por motivos

de fondo, haya podido plantear también el ejecutado.


493 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 387.494 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


240


Así pues, los defectos procesales, configurados como obstáculo u óbice a la iniciación o

prosecución de la ejecución, han de ser alegados en el plazo de 5 días, que es el plazo

general de oposición.

Ello hace que el contenido del escrito deba diferenciar clara y nítidamente cada uno de

los motivos o causas de oposición de fondo, la solicitud habrá de ser articulada de modo

subsidiario: con carácter principal, se habrá de solicitar el acogimiento de la oposición

por defectos procesales, con la consecuencia de dejar sin efecto la ejecución, y para el

caso de no ser acogido ninguno de aquellos, solicitar el acogimiento de las causas de

oposición de fondo, con la consecuencia de que se declare que no procede la

ejecución.495

Causas de oposición

A) Falta de legitimación del ejecutado

La primera causa de oposición procesal es la relativa a la falta de legitimación del

ejecutado mediante su invocación se trata de poner de relieve que el título legitimador,

esto es, la razón alegada para justificar la deducción de la acción ejecutiva frente al

ejecutado, que se describe en la demanda no existe en la realidad.496

B) Falta de capacidad o legitimación del ejecutante

De la misma forma, el ejecutado puede discutir, a través de la segunda causa de

oposición procesal, tanto la capacidad como la realidad y fundamento del título

legitimador que se arroga el ejecutante para solicitar el despacho de ejecución. Se niega,

por tanto, la titularidad de la acción ejecutiva que afirma el ejecutante pertenecerle.497

C) Nulidad radical del despacho de ejecución




241


En esta tercera causa se incluyen los defectos que afectan el bien al propio título bien la

obligación documentada en el mismo.

Tramitación procesal preliminar de la oposición por defectos procesales

Alegada, dentro del plazo de 5 días siguientes a la notificación del auto por el que se

despacha la ejecución, alguna de las causas de oposición por defectos procesales, se

procede a su examen prioritario, quedando por tanto en reserva tanto la discusión como

el examen de la oposición por motivos de fondo.

Los trámites a seguir, para sustanciar esta clase de oposición, son muy sencillos:

contestación del ejecutante en el plazo de 5 días, posibilidad de subsanación, si el

defecto alegado lo admite, en plazo de 5 días, y decisión judicial, acogiendo o

desestimando la oposición. No se debería admitir prueba, lo que en la mayoría de los

supuestos es correcto, por cuanto el defecto ha de advertirse de la propia documentación

aportada con la demanda ejecutiva. Mas ello no excluye la existencia de determinados

supuestos en que fuera precisa la prueba. Piénsese, por ejemplo, en el despacho frente al

sucesor del deudor.

En todo caso, la cuestión ha de decidirse en base a los documentos y justificaciones que

se puedan aportar con el escrito de oposición, además, naturalmente de los aportados

por el ejecutante con la demanda o con la impugnación a la oposición.

La tramitación se descompone en los siguientes actos:

1) Contestación a la oposición

Del escrito en que se formule oposición por defectos procesales, se confiere traslado al

ejecutante, el cual dispone del plazo de 5 días para hacer las alegaciones que considere

procedentes sobre los defectos invocados.

A dicho escrito de impugnación pueden aportarse las justificaciones documentales que

considere de interés el ejecutante.

2) Defectos subsanables: trámite de subsanación

Una vez pasado el plazo de 5 días, o presentado, antes de su expiración, el escrito de

impugnación, se pasa a la fase de decisión.

242


Aun cuando la Ley no lo exprese de manera detallada, el proceso lógico de esa decisión

sería el siguiente:

El Juez debe decidir, ante todo, si el defecto existe o no. Es obvio que si el Juez

considera inexistente el defecto alegado, no debe plantearse otra decisión ni actuación

que el pronunciamiento de Auto por el que desestima la oposición.

Si considera que concurre el defecto denunciado, el Juez ha de decidir si aquel es

subsanable o no.

Si lo es, dictará providencia confiriendo el plazo de 5 días al ejecutante para subsanarlo.

No es posible aquí dar una idea completa de cuáles sean los defectos subsanables,

bastando la regla general de estimar por tales aquellos defectos que tengan remedio

mediante el cumplimiento de los requisitos preteridos o incumplidos, siempre que se

pueda lograr el fin propio del acto mediante el cumplimiento posterior del requisito

omitido.

Nada dice la Ley, cuando se produce la subsanación, sobre las costas de la oposición;

por ello, habría, de acudir a la regla general establecido en el Art. 569 Pr.C.M., de modo

que habrían de ser impuestas al ejecutado. Tal conclusión en modo alguno es

satisfactoria y pugna con la propia dinámica de la oposición, pues esta, en realidad, ha

triunfado, detectando un vicio o defecto y consiguiendo su regulación. Por ello, resulta

más coherente, por cuanto en realidad se acoge la causa de oposición, imponerlas al

ejecutante, que dio lugar a la causación del defecto, o en todo caso, no hacer imposible

de las mismas.498

En todo caso, si se subsana el defecto, la ejecución debe proseguir. No existe,

propiamente una desestimación de la oposición, sino la sanación de los defectos

advertidos.

Defectos insubsanables: resolución denegatoria de la ejecución

Si el defecto apreciado es insubsanable, supuesto al que se equipara el casi de no

subsanación dentro del plazo del defecto considerado subsanable, el Juez dictará auto

por el que, reconociendo la existencia del defecto y su carácter insubsanable o no

498 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 2.988

243


subsanado, dejara sin efecto la ejecución despachada, con la consecuencia de alzar

cuantas medidas afecten al patrimonio del ejecutado. La imposición de las costas se

determina por el criterio objetivo del vencimiento, y por ello, en el caso considerado, se

imponen al ejecutante. Recuerdese, por lo demás, que si el ejecutante indujera al

Tribunal a extender la ejecución frente a personas o bienes que el título o la ley no

autorizan, será responsable de los daños y perjuicios.

Desestimación de la oposición del ejecutado

Por el contrario, si el Juez considera que el defecto denunciado no concurre, dictará auto

desestimando la oposición, mandando seguir la ejecución adelante, con imposición de

costas al ejecutado.En tal caso, si en el escrito de oposición se adujeron también causas

o motivos de fondo, en el mismo auto ordenará la sustanciación de esta clase de

oposición.

Oposición de fondo


Escrito de oposición

A) Consideraciones generales

El Art. 582 Pr.C.M. presenta dos partes muy diferenciadas. Así en los dos primeros

apartados regula la oposición, enunciando el ámbito de la misma (atinente a las

sentencias de condena, a las que se equiparan los laudos y las transacciones judiciales),

los motivos o causas de oposición esgrimibles (pago, cumplimiento, prescripción de la

acción ejecutiva y pactos o transacciones evitadoras de la ejecución solo por medio de

documento público y los efectos que produce la formalización de la oposición, en

ningún caso suspensivos.499

1) Ciñéndonos, puede apreciarse que todos los motivos o causas de oposición se refieren

a hechos o actos jurídicos que necesariamente se han de haber producido con

posterioridad a la producción de la cosa juzgada, y por otro lado, en modo alguno

permiten cuestionar el contenido de la resolución que a adquirido tal carácter, la 499 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española. Tomo VI,

cit., pág. 637.

244


invocación de causas de oposición anteriores y la discusión de la legalidad de la

resolución firme solo puede hacerse, en la medida que la ley las posibilite, a través de la

revisión de sentencias firmes.500

2) Solo el ejecutado, entendiendo por tal la persona frente a la que, por una u otra razón

se haya despachado la ejecución, esta legitimado para deducir la oposición, los terceros

afectados únicamente podrán discutir el acto ejecutivo concreto que les afecte

directamente Art. 584 Pr.C.M.

3) El contenido del escrito de oposición abra de incluir como mínimo, la identificación

del ejecutado, la de su procurador, caso de que su intervención sea precisa (vid supra,

comentario al Art. 564 Pr.C.M.) acompañándose, si previamente no estuviera

personado, el poder que acredite la presentación causídica, y habrá de exponer, como

escrito alegatorio que es, los hechos y fundamentos de derecho que apoyen la causa de

oposición que se invoque, para concluir con la solicitud procedente.

4) Finalmente, en el escrito de oposición en el que se invoquen motivos de fondo, el

ejecutado habrá de solicitar, si le conviene, la celebración de vista para sustanciar esta

clase de oposición Art. 580 Pr.C.M.

B) Formulación

Ello implica, desde nuestro punto de vista, la posibilidad de alegar en el seno del

proceso de ejecución cualquiera de las causas de oposición al efecto la ley pero no por

ello se pierde el derecho a plantear posterior proceso declarativo en el que se haga valer

dichas causas, con los efectos que le sean propios, cobro de lo indebido, si la deuda

resulta pagada dos veces, daños y perjuicios ocasionados, por el incumplimiento o

desconocimiento del pacto tendiente a evitar la ejecución, o devolución de lo percibido

si la acción ejecutiva estaba prescrita.501

Y ello, porque la oposición a la ejecución es una posibilidad que se ofrece al ejecutado,

pero no implica la extinción o decaimiento de su derecho a hacer valer los hechos

impeditivos o extintivos del derecho del ejecutante como se infiere lo dispuesto en el

Art. 585 Pr.C.M. a cuyo comentario nos remitimos.

500 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pág. 581501 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 698.

245


C) Causas generales de oposición

1) Pago

El pago extingue la obligación Art. 1438 N° 1° C. siempre que reuna los requisitos

esenciales de integridad, y de identidad e indivisibilidad aun cuando a efectos civiles se

identifique el pago con el cumplimiento del Art. 1439 y 1440 C. parece que el código

procesal civil y mercantil distingue uno y otro para reservar el pago referido a las

deudas expresadas en dinero, y el cumplimiento de las deudas no dinerarias en todo

caso, el pago a de ser integró o total. El pago parcial puede fundar la excepción quita o

pago parcial, excepción que aunque no este expresamente en el articulo comentado.502

La ley exige la acreditación documental del pago. Esta prueba puede hacerse tanto por

medio de documento público como por medio de documento privado, que en su caso

haya de ser reconocido en el trámite de sustanciación de la oposición (art. 580 Pr.C.M.),

si se abre el trámite de audiencia.

Si el ejecutado no dispone del documento justificativo de pago, no podrá ser admitida la

oposición, ni siquiera a trámite.

D) Pactos para enervar la ejecución

Como manifestación del principio de autonomía de la voluntad, en todos aquellos

supuestos en que el derecho reconocido por la sentencia que se ejecuta sea disponible

por su titular, se permite la transacción (Art. 2192 C.), que tiene para las partes la

vinculación propia de todo contrato válidamente concluido.

La transacción o pacto que puede invocarse como causa de oposición son aquellos que

se hayan concluido precisamente “para evitar la ejecución”. Esta finalidad se convierte

en la causa típica del contrato transaccional.

Por lo demás, tanto cabe que la evitación sea temporal o sujeta a determinada condición

suspensiva, como definitiva, en el sentido de contener renuncia a la acción ejecutiva. En

el primer caso, se habrá producido, desde el punto de vista material, una novación

modificativa, que afecta a las condiciones de exigibilidad de la obligación, de modo que

hasta que no llegue el plazo o se cumpla la condición la ejecución no será procedente;

502 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. Pág. 295.

246


exigibilidad que habrá de concurrir al tiempo de presentar la demanda ejecutiva. En el

segundo caso, se habrá originado una novación propia o extintiva.503

En ambos, de triunfar esa causa de oposición, el resultado es el mismo: declarar no

procedente la ejecución despachada (art. 575 Pr.C.M.), aun en el caso en que la

transacción comporte una novación impropia, pues se reconoce que en el momento del

despacho de la ejecución faltaba un presupuesto esencial: la exigibilidad de la deuda.

Oposición por falta de competencia territorial

Art. 583. - COMENTARIO:

Competencia territorial

La competencia territorial debe estar en función de facilitar primordialmente la defensa

del demandado, es decir el lugar del juzgamiento debe ser próximo a aquel, quién

posiblemente será privado de la posesión o propiedad.504 Es ese mismo sentido, la

doctrina procesal española, admite la validez del argumento antes planteado, agregando

otros más, entre estos: debe facilitarse la distribución del trabajo, y obedecer a la

existencia de distritos judiciales, y disminuyendo los costos del proceso.505

Los criterios utilizados para fijar las reglas de competencia territorial, de acuerdo a

nuestra legislación procesal se llaman fueros. Éstos guardan relación directa, con la

voluntad de las partes, o bien con el objeto litigioso o con la persona del demandado.506

Los principios rectores aplicables a la competencia territorial, son distintos del resto de

criterios de competencia; al primero se considera como una cuestión de oportunidad,

con carácter dispositivo para las partes. En virtud de lo anterior, el juzgador, se




505 López Roldán, Jose Miguel y otros. Competencia judicial en materia civil. Pág. 52506 Moreno Catena, Víctor y otros. Derecho procesal civil, Pág. 65

247


encuentra inhibido de cuestionar de oficio la competencia territorial, debiendo dejar a la

parte demandada el promover la incidencia procesal.507

El plazo para alegar la falta de competencia territorial es de cinco días siguientes al de

notificación del despacho de ejecución. Y se sustancia en base a los Arts. 41, 42

Pr.C.M.508

Recursos contra la decisión sobre la oposición


La apelación es un recurso procesal a través del cuál se busca que un tribunal superior

enmiende conforme a Derecho la resolución del inferior.509

Dentro del orden jurisdiccional existen diferentes instancias ordenadas de forma

jerárquica. Esto significa que la decisión de un órgano jurisdiccional puede ser revisada

por uno superior. Cuando un juez o tribunal emite una resolución judicial, es posible

que alguna de las partes implicadas no esté de acuerdo con la decisión. En este caso,

habitualmente, la parte puede hacer uso de la apelación, a través de la cual se recurre a

un órgano jurisdiccional superior para que revise el auto judicial o la sentencia y, si

estima que tiene defectos, la corrija en consecuencia.510

Uno de los efectos de la interposición de la apelación es que no suspende el curso de la

ejecución, cuando el recurso sea interpuesto por el ejecutado.511

507 Abat Gallego, Mario. Competencia territorial en el proceso civil de declaración508 Canales Cisco, Oscar Antonio. Derecho procesal civil salvadoreño .2º Ed. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2003.

509 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 216.510 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 110.511 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 378.

248

http://es.wikipedia.org/wiki/Sentencia_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Auto_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%93rgano_jurisdiccional



http://es.wikipedia.org/wiki/%C3%93rgano_jurisdiccional

http://es.wikipedia.org/wiki/Jerarqu%C3%ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Instancia

http://es.wikipedia.org/wiki/Poder_judicial

http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal#Seg.C3.BAn_su_jerarqu.C3.ADa



http://es.wikipedia.org/wiki/Tribunal#Seg.C3.BAn_su_jerarqu.C3.ADa

http://es.wikipedia.org/wiki/Recurso_procesal


Dos son los supuestos que dan lugar al recurso de apelación que se estimen los motivos

o que se desestimen, todo conforme al principio de taxatividad del recurso de

apelación.512

Aunque el requisito para poder apelar si se estima la oposición es diferente para el

ejecutante, ya que el actor debe prestar caución para garantizar en caso de confirmarse

la resolución de los daños y perjuicios ocasionados.513

Oposición a concretas actuaciones ejecutivas


Se debe destacar que la oposición a la ejecución y la impugnación de actos de ejecución

contradictorios con el título ejecutivo no son mecanismos subsidiarios ni alternativos,

sino complementarios.514

El órgano jurisdiccional debe valorar la correspondencia de los actos ejecutivos

propuestos con la naturaleza y el contenido del título para resolver sobre el despacho de

la ejecución; cabe la oposición a la ejecución de resoluciones judiciales si la que se

pretende ejecutar no condena a lo que se solicita, siendo posible también la oposición

por esa misma causa en virtud de los defectos procesales.515

Son actos ejecutivos concretos, la administración judicial de una empresa, la anotación

preventiva sobre un bien inmueble, o la retención de salarios, ect.516

En todos estos casos, en que tales medidas excedan el tenor de la obligación o

contradigan el título se podrá interponer recurso de revocatoria o apelación según la

procedencia contra la resolución que se pretende impugnar. 517

512 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 256.513 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 354.514 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


515 Martin Pastor, José. La oposición a la ejecución y la impugnación de actos ejecutivos concretos. Editorial la Ley. Grupo Wolters Kluwer.516 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.581517 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pág. 752.

249


Si se diera lugar a una nulidad, se estará a lo dispuesto en el Art. 560 Pr.C.M.; pero si se

tratase de infracciones legales, y a falta de resolución expresa, el ejecutado podrá

presentar un escrito en el que se señale la medida propuesta para remedirá la

infracción.518

CAPÍTULO SÉPTIMO

SUSPENSIÓN DE LA EJECUCIÓN

Suspensión de la ejecución. Regla general


Causas generales de suspensión

El Capitulo séptimo de la suspensión de la ejecución regula las distintas causas por las

que la ejecución debe o puede quedar en suspenso, así como el alcance y efectos de la

suspensión.

El capitulo se abre estableciendo un claro principio contrario a la suspensión, de modo

que ésta solo procede cuando la Ley lo ordene de modo expreso o cuando lo acuerden

todas las partes personadas en el proceso de ejecución (Art. 586 Pr.C.M.). En realidad,

la suspensión obedece siempre a causal legal, pues el acuerdo de las partes a que este

precepto se refiere es susceptible de ocasionar suspensión precisamente porque es

sancionado y reconocido por la Ley como apto para producir este efecto.519

Con ello se refuerza la idea de celeridad y vigor del proceso ejecutivo, de modo que, sea

cual se al incidencia que en el mismo plantee, nunca se procederá a la suspensión de la

actividad ejecutiva, como no sea que la Ley lo prevea expresamente o concurra el

consentimiento conjunto de todas las partes.

A) Por imperativo legal

La ejecución quedará en suspenso cuando así lo determina la Ley, y por el tiempo que

en cada caso se establezca.

518 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 216.519 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III.

250


Son variados los supuestos legales de suspensión, ceñidos, ciertamente, a los

estrictamente necesarios, pues prima la idea de obtener la más rápida y efectiva

satisfacción del derecho del ejecutante.520

B) Por acuerdo de las partes

Las partes pueden convenir la suspensión del proceso de ejecución. Se trata en todo

caso de un acto bilateral, que no depende, por tanto, de la voluntad exclusiva del

ejecutante, pues, pese a ser su derecho el que se actúa en el proceso, éste, como

institución de derecho público, no queda sometido a su arbitrio.521

El acuerdo se puede manifestar bien por la manifestación de voluntad expresada

conjuntamente por ejecutante y ejecutado en el mismo escrito, bien por petición de una

de las partes a la que la otra, al conferírsele traslado, muestra su conformidad o no se

oponga de modo expreso.

Efectos de la suspensión

El efecto primordial de la suspensión es la cesación de la actividad procesal ejecutiva,

conservando, desde luego, plena validez los actos ya realizados.

La suspensión durará el tiempo que dure la causa que la haya motivado. Pero, sea cual

sea el tiempo de la paralización, nunca se producirá la caducidad de la instancia, pues

las actuaciones para la ejecución forzosa “se podrán proseguir hasta obtener el

cumplimiento de lo juzgado, aunque hayan quedado sin curso durante los plazos

señalados”522

Pese a la suspensión, pueden, no obstante, adoptarse o mantenerse medidas de garantía

de los embargos acordados y se practicarán, en todo caso, los que ya hubieren sido

acordados, de modo que la suspensión no afecta a aquellas medidas que tienden a

garantizar el éxito de la ejecución.523


521 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.581522 Gimeno Sendra, Vicente y Valentín Cortes Domínguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, España. 1993.


cit., pág. 642.

251


Suspensión en caso de planteamiento de proceso de revisión


Regla general efecto no suspensivo

Para determinar cuando proceden dichos recursos, habrá de acudir a las normas

generales, y así, la revocatoria cabe contra todas las providencias y autos no definitivos,

dictados tanto por el Juez como por la Audiencia, mientras que la apelación sólo cabe

contra los autos que la ley expresamente señale.524

La regla general, en materia de recursos ordinarios durante el transcurso de la ejecución,

es la ausencia de efecto suspensivo de la efectividad de la resolución recurrida. Esta,

pues, se llevará a efecto, no obstante a interposición de la reposición o de la apelación.

En el caso que nos ocupa se trata de un recurso extraordinario cuya procedencia es

limitada y cuyos requisitos son especiales, en el caso del recurso de Revisión solo se

dará trámite y se suspenderá el trámite de la ejecución a petición motivada del

ejecutado, siempre que se cumplan los requisitos de impugnación objetiva y subjetiva.525

Excepción

En efecto, como lo venimos mencionando, se permite al “ejecutado” obtener la

suspensión de la actuación ejecutiva impugnada, acreditando los requisitos de

procesabilidad y procedencia propios del recurso de revisión y a la vez, motivada para

esperar una resolución favorable; prestando caución suficiente para responder de los

perjuicios que el retraso pudiera producir.

El precepto se refiere, como única parte legitimada para deducir esta petición, al

ejecutado. Ello es lógico, pues sólo a dicha parte puede perjudicar la prosecución de la



252


ejecución. Por el contrario, si es el ejecutante el que recurre, se entiende y se parte de la

base de ser un interés que la actuación recurrida no se lleve a efecto, lo que, justamente,

se consigue negando efecto suspensivo al recurso ordinario.526

Prestación de la caución por el recurrente

El comienzo del efecto suspensivo, una vez que se reconozca que la ejecución de la

resolución recurrida ocasiona daño de difícil reparación, depende de que se preste la

caución que exige el Artículo en comento.

La caución, que puede ser prestada en cualquiera de las formas previstas en la Ley Art.

44 C., tiende a garantizar los perjuicios que el retraso pueda originar al ejecutante, para

cuya valoración, habrá que atender a la índole y naturaleza de la resolución recurrida,

tiempo previsible de duración del recurso y demás circunstancias del caso.527

De todos modos, en tanto no esté constituida la caución, no se produce el efecto

suspensivo. Sobre la suficiencia o insuficiencia de la caución, que el Juez ha de señalar

en el Auto en que acuerde la suspensión, puede el ejecutante interponer recurso de

revocatoria.528

Regla especial en caso de revisión de la sentencia dictada en rebeldía


Presupuestos de la suspensión

A) Solicitud de parte

La interposición de demanda de revisión de sentencia firme dictada en rebeldía, no

suspende por si sola el proceso de ejecución incoado en base a la sentencia que en

aquellos procesos se cuestiona.529





529 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 245.

253


Pero como la licitud de ésta, que constituye el título de ejecución, se haya discutida, con

posibilidad de ser declarada nula, permite la Ley que, bajo determinadas condiciones, el

proceso de ejecución quede en suspenso.

Para ello, ante todo, se requiere solicitud de parte, que ha de entenderse será el

ejecutado, que es a quien interesa la suspensión.

A esta instancia se ha de acompañar, aunque la Ley no lo diga expresamente, testimonio

en forma acreditativo no sólo de la interposición de la demanda de revisión sino también

de su admisión por el Tribunal competente.530

B) Circunstancias del caso a favor de la suspensión

Además de la solicitud de parte, el presupuesto habilitante de la suspensión se enuncia

con la frase “si la circunstancia del caso lo aconsejaran”.

Con ello, se deja en poder del Juez de la ejecución la ponderación de diversos factores,

que, huyendo de apriorismos, incidan en el caso concreto y revelen que la prosecución

de la ejecución puede suponer un sacrificio injustificado al ejecutado. Así, habrá de

atenderse a la irreparabilidad del perjuicio que se ocasione al ejecutado, desde la óptica

del caso especifico, las seguridades con que cuente el ejecutante para lograr, aunque sea

más tardíamente, la plena satisfacción de su crédito, y aun el propio examen, desde el

punto de vista de la mera probabilidad, de la demanda de revisión, a ese nivel, sus

posibilidades de estimación.531

En todo caso, la apreciación de circunstancias tan evanescentes requiere que el

solicitante de la suspensión fundamente en su escrito dirigido a obtener la suspensión

las circunstancias que la pueden motivar.

C) Caución

En todo caso, la suspensión está sometida a la condición indeclinable de que el que la

solicite preste caución. Esta caución debe alcanzar “el valor de los litigado”, lo que es

equivalente a la cantidad por la que se haya despachado ejecución, si se trata de


531 Ibíd.

254


ejecución dineraria, o a la valoración de la prestación en que, en otro caso, consista la

obligación que se ejecuta, así como de daños y perjuicios que pueden originarse por “la

inejecución de la sentencia” lo que ha de entenderse como equivalente al retraso que

sufra la ejecución por causa de suspensión.

También en el escrito de solicitud de suspensión, el solicitante habrá de ofrecer la

prestación de caución y pronunciarse por la cuantía que debe alcanzar.

Esta caución podrá ser prestada en cualquier forma de las admitidas por la ley (Art. 44

C.)

Auto de suspensión: contenido y efectos

Sustanciada la solicitud de suspensión, el Juez ha de dictar auto acordando o denegando

la suspensión.

Este auto ha de contener la específica motivación sobre las circunstancias tenidas en

cuenta por el Juez, que aconsejen o no la suspensión.

El auto es susceptible sólo de recurso de revocatoria, por cuanto no se le asigna en la

Ley recurso de apelación.

Si el Juez acuerda la suspensión, ésta durará hasta la decisión del proceso de revisión. A

tal fin, el Juez habrá de dirigirse al órgano que esté conociendo de ese proceso,

exhortándole para que le comunique la decisión definitiva que al respecto adopte. No

será necesaria esta comunicación al órgano que conozca de la revisión, pues éste habrá

de remitir al órgano ejecutor certificación de la sentencia con devolución de los autos

(Art. 549 Pr.C.M.). En caso contrario, esto es, si se deniega la suspensión, la ejecución

proseguirá.532

Alzamiento de la suspensión

Lógicamente, cuando la revisión son desestimadas, la suspensión, acordada por esta

causa, deja de producir efectos, de modo que se alza la misma y se ordena la

continuación del proceso de ejecución a partir del estado que tenía al quedar en

suspenso.


255


Para que este efecto se produzca, es preciso que al órgano ejecutor le conste la

desestimación de la demanda de revisión. Esta constancia se logrará por la

comunicación que al efecto le hubo de ser requerida al órgano que conociere del

proceso de revisión. Pero nada impide que la parte interesada en el alzamiento de la

suspensión, aporte al Juez testimonio de la decisión desestimatoria, con igual efecto.533

Sobreseimiento de la ejecución

Si la revisión es estimada, lógicamente, se produce el efecto contrario. Pero hay que

distinguir, según que la causa motivadora de la suspensión haya sido la interposición de

demanda de revisión, Tan pronto como conste al Juez ejecutor la estimación de la

revisión, ha de dictar auto sobreseyendo la ejecución.534

Reproducción ulterior de la ejecución y principio de conservación de los actos

procesales.

En efecto, cuando, rescindida la sentencia dictada en rebeldía, se dicte nueva sentencia

con el mismo contenido que la rescindida, o con otro que, aun siendo distinto,

contuviere pronunciamiento de condena, la suspensión que, hasta ese momento

continuaba, se alza, y prosigue la ejecución en el mismo estado que tenía al decretarse la

suspensión, pues conforme al principio de conservación de los actos procesales (Art.

234 Pr.C.M.) se consideran validos y eficaces los actos de ejecución anteriores en lo que

fueren conducentes para lograr la efectividad de los pronunciamientos de dicha

sentencia”535.

Así pues, si la nueva sentencia tiene el mismo contenido que la rescindida, el proceso de

ejecución no sufre modificación alguna.

Si el contenido de esa nueva sentencia fuere distinto – lo que implica que ha triunfado

en parte la oposición del demandado- los actos ejecutivos ya practicados son, en

principio válidos, pero, en su caso, habrán de ser atemperados o modificados para

adaptarlos a la ejecución de la obligación que haya sido declarada e impuesta en el

533 Ibíd.




256


nuevo proceso. Así por ejemplo podrá proceder la reducción del embargo, si la

obligación se declara finalmente por menor cuantía que la reflejada en la primera

sentencia, o se habrá de entregar menor extensión del inmueble, sobre el que verse la

reclamación, etc.536

Suspensión en caso de prejudicialidad penal


Regla general: no suspensión de la ejecución por prejudicialidad penal

Regulado en el Art. 49 Pr.C.M. los presupuestos y los efectos de prejudicialidad penal

en el proceso declarativo, el Art. 589 Pr.C.M. se destina a regular la incidencia de causa

penal prejudicialidad en el proceso de ejecución.

El fundamento sin embargo no es el mismo. Así, si respecto al proceso declarativo, con

la suspensión por prejudicialidad, se pretende evitar el riesgo de sentencias

contradictorias, e incluso prevenir la máxima contradicción posible que surgiría de la

declaración de sentencia penal de inexistencia del hecho del que la acción civil podría

derivar, en el proceso de ejecución no se trata de evitar esa eventual contradicción, ni

existe tampoco invasión alguna de competencia por parte del Juez civil, conociendo de

hechos de lo que podría derivar responsabilidad criminal, pues en el proceso de

ejecución, por definición, no existe actividad de declaración.537

Esto hizo, que una extendida jurisprudencia entendiera que las disposiciones del código

procesal penal no eran aplicables cuando la pendencia del proceso penal coincidía con

el proceso de ejecución forzosa, pues, aparte de decaer el fundamento de la suspensión

por prejudicialidad penal –evitar el riesgo de sentencias contradictorias-, ciertamente no

es ésta el “pleito” al que alude, para impedirlo, el articulo últimamente citado. Se exigía

por ello, que el hecho que daba lugar a la formulación de la causa penal hubiera

ocurrido con posterioridad a la formación del título de ejecución (en referencia a la

sentencia firme de condena), pues si era anterior, su alegación, a efectos del proceso

civil, había de hacerse a través del entonces llamado recurso de revisión, suya sola

536 Ibíd.


257


interposición no motivaba, per se, la suspensión de la ejecución de la sentencia sometida

al mismo.538

El art. 589 Pr.C.M. se inscribe en esta línea. El fundamento de la posible suspensión de

la ejecución por prejudicialidad penal está en la posible ilicitud del título ejecutivo o del

propio despacho de ejecución, hasta el punto que esa ilicitud será la máxima que el

ordenamiento prevé, como es la propia de la antijuridicidad penal.

Si este es el fundamento, se comprende que la regla general sea la que establece que la

presentación de denuncia o de querella, en la que se expongan hechos con apariencia

delictiva con incidencia en el proceso de ejecución, no sea por sí sola causa de

suspensión de éste.539

Y ello, por un doble motivo: porque, en principio, la simple interposición de la denuncia

o de la querella no es suficiente, sino que se requiere que originen la incoación de causa

penal, tras el examen de verosimilitud y tipicidad del hecho denunciado que ha de

efectuar el Juez de instrucción; y en segundo lugar, porque no todo hecho delictivo tiene

porque incidir de tal forma en el proceso de ejecución que haga fundamentada la

suspensión del mismo, sino sólo aquellos que pueden hacer nulo el título ejecutivo o el

propio despacho de ejecución.

Excepción

A) Causas de suspensión

Así se requiere para decretar la suspensión la concurrencia de dos presupuestos: la

conexión causal entre el hecho penal y la falsedad o nulidad del título o del despacho de

ejecución, de modo que el reconocimiento de aquel debe conllevar la de éstos, y la

efectiva pendencia de la causa criminal abierta al efecto.

La competencia para apreciar estos presupuestos y para decretar, en definitiva, la

suspensión, corresponde al propio Tribunal que conoce de la ejecución. Por ello, ha de

entenderse ya sin sustento alguno la practica forense que permitía que fuera el propio




258


Juez de Instrucción al que al admitir la querella o la denuncia, acordase la suspensión,

práctica sin apoyo legal en el régimen anterior, y hoy expresamente por el articulo en

comento que atribuye esta competencia al Tribunal que conozca de la ejecución.540

A la parte que interese la suspensión por esta causa, corresponde solicitar la suspensión,

siendo requisito imprescindible que se acompañe testimonio de la denuncia o querella y

del auto por el que se admitan, pues en base a esos documentos como ha de decidir el

Juez civil.

Más complicado resulta establecer, a priori, cuáles sean esos hechos con apariencia

delictiva que, de ser ciertos, motivarían la falsedad o nulidad del título.

El primero concepto –la falsedad- es un concepto estrictamente penal. Por tanto, en este

caso, habrá de estarse a la definición que se contiene en el Art. 283 Pn., en el sentido

que la causa criminal habrá de seguirse porque, en ultimo termino, se haya afirmado, y

eso se este depurando, que el documento en que se refleja el título ejecutivo ha sido el

objeto material de alguna de las conductas descritas en dicho articulo. A efectos de

solicitar y decretar la suspensión es irrelevante que la conducta criminal se impute en

alguna medida al ejecutante o a un tercero, siendo ajeno aquel a la falsedad. Lo que

importa es que el propio título esté tachado de falso. Solo puede decirse, como regla

general, que de ser apreciado el hecho que constituye delito, alguno de los presupuestos

de la ejecución quedaría viciado.541

B) Audiencia de las partes

Antes de decidir sobre la suspensión, el Tribunal civil ha de oír a las partes y al Fiscal.

La audiencia a las partes se ha de limitar a aquellas distintas de la que dedujo la

solicitud. No se establece ni tiempo ni forma de esta audiencia, por lo que debe

entenderse que la audiencia será por escrito y durante el plazo que, al efecto señale el

Juez.

C) Auto de suspensión


pág. 752.


Navarrete), t. 1., cit., pág. 591

259


Tras esta audiencia, el Juez ha de resolver. Estimamos que la denegación de suspensión

no impide que el interesado reproduzca su petición, si el avance del proceso penal ha

revelado más datos que puedan fundamentar la conexión entre el hecho que se persigue

y la falsedad o nulidad del titulo o del despacho de la ejecución, cuando la previa

denegación de la suspensión haya estado fundada precisamente la consecuencia que

implícitamente se proclama en el Art. 589 Pr.C.M. como efecto necesario de la propia

nulidad del título o del despacho de ejecución.

Si, finalmente, se acordará dicha nulidad, el proceso de ejecución lógicamente termina,

debiendo reintegrar el ejecutado a la misma situación que tendría sino se hubiere

iniciado el proceso de ejecución.

D) Ulterior solicitud de indemnización de daños y perjuicios.

El código procesal civil y mercantil prevé una especifica responsabilidad del ejecutado,

consistente en la indemnización a favor del ejecutante, de los perjuicios que le fueren

ocasionados en los casos en que la causa penal finalice demostrando la ausencia de toda

base para su iniciación, esto es, cuando se declara la inexistencia del hecho o la falta de

tipicidad penal.

Es una responsabilidad ligada directa y objetivamente a esa declaración, que por lo

demás puede estar contenida en los propios fundamentos de la resolución definitiva

penal, hasta el punto que no sólo se huye de toda noción de culpa en el ejercicio del

derecho a denunciar o a ejercitar la acción penal, sino que prescinde incluso de todo

procedimiento de declaración de responsabilidad, pues se pasa directamente a liquidar

los daños y perjuicios en el propio proceso de ejecución, conforme al Art. 696 Pr.C.M.

Para llevar a cabo tal liquidación, se abrirá la oportuna pieza separada, a fin de no

entorpecer ni dilatar la ejecución principal, y una vez liquidados, su cuantía se

acumulará, si aquella ejecución dineraria, a la cuantía ejecutiva inicial, o se procederá,

en caso de que se trate de ejecución no dineraria, a su exacción conforme a las normas

previstas para la ejecución dineraria, en la propia pieza separada abierta para la

determinación de la cantidad representativa de la indemnización.542

Contraexcepción: la caución a cargo del ejecutante


260


Finalmente, y a fin de garantizar el equilibrio entre los enfrentados derechos de las

partes, el Art. 589 Pr.C.M., permite al ejecutante contrarrestar la decisión de suspensión,

si presta caución suficiente para responder de lo que perciba y de los daños y perjuicios

que la ejecución produzca al ejecutado, se entiende que para el caso de que la ejecución

haya, finalmente, de ser declarada nula.

La petición de prestación de caución con fines, al no estar sujeta a plazo determinado,

puede hacerse por el ejecutante en cualquier momento, desde que la solicitud de

suspensión se deduce hasta que exista resolución definitiva en el proceso penal. Así, en

el propio trámite de audiencia que, antes de decidir, debe conferirle el Juez, puede hacer

tal manifestación, de modo que en tal caso el auto, si acuerda la suspensión, deberá fijar

el importe de la caución. 543

CAPÍTULO OCTAVO

EJECUCIÓN CONTRA EL ESTADO

Procedimiento de ejecución


Una vez firme la sentencia, es necesario dar cumplimiento al segundo cometido de la

justicia: hacer ejecutar lo juzgado. De nada sirve haber obtenido un resultado positivo

en la sentencia si después no se dispone de los medios necesarios para el adecuado y fiel

cumplimiento de la misma.544

Las sentencias deben cumplirse en sus propios términos, estando las partes vencidas a

cumplirlas en las formas y términos en que en ellas se consignen.545

La ejecución de lo decidido en la sentencia es un proceso que tiene por objeto una

pretensión que se satisface si el Juez realiza una conducta física que es distinta de una

mera declaración; pues provoca un cambio en la situación existente entre las partes.La


GARCÍA., Comentarios prácticos..., cit., pág. 509.544 Hutchison, Tomas. El proceso de ejecución Contra el Estado…, Pág. 25545 Fernández, Miguel Ángel. Derecho procesal Civil III. Editorial Centro de estudios Ramón Areces, S.A. Buenos Aires, Argentina. Pág. 190.

261


competencia para intervenir en el proceso de ejecución corresponde al Tribunal que

intervino en el proceso que culmino con la sentencia que se ejecuta.546

Cuando el pago sea una cantidad liquida, el Juez remitirá el auto de despacho de la

ejecución al funcionario que corresponda, así como cualquier otro que indique la ley de

la materia.

Aquí entramos en los supuestos del pago, siendo el Estado una persona jurídica posee

un patrimonio pero cuando se trata de pagos líquidos, surge el problema de que se

encuentra supeditado a un presupuesto general de la nación,547 y del cual se sacaran los

fondos para la condena liquida, así es como el legislador decidió incorporar al Articulo

la posibilidad en caso de no haber fondos suficientes, cargarlos en el siguiente ejercicio

fiscal; ahora bien en caso de haber fondos pero negarse a pagar, el funcionario es

legalmente responsable del incumplimiento.548

Legitimación


El proceso de ejecución procede a instancia de parte. Esta legitimada la parte que

obtuvo sentencia favorable, pero también es cierto que los efectos de la sentencia

pueden extenderse también a quienes no han sido parte en el proceso549. La sentencia en

la pretensión también tiene alcance Erga omnes. La ejecución en estos casos en observar

por el Estado la interpretación del Tribunal en las posteriores actuaciones.550

Solo aquellos que fueron condenados son los obligados a ejecutar la sentencia.

En este caso especial, del artículo en comento le da legitimación activa al Fiscal General

de la República, para que pueda intervenir en el proceso civil, expresamente.


547 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal; estructura del proceso. Buenos Aires: Depalma,

1991. T II , p. 103.

548 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte

General. 7ed. Bogotá: Dupre Editores, 1997. p. 307.

549 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 144.550 Hutchison, Tomas. El proceso de ejecución Contra el Estado…, Pág. 25

262


Aunque por mandato constitucional del Art. 193 Cn. Establece las atribuciones del

Fiscal General de la República, y entre ellos se encuentra legitimado para actuar como

parte formal y material en un proceso civil.551

Cuando se refiere a un “delegado” se refiere a los Agentes Auxiliares del Fiscal General

de la República, los cuales tienen también capacidad de postulación y de actuar en el

proceso, con la correspondiente autorización del Fiscal General de la República.552

El Fiscal General de la República puede allanarse u oponerse a la ampliación o cuando

se pretenda hacerla efectiva. Cuando se trate de municipios o instituciones oficiales

autónomas, se estará a lo dispuesto a la ley de su constitución, y en el caso especial de

los municipios al código municipal y leyes especiales.553





263

Libro Quinto. La Ejecución Forzosa: La Ejecución provisional

TITULO SEGUNDO

LA EJECUCIÓN PROVISIONAL

Títulos provisionalmente ejecutables


Concepto y fundamento

A) Se entiende por ejecución provisional o inmediata la que afecta o inmediata la que

afecta a resoluciones no firmes, esto es, aquella en la que el título ejecutivo es sometido

a un recurso con efecto suspensivo. Supone por tanto, una excepción al efecto

suspensivo de determinados Recursos, de modo que lo normal sea la efectividad

inmediata de dicha resolución, con lo que, ciertamente, se conseguirá dotar de mayor

rigor y seriedad a dicha resolución y eliminar recursos meramente dilatorios.554 Por el

ello el Código procesal civil y mercantil se caracteriza por los siguientes rasgos:

a) La generalización de la ejecución provisional de las sentencias de condena, salvo

contadas y muy estrictas excepciones.

b) La exención de prestación de fianza o caución para lograr el despacho de la ejecución

provisional.

c) La posibilidad de solicitar la ejecución provisional durante toda la pendencia de la

segunda instancia, sin quedar sometida la solicitud a plazo preclusivo.

d) La atribución de legitimación no sólo al apelado, sino también al apelante en el caso

del recurso por él interpuesto no afecte a todos los pronunciamientos de la sentencia

recurrida.

e) La regulación de una específica oposición frente al despacho de la ejecución

provisional, caracterizada por su restrictivo ámbito en cuanto, para la ejecución

provisional no dineraria, sólo se puede argüir el perjuicio irreversible y la ejecución

provisional no dineraria no caber oposición a la misma en su conjunto, sino a concretas

actividades ejecutivas, con la carga para el que se opone de ofrecer otras actuaciones


264


que no frustren el fin de la ejecución y de prestar caución para responder de la demora

en la ejecución.

f) La regulación de las consecuencias de la revocación de la sentencia provisionalmente

ejecutada, consecuencias que se establecen y lleven a efecto en el mismo proceso.

Ciertamente, con ello se apuesta muy decididamente por la efectividad de la Justicia

Civil, estableciendo una regulación, que, como se verá, supera los defectos advertidos

en la anterior normativa, de modo que se dota a quien obtiene un pronunciamiento

favorable en primera instancia de un instrumento técnico apto para obtener su inmediata

ejecución.

E) La ejecución provisional se funda, precisamente, en razones de efectividad. De

análoga manera a la ejecutividad inmediata del acto administrativo, la decisión judicial

de primer grado es también ejecutiva, sin perjuicio de que su eventual modificación o

revocación deba producir el efecto consiguiente.

Se rompe, así, con la tradicional equiparación de los conceptos de firmeza y

ejecutividad, equiparación que carece de todo apoyo técnico.

Con ello se consigue conjurar los riesgos que entraña la dilación en la obtención de una

resolución firme, dilación que constituía un cómodo expediente al alcance del deudor

interesado en demorar el cumplimiento de su obligación, cuando no en poner fuera del

alcance de la acción ejecutiva sus mas importantes y realizables elementos

patrimoniales. A su vez, se logra dotar de mayor seriedad y fundamento a la decisión de

recurrir la sentencia de primer grado, en cuanto ya no tendrá el efecto de diferir su

efectividad, con lo que, previsiblemente, disminuirá el número de recursos que, en

principio, tienen efecto suspensivo. Se trata, en suma, de cortar abusos de remedio

procesales que, pensados para otros fines, se pueden utilizar para conseguir otros no

queridos por el ordenamiento: la dilación injustificada, para quebrantar la posición del

acreedor y asegurar, con toda impunidad, la prolongación de la situación de

incumplimiento.555

Naturaleza jurídica


265


Tradicionalmente se ha discutido sobre si la ejecución provisional es verdadera

ejecución o, por el contrario, participa de la naturaleza de las medidas cautelares. Esta

segunda tesis, que desde este momento anunciamos no compartir, se fija únicamente en

el fin inmediato que se obtiene con la ejecución provisional: garantizar que la dilación

introducida por la admisión de un recurso en ambos efectos no perjudique la situación

del acreedor, de modo que, al igual que ocurría en las medidas cautelares, se consigue

que, caso de ser reconocido el derecho de aquél por resolución firme, se pueda llevar a

efecto esta resolución o se convaliden como ejecución definitiva los actos ejecutivos

provisionales.556

Mas aparte se asemeja, la naturaleza de la ejecución provisional no puede ser otra que la

de verdadera y propia ejecución. Si no fuere así, no se explicaría el efecto que producen

actos que la componen y en especial, aquellos supuestos en que se llega a la enajenación

de bienes del deudor, que quedan en poder de su adquirente, no por consecuencia de la

buena fe en su adquisición, sino sencilla y directamente porque la adquisición es lícita,

válida e irrevocable por prevenir de autentico acto ejecutivo.

La ejecución provisional es, como proceso de ejecución, mucho más agresiva y

definitiva para con el patrimonio del ejecutado que cualquiera de las medidas cautelares

que se pueden adoptar que, por su propia naturaleza y finalidad, se detienen ante la

salida de un elemento activo del patrimonio del que aparece como deudor, pues, a lo

sumo, puede ese elemento quedar depositado, perdiendo el deudor la posesión

inmediata, mas sin que pierda el deudor por efecto de la medida cautelar su titularidad.

La medida cautelar es conservativa; la ejecución provisional es expropiativa.557

El código procesal civil y mercantil deja muy claramente establecida la naturaleza

típicamente ejecutiva de la ejecución provisional, como lo demuestra:

1º La ubicación sistemática de su regulación, dentro del libro V, y en el seno de la

ejecución forzosa.

2º La equiparación con la ejecución definitiva en cuanto a la forma de solicitarla (Art.

593 en relación al Art. 570 Pr.C.M.); en cuanto a la dinámica procesal, ya que se


557 Ibíd.

266


despacha y lleva a efecto del mismo modo que la ejecución ordinaria, y en cuanto a la

estructuración del Juez y de las partes.

3º Finalmente, la propia ley, denota claramente su carácter ejecutivo, establece la

articulación entre la ejecución provisional y las medidas cautelares; éstas han de

solicitarse con la demanda o, en su caso de urgencia, antes de la misma; después, sólo se

admiten si se justifica la razón de deducir la solicitud en ese momento posterior (Art.

434 Pr.C.M.). En todo caso, despachada la ejecución provisional, se alzan las medidas

cautelares que se hubiesen acordado y que guarden relación con dicha ejecución.

Ahora bien, si la ejecución provisional es verdadera y propia ejecución, no por ello deja

de tener la especialidad originada por la falta de firmeza del título ejecutivo, y con ello

de la posibilidad de revocación en el seno del mismo proceso, por consecuencia del

recurso a que se halla aquél supeditado. Se trata, y en ello estriba la diferencia sustancial

con la ejecución ordinaria o definitiva, de una ejecución sometida a la condictio iuris de

la confirmación o no revocación de la sentencia provisional para adquirir el rango de

definitiva (art. 601 Pr.C.M.). Nótese que no se trata de una verdadera y propia condición

resolutoria (Art. 1438 Nº8 C.), sino de una auténtica condictio iuris, que, como tal,

produce efectos que la propia norma que la regula establece. (Art. 592 a 603 Pr.C.M.).

Así podemos calificarla de “ejecución ésta de naturaleza provisional o más propiamente

de carácter condicional, en cuanto su subsistencia queda supeditada a la suerte que

puede correr la sentencia recurrida.”

Resoluciones ejecutables provisionalmente

A) Sentencias de condena no firmes

Sólo son ejecutables provisionalmente las sentencias de condena, que aún no hayan

alcanzado firmeza, por estar sujetas a un recurso con efectos suspensivo.

Del mismo modo que para la ejecución ordinaria, la provisional sólo se establece para

las resoluciones que abren la llamada ejecución propia. La ejecución denominada

impropia, con la que se alude a las diligencias complementarias para consumar la tutela

constitutiva o declarativa satisfecha en principio con la propia sentencia nunca es

provisional.

267


En definitiva, todas las sentencias de condena no firmes son susceptibles de constituir

título ejecutivo para la ejecución provisional. El código procesal civil y mercantil sienta

el principio general de la ejecutabilidad provisional de todas las sentencias de condena,

salvo excepciones que, como tales, son de interpretación restrictiva. La única excepción,

con carácter general, aparte de los supuestos de irreparabilidad del perjuicio que se

derivaría de la ejecución provisional de una sentencia de condena a prestación no

dineraria, es el contemplado en el Art. 592 Inc. 2º Pr.C.M., que imposibilita, en todo

caso, la ejecución inmediata de las sentencias que condenan a la emisión de una

declaración de voluntad, supuesto del que nos ocuparemos mas adelante.558

B) Otras resoluciones judiciales

La dicción literal que emplea el código procesal civil y mercantil para referirse a las

resoluciones ejecutables provisionalmente es, siempre, la de “sentencia”. Ello plantea el

problema de determinar si el referido término se utiliza en sentido propio, como alusivo

a una determinada y específica clase de resolución judicial (definida, por lo demás, en el

Art. 212 Pr.C.M.) o en sentido amplio, como equivalente a resolución definitiva de una

instancia, por contraposición a las resoluciones interlocutorias.

Ciertamente, el supuesto natural de la ejecución provisional será el referido a las

sentencias, y dentro de éstas, a las de condena, pues es la sentencia la forma que ha de

adoptar la resolución judicial que pone fin al proceso Art. 212 Pr.C.M., resolviendo, de

forma exhaustiva y congruente, las pretensiones deducidas Art. 216 y 218 Pr.C.M. Es

innecesario reiterar que lo decisivo para calificar una resolución es su verdadero

contenido y no la forma externa que adopte, por lo que, si erróneamente se ha dictado

Auto cuando procede dictar sentencia, no por ello esa resolución dejará de producir los

efectos propios de ésta.559

Pero, ello, no obstante, la forma de Auto está prevista en la Ley para determinadas

resoluciones que poniendo fin al proceso, determinan o imponen una obligación, que

podría ser susceptible que podría ser susceptible de ser exigida en tanto se sustancia y

decide el recurso que contra aquel Auto se pueda haber interpuesto. Así ocurre en los



268


supuestos de las resoluciones que aprueban u homologan una transacción o un convenio

de las partes, tendente a eliminar la controversia y a sustituir la inicial obligación

reclamada por la que resulte de la transacción o convenio (Art. 132 Pr.C.M.) o de

aquella resolución que acoge allanamiento (Art. 131 Pr.C.M.)

Pues bien, en todos casos, estimamos que es posible la ejecución provisional. En los dos

últimamente citados, la correcta interpretación de los preceptos legales así lo impone. Si

la transacción judicial, o más exactamente el Auto que homologa o aprueba, tiene para

las partes la autoridad de cosa Juzgada, y procede a llevarla a cabo la vía de apremio, es

claro que de igual modo cabe la ejecución provisional, que, como antes se dijo, viene

equiparada en el código procesal civil y mercantil a la ejecución ordinaria, a salvo de su

carácter condicionado o supeditado. Más claramente se obtiene esta conclusión para el

Auto que aprueba al allanamiento parcial.

En todo caso, si el Auto definitivo tiene un contenido susceptible de ser impuesto a una

de las partes, se ha de entender, por las mismas razones y fundamento, ejecutable igual

que la sentencia de condena, pues es el contenido de la resolución y no su forma lo

determinante.

C) Resoluciones no ejecutables provisionalmente: Sentencias meramente declarativas y

constitutivas

El código procesal civil y mercantil establece qué resoluciones son ejecutables

provisionalmente mediante la afirmación de un principio general: ejecutabilidad

provisional-en principio de todas las sentencias de condena, y unas tasadas excepciones.

Las sentencias constitutivas y declarativas, en cuanto, como antes dijimos, la

denominada ejecución impropia nunca es susceptible de ejecución provisional.

Ahora bien, existen sentencias que podríamos denominar mixtas en cuanto, por decidir

sobre varias acciones acumuladas o, incluso, por mandato legal, contienen

pronunciamientos constitutivos o declarativos y de condena. En tal caso, no existe

ningún inconveniente en ejecutar provisionalmente estos pronunciamientos de condena,

dejando la ejecución de los estrictamente declarativos o constitutivos para cuando la

resolución adquiera firmeza.560


269


En otro orden de cosas, se ha planteado la posibilidad de ejecutar provisionalmente el

pronunciamiento sobre costas que contengan la sentencia constitutiva o declarativa.

Estas sentencias en ningún caso son susceptibles de ejecución provisional, pero como

quiera que la prohibición afecte únicamente a los extremos constitutivos o declarativos

y no a los que establecen e imponen un concreta obligación a alguna de las partes.

Solicitud de ejecución y competencia


Legitimación

El Art. 593 Pr.C.M. se refiere, en su texto, a la acción ejecutiva como facultad o derecho

de “pedir y obtener” la ejecución provisional, siempre que se cumplan los requisitos y

presupuestos legales, no sólo de carácter general (competencia del órgano judicial,

postulación, etc.) sino específicos: que la resolución sea susceptible de ser ejecutada

provisionalmente y que el solicitante tenga la necesaria legitimación. El Art. 595

Pr.C.M. regula la oportunidad o período temporal en que cabe pedir y obtener el

despacho de ejecución provisional, así como los documentos que, en su caso, se ha de

acompañar a la demanda ejecutiva y los recursos que contra la denegación del despacho

de ejecución caben.561

La acción para poner en marcha la ejecución provisional se atribuye a “quien haya

obtenido un pronunciamiento a su favor en sentencia de condena”.

Lo decisivo es que la sentencia de condena que trata de ejecutar de forma inmediata

contenga algún pronunciamiento a su favor, con independencia de que el recurso adopte

la posición de apelante o apelado.

Por tanto, comprende no sólo el supuesto en que el solicitante, por haber obtenido en

primera instancia todo lo pretendido o por conformarse con la estimación parcial de su

demanda o su reconvención, no interpone recurso de apelación, sino también los

supuestos de estimación objetiva parcial de la pretensión y de estimación de la

demanda, en todo o en parte, respecto a alguno de los demandados siendo varios. En


270


estos casos, el solicitante podrá apelar en aquello que le produzca gravamen sin que ello

le inhabilite para solicitar la ejecución de aquellos pronunciamientos que le sean

favorables, y sin que ello implique un acto contradictorio con su decisión de recurrir.562

Cuanto se dice, es aplicable a los casos en que se haya deducido reconvención, pues ésta

es una demanda separada.

Por otro lado, caso de estimación, total o parcial, de la demanda y de la reconvención

ambas partes podrán solicitar la ejecución provisional de aquello que, a cada una, le

resulte favorable. Por tal el código sigue la teoría del interés para determinar la

legitimación en orden a solicitar la ejecución provisional.

Como antes hemos expuesto, si el único pronunciamiento favorable es el relativo a las

costas –supuesto, por lo demás escasamente frecuente-, no habría posibilidad de

solicitar la ejecución provisional de ese solo pronunciamiento.

Solicitud ejecutiva

La ejecución provisional requiere instancia de parte legítima. Por ello el Art. 593

Pr.C.M. exige que sea pedida a instancia de parte por aquel a quien le reconoce

legitimación.

Esta solicitud debe reunir determinadas especialidades que se pasan a exponer:

A) Formulación

La solicitud no está, a diferencia del régimen precedente, sometida a plazo preclusivo,

sino a la oportunidad de la misma, pues ha de presentarse en el tiempo que media entre

la preparación del recurso de apelación y su decisión, tiempo durante el cual la

ejecución provisional tiene sentido.

Así pues, el precepto comentado fija un momento inicial y un momento final que

marcan la oportunidad de solicitar la ejecución provisional. Ambos marcan la pendencia

del recurso o de la segunda instancia.


271


Ahora bien, la determinación del momento inicial se hace de una forma que puede

inducir a equívoco; la hipótesis normal de la adhesión al recurso supone que la sentencia

no ha estimado totalmente ni la demanda ni la oposición a la misma, de modo que existe

gravamen para ambas partes; y en tal caso, al apelante principal, que obtenido algún

pronunciamiento a su favor, disintiendo, mediante el recurso, de lo desfavorable, no

tiene por qué esperar a que la parte contraria se adhiera para solicitar la ejecución

provisional de aquello que le beneficia.563

Por ello, podrá solicitarla, en esta hipótesis, tanto desde que se notifique la providencia

teniendo por preparado el recurso como desde el traslado de la adhesión.

En cuanto al momento final, se refiere el precepto a la conclusión de la segunda

instancia mediante sentencia decisoria del recurso. Lógicamente, a ella hay que

equiparar los supuestos en que la segunda instancia concluye no por sentencia de fondo

sino por Auto que apruebe el desistimiento, o declare desierto el recurso o caducada la

instancia. Lo decisivo, a estos efectos, es que se halle abierta la segunda instancia.

B) Actuaciones previas

Se regulan algunas actuaciones previas que el solicitante ha de realizar para que le sea

admisible la solicitud de ejecución provisional.

Consistente estas actuaciones en obtener y dejar en el Juzgado que conoció del pleito en

primera instancia certificación de lo necesario para despachar y proseguir la ejecución.

Ante todo, deberá obtener certificación de la sentencia cuya ejecución inmediata vaya a

solicitar, y de cuanto sea preciso, así, por ejemplo, de los poderes que acrediten la

representación procesal, de determinadas pruebas que puedan ser utilizadas para

encauzar la ejecución (en el dictamen pericial que describe las obras a ejecutar para

reparar los desperfectos a cuyo arreglo condena la sentencia de primera instancia.)564



272


Por lo demás, distingue la Ley según que los autos estén o no remitidos al Tribunal de

segunda instancia, en orden a determinar el órgano ante el cual ha de solicitarse y por el

cual ha de expedirse las certificaciones.565

En uno y otro caso, es carga del solicitante solicitar la certificación de la sentencia, que

se expedirá conforme a lo pedido por él.

Garantías y responsabilidades


Con la presentación de la demanda ejecutiva, acompañada de la certificación pertinente,

el solicitante tiene derecho a obtener la ejecución provisional, cumplidos los

presupuestos ya conocidos.566

Novedad importante es la innecesariedad de prestar caución que asegure la reposición a

la situación anterior, caso de ser revocada en todo o en parte la sentencia ejecutada

provisionalmente, con lo que se abre la posibilidad de solicitar la ejecución provisional

sin carga adicional alguna para el solicitante, aunque eso sí, adquiriendo una eventual

responsabilidad de cariz objetivo para indemnizar los daños y perjuicios que ocasiones

la ejecución inmediata si luego es revocada la sentencia así ejecutada.567

No obstante, el riesgo de insolvencia del ejecutante subsiste, y a veces incluso será

patente, pese a lo cual, en ningún caso será exigible caución.568

Estimamos, ante la voluntad legal tan clara, que ni aun por la vía de considerar

“irreversible” el daño producido al ejecutado o ser “de imposible” restauración la

situación anterior, puede éste oponerse, alegando como causa de esa imposibilidad o

dificultad la insolvencia del ejecutante, pues es extremo del que la Ley hace

intencionada abstracción.569

565 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pág. 138.566 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.




273


Despacho de la ejecución provisional. Recursos


Cumplidos los presupuestos, la solicitud es admisible, y por ello, el Juez debe despachar

la ejecución provisional, que se llevará a efecto de igual forma que la ordinaria. 570

En materia de recursos, la ley, con toda lógica, distingue según se haya despachado o no

la ejecución. Sólo en este último caso se confiere al solicitante recurso de apelación, el

cual se dice, habrá de tramitarse y resolverse “con carácter preferente”. Esta preferencia

ha de entenderse en un doble sentido: la general sobre los demás recursos que pendan

ante el Tribunal Ad quem, y la preferencia sobre el propio recurso interpuesto frente a la

resolución recurrida, cuya ejecución provisional denegó el Juez de Primera Instancia.571

Si se despacha ejecución provisional, no hay recurso, porque al ejecutado se le confiere

la posibilidad de oposición que sustituye a aquél.

El auto por el que se despacha la ejecución provisional es irrecurrible, se notifica al

ejecutado y no es preciso en este caso el transcurso del plazo de 20 días previsto para la

ejecución ordinaria desde la notificación de la resolución al obligado, el cual podrá

oponerse a la ejecución provisional en los términos a los que después se hará

mención.572

Por el contrario, contra el auto que deniegue la ejecución provisional puede interponerse

recurso de apelación, sin necesidad de reposición previa al tratarse de auto definitivo

que pone fin a las actuaciones de ejecución provisional, recurso de apelación cuyo

trámite y resolución gozan de carácter preferente.573





274


Oposición a la ejecución provisional


Oposición por motivos generales

El código procesal civil y mercantil prevé con detalle la oposición a la ejecución, tanto a

la ordinaria como a la provisional.

A tal aspecto, ha de hacerse una precisión inicial: En los Art. 596 al 599 Pr.C.M. se

contiene la regulación de la oposición a la ejecución provisional por motivos propios y

específicos de oposición a la ejecución provisional es un genuino proceso de ejecución

definitiva. Por ello, ha de entenderse que, además de esos motivos específicos de

oposición al despacho de ejecución provisional, el ejecutado puede impugnar la

ejecución por los motivos generales, motivos que en realidad, quedarán reducidos al

pago o cumplimiento, pactos, transacciones tendentes a evitar la ejecución y los

defectos procesales que enumera el Art. 581 Pr.C.M. En tal caso, el ejecutado dispone

del plazo de cinco días desde la notificación de Auto despachando la ejecución para

formular esta oposición. (Art. 579 Pr.C.M.)574

La articulación de esta posición con la específicamente prevista para la ejecución

provisional, cuando el ejecutado tenga motivos de una y otra clase, plantea el problema

de determinar si ha de utilizarse concentradamente en el mismo escrito, y por tanto, en

el plazo de cinco días, o por el contrario, si ha de invocar en primer lugar los motivos de

oposición específicos de la ejecución provisional, y una vez desestimados, alegar los

motivos de oposición que podríamos denominar genéricos o comunes.575

Creemos que tan correcta es una u otra solución. A favor de la primera militan los

principios de concentración y eventualidad, con la consiguiente economía procesal

derivada de ser tratados y resueltos todos los motivos de oposición que pueda esgrimir

el ejecutado a un tiempo. A favor de la segunda, puede aducirse la secuencia lógica de

la oposición, pues, ante todo, debe quedar despejado si concurren los presupuestos

específicos de la ejecución provisional, para, después, y siempre que aquélla haya de



275


seguir adelante, exponer y resolver los motivos de oposición que, en cuanto al proceso

de ejecución, son comunes con la oposición a la ejecución definitiva.576

A) Afectantes al despacho de ejecución provisional

Las causas de oposición se pueden clasificar según que afecten al propio despacho de

ejecución, con la consecuencia que, de prosperar, producen el efecto de dejar sin efecto

el proceso de ejecución, bien provisionalmente, o según que afecten a medidas

concretas de ejecución, pudiendo, por ello, proseguir el proceso ejecutivo, naturalmente

sin practicar la concreta actividad cuya impugnación haya sido estimada.

Es el ejecutado el que tiene que alegar la irreparabilidad del perjuicio precisamente en el

tiempo y forma exigido para la oposición a la ejecución.

Se configura la oposición por este motivo con términos que diseñan un supuesto muy

restrictivo: no se habla de perjuicio irreparable para el ejecutado, sino que este ha de

alegar, y justificar, que “resulta imposible o de extrema dificultad” restaurar la situación

anterior o a compensar económicamente al ejecutado mediante el resarcimiento de los

daños y perjuicios que se le causaren, si la sentencia provisionalmente ejecutada fuese

revocada.577

Así pues, para que triunfe esta causa de oposición habrá de ser apreciada la

imposibilidad o la extrema dificultad. En principio éstas pueden obedecer a criterios

tanto naturales u ontológicos como jurídicos.

Con todo, el supuesto se acota definitivamente por la frase en cuya función se ha de

valorar la imposibilidad o extrema dificultad, referidas a la restauración de la situación

anterior o a la compensación económica de los daños y perjuicios ocasionados al

ejecutado.

Restauración o compensación están en relación de alternatividad. Dicho de otro modo, n

triunfará la oposición si siendo imposible restaurar la situación anterior, resulta, sin

embargo factible la indemnización o compensación. No existe posibilidad de que el

Juez, únicamente por considerar la imposibilidad de restitutio in natura suspenda la

576 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000.577 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pág. 767.

276


ejecución, siempre que sea posible la prestación del id quod interest. Bajo esta óptica,

en los ejemplos antes anunciados, no habría posibilidad de admitir la oposición, pues

ciertamente siempre será factible compensar económicamente.578

Ante la alegación de imposibilidad o extrema dificultad de restaurar la situación o

compensar económicamente, el ejecutado puede, además de discutir este presupuesto,

ofrecer caución para garantizar que se restaurará la situación, o de ser imposible, que, al

menos, se resarcirán los daños y perjuicios causados.

Y ante ello, como se dijo al principio, el supuesto bajo el que se configura esta causa de

oposición, es sumamente restrictivo, pues de ordinario siempre será factible, supuesta la

solvencia del ejecutado evidenciada por la caución, la indemnización o compensación.

Oposición a la ejecución provisional en ejecuciones de pago de dinero


En realidad tratándose de ejecución provisional dineraria no debe plantearse problema,

pues, reducida la oposición específica a la que se refiera a actuaciones ejecutivas

concretas, la oposición que se deduzca conforme a las causas generales caminará en

paralelo, de modo que se abre plazo de cinco días (Art. 579 Pr.C.M.) para aducir estas

causas. Si triunfan, cesa la ejecución, sino, continúa, y queda viva la posibilidad de

oponerse a las sucesivas actividades ejecutivas.

Tratándose de ejecución provisional no dineraria, estimamos que la más correcta

solución es la primera de las que se han expuesta; esto es, se unifica en un mismo plazo

la articulación de todos los motivos o causas de oposición –especificas o comunes-,

pues la Ley concede una sola oportunidad para oponerse. La interpretación sistemática

consigue ampliar los motivos de oposición, incluyendo también los comunes; pero eso

es todo: el procedimiento de oposición ha de ser único.579





277


Por lo demás el ejecutado y en su caso, las personas determinadas en el Art. 584

Pr.C.M., podrán impugnar actos ejecutivos concretos.

Si la ejecución provisional se funda en sentencia de condena dineraria, y cumplidos los

presupuestos de la ejecución provisional, el ejecutado no puede oponerse al despacho de

la ejecución, sino de actividades ejecutivas concretas.

Se sigue así la idea que expresa que la ejecución provisional “de sentencia de contenido

económico no causa un perjuicio irreparable al obligado del pago por la sentencia

condenatoria”, en atención a que es imposible, caso de revocación, que el recurrente

obtenga la devolución de lo satisfecho en ejecución provisional de la sentencia luego

revocada580.

Por ello, el ámbito de la oposición queda circunscrito, por un lado, a actos ejecutivos

concretos, y por otro, a que ese determinado acto cause “una situación absolutamente

imposible de restaurar o de compensar económicamente mediante el resarcimiento de

daños y perjuicios”.

La primera cuestión a abordar es el concepto de condena dineraria. Por tal habrá de

entenderse no sólo la sentencia que fija una cantidad liquida, sino también aquélla en la

que este resultado se obtenga de simples operaciones aritméticas, y en fin, la cantidad

que resulte de la rendición de cuentas, único supuesto que se permite la condena a

reserva de la liquidación.

La base de la oposición, siempre referida a una actividad ejecutiva concreta, es la

absoluta imposibilidad de restaurar la situación creada por aquella actividad, o de

compensar los daños y perjuicios que ocasione al ejecutado, naturalmente, si la

sentencia ejecutada es después revocada.

Nótese la forma extremadamente restrictiva en que se diseña el supuesto de hecho de la

causa de oposición. De hecho, si se entiende de forma amplia la indemnización, siempre

será posible la misma e imposible la oposición. Por ello, se establecen unas

determinadas cargas al opositor para que su impugnación pueda triunfar.

Determinar, a priori, cuándo una actividad ejecutiva concreta del procedimiento de

apremio puede ser de absoluta imposibilidad de restauración, resulta difícil. Podríamos

580 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 2.978.

278


pensar en la enajenación de bienes mediante la subasta, o el embargo de determinados

elementos patrimoniales que provoquen un sacrificio innecesario al deudor.581

La alternativa ofrecida por el ejecutado ha de ser igualmente útil para obtener el fin de

la ejecución: la plena satisfacción del derecho de crédito del acreedor. Siguiendo los

ejemplos anteriores pueden constituir alternativas válidas el ofrecimiento de otro bien

igualmente realizable; o, a fin de evitar la subasta, la consignación de lo debido, o el

ofrecimiento de un fraccionamiento de pago.

La caución ha de ofrecerse para el caso de que el Tribunal no admita esas alternativas,

pero considere imposible la restauración. En tal caso, la suspensión se produce con la

constitución de la caución.

Esto es, de orden lógico que se infiere de la regulación legal sería el siguiente: El

ejecutado ofrece, mediante la oposición, su alternativa. Si es aceptada, se convierte la

actividad ejecutiva iniciada en la ofrecida por el ejecutado. Si no es aceptada, siendo

posible la indemnización no constituyéndose la caución, la actividad ejecutiva decretada

prosigue; si se considera imposible la indemnización y además se ofrece caución, se

suspende. La caución ha de ser suficiente para responder de la demora en la ejecución.

Ahora bien, el alcance de la demora ¿se ha de medir con criterios generales y abstractos,

o debe tenerse en cuenta la específica incidencia que en el patrimonio del acreedor

ejecutante suponga? Si aceptamos el primer punto de vista, y tratándose por definición

de la demora en el cumplimiento de la obligación dineraria, el único efecto que produce

es el devengo de intereses, que serán los pactados, o los dispuestos en la ley especial.582

Pero, puede ocurrir, en no pocos casos, que los intereses alcancen a cubrir los perjuicios

que la demora produzca al acreedor. La falta de disponibilidad de la suma objeto de

condena puede ocasionarle al acreedor una falta de liquidez que le impida realizar pagos

a los que esté obligado, o la adquisición de bienes necesarios para su industria o

negocio, o la obtención de un rendimiento superior al que representan aquellos

intereses.583 Por ello, estimamos que el Juez, previa alegación y justificación por parte

581 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 50.582 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca



279


del ejecutante en el trámite de impugnación, ha de tener en cuenta todos estos factores

para determinar si la caución es o no suficiente.

Por último, no prevé el código procesal civil y mercantil el procedimiento para hacer

efectiva la caución, o más exactamente, para liquidar los daños y perjuicios producidos,

caso de ser confirmada la sentencia. La solución correcta es realización de la

liquidación, conforme al Art. 696 Pr.C.M, en el mismo procedimiento de ejecución y

ante el mismo Juez, sin que quepa, en ningún caso, remitir al ejecutante a procedimiento

separado.

Sustanciación de la oposición


El escrito de oposición

A) Formulación

El ejecutado que pretenda oponerse a la ejecución provisional, ha de hacerlo por medio

de escrito, en el plazo de cinco días, que habrá de presentar ante el Tribunal de la

ejecución. El plazo se cuenta desde la notificación del despacho de ejecución. En

ningún caso se admite la oposición anticipada, esto es, antes de haber sido despachada,

de modo que cualquier pretensión en este sentido, debe ser rechazada de plano por el

Juez.584

B) Legitimación

La legitimación para oponerse corresponde, ante todo, al ejecutado, esto es, la persona

contra la que se despacha la ejecución (Art. 574 Pr.C.M.). Téngase en cuenta, por lo

demás, las previsiones de los Art. 564 al 567 Pr.C.M., sobre quienes son o pueden ser

parte en el proceso de ejecución, normas igualmente aplicables a la ejecución

provisional, dad la equiparación con la ordinaria, y a cuyos respectivos comentarios nos

remitimos. Los terceros no pueden oponerse a la ejecución en su integridad, sino a

concretas actividades que le perjudiquen, y ello por los medios que en cada caso

resulten pertinentes.

C) Postulación


280


Se rige por las normas generales, referidas al proceso declarativo de que la ejecución

provisional traiga causa (Art. 67 al 75 Pr.C.M)585

D) Documentos a acompañar

La ley no exige la aportación de documento alguno como presupuesto de admisibilidad

de la oposición.

Pero como no hay previsto trámite de prueba para la sustanciación de la oposición, la

única oportunidad que tiene el ejecutado para justificar los hechos en que se base la

oposición es necesariamente la propia presentación del escrito deduciendo dicha

oposición.586 Por tanto con él habrá de presentar los documentos que justifiquen esos

hechos. Si el medio de prueba apto no es propiamente el documento, habrá de presentar

documentada cualquier otra prueba (pericial, testifical, etc.)

E) Contenidos generales

Sin perjuicio de la exposición de la concreta causa de oposición que se alegue, el escrito

de oposición tiene unos contenidos mínimos y generales, que en todo caso, habrán de

hacerse constar.

Así, la identificación de la parte que lo deduce y de su Procurador, la manifestación que

oponerse a la ejecución o, en su caso, a una actividad ejecutiva concreta, la exposición

de los hechos en que la oposición se funde, la identificación y relación de los

documentos que aporte, la cita de los preceptos legales que amparen esa oposición y la

súplica de que se deje sin efecto o se suspenda la ejecución, según los casos.587

En su caso, se habrá de manifestar la alternativa que se ofrece y la caución que está

dispuesto a prestar, con indicación tanto de su cuantía como de a forma en que pretenda

constituirla.

F) Efectos




587 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 2.976.

281


La oposición a la ejecución provisional no produce efecto suspensivo. Es norma general

que la ejecución sólo se suspende en los “casos que la ley lo orden de modo expreso”.

Así, cuando la Ley ha querido dotar a la oposición de ese efecto lo ha dicho

expresamente, lo que no hace para la provisional, negación de efecto suspensivo.588

Decisión sobre la oposición


El Art. 599 Pr.C.M. determina los efectos de la resolución sobre la oposición a la

ejecución provisional, distinguiendo, para ello, la causa que se acoja.

En todo caso, cuando la resolución es desestimatoria, los efectos siempre son idénticos,

con independencia de cuál sea la causa de oposición que se haya incoado: la ejecución

sigue adelante en la forma en que viniera ordenada.589

La decisión que se adopte, cualquiera que sea su signo, es irrecurrible. Al igual que la

ejecución definitiva, y articular la defensa que no se pudo realizar en la vía ejecutiva en

juicio común posterior.590

En la oposición a la ejecución provisional

A) En general

a) Resolución desestimatoria

La resolución desestimatoria, constará la concurrencia de los presupuestos de la

ejecución provisional, y ordenará, por tanto, su prosecución.591

b) Resolución estimatoria

Si se estima la causa de oposición, en realidad, se ha de declarar la nulidad de lo

actuado, por falta de los presupuestos que condicionan su validez. Por tanto, se trata de

588 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 167.589 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 178.590 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 356.591 Gimeno Sendra, Vicente y Valentín Cortes Domínguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, España. 1993.

282


restaurar la situación inmediata anterior al despacho de ejecución, eliminando cualquier

consecuencia que de éste se derive.592

En su caso, el ejecutado podrá, en sus respectivos casos, solicitar la indemnización de

perjuicios, temas que habrá de plantear en el correspondiente proceso declarativo.593

Interrupción de la ejecución pecuniaria

Art. 600.-COMENTARIO:

La Ley faculta al provisionalmente ejecutado para suspender la ejecución provisional en

supuesto concreto que regula el art. 600 Pr.C.M. La aplicación del precepto requiere:

que exista, como es lógico, petición al efecto por parte del ejecutado; que se trate de

pronunciamiento de condena al pago de cantidades de dinero líquidas, con lo que asoma

en el precepto citado la antigua distinción entre condenas líquidas e ilíquidas; y que el

ejecutado ponga a disposición del Juzgado la cantidad a la que hubiere sido condenado,

más los intereses correspondientes y las costas594, consignación que es para pago aunque

condicionada a la confirmación o revocación del pronunciamiento ejecutado

provisionalmente como es obvio.

Entiende MUERZA ESPARZA que cuando se trate de sentencias de condena ilíquidas,

en los términos en que con la nueva Ley puede hablarse de esta clase de condenas (art.

219 Pr.C.M.), parece que antes de solicitarse la suspensión habrá que liquidar la

condena.595





595 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pág. 137.

283


Por otra parte, el ejecutado a los efectos de esta consignación ha de hacer una

estimación de las cantidades correspondientes a intereses y costas, una vez admitida han

de liquidarse ambos conceptos.596

Si la cantidad consignada cubre el principal, la cantidad resultante de la liquidación de

intereses y la correspondiente a la tasación de costas, se procede al archivo de la

ejecución previa entrega de las cantidades pertinentes al ejecutante y la devolución del

sobrante, si lo hubiere, al ejecutado. En caso de insuficiencia de la consignación la

ejecución provisional proseguirá por la diferencia si es que no se cubre la misma por el

ejecutado provisional.597

Si el pronunciamiento se confirma, el pago pasa a ser definitivo, si se revoca, el

ejecutante debe devolver lo percibido más, en su caso, los daños y perjuicios que

correspondan.598

Confirmación de la sentencia provisionalmente ejecutada


Como antes se dijo, la ejecución provisional es ejecución de carácter condicionado

sometida, por tanto, a la confirmación de la sentencia que en tal condición se ejecuta.

Cuando la sentencia ejecutada es, a su vez, confirmada no suelen plantearse especiales

problemas pues el riesgo, en efecto, aparece en caso de revocación.599

El Código procesal civil y mercantil a los supuestos de confirmación de la sentencia

provisionalmente ejecutada; como se ha señalado en la doctrina600, el precepto parte de

la plena confirmación de la sentencia de primera instancia por la de apelación, hasta el

596 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. 2º Ed. Editorial jurídica salvadoreña. El Salvador.597 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 676.

598 GONZÁLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley

10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, núm. 34, págs. 110.


de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000. Pág. 58.

600 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.581.

284


pulito que se ha señalad que cualquier diferencia la convierte en parcialmente

revocatoria601.

El precepto distingue según que la sentencia de apelación haya obtenido firmeza, bien

por no ser susceptible de recurso, bien por no haberse recurrido, o no sea firme todavía,

siendo diferentes los efectos que respecto de la ejecución provisional derivan de una u

otra situación.602

Cuando la sentencia que confirma la de primera instancia no ha ganado firmeza la

ejecución provisional continúa con tal carácter, salvo desistimiento del ejecutante que

ha de ser expreso, salvo que para entonces hubiese concluido. Cuando la sentencia de

apelación confirma la de primera instancia y ha ganado firmeza sobre el fondo de lo

debatido, en tal caso la ejecución prosigue también, salvo que hubiese finalizado, pero

ya como definitiva, también en este caso salvo desistimiento del ejecutante que, ahora,

no necesita ser expreso.

Se produce automáticamente la conversión de la ejecución provisional en definitiva, sin

necesidad por tanto de declaración especial al respecto, lo que alcanza a las actuaciones

ejecutivas llevadas a cabo603; y origina también que debanalzarse las suspensiones que

se hubiesen acordado en caso de haber mediado oposición, provocando la pérdida de

objeto de las oposiciones que se encontraren en trámite. Respecto de las cauciones

prestadas, en el caso de la regulada en el art. 594 Pr.C.M. procedería su devolución al

ejecutante, mientras que la prestada por el ejecutado al amparo del art. 597 Pr.C.M.

quedaría afecta al resarcimiento al ejecutante de la demora en la ejecución.

Revocación total de la sentencia provisionalmente ejecutada


Absolutamente claro es el riesgo de que la sentencia –o auto- que fue provisionalmente

ejecutado pueda ser revocado por el Tribunal Superior. Pero la revocación no es igual

en todos los casos. En el más sencillo, la revocación se refiere a la totalidad de la

601 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 334602 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 309.


285


sentencia, de suerte que el título ejecutivo con base en el que se ejecutó

provisionalmente deviene nulo. Pero es posible que la sentencia del Tribunal Superior,

no revoque totalmente la sentencia recurrida sino que lo haga parcialmente o que

cambie el sentido de los pronunciamientos del fallo. E incluso es posible-lo que es más

grave-que la sentencia del Tribunal Superior desestime la demanda por cuestiones

procesales, absolviendo en la instancia al demandado.604

El caso, es frecuente, sobre cuando el Tribunal superior estima la estima que se produjo

indefensión. En estos supuestos en los que la ejecución provisional fue concedida ni

puede calificarse de “justa” ni de antijurídica, pues, como el actor puede interponer una

nueva demanda, no se sabe si tenía o no derecho a la tutela.605

La ejecución provisional de una sentencia que fue después revocada se tiene que

distinguir los elementos: a) La simple restitución de “lo que perciba” y b) la

indemnización de los daños y perjuicios causados. El fundamento de lo segundo o es la

propia dicción legal o es la doctrina general del enriquecimiento sin causa. El

fundamento de lo primero es más complejo. A mi entender se trata de un caso de

responsabilidad, de riesgo, objetiva y de naturaleza legal. Su fundamento es el propio y

no una conducta del ejecutante que pudiera calificarse de dolosa o culposa.606

Lo único que el ejecutante hace en la ejecución provisional es pedirla y es doctrina

general que quien usa de los derechos que las Leyes conceden no incurre en

responsabilidad. El resto, lo decide el Juez quien es libre de conceder o denegar la

ejecución provisional.607

Parece claro que la sentencia firme que revoca la que se ejecuto provisionalmente es

título ejecutivo suficiente para proceder al despacho de la ejecución y legítima al

ejecutor para realizar todos aquellos actos que fueran necesarios para la satisfacción de

quien injustamente fue “provisionalmente ejecutado”.




606 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 223.607 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pág. 156.

286


El alcance de la reversión es “lo que perciba” y los daños y perjuicios y costas que

ocasionare. Para ello, responde, en principio con la fianza que depositó, pero esta sólo

será utilizable si la restitución in natura no es posible. El problema es grave pues, a mi

entender, en ningún caso es admisible que los actos de ejecución realizados puedan

retrotraerse o declararse nulos. Si las actuaciones realizadas para la ejecución

provisional de una sentencia fueran revocables, la ejecución provisional estaría

condenada al fracaso, pues nadie compraría bienes en una subasta que puede ser

anulada.608

Revocación parcial de la sentencia provisionalmente ejecutada


El art. 603 Pr.C.M. regula los efectos producidos sobre la ejecución provisional de

condenas pecuniarias por la revocación parcial de la resolución que le sirvió de

fundamento. El precepto destina señala MUERZA ESPARZA que la diferencia en el

tratamiento del desistimiento.., parece que habrá que ponerlo en relación con la firmeza

o no de la resolución, es decir, con la finalización o no del proceso. De esta forma el

legislador entiende que si el proceso puede continuar el desistimiento ha de ser expreso,

mientras que si la resolución alcanzó firmeza tal forma no es necesaria.609

Regular los efectos producidos por la sentencia revocatoria no firme, lo que ha dado

lugar a que algunos autores estimen que se destinan a regular los efectos mencionados

que produce sobre la ejecución provisional la sentencia revocatoria cuando esta es

firme. Así, como indican tanto QUECEDO ARACIL como MUERZA ESPARZA,

aunque el precepto no lo diga, hay que entender que el apartado primero, comprensivo

de los supuestos de revocación del pronunciamiento provisionalmente ejecutado, total o

parcialmente, se refiere a las sentencias firmes que revocan la recurrida.610 Por el

contrario, MONTERO AROCA afirma que es "indiferente que la sentencia revocatoria

sea o no firme pues las consecuencias van a ser las mismas". En cualquier caso, a la

vista del propio precepto e independientemente de las consecuencias que origine, no


609 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pág. 117.610 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios..., cit., pág. 2.582, este autor estima que la referencia a

sentencias no firmes se deduce de la propia estructura del precepto, de la restitución definitiva que

regula etc.

287


parecen carecer de razón los autores citados al estimar que la norma contiene dos

supuestos diferenciados en función de la firmeza revocatoria.611

A) La íntegra revocación del pronunciamiento provisionalmente ejecutado, produce dos

efectos cuales son el sobreseimiento de la ejecución provisional y el nacimiento a cargo

del que fue o es ejecutante provisional de la obligación de devolución de la cantidad

percibida, de reintegro al ejecutado las costas que este hubiera satisfecho de la ejecución

provisional y de resarcir los daños y perjuicios que la ejecución le hubiere producido.

El sobreseimiento supone tanto como dejar sin efecto la ejecución provisional, mas si

esta estuviese todavía en trámite la primera decisión consistirá en suspenderla de

inmediato, y consecuente alzamiento de cualquier medida ejecutiva que afecte al

ejecutado.

El ejecutante debe devolver al ejecutado la cantidad que aquel hubiese percibido y aun

cuando el precepto no alude a intereses deben considerarse incluidos en el concepto de

cantidades percibidas (ARMENTA) o en el capítulo correspondiente a daños y

perjuicios en tanto que fruto civil del dinero (QUECEDO).

Asimismo, debe reintegrar al ejecutado las costas de la ejecución provisional que este

hubiese satisfecho y resarcirle los daños y perjuicios que la ejecución le hubiese

producido, en este caso mediante el procedimiento de los arts. 712 y siguientes para su

liquidación, valorándose incluso los perjuicios derivados de la privación de los bienes

cuya realización ha dado lugar a la efectividad de la ejecución provisional en caso de

haberse producido, puesto que la idea en torno a la cual gira la norma en el caso de que

se trata es la de la íntegra restitución.

En el caso de enajenación forzosa de bienes del ejecutado puede ocurrir que los bienes

hayan sido adjudicados al propio ejecutante o a un tercero. En el primer caso el

ejecutante deberá restituir, de ser posible, el bien de que se trate puesto que, en principio

y respecto del ejecutante, el reintegro mediante el equivalente económico es subsidiario.

En el segundo caso y puesto que la revocación de lo provisionalmente ejecutado no

afecta a terceros, aun cuando conociesen que la ejecución era provisional, habrá de

estarse a la indemnización de daños y perjuicios. Debe tenerse en cuenta que, como es

sabido, la adquisición de bienes por parte de terceros como consecuencia de su


288


enajenación en el procedimiento de apremio, aunque se trate de ejecución provisional,

es irrevocable y definitiva, lo que impone que en estos casos el resarcimiento deba

realizarse por equivalente. Si bien en cualquier caso lo determinante seria lograr la

indemnidad del ejecutado.

Señala TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA en orden a la restitución del bien que

sería aplicable la solución que establece con carácter general el art. 1.123 CC para caso

de cumplirse la condición resolutoria, aunque la que afecta a la ejecución provisional

sea una condición impropia por ser de derecho, pues lo justo es la restitución de lo

percibido y no su equivalente económico. El cumplimiento de las obligaciones

mencionadas a cargo del inicial ejecutante se exige a través del procedimiento de

apremio612.

B) Si la revocación es parcial, el ejecutante debe devolver la diferencia entre la cantidad

percibida y la resultante de la confirmación parcial más los intereses legales del dinero

calculados sobre dicha diferencia, sin que en este caso haya precisión alguna respecto de

daños y perjuicios y costas, lo que se explica en unos casos entendiendo "que la

estimación parcial del recurso sitúa a los contendientes en comunidad de pérdidas"

(QUECEDO), y en otros (MUERZA) por considerar que "estuvo justificada

parcialmente la solicitud de la ejecución provisional"; aunque a su entender "que el

legislador no haga referencia en este apartado segundo... ni a las costas ni al

resarcimiento de daños y perjuicios no tiene necesariamente que significar una

prohibición para el tribunal".

C) Cuando la sentencia revocatoria, total o parcial, no fuese firme, el número tres del

art. 533 faculta al ejecutado para exigir las cantidades a las que hacen mérito los

apartados anteriores a través de la vía de apremio y ante el mismo tribunal ante el que se

siguió la ejecución provisional inicial, remitiendo a lo establecido en los arts. 712 y

siguientes para la liquidación de daños y perjuicios, se trata de la restitución a obtener a

través de una ejecución provisional de sentido inverso a la tramitada inicialmente con

aplicación directa del procedimiento de apremio, lo que posibilita el embargo inmediato

sin necesidad de requerimiento de pago, y en la que el inicial ejecutante, ahora

612 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 337.

289


ejecutado, puede oponerse tan sólo a actividades ejecutivas concretas, dado que se está

ante condenas dinerarias.613

613FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 155; ARROYO


290

Libro Quinto. La Ejecución Forzosa: La Ejecución Dineraria

TITULO TERCERO

LA EJECUCIÓN DINERARIA

CAPÍTULO PRIMERO

ÁMBITO DE APLICACIÓN

Procedencia


1. LA EJECUCIÓN DINERARIA

1. Concepto

La ejecución dineraria es la actividad jurisdiccional de ejecución forzosa que persigue

obtener una cantidad de dinero a costa del patrimonio del deudor para satisfacer el

crédito del acreedor.

Es la forma de ejecución más habitual, pues lo mismo se refiere a la ejecución de títulos

ejecutivos por cantidad líquida (art. 604 Pr.C.M.) o que precisen de liquidación (art. 692

y ss. Pr.C.M.), como a los supuestos en que es necesario acudir a la ejecución por

equivalencia cuando no es posible el cumplimiento de la obligación "in natura"

(obligaciones de hacer y no hacer art. 675 y 688 Pr.C.M.) o la entrega de alguna cosa

(art. 692 Pr.C.M).614

A la ejecución dineraria dedica la Ley el Título III y la define en el art. 604 Pr.C.M. al

disponer que es aquella que tiene lugar "cuando la ejecución forzosa proceda en virtud

de un título ejecutivo del que, directa o indirectamente, resulte el deber de entregar una

cantidad de dinero líquida".

2. Fases de la ejecución dineraria

A) Demanda ejecutiva

El proceso de ejecución comienza con la demanda ejecutiva que debe reunir los

requisitos del Art. 555 Pr.C.M., salvo cuando el título ejecutivo sea una sentencia o

resolución dictada por el tribunal competente para conocer de la ejecución, en cuyo caso


291


la demanda ejecutiva podrá limitarse a la solicitud de que se despache la ejecución,

identificando la sentencia o resolución cuya ejecución se pretenda.

En la demanda debe precisarse la cantidad que se reclama en concepto de principal e

intereses ordinarios y moratorios vencidos, incrementada por la que se prevea para

hacer frente a los intereses que, en su caso, puedan devengarse durante la ejecución y a

las costas de ésta (art. 608 Pr.C.M).615

La cantidad que se reclama ha de ser líquida. Ya hemos dicho que la ejecución dineraria

tiene lugar cuando procede la ejecución forzosa en virtud de un título ejecutivo del que,

directa o indirectamente, resulte la obligación de entregar una cantidad de dinero líquida

(art. 604 Pr.C.M.), de manera que si el título condena al pago de una cantidad de dinero

que no cuantifica, deberá procederse previamente a su liquidación siguiendo el

procedimiento establecido en los Art. 696 Pr.C.M. y siguientes.

A los efectos de la ejecución dineraria se considera líquida toda cantidad de dinero

determinada, que se exprese en el título con letras, cifras o guarismos comprensibles,

prevaleciendo la expresión en letras en caso de disconformidad. También es cantidad

líquida la que corresponde a los intereses ya vencidos al presentar la demanda ejecutiva,

puesto que fijado en el título el tanto por ciento, el tiempo y el principal, su

determinación es el resultado de una simple operación aritmética, ya se trate de los

intereses remuneratorios como de los moratorios.616

Se trata de unos intereses, determinables con una simple operación aritmética, que la

norma anuda a la condena de una cantidad líquida y que no necesitan ser objeto de un

pedimento de la demanda, pues nacen "ope legis", siendo necesario razonar la

retroacción de su pago a la fecha de la sentencia de la primera instancia cuando ésta es

revocada parcialmente.617





292


Igualmente es cantidad liquida, el importe del saldo resultante de operaciones derivadas

de contratos de préstamo, crédito o descuento, formalizados en escritura pública,

siempre que se haya pactado en el título que la cantidad exigible, en caso de ejecución,

será la resultante de la liquidación efectuada por el acreedor en la forma convenida por

las partes en el propio título ejecutivo (art. 608 Pr.C.M.), siendo preciso además: a) que

la demanda ejecutiva vaya precedida de la notificación al ejecutado y al fiador de la

cantidad exigible que resulte de la liquidación unilateral y b) que dicha demanda vaya

acompañada del título y de los documentos mencionados en el art. 604 Pr.C.M., así

como de los específicamente enumerados (en el documento o documentos en que se

exprese el saldo resultante de la liquidación efectuada por el acreedor, y el extracto de

las partidas de cargo y abono y las correspondientes a la aplicación de intereses que

determinan el saldo concreto por el que se pide el despacho de ejecución; el documento

fehaciente que acredite que la liquidación se ha practicado en la forma pactada por las

partes en el título ejecutivo y el documento que acredite la notificación al deudor y al

fiador, si lo hubiere, de la cantidad exigible).618 Si el ejecutante lo considera

conveniente, podrá acompañar los justificantes de las diversas partidas de cargo y

abono. Esta es una facultad que se le concede para dar una mayor transparencia a su

reclamación, que puede serle beneficiosa en la medida en que podría evitar oposiciones

inútiles. El acreedor tiene también la posibilidad de iniciar una ejecución parcial en el

caso de que existiera alguna duda sobre el contenido de alguna partida concreta La Ley

es más minuciosa en la exigencia de la aportación de los documentos contables de los

que resulte el saldo deudor.

A los efectos de despachar la ejecución, no es necesario que sea líquida la cantidad que

el ejecutante solicite por los intereses que se pudieran devengar en la ejecución y por las

costas que ésta origine (art. 608 Pr.C.M).619


cit., pág. 736.

619 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000.Pág. 307.

293


Vencimiento de un nuevo plazo de obligación


Obligaciones a plazo:

El Art. 1365 C. define el plazo como “la época que se fija para el cumplimiento de la

obligación”. Pero esta definición legal es defectuosa por un doble aspecto: en primer

lugar, reduce dicha modalidad al campo de las obligaciones, cuando, en realidad, ella

puede afectar toda clase de derechos; y en segundo lugar, limita la eficacia del plazo a la

suspensión del cumplimiento de la obligación, omitiendo así otros efectos suyo no

menos importante, cual es la extinción del derecho por él modalizado.620

Extinción del plazo

El plazo se extingue de 3 maneras: 1º) por vencimiento; 2º) por renuncia, y 3º) por

caducidad.

El vencimiento tiene lugar cuando el hecho futuro y cierto ocurre, por ejemplo, cuando

llega la fecha determinada que se ha señalado para el cumplimiento de la obligación.

Régimen de los intereses

El dinero, aunque esté representado por moneda fiduciaria, esto es, respaldada en todo o

en parte por la fe del estado, es también en sí mismo un bien patrimonial susceptible de

constituir objeto de transacciones comerciales, ya a cambio de otros bienes, ya al

facilitárselo a alguien a otro para obtener como contraprestación el pago de un rédito o

interés.

Cuando en el título ejecutivo se haya pactado el pago de la deuda en varios plazos, la

falta de pago de cualquiera de ellos permite al acreedor solicitar la ejecución. Ahora

bien, el ejecutado sólo puede reclamar en la demanda ejecutiva las cantidades que,

según el título, estén en ese momento vencidas y no pagadas; no podrá reclamar las

cantidades correspondientes a plazos que aún no estén vencidos (salvo que se haya en

el título el vencimiento anticipado de toda la deuda en caso de falta de pago de alguno

de los plazos).621


294


Reclamado solo alguno o algunos de los plazos , durante el curso de la ejecución

pueden producirse el vencimiento de otros o de toda la obligación. Para este caso la ley

permite al ejecutante solicitar, que dentro del mismo proceso, y sin necesidad de

retrotraer el procedimiento, se amplié la ejecución con el objeto de obtener en ella la

cantidad adicional suficiente para hacer frente a los nuevos vencimientos.622

Para conseguir la ampliación el ejecutante tiene dos opciones:

a) Solicitarla a la vez que llegue el vencimiento de un nuevo plazo y no sea pagado por

el ejecutado.

b) Pedir en la demanda ejecutiva que, a medida que se vaya produciendo el

vencimiento de los nuevos plazos, la ejecución se entienda automáticamente ampliada

a éstos sin necesidad de petición especial.623

La ampliación de la ejecución es causa suficiente para pedir la mejora del embargo y

para que el Tribunal mande que se haga constar el aumento de la cantidad por la que se

sigue la ejecución en la anotación preventiva del embargo de los inmuebles que se

hubieren trabado. Ahora bien, estas medidas nunca se adoptan de manera automática;

sea cual sea la forma en que se haya pedido la ampliación de la ejecución, si el

ejecutante considera necesaria la mejora del embargo o desea que se haga constar en el

Registro la ampliación de la ejecución, debe solicitarlo así cada vez que se produzca el

vencimiento del nuevo plazo.624

Audiencia previa a la ejecución posterior







295


A la presentación de la demanda ejecutiva puede ser el caso, que se pida la ampliación

directamente con el resto del petitorio en el escrito, y este es el caso para poder ampliar

la ejecución de manera automática; en este caso no se dará la audiencia especial de la

cual habla el Articulo en comento.

Pero si se amplia durante la ejecución se ha de realizar dicha audiencia, al ejecutado

para que en un plazo no mayor de diez días se allane o se oponga.625

Allanamiento civil es el acto procesal consistente en la sumisión o aceptación que hace

el demandado a la pretensión material del demandante contestando afirmativamente a la

demanda.

El ofensor reconoce la pretensión del ofendido aceptando lo que pida el ofendido.626

En puridad el allanamiento civil no inicia el proceso, por que si el demandado contesta

positivamente aceptando la demanda ya no hay conflicto que el juez pueda arreglar y

eventualmente sentenciar.627 El proceso se inicia solo si el demandado contesta

negativamente, acto con el cual se establece la “traba procesal” y el proceso es

comenzado. Entonces podríamos decir que el allanamiento civil es un acto extraprocesal

de solución de conflictos entre personas.

En cuanto a la oposición tendremos que seguir los motivos y el trámite según la reglas

del Art. 607 Pr.C.M.628

El efecto de que el ejecutado no se presente a la audiencia dentro del plazo no menor a

los diez días, se entenderá como sumisión a la ampliación referida.629

Oposición del ejecutado a la ampliación


625 Gimeno Sendra, Vicente y Valentín Cortes Domínguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, España. 1993626 http://www.geocities.com/eqhd/allanamientocivil.htm627 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III.



296

http://www.geocities.com/cjr530procesalcivil3/pretensionprocesal.htm


El artículo en comento da la posibilidad de aperturar una audiencia especial para solo

efecto de oponerse a la ampliación de la ejecución, porque de ampliarse sin oír al

ejecutado causaría una situación de gran indefensión.630

El ejecutado debe presentar las pruebas pertinentes en las que se funde su oposición,

debiéndolas exponer como incidente en la audiencia especial.631

Por lo tanto en la audiencia deberá hacer valer la causa o causas de oposición, con las

alegaciones en que se funden, con independencia de que a partir de dicho momento se

trámite, en primer lugar, si es procedente esa ampliación, si se han calculado bien los

interés, etc.632

El ejecutado tiene la carga de acompañar a la audiencia todos los documentos, relativos

a plantear su oposición a la ampliación, cuestión del debate.633

El juez valorará a razón de las pruebas ofertadas si es procedente o no, ampliar no lo la

ejecución solicitada por el acreedor.634

Dos son los posibles pronunciamientos del Juez.

a) Rechazar la oposición del deudor y continuar con el trámite ordinario.

b) Admitir la oposición, pero a este rechazo el acreedor aun tiene posibilidad de

controvertirlo en el juicio común para poder ser cobrado posteriormente.

Cantidad por la que se despacha la ejecución


630 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 612.631 CLARIA OLMEDO, Jorge. Derecho Procesal; estructura del proceso. Buenos Aires: Depalma,

1991. T II , p. 267.



634 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay

297


En los supuestos en los que se despache ejecución de una condena de carácter dineraria,

en el Auto se deberá contemplar la cantidad global que se pretende ejecutar, que no está

compuesta únicamente por el principal de la deuda—la que aparece en el título de

ejecución—sino de todas aquellas cantidades, que en último término, se prevé serán

objeto de la realización forzosa. Concretamente, al principal de la condena se ha de

añadir las cantidades procedentes de lo intereses de demora y de las costas derivadas de

la ejecución.635

Por una parte, se deberá contemplar una cantidad que abarque intereses generados por la

deuda principal—con independencia de que se trate de intereses moratorios, de

naturaleza sustantiva, reconocidos en la propia sentencia y que habrán venido

devengándose desde el momento desde la mora del deudor, de naturaleza procesal, que

habrán comenzado a ser devengados ex lege desde el momento en que se notificó la

sentencia; y no solo los devengados hasta el momento en que se emite la resolución sino

también aquellos que se devengarán hasta el final de la ejecución.636 Por ello se debe

realizar una evaluación del tiempo que se tardará en satisfacer la pretensión de

ejecución, para determinar esos intereses que están por devengar.

A parte de la cantidad a sumar al principal en concepto de intereses también se deberá

contemplar en el Auto una cantidad que cubra el pago de las costas generadas en la

ejecución.637 Esta previsión está en consonancia con el régimen de imposición de costas

en el proceso de ejecución, según el cual aquéllas serán a cargo del ejecutado como

regla general, a no ser que exista pronunciamiento expreso sobre su condena en las

resoluciones que puedan adoptarse a lo largo de aquél.

Por la inclusión de estos dos conceptos la cantidad por la que se despachará ejecución

no coincidirá nunca con la determinada por el título de ejecución y se introduce un

elemento de incertidumbre sobre la cantidad final que se ha de satisfacer y que obliga a



637 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000

298


su determinación jurisdiccional.638 En este aspecto, se debe realizar un juicio de

previsibilidad para fijar tanto el monto exacto en que se producirá el pago de la

cantidad del ejecutante—magnitud de la que dependerá la cantidad a abonar en

concepto de intereses—como los trámites necesarios para la realización forzosa—

magnitud de la que depende la cantidad a abonar en concepto de costas.639

CAPÍTULO SEGUNDO

EJECUCIÓN Y CUMPLIMIENTO

Pago por el ejecutado de la suma debida


Realización de la consignación

Señala el Art. 609 y 615 Inc. 2º Pr.C.M. que una vez despachada la ejecución se

procederá al embargo según dispone ésta ley, es decir de forma directa si el título, si el

deudor paga se da por terminada la ejecución, y si no lo hace deben embargarse los

bienes suficientes para, tras su realización, pagar al ejecutante.640

La consignación de la cantidad por la que se ha despachado ejecución, no como pago

sino como medio para evitar o dejar sin efecto el embargo ante la intención del

ejecutante de oponerse a la ejecución, y a resultas, en último extremo, de la propia

ejecución, constituye un mecanismo para evitar el embargo. En realidad podría decirse

que lo que viene a producirse es el embargo de esa cantidad, pero que antes se resuelve

la posible oposición del ejecutado. Es precisamente la intención del ejecutado de

oponerse a la ejecución la que da sustantividad propia a la consignación, pues en otro

caso, no cabria la entrega de esa cantidad al ejecutante como pago.641




299


Atendiéndose a una interpretación literal de la norma puede defenderse que solo es

posible la suspensión, o en su caso el alzamiento del embargo, si la consignación

alcanza el total de la cantidad por la que se hubiere despachado ejecución. En otro caso,

la cantidad consignada deberá ser efectivamente embargada siguiendo el trámite,

permitiendo la oposición del ejecutado.642

En realidad, simplificando la norma, cabría decir que la consignación es posible hasta

que se resuelva la oposición, fijándose ese día como término final pues como se ha

dicho la consignación sólo encuentran su justificación en función de esa oposición. La

efectúa quien entiende que no debe lo que se reclama, anteponiendo como garantía

aquello que se le pide para evitar los efectos de la ejecución, concretamente el embargo.

Si no formula oposición o ésta no triunfa, tras resolver la oposición solo cabe el pago al

ejecutado, entregando directamente la cantidad consignada o aquella señalada en el

Auto por el que se resuelve la oposición, sin perjuicio de la posterior liquidación de

intereses y costas.643

Efectos de la consignación

A) Inmediatos

Como se acaba de señalar el Art. 609 Pr.C.M. establece como efecto de la consignación

la suspensión del embargo, si éste no se hubiera llevado a término, o su alzamiento, si se

hubiera consignado. Ambos efectos responden a la idea de la innecesaridad del embargo

cuando el Tribunal de la ejecución ya dispone de la cantidad por la que se ordenó

despachar la misma, bajo el principio de proporcionalidad que impide causar perjuicio

de los intereses del acreedor y un daño innecesario en los del deudor.644

B) Mediatos

Los efectos mediatos vienen recogidos en el Art. 609 Pr.C.M y están supeditados a que

efectivamente el ejecutado formule o no oposición.

Insatisfacción del acreedor

642 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 146.643 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 178644 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

300



Hay lugar al pago por consignación cuando el acreedor no comparece o se niega

injustamente a recibirlo, y consiste en la consignación que el deudor, o quien esté

autorizado para pagar por él, hace de la cosa debida en manos de un depositario

designado por el Juez.645

El interés del deudor en liberarse de sus obligaciones es palmario: evitar que se sigan

causando intereses a su cargo; extinguir las garantías reales que graven sus bienes o la

personal de sus fiadores; evitar indemnizaciones de perjuicios en que pueda ocurrir por

su propia mora o por la pérdida o deterioro de la cosa debida; evitar una acción

resolutoria por incumplimiento del contrato que genera su obligación, etc.646

Justo es, por consiguiente, que la ley declare la validez del pago realizado aun a pesar

del acreedor y que consagre un procedimiento formal para establecer la mora crediticia

y para que el deudor extinga la obligación y las garantías de ella mediante la

consignación de lo debido647.

Como la consignación consiste en el depósito o secuestro de la cosa debida en manos de

un tercero designado por el Juez. Surtido el traslado de la demanda u oferta de pago por

consignación, puede ocurrir; o bien que el demandado acepte el pago, o bien que

guarde silencio, o bien que al contestar la demanda se niegue a recibir.648

Por eso menciona el Art. 610 Inc. 1º Pr.C.M. que si la consignación fuese total, no se

admitirá al respecto insatisfacción alguna; este articulo se encuentra en concordancia

con el Art. 552 Pr.C.M., y por tal se deslinda de ese principio de completa satisfacción

del ejecutante, es por tanto de lógica suponer que si la obligación objeto de ejecución es

completamente satisfecha, no hay porque dar una pretensión satisfecha. Por tanto si la




648 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000.

301


consignación es total se extingue la pretensión envuelta en ella.649Por el contrario a

razón del Art. 610 Inc. 3º Pr.C.M.

CAPÍTULO TERCERO

DETERMINACIÓN DEL PATRIMONIO DEL EJECUTADO

Obligación de manifestar bienes suficientes


Dentro del plazo de cinco días, el ejecutado presentará una declaración bajo palabra de

honor en la cual manifieste la tenencia, propiedad de bienes y derechos suficientes para

hacer frente a la ejecución. (Art. 611 Inc. 1º Pr.C.M.)

El ejecutado está obligado a efectuar, a requerimiento del órgano judicial, manifestación

sobre sus bienes o derechos, con la precisión necesaria para garantizar sus

responsabilidades650. Deberá, asimismo, indicar las personas que ostenten derechos de

cualquier naturaleza sobre sus bienes y de estar sujetos a otro proceso concretar los

extremos de éste que puedan interesar a la ejecución. 651

Esta obligación incumbirá, cuando se trate de personas jurídicas, a sus administradores

o a las personas que legalmente las representen; cuando se trate de comunidades de

bienes o grupos sin personalidad, a quienes aparezcan como sus organizadores,

directores o gestores.652

En el caso de que los bienes estuvieran gravados con cargas reales, el ejecutado estará

obligado a manifestar el importe del crédito garantizado y, en su caso, la parte pendiente

649 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 178.


651 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000.652 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.

302


de pago en esa fecha. Esta información podrá reclamarse al titular del crédito

garantizado, de oficio o a instancia de parte o de tercero interesado.653

Si hiciere una declaración falsa, y altere el trámite de la ejecución, incurrirá en las

sanciones del delito de desobediencia a mandato judicial. Art. 313 Pn. (Art. 611 Inc. 2º

Pr.C.M.)654

Averiguación de bienes


El núcleo esencial del embargo es el acto del Tribunal por el que un bien o derecho del

patrimonio del ejecutado se afecta a los fines del proceso de ejecución. Ahora bien la

traba o afección requiere, de ordinario, unas actuaciones previas, para localizar bienes

pertenecientes al ejecutado que puedan ser embargados.655 Y una vez que se tenga

noticia en el proceso de la existencia de bienes o derechos del ejecutado susceptibles de

embargo, es necesario determinar si la traba ha de afectar a todos ellos o basta con

embargar alguno o algunos y, en este último caso, seleccionar aquellos bienes o

derechos que deben quedar afectados a los fines de la ejecución.

La localización de bienes, elección de los que hayan de ser embargados, traba o

afección, y finalmente, garantía de la traba, pueden concebirse como fases del embargo,

entendido este como una actividad procesal compleja. Ahora bien, como enseña

Carreras, normalmente estas fases sólo pueden ser aisladas, a efectos de su estudio,

desde el punto de vista conceptual, ya que en la realidad material y legal se presentan

entremezcladas, sin que sea posible trazar una línea divisoria entre ellas; además,

difícilmente se presenta en la realidad un embargo en que dichas fases tomen cuerpo

enteramente, agotándose todos los posibles actos simples que integran la actividad

superior que recibe una unidad de una comunidad de fin, y existen casos en que alguna

de esas fases, debida o indebidamente, falta por completo.656

653 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000.654 Código procesal penal (vigente)655 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000656 El embargo de bienes, cit..,Pág. 128.

303


La localización de bienes del ejecutado puede no ser necesaria, como actividad

propiamente procesal, cuando el ejecutante designa en la demanda ejecutiva bienes del

ejecutado susceptible de embargo que sean suficientes para los fines.657

Si no se tuviere conocimiento de la existencia de bienes suficientes, el órgano judicial

deberá dirigirse a los pertinentes organismos y registros públicos a fin de que faciliten la

relación de todos los bienes o derechos del deudor de los que tengan constancia, tras la

realización por éstos, si fuere preciso, de las averiguaciones legalmente posibles. 658

También podrá el órgano judicial, dentro de los límites del derecho a la intimidad

personal, dirigirse o recabar la información precisa, para lograr la efectividad de la

obligación pecuniaria que ejecute, de entidades financieras o depositarias o de otras

personas privadas que por el objeto de su normal actividad o por sus relaciones jurídicas

con el ejecutado deban tener constancia de los bienes o derechos de éste o pudieran

resultar deudoras del mismo.659

Cuando no se designe bienes suficientes en la demanda ejecutiva, el ejecutante puede

pedir al Tribunal que se dirija a entidades financieras, organismos, registros públicos y,

en general, a personas físicas y jurídicas que pueden tener información sobre el

patrimonio del deudor para que faciliten la relación de bienes o derechos del ejecutado

de los que tengan constancia.

Al efectuar la solicitud, el ejecutante debe precisar las entidades, organismos, registros o

personas a las que considera debe dirigirse el Tribunal, expresando suscita mente las

razones por las que estima que disponen de información sobre el patrimonio del

ejecutado. Han de ser organismos o registros de los que el ejecutante no pueda obtener

por sí mismo la información que le interesa, puesto que el Tribunal no reclamará datos

del ejecutante pueda obtener directamente o por medio de Procurador.

El Código procesal civil y mercantil prevé expresamente que la investigación judicial

del patrimonio del deudor se solicite en la demanda ejecutiva, pero debe admitirse

657 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 74.658 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.


304


también que se pida en cualquier posteriormente en cualquier momento en que sea

preciso localizar los bienes del ejecutado.

Deber de colaboración en la averiguación


Las personas o entidades a las que se requiera información sobre el patrimonio del

ejecutado están obligadas a entregar al Tribunal cuantos documentos y datos tengan en

su poder. Este deber de colaboración tiene un límite general, que es el respeto a los

derechos fundamentales y puede estar también limitado, para casos determinados660.

Dado la índole de la información que se solicita (bienes o derechos del ejecutado), no

será fácil que se produzca situaciones de tensión entre el deber de proporcionarla y el

respeto a los derechos fundamentales.661 El derecho a la intimidad, que es quizá el que a

priori puede tener una relación más cercana con las actuaciones que nos ocupan, no

impide con carácter general, la divulgación de datos estrictamente patrimoniales y,

menos aún, cuando tales datos son reclamados por un órgano jurisdiccional porque

resultan imprescindibles para que no quede desprotegido otro derecho fundamental: el

derecho a la protección jurisdiccional, cuál es derecho del ejecutante.662 El código prevé,

también en este caso, la imposición de multas coercitivas periódicas a las personas o

entidades que no presten la colaboración requerida por el Tribunal.

Todas las personas y entidades públicas y privadas están obligadas a prestar su

colaboración en las actuaciones de ejecución y a entregar al tribunal cuantos

documentos y datos tengan en su poder, sin más limitaciones que los que imponen el

respeto a los derechos fundamentales o a los límites que, para casos determinados,

expresamente impongan las leyes.663



de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000. Pág. 174.


305


El tribunal, previa audiencia de los interesados, podrá, mediante providencia, imponer

multas coercitivas periódicas a las personas y entidades que no presten la colaboración

que el tribunal les haya requerido. 664

Cuando, el tribunal recibiese datos ajenos a los fines de la ejecución, adoptará las

medidas necesarias para garantizar la confidencialidad de aquéllos.

Ausencia de bienes para total satisfacción


El Art.2212 C. regula el derecho general de prenda de los acreedores, que dice:

“Toda obligación personal da al acreedor el derecho de perseguir su ejecución sobre

todos los bienes raíces o muebles de deudor, sean presentes o futuros…”665

El efecto general de las obligaciones, esto es, la ejecución forzosa y la indemnización de

perjuicios derivados de su incumplimiento recaen sobre el patrimonio del deudor.666Esta

determinación del campo en que se actualizan las principales acciones tutelares de los

derechos crediticios ha dado lugar al aforismo “los bienes del deudor son la prenda

común de sus acreedores”, que traduce gráficamente el mencionado concepto abstracto

de las obligaciones al ubicar la coercibilidad propia del vínculo obligatorio en el

patrimonio del deudor, desplazándolo a su persona.667

En este orden de ideas el artículo en comento ordena que si los bienes son insuficientes

para cubrir la totalidad de la deuda y no consta la existencia de otros, se ordenará el

archivo provisional una vez agotados razonablemente los medios de averiguación, hasta

que se conozcan otros bienes del ejecutado.668

Dos son los efectos de esta disposición:


665 Código civil. Art. 2212.666 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 156.



306


a) Que se embarguen los bienes que tenga el deudor en ese momento y esperar, dadas

las circunstancias a que en el futuro existan nuevos bienes con los que el deudor pueda

pagar, para lo cual, se archivarán las diligencias. Vemos en este caso una clase de

suspensión en la ejecución.

b) Que se siga, con la investigación y que las entidades sigan prestando colaboración

para que en el momento oportuno se de aviso de la existencia de nuevos bienes, del

deudor o este haya solicitado a entidades financieras, prestamos o compra de bienes.

Para lo cual estas instituciones deben dar aviso al Tribunal de la causa.669

CAPÍTULO CUARTO

DEL EMBARGO

Regla general


Naturaleza y finalidad: distinción con el embargo cautelar

Si la actividad ejecutiva está encaminada a dar satisfacción al acreedor frente al deudor

que voluntariamente no ha cumplido con aquello a lo que está obligado, el embargo,

dentro de la ejecución dineraria, resulta el mecanismo imprescindible para lograr esta

finalidad, en cuanto sujeta o afecta determinados bienes del deudor a fin de ser

realizados por alguna de las modalidades de apremio para pagar con lo obtenido

finalmente al ejecutante.670



307


El Art. 2212 C. consagra el principio de responsabilidad universal del patrimonio del

deudor frente a sus acreedores, de tal forma que todos los bienes del deudor que están

en su patrimonio, o que pudieran estar en el futuro, responden del pago de las deudas.

Así, cuando el deudor no paga voluntariamente la Ley posibilita el que a través de los

órganos jurisdiccionales puedan ser aprehendidos esos bienes, con los límites que luego

veremos, para la entrega al acreedor, si se trata de dinero, o su realización y posterior

pago a éste con el fruto obtenido.

Este acto de afección, realizado por el Tribunal de la ejecución, de parte de los bienes

del deudor, sujetándolos al proceso de ejecución para satisfacer con ellos el crédito del

deudor.

De la propia definición pueden extraerse las siguientes características del embargo:

El embargo constituye una actividad jurisdiccional, ya que solo el Juez de la ejecución

puede decretarlo. A pesar de que deba actuar a iniciativa de la parte, en aplicación al

principio dispositivo que rige en esta materia, lo que no cabe en ningún momento es el

embargo por parte ejecutante. Ciertamente cabe el pacto entre partes para afectar uno o

más bienes al pago de una deuda, como ocurre con la hipoteca, pero este supuesto no

puede ser confundido con el embargo, pues precisamente de darse ese acuerdo lo que

ocurre es que el embargo se hace innecesario al ya estar sujetos esos bienes al pago, sin

precisar mayores garantías. Cabe igualmente que las partes pacten que bienes deben ser

embargados, pero tampoco en este supuesto cabe hablar de embargo de las partes, pues

lo único que hacen es individualizar unos bienes que posteriormente serán embargados

por el Tribunal.671

Tampoco puede dudarse del carácter jurisdiccional del embargo porque en determinados

actos también intervengan otras personas, tales como el agente judicial o el Registrador

de la propiedad, pues son meros ejecutores o comisionados de los embargos, que

siempre habrán sido acordados por el Juez, que mantiene el total control sobre los

mismos, y en el segundo se trata de actos de garantía y publicidad de la traba ya hecha,

cuando afecta a bienes registrales, que no pueden considerarse como propiamente

dentro de la esencia del embargo.


308


En definitiva, si la actividad ejecutiva es exclusivamente jurisdiccional, el embargo, que

constituye una parte esencial de esa actividad en cuanto comporta una intromisión en la

esfera patrimonial del deudor, tendrá igual carácter.

El embargo implica una individualización de los bienes del deudor, en tanto que se

señalan unos bienes concretos que quedan sujetos, con exclusión de los demás, a la

ejecución.

El principio de responsabilidad universal del patrimonio de deudor debe ser entendido

dentro de la ejecución singular en la que estamos, como la necesidad de afectar los

bienes suficientes para dar satisfacción al concreto acreedor que insta la ejecución, en

contraposición a la ejecución universal que recae sobre la totalidad de los bienes para

atender a todos los acreedores, cuando aquellos resultan insuficientes para tal fin.

El embargo solo debe recaer sobre aquellos bienes cuyo valor resulte bastante para la

satisfacción de la deuda del ejecutante, entendiendo por tal, no solo el principal que

reclama, sino los intereses, gastos y costas de la propia ejecución. Esta labor implica

una individualización de los bienes que debe sujetarse a las normas al respecto, pues no

todos los elementos patrimoniales pueden ser embargados, tal como luego se verá.

Esta sujeción de determinados bienes a la ejecución puede implicar toda una serie de

actos, tales como requerimientos al deudor, investigación del patrimonio, localización,

etc. Que la doctrina discute si forman propiamente parte del embargo.

Como muestra de esta polémica, en sus posiciones extremas, define la inclusión

FRANCO ARIAS al señalar que “el embargo comprende la búsqueda, selección,

afección y garantías de la traba de los bienes vinculados al proceso de ejecución”

mientras que se muestra contrario a esa tesis CACHÓN CADENAS672, al afirmar que

“…se afirma la estructura simple y unitaria del embargo ejecutivo. Estructura simple

por considerar que el único acto integrante del embargo es la declaración

jurisdiccional de afección, excluyendo, por tanto, la pertinencia a dicha estructura de

otros elementos, tales como la localización de bienes, la elección entre los bienes

hallados de aquellos que ha de ser afectados o las llamadas medidas de garantía de la

traba”.



309


Aún cuando el código procesal civil y mercantil no contenga de forma expresa una

definición del embargo, ni afirme su carácter simple o complejo, parece que se decanta

más por la consideración del mismo acto simple que se limita a la declaración judicial

de afección del bien a los fines de la ejecución. En definitiva, en el embargo pueden

faltar las medidas de investigación, determinación de los bienes del ejecutado o garantía

de lo trabado, pero lo que no puede faltar es la declaración judicial a afección de ciertos

bienes a la ejecución, por lo que en esencia el embargo es esa declaración judicial.

El embargo es un presupuesto necesario para la posterior actividad de apremio.

La posibilidad de realización de los bienes del deudor para hacer pago al acreedor

implica previamente que tales bienes hayan sido declarados judicialmente afectos al fin,

es decir hayan sido embargados.

Esta finalidad, última perseguida por el embargo ejecutivo, muestra la diferencia

esencial con el embargo cautelar, que no persigue la realización del bien sino sujetar

éste a la efectividad de la sentencia que pueda recaer en el proceso, constituye, en

definitiva, una medida cautelar anticipada y garantía que se produce en el marco de un

proceso declarativo para asegurar, la efectividad de la tutela judicial que pudiera

otorgarse en la sentencia estimatoria que se dictase.

El estudio comparado de ambos tipos de embargo encuentra como elementos comunes

la remisión que se hace en el embargo preventivo a las normas que rigen el ejecutivo,

con la salvedad de que el deudor no está obligado a la manifestación de bienes,

suponiendo ambos, por tanto una individualización de parte del patrimonio de aquel

contra el que se acuerda, aunque con unos presupuestos (el embargo ejecutivo supone

siempre la existencia de un título ejecutivo, lo que no ocurre en el embargo cautelar),

marco (el embargo ejecutivo se produce dentro del proceso ejecutivo, lo que tampoco

ocurre en el cautelar) y finalidad (ya analizada) muy distinta.673

Presupuestos

La realización del embargo ejecutivo tiene como presupuestos ineludibles el que se haya

dictado despacho de ejecución y, siempre que sea exigible, el que el ejecutado no

atienda el requerimiento de pago.


310


La necesidad de que se haya dictado despacho de ejecución es una de las diferencias

que distinguen el embargo cautelar; así el Art. 576 Pr.C.M. “El despacho de ejecución

determinará con precisión la persona contra la que se dirige, la cantidad por la que se

sigue, las actuaciones que se ordenan, incluido el embargo de bienes…” . En dicho

auto se establecen unos contenidos necesarios, tales como la designación de la persona o

personas contra las que se despacha ejecución y la cantidad por la que se despacha, y

otros que dependen en cada caso y de la concreta petición de la parte, tales como la

localización y averiguación de los bienes del ejecutado, las actuaciones ejecutivas que

procedan, todo ello teniendo en cuenta que en la ejecución rige el principio dispositivo,

por lo que el Tribunal no podrá ir mas allá de los pedido por el ejecutante.

Al embargo se refiere el Capítulo IV, arts. 615 al 635 Pr.C.M. del Código procesal civil

y mercantil. El embargo, es objeto de otra ponencia por lo que me limitaré a señalar su

finalidad que no es otra que la de individualizar bienes suficientes del deudor,

declarándolos sujetos a la ejecución forzosa para pagar al ejecutante la prestación

debida. La afección o embargo propiamente dicho, se produce desde que la declaración

de voluntad del juez afecta el bien a la ejecución o se reseña la descripción de un bien

en el acta de la diligencia de embargo. Existe aunque no se hayan adoptado las medidas

de garantía o publicidad de la traba (art. 619 Pr.C.M.).674

Esta declaración de voluntad judicial exige que el tribunal controle de oficio los

siguientes requisitos: que el bien es embargable (art. 621 Pr.C.M.); que se respete el

orden preestablecido en el art. 633 Pr.C.M; que no exceda en la suficiencia; y que el

bien pertenezca al ejecutado.

Para decidir si concurre o no este último requisito, no puede ser suficiente que el

acreedor designe un bien como perteneciente al deudor pero tampoco puede exigirse la

tramitación de un incidente declarativo para establecer la titularidad de cada uno de los

bienes, de manera que para decretar la afección bastará con la existencia de indicios y

signos externos de los que razonablemente pueda deducirse la pertenencia -del bien al

ejecutado, o lo que es igual, que se encuentre en el ámbito patrimonial del ejecutado que

lo posea.

La Ley pretende evitar el embargo cuando un bien, no obstante ser poseído por el

ejecutado, pueda establecerse fácilmente que no es de su propiedad. Se parte de que el



311


tribunal, por percepción directa o manifestaciones del ejecutado o de otra persona, tenga

motivos racionales para considerar que el bien no es propiedad del ejecutado. En estos

casos, ordenará que se haga saber al tercero la inminencia de la traba para que en cinco

días alegue lo que estime conveniente. El tercero puede adoptar alguna de las siguientes

posturas: a) No comparecer ni dar razón alguna, en cuyo supuesto se decretará el

embargo, salvo que las partes en ese mismo plazo, hayan manifestado su conformidad

con que no se realice el embargo. b) Oponerse razonadamente al embargo, aportando,

en su caso, los documentos que justifiquen su derecho. En tal caso el tribunal, oídas las

partes, resolverá lo que proceda. Si el tribunal decreta el embargo, al tercero sólo le

queda acudir a la tercería de dominio.

Para decidir lo que proceda el tribunal debe tener en cuenta:

1. Si se trata de un bien susceptible de inscripción registral ordenará el embargo, salvo

que el tercero acredite ser titular registral por la correspondiente certificación (es la

denominada tercería registral art. 671 Pr.C.M), quedando siempre a salvo el derecho de

los titulares dominicales no inscrito que podrán ejercitar contra quien y como

corresponda.

2. Si se trata de la vivienda familiar del tercero y éste presenta documento privado que

justifique su adquisición, se dará traslado a las demás partes y el embargo no se

realizará si las mismas manifiestan su conformidad con ello. La afectación del bien es

de capital importancia, pues el embargo decretado es eficaz aunque aquél no pertenezca

al ejecutado, de manera que si el verdadero titular no hace valer su derecho por medio

de la tercería de dominio ya no podrá impugnar la enajenación de los bienes

embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera adquirido de modo

irreivindicable, conforme a la legislación sustantiva.675 Al titular del bien, en tal caso,

sólo le quedarán las acciones de resarcimiento o enriquecimiento injusto (no contra el

tercero) o de nulidad de la enajenación (contra el rematante) cuando hubiere actuado de

mala fe.

Efecto del embargo


675 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A.: La tercería de dominio, Madrid, Montecorvo, 1980; "Naturaleza y

función de la tercería de dominio", en Ejecución de sentencias Civiles, Madrid, CGPJ, 1992, págs.

304.

312


El embargo, es objeto de otra ponencia por lo que me limitaré a señalar su finalidad que

no es otra que la de individualizar bienes suficientes del deudor, declarándolos sujetos a

la ejecución forzosa para pagar al ejecutante la prestación debida. La afección o

embargo propiamente dicho, se produce desde que la declaración de voluntad del juez

afecta el bien a la ejecución o se reseña la descripción de un bien en el acta de la

diligencia de embargo. Existe aunque no se hayan adoptado las medidas de garantía o

publicidad de la traba.676


siguientes requisitos: que el bien es embargable; que no exceda en la suficiencia; y que

el bien pertenezca al ejecutado.677







lo posea.

Ley pretende evitar el embargo cuando un bien, no obstante ser poseído por el





días alegue lo que estime conveniente. El tercero puede adoptar alguna de las siguientes

posturas: a) No comparecer ni dar razón alguna, en cuyo supuesto se decretará el

embargo, salvo que las partes en ese mismo plazo, hayan manifestado su conformidad

con que no se realice el embargo. b) Oponerse razonadamente al embargo, aportando,

en su caso, los documentos que justifiquen su derecho. En tal caso el tribunal, oídas las


677 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. 2º Ed. Editorial jurídica salvadoreña. El Salvador.

313


partes, resolverá lo que proceda. Si el tribunal decreta el embargo, al tercero sólo le

queda acudir a la tercería de dominio.678

Para decidir lo que proceda el tribunal debe tener en cuenta:

1. Si se trata de un bien susceptible de inscripción registral, ordenará el embargo, salvo

que el tercero acredite ser titular registral por la correspondiente certificación (es la

denominada tercería de dominio), quedando siempre a salvo el derecho de los titulares

dominicales no inscrito que podrán ejercitar contra quien y como corresponda.679

2. Si se trata de la vivienda familiar del tercero y éste presenta documento privado que

justifique su adquisición, se dará traslado a las demás partes y el embargo no se

realizará si las mismas manifiestan su conformidad con ello.

La afectación del bien es de capital importancia, pues el embargo decretado es eficaz

aunque aquél no pertenezca al ejecutado, de manera que si el verdadero titular no hace

valer su derecho por medio de la tercería de dominio ya no podrá impugnar la

enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera

adquirido de modo irreivindicable, conforme a la legislación sustantiva. Al titular del

bien, en tal caso, sólo le quedarán las acciones de resarcimiento o enriquecimiento

injusto (no contra el tercero) o de nulidad de la enajenación (contra el rematante)

cuando hubiere actuado de mala fe.680

Ejecutor de embargos


El papel que desempeña el ejecutor de embargos dentro de la administración de

justicia y en l vida diaria de los salvadoreños es de mucha importancia, ya que como de

todos nosotros es conocido, el país afronta una situación económica bastante deplorable,



679 MELLADO, J. M.. Prólogo a la obra de OCHOA MONZÓ. 1.4 localización de bienes en el

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pág. 60.


cit., pág. 788.

314


la cual da la pauta para que la mayoría, de los salvadoreños se nos haga en muchos

casos difícil el poder satisfacer nuestras obligaciones económicas.681

Es por eso que en los diferentes tribunales del país especialmente los que conocen de

Mercantil y Civil se encuentran repletos de demandas Ejecutivas Mercantiles y Civiles,

para satisfagan su pretensión; una v se activa el órgano jurisdiccional para la solución

de los casos, es que aparece la figura del Oficial Publico Ejecutor de Embargo, como

aquel auxiliar del juez que se encarga de ejecutar el Embargo, este como etapa

importante del Juicio Ejecutivo.682

De igual forma es necesaria la intervención del ejecutor de embargos, en el caso del acto

previo a la demanda del secuestro, el cual consiste en sustraer de la propiedad de

alguien un bien mueble que será de la propiedad de litigio y sobre el cual existe el

peligro de su destrucción o perdida.683

Es precisamente para la sustracción de ese bien que se necesita la intervención del

ejecutor de embargo.

Los ejecutores son nombrados en diferentes tipos de juicios, en materia Penal para el

caso de embargar bienes de los que están siendo juzgados (Aunque esta diligencia casi

siempre la realiza un Juez de Paz); en los Juicios Laborales en lo que se refiere a la

ejecución de las sentencias (Art.422.C.Tr)

De las anteriores disposiciones se concluye que en nuestra legislación vigente la figura

del ejecutor de embargo esta regulada claramente como un auxiliar del Órgano Judicial

(jueces) ya que desarrolla una función judicial cual es para cada caso en concreto el que

es comisionado684; Dicho nombramiento lo hace el juez y el cual por a naturaleza o tipo

de juicio que se ventila se ve en la necesidad de auxiliarse de estas personas que han





315


sido autorizados después de haber cumplido con todos los requisitos exigido por la

ley.685 Los requisitos formales que debe reunir toda persona para poder obtener la

autorización de Ejecutor de Embargo son:

SOLICITUD, Con la que se inicia proceso de autorización, junto con esta solicitud se

exige por parte de la sala de lo civil presentar la siguiente información:

1_ Constancia de no antecedentes penales, extendida por la dirección general de centros

penales y de readaptación.

2_ Fotocopia de documento único de identidad.

3_Certificacion de partida nacimiento.

4_Titulo de licenciado en Ciencias Jurídicas.

5_Constancia de Estudio.

6_ En el caso de los estudiantes de Ciencias Jurídicas, es necesario que hagan y prueben

el examen de suficiencia que les hace la Corte Suprema de Justicia

El ejecutor de embargo como todo, funcionario publico tiene sus atribuciones las cuales

están dadas por la ley, entre las atribuciones que tiene un oficial publico Ejecutor de

Embargo son las siguientes :

a) Que los bienes sean de propiedad del deudor.

b) Nombramiento de Depositario Judicial.

c) Devolver mandamiento a los diez días de habérselo confiado.

d) Inembargabilidad de bienes.

Embargo mediante oficio


Por embargo de salario se entiende la retención o retenciones a que está sujeto un

trabajador asalariado en razón de obligaciones fijadas en sentencia y por orden de un

juez competente, o por acuerdo entre partes (pensión alimentaria) y cuya aplicación es


316


de cumplimiento obligatorio para el patrono o el funcionario de la empresa o institución

a cargo de realizar el proceso.686

Sobre los bienes inscritos, hace referencia a la anotación preventiva en el caso de los

bienes inmuebles en el Registro de propiedad Raíz e hipotecas, o pudiera ser el caso de

la notificación de la administración judicial sobre una empresa en el Registro de

Comercio.687

Esta modalidad, hace mas expedita la traba sobre los bienes, pero hay que recordar

sobre el articulo en comento, el principio dispositivo, ya que debe hacerse a solicitud del

ejecutante en este caso.

Indistintamente la clase de acto de comunicación; éste tendrá por objetivo darle

cumplimiento al principio de publicidad a favor de las partes y al mismo tiempo

efectivizar la garantía de audiencia; es decir que, las partes tengan la posibilidad al

menos de intervenir si así lo quisieren en la ejecución de un acto procesal, pudiendo

agregársele como objetivo el informar una resolución judicial al destinatario del acto de

comunicación.688

Dar a conocer lo resuelto por el juzgador, principalmente constituye un derecho

subjetivo procesal a favor de las partes. Secundariamente genera una obligación de

comparecer para algunos sujetos procesales como el testigo o el perito.

Todo acto de comunicación, más que un simple formalismo dentro de un procedimiento

judicial, debe apreciarse como una garantía procesal, y por consecuencia una protección

legal, es su doble perspectiva, tanto constitucional como por la ley secundaria, así

reconoce la jurisprudencia salvadoreña.689

El oficio es un tipo de documento que sirve para comunicar disposiciones, consultas,

órdenes, informes, o también para llevar a cabo gestiones de acuerdos, de invitación, de

felicitación, de colaboración, de agradecimiento, etcétera. Estas redacciones se dan a


687 Ley general de registros.688 Criterio jurisprudencial. Sentencia de amparo. Exp. 62-98. Zaldaña vrs. Juzgado de lo Civil de la Unión, 9:00, 25/02/98.689 Sentencia de Amparo. Exp. 697-99. 15:30, 09/03/01.

317

http://es.wikipedia.org/wiki/Acuerdo

http://es.wikipedia.org/wiki/Informe

http://es.wikipedia.org/w/index.php?title=Consultas&action=edit&redlink=1

http://es.wikipedia.org/wiki/Documento


nivel de instituciones como: ministerios, embajadas, municipios, colegios profesionales,

sindicatos, oficinas de gobierno, etc.690


318

http://es.wikipedia.org/wiki/Sindicato

http://es.wikipedia.org/wiki/Colegio_profesional

http://es.wikipedia.org/wiki/Municipio

http://es.wikipedia.org/wiki/Embajada

http://es.wikipedia.org/wiki/Ministerio


Extensión y límites del embargo


La extensión del embargo del que hace mención el Art. 619 Inc. 1º Pr.C.M., hace

referencia que comprende todos los accesorios y frutos, lo cual tiene estrecha relación

en el caso de los inmuebles por destinación que menciona el Art. 563 C. los cuales

pueden ser definidos como “las cosas muebles que la ley reputa inmuebles por una

ficción, como consecuencia de estar destinadas permanentemente al uso, cultivo o

beneficio de un inmueble”.691

Al mismo tiempo, llámense frutos al modo de adquirir llamado accesión (Art. 624 C.,

de la cual es un tipo de acción llamada accesión discreta que puede definirse como “es

la que deriva del mismo cuerpo o cosa madre por medio del nacimiento o producción, se

manifiesta en la generación de los productos o frutos.”

Por tanto en concordancia con las disposiciones legales antes citadas la ampliación del

embargo se daría claramente en los casos citados.

No se embargarán bienes cuyo previsible valor exceda de la cantidad por la que se haya

despachado ejecución, salvo que en el patrimonio del ejecutado sólo existieren bienes

de valor superior a esos conceptos y la afección de dichos bienes resultare necesaria a

los fines de la ejecución. 692

Los límites a la actividad de ejecución están dados por el título ejecutivo que se

despacha, y por las garantías constitucionales, como lo es los bienes inembargables, y

los relativos al honor e intimidad de las personas.693 En este orden de ideas, no es legal

ni justo, tomar bienes del deudor que sobre pasen la cantidad por la cual se despacha

ejecución, ya que sería privar de la disposición de los bienes, por una cuantía inferior a

la solicitada, piénsese en el hecho de que el deudor, tuviese una vivienda valorada en

$120,000 y la cantidad por la cual se despacha ejecución es por $60,000.- es obvio que



692 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.


319


si fuese el único bien que el deudor tuviese y en el se encuentra viviendo su familia, no

seria justos privarlo por una cantidad menor a la consignada en el título solo por el

cobro de la obligación, ahora bien, esta limitante tiene una excepción y es el hecho que

cuando no el deudor no tenga bienes suficientes y fuesen los únicos existentes en el

patrimonio del ejecutado, y su afectación resultare necesaria para los fines de la

ejecución694; este caso, también es dable pensar que el acreedor de buena fe se ha

desprendido del dominio de sus bienes para entregárselos al deudor, por tanto es legal

de igual manera, que el acreedor este en el derecho de que su crédito y sus bienes sean

restituidos a su patrimonio.695

Nulidad del embargo indeterminado


Mediante la nulidad se pretende garantizar los derechos procesales de las partes. Se

considera que tales protecciones son para evitar arbitrariedades y excesos judiciales

durante la tramitación del proceso. 696 La protección de una correcta ejecución del

embargo se establece por varias razones: en unos casos, por el orden público y en otros

por humanidad o conveniencia social cuando aquel afecta en particular diversas

cuestiones dentro del proceso.697 Los principios generales de seguridad jurídica y de

garantía y defensa de los derechos e intereses del ejecutado y de los terceros, así como

los específicos de proporcionalidad y suficiencia, exigen que el embargo recaiga sobre

bienes o derechos determinados o razonablemente determinables, vulnerándose tales

principios de efectuarse embargos sobre posibles bienes o derechos indeterminados. En

esta línea interpretativa, el precepto legal prohíbe, bajo sanción de nulidad, el embargo

indeterminado, entendiéndose por tal aquel que pretende recaer sobre bienes y derechos

cuya efectiva existencia no conste.698 Será nulo el embargo sobre bienes y derechos cuya

efectiva existencia no conste. No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, podrán

embargarse los depósitos bancarios y los saldos favorables que arrojaren las cuentas

694 BRISEÑO SIERRA, Humberto. Derecho Procesal. 2ed. México: Harla, 1995. p. 1161

695 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.602.696 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 65.697 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. 2º Ed. Editorial jurídica salvadoreña. El Salvador. Pág. 155.

698 De la Villa Gil, Luis Enrique. Ley de procedimiento laboral: Comentada y con jurisprudencia. Editorial La ley, grupo Wolters Kluwer. Pág. 1234.

320


abiertas en entidades de crédito, siempre que, en razón del título ejecutivo, se determine,

por medio de auto, una cantidad como límite máximo. De lo que exceda de ese límite

podrá el ejecutado disponer libremente.699 Se prohíbe el embargo indeterminado. Como

hemos comentado anteriormente, ya que la primera regla es que el embargo no puede

realizarse de forma indiscriminada, es decir, sin atender al valor de los bienes y a su tipo

y, además, tampoco de forma indeterminada. Por lo tanto, es nulo el embargo sobre

bienes y derechos cuya efectiva existencia no conste. Esto no obstante, es posible el

embargo de los depósitos y los saldos favorables que arrojen las cuentas abiertas en

entidades de crédito, siempre que se determine una cantidad como limite máximo, en

razón del título. Se exige para este embargo que se señalen por el acreedor las entidades

financieras en las cuáles puede ostentar una cuenta u otros valores o derechos el

deudor.700

Bienes inembargables


La palabra “embargo” viene de la voz latina “impare”. Que significa “poner mano en

una cosa”, “secuestrar”.

Y siendo un acto judicial, requiere, por lo mismo, ciertos procedimientos, que tiendan a

poner a disposición del Tribunal aquellos bienes pertenecientes al deudor, que sean

necesarios para reducirlos a dinero y pagar su importe la deuda reclamada.

Conforme al Art. 2212 C. toda obligación personal da al acreedor el derecho de

perseguir su ejecución sobre todos los bienes raíces o muebles del deudor, sean

presentes o futuros, exceptuándose solamente los no embargables designados en el Art.

1488 C.

Este derecho del acreedor a perseguir los bienes del deudor se llama “derecho de prenda

general” por ciertos autores, pero la misma ley, por razones atendibles y diferentes, ha

exceptuado ciertos bienes que no pueden embargarse, entendiéndose que la

inembargabilidad se refiere a bienes del reo y no de otra persona.701

699 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 970.700 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 335.

321


De manera que si se embargan bienes ajenos, el dueño puede reclamar la exclusión de

ellos del embargo mediante la tercería de dominio. (Art. 636 Pr.C.M.) y no por otra vía,

pues como ya se dijo, el carácter de inembargables sólo lo concede la ley a ciertos

bienes del deudor por razones especiales.702

Llámese inembargabilidad la cualidad excepcional de ciertos bienes del deudor que

impide a los acreedores perseguirlos válidamente. Luego, pues, la inembargabilidad es

un privilegio que obedece, en cada caso, a razones determinadas y especiales, y que sólo

existe a favor de los bienes específicamente indica la ley.

Dice un expositor chileno que la inembargabilidad se refiere a los bienes mismo, y éstos

la adquieren desde el momento que la ley se las concede, por manera que no puede

vulnerarse a pretexto de que la obligación que se trata de hacer efectiva, es anterior a la

ley que declara inembargabilidad de la cosa perseguida.

La inembargabilidad es absoluta, relativa, total o parcial.

Absoluta, cuando la cosa a que ella se refiere no puede ser embargada por ningún

acreedor.

Relativa es la que tienen los bienes con respecto a ciertos acreedores del dueño de ellos,

de manera que para otros acreedores no existe, pudiendo ser embargados por estos

últimos.

Total es la que se refiere a todos los bienes de un mismo género que existen en el

patrimonio del deudor.

Como la inembargabilidad está basada en razones de orden público en unos casos, de

humanidad o conveniencia social en otros, es irrenunciable de parte del deudor.

Criterios y enumeración



322


Como lo enuncia el Art.1488 C. y el Art. 621 Pr.C.M., no todos los bienes del deudor

están sometidos a la acción ejecutiva, sino que algunos que excepcionalmente escapan a

ella y que son los llamados “bienes inembargables”.703

Varios son los criterios de que la ley se sirve para establecer la inembargabilidad de

ciertos bienes del deudor704:

A) A veces se trata de consideraciones de orden ético social que pretenden evitar que

una persona y su familia puedan ser privadas de los elementos necesarios para su

subsistencia. Así son inembargables el salario mínimo legal o convencional; las cuatro

quintas partes del excedente del salario mínimo mensual; las prestaciones sociales,

cualquiera que sea su cuantía; los utensilios de cocina y los muebles de alcoba; las ropas

indispensables de la familia; los utensilios, enseres e instrumentos necesarios para el

trabajo individual del deudor, y los artículos de alimento y el combustible necesarios

para el deudor y su familia durante un mes.705

B) En otros casos se quiere garantizar la adecuada prestación de los servicios públicos,

declarando inembargables: los bienes de uso público; las rentas y recursos incorporados

en el presupuesto general de la nación; los destinados a los servicios públicos, o por

concesionarios de estos; las dos terceras partes de los ingresos de dichos servicios y las

rentas de los departamentos, municipios y los anticipos para la construcción de obras

públicas, mientras no se concluya sus construcción, excepto cuando se trate de créditos

de los trabajadores de dichas obras, por salarios, prestaciones e indemnizaciones

sociales.

C) También se tiene en cuenta el valor religioso de afección vinculado a ciertos bienes,

como los destinados al culto religioso, o a cementerios o enterramientos, los uniformes

y equipos de los militares, las condecoraciones y pergaminos recibidos por hechos

meritorios.

D) La protección de los derechos de terceros, como lo fideicomisarios de los bienes que

el deudor posee fiduciariamente.

703 Código civil de la República de El Salvador.704 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 51.


323


E) Los derechos personalísimos, como el de uso y habitación, son intransferibles y, por

ende, inembargables, ya que el embargo es medida conducente a la enajenación de los

bienes sobre que recae.706

Embargo de salarios


Para asegurar al deudor el mantenimiento de unos ingresos mínimos, la ley establece las

siguientes limitaciones al embargo de salarios.707

Los salarios, sueldos, pensiones, retribuciones o su equivalente que no excedan de dos

salarios mínimos urbanos vigentes, son inembargables.

Los ingresos que excedan de los 2 salarios mínimos pueden ser objeto de embargo

parcial, de tal forma que el deudor percibe siempre una parte de ellos y otra parte queda

a disposición del Tribunal de la ejecución para satisfacer.708

La parte embargable se determina con arreglo a una escala progresiva que establece el

Art. 622 Pr.C.M.; la aplicación de esta escala conduce a que a medida que crecen los

ingresos, la parte de ellos no susceptible de embargo es mayor, pero también aumenta, y

en mucha mayor proporción, la parte embargable709

La escala del Art. 622 Pr.C.M. se aplica al total de los ingresos netos del deudor, es

decir, que por un lado, han de sumarse todas las percepciones que, en su caso, perciba el

deudor y, si está casado con un régimen económico distinto al de separación de bienes,

también las retribuciones del cónyuge .

De este importe se deducen “los descuentos permanentes o transitorios de carácter

público en razón de la legislación fiscal, tributaria o de seguridad social” y sobre la





709 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 970

324


cantidad neta así obtenida, se aplica la escala para determinar la parte de los ingresos

susceptibles de embargo.710

Los límites anteriores se aplican a todo tipo de retribuciones periódicas que perciba el

deudor y que no sean rentas de capital.711

Nulidad de embargos


Las nulidades en el ámbito procesal son las sanciones que ocasiona la ineficacia del acto

a consecuencia de la inobservancia en que se incurre en un proceso a los cuales debe

someterse pues la ley le indica lo que puede, o no puede realizarse.712

Hay nulidades de forma y de fondo:

1. De forma: Son aquellas cometidas en la redacción del acto o aquellas que se cometen

fuera de los plazos establecidos por la ley

2. De fondo: Son las que se refieren al derecho, al objeto o a las partes en el proceso,

(falta de capacidad, falta de poder, inembargabilidad del inmueble).

Antes de acordar el embargo sobre bienes, es necesario analizar si estos reúnen los

requisitos de ser embargables sino la consecuencia de la traba sobre bienes

inembargables es la declaración de nulidad del embargo. Deben distinguirse varias

formas de lograr la nulidad, teniendo en cuenta la manera de practicar el embargo: 1) Si

este se practica por resolución judicial, la nulidad se denunciará interponiendo el

ejecutado los recursos ordinarios o realizando una comparecencia en el caso de que no

se hubiera personado. 2) Si el embargo se practica por una diligencia y el ejecutado no

está personado, cabe entender que se denunciará la nulidad por medio de una

comparecencia ante el Tribunal.713

710 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 90.711 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. 2º Ed. Editorial jurídica salvadoreña. El Salvador.

712 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 189.713 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. P{ag. 606.

325


Cuando el embargo afecta ingresos económicos, la retención autorizada judicialmente

no excederá del límite para los supuestos en escala del Articulo 622 Pr.C.M. En caso de

contravención al porcentaje en el descuento, la ley procesal lo sanciona con nulidad

procesal; aunque el afectado haya consentido en la retención excesiva.

La sanción de nulidad establecida por la ley en el supuesto bajo estudio es mal utilizada;

puesto que, la finalidad de aquella es: “dejar sin efecto una actuación judicial”, a

consecuencia de una indefensión procesal. 714

En el descuento excesivo por embargo, en materia procesal, no produce vulneración del

derecho de defensa o al derecho de audiencia, lo cual constituye más una injusticia.715

Para evitar el exceso en el embargo ahora planteado, la legislación perfectamente podría

utilizar la revocatoria en sustitución de la nulidad procesal. Mediante la revocatoria se

genera la consecuencia deseada, “dejar sin efecto una actuación jurisdiccional, a partir

del momento en que es declarada.”716

Orden de bienes para el embargo


La prenda general de los bienes del deudor

Los contratos accesorios son aquellos cuyo fin es la garantía al acreedor del

cumplimiento de las obligaciones adquiridas por el deudor. De ahí que se encuentren

definidos en el Art. 44 C.

Los contratos accesorios, son, pues, aquellos que no tienen una existencia autónoma,

sino que acceden, están subordinados en su vida, alcances y modalidades a una

obligación principal717.

714 Canales Cisco, Oscar Antonio. Medios de impugnación en el proceso civil Salvadoreño III. 1º Edición. Editorial Gráficos UCA. El Salvador 2005. Pág. 66.715 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000.716 LÓPEZ BLANCO, Hernán Fabio. Instituciones de Derecho Procesal Civil Colombiano. Parte

General. 7ed. Bogotá: Dupre Editores, 1997. p. 333.

717 Vásquez López, Luis. Los principales contratos civiles en El Salvador. Editorial Lis. San Salvador, El Salvador. Pág. 185.

326


Es un principio general y normal del derecho civil que el patrimonio de una persona está

afectado al pago de sus obligaciones, o sea, que sobre ese patrimonio pesa una prenda

general o común que garantiza el cumplimiento de las obligaciones del titular de ese

patrimonio718; pero como es posible que un individuo llegue de buena o de mala fe a

limitar su solvencia para efectos fraudulentos de simulación o malversación o como

resultado de una mala situación económica, para contrarrestar los efectos de esa

limitación de la capacidad de pago, existen los contratos accesorios o de garantía por los

cuales se trata de cubrir las posibilidades adversas de la insolvencia y la posibilidad del

cumplimiento de las obligaciones.

Constituidos estos contratos, no importa ya para el futuro una de aquellas situaciones

del deudor, si el acreedor tiene en su poder una cosa o bien de su deudor, o estando este

bien en manos del deudor siempre conserva el acreedor una acción persecutoria del

bien, cualquiera que sean las manos en que se encuentre, es decir, si se ha constituido

previamente uno de los contratos accesorios reales: prenda,, anticresis, hipoteca a una

tercera persona que se compromete a responder por el cumplimiento de la obligación

contraída por el deudor.719

El contrato real genera una obligación real vinculada a una cosa determinada; el

acreedor prendario o hipotecario tiene una acción real que se subordina primeramente

en su exigibilidad a un bien determinado. De aquí que se diga que no hay persona sino

cosa obligada en consecuencia de ese carácter de la acción real.720

La prenda puede, pues, constituirse sobre cosa ajena con el consentimiento del dueño,

pero en esta situación no se dará al acreedor sino una acción sobre la cosa, nunca una

persona contra el dueño.

La hipoteca es un derecho real constituido en garantía de un crédito sobre un bien

(generalmente inmueble) que permanece en poder de su propietario, pudiendo el

acreedor, en caso de que la deuda no sea satisfecha en el plazo pactado, promover la


719 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 687.720 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodríguez. Curso de derecho civil: Los

bienes y los derechos reales. III. Edición, Editorial Nascimiento, Santiago Chile, 1974. P{ag. 897.

327


venta del bien gravado, cualquiera que sea su titular en ese momento para, con su

importe, hacerse pago de su crédito.

Cuando hubiera bienes hipotecados o empeñados, se procederá contra ellos antes que

contra lo que no lo estuvieran; pero si el deudor presentara otros bienes y el acreedor se

conforma se trabará en éstos el embargo. (Art. 624 Inc. 1° Pr.C.M.).

La disposición anterior esta en consonancia con los artículos del Código Civil que

regulan la prenda y la hipoteca (Arts. 2134 y 2157 C.) los cuales como ya lo explicamos

son derechos reales, y por tanto hay preferencia sobre tales bienes.

Aunque la disposición citada da la oportunidad al deudor, para que pague con otros

bienes siempre y cuando haya consentimiento de parte del acreedor. Claro esta habrá

que cancelar la hipoteca y la prenda en los correspondientes registros, para liberar del

graven a los bienes afectos a tales garantías.

En cuanto al inciso segundo del articulo en comento, habrá que remitirnos al principio

de completa satisfacción del ejecutante y a la ampliación de la obligación, claramente

como esta el precepto citado, mientras la obligación objeto de la pretensión de ejecución

no este satisfecha, se pueden cobrar con otros bienes no afectos a las garantías reales,

mencionadas, y pueden por tanto afectarse otros bienes, hasta el completo pago de la

obligación principal, mas lo intereses y réditos caídos hasta ese fecha.721

Embargo de dinero. Garantía


Cuando alguna persona tenga que consignar o depositar dinero o valores en cualquiera

de los Juzgados o Tribunales del país, el Juzgado o Tribunal de que se trate deberá

entregarle una orden especificando el nombre del depositante o consignante, el motivo

de la entrega722, el juicio o expediente, número y año y otros datos que puedan servir

para su identificación, para que dicho dinero o valores sean depositados en la Dirección

General de Tesorería si se trata de Tribunales del departamento de San Salvador, y en la

Administración de Rentas respectiva si se tratare de depósitos que ordenaren Tribunales

721 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 190.722 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 256.

328


de otros departamentos, o bien en cualquier corresponsalía del Banco Central de

Reserva de El Salvador. 723

Sin embargo, los valores que podrán remesarse en depósito a la Dirección General de

Tesorería o a las Administraciones de Rentas, solamente serán aquellos que estén

constituidos por cheques certificados, bonos, acciones u otra clase de documentos

similares cuyo resguardo pueda ser garantizado por dichas oficinas fiscales.724 La orden

que emitan los tribunales del departamento de San Salvador, constituirá un

mandamiento de ingreso, cuando se trate de dinero en efectivo, el cual será abonado en

la Cuenta "Fondos Ajenos en Custodia", a cargo del Director General de Tesorería. 725En las Administraciones de Rentas Departamentales, para los efectos de tales

depósitos, se abrirá una cuenta especial bajo el rubro de "Depósitos Judiciales", y con

vista de la orden de depósito de los Tribunales de su respectiva jurisdicción

departamental, los Administradores de Rentas harán las remesas de dichos fondos a la

Agencia o corresponsalía del Banco Central de Reserva o de otro Banco si aquél no

tiene corresponsalía en el lugar. 726

Embargo de cuentas, créditos, sueldos, salarios u otras remuneraciones


Como medida de garantía en los supuestos de saldos de cuentas corrientes, establece el

Art. 626 Pr.C.M. la retención judicial, que no es sino la orden dada por el Tribunal de la

ejecución para que se tanga a disposición de este Tribunal el saldo resultante de la

cuenta corriente. El saldo retenido puede ser conservado por la propia entidad o

transferido a la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia, con lo que cesaría la orden de




725 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 971726 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 798.

329


retención. La conveniencia de mantener el depósito en el entidad bancaria está en el

beneficio que puede derivarse de la percepción de intereses.727

La retención en remisión no puede ser indeterminada, en el sentido de no establecer un

límite para la misma, por lo que la orden judicial deberá indicar el límite máximo a

retener.728

A partir de la recepción de la orden de retención por la entidad bancaria la cantidad

queda a disposición del Tribunal a los efectos de la ejecución, asumiendo la

responsabilidad por cualquier acto que pueda incidir en una disminución de la misma,

que en ningún caso podrá tener eficacia frente al ejecutante. A pesar de que no se

regulan expresamente las obligaciones de la entidad a la que se le ordena la retención,

las mismas son similares a las del depositario en cuanto a la necesidad de conservar la

cosa y entregarla cuando sea requerido para ello, teniendo el saldo retenido la

consideración de caudal público.729

Con relación a sueldos, pensiones u otras prestaciones periódicas, establece el Art. 626

Pr.C.M. la misma medida de retención antes comentada, que generará iguales efectos y

responsabilidades. Por tanto, conocido por el Tribunal, bien por manifestación del

ejecutante, bien por la del ejecutado o por la investigación judicial de bienes, que el

ejecutado percibe un sueldo, pensión o cualquier otro tipo de retribución periódica,

dirigirá la correspondiente orden de retención a quien sea el pagador, aunque es éste

caso lo que se ordena no es propiamente retención a favor del Tribunal sino la

transferencia de la cantidad a la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia.730

Al tratarse de prestaciones periódicas la cantidad límite a embargar no debe consignarse

en la propia orden de retención, salvo que ésta se presuma superior a la cantidad por la



728Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 340.



de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial.

Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000.

330


que se ha despachado ejecución, siendo el Tribunal el que debe hacer cesar la retención

periódica cuando satisfaga la cantidad total por la que se ha despachado ejecución.731

Embargo de títulos, valores, o instrumentos financieros


El Código procesal civil y mercantil al referirse a valores e instrumentos financieros,

está usando de términos genéricos para referirse a todos aquellos productos del mercado

financiero que por el propio dinamismo de éste mercado resulta difícil acotar e

identificar.732

El Art. 627 Pr.C.M. se refiere, por un lado, a quien debe ser notificado el embargo para

su efectividad cuando se embargan valores u otros instrumentos financieros y, por otro,

la concreta medida de garantía para poner a disposición del Tribunal los valores o

instrumentos o sus rendimientos.

Así el supuesto genérico que contempla el Artículo en comento se dice que el embargo

se notificará a quien resulte obligado al pago, si éste se debe efectuar periódicamente o

en fecha determinada, o a la entidad emisora, en el caso de que los instrumentos

financieros sean redimibles o amortizables a voluntad de tenedor o propietario de los

mismos.733 Cuando se trata de valores o instrumentos financieros que coticen en

mercados secundarios oficiales, se notificará el embargo al órgano rector. Si se trata de

participaciones en sociedades o acciones que no cotizan en mercados secundarios

oficiales, se notificará a los administradores de la sociedad.734

En todos los supuestos la medida será la orden de retención a disposición del Tribunal.

Así, se dice que se notificará el embargo a las personas u órganos antes señalados

añadiendo el requerimiento para que se retengan a disposición del Tribunal el importe o

731 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española.Tomo VI,

cit., pág. 551.

732 Chulia, Vicent. Introducción al estudio del derecho mercantil. 19 º Edición. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006. Pág. 913. 733 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 1002.


331


el mismo valor o instrumento financiero, así como los intereses o dividendos que, en su

caso, produzcan.735

Aunque no se menciona expresamente las cantidades de dinero que puedan obtenerse no

existe inconveniente para que se ordene su ingreso en la Cuenta de Fondos Ajenos en

Custodia.


cit., pág. 658.

332


Embargo de intereses, rentas y frutos


También en el supuesto de intereses, rentas y frutos se establece como medida de

garantía la orden de retención con carácter general, señalándose que en caso de

intereses, que implican una cantidad de dinero, se transfiera a la cantidad a la Cuenta de

Fondos Ajenos en Custodia y si se trata de otro tipo de bien que se retenga a

disposición del Tribunal.736

La orden de retención debe dirigirse a la persona o entidad que deba pagar intereses,

rentas o frutos, lo que nos remite a las mismas obligaciones y responsabilidades vistas

anteriormente, pero también al propia ejecutado si es él quien los percibe directamente,

lo que no sitúa ante el problema que suscitan los profesionales autónomos a la hora de

embargarles los rendimientos de su actividad.737

La orden de retención hay que entenderla distinta a un simple requerimiento de pago,

pues en aquella se conoce de la percepción de intereses, rentas o frutos y lo que se

ordena es la retención concreta de los mismos, aunque se haga al propio ejecutado,

mientras que el requerimiento de pago, en el caso en que haya de hacerse, no está

referido a ningún tipo de bien o derecho. De ahí que la desobediencia por parte del

ejecutado puede dar lugar a responsabilidades penales en el caso de la orden de

retención.738

Para paliar los posibles incumplimientos del ejecutado con relación a la orden de

retención judicial, el Art. 628 Pr.C.M. expresamente recoge la posibilidad de establecer

una administración. No, obstante, la administración será posible cuando estemos ante

determinadas actividades del ejecutado como puede ser la de tener un establecimiento

abierto al público, pero de difícil aplicación cuando estamos ante profesionales

liberales.739

736Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.



333


La Administración judicial, en cualquier caso, se establece como posibilidad en relación

con el supuesto visto, es decir cuando el propio ejecutado es el que directamente percibe

intereses, rentas y frutos y no cumple con el deber de retención; supuesto que también

se hace extensivo a la entidad pagadora o perceptora, como, en general, cuando el valor

e importancia de los bienes o la situación del ejecutado aconsejen razonablemente

acordar esta medida y no la simple retención.

En este segundo caso, la pluralidad de situaciones de hecho pues la Ley no acota entre

todas las posibilidades que ofrece el término frutos, que pueden ser tanto naturales,

civiles como industriales, impide una mayor precisión en cuanto a los parámetros que

deberá considerar el tribunal para decantarse por la retención o la administración

judicial, aunque el Código procesal civil y mercantil se refiera a la “importancia”,

término que no debe entenderse sólo en clave económica, y las circunstancias en las que

se encuentre el ejecutado, entre las que habrá que considerar las posibilidades de seguir

generando esos frutos o las posibilidades de pérdida de los mismos en perjuicio del

ejecutante.740

Embargo de bienes muebles


El embargo, es objeto de otra ponencia por lo que me limitaré a señalar su finalidad que

no es otra que la de individualizar bienes suficientes del deudor, declarándolos sujetos a

la ejecución forzosa para pagar al ejecutante la prestación debida.741 La afección o

embargo propiamente dicho, se produce desde que la declaración de voluntad del juez

afecta el bien a la ejecución o se reseña la descripción de un bien en el acta de la

diligencia de embargo. Existe aunque no se hayan adoptado las medidas de garantía o

publicidad de la traba. El embargo de muebles se llevará a cabo en el lugar donde estos

se encontraren. (Art. 629 Inc. 1° Pr.C.M.)






334



siguientes requisitos: que el bien es embargable; que se respete el orden preestablecido

en el art. 624 Pr.C.M.; que no exceda en la suficiencia 623 Pr.C.M.; y que el bien

pertenezca al ejecutado.







lo posea.742

Al practicar el embargo, ele ejecutor hará constar la más exacta descripción posible de

los bienes embargados, con indicación de sus señas distintivas, del estado en que se

encuentran y todos aquellos elementos que sirvan para efectos de la posterior

realización. Al efecto, el ejecutor podrá valerse de medios de documentación gráfica; y

hará constar las manifestaciones que hagan en el acto los intervinientes en el embargo.

(Art. 629 Inc. 2° Pr.C.M.).

La Ley pretende evitar el embargo cuando un bien, no obstante ser poseído por el





días alegue lo que estime conveniente.743

La afectación del bien es de capital importancia, pues el embargo decretado es eficaz

aunque aquél no pertenezca al ejecutado, de manera que si el verdadero titular no hace

valer su derecho por medio de la tercería de dominio ya no podrá impugnar la

enajenación de los bienes embargados, si el rematante o adjudicatario los hubiera

adquirido de modo irreivindicable, conforme a la legislación sustantiva. Al titular del



335


bien, en tal caso, sólo le quedarán las acciones de resarcimiento o enriquecimiento

injusto (no contra el tercero) o de nulidad de la enajenación (contra el rematante)

cuando hubiere actuado de mala fe.744

Lo embargado se depositará con arreglo a derecho, adoptándose, en el propio acto, las

medidas precisas en orden al depósito y a la designación de depositario. (Art. 629 Inc.

3° Pr.C.M.).

Dependiendo del tipo de bien se recogen una serie de medidas distintas así:

El ingreso en la cuenta de fondos ajenos en custodia, cuando lo que se embarguen son

cantidades de dinero.745

La retención judicial, si lo embargado son saldos bancarios en cuentas corrientes,

sueldos pensiones, u otras prestaciones periódicas, intereses, rentas o frutos de toda

clase o valores o instrumentos financieros.

Depósito judicial, si lo embargado son títulos valores u objetos especialmente valiosos o

necesitados de especial conservación.

Administración judicial si lo embargado fueren frutos o rentas o acciones o

participaciones.

La anotación preventiva del embargo, cuando lo embargado sean muebles susceptibles

de inscripción en el algún registro.

744 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 678.745 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.

336


Designación del depositario


Concepto y naturaleza jurídica

El depósito judicial es una medida de aseguramiento o garantía de los bienes muebles

embargados, por la que se dejan en la posesión del ejecutante, el ejecutado o un tercero

a disposición del Tribunal de la ejecución, con la obligación de guardarlos, exhibirlos y

entregarlos cuando sean requeridos para ello.

Estamos ante una medida de garantía que tiende a asegurar que los bienes muebles

embargados podrán, mediante apremio, servir a los fines de la ejecución, esto es, para el

pago con lo que de ellos se obtenga al ejecutante.746

La finalidad, por tanto, que persigue es similar al resto de medidas de garantía, evitar la

pérdida física o jurídica del bien, posibilitando el apremio y la satisfacción final del

ejecutante.

Aún cuando dentro del Código Civil se regule el depósito judicial dentro de los

contratos, realmente no nos encontramos ante un contrato propiamente dicho al faltar el

acuerdo de voluntades entre el depositante y el depositario e intervenir en el mismo el

Tribunal, que es que designa al depositario y ante quien se ve obligado el mismo dentro

del proceso.747

Ámbito de aplicación

El depósito judicial tiene como ámbito de aplicación los bienes muebles corporales,

pues con relación con los bienes inmuebles la medida es la anotación preventiva del

embargo. No obstante no ha estado exenta de cierta polémica la posibilidad de que el

depósito también pudiera aplicarse a los bienes inmuebles, al señalarse que el secuestro

puede tener por objeto tanto los bienes muebles como los inmuebles, pero esta polémica

esta superada en el sentido de afirmar que el depósito solo tiene como ámbito de

aplicación de los bienes muebles.748


747 Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3º Ed. Buenos Aires, Argentina 1997.

337


La referencia genérica a los bienes muebles tiene, sin embargo, la limitación ya

apuntada de que solo afecta a bienes corporales y aquellos otros supuestos en los que la

ley a pesar de tratarse de bienes muebles establece otra medida. Así vistos los Arts. 626,

627, 628 Pr.C.M. en los que la medida de garantía que se establecen o son el ingreso en

la Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia o la retención judicial, figura esta última que

puede ser confundida con el depósito pero que encuentra su diferencia por la existencia

de un tercero en cuyo poder están los bienes con algún tipo de vinculación jurídica con

relación al deudor, así una entidad bancaria, la empresa para la que trabaje, organismos

oficiales, etc.

El depositario judicial: Designación

Puede ser depositaria cualquier persona física o jurídica, siempre que tenga plena

capacidad de obrar y estén capacitados para desarrollar las concretas funciones que el

depósito implique, lo que debe valorar el Tribunal a la hora del nombramiento. La

polémica doctrinal sobre la posibilidad de que las personas jurídicas pudieran ser

depositarias.749

Establece como criterio general en el Art. 630 Pr.C.M. que el Tribunal podrá nombrar

como depositario al ejecutante, lo que resulta lógico al establecer la medida de garantía

en su beneficio y ser la persona que más interés puede tener en mantener el bien

embargado en perfectas condiciones. Esta designación del acreedor tampoco impone

con carácter necesario del Tribunal, tal como se desprende del propio término “podrá”

que usa el legislador, permitiendo el que pueda nombrar a un tercero oyendo

previamente al ejecutante.

Que la designación en tal sentido, incluso aportando la persona que consideran como

más conveniente para el cargo.

El Código procesal civil y mercantil aunque no haga mención expresa, se desprende que

pueden ser depositarios en determinados casos concretos, a manera de ejemplo los

siguientes sujetos:


749 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi.

338


a) En el supuesto de Títulos Valores u objetos valiosos o necesitados de especial

protección, señala a establecimientos públicos o privados que resulten más adecuados.

La utilización de cajas de seguridad de bancos o empresas de seguridad es un ejemplo

de éste supuesto, aunque ello implica una serie de gastos que como veremos deber ser

adelantados por el ejecutante.750

b) Si los bienes estuvieren en poder de un tercero, se señala por la Ley que se designará

depositario a éste, salvo que motivadamente es Tribunal resuelva otra cosa.

c) Cuando los bienes están destinados a una actividad productiva o resultan de difícil o

costoso transporte o almacenamiento, establece la Ley que se designará depositario al

propio ejecutado. Rompe éste criterio la costumbre de nombrar al propio ejecutado

depositario de los bienes embargados, situación que generaba riesgos evidentes, bien

por la dejadez en la conservación de los bienes al saberlos embargados, bien por los

inconvenientes de todo tipo que ponían a los distintos actos de la ejecución (remoción

del depósito, entrega de los bienes, etc.). En la actualidad solo cabe el nombramiento de

depositario en los casos antes señalados, aunque no deja de haber una cierta

indeterminación en los conceptos que puede dar lugar a una amplitud en la

interpretación a la norma no deseable.751

d) Por último, se señala que si el embargo recae sobre valores representados en

anotaciones en cuenta se le comunicará al órgano o entidad que lleve el registro de

anotaciones en cuenta, conforme al Art. 36 de la Ley de Anotaciones Electrónicas de

Valores en Cuenta, que dice:

“Gravámenes y embargos

Art. 36.- Los embargos se inscribirán en el Registro de Cuentas de Valores conforme el

mandamiento contenido en el oficio respectivo, no pudiéndose registrar ninguna

transferencia hasta que el embargo sea levantado judicialmente. La subasta de valores


cit., pág. 637.


339


negociables en Bolsa que estén embargados deberá hacerse en las sesiones de

negociación de una Bolsa, a través de la Casa que el depositario designe.

La Depositaria deberá informar a las Bolsas sobre los valores embargados, gravados o

cuya negociación se ha restringido, desde que reciba dicha notificación, la Bolsa

respectiva deberá rechazar todas las operaciones de negociación que sobre los mismos

se propongan o concierten y si le aparece alguna transferencia contractual, sucesoral o

judicial, la Depositaria la registrará hasta que todos los gravámenes o embargos

presentados se cancelen o liberen.

Las anotaciones en cuenta también podrán someterse a otras restricciones consistentes

en medidas cautelares o preventivas establecidas por las leyes de la República, como la

anotación preventiva de la demanda en juicios de familia o el congelamiento de cuentas

bancarias por investigaciones sobre lavado de dinero.”

Deberes del depositario


Las obligaciones derivadas del propio depósito vienen establecidas de forma expresa en

el Art. 631 Pr.C.M., al señalar que el depositario está obligado a conservar con la

debida diligencia los bienes a disposición del Tribunal, a exhibirlos en las condiciones

que el Juzgado le indique y a entregarlos a la persona que el Tribunal designe.

En consonancia con estos deberes el Código Civil establece el Art. 2013 C. que el

depositario de bienes secuestrados debe cumplir respecto de todas las obligaciones de

un buen padre de familia y que el depositario está obligado a guardar la cosa y restituirla

cuando le sea pedida.752

La obligación de conservación supone la actuación sobre el bien embargado de tal

forma que éste no se deteriore o pierda y vendrá en función de la propia naturaleza del

mismo bien, pues no es lo mismo la conservación de un mueble que de un animal. La

posibilidad o no de uso del bien embargado, vendrá precisamente en función de las


340


circunstancias del bien; aunque tal uso siempre debe serlo para la conservación del

mismo y no como utilidad para el propio depositario.753

La entrega definitiva no es sino una de las características fundamentales del depósito,

que deberá hacerse a quien el Tribunal designe, puesto que el bien está a disposición del

Tribunal y no de ninguna de las partes en la ejecución.754

El incumplimiento de estos deberes tiene dos consecuencias fundamentales: la primera,

la remoción del depositario; la segunda, incurrir en responsabilidades tanto civiles como

penales. (Art. 2010 C. y 218 Pn.)

El incumplimiento de las anteriores obligaciones permite, como se ha dicho, la

remoción del depositario, lo que puede producirse tanto a instancia de parte como de

oficio por el propio tribunal, debiendo designarse al nuevo depositario. 755

En cuanto a las responsabilidades en las que puede incurrir el depositario, se distinguen

en penales y civiles; las primeras se derivan de consideración de efectos o caudales

públicos que tiene los bienes depositados y nos conducen básicamente a los delitos de

malversación; las segundas se derivan de la pérdida o deterioro que el bien embargado

puedan sufrir bajo su custodia.756

753 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi, pág. 810.




cit., pág. 637.


341


Embargo de inmuebles


Al igual que se señalaba al deposito como medida de garantía del embargo de bienes

muebles, la anotación preventiva de embargo es una medida de garantía de los bienes

inmuebles.Debe señalarse con carácter previo que no solo los inmuebles pueden ser

objeto de anotación preventiva, pues existen otros registros públicos donde pueden

anotarse otros tipos de bienes, por ejemplo en el Registro Público de Vehículos

Automotores (SERTRACEN).

Como se señalo tratándose de bienes inmuebles la medida de garantía con relación a los

embargados es la anotación preventiva, mediante el cual tiene acceso al registro el

embargo trabado dándole la necesaria publicidad frente a terceros, de tal forma que se

genera una protección con relación a los actos posteriores que puedan afectar el bien,

tales como su transmisión a un tercero.757 Esta publicidad, por tanto, genera protección

del bien embargado garantizando las consecuencias del juicio, pues no debe olvidarse

que el hecho del embargo no limita las posibilidades del propietario del bien, que podrá

gravarlo, venderlo o ejercitar cualesquiera otras facultades del dominio, por lo que se

precisa un instrumento para dar publicidad a la traba de tal forma que los terceros

conozcan que grava ése bien, sin que puedan alegar el desconocimiento y la buena fe es

sus actos en perjuicio de las expectativas del ejecutante.758 La controversia sobre la

naturaleza jurídica de la anotación preventiva, entre los partidarios de considerarla como

un derecho real, equiparándola a estos efectos con las hipotecas, o los que la consideran

como una garantía registral.759 Junto a la naturaleza jurídica surge otra polémica sobre la

anotación preventiva al considerar parte de la doctrina que tienen un carácter

constitutivo, mientras que otra parte la niegan, afirmando un carácter meramente

declarativo.760 Los primero se apoyan, al afirmarla obligatoriedad de la anotación,



cit., pág. 701.




342


mientras que los segundos afirman el carácter autónomo del embargo, señalando como

en supuestos de falta de inmatriculación el embargo es perfectamente válido.761

Embargo de empresas. Administración judicial


La empresa se puede definir como el conjunto de trabajo, bienes materiales y bienes

incorpóreos o intangibles, destinada a proporcionar al público, con ánimo de lucro y de

manera sistemática, bienes o servicios, en consecuencia, la empresa como conjunto de

cosas que es, es un patrimonio.762

Pero un patrimonio que reúne determinadas características, la principal de las cuales es

la de constituir un todo único destinado, a una finalidad determinada, la de proporcionar

al público bienes o servicios de manera sistemática o con finalidad lucrativa.763

De acuerdo con el tenor de los antes expresados, podemos señalar como características

de la empresa las siguientes:

a) Es el conjunto de cosas, o sea, es un patrimonio o una universalidad.

b) No obstante lo anterior constituye una sola unidad; todas las cosas que la componen,

que son sus elementos tiene una unidad de destino que es la de servir a la finalidad de la

empresa. En este sentido, la empresa participa de naturaleza de las cosas universales

como la sucesión por ejemplo; la variación de sus elementos, algunos de los cuales

están supuestos a enajenarse en el giro de su actividad no la hacen perder su

individualidad como empresa; la empresa sigue siendo la misma, no obstante la

variación de sus elementos y no obstante carecer de un asiento fijo.

c) Es permanente, lo que desde luego no quiere decir que sea eterna. Desde el momento

que su finalidad es la presentación de bienes o servicios de manera sistemática, desde

luego, puede ser disuelta, pero no es transitoria ósea, destinada a una sola negociación o

a un corto numero de ellas.


embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pág. 156.762 Lara Velado, Roberto. Introducción al estudio del derecho mercantil. 2º Edición. Pág. 138.763 Chulia, Vicent. Introducción al estudio del derecho mercantil. 19 º Edición. Editorial Tirant lo Blanch, Valencia 2006. Pág. 522.

343


d) La finalidad de la empresa constituye a su vez su destino y sus elementos; tanto la

empresa como la universalidad así como sus elementos singulares considerados, se

utilizan por el titular de la misma para el cumplimiento de una sola finalidad, ósea para

realizar el tipo de negocios que constituyen su giro mercantil.

e) La unidad de destino requiere unidad de organización; la empresa es a la vez una

unidad patrimonial y una unidad contable, requiere por lo tanto, una sola dirección y

una contabilidad unificada lo anterior desde luego, no se opone que puedan llevarse

contabilidades separadas para determinados departamentos de la empresa, o que estos

puedan contar con la dirección de funcionarios especializados a ellos, pero estas

contabilidades y estas direcciones no son independientes; los resultados de las

contabilidades separadas deberán reflejarse o resumirse en la contabilidad general de la

empresa, de la misma manera las personas que ejerzan direcciones especiales en

algunos departamentos, depende necesariamente de la dirección general de la empresa.

f) La importancia o tamaño de la empresa no ejerce influencia alguna sobre su

naturaleza mercantil.

La administración forzosa para pago

Se acomoda el cauce procesal para resolver las divergencias que pudieran suscitarse

sobre la administración y la rendición de cuentas a las nuevas pautas procedimentales

que establece.

La administración puede pedirla el ejecutante en cualquier momento de la ejecución y

consiste en que se le entregue el bien o los bienes embargados para aplicar sus

rendimientos al pago del principal de su crédito, intereses y costas.764

Si el ejecutante opta por esta forma de satisfacción de su crédito, el tribunal la acordará,

que se entregue la empresa embargada bajo inventario, y que se le dé a conocer como

administrador a las personas que designe, pudiendo imponer multas coercitivas al

ejecutado o a los terceros que impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del

administrador.



344


Este régimen de administración se atendrá a lo que pacten ejecutante y ejecutado; en

ausencia de pacto se entenderá que los bienes han de ser administrados según la

costumbre del país.

El administrador ejecutante tiene el derecho a hacer suyos las ganancias de la empresa

y, a su vez, tiene la obligación de mantenerla en el estado que se le entregó realizando

los gastos necesarios para su conservación y reparación (a cargo de los productos).

Tiene también la obligación de rendir cuentas anualmente al secretario judicial, dando

vista de ellas al ejecutado por 15 días, y de las alegaciones de éste al ejecutante para que

en nueve días manifieste si está o no conforme con ellas. En caso de disconformidad, se

convocará a las partes a una comparecencia con práctica de prueba, y se dictará auto

resolviendo lo procedente sobre la aprobación o rectificación de la cuenta presentada

por el acreedor.765

El régimen de administración forzosa termina: a) cuando el ejecutante se haya hecho

pago de su crédito, intereses y costas; b) cuando pague el ejecutado lo que reste de la

deuda según el último

estado de cuentas, en cuyo caso será repuesto en la posesión inmediatamente, sin

perjuicio de la rendición general de cuentas y de las demás reclamaciones y c) a petición

del ejecutante cuando decida acudir a la realización forzosa por otros medios, previa

rendición de cuentas.

La administración forzosa afecta a la posesión del bien, los frutos los percibe el

ejecutante, pero como siguen subsistiendo los gravámenes preferentes pueden los

mismos ser ejecutados, en cuyo caso el administrador puede pagar aumentando su

crédito.

Los gravámenes posteriores deben esperar a que termine la administración para su

realización. Podrá constituirse una administración judicial cuando se embargue alguna

empresa o grupo de empresas o cuando se embargaren acciones o participaciones que

representen la mayoría del capital social, del patrimonio común o de los bienes o

derechos pertenecientes a las empresas, o adscritos a su explotación.

Constitución de la administración. Nombramiento de administrador y de

interventores


345


Para constituir la administración judicial, se citará de comparecencia a las partes y, en

su caso, a los administradores de las sociedades, cuando éstas no sean la parte ejecutada,

así como a los socios o partícipes cuyas acciones o participaciones no se hayan

embargado, a fin de que lleguen a un acuerdo o efectúen las alegaciones y prueba

oportunas sobre el nombramiento de administrador, persona que deba desempeñar tal

cargo, exigencia o no de caución, forma de actuación, mantenimiento o no de la

administración preexistente, rendición de cuentas y retribución procedente.

A los interesados que no comparezcan injustificadamente se les tendrá por conformes

con lo acordado por los comparecientes. En los extremos en que no exista acuerdo o

medie oposición de alguna de las partes, el tribunal resolverá, mediante providencia, lo

que estime procedente sobre la administración judicial.

Si el tribunal acuerda la administración judicial de una empresa o grupo de ellas, deberá

Nombrar un interventor designado por el titular o titulares de la empresa o empresas

embargadas y si sólo se embargare la mayoría del capital social o la mayoría de los

bienes o derechos pertenecientes a una empresa o adscritos a su explotación, se

nombrarán dos interventores, designados, uno por los afectados mayoritarios, y otro, por

los minoritarios.El nombramiento de administrador judicial será inscrito, cuando

proceda, en el RegistroDe Comercio.

Contenido del cargo de administrador

Cuando sustituya a los administradores preexistentes y no se disponga otra cosa, los

derechos, obligaciones, facultades y responsabilidades del administrador judicial serán

los que correspondan con carácter ordinario a los sustituidos, pero necesitará

autorización judicial para enajenar o gravar participaciones.

De existir interventores designados por los afectados, para la enajenación o gravamen,

el administrador los convocará a una comparecencia, de cuyo resultado se dará

seguidamente cuenta al tribunal, el cual resolverá mediante Auto.

Forma de actuación del administrador

Acordada la administración judicial, se dará inmediata posesión al designado,

requiriendo al ejecutado para que cese en la administración que hasta entonces llevara.

346


Las discrepancias que surjan sobre los actos del administrador serán resueltas por el

tribunal, mediante providencia, tras oír a los afectados y sin perjuicio del derecho de

oponerse a la cuenta final que habrá de rendir el administrador.766

Mejora y reducción del embargo


Mejora del embargo: presupuestos

La mejora del embargo no es sino la petición al tribunal de la ejecución para que, ante la

insuficiencia de los bienes embargados para satisfacer los fines de la ejecución, se

proceda a nuevos embargos sobre otros bienes del ejecutado.767

El Art. 634 Pr.C.M. indica como presupuesto para acordar la mejora, un cambio de

circunstancias que permita dudar de la suficiencia de los bienes embargados con

relación a la exacción de responsabilidad del ejecutado. No cabe el hacer un catálogo de

supuestos concretos pues éstos dependen de cada ejecución, debiendo ser el Tribunal el

que pondere los datos que se deriven de la propia ejecución y que le ofrezca el

solicitante para acordar o no la mejora.768

Lo que si establece el Código procesal civil y mercantil son tres supuestos en los que

puede acordarse la mejora:

a) Tal como lo establece el Art. 639 Pr.C.M., cuando se admita la demanda de tercería

de dominio.

b) Cuando la demanda de tercería sea estimada, y se alce la traba sobre un bien

embargado.

c) Cuando se mande hacer constar en la anotación preventiva de embargo incremento de

la cantidad prevista en concepto de intereses y costas de la ejecución.




347


Tales supuestos no constituyen ninguna lista cerrada ya que la mejora de embargo

puede ser solicitada en cualquier otra situación, que como éstas implique o pueda

suponer una disminución de la suficiencia de los bienes embargados.769

La mejora no puede ser acordada de oficio, sino siempre a instancia de parte y se

resuelve mediante providencia, sin ulterior recurso, sin que se establezca ningún trámite

de audiencia de parte.

Reducción y modificación del embargo: presupuestos

El embargo solo debe afectar a aquellos bienes cuyo valor previsible no exceda de la

cantidad por la que ya se haya despachado ejecución (Art. 615 Pr.C.M.), de ahí que si

existe ese exceso o el mismo se ha producido por las vísitudes de la propia ejecución

(incremento del valor de los bienes embargados, pago parcial, etc.) se puede pedir la

reducción o modificación del embargo y de sus garantías, siempre que ello no implique

poner en peligro los fines de la ejecución, es decir, que los bienes embargados no

lleguen a cubrir la cantidad por la que se despacha la propia ejecución.770

Los supuestos que pueden darse son:

a) La reducción: que puede suponer una disminución de la cantidad por la que debe

responder ese bien, o su desafectación total, dejándolo libre con relación a la ejecución.

b) La modificación: que supone la sustitución de un bien embargado por otro de menor

valor.

Como ocurría con la mejora, la reducción o la modificación solo pueden acordarse a

instancia de parte, sin que se prevea audiencia a la parte no solicitante; resolviéndose

por providencia del Tribunal, que no admite recurso alguno.771






348


Reembargo


Visitudes del embargo

El embargo se enmarca dentro de un proceso de ejecución que está sometido a multitud

de incidencias, tanto generadas dentro del mismo proceso como desde otras ejecuciones,

de ahí que también el embargo pueda verse afectado por las mismas y sea precisa en

alguna medida su modificación772. Así puede ocurrir:

a) Que un mismo bien pueda ser embargado dos o más veces, es el supuesto del

reembargo.

b) Que decrete el embargo del sobrante para aplicarlo a otra ejecución distinta de

aquella en la que se trabó el embargo.

c) Que el embargo resulte insuficiente o excesivo con relación a la cantidad por la que

se despacha ejecución o la que resulte de las incidencias de la propia ejecución,

surgiendo las figuras de la mejora o la reducción del embargo.

Concepto y naturaleza jurídica

Si el embargo consiste en la afectación de determinados bienes para su posterior

realización en el procedimiento de apremio, nada impide que sobre el mismo bien

puedan decretarse dos o más embargos. Cosa distinta serán los problemas derivados de

la realización forzosa del bien y como se reparte el dinero obtenido entre los distintos

ejecutantes, lo que después se analizará.773

El reembargo siempre implica la existencia de otro proceso ejecutivo en el que se

acuerda, ya que ningún sentido tiene un doble embargo sobre un mismo bien en una

misma ejecución.

Su naturaleza de verdadero embargo se ve con claridad al compararlo con otra figura

con la que a veces se confunde, como es el embargo del sobrante. En éste segundo lo

que se solicita del Tribunal es el embargo de la cantidad que pudiera resultar sobrante

772 Tomasino, Humberto. El Juicio Ejecutivo en la Legislación Salvadoreña. 2º Ed. Editorial jurídica salvadoreña. El Salvador.773 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 992.

349


una vez realizado el bien y pagado al acreedor, por tanto tiene por objeto una mera

expectativa sobre el posible excedente una vez realizado el bien embargado,

desapareciendo si por cualquier circunstancia se extingue el primero embargo o no llega

a existir excedente. En el reembargo, por contra, queda embargado la totalidad del bien

y no desaparece aunque lo haga el primer embargo, sino que pasa a ocupar el lugar del

que se extinguió si era el que le predecía.774

Es por ello que el Art. 635 Pr.C.M. permite el nuevo embargo sobre el bien embargado,

sin limitación que pudiera afectar a bienes muebles o inmuebles, como embargo no

subordinado a los anteriores, aunque sus efectos si queden en cierta medida a expensas

de las vicitudes de los embargos anteriores.

Facultades del reembargante

El Art. 635 Pr.C.M. establece básicamente dos efectos del embargo:

El primero, se deriva de la naturaleza autónoma del reembargo y consiste en que si el

primer embargo se alza por cualquier razón el primer reembargo, pues puede haber

otros a los que se le aplicaría sucesivamente esta norma, pasa a ocupar su lugar,

pudiendo solicitar la realización forzosa del bien embargado.

El segundo efecto se genera cuando llega a realizarse forzosamente el bien, imponiendo

que el producto que se obtenga sirva primero para pagar al ejecutante y el resto para

pagar los sucesivos embargos o cargas constituidos sobre el bien enajenado, empezando

por el primer reembargante.

A esta norma general se le establece una excepción, y es la posibilidad de que el

reembargante pida la realización forzosa de los bienes embargados, sin necesidad de

alzamiento de los embargos anteriores, cuando los derechos de los embargantes

anteriores no hayan de verse afectados por aquella realización. Hay que tener en cuenta,

a éste respecto, que la norma que se impone en el Código procesal civil y mercantil es la

cancelación de todas las cargas posteriores a aquella cuyo titular es el ejecutante, lo que

haría desaparecer los reembargos posteriores haya satisfecho o no la deuda que los

generó con el sobrante, si existe, y la subsistencia de todos los anteriores quedando

subrogado el adquiriente del bien en las responsabilidades derivada de ellos.


350


Garantía del reembargo

Se establece la posibilidad de que el reembargante pida la adopción de garantía de esta

traba, cuando con ello no entorpezca la ejecución anterior o resulte incompatible con las

adoptadas a favor del primer ejecutante.775

Se deriva ésta posibilidad de la naturaleza del propio embargo, en cuanto al embargo

independiente o no subordinado al primer embargo y, a la vez, relacionado con éste en

cuanto que se subordina a los derechos del primer embargante, de tal forma que las

medidas de garantía que se pidan no pueden estorbar esos derechos prioritarios. Así no

podrá pedirse el depósito del bien cuando el mismo ya esta constituido siendo el

depositario el primer embargante, o la entrega directa de cantidades de dinero, como

pudiera ser el saldo de una cuenta corriente, que también se encuentra embargado por el

primer embargante.776

CAPÍTULO QUINTO TERCERÍA DE

DOMINIO

Tercerista de dominio


La tercería de dominio ha sido tradicionalmente una figura de uso en nuestro sistema

procesal, motivado por las características que han rodeado el embargo de bienes y

derechos, que ha complicado el descubrimiento de elementos patrimoniales del deudor

sobre los que realizar la traba. La inexistencia histórica de obligaciones procesales que

impusiesen al deudor un comportamiento activo en la manifestación de los bienes que

posee, ha hecho que el embargo se lleve a cabo por simples apariencias externas de

titularidad, impidiendo extraordinariamente la eficacia de los embargos y llevando, en

ocasiones, a la afección de bienes de titularidad ajena. Situación que provocaba la

actuación de esos terceros que afirman la titularidad de un derecho de dominio sobre la


embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pág. 89.776 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 421.

351


cosa embargada, defendiendo sus derechos patrimoniales a fin de lograr el alzamiento

del embargo y separar dichos bienes de la ejecución.

El código procesal civil y mercantil regula igualmente las tercerías, pero con una

sistemática y sentido diferente. Sistemáticamente su regulación se separa del juicio

ejecutivo, y las tercerías de dominio y mejor derecho dejan de constituir un conjunto

normativo común, para regularse dentro de cada uno de los actos procesales a los que

resultan afectos: la tercería de dominio al acto del embargo, y la tercería de mejor

derecho al acto de pago al ejecutante.

Ello, cuando no se malogra la posibilidad misma del embargo. Pues, como señala

ASENCIO MELLADO, la inexistencia de obligaciones procesales se deja sentir de

forma notable en el proceso de ejecución, lo que conduce a la grave situación, en la

mayoría de las ocasiones, de la frustración de los fines perseguidos por el embargo, así

como de la ineficacia del propio proceso dé ejecución.777

Por lo que respecta a su sentido, y en relación con la tercería de dominio, ha de

señalarse que "no se concibe ya como un proceso definitorio del dominio y con el efecto

secundario de alzamiento del embargo del bien objeto de tercería, sino como incidente,

en sentido estricto,

de la ejecución, encaminado directa y exclusivamente a decidir si procede la

desafectación o el mantenimiento del embargo".

Naturaleza y objeto de la tercería de dominio

La tercería de domino ha sido definida como la "vía de reclamación que procede cuando

se han embargado, como de propiedad del deudor, bienes o derechos que no le

pertenecen, ora sea embargo ejecutivo, ora preventivo, sino que son del tercero actuante

que, por lo pronto, experimenta un menoscabo jurídico y económico, más o menos

considerable, a pesar de no ser deudor"778.777 MELLADO, J. M.. Prólogo a la obra de OCHOA MONZÓ. 1.4 localización de bienes en el

embargo. Barcelona, Bosch, 1997, pág. 10


pág. 752.

352


La tradicional idea del ejercicio por parte de ese tercero de un pretendido derecho

dominical llevó a plantearse el tema de la verdadera naturaleza de la tercería de

dominio, deslindándola de figuras jurídicas que por cierta afinidad conceptual han

servido para calificar a la tercería de dominio. Así, se ha hablado de la tercería como un

supuesto de intervención principal, como un incidente dentro del proceso de ejecución,

o se la ha asimilado a una acción declarativa del dominio o a una acción reivindicatoria.

Si bien, no han faltado estudios que con rigor técnico han buscando la propia naturaleza

y función de la tercería de dominio, negando su identidad con esas otras calificaciones

que se le han ido dando779.

Una inicial línea jurisprudencial estableció una plena vinculación entre la tercería de

dominio y la acción reivindicatoria, entendiendo que las demandas de tercería suponían

el ejercicio de una acción reivindicatoria, en cuanto iban encaminada a la restitución, a

quien la promueve, de los bienes embargados, y para su éxito debía justificar el dominio

de la cosa mediante un legítimo

Título que lo acredite780.

Como señala MORENO CATENA, es la propia concepción legislativa de la tercería la

que propició este error, que llevó al Tribunal Supremo a considerar que la tercería

constituía el ejercicio de la acción reivindicatoria; y a exigir la necesidad de observar los

mismos requisitos que para ésta, con la consecuencia de la desestimación de la demanda

interpuesta por el tercerista si no se acreditaban tales requisitos.781

Sin embargo, frente a esta concepción jurisprudencial alzó su crítica la doctrina,

mostrando las diferencias entre acción reivindicatoria y tercería, y propiciando un

abandono de las posturas anteriormente mantenidas. El propio Tribunal Supremo volvió

sobre su propia doctrina, recogiendo esas diferencias y marcando una dirección en la

que se han ido sucediendo posteriores sentencias, que han recalcado que la tercería no

779 FERNÁNDEZ LÓPEZ, M. A.: La tercería de dominio, Madrid, Montecorvo, 1980; "Naturaleza

y función de la tercería de dominio", en Ejecución de sentencias Civiles, Madrid, CGPJ, 1992, págs.

292 y ss.

780 VALPUESTA FERNÁNDEZ, M. R.: Acción reivindicatoria, titularidad dominical y prueba,

Valencia, Tirant lo Blanch, 1993, págs. 291-292.


353


puede ser identificada con la acción reivindicatoria, aunque presente ciertas analogías

con ella, pues tiene por finalidad principal no ya la obtención o recuperación del bien,

que generalmente posee el propio tercerista, sino el levantamiento del embargo trabado

sobre él. Sentencias en que se apunta la función procesal de la tercería de dominio, que

es la invalidación o ineficacia del embargo, o dicho en otras palabras, el alzamiento de

la traba o revocación de la decisión judicial del embargo, con lo que su función es

cambiar los efectos de la resolución judicial.

Por tanto, ni puede tener por objeto la recuperación de la cosa, ni la resolución que se

dicte al estimar la tercería puede tener pronunciamiento alguno al respecto.

Como señala GACHÓN CADENAS, la idea fundamental que expresa el art. 636

Pr.C.M. es que no cabe acumular a la pretensión de alzamiento otras pretensiones. Con

lo que ni cabe ejercitar con la tercería de dominio una acción reivindicatoria ni otras

pretensiones encaminadas a• obtener la entrega del bien, ni siquiera una acción

declarativa del dominio sobre el bien al que la

tipo, habría que entender que sobrepasa en sus peticiones el ámbito objetivo y la

finalidad de la tercería de dominio. Idea, no obstante, que suscita diferentes

cuestiones.782

Si bien, aun cuando la petición sea de alzamiento del embargo, ello no quiere decir que

no pueda fundamentarse sobre el dominio de la cosa, y que el juez no pueda hacer un

pronunciamiento en tal sentido. Pero lo será como apoyo que contiene la causa del

alzamiento

o mantenimiento del embargo trabado, sin que produzca efectos de cosa juzgada sobre

la titularidad del bien (art. 641 Pr.C.M.). Además, que la pretensión se dirija al

alzamiento del embargo, no excluye la posibilidad de peticiones accesorias

consubstanciales a dicho alzamiento. Siendo posible, por tanto, plantear aquellas

peticiones complementarias de extinción de las medidas de aseguramiento del embargo,

como puede ser la cancelación de la anotación preventiva en el registro correspondiente

(Art. 642 Pr.C.M.).783



783 Ibíd.

354


Además, hay que considerar que, siendo posible que la demanda de tercería se

fundamente en la existencia de un derecho que se opone al embargo tal como ha sido

realizado, la solicitud del tercerista se dirija no al alzamiento propiamente dicho, sino a

la modificación del mismo, pues el Art.640 Pr.C.M. legitima también para la

interposición de la tercería a los titulares de derechos que puedan oponerse al embargo.

Con lo que su petición quedará referida a que se deje a salvo dichos derechos en el

embargo realizado.

Como señala MONTERO A.ROCA, el objeto de la tercería radica esencialmente en la

petición de alzamiento de/ embargo sobre un bien concreto, siendo todo lo demás

accesorio, bien porque hace referencia al motivo por el que se pide el alzamiento, bien

porque se tratará de peticiones complementarias la posibilidad de ejercicio de la

reconvención en las demandas de tercería.

Aunque se ha admitido tal posibilidad como vía para cuestionar la validez o eficacia del

título del tercerista.

Ahora bien, que no se admita la reconvención no quiere decir que se limiten las

posibilidades defensivas del ejecutante y ejecutado, ni que se les prive de ciertas

posibilidades de alegación en orden a atacar la validez y eficacia del título en que la

tercería se sustenta. La idea general es que el demandado puede discutir el título del

tercerista por vía de excepción (en sentido amplio), sin necesidad de reconvención, dada

la finalidad propia de la tercería que es conseguir el alzamiento del embargo,

limitándose tal declaración a lo resuelto en ese proceso.

Ciertamente, una de las oposiciones más frecuentes a la tercería es la de esgrimir la

nulidad del título dominical.

Además de entender, lógicamente, que resulta inviable ejercer una acción

reconvencional de nulidad del contrato, cuando ello requiere la intervención

litisconsorcial de todos y cada uno de los intervinientes en el contrato cuya nulidad

expresa se solicita. Respecto del alcance de la oposición del demando, se ha venido

entendiendo que en toda tercería de dominio la oposición del demandado a dicha

tercería embebe todas las cuestiones por vía de excepción para oponerse a su

contraparte, sin que se precise que reconvenga explícitamente a la acción entablada, ni

se requiere que el demandado accione una pretensión autónoma.

355


Como señalara CHIOVENDA, el uso de la palabra excepción responde a tres sentidos

distintos: uno amplísimo que comprende cualquier defensa del demandado, incluso la

negación de la fundamentación de la demanda; otro más estricto que, sin considerar

incluido lo que es la simple negación del hecho afirmado por el actor, comprende la

contraposición de un hecho impeditivo o extintivo que excluye los efectos jurídicos de

la pretensión; y otro más restringido aún, que comprende sólo la oposición de aquellos

hechos que dan al demandado el poder jurídico de obstaculizar el triunfo de la

pretensión. Apoya el tercerista, pero ello no necesita del ejercicio de una pretensión

autónoma. Lo que el demandado hace es negar la idoneidad del título como fuente del

derecho alegado por el tercerista, introduciendo en el debate nuevas circunstancias que

impiden el acogimiento de la pretensión ejercitada por éste. Por tanto, si, como

acertadamente señala DAMIÁN MORENO, la reconvención constituye en sí misma el

ejercicio de una pretensión nueva e independiente que se hace valer por el

demandado784, la alegación de hechos por el demandado cuya fuerza impeditiva acarree

la desestimación de la demanda no constituye propiamente ejercicio de una

reconvención. En la mayoría de las ocasiones lo que se cuestiona es una simulación de

contrato, transmisión fraudulenta y, en general, la falta de aquellos elementos esenciales

que le dotan de eficacia jurídica para la producción de los efectos que le son propios. En

consecuencia, en aquellos casos en los que el contrato presenta una falta total y absoluta

de esos elementos que le hacen radicalmente ineficaz, o que, a pesar de su apariencia de

contrato válido está privado de sus efectos jurídicos, el demandado puede discutir,

oponiendo por vía de excepción, el título del tercerista.

Demanda de tercería de dominio


Competencia para el conocimiento de la tercería

La tercería como incidencia en el proceso principal

784 DAMIÁN MORENO, J.: La reconvención en el proceso civil, Madrid, Colex, 1993, pág. 12.

356


La tercería es concebida en el Código procesal civil y mercantil como incidencia que

trae su origen en el embargo practicado en un proceso principal, en la que va a

discutirse si en el momento de decretarlo el demandante gozaba del dominio del bien o

la titularidad de un derecho sobre el mismo que hace procedente su alzamiento.

Consecuentemente, parte de la pendencia de ese proceso iniciado ante un concreto

órgano judicial, para atribuir de modo derivado la competencia para el conocimiento de

la tercería785.

Así, se atribuye funcionalmente al órgano que este conociendo de la ejecución. No

obstante, La ley deja carente de regulación específica el supuesto de una diversidad de

embargos sobre el mismo bien, acordados en procedimientos distintos. Situación ante la

que no parece lógico que deban seguirse una pluralidad de tercerías ante los distintos

órganos. Lo que podrá en algunos casos evitarse si se hubiese acudido a la acumulación

de ejecuciones en caso de que se sigan respecto del mismo ejecutado, con relación al

mismo o a

Se ha dicho, así, que la competencia en materia de tercerías es una competencia

funcional varios ejecutantes (Art. 38 Pr.C.M.). Pues, en tales casos, el órgano que tenga

competencia para conocer del proceso ejecutivo acumulado, la tendrá también para

conocer de las tercerías pendientes de resolución786 .

Para conocer de las solicitudes relativas a medidas cautelares que, tratándose de la

acumulación en caso de identidad del ejecutado respecto de varios ejecutantes, se ha

dicho que nos acercamos a un procedimiento concursal, sin que lo sea propiamente, ya

que sólo pretende facilitar la satisfacción de los acreedores que consagra expresamente

la posibilidad de acordar la tercería desde el momento en que se acuerde el embargo

preventivo.

Las parte procesales





357


El proceso de tercería, examinado desde su vertiente subjetiva, nos lleva a la

consideración de aquellos sujetos que van a ocupar en él las posiciones de parte activa y

pasiva. Cuestión ciertamente importante; pues, por un lado, un presupuesto esencial de

la tercería de dominio es que el demandante tenga la condición de tercero respecto a la

obligación que motivó el embargo.

Por lo que, en principio, el tercerista habrá de dirigir su pretensión únicamente contra el

acreedor, si bien al embargado o ejecutado le es posible.

En cuanto a la alegada quiebra del principio de igualdad, no hay desigualdad

discriminatoria, por cuanto se parte de situaciones de hecho que son distintas, existiendo

criterios de diferenciación fundados en razones objetivas. Igualmente, negó que esa

alteración de las normas generales de competencia supusieran una violación al juez

ordinario predeterminado por la ley, puesto que nuestra Constitución no garantiza el

derecho a un hipotético Juez natural o "Juez del lugar", sino el juez ordinario

predeterminado por la ley, y desde la visión constitucional de lo que supone tal garantía,

se entiende que tan legales son las reglas generales de competencia, como ese fuero

dispuesto en al Ley a favor de distintos órganos del Estado y otras instituciones

públicas. En todo caso, su intervención en el proceso por el lógico interés que se le

reconoce.

El demandante- tercerista

A) La condición de tercero del demandante de tercería

Como se infiere de la propia denominación de la institución, la tercería sólo puede

ejercitarse con éxito por quien tiene la condición de tercero, lo que constituye la primera

y principal cuestión relativa al demandante de tercería (37). Noción de tercero que no

viene fijada por la simple determinación negativa de quien no es parte en el proceso.

Pues no basta con que no figure como parte, sino que, además, y esencialmente, ha de

ser tercero respecto de la obligación cuyo cumplimiento o efectividad motivó el

embargo. Consideración, que hace precisar esa alusión legal contenida en el Art. 640

Pr.C.M, de que podrá interponer tercería de dominio.

Señala MONTERO AROCA787, que la ejecución puede colocar al tercero en una

posición pasiva, y ello fundamentalmente porque se dirija la misma frente a bienes que


358


son de su propiedad (38). Lo que puede suceder, bien porque a pesar de no haberse

despachado la ejecución contra él, el tribunal entienda que sus bienes están afectos al

cumplimiento de la obligación por la que se procede; o bien, porque erróneamente se

embarguen bienes de su titularidad.

Situaciones que dan lugar a distintos medios de tutela, siendo precisamente la tercería la

que va a permitir a ese tercero separar de la ejecución aquellos bienes indebidamente

trabados por error relativo a su titularidad.

B) La tercería de dominio. La tercería de preferencia de pago.

Embargar sus bienes por considerar que están afectos al cumplimiento de la obligación,

aun sin haberse dirigido la ejecución contra él, lo procedente será utilizar los medios de

defensa que la Ley concede al ejecutado (Art. 644 Pr.C.M). En tal caso, nos hallamos

ante un sujeto que, sin ser parte en la ejecución, tampoco es propiamente un tercero que

pueda utilizar la tercería de dominio para pretender el alzamiento del embargo.

Si la ejecución se ha dirigido contra él, figurando o no como deudor en el título; o si,

aun no habiéndose despacho contra él la ejecución, el tribunal ha dispuesto que ésta se

extienda a sus bienes, el cauce procesal adecuado es la oposición a la ejecución, prevista

expresamente en la ley (Arts. 643 Pr.C.M y ss.).

De este modo, la nueva Ley ha diferenciado más claramente los dos cauces procesales

de oposición de quienes se ven afectados por la ejecución: la oposición a la ejecución y

la tercería de dominio, reservada ésta para quienes tienen esa significativa posición de

terceros y afirman ser dueños de un bien embargado como perteneciente al ejecutado, o

ser titulares de un derecho que pueden oponer al embargo.

Quien acude como tercerista lo hace, pues, bajo esa condición de tercero y afirmando

una titularidad sobre el bien embargado, o la titularidad sobre un derecho que puede

oponerse al embargo, y que le legitima para interponer la demanda de tercería, cuya

realidad de la afirmación es resuelta como cuestión de fondo en el auto que pone fin al

procedimiento. De este modo, la resolución final contiene una doble valoración: la

primera, sobre si el demandante es propiamente tercero; y, en segundo lugar, la realidad

de la titularidad jurídica afirmada. Se vino

359


a señalar que la tercería no puede ser utilizada por todo propietario cuyos bienes sean

objeto de ejecución, sino solamente por aquel que, a la vez, pueda impugnar el

embargo788. Se trataba en aquel caso del tercer adquirente de bien hipotecado subrogado

en el crédito e hipoteca que lo garantizaba, que había sido embargado para responder

del crédito hipotecario contraído a la de la titularidad jurídica, pues es el primer

requisito a tener en cuenta, debiendo indagarse sobre esa condición de tercero como

primer requisito, más importante y característico, de la tercería de dominio.789

.C) Distinta personalidad jurídica del ejecutado y tercerista.

La teoría del "levantamiento del velo"

En otro orden de cosas, ha de señalarse que la condición de verdadero tercero no viene

determinada por el sólo hecho de aparecer el tercerista y el deudor embargado o

ejecutado con personalidades jurídicas diferentes. Pues, la cualidad de tercero debe

necesariamente rechazarse cuando, a pesar de esas diferentes personalidades jurídicas,

existe una confusión de patrimonios que permite acudir a la teoría jurisprudencial del

"levantamiento del velo". Aun cuando formalmente aparezcan diferencias, es posible,

en atención a esa consolidada doctrina, penetrar en el substratum personal de

las ,entidades o sociedades a las que la ley confiere personalidad jurídica propia, con el

fin de evitar que al socaire de esa forma legal se puedan perjudicar intereses públicos o

privados, o ser utilizada como vehículo de fraude. De este modo, cuando los supuestos

litigiosos por vía de tercería encajen dentro de tal idea, es posible hablar de una

identidad entre ambos sujetos que excluye la condición de tercero del demandante-

tercerista respecto del deudor.

Separándose del artificio societario para decidir según la realidad. Lo supuestos pueden

ser variados, mostrando la realidad diferentes formas de utilización de sociedades en

que cabe hablar de esa identidad de patrimonios. Tal es el caso de sociedades de




298 y ss.

360


La oportunidad temporal para la interposición de la demanda

El Código procesal civil y mercantil en el Art. 637 Pr.C.M en lo relativo al momento de

interposición de la demanda de tercería, fijando tanto el momento inicial como final

para la interposición de la misma. Con lo que la oportunidad de ejercicio queda

concretada por esa limitación temporal

A) Posibilidad de interposición desde el momento del embargo del bien.

Señala el apartado primero del Art. 637 Pr.C.M. la posibilidad de interponer la tercería

de dominio desde el momento en que se haya embargado el bien, aunque el embargo sea

preventivo. Afirmación coherente con la finalidad propia de la tercería, que es

precisamente

el alzamiento del embargo, y que ha de ser puesta en relación con el art. 637 Pr.C.M,

que determina el momento procesal en que el embargo cobra realidad jurídica. De este

modo, la demanda podrá interponerse desde que el embargo se decrete por resolución

judicial o se reseñe la descripción del bien en el acta de la diligencia de embargo, aun

cuando no se hayan adoptado aún medidas de garantía o publicidad de la traba. Lo que

viene a confirma esa postura doctrinal y jurisprudencial que ha entendiendo que el

embargo se perfecciona desde el momento mismo de la afectación de los bienes, y que

negaba el carácter constitutivo de las medidas de aseguramiento de la traba.790

Por otro lado, viene también a corroborar la ya aceptada posibilidad de la tercería de

dominio en el caso de embargo preventivo, lo que tiene, igualmente, todo su sentido.

Máxime, cuando la nueva Ley ha regulado sistemáticamente la tercería de dominio

separada del juicio ejecutivo, ubicándola dentro del embargo, como acto procesal a la

que resulta afecta. Con lo cual queda definitivamente descartado aquel viejo recuerdo de

que embargo preventivo y tercería eran instituciones incompatibles791, aceptándose, por

el contrario, la idea de que donde hay embargo, procede la tercería de dominio.

Esa vía de protección al tercerista. Interpretación de este precepto, en cuanto a la

consumación de la venta a favor del ejecutante, que propició una no uniformemente

790 ÁLVAREZ ABUNDANCIA, R.: "La tercería de dominio en el embargo preventivo", en Revista

de Derecho Privado, 1946, págs. 529y ss791 Ibíd.

361


mantenida a lo largo del tiempo792. Pues si en un principio se estimó la necesidad del

otorgamiento de la escritura pública para que se produzca la consumación de la

transmisión; posteriormente fue evolucionando, en el sentido de considerar que con la

aprobación judicial del remate y la subsiguiente adjudicación al rematante se producía la

consumación de la venta a los efectos del citado artículo. Se ha establecido que el

documento público judicial era título bastante para la inscripción en el Registro de la

Propiedad, eliminando la exigencia de otorgamiento de escritura de venta de los bienes

adjudicados.

Prohibición de ulteriores tercerías


Prohibición de segundas o ulteriores tercerías

El Art. 638 Pr.C.M. establece la imposibilidad de ejercicio de segundas tercerías,

fundadas en títulos o derechos que poseyera el que la interpone al tiempo de formular la

primera. Exclusión de posteriores, que fijaba como principio absoluto el de no permitir

"en ningún caso segunda tercería, ya de dominio, ya de preferencia de pago, que se

funde en títulos o derechos que poseyera el tercerista al tiempo de formular la

primera".793

Tal precepto tiene como finalidad evitar los posibles abusos que pudieran surgir al

presentarse sucesivas tercerías por una misma persona dentro de un mismo proceso,

obrando de mala fe, con respecto de la prohibición de segunda tercería de mejor

derecho, "que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo

de formular la primera".

El ánimo de retrasar el pago al acreedor. De esta manera, el tercerista deberá proponer

de una vez todas sus pretensiones de alzamiento de embargo en relación con un bien, sin

que pueda reservar su ejercicio para tercerías futuras, pues el efecto preclusivo impide


10/1992, de 30 de abril, de reforma procesal", en Poder Judicial, núm. 34, págs. 88-91.



362


que pueda volver a plantearse aquello que, pudiendo alegarse, no se alegó.794 Pero,

además, si se trata de ajustar la actuación de las partes a unos criterios de probidad que

la Ley proclama como exigencia de su conducta, también resulta exigible que si son

varios los bienes embargados sobre los que se pretende su alzamiento, la tercería inicial

se refiera a todos ellos, evitando sucesivas tercerías. La necesidad de respeto a las reglas

de la buena fe que la Ley impone en su , permite que el juez rechace fundadamente las

peticiones e incidencias que se formulen con manifiesto abuso de derecho. Lo que

permitirá, en algunos casos, apreciar que ese encadenamiento de tercerías referidas a

distintos bienes constituye un abuso de derecho que lleve a un rechazo fundado.

Por otro lado, la Ley señala que "no se permitirá, en ningún caso, segundas o ulteriores

tercerías", pero no establece su rechazo de plano, lo que plantea si puede o no el juez

repeler a limine judicii esas posteriores tercerías795. Ante tal falta de previsión expresa

sobre su inadmisión, ha de estarse a lo preceptuado en el art. , que establece que las

demandas sólo se inadmitirán en los casos y por las causas expresamente previstas en

esta Ley. Por ello, si el tercerista acompaña a la demanda su título parece que el juez

deberá admitirla, siendo al demandado a quien corresponda oponerse a su admisión. 796

En este sentido, apunta CACHÓN CADENAS, que "el juez debería tener en cuenta el

abuso de derecho en que pueda haber incurrido el tercero, a efectos, cuando menos, de

la exigencia de caución previa a que se refiere el Art. 637 Pr.C.M.797

Por tal causa se hiciera a la admisión de la demanda, podría sustanciarse por los trámites

de las excepciones dilatorias.

Lo que permitía formular la oposición como cuestión previa o en la contestación en la

demanda. Hoy, al sustanciarse la tercería por los trámites del juicio ordinario, dicha

oposición deberá hacerse valer en la contestación a la demanda, examinándose y

resolviéndose en la audiencia previa al juicio como cuestión procesal que obsta a la

prosecución del proceso.

Efectos de la admisión de la tercería de dominio

794 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pág. 167.795 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española. Tomo VI,

cit., pág. 637.796 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 367.797 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca


363



Especialidades procedimentales

A) La exigencia de caución para admisión de la demanda

El inciso segundo del Art. 639 Pr.C.M viene a introducir un importante cambio en el

régimen de admisión de las demandas de tercería, al poder condicionarla a la exigencia

de una caución al tercerista para responder de los posibles daños y perjuicios que

pudiera producir al acreedor ejecutante.

Caución que, aun cuando pudiera considerarse reprobable por lo que pueda tener de

limitación al ejercicio de la acción, al constituir un condicionante económico para el

tercerista, encuentra su finalidad en la protección al acreedor frente a tercerías abusivas,

desprovistas de fundamento, o meramente dilatorias; a la vez que garantiza el cobro de

esas indemnizaciones por daños a través de la caución constituida. Lo que cabe

enmarcar en ese deseado propósito del legislador, de la Ley, de "consecución de una

tutela judicial que se demore sólo lo justo”.798

Exigencia inicial de caución como requisito de admisibilidad de la demanda, que ha

sido considerado por CACHÓN CADENAS como excesivamente rígido, a pesar de

reconocer su loable intención, y ello por entender que hubiere sido preferible otorgar al

juez esa facultad de exigencia de caución tanto inicialmente como en un momento

posterior, atendiendo al desarrollo de la tercería799. Sin embargo, aun cuando pueda

darse que después de admitida la tercería se acuerde la mejora del embargo, y a pesar de

ello no se encuentren bienes en el patrimonio del ejecutado sobre los que llevar a efecto

la traba, no consideramos que sea razón suficiente para modificar el criterio inicial del

juez que no creyó necesario exigir dicha caución como requisito de admisibilidad de la

demanda. La caución debe entenderse condicionada a la existencia de datos o

circunstancias que puedan hacer pensar que se interpone desprovista de

un fundamento serio y jurídicamente atendible, que requiere de esa prestación de

garantía para responder de los posible daños causados.

798 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca Navarrete), t. 1., cit., pág. 596799 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca


364


Piénsese, por ejemplo, en un tercerista cuya titularidad alegada proviene de una

transmisión a título gratuito, sobre la que pesa una presunción en fraude de acreedores

(Art. 2215 C.); o la existencia de relaciones de parentesco entre las personas

intervinientes en el contrato que sirve de base a la tercería; o que el precio convenido en

las transmisiones efectuadas pudiere aparecer como meramente simbólico. Pero resulta

difícil que, una vez admitida, y la exigencia de una caución para asegurar la

indemnización por daños que pudiera ocasionarse, aparece como requisito en otras

actuaciones de la nueva Ley. Así, por ejemplo, en el Art. 641 Pr.C.M , en caso de

recurso contra el auto estimatorio de la oposición a la ejecución cuando el ejecutante

solicite el mantenimiento de embargos o medidas de garantía adoptadas; para responder

de los daños y perjuicios derivados de una declinatoria desprovista de fundamento; el

Art. 255 Pr.C.M. en el supuesto de diligencias preliminares; el Art. 696 Pr.C.M daños y

perjuicios derivados del retraso que pudiera producir la suspensión por recursos en la

ejecución; el art. 587 Pr.C.M. por suspensión en la ejecución en casos de revisión de

sentencias firmes, etc.

En el desarrollo de la tramitación, pueda verse restringida en su ejercicio por ese

condicionante económico que es la caución.

La Ley, señala, por otro lado, la posibilidad de audiencia a las partes antes de decidir la

exigencia de caución al tercerista. Audiencia que se deja al arbitrio o buen juicio del

tribunal; si bien parece lógico que se opte, con carácter general, por una contradicción

anticipada, resolviendo previa audiencia a las partes. De manera que el juez pueda

fundar su decisión en las alegaciones que cada una de las partes realice en favor de sus

propósitos, siendo su decisión el fruto de esa controversia argumental. Por lo que parece

lógico, además, que esa ocasión para aducir razones que se ofrece a las partes no sea

concediéndolas un plazo común, sino posibilitando la realización de alegaciones

sucesivas, dando primeramente traslado al demandado o demandados y, posteriormente,

al tercerista, para salvar así la plena contradicción.

B) Caución en dinero efectivo, y otros medios alternativos de garantía

La exigencia legal de prestación de caución o depósito para la posible realización de

determinados actos procesales, ha planteado en muchas ocasiones el problema de la

365


forma en que podía válidamente cumplirse, considerándose la posibilidad de utilizar

instrumentos distintos de dinero efectivo.

El Art. 637 Pr.C.M. establece que la caución podrá otorgarse en cualquiera de las

formas previstas en el Art. 44 C.

Artículo, este último, que prevé no sólo la caución en dinero efectivo, sino la

posibilidad de prestarla a través de cualquier otro medio que, a juicio del órgano

judicial, garantice la inmediata disponibilidad, en su casó, de la cantidad de que se trate.

El legislador acoge de este modo un criterio realista y moderno al aceptar la posibilidad

de otros medios de garantía, de usual aceptación en el

Como señala CACHÓN CADENAS, salvo en casos muy excepcionales, el juez debe oír

previamente a las partes sobre este punto tráfico jurídico, siguiendo así la orientación

marcada por la propia doctrina, que ya tuvo su reflejo en otras normas procesales

anteriores.800

C) Cuantía de la caución

Establecida la caución como resarcitoria, para indemnizar, reparar o compensar el daño

que la tercería pueda producir al acreedor ejecutante, su cuantía debe estar en una

previsible relación de igualdad con esos daños que se estimen consecuencia de su

interposición.

Lo que refuerza ese criterio acerca de la necesidad de audiencia a las partes,

previamente a la exigencia al tercerista de que preste caución. Permitiendo no sólo que

las partes realicen alegaciones sobre su procedencia o no, sino también que pueda el

acreedor ejecutante cuantificar los previsibles daños que la admisión de la tercería

pudiera ocasionarle.

Pero, además, al suponer la referida caución un condicionante económico para la

interposición de la tercería, no podrá ser de una cuantía tan excesiva que suponga un

verdadero impedimento al ejercicio del derecho de acción. Aun cuando se vincule a esa

finalidad resarcitoria, habrá de adecuarse a las posibilidades económicas de quien debe

prestarla, conforme al principio de proporcionalidad. Deberá, pues, conciliarse de modo

proporcional los fines legales que la norma en cuestión pretende, con las circunstancias

concretas del caso.801



366


D) Falta de acreditación de la caución constituida. Posibilidades de subsanación

La exigencia de condicionar la admisión de la demanda de tercería a que el tercerista

preste caución, trae como lógica consecuencia que su falta de cumplimiento conlleve la

inadmisión de la demanda. Lo que lleva a plantearnos si, transcurrido el plazo señalado

para llevarla a cabo se produce la preclusión y se pierde la oportunidad de realizar dicho

acto, como previenen el Art. 637 Pr.C.M, o si, por el contrario, ha de estimarse el

carácter subsanable de la omisión de tal requisito.

El Código vino a mostrar ya un cierto alejamiento respecto de la tradicional inclinación

histórica a los formalismos procesales, contemplando la posibilidad de subsanación de

los defectos procesales de conformidad con el principio de tutela judicial efectiva, sólo

permite desestimar o rechazar por motivos formales las pretensiones de las partes

cuando el defecto fuere insubsanable; considerando, además, que el citado precepto

debe entenderse aplicable no sólo a los defectos que en sentido estricto puedan

considerarse formales, sino también a todos aquellos defectos u omisiones que permitan

subsanación o integración, aunque sean portadores de un significado que pueda exceder

del puramente formal.

Ahora, el Art.236 Pr.C.M. persiste en la idea de subsanación de los actos procesales de

las partes, si bien no fija qué defectos son subsanables y cuáles no; y condiciona la

posibilidad de subsanación a que en dichos actos se hubiere manifestado la voluntad de

cumplir los requisitos exigidos por la ley. Cuestión que, trasladada al supuesto que nos

ocupa, permite mantener que la falta de acreditación documental del cumplimiento de

tal requisito, constituye una omisión subsanable, en cuanto es un defecto que admite

remedio sin que ello suponga un quebranto de derechos para la otra parte. Si se

inadmitiese de plano la demanda por no haber acreditado la caución exigida, supondría

una sanción desproporcionada la ley vino a señalar, aunque de una manera ciertamente

limitada, la posibilidad de subsanación de los actos procesales cuando carezcan de los

requisitos exigidos por la ley. Si bien queda referida tal posibilidad a los casos,

condiciones y plazos previstos en las leyes procesales. En relación con la irregularidad

producida que menoscabaría el derecho a la tutela judicial efectiva.802


de Derecho Privado, 1946, págs. 538.

367


Procedimiento y legitimación


La parte pasiva en la tercería

A) Necesidad de dirigir la demanda frente al acreedor

El Código procesal civil y mercantil ha introducido un importante cambio en nuestro

Derecho respecto a las personas con quien debe sustanciarse la tercería.

Tradicionalmente se había mantenido la exigencia de que la demanda de tercería se

dirigiese frente a ejecutante y ejecutado, y ello por entender que ambos tenían interés

directo en la cuestión promovida por el tercerista. El acreedor, en cuanto aspira a cobrar

a través del apremio; y el deudor, porque de estimarse la tercería perdería cobertura

patrimonial para hacer frente a su responsabilidad patrimonial universal contenida en el

Artículo que fue interpretado por algunos autores como un supuesto de litisconsorcio

pasivo necesario por exigencia o determinación de la Ley procesal.

La novedad que la nueva Ley introduce está claramente en consonancia con la

regulación que sobre el objeto de la tercería se realiza. Si, como hemos visto, la tercería

va dirigida como única finalidad al alzamiento del embargo, parece lógico que deba

dirigirse, en principio, sólo frente al acreedor ejecutante. El auto que pone fin a la

tercería tiene como principal pronunciamiento el alzamiento o no del embargo y, por

tanto, el pronunciamiento sobre el derecho del tercero no es objeto de la tercería y no

queda alcanzado por los efectos de cosa juzgada.803

Lo que lleva necesariamente a entender que baste demandar al ejecutante, ya que es la

única persona que puede resultar afectada, al poderse ver privado del producto de lo que

se obtuviese de la realización del bien embargado.

Ya señalaba hace arios PRIETO-CASTRO, que en otros sistemas jurídicos sólo se

consideraba pasivamente legitimado al acreedor, porque el deudor, a no ser que hubiese

802 PARRA QUIJANO, Jairo. La intervención de terceros en el proceso civil. Buenos Aires: Depalma,

1986. p. 267.


de Derecho Privado, 1946, págs. 587.

368


señalado el bien del tercero para su embargo, no tiene más responsabilidad que la

jurídico- material que ha originado dicho proceso804.

Ahora bien, que la Ley señale que la demanda se interpondrá frente al acreedor

ejecutante, fuera de los casos que luego veremos de designación de bienes por el

ejecutado, hace plantearnos si, en caso de que el tercerista dirija también su demanda

frente al ejecutado, puede éste alegar falta de legitimación pasiva. Pues, pudiera

pensarse que aunque su presencia no sea imprescindible, no excluye la posibilidad de

ser demandado y figurar con tal carácter en el proceso, máxime si puede intervenir. Sin

embargo, de la redacción del precepto, parece que ésta se atribuye en principio sólo y

exclusivamente al ejecutante, lo que lleva a concluir que si el ejecutado no ha designado

para el embargo el bien al que la tercería se refiere, y la demanda se dirige también

contra él, podrá oponer su falta de legitimación pasiva.

B) Supuestos en que ha de dirigirse también frente al ejecutado

Si la demanda de tercería ha de dirigirse siempre frente al ejecutante, existe también la

necesidad de dirigirla frente al ejecutado si el bien embargado a que se refiere la tercería

ha sido designado por él. La Ley toma, pues, como referente de esa legitimación el

hecho de que el ejecutado haya señalado el bien para el embargo, pues en el fondo

supone afirmar su pertenencia. Dado que si la traba se ha de practicar sobre bienes

pertenecientes al ejecutado, y éste señala determinados bienes para afectarlos a la

ejecución, su indicación lleva implícita la negación de la titularidad ajena y la

afirmación de la propia. Por ello, como indica CACHÓN CADENAS, esa parece ser la

idea que coge el precepto: al señalar el bien, el ejecutado fía negado o desconocido el

derecho que el tercero tiene805.

Sobre la pertenencia de los bienes al ejecutado como presupuesto de embargabilidad,

sobre el bien, y por ello el tercerista tiene que dirigir la demanda también contra ese

sujeto.804 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pág. 778.



369


En cuanto a la designación de bienes por el ejecutado, es posible que en la diligencia de

embargo, en la que la Comisión Judicial realiza la traba, el deudor haya designado como

de su propiedad determinados bienes. Con lo que, si consta que el ejecutado señaló que

son de su propiedad, contra él habrá también de dirigirse la tercería. De ahí, también, la

importancia de que los bienes sean reseñados de manera individualizada, con

descripción o indicación de aquellas cualidades o circunstancias propias de la cosa

embargada que permiten distinguirlas de otras semejantes. Además, el Código ha

incorporado en su art. 640 Pr.C.M. la tan reclamada manifestación de bienes del

ejecutado.806

Pues, se había dicho con razón, que la localización de los elementos que conforman el

patrimonio del deudor constituía uno de los temas más espinosos existentes en nuestro

proceso civil de ejecución, y que la reforma en este punto concreto del embargo era

prioritaria para lograr los fines de la tutela judicial efectiva . Uno de los instrumentos

favorecedores de la realización de esa tutela efectiva es la imposición de verdaderas

obligaciones procesales establecidas .Como señala OCHOA MONZÓ, el deudor es el

único que conoce la situación exacta de su patrimonio, y si nada ni nadie le obligan a

manifestarlo, su actividad negativa se traduce en la imposible localización de los bienes

y derechos, así como en la inefectividad del embargo para la subordinación de la parte

a un interés ajeno, de tal modo que, al objeto de conseguir la satisfacción de ese interés

ajeno prevalente para el que la obligación se establece, aparezca ligado a ella una

sanción para el supuesto de su eventual incumplimiento.

Título del tercerista

Ya hemos venido señalando que la tercería tiene por finalidad la liberación del embargo

trabado sobre bienes que no pertenecían realmente al embargado o ejecutado, o la

modificación del mismo en virtud de un derecho que le permite oponerse al embargo o a

la realización forzosa de los bienes embargados como pertenecientes al ejecutado. Por

ello, para la prosperabilidad de la tercería es necesario la debida justificación por parte

del tercerista de su titularidad sobre el bien embargado, referido siempre a la fecha


370


anterior a la práctica, o la acreditación de ese derecho que le permita oponerse al

embargo.807



371


Resolución. Desestimación


El principio de prueba por escrito

El Art. 637 Inc. 2º Pr.C.M. exige de que con la demanda de tercería se aporte un

principio de prueba por escrito del fundamento de la pretensión del tercerista (aunque

con mayor corrección en su expresión); previniéndose, que el tribunal, mediante auto,

rechazará de plano y sin sustanciación alguna la demanda de tercería de dominio a la

que no se acompañe

ese principio de prueba.

Antes esta regulación debemos plantearnos, en primer lugar, si tiene sentido seguir

manteniendo en la actual regulación esa exigencia de aportar un principio de prueba por

escrito. Ya entendía

PRIETO-CASTRO como un requisito sin total justificación jurídica el, al estimar no

plausible que un tercerista con buen derecho no pueda promover tercería, si por las más

diversas causas y contra su voluntad, carece de ese principio de justificación

documental del que le corresponde sobre e1 objeto material del proceso. Exigencia que

estimaba como el efecto de ver en el proceso de tercería exclusivamente una acción

reivindicatoria. Si bien puede justificarse acudiendo a ese efecto suspensivo de la

ejecución que conlleva la admisión de la tercería.808

Rechazo de plano de la tercería a la que no se acompañe el principio de prueba

exigido

Dar curso significa que la admisión queda suspendida mientras no se cumpla ese

requisito, pero no implica su rechazo de plano, sino que el juez la dejará en suspenso,

acordando que, luego que se llene aquel requisito, se le dará el curso correspondiente809.


pág. 752.

809 LACLAUSTRA ARROYO, M.: "La prueba en la tercería de dominio", en Estudios de Derecho

Procesal (DirA. Diez-Picazo y J. Martínez-Simancas), vol. II, Madrid, 1996, pág. 2.081.

372


El legislador ha equiparado en ese art. 637 Pr.C.M. el tratamiento de las demandas

presentadas extemporáneamente, con las que no van acompañadas de ese principio de

prueba; en una asimilación que podríamos considerar excesivamente rigorista. La

presentación de ese documento ha de entenderse como un presupuesto de admisibilidad,

cuya consecuencia lógica, para el caso de no aportación, sería la inadmisión, pero no la

desestimación. Por tanto, no parece que no deba dársele otro alcance que ese meramente

procedimental de permitir la admisión de la demanda y, considerándose su falta de

aportación un defecto subsanable, debe permitírsele al demandante la posibilidad de

subsanación del defecto, concediéndosele un plazo a tal efecto.810 Y si el tercerista deja

transcurrir ese plazo sin subsanar el defecto, sí procederá una denegación definitiva de

la admisión a trámite.

La suficiencia del principio de prueba presentado

La apreciación sobre la suficiencia del principio de prueba por escrito a los efectos del

art. 596.2 queda, lógicamente, a la presentación del órgano judicial, que habrá de ser

siempre en el sentido más favorable a la tutela efectiva.

En primer lugar, ha de considerarse que, aun cuando es cierto que no cualquier

acompañamiento documental llena las exigencias de ese principio de prueba requerido,

lo exigido no es una prueba completa sino acreditación de simple verosimilitud de la

pretensión formulada.

Por tanto, el órgano judicial debe ser lo suficientemente flexible a la hora de valorar el

cumplimiento de dicho requisito, poniendo el derecho fundamental de tutela judicial

efectiva en relación con el verdadero sentido. No puede exigirse que el documento haga

prueba plena, pues, como ha puesto de manifiesto el Tribunal Supremo, es al resolver el

fondo del asunto donde ha de hacerse el análisis de ese documento, junto al resto de las

pruebas practicadas. El juez no puede apreciar en ese momento inicial del

procedimiento la eficacia probatoria del documento

que se le presenta, pues sería tanto como prejuzgar la cuestión de fondo que ha de

resolver al concluirse la tramitación del mismo.811




373


Aunque ello no significa que el juez quede privado de examinar ese principio de prueba,

que ha de implicar, al menos, la apariencia de buen derecho. Pero la finalidad del

documento no es probar la existencia del derecho material alegado como fundamento de

la tercería, sino simplemente posibilitar la admisión de la demanda.

Señala a este respecto MONTERO AROCA, que no debería admitirse documento que

provenga exclusivamente del tercerista, pues entonces el requisito podría quedar vacío

de contenido, dado que dependería del propio demandante812.

Así, por ejemplo, aun cuando la justificación dominical en que se fundamente el

alzamiento del embargo haya de estar referida a la fecha en que éste se realizó, y no a

un momento posterior. Tal razonamiento servirá, en su caso, para desestimar la

demanda de tercería formulada, pero no para anticipar su resultado al trámite de

admisión, sin posibilidad de suscitar controversia o discusión por la parte actora

Además, el rechazo a cualquier rigorismo procesal permite considerar que ese principio

de prueba aparezca documentado en un escrito que se presente por fotocopia, y no en su

original.

Resolución estimatoria y alzamiento del embargo


Resolución por medio de auto

El procedimiento de tercería, aun a pesar de sustanciarse por los trámites del juicio

ordinario, se resuelve por medio de auto en lugar de sentencia (Art. 640 Pr.C.M.). Lo

que supone también un cambio respecto de la regulación anterior, aunque sea puramente

formal, y una especialidad procedimental, en cuanto que la resolución que pone fin a la

tramitación ordinaria de este juicio adquiere la forma de auto.813 Lo que encuentra su

sentido si consideramos la tercería una cuestión incidental dentro del proceso principal,

para cuya resolución la Ley reserva la forma de auto. Lo que supone, de algún modo,

incidir en esa negación del carácter de pretensión autónoma que tiene la tercería,

dándole un carácter puramente procesal. Resolución cuya característica más importante



374


es que su esencial pronunciamiento va dirigido a determinar la procedencia o no del

embargo, a los efectos de la ejecución en curso, y sin que produzca efectos de cosa

juzgada en cuanto a la titularidad del bien. Aspectos sobre los que nos detendremos al

tratar de los efectos de la tercería814.

Por su parte, la noción de cuestiones incidentales, entendidas como aquellas que siendo

distintas de la que constituya el objeto principal del pleito guarden con éste relación

inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales

de influencia en el pleito.

Ausencia de cosa juzgada sobre la que ha venido a decirse que "resulta muy discutible

dogmática y prácticamente".815

Resolución y efectos

A) Resolución sobre la tercería

En lo tocante a la resolución sobre la tercería de dominio, la resolución que decide

definitivamente la tercería sea un auto (en lugar de una sentencia como hasta ahora eran

resueltas las tercerías), resulta de mayor entidad la introducción en ese precepto de que

dicha resolución no produce efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del

bien.816

En cuanto al contenido de la resolución final, señala el Art. 642 Pr.C.M. que el auto se

pronunciará sobe la pertenencia del bien y la procedencia de su embargo. Lo que supone

resolver la procedencia en Derecho del mantenimiento o alzamiento del embargo, que

constituye el ámbito de conocimiento de la decisión judicial por ser el objeto propio de

la tercería. Lo que no excluye esa necesidad de analizar y decidir sobre la pertenencia

del bien, pero como base de aquel pronunciamiento y a los solos efectos de la ejecución,

como la misma norma indica. Además, el alzamiento del embargo conlleva la lógica

extinción de las medidas de garantía que pudieran haberse acordado con relación a los

bienes afectados por la tercería; ordenándose, en su caso, la cancelación de anotaciones



292 y ss.




375


preventivas, o dejando sin efecto la orden de retención, el depósito constituido, o la

administración judicial acordada. Lo que supone, atendiendo a la medida, la procedente

devolución de las cantidades ingresadas o transferidas a la Cuenta de fondos ajenos en

custodia. La entrega al ejecutado de los bienes depositados, o la exigencia al

administrador judicial de la cuenta final justificada.817

CAPÍTULO SEXTO

TERCERÍA DE PREFERENCIA DE PAGO

Tercerista de pago

Art. 643.- COMENTARIOS:

La tercería de preferencia de pago

A) Introducción

En la actual Ley, las tercerías de dominio y de mejor derecho pasan a regularse por

separado, aunque conservan ciertas analogías de procedimiento que llevan a una parcial

repetición de normas.

Razón por la que algunas cuestiones han sido ya expuestas al comentar los preceptos

referidos a la tercería de dominio, a las que ahora tenemos necesariamente que

remitirnos.

La existencia de créditos a los que el ordenamiento otorga la cualidad de preferentes,

hace necesaria la existencia de cauces procesales a través de los cuales el tercero

acreedor puede hacer valer esa preferencia de su crédito en el proceso de ejecución.

Este medio es la tercería de mejor derecho o de preferencia, que se concreta

básicamente, como apunta MORENO CATENA, en la discusión y confrontación del

título que documenta el crédito del tercerista con el del ejecutante, frente al deudor

común. Sin que ello suponga la concurrencia de unos acreedores en la ejecución que

tratan de satisfacer sus créditos conjuntamente con el ejecutante, aun cuando puedan


376


darse una pluralidad de tercerías de mejor derecho en. la misma ejecución impulsadas

por una diversidad de acreedores que afirmar un crédito preferente818.

B) "Dies a quo" para el ejercicio de la tercería de mejor derecho

Lo mismo que hemos visto para el ejercicio de la tercería de dominio, la preferencia de

pago se contiene también entre unos límites temporales

El Código procesal civil y mercantil ha venido a diferenciar el término inicial de

interposición de la demanda en razón de la preferencia invocada por el tercerista:

general o especial. Si la preferencia alegada es especial, es decir, referida a

determinados bienes muebles o inmuebles, la tercería podrá ejercitarse desde que el bien

a que la preferencia se refiere ha sido embargado819. Si la preferencia fuese general

(independientemente de cuáles sean los bienes que se embarguen) la tercería puede

ejercitarse desde que se despache la ejecución. Justificada diferenciación entre

preferencias generales y especiales, en tanto que si la preferencia se refiere a uno o

varios bienes determinados (preferencia especial) sólo desde el momento en que esos

bienes han sido trabados el tercero tiene un interés en que se le reconozca la alegada

prioridad que ostenta, excluyendo el derecho que el ejecutante tiene al cobro de su

crédito con el producto de lo obtenido por la realización de esos bienes embargados. 820

Por el contrario, si la preferencia alegada por el tercerista es general, es decir, referida a

cualquier bien embargado o que pueda embargarse, la tercería puede interponerse desde

el mismo momento en que se despache ejecución, pues desde ese momento tiene un

legítimo interés en que se declare la preferencia que ostenta.821

C) "Dies ad quem" para formular la tercería de preferencia de pago







821 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág.

377


El ejercicio de la tercería de mejor derecho queda sujeta, como hemos dicho, a unos

límites temporales. Contemplando dos posibilidades: la recepción efectiva del dinero

metálico, y la entrega de los bienes por habérselos adjudicado en pago. Lo que supone

que, aun después de la aprobación del remate, si no se ha materializado el pago al

acreedor ejecutante, cabe el ejercicio de la tercería. Ello, sin distinguir la preferencia

alegada, que afecta sólo, por lo que aquí interesa, al dies a quo; dando igual que la

adjudicación en pago sea de bienes determinados a que se refiere la preferencia, o se

trate de una prioridad general.822

Procedimiento y legitimación

Art. 644.- COMENTARIOS:

El procedimiento de tercería de mejor derecho

A) Cauce procesal

La demanda de tercería de mejor derecho se sustanciará, en todo caso, por los cauces

del juicio ordinario, con independencia de cual sea el importe del crédito cuya

preferencia hacer valer el tercerista. Si bien inicialmente se pensó en el juicio verbal con

tramitación escrita, la desaparición de tal procedimiento durante los trabajos

parlamentarios llevó al legislador a optar por el cauce procedimental del juicio

ordinario.823 Elección que no parece la más adecuada, si pensamos en el carácter

estrictamente incidental de la tercería, limitando los efectos de la sentencia a la

ejecución en que aquella recaiga, pero sin prejuzgar otras acciones que a cada uno

pudieran corresponder. Por lo que ha llegado a pensarse, incluso, que hubiera sido una

solución más adecuada fijar un procedimiento ad hoc con alegaciones iniciales escritas

seguidas de inmediata citación para la vista.824





378


B) Acompañamiento de un principio de prueba con la demanda

Lo mismo que para la tercería de dominio, el Código procesal civil y mercantil exige

que a la demanda de tercería de mejor derecho habrá de acompañarse un principio de

prueba del crédito que se afirma preferente, sin lo cual la demanda no será admitida,

precluyendo la aportación de los títulos que puedan fundar el derecho del tercero

precisamente con la presentación de la demanda, pues no se permitirá segunda tercería

que se funde en títulos o derechos que poseyera el que la interponga al tiempo de

formular la primera (Art. 644 Inc. 1º Pr.C.M.). Justificación prima facie, sin la cual no

se admitirá la demanda.825

Con lo que se trata, más claramente, de un requisito de admisibilidad de carácter

subsanable que permite que el juez deje en suspenso la admisión hasta tanto quede

cumplido, dándole posteriormente el curso que corresponde. No sabemos si se trata de

un diverso tratamiento conscientemente querido por el legislador, o si es un descuido, al

no tener presente la tajante sanción que para el caso semejante de la tercería de dominio

se prevé.

Por lo demás, hemos de remitirnos a lo ya dicho al tratar de la tercería de dominio, y en

particular al significado de esa inicial justificación, cuyo sentido no es hacer plena

prueba sobre la calificación del crédito, sino permitir el ejercicio de la pretensión que se

ejercita.

C) Legitimación pasiva y litisconsorcio

El Código procesa civil y mercantil ha diferenciado la legitimación pasiva según que el

tercerista disponga o no de título ejecutivo, y sólo deberán ser demandados ejecutante y

ejecutado en los casos en que el crédito cuya preferencia alegue el tercerista no conste

en título ejecutivo. Distinto tratamiento que ha tratado de justificarse alegando que

cuando el tercerista tiene un título ejecutivo, el objetivo único de la tercería es dilucidar

el tema de la prelación del crédito del tercerista respecto del ejecutante, cuestión en la

que sólo tiene interés este último. Pero bien puede afirmarse, como señala

FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, que quizá la Ley haya ido algo lejos al exonerar del

deber de demandar al ejecutado cuando el tercerista tenga ya un título ejecutivo. Pues, si


379


bien puede pensarse que al tercerista le cabe la tutela de su crédito a través del proceso

de ejecución frente al ejecutado, tal posibilidad permite la oposición que la Ley

contempla.826 Por ello, que la Ley no exija que en todo caso las demandas de tercería se

sustancien con el ejecutado, no impide su presencia voluntaria en el proceso,

permitiendo de este modo que formule la oposición a la ejecución frente al tercerista.

Intervención voluntaria respecto de la que, por otro lado, cabe hacer las mismas

consideraciones que ya quedaron señaladas para las tercerías de dominio, en particular

lo referente al notificación de la demanda de tercería al demandado, aun cuando no

estuviese personado en la ejecución.827

Allanamiento y desistimiento del ejecutante


A) Allanamiento y desistimiento del ejecutante

Para el caso de allanamiento o desistimiento del ejecutante, la Ley contiene unas normas

especiales que prevén las consecuencias de ambas instituciones procesales,

distinguiendo según que el tercerista tenga o no título ejecutivo. Pero, al margen de las

consideraciones que puedan realizarse sobre esa distinción que la Ley hace, el art. 645

Pr.C.M. incorpora una novedad digna de resaltar respecto del pago de las costas

procesales. La Ley concede al acreedor ejecutante un derecho para que se reembolse,

incluso con preferencia al tercerista, las costas y gastos originados, entendiendo que es

el tercerista quien obtiene un beneficio de la ejecución en curso.

Previsión que resulta especialmente importante en aquellos supuestos en que la cantidad

que llegue a percibirse no alcance para satisfacer la integridad del crédito del acreedor

preferente.828

B) Intervención del tercerista en el proceso de ejecución

El Código procesal civil y mercantil ha venido a admitir la posibilidad de que el

tercerista intervenga en la ejecución iniciada, distinguiendo según su crédito conste en 826 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 155; ARROYO GARCÍA., Comentarios prácticos..., cit., pág. 607.827 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.581828 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay

380


un título que lleve aparejada ejecución, o carezca de título ejecutivo. En el primer caso,

el tercerista podrá intervenir en la ejecución desde que se admita la demanda, en otro

caso, sólo puede intervenir desde que la demanda fuera estimada (art. 642 Pr.C.M.).

Diferente trato que cabe justificar atendiendo a la fehaciencia jurídica que resulta del

título, lo que no se da en el caso de títulos no ejecutivos, donde la existencia del crédito

no resulta cierta hasta la estimación de la demanda tras el proceso de cognición.829

La razón que puede inclinar al tercero a intervenir en el proceso de ejecución es la

defensa de sus propios intereses, al entender que el ejecutante puede desinteresarse en

su actividad al aparecer un tercero que presenta un crédito preferente al suyo, de modo

que sea aquél quien impulse las actividades ejecutivas. Por ello, aun cuando la Ley no

señale cuál es la cualidad o facultades del tercerista interviniente en la ejecución, ha de

entenderse que lo hace en calidad de ejecutante, con las facultades propias de esa

posición procesal.

C) Resolución de la tercería. Existencia del privilegio y orden en que los créditos han

de ser satisfechos

Ha de indicarse, finalmente, que el procedimiento de tercería de preferencia de pago se

resuelve por medio de sentencia, que, a los solos efectos de la ejecución en curso,

resolverá sobre la existencia del privilegio y el orden en que los créditos deben ser

satisfechos en la ejecución en que aquella sentencia recaiga, pero sin prejuzgar otras

acciones que a cada uno pudiera corresponder, especialmente las de enriquecimiento.830

A diferencia de la tercería de dominio, que, como ya se ha señalado, es resuelta

mediante auto que no produce efectos de cosa juzgada en relación con la titularidad del

bien, la resolución que pone fin al procedimiento de tercería es una sentencia con

plenitud de efectos de cosa juzgada sobre aquello que es su objeto propio: la existencia

del privilegio y el privilegio.

Dejando a salvo cualquier otra acción que pudiera corresponder a cada uno,

especialmente la de enriquecimiento injusto; lo que permite entender que en estos casos

de un posterior proceso, al margen del de ejecución, no se producirá ese efecto de cosa

juzgada. Cuestión que lleva de nuevo a plantearse si es adecuada esa sustanciación por

829 Podetti, Ramiro J. Tratado de Ejecuciones. 3º Ed. Buenos Aires, Argentina 1997.


381


los cauces del juicio ordinario, cuando después queda abierta la posibilidad de un

proceso posterior.

En cuanto al pronunciamiento sobre la existencia del crédito y el orden en que estos han

de ser satisfechos, ha de tenerse en cuenta, en primer lugar, la existencia del crédito, la

liquidez y su exigibilidad, fijándose la preferencia según lo establecido en el Código

Civil (arts. 2219 y 2218 C.) y demás leyes sectoriales que establecen privilegios

crediticios. En caso de estimarse la tercería, el crédito del tercero será satisfecho antes

que el del acreedor ejecutante, pero con esa prioridad a la que ya hemos aludido en

cuanto al pago de las costas al ejecutante. Además, si la preferencia se ha hecho valer

respecto de un determinado bien embargado (art. 615.1) la primacía para el cobro lo

será respecto a lo recaudado por la realización de dicho bien, y no frente a otros

distintos.831

D) Las costas

La sentencia que resuelve la tercería ha de pronunciase, lógicamente, sobre las costas,

que responden al criterio objetivo del vencimiento, según la conducta adoptada por el

ejecutante y ejecutado frente a la demanda.

Pero, aparte de ese criterio sobre la imposición de costas, la Ley vuelve a insistir sobre

la participación del tercerista en lo que son los costes de la ejecución. Se entiende que el

ejecutante ha tenido que soportar unos gastos de los que tiene derecho a ser

reembolsado, al menos en parte; por ello el destino de lo recaudado va dirigido en

primer lugar al abono al ejecutante de esa parte de las costas. No se entregará al

tercerista, dice la Ley, cantidad alguna procedente de la ejecución mientras no se hayan

satisfecho al ejecutante las tres quintas partes de las costas causadas hasta. ese

momento. Previsión que, aun cuando pueda entenderse que parte de una razonable

ponderación de costes, y no plantea mayor problema cuando lo recaudado es suficiente

para satisfacer esa parte de las costas y el crédito del tercerista, resulta más discutida

cuando lo obtenido no sea suficiente para satisfacer el crédito del acreedor

privilegiado832. Esta norma procesal parece crear un privilegio respecto de esos costes,

al margen de lo que son las normas sustantivas de prelación de créditos, de modo que 831 CACHÓN CADENAS, M.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento (Dir. A. M. Lorca




382


antes de satisfacer el crédito privilegiado del tercerista habrá de reembolsarse al

ejecutante por esos gastos realizados.

CAPÍTULO SÉPTIMO

REALIZACIÓN Y SUBASTA DE LOS BIENES EMBARGADOS

Realización inmediata de bienes


Es la última fase de la ejecución forzosa cuya finalidad, partiendo de los bienes

embargados, es obtener el dinero para hacer pago de la cantidad debida al ejecutante.

Ahora bien, atendiendo a la naturaleza de dichos bienes, no siempre será necesarias su

realización y conversión en dinero, y cuando si lo fuere habrá que distinguir entre los

diferentes modos de realización.833

Se entregará directamente al ejecutante, por su valor nominal, los bienes embargados,

siempre que se trate de:

a) Dinero efectivo. Esto no plantea ninguna dificultad, si bien es verdad que no es nada

frecuente que se embargue dinero en metálico. Si el dinero proviene del embargo de

sueldos, salarios o pensiones periódicas, las cantidades deben estar ingresadas en la

Cuenta de Fondos Ajenos en Custodia y tales serán las cantidades que han de

entregarse, sin perjuicio de las posteriores entregas a medida que se vayan ingresando,

en el caso de que la cantidad retenida no cubra el total de la ejecución.834

b) Saldos de cuentas corrientes y de otras de inmediata disposición. Esto plantea

mayores dificultades, pues al emplear la Ley la voz "inmediata" se plantea la duda de si

pueden ser incluidos créditos cuyo cobro está asegurado pero que no están disponibles

en el momento de la entrega. Piénsese, por ejemplo, en las imposiciones a plazo fijo, en



383


los certificados de depósitos o cualesquiera otros títulos de ahorro o crédito que el

ejecutado pudiera tener contra el Estado o entidades públicas.835

En estos casos habría que esperar al vencimiento o transmitir al creedor la titularidad

formal de los derechos del ejecutado respecto de tales títulos para que pudiera gestionar,

en su día, y ante las entidades financieras, la entrega del dinero. Sin embargo, no se

estaría cumpliendo con la inmediatez que la. No parece que la Ley esté pensando en la

entrega directa sino en la obligación de esperar al vencimiento con las oportunas

garantías que pueden ser las derivadas del embargo o el nombramiento de un

administrador.836

c) Divisas convertibles que podrán ser entregadas en forma directa si el acreedor lo

solicita, (valor de cambio oficial al día de la traba del embargo). De todas formas, si la

deuda constatada en el título lo es en moneda. d) Cualquier otro bien cuyo valor

nominal coincida con el de mercado, o aunque sea inferior el acreedor acepte la entrega

del bien por su valor nominal.

Si los bienes embargados fueren acciones, obligaciones u otros valores admitidos a

negociación en mercado secundario, se ordenará que se enajenen con arreglo a las leyes

que rigen estos mercados.837

Lo mismo se hará si el bien embargado cotiza en cualquier mercado reglado o puede

acceder a un mercado con precio oficial.

Si lo embargado fueren acciones o participaciones societarias de cualquier clase, que no

coticen en Bolsa, la realización se hará atendiendo a las disposiciones estatutarias y

legales sobre enajenación de las acciones o participaciones y, en especial, a los derechos

de adquisición preferente.



836 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 98.837 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 155; ARROYO


384


Valúo de los bienes embargados


Valoración de los bienes

Previamente a la realización por cualquiera de los procedimientos examinados es

necesario que se proceda al avalúo de los bienes.

Las normas que la Ley establece para la valoración de los bienes embargados son

comunes tanto para la realización por acuerdo de las partes, por persona o entidad

especializada o por medio de subasta judicial.838

A) Valoración por perito

Cuando no exista acuerdo de las partes (Art. 651 Pr.C.M) o bien en el hipotético caso de

que el órgano judicial rechazara la valoración realizada por las partes, la valoración del

bien o bienes embargados deberá hacerse por perito designado judicialmente.

B) Designación del perito

El nombramiento de perito deberá recaer por este orden:

1. De los que presten sus servicios en la Administración de Justicia.

2. En defecto de los anteriores se designará al organismo o servicios técnicos de la

Administración Pública, con personal cualificado y que hayan asumido la función de

colaborar con la Administración de Justicia.

3. En defecto de todos los anteriores se designara perito a la persona física o jurídica

que tenga suficiente cualificación profesional, de entre los existentes en una relación


385


que se formara con las listas que remitan las entidades públicas para conferir

habilitaciones para dichas valoraciones o los colegios profesionales.839

La forma de designación del perito plantea diversos problemas en la práctica:

1. La insuficiencia de los peritos tasadores al servicio de la Administración de Justicia,

lo que va a llevar que en numerosos casos la excepción que se establece para el

nombramiento de peritos se convierta en la regla general.

2. Para la designación del perito, deberá acudirse de forma subsidiaria a lo que establece

el art. 380 Pr.C.M, respecto a la designación de perito en la prueba pericial, debiendo

fijarse un turno al inicio del ario por medio de sorteo en la forma que establece dicho

precepto.

3. Pago de los honorarios de los peritos, con la Ley anterior el perito que realizaba el

avalúo generalmente era el designado por el ejecutante y en tales casos hacía la

correspondiente provisión de fondos, en la nueva Ley deberá acudirse a los arts. 379

Pr.C.M. y 569 Pr.C.M. que establecen la obligación de las partes de ir abonando los

gastos y costas del proceso que se causen a su instancia, por lo que deberá ser el

ejecutante el que deba hacer la provisión de fondos al perito, sin perjuicio de su derecho

a repercutirlo en las costas de ejecución cuando se proceda a su tasación.840

C) Aceptación del cargo y realización del avalúo

El perito designado por cualquiera de los procedimientos anteriormente establecidos

debe aceptar el cargo al día siguiente a que se le notifique el nombramiento, debiendo

proceder a entregar el informe de tasación en un plazo de ocho días, salvo que el juez

por causas justificadas pueda ampliar dicho plazo.



386


El informe pericial sobre la valoración del bien deberá hacerse teniendo en cuenta los

precios de mercado y sin tener en cuenta las cargas que graven el bien.841

D) Intervención de las partes y terceros en el avalúo

El perito designado judicialmente puede ser recusado, bien por el ejecutante, o por el

ejecutado que estuviera personado en el proceso, debiendo resolverse el incidente de

recusación por los tramites que se establecen en los Art. 385 Pr.C.M. No prevé la Ley

que del informe pericial se dé traslado a las partes, limitándose ésta, en el Art. 647

Pr.C.M., a establecer que las partes y los acreedores podrán hacer alegaciones en el

plazo de cinco días desde la entrega por el perito del informe de valoración al tribunal.

Los acreedores que junto con las partes pueden hacer alegaciones son aquellos a los que

se refiere el Art. 665 Pr.C.M. de la Ley, aquellos a cuyo favor conste inscrito el bien con

posterioridad al embargo, acreedores posteriores que consten en la certificación de

dominio y cargas, y los acreedores que hayan inscrito con posterioridad a la expedición

de la certificación su derecho en el Registro siempre que acrediten tal hecho al Tribunal.

En cuanto a estos terceros que pueden hacer alegaciones respecto a la valoración que se

realice por el perito, se plantea el problema si deben ser todas las personas a que se

refiere este precepto, o solo a los acreedores y titulares de derechos posteriores que se

hallen personados en el proceso de ejecución, respecto a esta cuestión, aunque la Ley

guarda silencio, habrá de estarse a las reglas generales en materia de ejecución, y si

conforme establece el Art. 569 Pr.C.M. de la Ley se exige que ejecutante y ejecutado

estén representados por procurador y dirigidos por Letrado, salvo que se trate de

ejecución de resoluciones dictadas en procesos en que no sea preceptiva la intervención

de dichos profesionales o monitorios sin oposición, será necesario para que deba darse

traslado a estos acreedores y titulares posteriores, y puedan hacer alegaciones que se

hallen personados en el proceso de ejecución.

E) Determinación del valor del bien

El tribunal a la vista del dictamen del perito y de las alegaciones que puedan haber

realizado las partes, así como del informe del Secretario sobre el importe de todas las



387


cargas y gravámenes anteriores, determinará, mediante resolución judicial, el valor del

bien a los efectos de la ejecución.

La resolución procediendo a la determinación del valor del bien a efectos de su

realización deberá revestir la forma de providencia frente a la cual no cabe recurso

alguno.

Esta forma de fijación del valor del bien puede plantear algunos problemas en la

práctica, puesto que el legislador parece partir de la idea de que todos los acreedores

preferentes y de derechos sobre el bien sobre el que recae la ejecución van proceder a

contestar a la comunicación que puede hacérseles en base al Art. 665 Pr.C.M., pero en

los supuestos en que esto no sea así, bien porque el acreedor no pida que se realice dicha

comunicación a los acreedores anteriores, o bien no contesten a la misma, para la

fijación de cargas y gravámenes deberá estarse a lo que se derive del Registro de la

Propiedad.842



388


Enajenación previa de bienes


El Código procesal civil y mercantil introduce una novedad de capital importancia en

orden a la realización forzosa de bienes. Si bien mantiene la subasta judicial como la

forma ordinaria de realización forzosa, se admiten, en terminología del legislador, otras

vías de enajenación que, de forma alternativa, permitirán agilizar la realización y

mejorar su rendimiento. Los medios especiales de realización, propios de enajenaciones

privadas, eran y son reclamados por algunas voces doctrinales y, la mayoría de las

veces, por ciertos colectivos profesionales interesados tanto en incrementar su actividad

(con lógica ventaja económica) como en añadirle notas de oficialidad que puedan dotar

de mayor aceptabilidad social la colocación de bienes de ejecución.843

A este respecto cabe destacar que, si el interés primordial de la ejecución forzosa es la

íntegra satisfacción del derecho lesionado del ejecutante, no es menos cierto que

también deben protegerse los intereses del deudor ejecutado y de los terceros que

puedan resultar afectados por la actividad ejecutiva. Lo cual conlleva que, en todo caso,

esta enajenación especial, ya fuere pública o privada, ha de estar tutelada en cierta

manera por la dirección e intervención judicial que deberá velar por la justa

correspondencia de los derechos y obligaciones en juego.844

No cabe duda que la posible adopción de estas vías alternativas a la subasta interese al

ejecutante, quien podrá ver resarcido su crédito con prontitud; pero también al ejecutado

puesto que podrá verse liberado, en todo o en parte, de la deuda que le sujeta a la

ejecución. Pero, sin desmerecer el interés de los sujetos de la ejecución, el tercero

interesado en adquirir los bienes también puede resultar favorecido dependiendo del

modo y forma de enajenación. De forma que se pretende aumentar el atractivo de los

implicados en la realización forzosa respecto del objeto de la ejecución.845





389


En un primer análisis, parece que debe acogerse con satisfacción la previsión de el

Código procesal civil y mercantil de introducir estas formas especiales de ejecución

forzosa, dada la naturaleza y finalidad de las mismas. Ahora bien, sólo un estudio más

detallado podrá aportarnos las claves necesarias para su debida valoración, puesto que la

falta de tradición en la práctica forense junto con el desconocimiento de sus efectos

futuros nos aconseja adoptar las prudentes cautelas que toda institución novedosa

merece.846

En un primer momento el ejecutado podrá hacer uso de este mecanismo, y podrá

liberarse de la obligación y al mismo tiempo, satisfacer la pretensión del ejecutante.

Los fines dilatorios a que se refiere el artículo son aquellas acciones de mala fe, para

aplazar los términos en los cuales el ejecutante espera resolver la situación jurídica y

recuperar su crédito en el menor tiempo posible.847

Audiencia para la realización de los bienes


Justipreciados los bienes, se citará, a instancia de cualquiera de ellos (poseedores,

ejecutante o ejecutado, y cualquier otro sujeto procesal que este legitimado en el

proceso) liquidar en una audiencia que tendrá por objeto decidir la mejor forma de

realización de los bienes o derechos y se realizarán en la forma convenida entre las

partes e interesados y aprobada por el tribunal.848

A falta de convenio de realización, la enajenación de los bienes embargados se llevará a

cabo mediante alguno de los siguientes procedimientos849:






390


1º Enajenación por medio de persona o entidad delegada, en los casos y en la forma

prevista en esta Ley.

2º Subasta judicial.

Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados anteriores, una vez embargados lo bienes,

se practicarán las actuaciones precisas para la subasta judicial de los mismos, que se

producirá en el día señalado si antes no se solicita y se ordena, con arreglo a lo previsto

en esta Ley, que la realización forzosa se lleve a cabo de manera diferente.850

La audiencia se llevará a cabo aunque no concurran todos los citados en forma, si al

menos estuvieran presentes el ejecutante y el ejecutado.

Los concurrentes podrán proponer en la audiencia el procedimiento de realización y sus

condiciones, y presentar en el acto personas que, con la debida fianza, se ofrezcan a

adquirir los bienes por el justiprecio.851

Riesgo de pérdida o depreciación de los bienes embargados


Supuestos de perdida y deterioro de un bien cierto. (Teoría de las obligaciones).

Se refiere a los supuestos de hecho que pueden presentarse en el lapso o periodo de

tiempo que trascurre desde que nace la obligación hasta su cumplimiento, es decir,

desde el momento que se contrae o nace la obligación de dar un bien cierto hasta la

fecha de su cumplimiento pueden presentarse diversas situaciones o supuestos que

impidan o hagan imposible cumplir con la prestación. Esta imposibilidad puede deberse

a la pérdida o deterioro del bien, en tal virtud, esta pérdida o deterioro del bien traerá

una serie de consecuencias que serán analizadas posteriormente por la teoría del

riesgo.852

Causas de Pérdida




391

http://www.monografias.com/trabajos13/ripa/ripa.shtml


La pérdida de un bien puede producirse:

1. Cuando el bien PERECE o resulta INUTIL para el acreedor por daño parcial

2. Cuando DESAPARECE y no se tiene noticias de él o se tiene noticias de el, pero no

se puede recuperar

3. Cuando queda FUERA del comercio

En doctrina estas CAUSAS DE PÉRDIDA se distinguen en:

1. CAUSA PERDIDA - DESTRUCCION: La destrucción puede ser Total o Parcial

a. Destrucción total o perecimiento.

La destrucción es TOTAL cuando el bien perece y por ende deja de ser útil para el

acreedor.

La destrucción total de un ser vivo (animal o vegetal) coincide con su muerte física -

con su fallecimiento. La destrucción total de un ser no vivo se da cuando el bien se

destruye totalmente, es decir, la destrucción material del bien es total y el bien deviene

en inútil. El bien pierde utilidad. La destrucción total de la cosa supone la destrucción

del bien desde el punto de vista cuantitativo, material del bien; como del cualitativo, es

decir en cuanto a su calidad, lo que significa un aniquilamiento de su materia como de

las aptitudes que le daban utilidad.853

b. Destrucción parcial.

La destrucción es PARCIAL cuando la destrucción material del bien no es total. El daño

material no abarca la totalidad del bien ni el íntegro de utilidad pero el bien sufre un

daño parcial que lo hace inútil para el acreedor. A pesar que el daño material es sobre

parte del bien este ya no le es útil al acreedor.

2. PERDIDA - EXTRAVIO

Este se refiere a supuestos cuando el bien desaparece de modo tal que no se tenga

noticias de él o aun teniéndolas no se pueda recobrar

853 RIPERT, GEORGE: Régle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1935.

392

http://www.monografias.com/trabajos4/costo/costo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos15/tanatologia/tanatologia.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/acto-de-comercio/acto-de-comercio.shtml

http://www.monografias.com/trabajos35/la-noticia/la-noticia.shtml


El DETERIORO DE UN BIEN se produce cuando un bien sufre un daño material, un

menoscabo físico o biológico. Sufre un daño cuantitativo mas no cualitativo pues el bien

sigue siendo útil para el acreedor, es decir, el bien sufre un daño menor sin llegar a

destruirse y sin perder su utilidad, pues a pesar de ese daño el bien sigue siendo útil al

acreedor.

TEORIA DEL RIESGO:

Riesgo significa una contingencia o posibilidad de peligro.

Hemos visto que desde el día que el deudor contrae la obligación de dar un bien cierto

hasta el día de su cumplimiento puede suceder, existe el riesgo o el peligro, que el bien

cierto que es insustituible (es decir el deudor esta obligado a entregar ese bien y no otro)

se pierda (destruya total o parcialmente, se extravié o quede fuera del comercio) o se

deteriore. Esta pérdida o deterioro del bien puede deberse o imputarse a la culpa del

deudor, del acreedor o de ninguno de ellos, por eso resulta necesario que se determine

cual de las partes (deudor o acreedor) asumirá - sufrirá o soportara las consecuencias

económicas derivadas de las consecuencias de la perdida o deterioro del bien. Quien de

las partes sufrirá la pérdida de la contraprestación.854

La teoría que se aplica para poder determinar cuál de las partes de la relación

obligacional (deudor o acreedor) sufrirá económicamente por la pérdida o deterioro, es

la TEORIA DEL RIESGO.

a) Esta teoría tiene por finalidad determinar cual de las partes de la relación

obligacional, deudor o acreedor, es el que va ha sufrir por la pérdida, cual de las partes

va ha sufrir económicamente por la perdida o deterioro del bien, cual de las partes

sufrirá la pérdida económica de la contraprestación.

b) Esta teoría se aplica a las obligaciones con prestaciones reciprocas.

Las obligaciones con prestaciones reciprocas son aquellas relaciones obligacionales

constituidas por dos obligaciones:

La teoría del riesgo no puede aplicarse a aquellas relaciones obligaciones donde no

existe obligaciones con prestaciones reciprocas, es decir, no puede aplicarse sobre

aquellas relaciones obligacionales constituidas por una sola obligación; por Ejemplo: si

el deudor se encuentra obligado sólo a cumplir con entregar un bien cierto al acreedor a

854 COLIN Y CAPITANT: Cours élémentaire de droit civil francais, 9° Ed., t.I, núms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.

393

http://www.monografias.com/trabajos35/el-poder/el-poder.shtml

http://www.monografias.com/trabajos6/esfu/esfu.shtml#tabla


cambio de nada y el bien se pierde o deteriora, el deudor no perderá nada, pues a

cambio de dicha entrega no iba a recibir nada a cambio (no deja de recibir algo) y el

acreedor tampoco pierde, pues, a cambio de dicho bien no estaba obligado a dar nada.855

Con respecto a la materia procesal, estando los bienes afectos al embargo y bajo la

custodia del depositario judicial, es posible por la calidad o material de los bienes

(mayormente como los alimentos, como por ejemplo: cosechas de tomate, o maíz, que

son bienes que se pueden deteriorar en corto tiempo, es necesario subastarlos

rápidamente), por tanto si la de demora en la realización pudiere originarse depreciación

trascendente, o pérdida o extinción de los bienes o derechos, se podrá ordenar en

cualquier momento su realización sin ajustarse estrictamente a los procedimientos

establecidos en el Código, sea por realización por parte del ejecutado, por convenio, por

delegado, o por subasta, para lo cual se podrá variar los plazos y condiciones

dependiendo de la urgencia del caso y la naturaleza de los bienes incautados.856

Convenio de realización


La Ley establece que el valor del bien o bienes embargados pueda determinarse de dos

maneras distintas:

1. Por acuerdo de las partes.

2. Por perito designado judicialmente. (Art. 647 Pr.C.M)

Valoración por acuerdo de las partes

Se admite que sin necesidad de intervención de un perito, que las partes puedan ponerse

de acuerdo en la valoración del bien, pudiendo existir dicho acuerdo con anterioridad a

la ejecución o durante la misma, en este caso se tendrá en cuenta el valor que las partes

de al bien a efectos de su realización.

El problema que plantea esta posibilidad de valoración de los bienes embargados es que

el acuerdo se realice en la fase de ejecución, fraudulentamente entre ejecutante y

ejecutado, y tal acuerdo pueda suponer un perjuicio para terceros, bien porque sean

855 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 628.856 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


394


titulares de créditos posteriores o de otros derechos que como consecuencia de la

realización del bien se extingan.

Esta cuestión que no ha sido prevista por el legislador, plantea el problema de cómo

pueden estos terceros defender su derecho cuando las partes en perjuicio de sus

derechos y de forma fraudulenta fijan un precio inferior al de mercado, en tales casos,

aunque la Ley no lo prevé, si un tercero con interés legitimo formulara oposición a

dicha valoración dada por las partes, cabría la posibilidad de que la misma no sea

aceptada por el órgano judicial debiendo procederse a la valoración judicial.857


A) Generalidades

Una vez que se ha procedido al avalúo de los bienes y en su caso a la unión a los autos

de la certificación de dominio y cargas cuando el bien a realizar sea inmueble, la Ley,

en su art. 651 Pr.C.M., establece como medios de realización de los bienes no

comprendidos en los artículos anteriores el convenio de realización, o bien por medio de

subasta judicial.

La Ley partiendo del principio dispositivo que rige en el proceso civil atribuye

preferencia a la realización por virtud de acuerdo o convenio de las partes, pero con

independencia de cuál sea

el medio de ejecución o realización del bien, se establece que una vez practicado el

embargó se deberá proceder a la realización de todas las diligencias necesarias para la

subasta judicial.

La petición de las partes para proceder a la ejecución mediante convenio o realización

por persona o entidad especializada no suspende la práctica de las diligencias necesarias

para la realización del bien por subasta hasta que no se llegue a dicho acuerdo, no

bastando a estos efectos la mera petición por cualquiera de las partes de alguna de las

formas alternativas de ejecución, puesto que este efecto solo se produce cuando se

apruebe por resolución judicial la realización del bien por cualquiera de esas vías; salvo


395


que exista petición de todas las partes personadas en la ejecución conforme establece el

articulo 586 Pr.C.M.858

B) Ámbito objetivo

El ámbito de aplicación de estas formas alternativas de ejecución, de conformidad con

el Art. 646 Pr.C.M., ha de referirse aquellos bienes que, bien no pueden ser entregados

directamente al ejecutante (tales como dinero, saldos en cuentas corrientes, divisas,

etc.), o no puedan realizarse en un mercado oficial o reglado, puesto que en tales casos

se realizarán con arreglo a las normas de dichos mercados (acciones, participaciones

sociales, obligaciones, etc.).

Los restantes bienes, por lo tanto, deberán realizarse por alguno de los medios recogidos

en el Art. 646 Pr.C.M, siendo dichas formas de ejecución alternativas, también

aplicables a los bienes que se hallen pignorados o hipotecados, aunque lógicamente si

ya consta la valoración del bien es innecesario que se proceda a su tasación previa.


I. Características

Debiendo entenderse por tal aquel acuerdo entre ejecutante y ejecutado por el que se

ponen de acuerdo en la forma de realización del bien embargado, como mecanismo más

rápido y eficaz para obtener la satisfacción del derecho del ejecutante.

El legislador supedita la eficacia y validez del acuerdo a la aprobación judicial, como

cautela y garantía necesaria de los derechos de terceros que puedan verse afectados por

él, siendo ésta la única limitación que en principio puede existir al acuerdo de las partes,

estando éstas facultadas para llegar a cualquier tipo de acuerdo, tanto en la forma de


396


realización del derecho del ejecutante, que puede implicar otras formas alternativas de

satisfacción del derecho sin necesidad de realización del bien, como establecer nuevos

plazos de ejecución, la realización del bien por el acuerdo de las partes, o incluso que

ésta afecte a parte y no a todos los bienes embargados.

II. Legitimación

Están facultados para instar la convocatoria judicial de la comparecencia a fin de llegar

al acuerdo de realización el ejecutante, el ejecutado o cualquiera que acredite un interés

directo en

la ejecución.

No precisa la Ley qué debe entenderse por interesados en la ejecución, debiendo

entenderse por tales aquellos que tengan un interés directo e inmediato en la ejecución,

no bastando por lo tanto cualquier interés en la ejecución.

Debe entenderse que están legitimados para solicitar la comparecencia aquellas

personas que por tener algún derecho real o de crédito sobre el bien que se ejecuta, se

extinga o cancele como consecuencia de la ejecución.859

A sensu contrario carecen de legitimación, por no tener ese interés directo en la

ejecución, aquellos titulares de créditos o derechos reales sobre el bien ejecutado que no

se vean afectados por la ejecución, titulares de derechos reales o de créditos anteriores

al crédito que se realiza.

III. Procedimiento

Una vez realizada la petición de la celebración de convocatoria de la comparecencia por

cualquiera de los legitimados, la ley supedita su celebración a que concurran dos

requisitos:

1. En el supuesto que no haya sido el ejecutante el que haya realizado dicha petición,

que preste su consentimiento a su celebración.


397


No es necesario por lo tanto el previo consentimiento del ejecutado, pero si no

comparece el ejecutado tendrá el efecto práctico de que no tenga eficacia alguna dicha

comparecencia.

2. Que por parte del tribunal no se encuentren motivos para denegarla. No se precisan

tampoco los supuestos en los cuales cabe la denegación de la convocatoria por el órgano

judicial, la regla general será que procederá la celebración, salvo que de la petición se

deduzca que el acuerdo que se pretende conseguir suponga un evidente perjuicio para

tercero.

Como señala Antonio FERRER, tal petición, en principio vinculará al Juez, dada la

preeminencia que la Ley atribuye a este sistema de realización de los bienes. Solo

cuando dicha petición sea contraria al orden público, por vulnerar derechos de terceros,

o en aquellos supuestos en que el deudor no pueda prestar válidamente su

consentimiento, deberá denegarse por el juez la celebración de la convocatoria, si bien

las limitaciones a la convocatoria deberán interpretarse con carácter restrictivo.860

En cuanto al momento en el que puede solicitarse la celebración de la comparecencia la

Ley no establece plazo alguno, pero debe entenderse que no procede su celebración con

anterioridad a que exista una valoración de los bienes, por acuerdo de las partes o bien

por resolución judicial, y tratándose de bienes inmuebles que se haya aportado a los

autos la certificación de dominio y cargas en cuanto presupuestos necesarios para que

pueda llegarse a esta forma alternativa de realización.

No se fija término final en que pueda pedirse la celebración de la comparecencia, en

principio podrá hacerse en cualquier momento anterior a la celebración de la subasta,

siempre que se haga con tiempo suficiente para proceder a su celebración, dado que la

petición de la celebración de la comparecencia no suspende el proceso de ejecución a

través de la subasta judicial, salvo petición expresa de las partes al solicitar la

celebración de la comparecencia.

Respecto a la segunda o ulteriores comparecencias la Ley exige, por lo tanto, un juicio

más preciso por parte del órgano judicial a fin de examinar que existan datos que

permitan obtener un resultado positivo, por lo que en tal caso sería conveniente que en


398


el escrito de solicitud de la comparecencia se haga referencia a las nuevas condiciones o

circunstancias en virtud de las cuales se prevé la posibilidad de llegar al acuerdo.

IV. Convocatoria de la comparecencia

La convocatoria de la comparecencia deberá realizarse por el órgano judicial mediante

resolución judicial que revista la forma de providencia, en la cual deberá señalarse el día

y hora para su celebración, deberá notificarse al ejecutante, ejecutado y a los terceros

interesados que consten en el procedimiento y que se hallan legitimados para pedir la

convocatoria judicial.

V. Legitimación para comparecer

Legitimados para asistir a la comparecencia están todas las personas que se hallan

legitimadas para solicitar su celebración, ejecutante, ejecutado y terceros con interés

legítimo en la ejecución, y además los terceros que hayan sido invitados a asistir por

cualquiera de los legitimados para solicitar la celebración de la comparecencia.

La intervención de estos terceros en la comparecencia tiene como finalidad el que

puedan aportar vías o fórmulas para llegar a cualquier tipo de acuerdo, para la

satisfacción del derecho del ejecutante, o para la realización de los bienes, e incluso se

pueda proceder a la adjudicación o venta del bien a alguno de dichos intervinientes en el

acto.

IV. Celebración de la comparecencia

Es imprescindible para que pueda celebrase la asistencia de ejecutante y ejecutado, dado

que si su finalidad es llegar a un acuerdo en la ejecución, la incomparecencia de alguno

de ellos hará ineficaz su celebración, debiendo por lo tanto levantarse la correspondiente

acta haciéndolo constar y dando por terminada la misma.

Cuando no comparezcan los terceros con interés directo en la ejecución, procede su

celebración, y si existiera acuerdo se les deberá notificar antes de su aprobación.

La comparecencia deberá celebrarse a presencia judicial, bajo sanción de nulidad.

Durante la celebración cualquiera de los que intervengan en la misma podrán proponer

cualquier forma de satisfacer el derecho del ejecutante, o bien de realización del bien, o

399


adjudicar los bienes a cualquier persona que se ofrezca a obtener un precio

previsiblemente superior al que pudiera obtenerse en subasta.

Cabe, por lo tanto, que en dicho acto se realice cualquier tipo de proposición en orden a

la satisfacción del derecho del ejecutante, o bien a la forma de realización de los bienes,

quedando supeditada la aprobación a que dicho acuerdo no lo sea en perjuicio de

tercero.

Como se ha señalado, la única previsión en cuanto a formas alternativas de realización

por acuerdo de las pastes que se establece en la Ley, es la venta del bien a un tercero sin

necesidad de subasta y sin necesidad de acudir a que se proceda a su realización, por

persona o entidad especializada.861

Para que sea admisible este acuerdo es necesario que se cumplan los siguientes

requisitos:

1. Que se obtenga previsiblemente un precio superior al que pudiera obtenerse en la

subasta, en este supuesto deberá el Juez previamente a la aprobación del acuerdo

examinar dichos requisitos, si bien pueden plantearse problemas a la hora de entender el

cumplimiento del mismo.

2. Que se preste fianza por el tercero, lo que plantea la cuestión de los criterios que han

de tenerse en cuenta para su fijación, dado que esta debe cumplir una doble finalidad,

por un lado, garantizar la seriedad de esa oferta de compra por parte del tercero, y por

otro lado, garantizar y cubrir de alguna manera los perjuicios que puedan derivarse del

incumplimiento injustificado de la oferta.

VII. Terminación por acuerdo

En el supuesto de que exista acuerdo en la comparecencia entre el ejecutante y

ejecutado, si hubieran concurrido a ella los terceros interesados, estos deberán prestar

también su consentimiento al mismo; en el supuesto de que los terceros interesados no

concurran se les deberá notificar previamente el acuerdo con anterioridad a su

aprobación.


400


Cabe distinguir, por lo tanto, los siguientes supuestos para la aprobación judicial o no

del acuerdo:

1. Cuando no haya terceros interesados se procederá a la aprobación judicial del

acuerdo.

2. Cuando haya terceros interesados, en la ejecución y presten su consentimiento al

acuerdo, se procederá a su aprobación.

3. Cuando los terceros interesados no presten su consentimiento, pero éste, a juicio del

tribunal, no les cause perjuicios, se procederá a su aprobación.

4. Cuando el acuerdo afecte a derechos reales inscribibles en el Registro de la

Propiedad, el acuerdo requerirá necesariamente el consentimiento de los terceros

interesados para su aprobación.

Cuando los terceros con interés legitimo en la ejecución concurran a la comparecencia

no plantea problemas la prestación de su consentimiento o rechazo al acuerdo, dado que

se hará en el seno de la misma.

Cuando estos terceros interesados no concurran a dicha comparecencia deberá

notificarse el acuerdo, notificación que deberá hacerse a oídos mismos aunque no se

hallen personados en la ejecución, en el domicilio que conste de los mismos y en su

defecto por medio de edictos, debiendo entenderse que si trascurrido el plazo que se les

conceda al efecto no manifiestan su oposición al acuerdo, debe entenderse prestado de

forma tácita su consentimiento, en base a la doctrina legal sobre el consentimiento

tácito.862

VIII. Efectos

El acuerdo judicialmente aprobado vincula al ejecutante, ejecutado y a los terceros que

puedan tener interés directo en la ejecución.

Una vez aprobado el acuerdo, se suspenderá la ejecución, pero sólo con relación a los

bienes o derechos sobre los que haya recaído el acuerdo.

Cuando el acuerdo alcanzado implique la adjudicación del bien a cualquiera de los

interesados o terceros que hayan concurrido a la comparecencia, el adquirente deberá

proceder a la consignación del importe del remate, guardando silencio la Ley con

relación al plazo en el que debe hacerse dicha consignación.

862 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M.

Lorca Navarrete), t. 1., cit., pág. 598.

401


Tal cuestión podrá también haberse fijado en el acuerdo suscrito entre las partes,

determinando la forma y tiempo de dicha consignación; dado que si existe una gran

amplitud y facultad de las partes en orden al tipo o contenido del acuerdo de realización,

con mayor razón dicho acuerdo podrá extenderse a aspectos accesorios del mismo. En

su defecto habrá de consignarse en el plazo de 10 días que establece el art. 647 Pr.C.M.,

en los supuestos de subasta judicial.

Cuando el convenio de realización implique una ejecución alternativa a la realización

del bien, tal como la novación de la deuda, pago por un acreedor posterior, etc., una vez

que se haya cumplido el convenio deberá dictarse nueva resolución judicial

sobreseyendo la ejecución sobre los bienes.

En estos supuestos puede plantearse el problema de que el acuerdo consista en que el

pago se haga por un acreedor posterior, si este puede instar la continuación de la

ejecución subrogándose en la posición del primitivo ejecutante, o si por el contrario

deberá iniciar un nuevo proceso de ejecución.

Dicha posibilidad debe ser admitida cuando en el acuerdo de realización se haya hecho

constar expresamente ese derecho del acreedor posterior, pero en aquellos supuestos en

que el acuerdo

guarde silencio en este punto cabe admitir también dicha posibilidad, teniendo en cuenta

la regulación que establece el art. 540 de la Ley en los supuestos de sucesión de

ejecutante y ejecutado en dicho proceso.

IX. Incumplimiento del convenio

Han de distinguirse dos supuestos:

1. Incumplimiento total, se procederá a levantar la suspensión de la ejecución, y como

señala el Art. 651 Inc. último Pr.C.M. se procederá a la subasta; en tal supuesto la Ley

cierra la posibilidad, o al menos parece que cierra dicha posibilidad, a la realización del

bien por alguna de las formas alternativas a la subasta que prevé la Ley.

El incumplimiento total del convenio permite plantearse si en lugar de procederse a

levantar la suspensión de la ejecución, el ejecutante puede en su lugar instar la ejecución

del convenio al que hayan llegado las partes, dada la semejanza que este acuerdo tiene

con la transacción judicial en cuanto pone fin al proceso de ejecución.

402


Si bien el convenio a que pudieran llegar las partes en la comparecencia presenta cierta

analogía con la transacción judicial, no puede aplicársele los efectos que para la misma

se establecen, puesto que el Art. 651 Inc. ultimo Pr.C.M, como ya se ha expuesto,

establece taxativamente que se levantará la suspensión de la ejecución por lo que el

incumplimiento producirá única y exclusivamente dicho efecto.

2. Incumplimiento parcial. Dado que la ejecución de bienes debe guardar

proporcionalidad entre los bienes embargados y a realizar con el derecho del ejecutante,

lógicamente, si han existido pagos parciales, o cumplimiento parcial de la obligación

por parte del ejecutado, deberán reducirse los bienes a ejecutar en esa proporción.

X. Comparecencia sin acuerdo

Cuando no comparezcan el ejecutante o el ejecutado, el efecto será la continuación de la

ejecución y la realización de los trámites necesarios para la subasta de los bienes, pues

como ya se ha señalado la simple solicitud de la comparecencia no suspende la

ejecución.

El mismo efecto se producirá cuando no se llegue al acuerdo, o cuando a pesar del

principio de acuerdo entre ejecutante y ejecutado, este no sea aprobado judicialmente,

porque implique perjuicios para terceros, o estos no presten su consentimiento cuando

de trate de derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad.

Sobre la facultad de las partes de instar la celebración de nuevas comparecencias a fin

de llegar a un acuerdo de realización, la Ley, como ya se ha expuesto, no establece

limitaciones ni en cuanto al numero de ellas, ni al momento en que puedan solicitarse, si

bien se prevé que el juez examine con mayor rigor que en la petición inicial la

posibilidad de llegar al acuerdo, como se deduce al señalar la Ley "cuando las

circunstancias del caso lo aconsejen, a juicio del tribunal para la mejor realización de

los bienes".863

Realización por el ejecutado


El Código procesal civil y mercantil introduce vías alternativas a la subasta judicial

como medio de realización de los bienes, no siendo en la nueva Ley la subasta el único

863 MANRESA NAVARRO, J.M.: Comentarios a la Ley de Enjuiciamiento civil Española.Tomo VI, cit., pág. 655.

403


medio de ejecución, ni siquiera el principal, regulándose con carácter subsidiario a los

otros dos medios de realización que se introducen: realización mediante acuerdo entre

los interesados, o realización del bien por persona o entidad delegada, así como también

la realización por el ejecutado.864

Estas innovaciones se justifican al señalarse "que la ley abre el camino a vías de

ejecución forzosa alternativas que en determinadas circunstancias, que permitirán

agilizar y mejorar su rendimiento".865

Las innovaciones que introduce en esta materia la Ley vienen exigidas por la realidad y

práctica diaria de los juzgados, que pone de relieve, el escaso valor que se obtiene en la

subasta judicial en numerosos casos del bien a realizar, cuando no siempre, y la falta de

licitadores o escasez de estos en las subastas judiciales.866

El ejecutado podrá pedir que se le autorice para realizar el bien, sobre lo que decidirá el

Juez oyendo al ejecutante; es decir que como forma alterna, el ejecutante podría dársele

la autorización de vender el bien que es objeto de embargo, para buscar un mejor precio,

pagando l a obligación e incluso quedarse con algo de dinero luego de la enajenación

del bien867.

Si accediere a la solicitud, fijara un plazo máximo para la realización, con el

apercibimiento, de que, si el no se realizare, deberá abonar los daños y perjuicios que se

le causen; esto es obvio, ya que lo que interesa es satisfacer la obligación retardada, y si

el ejecutado no realizaré el bien dentro del plazo, es lógico que esta causando un

perjuicio por el retardo, el cual es imputable por su culpa o descuido.868





867 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Domínguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 478.868 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 218.

404


Delegación en la realización de los bienes


1. Características

Se regula esta forma de realización alternativa de los bienes en un solo precepto en el

Código procesal civil y mercantil la delegación para la realización de los bienes.

Esta forma de realización de los bienes, a diferencia del convenio que se regula en el art.

651 Pr.C.M. de la Ley, se configura como un sistema más de ejecución forzosa de los

bienes al que las partes pueden acudir como alternativa a la subasta judicial.

La finalidad de esta forma alternativa de realización de los bienes pretende evitar el

encarecimiento y dilación del proceso de ejecución de los bienes embargados a través

de la subasta judicial, pretendiendo con esta vía obtener un precio de los bienes

embargados más acorde con los precios de mercado.

Esta forma de realización de los bienes puede traer causa, bien del acuerdo a que hayan

llegado las partes en comparecencia que haya podido celebrarse para llegar a un

acuerdo, o bien porque directamente se inste que los bienes embargados se realicen de

esta forma.

Están legitimados para instar la realización de los bienes por esta vía el ejecutante y el

ejecutado, pero en este segundo caso es necesario que cuente con el consentimiento del

ejecutante.869

A diferencia del convenio de realización, no se hallan legitimados para instar esta forma

de realización de los bienes los terceros que puedan tener interés legítimo en la

ejecución.

Esta forma de realización de los bienes ha de referirse al mismo tipo de bienes que el

convenio de realización, quedando excluidos, por tanto, aquellos bienes que puedan ser

entregados directamente al ejecutante para satisfacer su derecho: dinero, saldos en

cuentas corrientes, etc. Así como aquellos otros bienes cuya realización pueda hacerse

en un mercado oficial o secundario: acciones, participaciones, obligaciones, letras del

tesoro, etc.


405


Siendo aplicable también este procedimiento de realización a los bienes hipotecados o

pignorados.870

En el escrito en el que el ejecutante solicite la realización de los bienes, la Ley se limita

a exigir que deba indicarse la persona o entidad delegada que según el instante pueda

encargarse de la realización de los bienes.

Cuando la petición se realice por parte del ejecutado deberá prestar su consentimiento el

ejecutante.

Aunque la Ley no lo exige de forma expresa, sería conveniente que en la solicitud de

realización de los bienes se incluyeran una serie de datos a fin de dar trasparencia y

claridad en la realización de los bienes como:

1. Compromiso por parte de la entidad o persona especializada que se proponga para la

realización de los bienes de aceptar el cargo de realización.

2. Importe de la caución a prestar por dicha entidad a fin de garantizar el cumplimiento

del encargo.

3. Plazo y forma en la que se va a realizar la enajenación, si es en subasta privada, venta

directa, etc.

4. Importe de los horarios a percibir en su caso por parte de la encargada de la

realización de los bienes, y un presupuesto aproximado de los gastos.

5. Normas de la entidad o persona especializada a través de las cuales se va a proceder a

la realización del encargo.

2. Designación y requisitos de la persona o entidad delegada

La regla general, es que la designación o nombramiento ha de recaer en la persona que

se designe en la solicitud, siempre que reúna los requisitos legales, cuando el encargo de

realización se refiera a bienes muebles.

Cuando se trate de bienes inmuebles, la designación habrá de hacerse por el tribunal,

previa audiencia de las partes y terceros interesados, teniendo en cuenta las alegaciones

que se puedan realizar en la comparecencia, la regla general, por lo tanto, será que la

designación recaiga en la persona o entidad especializada que se designe en la

solicitud.871


406


Teniendo en cuenta que el legislador no establece ninguna precisión normativa más en

orden a los requisitos que debe reunir la persona o entidad a que se realice el encargo,

debe examinarse, en tanto no se proceda a su desarrollo reglamentario, qué debe

entenderse con relación a cada uno de estos requisitos.872

Tales requisitos han de ponerse en relación con el bien a realizar, pues en la mayoría de

los casos los requisitos legales a que alude la Ley serán los requisitos administrativos

exigidos para poder dedicarse a esa actividad de intermediación o venta.

El problema más importante que pueda plantearse lo es respecto a la realización de

bienes inmuebles, y si esta ha de encomendarse de forma necesaria a los Agentes de la

Propiedad Inmobiliaria, o si por el contrario pueden concurrir otras personas que no

tengan dicha cualidad.

En todo caso debe tratarse de personas físicas o entidades que vengan ya practicando

actividades en el sector de intermediación, con experiencia en los mercados en los que

se vendan o realicen el tipo de bien que deba ser objeto de realización.873

Otro problema importante que puede plantearse en la práctica es la forma en que se va a

llevar a cabo el reconocimiento de entidades especializadas públicas o privadas. Si

dicho reconocimiento va a hacerse con carácter general, o si por el contrario debe ser el

órgano judicial el que deba examinar si concurren en cada caso dichos requisitos, y en

segundo lugar, la distinción entre entidades públicas o privadas, dada la importancia que

dicha distinción tiene en orden a la obligación de prestar o no caución, de la que se

exonera a las entidades públicas.

1. Cuando se trate de bienes inmuebles previamente a dictar dicha resolución judicial

deberá citarse a las partes y a los terceros interesados para celebración de una

comparecencia, a fin de proceder a la designación de la persona encargada de la

realización, así como fijar las condiciones en que deban realizarse los bienes.

Antes de dictarse la correspondiente resolución judicial en la comparecencia deberán

fijarse las normas a través de las cuales la persona o entidad delegada va a proceder a la 871 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución





407


realización de los bienes, el importe mínimo al que pueden ser realizados, medios a

través de los cuales se va a dar publicidad a la realización y, en su caso, la cuantía de la

caución.

2. Cuando se trate de otro tipo de bienes la Ley no establece la necesidad de celebrar

una comparecencia previa, dictándose directamente la resolución judicial, en la que

deberá constar ya la designación de la persona y las condiciones en que debe llevarse a

cabo la realización del bien.

Aunque la Ley no lo prevé expresamente, la providencia habrá de notificarse a la

persona o entidad designada a los efectos de que proceda a aceptar el cargo y a prestar

la caución correspondiente, en su caso.

3. Resolución judicial. Caución

La resolución judicial acordando la realización del bien o bienes debe revestir la forma

de una simple providencia, pero previamente a dictar la resolución el juez deberá

examinar que se trate de bienes susceptibles de esta forma de realización, no quedando

el órgano judicial vinculado por la petición de las partes.

El contenido de la providencia será distinto en función de los bienes a realizar.

En cuanto a la prestación de la caución la Ley se limita a exigir la obligación de

proceder, en los casos en que la persona designada no sea una entidad publica, a prestar

dicha caución, pero sin que se establezca ninguna otra previsión normativa en orden a la

cuantía, plazo y forma de prestar dicha caución.874

Este requisito de la caución presentará en la práctica los siguientes problemas:

1. La posibilidad de acuerdo de las partes por el que se exonere a la persona o entidad

encargada de dicha obligación.

De la forma imperativa en la que se contempla dicha obligación, ha de entenderse que

es un requisito de carácter obligatorio.


cit., pág. 910.

408


2. Respecto a la cuantía de la caución, será el órgano judicial el que en principio

libremente fije el importe de la misma, lo que indudablemente plantea importantes

problemas, puesto que si

dicha caución es muy elevada puede impedir que se acepte dicha designación, y en los

supuestos en que tal caución sea de escaso valor perderá el carácter coercitivo que

pretende atribuirle la Ley, si bien podrán tenerse en cuenta diferentes datos a fin de

proceder a su fijación: honorarios a percibir, duración del encargo, tipo de bien y

situación del mismo, etc.

Cabe la posibilidad que en los partidos judiciales en los que se haya creado o se creen

servicios comunes de subastas se preste una caución global, para responder de todos los

encargos que puedan realizarse durante un periodo de tiempo determinado, sin

necesidad de tener que proceder a prestar la caución individualizada en cada uno de los

procesos, en aquellos partidos judiciales en los que no exista este servicio común la

caución deberá prestarse de forma individualizada.

3. En cuanto a la forma de prestación de la caución deberá hacerse, bien mediante la

correspondiente consignación judicial en metálico, o mediante aval bancario a primer

requerimiento, lado que ha de ser directamente realizable en aquellos supuestos en que

se incumpla el encargo.

4. Condiciones, forma y plazo de realización

En la providencia en la que se acuerde esta forma de realización habrán de fijarse las

condiciones en que debe llevarse a cabo, que será en base a las condiciones que se

hubieran pactado por las partes, en su defecto los bienes no podrán ser realizados por

precio inferior al 50% de su valor, deducidos los gravámenes y cargas anteriores que

pesen sobre ellos.

Cuando el encargo de realización afecte a bienes inmuebles, no podrán adjudicarse por

un precio inferior al 70% calculado en la misma forma que en el caso anterior, salvo que

concurra el acuerdo del ejecutante, del ejecutado y de los interesados hayan o no

concurrido a la comparecencia.

Este requisito del consentimiento no solo de las partes de la ejecución, sino de los

interesados, plantea el mismo problema ya examinado con relación a la aprobación del

409


convenio de realización cuando afecte a bienes inmuebles, si es necesario que este

consentimiento sea expreso, o bastará que se entienda prestado tácitamente.875

La solución debe entenderse análoga al convenio de realización, por lo que en aquellos

supuestos en los que se acuerde la realización de un bien inmueble por precio inferior al

70% de su valoración, deberá notificarse a estos terceros interesados en el domicilio que

conste de los mismos, o en su defecto por edictos, y si trascurrido el plazo que se les

conceda al efecto sin oponerse se entenderá que existe consentimiento tácito.

La persona o entidad a la que se realice el encargo deberá llevarlo a cabo en el plazo de

6 meses desde la fecha del encargo, el plazo empezará a contarse desde el día en que se

haya aceptado la designación y procedido a prestar la caución o fianza cuando este

requisito sea exigible.

Trascurrido el plazo sin haberse llevado a cabo la realización del bien se dictará

resolución judicial revocando el encargo, aplicando a los fines de la ejecución el

importe de la caución prestada, salvo que la persona o entidad a que se haya

encomendado la realización del bien justifique que no ha podido llevarse a cabo por

causas no imputables a ella.

Habrá de ser la persona o entidad encargada de la realización la que deba acreditar y

justificar las causas o motivos que han impedido la realización del bien, debiendo ser el

tribunal el que

Valore la justificación alegada, dentro de estas causas justificadas pueden referirse

tanto al bien a realizar (ruina, expropiación, etc.), bien al procedimiento (defectos que

den lugar a su retroacción, regularización de la deuda), o bien al propio encargo (cuando

por la situación objetiva del mercado no pueda realizarse por el importe fijado en la

resolución judicial).

En los supuestos en que exista justa causa, a juicio del tribunal, que haya impedido que

la realización pueda haberse llevado a cabo en ese plazo de 6 meses, podrá concederse

un nuevo plazo que no exceda de 6 meses, dentro del cual deberá llevarse a cabo la

enajenación.

Trascurrido este segundo plazo sin que se haya procedido a la realización del bien,

necesariamente ha que procederse a la revocación definitiva del encargo mediante auto

y sin que proceda en este caso nuevas prórrogas, destinándose el importe de la caución a

los efectos de la ejecución.


410


En aquellos supuestos en que a pesar de la prórroga no se haya podido proceder a la

realización del bien, por la persona o entidad encargada de ello, cuando se justifique que

las causas no son imputables a ella, lógicamente podrá solicitar y el órgano judicial

acordar la devolución de la caución.

En cuanto a la forma de realizar el bien por la persona o entidad especializada la Ley se

limita a señalar que cuando el encargo se realice a una entidad especializada, deberá

ajustarse a las reglas de dicha entidad.

El encargado de la realización del bien podrá, por lo tanto, proceder a su realización por

cualquiera de los procedimientos del mercado, bien por medio de venta directa, o a

través de subasta privada, siempre que se respeten los límites y condiciones fijados para

la realización del bien.

Una vez realizado del bien, el precio obtenido deberá consignarse en la cuenta de

consignaciones del órgano judicial, si bien la Ley faculta al encargado de la realización

que descuente al realizar la consignación los gastos derivados de la ejecución y sus

honorarios.

Otro tema importante que se plantea es la cuantía y fijación de tales honorarios, cuestión

sobre la que guarda silencio la Ley.

En todo caso y teniendo en cuenta que los honorarios que se vienen fijando en el

mercado de intermediación inmobiliaria suelen ser del 5% del valor del bien, tal criterio

deberá ser tenido en cuenta a efectos meramente orientativos.

La Ley supedita la eficacia jurídica de dicha enajenación a la aprobación judicial, para

lo cual podrá solicitar que se le acredite y presente los justificantes y circunstancias en

los que se haya llevado a cabo la realización.

Se establece una regla especial en los supuestos en que la realización se refiera a bienes

inmuebles, puesto que en tales casos y antes de la aprobación judicial de la misma por

providencia, el tribunal deberá examinar y comprobar que el adquirente de los bienes

tuvo conocimiento de la situación registral que se derive de la certificación de cargas.

5. Efectos de la adjudicación

Una vez que se dicte la resolución judicial correspondiente aprobando la enajenación,

la persona o entidad delegada deberá proceder a la consignación del precio obtenido si

bien la Ley faculta a la persona o entidad que ha realizado el encargo a deducir

411


previamente de la cantidad a ingresar los gastos efectuados y los que le corresponda por

su intervención.

Esta deducción debe referirse exclusivamente a los gastos realizados para la enajenación

del bien, los cuales deberán justificarse y detallarse adecuadamente, así como el importe

de los honorarios que se hubieran pactado previamente.

Una vez realizada la consignación judicial del precio, se procederá a su entrega al

ejecutante a cuenta de su crédito, y si excede de dicha cantidad, el sobrante deberá

quedar consignado hasta que se proceda a la liquidación de la deuda y de las costas.876

El sobrante de existir se entregara al ejecutado salvo que existan acreedores posteriores,

en cuyo caso se dejará consignado a disposición de los mismos.

Adjudicación de bienes


El ejecutante tendrá en todo momento derecho a adjudicarse o de adquirir los bienes por

la cantidad del justiprecio.

Ya se ha visto como el Código procesal civil y mercantil permite al acreedor adquirir

los bienes afectados a la ejecución mejorando la postura de los licitadores hagan de la

subasta. Si finalmente, el ejecutante ofrece el mejor precio, se aprueba en su favor el

remate.877

Sólo así se explican determinadas facultades que se conceden exclusivamente al

acreedor y de las que no dispone ningún otro sujeto que pueda estar interesado en la

adquisición de bienes.878

876 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 678.877 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 496.

878 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 1,000.

412


En la gran mayoría de los casos, los acreedores piden que se les entreguen en pago los

bienes embargados, evitándose, en esa forma, más dilaciones y molestias en el cobro de

sus créditos879.

Puede suceder también que el valor dado a los inmuebles embargados sea crecido su

valor y que el crédito que se reclama sea exiguo y, prefiere pagarse con el producto de

los bienes.

Finalmente, el acreedor que no haya podido licitar en la subasta por falta de postores,

tiene en determinados casos, la oportunidad de adquirir los bienes por unos precios

prefijados que varían según cuál haya sido el resultado de la subasta. Esta última

facultad que se concede al acreedor suele presentarse como modalidad de adjudicación

de bienes.880

La adjudicación de bienes al acreedor extingue su crédito hasta el límite del valor del

bien. Si dicho valor fuera superior al importe de su crédito deberá abonar la

diferencia.881

Entrega de los bienes en administración


La administración de bienes es la entrega de algunos o todos los bienes embargados al

acreedor ejecutante para que vaya a resarciéndose de su crédito con los frutos que

produzcan esos bienes, y en la medida en que vayan produciéndose. Puede ser

complemento del embargo de frutos y rentas. Puede resultar un medio útil de

realización cuando, por cualquier circunstancia, no sea posible proceder a la venta de

bienes (vg. Porque existe una prohibición legal, judicial o administrativa de disponer).882

La administración puede pedirla el ejecutante en cualquier momento de la ejecución y




881 PEREZ DE BLANCO, La ejecución…, cit. Pág. 156.882 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III. Pág. 254.

413


consiste en que se le entregue el bien o los bienes embargados para aplicar sus

rendimientos al pago del principal de su crédito, intereses y costas.883

Por lo demás, acomoda el cauce procesal para resolver las divergencias que pudieran

suscitarse sobre la administración y la rendición de cuentas a las nuevas pautas

procedimentales que establece.884

La administración durará el tiempo que sea necesario para que el acreedor se haga pago

con el producto de los bienes de las cantidades que se le adeuden como principal,

intereses y costas.

Cuando el acreedor haya sido satisfecho, los bienes pasaran de nuevo a la posesión del

deudor, o incluso antes si:

a) El ejecutado satisface por propia voluntad la diferencia entre lo que debe su acreedor

y lo que éste se ha cobrado ya con los productos de la administración. Lo que es sino

una manifestación más de la facultad que el deudor conserva durante toda la ejecución

de poner fin a la actividad ejecutiva satisfaciendo al acreedor.

b) El ejecutante cree más conveniente para sus intereses cesar en la administración y

pedir la venta del bien en pública subasta.

Si el ejecutante opta por esta forma de satisfacción de su crédito, el tribunal la acordará,

oyendo antes, en su caso, a los terceros titulares de derechos sobre el bien embargado

inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, ordenará que se le entreguen las

fincas embargadas bajo inventario, y que se le dé a conocer como administrador a las

personas que designe, pudiendo imponer multas coercitivas al ejecutado o a los terceros

que impidan o dificulten el ejercicio de las facultades del administrador (art. 655 Inc. 1º

Pr.C.M).885

Este régimen de administración se atendrá a lo que pacten ejecutante y ejecutado; en

ausencia de pacto se entenderá que los bienes han de ser administrados según la

costumbre.





414


El administrador ejecutante tiene el derecho a hacer suyos los productos de la finca y, a

su vez, tiene la obligación de mantenerla en el estado que se le entregó realizando los

gastos necesarios para su conservación y reparación (a cargo de los productos). Tiene

también la obligación de rendir cuentas según la imposición que el Juez dicte(art. 655

Inc. 2º Pr.C.M, dando vista de ellas al ejecutado por el término de 6 días si no esta de

acuerdo, y de las alegaciones de éste y manifieste si está o no conforme con ellas. En

caso de disconformidad, se convocará a las partes a una comparecencia con práctica de

prueba, y se dictará auto resolviendo lo procedente sobre la aprobación o rectificación

de la cuenta presentada por el acreedor.

Las demás divergencias que puedan surgir sobre la administración se sustanciarán por el

juicio abreviado.

El régimen de administración termina: a) cuando el ejecutante se haya hecho pago de

su crédito, intereses y costas; b) cuando pague el ejecutado lo que reste de la deuda

según el último estado de cuentas, en cuyo caso será repuesto en la posesión

inmediatamente, sin perjuicio de la rendición general de cuentas y de las demás

reclamaciones y c) a petición del ejecutante cuando decida acudir a la realización

forzosa por otros medios, previa rendición de cuentas.

La administración forzosa afecta a la posesión del bien, los frutos los percibe el

ejecutante, pero como siguen subsistiendo los gravámenes preferentes pueden los

mismos ser ejecutados, en cuyo caso el administrador puede pagar aumentando su

crédito.886 Los gravámenes posteriores deben esperar a que termine la administración

para su realización.

Convocatoria de subasta


La convocatoria de la subasta vendría subdividida en dos grandes bloque por un lado

habría que tratar de la publicidad de la subasta y por otro del contenido del edicto de la

subasta.

1.- Publicidad de la subasta


415

http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=152#I61


El único precepto que regula la publicidad de la subasta judicial e el inciso segundo del

Art. 656 Pr.C.M. y es un auténtico despropósito tanto desde un punto de vista técnico

como desde un punto de vista finalista de lo que se debe de perseguir la publicidad de

una subasta judicial.887 Por último desde un punto de vista finalista el despropósito es

desmesurado, ya que la finalidad que persigue cada subasta es que en ella el bien objeto

de la puja alcanza el mayor valor posible, ya que esto beneficia tanto al ejecutante (que

de mayor modo conseguirá cobrar su crédito) como al ejecutado (que pagará mayor

parte de deuda o incluso puede existir sobrante para él). Y para ello a cualquier persona

no se le escapa que la mejor forma para que en una subasta, el bien objeto de la puja

alcance el mayor precio posible es mediante la participación del mayor número posible

de personas y para conseguir ese objetivo a nadie se le escapa que la mejor forma es la

publicidad.888 Publicidad se restringe en vez de ampliarse, pudiéndose dar el caso que el

ejecutante no pida ningún tipo de publicidad, el edicto de la subasta se fije conforme a

ley exclusivamente en el tablón de anuncios del Juzgado y con bastante seguridad el día

de la subasta pasado veinte días si fuera un bien inmueble solo el ejecutante estará

presente el cual se lo adjudicará legalmente por el 50 por 100 del valor de la tasación o

por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, así si la cantidad que se debe es

pequeña (que suele pasar en especial en la zona costera, en las deudas de comunidad de

propietarios cuando el propietario es extranjero y tras su fallecimiento deja de pagar la

cuotas comunitarias y sus herederos aún no se han hecho cargo del piso, y se embarga el

único bien conocido que es la vivienda y la plaza de garaje generadora de la deuda) el

ejecutante se la quedaría por una cantidad desproporcionadamente pequeña, o si peor

aún existe una connivencia entre el Abogado, Procurador, Funcionario, Juez, etc. con un

tercero y el deudor está en paradero desconocido se la podría adjudicar de forma legal,

lo cual no deja de ser una vergüenza.889Todo ello se solucionaría dando verdadera

publicidad a la subasta, mediante la publicación acordada de oficio en Boletines

Oficiales o en revistas de ámbito nacional. La necesaria modificación legislativa que

debería de conllevar esta deficiente regulación de la publicidad de la subasta, debería de



888 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 690.889 GONZÁLEZ GRANDA, P.: Comentarios a la nueva Ley de Enjuiciamiento, (Dir. A. M. Lorca


416


venir acompañadas con medidas tales como la obligación de publicar todas las subastas

en un medio de fácil acceso a los ciudadanos incluso en Internet, o incluso la

unificación de todas las subastas judiciales en un único juzgado por cada partido judicial

o en su caso por cada provincia, debiendo de estar al frente de este servicio un secretario

judicial, facilitando en la mayor medida posible el acceso a las mismas de cualquier

persona interesada.890

2.- Contenido del edicto de la subasta

El contenido del edicto de la subasta no es el mismo se trate de una subasta de bienes

muebles o una subasta de bienes inmuebles, aunque redactadas con una deficiente

técnica legislativa ya que el artículo que regula el contenido del edicto de subasta para

los bienes muebles tiene una expresa mención a los inmuebles en cuanto al hecho de

hacer constar en el edicto la situación posesoria del bien, y luego dedica un artículo

independiente para el contenido de la subasta de los bienes inmuebles. De todos modos

hay que valorar positivamente la intención del legislador que en el edicto se contenga la

mayor información para la persona interesada en el subasta en los edictos que se fijan en

lo juzgados y en los sitios públicos de costumbre, y el hecho de hacer constar la

información más importante en los edictos que se publican en medios públicos y

privados.891

Requisitos para participar en subasta


Para participar en la subasta el interesado deberá comprobar solvencia económica.

Los requisitos para participar en una subasta son:




417

http://www.porticolegal.com/pa_articulo.php?ref=152#I62


Ser mayor de edad.

No estar inhabilitado por resolución judicial.

No incurrir en las incompatibilidades que determina el Código Civil.

Realizar previamente la consignación o depósito: en metálico o aval bancario.

En caso de realizar el ingreso en metálico, transferencia o cheque se deberá

preguntar previamente el número de cuenta de la que es titular el órgano judicial

que convoca la subasta –que será distinta para cada expediente de subasta-.

Además, el día de la subasta deberá:

Identificarte con documento suficientemente (DUI, o, en su caso, otros

documentos públicos semejantes que el Secretario Judicial crea bastantes).

Presentar el resguardo del ingreso del depósito realizado en la cuenta

corriente de la que es titular el órgano judicial que convoca la subasta, o del aval

bancario.

¿Como pueden intervenir los postores en una subasta?

En una subasta, se puede intervenir de dos manera distintas:

Presencialmente, es decir mediante su asistencia al acto de la subasta.

Por sobre cerrado, presentándolo antes del acto de la subasta, mediante un

escrito en el que se hará constar que se adjunta el sobre cerrado en el que se

indica el precio ofrecido, y acompañándose el resguardo de haber realizado el

ingreso del depósito para tomar parte en la subasta en la cuenta corriente de la

que es titular el órgano judicial que realiza la subasta, o el aval bancario

correspondiente. En escrito deberá hacerse constar que conoce las condiciones

generales y particulares de la subasta.

Puede realizarse el depósito haciéndose constar que el dinero es de un tercero (con la

que la devolución del dinero se efectuará a ese tercero, o se dará la posibilidad de

aprobar el remate a favor del mismo si se quiebra la subasta). Puede tomar parte en

nombre de tercero (persona o sociedad), lo que deberá acreditar mediante poder notarial.

Pueden participar varios postores por partes indivisas (por ejemplo, por mitades, o en la

proporción que decidan los postores)

418


Condiciones de la subasta y requisitos del oferente


En los edictos se incluirá un pliego con todas las condiciones, generales o particulares,

de la subasta, si las hubiere, y con todos los datos y circunstancias que sen relevantes

para el éxito de esta; algunos datos importantes y que hay que tomar en cuenta por la

publicidad es si existen cargas y gravámenes en el caso de los inmuebles; y algún otro

requisito que a juicio del Tribunal sea necesario.

Para tomar parte en la subasta los oferentes deberán identificarse de manera suficiente y

declarar que conocen las condiciones generales y particulares de la misma.

I.- Condiciones de la subasta y requisitos del ofertante

a) Identificarse de forma suficiente.

b) Declarar que se conocen las condiciones de la subasta.

c) Presentar resguardo del depósito.

d) Los licitadores aceptarán como suficientes los títulos presentados o la falta de ellos.

e) Las cargas anteriores y preferentes quedarán subsistentes y deberá pagarlas el

comprador.

f) Los bienes pueden ser liberados por el deudor en cualquier momento antes de la

aprobación de remate.

II.- Depósito

Las personas que deseen licitar en la subasta, deberán hacer un depósito del 30% en

bienes inmuebles o del 20% sin son bienes muebles. El depósito debe ingresarse en la

cuenta de Depósitos y Consignaciones del Juzgado, donde entregarán un justificante

del ingreso. Este depósito puede ir a nombre de una tercera persona y en ese caso, hay

que hacerlo constar así en el resguardo. Una vez finalizada la subasta, los licitadores que

no se la hayan adjudicado podrán retirar el depósito. Si estuviera a nombre de otra

persona, sólo se le entregará a ella.

419


III.- Presentación de ofertas.

Una forma de hacer la oferta para la subasta es en sobre cerrado.

Los sobres serán independientes para cada bien o lote de bienes y podrán entregarse o

enviarse desde el anuncio de la subasta hasta el momento de su celebración. El sobre

tiene que ir dirigido al Juzgado, con el nombre y dirección del ofertante y el nº de

expediente de la subasta o el nombre del deudor. En el interior habrá una hoja con los

datos del ofertante o de la empresa a la que represente, en cuyo caso tendrán que

presentarse los poderes, el nº de procedimiento o nombre del deudor, la cantidad

ofertada en letra y número, el resguardo del depósito, la fotocopia del DUI y la firma.

Al inicio de la subasta se abren los sobres y se leen en público las ofertas. Estas ofertas

tendrán el mismo valor que las orales.

IV.- Desarrollo de la subasta.

La preside el Secretario Judicial. Se lee la relación de bienes o de lotes y las condiciones

generales de la subasta. Se irán anunciando en voz alta el bien o lote y las posturas que

se vayan ofreciendo.

El precio que se indica como tipo de subasta, es el que se estima que debería

conseguirse como mínimo y sobre este precio girarán las ofertas. Recordar que si se

trata de ejecuciones hipotecarias el precio de la subasta viene prefijado en la escritura;

en otro caso hay que proceder a su valoración. El comprador tiene 20 días (10 si son

bienes muebles) para pagar el resto del importe del depósito al precio final. Si no se

consigue que el precio ofrecido ni siquiera cubra la deuda, entonces el tribunal decidirá

la adjudicación dependiendo de diversas circunstancias y si no se aprobara ningún

remate, se declararía la subasta sin postor, quedando suspendida.

Siempre hay que tener muy en cuenta, que la persona que consiga la subasta deberá

pagar, además del precio ofrecido, las cargas anteriores y preferentes que haya sobre el

bien, por lo que es sumamente importante que se tenga bien claro si existen cargas y en

caso positivo, cual es el importe de las mismas.

En conclusión Vd. Puede acudir personalmente a la subasta. No podemos olvidar que

antes de la aprobación del remate, el deudor podrá liberar el bien o bienes pagando

íntegramente lo que deba al ejecutante, por principal, intereses y costas. Si no hubiera

420


postores, el ejecutante no puede concurrir solo a la subasta, si bien lo que si podrá, es

pedir la adjudicación de los bienes por el 30% si fueran muebles o por el 50% si fueran

inmuebles o, en su caso, por la cantidad que se le deba por todos los concepto. Si utiliza

esta facultad en el plazo de 20 días se procederá al alzamiento del embargo a instancias

del ejecutado. O puede hacerlo presentando una oferta en sobre cerrado.

421


Condiciones especiales de la subasta de inmuebles


Se tratan de dos fases del procedimiento en el Código procesal civil y mercantil, en

cuanto a la información de cargas el fin que se persigue es saber lo más exactamente

posible cual la cantidad real que debe el deudor a acreedores preferentes, para así

conseguir un precio mas ajustado por el que debe salir el bien a subasta, ya que una vez

que se tiene conocimiento de la cantidad real que soporta las cargas preferentes, el

Secretario Judicial haya descontado el importe de las cargas preferentes al avalúo

practicado por el perito tasador.892A razón del Articulo 659 Pr.C.M. en la subaste de

bienes inmuebles, además de los requisitos exigidos en el Articulo anterior, en los

edictos se hará constar que hay en el Juzgado certificación registral actualizada sobre

los bienes en subasta.893

Un problema práctico que puede surgir, que no se si se producirá o no, es si en un

procedimiento de ejecución que estamos ejecutando una anotación preventiva de

embargo, el ejecutante teniendo conocimiento que existe en el Registro de la Propiedad

otra anotación preventiva de embargo por otro Juzgado sobre la misma finca preferente

a la que se ejecuta894, y nos pide que nos dirijamos al acreedor preferente conforme al

art. 644 Pr.C.M. para que nos diga, la cantidad exacta pendiente de embargo y tras la

respuesta de éste diciendo que la cantidad que debe es menor, y nosotros libramos

mandamiento al registro de la Propiedad para hacer constar la inferior cantidad

adeudada, es si el Registro hará constar el menor importe de la deuda cuando el

mandamiento es dirigido al Registro por un Juzgado diferente al que le ordenó que

anotara preventivamente por una cantidad determinada de principal y presupuestada

para costas, sin existir comunicación con el Juzgado que primeramente anotó.895 Otro

problema que puede surgir, es si es o no conveniente proceder a la práctica de la

892 GARCÍA GARCÍA. El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, Madrid, Civitas, 1994, pág.356.893 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil. cit., pág. 908.



422


valoración del inmueble de conformidad con el art. 647 Pr.C.M. en virtud del principio

de impulso de oficio sin que la parte lo hubiese solicitado.896

Desarrollo y terminación de la audiencia de subasta

Art. 660. – COMENTARIO:

El acto de la subasta, que será presidido por el Juez, comenzará con la lectura de la

relación de los bienes, o en su caso, de los lotes de bienes, y de las condiciones

especiales de la subasta. Cada lote de bienes se subastara por separado.

A continuación, se irán sucediendo las diversas posturas en relación con el bien o lote

de que se trate, las cuales serán repetidas en voz alta por el Juez. La subasta terminará

con el anuncio de la mejor postura y el nombre de quien la formula.

Mejora de postura

Como hemos visto, el hecho de ser el postor que mayor puja ofreció en la subasta no

quiere decir que se apruebe el remate a nuestro favor, ya que la ley prevé la posibilidad

de que tanto el ejecutado como el ejecutante puedan mejorar la postura o las

condiciones después de celebrada la subasta.

1. Mejora de postura del deudor: Cuando la mejor postura sea inferior al 50 o 70%

del tipo, respectivamente, el ejecutado podrá presentar a un tercero que mejore la

postura del 50 o 70% o, siendo inferior, sea suficiente para lograr la completa

satisfacción del derecho del ejecutante, en el plazo de 10 días desde que se le notifique

esa mejor postura.

2. Mejora de postura del acreedor: Cuando la mejor postura sea superior al 50 o 70%,

pero ofreciendo pagar a plazos con garantía bancaria o hipotecaria, el ejecutante podrá

pedir la adjudicación del bien por el 50 o 70% del tipo en los 5 (muebles) o 20

(inmuebles) días siguientes. Si no hiciere uso de este derecho, se aprobará el remate a

favor de la mejor postura con las condiciones de pago ofrecidas.

Cuando la mejor postura sea inferior al 50 o 70% del tipo, respectivamente y el deudor

no haya mejorado la postura, el ejecutante podrá pedir la adjudicación del bien por el 50



423


o 70% o por la cantidad que se le deba por todos los conceptos, siempre que supere la

mejor postura, en el plazo de 5 días.

VI.- Cesión de Remate

El interés de la cesión del remate, se centra en evitar una transmisión patrimonial con

los gastos que ello lleva aparejados. Al adquirir un bien en subasta, se debe pagar

impuestos y otros gastos. Después, al vender el inmueble, el comprador tendrá también

que pagar impuestos y gastos. Si conseguimos que el inmueble pase directamente al

comprador interesado, ahorraremos los gastos aparejados a una transmisión patrimonial

y el precio final puede ser más ventajoso.

Es una forma de entrar en el mundo de las subastas si no se atreve a participar en ellas y

lo puede hacer poniéndose en contacto con el ejecutante, (en muchos casos una entidad

financiera) o con el posible adjudicatario y acordando los términos de la cesión.

En muchos casos los bancos acaban adjudicándose el bien por falta de postores. En tal

caso Vd. podrá entrar en contacto con el banco y pactar la cesión del remate. Si se trata

del ejecutante, este puede solicitar que se apruebe a su favor el remate en «calidad de

ceder». Durante 20 días el ejecutante-adjudicatario podrá presentarse con usted en el

Juzgado, donde ingresará la diferencia para que el Juez dicte auto de adjudicación a su

nombre.

Si se trata de un posible adjudicatario y que no es el ejecutante, deberá hacerlo de otra

manera, deberá consignar a su propio nombre el dinero de la fianza para participar en la

subasta, de forma que si al final el posible adjudicatario no resulta tal, las cantidades

consignadas se le devuelven a usted directamente.

Si como es nuestro objetivo, el posible adjudicatario resulta el mejor postor, sólo tendrá

que dejar pasar el plazo de los 20 días sin consignar el resto del precio y solicitar que se

apruebe el remate a su favor, consignando simultáneamente la diferencia entre lo

depositado y el precio del remate.

No olvide que solo cuenta con 20 días (10 días en caso de bienes muebles) para cerrar la

operación, por lo que se hace imprescindible tenerlo todo preparado con antelación a la

424


adjudicación, aún conociendo el riesgo de que sea otra persona quien se adjudique el

bien y pierda esta oportunidad.

Sin embargo, bien merece la pena intentarlo las veces que sean necesarias, si esto se

traduce en compra de inmuebles a precios realmente ventajosos, en realidad al precio

que usted pone. Recordar solo el ejecutado puede ceder el remate a favor de un tercero.

Terminada la subasta, se levantará acta de ella, en la que se harán constar los nombres

de los que participaron y las posturas que formularon.

Aprobación del remate


Solo el ejecutante que concurra como postor a la subasta puede ceder el remate a

tercero. En este caso la cesión se realizará mediante comparecencia en el juzgado de

cedente y cesionario que deberá aceptarla previa o simultáneamente al pago del precio

del remate.

Determinados los licitadores se abre la subasta al alza y pública. Las pujas por escrito

pueden presentarse en el juzgado desde el día de la publicación del anuncio de la

subasta hasta el de su celebración con el sobre cerrado y el resguardo del depósito. Se

abren al inicio del acto de la subasta por el Secretario. Las posturas que contengan se

irán haciendo públicas con las demás, surtiendo los mismos efectos.897

Sin límite de tiempo se suceden las pujas, hasta que nadie mejore la última de ellas,

momento en el que el Secretario da por terminado el acto y anuncia al público el precio

del remate y el nombre del mejor postor, procediéndose a levantar acta con el nombre

de los postores y de las posturas que formularon.898

Aprobación del remate

El remate se aprobará por resolución judicial que adoptará la forma de auto. Si la mejor

postura es igual o superior al 50% (muebles) o al 70% (inmuebles) del valor por el que



425


el bien ha salido a subasta, el tribunal en plazo máximo de diez días, aprobará el remate

a favor del mejor postor.

Si sólo se hicieran posturas superiores al 50 o al 70 por ciento del valor por el que el

bien hubiese salido a subasta, pero con el ofrecimiento de pagar a plazos, con garantías

bancarias o hipotecarias, el precio aplazado, se harán saber al ejecutante quien en los 5 o

en los 20 días siguientes, según se trate de muebles o inmuebles, podrá pedir la

adjudicación del bien por el 50 o por el 70 por ciento del valor de salida. Si no hace uso

de este derecho, se aprobará el remate a favor de aquellas posturas con las condiciones

de pago y garantías ofrecidas en la misma.

Si la mejor postura es inferior al 50%, tratándose de muebles, o al 70%, en el caso de

inmuebles, del valor por el que el bien ha salido a subasta, el ejecutado en el plazo de

diez días podrá presentar un tercero que mejore la postura ofreciendo cantidad superior

a esos porcentajes o que, aun inferior a dicho importe, resulte suficiente para lograr la

completa satisfacción del derecho del ejecutante.

Si el ejecutado no presenta postor, el ejecutante, en el plazo de 5 días, podrá pedir que

se le adjudiquen los bienes si son muebles por el 50 o por el 70 por ciento, si se trata de

un inmueble, del valor de tasación o por la cantidad que se le deba por todos los

conceptos, siempre que esta cantidad sea superior a la mejor postura.899

Si el ejecutante no hace uso de esta facultad, se aprobará el remate a favor del mejor

postor, siempre que la cantidad ofrecida supere el 30% (muebles) o el 50% (inmuebles)

del valor de tasación o, siendo inferior, cubra, al menos, la cantidad por la que se haya

despachado la ejecución, incluyendo la previsión para intereses y costas.

Si la mejor postura no cumpliere siquiera estos requisitos, el tribunal, oídas las partes,

resolverá sobre la aprobación del remate a la vista de las circunstancias del caso

teniendo en cuenta la conducta del deudor en relación con el cumplimiento de la

obligación por la que se procede, las posibilidades de lograr la satisfacción del acreedor

mediante la realización de otros bienes, el sacrificio patrimonial que la aprobación del

remate suponga para el deudor y el beneficio que de ella obtenga el acreedor. Cuando el

tribunal deniegue la aprobación del remate, se procederá con arreglo a lo dispuesto par

la subasta sin ningún postor.900



426


Antes de la aprobación del remate o de la adjudicación al acreedor, el deudor podrá

liberar los bienes pagando íntegramente el principal, intereses y costas.

En el auto en el que se aprueba el remate, el tribunal ordenará al rematante consignar el

importe de la postura (menos el depósito) en el plazo de 10 ó 20 días, según se trate de

bienes muebles o inmuebles, en la cuenta de consignaciones.

Si el rematante es el ejecutante, aprobado el remate, el secretario procederá a la

liquidación de lo que se deba por principal e intereses y notificada al ejecutante

consignará la diferencia, si la hubiere, en el plazo de 10 días, a resultas de la liquidación

de las costas. Tratándose de bienes inmuebles, el Secretario debe practicar la liquidación

de lo que se deba por principal, intereses y costas y, notificada esta liquidación, el

ejecutante consignará la diferencia.901

Posturas que ofrezcan pagar a plazos o no alcancen el setenta por ciento del valor

del bien


Una vez celebrada la subasta hay que esperar la aprobación del remate por el Juez y esa

aprobación viene condicionada por diferentes supuestos posibles:

Si ofrecemos más del 70% (inmuebles) del tipo o 50% (muebles) con pago al contado,

la posibilidad de adjudicarse el bien es mayor pero también el precio será más alto902.

Si ofrecemos más del 70% o 50 % con pago aplazado y el ejecutante no mejora la

postura, las posibilidades disminuyen pero podemos financiar la operación.

Si ofrecemos más del 50% (inmuebles) del tipo o 30% (muebles) y no mejoran la

postura ni ejecutado, ni ejecutante. En este caso las posibilidades de adjudicación

dependerán del interés del ejecutante y de las posibilidades del ejecutado.903



902 QUECEDO ARACIL, P., Comentarios a..., cit., pág. 2.5911.903 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pág. 876.

427


Si ofrecemos lo que se deba por principal, intereses y costas y tampoco mejoran la

postura ni ejecutado ni ejecutante. En este caso la posibilidad de negocio es mayor y

mayor también el riesgo de no adjudicarse el bien. 904

Cuando la mejor postura no cumpla ni siquiera los anteriores requisitos, el tribunal

aprobará el remate, después de oír a las partes, a la vista de las circunstancias del

caso.905

Cuando existiendo posturas superiores al valor tasado y se ofrezca pagar a plazos con

garantías suficientes, bancarias o hipotecarias, el ejecutante podrá pedir en los cinco

días siguientes la adjudicación de los bienes por el valor tasado. Si el ejecutante no usa

este derecho, se aprobará el remate a favor del mejor postor.906

Adjudicación en pago de los bienes no vendidos


La venta en pública subasta es el sistema más usual de realización pero no el único. Con

carácter subsidiario, y sin colocarles en el lugar que quizá le correspondan, la ley regula

otros dos medios de realización:907

La adjudicación en pago y la administración forzosa (para pago). Ambos sistemas están

en función de la subasta; mejor de su falta de éxito la adjudicación en pago es una

facultad que ley ofrece al acreedor ejecutante en distintos momentos del proceso de

ejecución presupone casi siempre el fracaso de una subasta cualquiera y pretende dar al

acreedor la oportunidad de evitar que el bien sea vendido por un precio muy inferior a

su valor.908 Lo que no impide que pretende evitar también la ley que el acreedor

aproveche abusivamente la ausencia de compradores y sea haga pago de su crédito con

904 PARDO, Ejecución..,cit. , Págs. 134 y ss.; ORTELLS, La ejecución ….,ciit. Pág. 278.905 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág.

906 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000.907 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III. Pág. 252.


428


independencia del valor que tengan los bienes. Para ello, impone un requisito: la

adjudicación en pago debe hacer por el valor de la oferta mínima admisible en la

subasta que haya quedado desierta (Aunque este requisito no se encuentra en ningún

sitio explicado de este modo).909

El acreedor ejecutante puede pedir que se le adjudiquen los bienes en pago, si queda

desierta la primera subasta y no prefiera pedir que se saquen a segunda subasta el precio

por el que el acreedor se adjudica los bienes en esta ocasión a los dos 2/3 del avalúo. La

adjudicación en pago acompañada de la correspondiente tradición tiene efecto traslativo

de la propiedad si se trata de un bien inmueble, el deudor debe otorgar escritura pública

de venta y se niega, la otorgará el Juez en su lugar.910

La adjudicación forzosa se hace sin “perjuicio de las hipotecas anteriores a las del

ejecutante lo que significa que subsistan todas las cargas preferentes las posteriores

serán canceladas a instancia del acreedor, y si sobrare dinero una vez satisfecho el

ejecutante deberá aplicarse al pago de las cargas posteriores.911

Distribución y pago de la suma debida


Pago y destino del remanente

Con la suma obtenida con la realización del bien, se pagará al ejecutante, salvo

preferencia declarada en tercería de mejor derecho. Si la cantidad obtenida no es

suficiente se aplicará al pago del principal, intereses y costas por este orden912.




429


Si hubiera remanente, para decidir sobre su destino, tratándose de muebles deberá

atenderse a la existencia de reembargado y a los embargos del sobrante y, en último

caso, se entregará al ejecutado.913

Cuando los bienes sean inmuebles con el remanente debe atenderse al pago de los

derechos inscritos o anotados con posterioridad al del ejecutante, derechos que habrán

de ser cancelados. Solo si después queda alguna cantidad se entregará al ejecutado914.

La distribución del sobrante entre los titulares de los derechos inscritos o anotados con

posterioridad al del ejecutante se llevará a cabo en el mismo proceso de ejecución y

conforme a un incidente. Si satisfechos estos acreedores, aún existiere sobrante, se

entregará al ejecutado o al tercer poseedor, ello sin perjuicio del destino que deba darse

al remanente cuando se hubiere ordenado su retención en alguna otra ejecución singular,

o en cualquier proceso concursal.915

Hecho lo anterior podrá procederse, a instancia del adquirente, a la cancelación en el

registro de la inscripción o anotación del gravamen por el que se procedió a la ejecución

y de todas las inscripciones o anotaciones posteriores, por medio del correspondiente

mandamiento judicial.916

CAPÍTULO OCTAVO

NORMAS ESPECIALES SOBRE REALIZACIÓN DE INMUEBLES

Certificación de dominio y cargas

912 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 256.913 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 556.


915 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 210916 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


430



El tribunal librará mandamiento al Registro para que expida certificación en la que

conste:

a) La titularidad del domino y demás derechos reales del bien o derecho. Si de la

certificación se desprende que el titular del bien no es el ejecutado se levantará el

embargo, salvo que la inscripción sea posterior al embargo o que éste se hubiera

decretado teniendo en cuenta esta circunstancia917

b) Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien, y en especial,

relación concreta de las cargas o que está libre de cargas. Las cargas pueden ser

"preferentes" o "posteriores" al derecho del ejecutante. En el primer caso y a petición de

éste, el tribunal se dirigirá a sus titulares para determinar la subsistencia y cuantía de los

créditos. El contenido de esta información se extenderá a expresar si el crédito se ha

extinguido por cualquier causa o si por el contrario subsiste, en cuyo caso deberá

informar el acreedor preferente sobre la cantidad que resta por abonar, la fecha de

vencimiento, los plazos y las condiciones de pago; los intereses moratorios vencidos y

los que se devenguen por cada día de retraso y previsión de costas. El tribunal a la vista

de lo que los acreedores informen puede proceder a expedir los mandamientos que

procedan.918

Al segundo supuesto (cargas posteriores), siendo necesario comunicar a sus titulares la

existencia de la ejecución, lo que debe hacer el Registrador en el domicilio que conste

en el Registro, para que aquellos puedan ejercitar los derechos que le reconoce la Ley

incluido el de pagar el crédito del ejecutante, subrogándose en sus derechos.

Tratándose de titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la

certificación de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero,

acreditando al tribunal la inscripción de su derecho.919





431


En definitiva, a los titulares de derechos posteriores al del ejecutante que figuren en la

certificación de dominio y cargas y a los que los sean de derechos inscritos con

posterioridad a dicha certificación, siempre que en éste último supuesto acrediten al

tribunal la inscripción de su derecho, la Ley les permite formular las alegaciones que

tengan por conveniente frente a la valoración realizada por el perito designado por el

Juzgado; personarse en las actuaciones, lo que les dará derecho a que se les notifiquen

las resoluciones que afecten a su derecho, entre ellas la fecha de celebración de la

subasta. Estas prevenciones de la Ley son acordes con el interés de estos acreedores en

el seguimiento del proceso en la medida en que puedan contribuir a obtener una mayor

rentabilidad de los bienes, pues de ello está dependiendo la subsistencia de su

derecho.920

Fuera de esta actividad, lo único que pueden hacer es pagar la cantidad por la que el

bien responda por todos los conceptos con la consecuencia de subrogarse en la posición

del acreedor en la cantidad que hayan satisfecho. Es una novedad de la Ley que el pago

tenga constancia en el Registro de la Propiedad al margen de la inscripción o anotación

del gravamen, lo que se logrará mediante acta notarial de pago o por mandamiento

judicial, pudiendo el acreedor posterior que lo haya realizado, personarse como

ejecutante continuando la vía de apremio sobre el bien.921

Cuando el objeto de la subasta esté comprendido en el ámbito de esta sección, el

tribunal librará mandamiento al Registrador a cuyo cargo se encuentre el Registro de

que se trate para que remita al Juzgado certificación en la que consten los siguientes

extremos:

1º La titularidad del dominio y demás derechos reales del bien o derecho gravado.

2º Los derechos de cualquier naturaleza que existan sobre el bien registrable embargado,

en especial, relación completa de las cargas inscritas que lo graven o, en su caso, que se

halla libre de cargas.

920 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 2000.921 GONZÁLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley


432


El Registrador hará constar por nota marginal la expedición de la certificación a que se

refiere el apartado anterior, expresando la fecha y el procedimiento a que se refiera.

Valoración de inmuebles para subasta


Se tratan de dos fases del procedimiento dentro del Código procesal civil y mercantil, en

cuanto a la información de cargas el fin que se persigue es saber lo más exactamente

posible cual la cantidad real que debe el deudor a acreedores preferentes, para así

conseguir un precio mas ajustado por el que debe salir el bien a subasta, ya que una vez

que se tiene conocimiento de la cantidad real que soporta las cargas preferentes, el

Secretario Judicial haya descontado el importe de las cargas preferentes al avalúo

practicado por el perito tasador.922

Un problema práctico que puede surgir, que no se si se producirá o no, es si en un

procedimiento de ejecución que estamos ejecutando una anotación preventiva de

embargo, el ejecutante teniendo conocimiento que existe en el Registro de la Propiedad

otra anotación preventiva de embargo por otro Juzgado sobre la misma finca preferente

a la que se ejecuta, y nos pide que nos dirijamos al acreedor con preferencia de pago que

nos diga, la cantidad exacta pendiente de embargo y tras la respuesta de éste diciendo

que la cantidad que debe es menor, y nosotros libramos mandamiento al registro de la

Propiedad para hacer constar la inferior cantidad adeudada923, es si el Registro hará

constar el menor importe de la deuda cuando el mandamiento es dirigido al Registro por

un Juzgado diferente al que le ordenó que anotara preventivamente por una cantidad

determinada de principal y presupuestada para costas, sin existir comunicación con el

Juzgado que primeramente anotó. 924





433


Otro problema que puede surgir, es si es o no conveniente proceder a la práctica de la

valoración del inmueble de conformidad con el art. 666 Pr.C.M. en virtud del principio

de impulso de oficio sin que la parte lo hubiese solicitado.925 Desde un punto de vista

meramente práctico entiendo que el requerimiento a los acreedores preferentes para que

informen sobre la subsistencia actual del crédito preferentemente garantizado y en su

caso su actual cuantía, lo es a instancia del ejecutante, también debe serlo la petición de

la valoración del bien de conformidad con el artículo 666 Pr.C.M. a no ser que si se

hubiese pedido el requerimiento a todos los acreedores preferentes que resulten del

Registro de la Propiedad, ya que sino en caso de que la practicásemos y las cargas o

gravámenes preferentes fueran mayor que el fijado por el perito tasador, tendríamos la

obligación legal de alzar el embargo, con el consiguiente perjuicio que se le puede

causar al ejecutante.926

925 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 120.926 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág. 558.

434


Subsistencia y Cancelación de cargas de enajenación por convenio o realización

delgada


La enajenación por convenio o realización delegada será aprobada judicialmente si

consta que la transmisión del bien se produjo con conocimiento, por parte del

adquiriente, de la situación registral que resulte de la certificación de cargas.927

En su caso la certificación de dominio y cargas cuando el bien a realizar sea inmueble la

notificación de la providencia señalando el día y hora para la celebración de la

comparecencia deberá hacerse a todos los terceros interesados aunque no estén

personados en los autos, en cuyo caso deberá realizarse en el domicilio que conste de

los mismos en la certificación del Registro de la Propiedad o, en su defecto, por edictos,

cuando dicho domicilio no sea conocido, cuando no se hallen personados en los autos.928

Cuando el acuerdo afecte a derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad,

el acuerdo requerirá necesariamente el consentimiento de los terceros interesados para

su aprobación.

Cuando no comparezcan el ejecutante o el ejecutado, el efecto será la continuación de la

ejecución y la realización de los trámites necesarios para la subasta de los bienes, pues

como ya se ha señalado la simple solicitud de la comparecencia no suspende la

ejecución.929

El mismo efecto se producirá cuando no se llegue al acuerdo, o cuando a pesar del

principio de acuerdo entre ejecutante y ejecutado, este no sea aprobado judicialmente,

porque implique perjuicios para terceros, o estos no presten su consentimiento cuando

de trate de derechos reales inscribibles en el Registro de la Propiedad.

La transmisión de la titularidad de bienes inmuebles embargados o hipotecados en

ejecución forzosa constituye uno de los elementos de mayor transcendencia ya que

puede implicar en la misma a posibles terceros que, por ser titulares de derechos sobre

927 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III. Pág. 219.



435


la finca, resultan afectados por su realización en ejecución. Una de las cuestiones de

mayor importancia es la subsistencia y cancelación de cargas.

Dicho precepto extiende el régimen de subsistencia y cancelación de cargas que se

regula para la subasta judicial e introduce un trámite específico para la transmisión de

estos bienes, ya se utilice el convenio de realización o la enajenación extrajudicial por

especialista. En ambos casos la enajenación deberá ser aprobada por el tribunal

mediante providencia y tras haber comprobado que el adquirente tenía conocimiento de

la situación registral que resulte de la certificación de cargas. Este trámite conlleva una

supervisión de lo actuado y su aceptación implica, a los efectos de inscripción registral

y cancelación de cargas, un reconocimiento de que la ejecución de lo acordado ha sido

llevada o se está llevando a buen término. La interpretación judicial ad hoc determinará

si es procedente autorizar la inscripción y/o cancelación cuando aún no esté totalmente

cumplido el convenio dependiendo de las garantías existentes sobre su ejecución;

decisión de gran importancia por cuanto puede afectar verdaderamente los derechos de

terceros interesados. Por este motivo nos parece más prudente que esta aprobación de la

enajenación se produjese mediante la utilización de un Auto, que exige argumentación

jurídica, y, especialmente, no debería permitirse la emanación de los títulos con

finalidad registral hasta la firmeza del mismo.930

Una vez dictada la resolución aprobatoria, resulta aplicable lo dispuesto para la subasta

de los bienes inmuebles.

Sobre la inscripción registral será necesaria la expedición del correspondiente

testimonio por el Secretario judicial del auto de convenio de realización o de la

enajenación extra Judicial especializada. La afirmación puede ser tildada de imprecisa

por cuanto en el caso del acuerdo dependerá de su contenido la necesidad de acudir a

título judicial hábil para practicar la inscripción. Así una venta directa a tercero

interesado o una permuta podrán documentarse en escritura pública y dicho título será

suficiente para alcanzar la protección tabular. La aprobación judicial de la operación

únicamente persigue la satisfacción de los intereses de la ejecución y terceros afectados,

pero la transmisión dominical por otros medios diferentes a la adjudicación judicial

puede disponer de mecanismos propios de acceso al Registro Público. Por otro lado, la


436


enajenación mediante persona o entidad especializada se regirá por los usos y reglas

propios del encargado de la realización cuando no sean incompatibles con los fines de la

ejecución; con lo que es posible que, igualmente y en algunos casos, pueda prescindirse

del título judicial.931

No obstante, la previsión legal es ciertamente elogiable por cuanto el órgano judicial

debe velar por la debida protección de los intereses de los afectados por la ejecución. Y

cuando el convenio de realización o la enajenación extrajudicial carezca de título hábil

para practicar la inscripción deberá recurrirse al correspondiente testimonio de la

resolución judicial al efecto. En este sentido, para el primer caso se trataría del

testimonio del auto de aprobación del art. 640.3 pero siempre y cuando se haya

acreditado la ejecución de lo convenido y se haya dictado la resolución garantizadora de

los derechos de terceros poseedores con derecho de dominio inscrito con posterioridad

al gravamen que se ejecuta y que deja constancia del conocimiento que de tal

circunstancia ha tenido el adquirente.

La cancelación de cargas, por su parte, es similar a la enajenación de inmuebles

mediante subasta judicial. El destinatario o adquirente del bien lo solicitará al órgano

judicial de la ejecución y se emitirá el correspondiente mandamiento de cancelación de

la anotación o inscripción que hubiere originado el remate o adjudicación. Pero también

se ordenará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones posteriores, con

inclusión de las originadas las la certificación de cargas, haciéndose las menciones

oportunas a la existencia de posible remanente o deuda pendiente; además el

mandamiento se ajustará a las circunstancias y requisitos que la legislación hipotecaria

exige para la inscripción.

Titulares de derechos anteriores preferentes



de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 200

437


A petición del ejecutante, el tribunal se dirigirá a los titulares de los créditos anteriores

que sean preferentes al que sirvió para el despacho de la ejecución para que informen

sobre la subsistencia actual del crédito garantizado y su actual cuantía.932

Los acreedores a quienes se reclame esta información deberán indicar con la mayor

precisión si el crédito subsiste o se ha extinguido por cualquier causa y, en caso de

subsistir, qué cantidad resta pendiente de pago, la fecha de vencimiento y, en su caso,

los plazos y condiciones en que el pago deba efectuarse.

Las obligaciones de dinero son las que tienen por objeto la dación o entrega de una

suma de dinero, ganan intereses.933

Si el crédito estuviera vencido y no pagado, se informará también de los intereses

moratorios vencidos y de la cantidad a la que asciendan los intereses que se devenguen

por cada día de retraso. Cuando la preferencia resulte de una anotación de embargo

anterior, se expresarán la cantidad pendiente de pago por principal e intereses vencidos

a la fecha en que se produzca la información, así como la cantidad a que asciendan los

intereses moratorios que se devenguen por cada día que transcurra sin que se efectúe el

pago al acreedor y la previsión para costas.

Los oficios que se expidan en virtud de lo dispuesto en el párrafo anterior se entregarán

al procurador del ejecutante para que se encargue de su cumplimiento.934

A la vista de lo que los acreedores a que se refiere el apartado anterior declaren sobre la

subsistencia y cuantía actual de sus créditos, el tribunal, a instancia del ejecutante,

expedirá los mandamientos. 935

Si de la certificación que expida el registrador resultare que el bien embargado se

encuentra inscrito a nombre de persona distinta del ejecutado, el tribunal, oídas las

partes personadas, ordenará alzar el embargo, a menos que el procedimiento se siga

932 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000.933 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 280.




438


contra el ejecutado en concepto de heredero de quien apareciere como dueño en el

Registro o que el embargo se hubiere trabado teniendo en cuenta tal concepto.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, si la inscripción del dominio a nombre

de persona distinta del ejecutado fuera posterior a la anotación del embargo.936

Titulares de derechos posteriormente inscritos


El Tribunal comunicará la existencia de la ejecución a los titulares de derechos que

figuren en la certificación de cargas y que aparezcan en asientos posteriores al del

derecho del ejecutante, siempre que su domicilio conste en el Registro937.

A los titulares de derechos inscritos con posterioridad a la expedición de la certificación

de dominio y cargas no se les realizará comunicación alguna, pero, acreditando al

tribunal la inscripción de su derecho, se les dará intervención en el avalúo y en las

demás actuaciones del procedimiento que les afecten.938

La certificación de dominio y cargas permite identificar los titulares de derechos sobre

la finca inscritos o anotados con posterioridad a la anotación preventiva del embargo

(terceros poseedores, titulares de embargos o hipotecas posteriores, etc.)939 Estas

personas tienen un indudable interés en la subasta ya que, una vez consumada la venta,

los derechos que tengan sobre la finca embargada quedarán extinguidos y las

inscripciones o anotaciones correspondientes se cancelarán. Lo único que les quedará,

en su caso, es el derecho a percibir el sobrante de la cantidad obtenida en la subasta

después que se hayan pagado al ejecutante.940







439


Cuando los titulares de derechos inscritos con posterioridad al gravamen que se ejecuta

satisfagan antes del remate el importe del crédito, intereses y costas, dentro del límite de

responsabilidad que resulte del Registro, quedarán subrogados en los derechos del actor

hasta donde alcance el importe satisfecho. Se harán constar el pago y la subrogación al

margen de la inscripción o anotación del gravamen en que dichos acreedores se

subrogan y las de sus créditos o derechos respectivos, mediante la presentación en el

Registro del acta notarial de entrega de las cantidades indicadas o del oportuno

mandamiento judicial, en su caso.941

Comunicación de la ejecución a arrendatarios y a ocupantes de hecho


Cuando el ejecutante pretenda que el Tribunal se pronuncie sobre la situación posesoria

del ocupante del inmueble antes del anuncio de la subasta, se ha insistido que esta vía es

mas aconsejable para evitar un retraso posterior en la entrega del inmueble tras la

celebración de la subasta, ya que la redacción de la norma nos obliga siempre a concluir

en la celebración de la audiencia sino ha habido previa declaración del derecho de los

arrendatarios u ocupantes a permanecer en el inmueble.942

El esquema del trámite gira sobre los siguientes pasos:

- Petición del ejecutante.

- Notificación al arrendatario u ocupante

- Citación a una vista a las partes dentro del plazo de cinco días.

- Proposición y práctica de prueba en la misma audiencia por las partes en defensa de

sus respectivos derechos.

- Auto irrecurrible resolviendo sobre el derecho a permanecer, o no, en el inmueble.

941 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 132.942 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.

440


En la subasta de los bienes inmuebles el anuncio de la misma se debe hacer 15 dias

antes de la celebración a tenor del Art. 656 Pr.C.M. Por ello el ejecutante debe deducir

con anterioridad la petición de que se resuelva judicialmente la situación posesoria de

los arrendatarios u ocupantes que permanecen en el inmueble y que se haga constar

expresamente en la resolución en el anuncio de la subasta.943

Una vez presentada por escrito esta petición del ejecutante haciendo constar la

identificación del arrendatario u ocupante el Tribunal dictará resolución en la que

acordará a los ocupantes.

Cuando, por la manifestación de bienes del ejecutado, por indicación del ejecutante o de

cualquier otro modo, conste en el procedimiento la existencia e identidad de personas,

distintas del ejecutado, que ocupen el inmueble embargado, se les notificará la

existencia de la ejecución, para que, en el plazo de diez días, presenten al tribunal los

títulos que justifiquen su situación.

En el anuncio de la subasta se expresará, con el posible detalle, la situación posesoria

del inmueble o que, por el contrario, se encuentra desocupado, si se acreditase

cumplidamente esta circunstancia al tribunal de la ejecución.944

El ejecutante podrá pedir que, antes de anunciarse la subasta, el tribunal declare que el

ocupante u ocupantes no tienen derecho a permanecer en el inmueble, una vez que éste

se haya enajenado en la ejecución. La petición se tramitará con arreglo a lo establecido

en el apartado 3 del art. 675 y el tribunal accederá a ella y hará, por medio de auto no

recurrible, la declaración solicitada, cuando el ocupante u ocupantes puedan

considerarse de mero hecho o sin título suficiente.945 En otro caso, declarará, también

sin ulterior recurso, que el ocupante u ocupantes tienen derecho a permanecer en el

inmueble, dejando a salvo las acciones que pudieran corresponder al futuro adquirente

para desalojar a aquéllos.946





946 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág.

441


Las declaraciones a que se refiere el párrafo anterior se harán constar en el anuncio de la

subasta.

Tercer poseedor


Con evidente impropiedad, suele llamarse tercer poseedor a quien adquirió cualquiera

que fuere el modo de adquisición la propiedad de un bien gravado, con alguna

carga.947Ya se dijo que estos casos y para evitar que se burle indirectamente la garantía

adquirida por el acreedor, la ley permite extender lícitamente la ejecución sobre esos

bienes, aunque suponga ser efectiva la responsabilidad en bienes que pertenecen a un

tercero.

Por que se trata de una extensión de la responsabilidad a persona que no debe, solo

puede realizarse cuando la ley lo autorice de modo expreso y así lo hace efectivamente

si los bienes de los que el tercero es propietario fueron gravados con anterioridad con

una hipoteca o se practico antes de la anotación preventiva de embargo.948

El alcance de la responsabilidad que pueda hacerse efectiva en el tercer poseedor

suponiendo siempre que ha inscrito su adquisición en el registro de la propiedad

depende de un lado, de la naturaleza de las obligaciones que haya previamente asumido,

de otro de la concreta actitud que adopte ante el proceso de ejecución; así:

a) Es posible aunque no frecuente que el tercero que adquiere una finca hipotecada se

subrogue también en la obligación garantizada por la hipoteca. Para que así suceda debe

mediar pacto entre comprador y vendedor y la subrogación ser consentida expresamente

o tácitamente por el acreedor.

En este caso, el primitivo deudor queda liberado de la deuda, y el comprador de la finca

hipotecada responde del cumplimiento de la obligación con los bienes embargados y

546.947 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodríguez. Curso de derecho civil: Los


948 De la Oliva, Andrés y Miguel Ángel Fernández. Derecho Procesal Civil. Editorial-C.E. Ramón Areces. Madrid España. 3º Ed. 1992. Tomo III. Pág. 251.

442


con los suyos propios, la ejecución se dirige frente a él de modo directo, poplñ.uesto que

al asumir la deuda, se convertido en el único sujeto legitimado pasivamente.

b) Pero lo normal es que el tercer adquiriente se limite comprar la finca hipotecada sin

asumir más obligaciones que las que la ley le impone; esto es:

Responder del importe de la deuda hasta donde alcance el valor del bien y salvo pacto

en contrario, del importe de los intereses correspondientes a los dos últimos años

transcurridos y la parte vencida de la nulidad corriente.Con todo, esta limitación debe

entenderse solo para el caso de que los bienes estuvieran gravados con hipoteca.

Quien adquiere una finca embargada con el embargo anotado en el registro de la

propiedad, se subroga en la responsabilidad prácticamente en las mismas condiciones

que el deudor ejecutado y si no desampara, tendrá que hacer frente, además del principal

de la deuda, y a los intereses y costas causadas por la ejecución y que el juez fijará.

Más, incluso cuando no existe pacto expreso de asunción de la deuda, que el tercero

poseedor límite su responsabilidad al importe de los bienes hipotecados o embargados

no solo depende de la actitud que el mismo adopte ante la ejecución, también del tipo de

proceso de ejecución que el acreedor haya elegido. Quien tiene un crédito, garantizado

con hipoteca inscrita en el Registro tiene a su disposición además del procedimiento

extrajudicial

Dar publicidad de la situación posesoria del bien inmueble objeto de la subasta a los

interesados en la misma, situación que nunca puede desprenderse de la certificación

registral. Siendo el mismo procedimiento para el caso en que sin saber la situación

posesoria, se dicta auto de aprobación de remate y el inmueble estuviere ocupado.

Si antes de que se venda o adjudique en la ejecución un bien inmueble y después de

haberse anotado su embargo o de consignado registralmente el comienzo del

procedimiento de apremio, pasare aquel bien a poder de un tercer poseedor, éste,

acreditando la inscripción de su título, podrá pedir que se le exhiban los autos en la

Secretaría, lo que se acordará sin paralizar el curso del procedimiento, entendiéndose

también con él las actuaciones ulteriores.

443


Se considerará, asimismo, tercer poseedor a quien, en el tiempo a que se refiere el

apartado anterior, hubiere adquirido solamente el usufructo o dominio útil de la finca

hipotecada o embargada, o bien la nuda propiedad o dominio directo.

En cualquier momento anterior a la aprobación del remate o a la adjudicación al

acreedor, el tercer poseedor podrá liberar el bien satisfaciendo lo que se deba al

acreedor por principal, intereses y costas, dentro de los límites de la responsabilidad a

que esté sujeto el bien, y siendo de aplicación.949

Los casos que podrían dar lugar a esta tercería son más bien supuestos de irregularidad,

pero que, por excepcionales, no impide el que puedan darse. Así, podría tratarse de

excluir de la ejecución la finca hipotecada en aquellos supuestos de doble

inmatriculación en que la primera lo fuese con anterioridad a la constitución de la

hipoteca que garantiza la deuda reclamada, o en el rarísimo caso en que, con infracción

del principio de tracto sucesivo, el acto inseribible —la hipoteca— no derive de un

titular inscrito. Lo que será más fácilmente imaginable en el caso de bienes instalados

en inmuebles gravados destinados a industria. Pues, si bien no es infrecuente que exista

un pacto expreso de extensión incluido en la escritura de constitución de la hipoteca

inmobiliaria, por la que ésta alcance a los elementos, maquinarias y muebles puestos

sobre la finca gravada, que permitiría esa agregación en la ejecución del cúmulo de

bienes hipotecados; puede darse que, pese a no constar inscrita la hipoteca respecto a

esos bienes, se incluyesen en la ejecución hipotecaria. En tal caso, si esos objetos son

propiedad de un tercero que los adquirió con anterioridad a estará a salvo, en los

supuestos en que subastados los bienes hipotecados o pignorados, su producto fuera

insuficiente para cubrir el crédito, en cuyo caso el ejecutante podrá pedir el embargo por

la cantidad que falte, prosiguiendo la ejecución por las normas ordinarias aplicables a

toda ejecución.950 Señala, además, otros supuestos excepcionales que podrían dar lugar a

la tercería, como el que se hubiere invertido el orden de despacho derivado del orden de

presentación, inscribiéndose primero una hipoteca constituida por A, y después practicar

la inscripción de una venta realizada por ese mismo A, presentada en el Registro antes

que la hipoteca, pero despachada por error después la constitución de la hipoteca, podrá

ejercitar la oportuna tercería de dominio con la finalidad, precisamente, de sustraerlos

949 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 89.950 MONTERO AROCA, J.: El nuevo proceso civil..., cit., pág. 890.

444


de la ejecución, dando lugar a una suspensión, que puede ser parcial, respecto a esos

bienes muebles.951

Inscripción de la adquisición


Concepto, naturaleza y caracteres:

Tanto Díez-Picazo como Gullón, entendieron que estos derechos no pueden ser

considerados como reales, ni tan siquiera como derechos subjetivos, sino que más bien

son simples facultades de adquisición incluidas en la categoría de los derechos

potestativos, y ello por cuanto no otorgan poder directo e inmediato sobre la cosa y todo

esto pese a que tienen un ámbito de eficacia que permite a su titular dirigirse contra

terceros. De todas formas reconocen que todo depende de la noción que se tenga del

concepto de derecho real.952

Álvarez Caperochipi opina que estos derechos no se pueden considerar como reales

debido a que no otorgan derechos sobre la cosa, sino derecho a adquirirla frente a

terceros. Dice también que la adquisición de la propiedad necesita de la traditio, pero es

que nadie afirma que estos derechos puedan consistir en un dominio adquirido sin esta

traditio.

La doctrina mayoritaria es pese a todo favorable a considerar tales derechos como

reales, sin negar que pueden ser también de naturaleza personal. Lacruz rebate a los

autores anteriores diciendo que la "inmediación" característica de los derechos reales no

consiste tanto en la posible actuación directa sobre las cosas, sino en que dicha

actuación no necesite de la intermediación de su propietario. La prenda por ejemplo

otorga un poder sobre la cosa que no es directo, sino mediatizado, pero no por el

propietario sino por el juez, y nadie discute su naturaleza real.953

Por otra parte, la ley o el negocio que lo conceden pueden dotarlo de eficacia erga

omnes, amparada por la necesaria publicidad legal o registral. De todas formas

951 GARCÍA GARCÍA. El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, Madrid, Civitas,

1994, pág. 341.

952 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil,(citado 2.a ed., t. II, Pamplona,

Aranzadi, pág. 769.


445


considerarlos como derechos de naturaleza real o personal, depende del concepto de

derecho real que se profese.

La legislación administrativa y la agraria, el derecho foral y la jurisprudencia han

admitido su naturaleza real. Se trata, pues de derechos reales limitados que facultan a su

titular para conseguir la transmisión a su favor de una cosa o derecho, por quien fuera su

dueño, pagando su precio.954

Inciden, estos derechos, en la facultad dispositiva del propietario, pero no privándole de

ella totalmente. No consiste en impedir la adquisición por otro de la cosa, sino en poder

determinarla a su favor. Es decir que si el propietario decide enajenar la cosa y el titular

del derecho de adquisición no ejerce su derecho, esa enajenación será válida.

Resumiendo, son derechos reales cuya inmediación consiste en que su ejercicio no

precisa la intermediación del propietario, y cuya absolutividad descansa en la publicidad

legal o registral, y de tracto único, por cuanto su ejercicio los agota.

Génesis de la categoría:

La doctrina moderna ha introducido junto a las categorías tradicionales de iura in re

aliena (derechos sobre cosa ajena: derechos reales de goce y de garantía), a los derechos

reales de adquisición. Básicamente su eficacia radica en conferir a su titular la facultad

de convertirse en propietario del bien objeto de su derecho.

Nuestra doctrina "importó" esta idea de autores extranjeros, pero la mejoraron al

despojarla de una serie de categorías que no se corresponden con lo que entendemos por

derechos reales de adquisición, sino que más bien son formas de adquisición de

derechos reales.

Consignado el precio, cuando el subastado sea un bien mueble, se pondrá al rematante

en posesión del mismo. Si se trata de un bien inmueble, para la inscripción en el

Registro es bastante el testimonio del auto de aprobación del remate, expresándose en él

que se ha consignado el precio y las demás circunstancias necesarias para la inscripción

conforme a la ley especial. Si el inmueble está desocupado, se entregará su posesión al

adquirente. Para el caso de que el inmueble esté ocupado, se procederá conforme al Art.

674 Pr.C.M.955



446


Inscripción en el Registro de la Propiedad y cancelación de cargas

La inscripción en el Registro de la propiedad a favor de la persona que se haya realizado

el bien se hará mediante testimonio del auto en el que se apruebe la realización del bien,

o del convenio a que hubieran llegado las partes; en dicha resolución deberá hacerse

constar tanto el importe del precio de la adjudicación, si el mismo es superior a la

deuda. El testimonio de dicho auto será título suficiente a los efectos de cancelar la

anotación o gravamen en virtud del cual se ha realizado el bien, debiendo hacerse costar

en el auto también todas las cargas y gravámenes posteriores a la expedición del

certificado de dominio y cargas, dado que el testimonio del citado auto también sirve de

título bastante para su cancelación.956

Cancelación de cargas


A instancia del adquiriente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la

anotación o inscripción del gravamen que originó el remate o la adjudicación, así como

de todas las inscripciones o anotaciones posteriores, haciéndose constar en el mismo

mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado es igual o inferior al importe del

crédito del demandante y, en caso de haberlo superado, que se retuvo el remate a

disposición de los interesados.957

Será título bastante para la inscripción en el Registro de la Propiedad el testimonio,

expedido por el Secretario Judicial, comprensivo del auto de aprobación del remate, de

la adjudicación al acreedor o de la transmisión por convenio de realización, y en el que

se exprese, en su caso, que se ha consignado el precio, así como las demás

circunstancias necesarias para la inscripción con arreglo a la ley especial y las reglas del

Código civil.958





447


En consecuencia, en este caso debería rechazarse como obstáculo puesto a las

cancelaciones ordenadas en el mandamiento la previa suspensión de la inscripción de la

adjudicación en cuanto la misma no es necesaria para proceder a tales cancelaciones, e

igualmente rechazar como motivo para denegar la inscripción de la adjudicación los

problemas que pudiera plantear la cancelación de cargas.

No obstante en el fondo late y queda suficientemente explícito que el problema radica

en que al figurar inscrita la finca adjudicada a nombre de un tercero distinto del

ejecutado por aplicación del principio de tracto sucesivo la inscripción de tal

adjudicación requiere la previa cancelación de esa inscripción obstativa, y es esa

cancelación, así como la de un embargo posterior, que en ningún caso sería obstáculo

para la inscripción la que se deniega por aparecer cancelada la nota marginal

acreditativa de la expedición de la certificación de cargas para el procedimiento en que

la adjudicación ha tenido lugar.959

En el procedimiento de ejecución, la garantía de los derechos de terceros que figurasen

en el Registro con posterioridad a la hipoteca a ejecutar y que en virtud del principio de

purga venían llamados a extinguirse se articulaba a través de mecanismos distintos

dependiendo del momento en que hubieran accedido a aquél. Y así, de constar en el

Registro al tiempo en que se hiciera constar en el mismo la iniciación del procedimiento

mediante la nota marginal acreditativa de la expedición de la certificación de dominio y

cargas solicitada por el Juez y en la que, por tanto, figurarían, a través de la notificación

que en el propio procedimiento se les había de hacer de su existencia con el fin de que,

si les conviniera, interviniesen en él o pagasen lo reclamado en la medida que estuviera

garantizado con la hipoteca960.

Por el contrario, cuando el acceso al Registro de esos derechos tenía lugar una vez

expedida aquella certificación, era la propia nota marginal de su expedición la que

servía a modo de notificación que anunciaba la existencia del procedimiento, que la

hipoteca inscrita estaba en fase de ejecución, pudiendo así el interesado personarse en

los autos ejercitando las acciones que estimara corresponderles.



448


El testimonio expresará, en su caso, que el rematante ha obtenido crédito para atender el

pago del precio del remate y, en su caso, el depósito previo, indicando los importes

financiados y la entidad que haya concedido el préstamo.

A instancia del adquirente, se expedirá, en su caso, mandamiento de cancelación de la

anotación o inscripción del gravamen que haya originado el remate o la adjudicación.

Asimismo, se mandará la cancelación de todas las inscripciones y anotaciones

posteriores, incluso las que se hubieran verificado después de expedida la certificación,

haciéndose constar en el mismo mandamiento que el valor de lo vendido o adjudicado

fue igual o inferior al importe total del crédito del actor y, en el caso de haberlo

superado, que se retuvo el remanente a disposición de los interesados. También se

expresarán en el mandamiento las demás circunstancias que la legislación especial o el

derecho común exija para la inscripción de la cancelación.961

Posesión judicial y ocupantes del inmueble


Cuando no haya ocupantes del bien, a instancia del adquirente se procederá a ponerle en

posesión del mismo.

Cuando haya terceros poseedores, la Ley dentro del proceso de ejecución contempla un

incidente a fin de resolver la entrega o no de la posesión del bien al adquirente, en el

cual debe examinarse prima facie si tales ocupantes son de mero hecho, o si por el

contrario existe apariencia de un título que legitime su posesión, dejando a salvo el

derecho de las partes a acudir a resolver esta cuestión de forma definitiva en el juicio

común.962

Este incidente podrá plantearse y resolverse en su caso con carácter previo a la subasta o

realización del bien a instancia del ejecutante, o con posterioridad a que se haya

realizado el bien a instancias del adquirente.963

Cuando este incidente se plante por el ejecutante, se deberá proceder a notificar a los

terceros ocupantes la existencia del procedimiento, con citación a una vista en un plazo

961 GARCÍA GARCÍA. El procedimiento judicial sumario de ejecución hipotecaria, Madrid, Civitas, 1994, pág. 413.962 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay.


449


de 10 días, a fin de que hagan las alegaciones que estimen oportunas y aporten los

títulos que justifiquen la posesión.964

El órgano judicial en base a las alegaciones y documentos aportados por los ocupantes

procederá a dictar resolución judicial en forma de auto en el que se declare que los

ocupantes son poseedores de mero hecho o sin título suficiente que legitime la posesión,

o en su defecto a declarar su derecho a continuar en la posesión del bien.

Cuando la petición de lanzamiento se haga por el adquirente de los bienes en los

supuestos en que haya terceros ocupantes, esta deberá realizarse en el plazo de un ario

desde la adquisición del bien, es decir, desde la notificación del auto de adjudicación,

puesto que trascurrido dicho plazo la petición sólo podrá hacerse en el juicio

correspondiente.965

Realizada la petición de lanzamiento por el adquirente de los bienes esta deberá

notificarse a los terceros ocupantes, y como en el supuesto anterior deberá señalarse un

vista en un plazo máximo de diez días, en el que las partes podrán hacer las alegaciones

que estimen oportunas, así como aportar los títulos o documentos que justifiquen la

posesión. Debiendo resolver el órgano judicial por medio de auto.

Contra el auto que resuelva sobre la posesión del bien, tanto cuando esta se solicite con

carácter previo a su realización por el ejecutante, como por el ejecutado después de la

realización del bien, no es susceptibles de recurso alguno, si bien dichas resoluciones

judiciales no producen el efecto de cosa juzgada, quedando a salvo el derecho de las

partes a acudir al juicio correspondiente, ejercitando las acciones necesarias en orden a

resolver sobre la posesión definitiva del bien.966





450


451

Libro Primero: Disposiciones Generales. Actividad Procesal

TÍTULO CUARTO

LA EJECUCIÓN DE HACER, NO HACER Y DAR COSA

DETERMINADA

CAPÍTULO PRIMERO

EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE HACER

SECCIÓN PRIMERA

OBLIGACIONES DE HACER NO PERSONALÍSIMAS

Solicitud y requerimiento


Obligaciones positivas: obligaciones de hacer

Las obligaciones de hacer se reducen, pues, a las que tienen por objeto un acto positivo

del deudor, como la prestación de un servicio y a las que tienen por objeto la entrega de

una cosa, siempre y cuando tal entrega no implique mutación de la propiedad, como la

que debe hacer el arrendador al arrendatario o el depositario al depositante.967

Obligaciones de hacer

Menciona con carácter general el art. 675 Pr.C.M. que si el título ejecutivo obliga a

hacer alguna cosa, el tribunal requerirá al deudor para que la haga dentro de un plazo

que fijará según la naturaleza del hacer y las circunstancias que concurran. No se habla

de sentencia ni de condena, resaltándose la cualidad de deudor del ejecutado, abarcando

en principio la posible ejecución de obligaciones articuladas en titulo ejecutivo

extrajudicial, que luego contradice la expresa mención de condena de hacer o no hacer

referida en los correspondientes artículos.968



452


Distingue este capítulo entre obligaciones de hacer personalísimo o no —arts. 675 y 680

Pr.C.M.—, y dentro de éstas, en cuanto a las primeras, la subespecie relativa a las

condenas de emisión de una declaración de voluntad (Art. 686 Pr.C.M.)

Condena de hacer no personalísima

El incumplimiento de su realización en el plazo conferido por el Juez en el Auto

despachando ejecución, faculta al ejecutante para pedir que se encargue a un tercero o

ser indemnizado por daños y perjuicios, salvo que el título contenga disposición expresa

al respecto, que enerva el derecho de opción reseñado, de acuerdo con el art. 675

Pr.C.M. Guarda concordancia con las previsiones en tal sentido del art. 1425 C., en

cuanto hacerlo a su costa y deshacer, en su caso, lo mal hecho.969

El encargo a un tercero precisa de valoración previa del coste de la actividad

sustitutoria a través de un perito tasador designado por el Juzgado, aprobada por

providencia, con los consabidos efectos de ejecutoriedad e irrecurribilidad, requiriendo

al ejecutado para que deposite la cantidad fijada —lo que no impide el pago adelantado

al perito— o afiance su pago, —en efectivo, o mediante aval solidario pagadero y

disponible al primer requerimiento970, así como de duración indefinida—, aunque nada

diga el precepto aludido, por aplicación de este último precepto incurso en las

disposiciones generales de las ejecuciones dinerarias. En su defecto, se procede al

embargo de bienes y realización forzosa de los que fueran precisos hasta la obtención de

la cantidad necesaria para ello.971

De optarse por la indemnización de daños y perjuicios, su cuantificación y liquidación

se lleva a cabo mediante el incidente especial de la material.

Medidas de garantía





cit., pág. 707.

453




Establece el Art. 676 Pr.C.M. que caso de no poder tener inmediato cumplimiento el

requerimiento, el Juez, a instancia del ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía

que resulten adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. En todo caso, se

acordará el embargo de bienes a solicitud del ejecutante para el aseguramiento de las

indemnizaciones sustitutorias y el pago de las costas de ejecución.972

El embargo de bienes trabado puede alzarse si por el ejecutado se presta caución en

cuantía suficiente fijada por el Juez al acordar el embargo, de acuerdo con las

previsiones del Art. 579 Pr.C.M., esto es, pudiéndose constituir en dinero efectivo,

mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer requerimiento

emitido por la entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por cualquier otro

medio que, a juicio del Juez, garantice la inmediata disponibilidad de la cantidad de que

se trate.973

Nada impide que estas medidas de garantía puedan solicitarse tanto en la demanda o

solicitud ejecutiva como con posterioridad a la misma, al no distinguir la Ley al

respecto, aunque en buena lógica procesal se articularan en la inicial petición, siempre a

instancia de parte.974

Su revisión y la de aquellas medidas conminatorias que con carácter general pudieran

adoptarse, se encuentra sujeta, por tanto, al régimen especial de los recursos previstos

para la ejecución, al amparo de los Arts. 508 y ss., dentro Libro IV, si bien no debe

olvidarse, si se acordaron inicialmente, la irrecurribilidad del Auto despachando

ejecución —Art. 574 Pr.C.M.— y las tasadas causas de oposición al mismo —Arts. 581

y 582 Pr.C.M.— entre las que no se encuentran incluidas, por lo que, necesariamente, la

impugnación debe reconducirse al art. 523 Pr.C.M., como infracción legal producida en

el curso de la ejecución, caso de haberse adoptado fuera del Auto citado, que, en

972 Vescovi, Enrique. El Código Procesal Civil Modelo para Iberoamérica. Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal. 2º Ed. Fundación de Cultura Universitaria, Montevideo, Uruguay973Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 1089.

974 Gimeno Sendra, Vicente y Valentín Cortes Domínguez. Derecho Procesal: Proceso Civil. Tirant lo Blanch, Valencia, España. 1993

454


definitiva, viene a suponer la remisión al régimen general de los recursos, admitiendo

sólo la reposición de la resolución975, de acuerdo con los Arts. 537 Pr.C.M., salvo

previsión expresa al respecto, o la suspensión extraordinaria del curso de las actuaciones

ejecutivas por la interposición de recursos ordinarios, previa prestación de caución a que

se refiere el art. 676 Pr.C.M., en general, que las dejará sin efecto.976

Incumplimiento de la obligación. Sustitución o indemnización


Cuando el hacer a que obligue el título ejecutivo no sea personalísimo, si el ejecutado

no lo llevara a cabo en el plazo señalado por el tribunal, el ejecutante podrá pedir que se

le faculte para encargarlo a un tercero, a costa del ejecutado, o reclamar el resarcimiento

de daños y perjuicios.

En el Art. 677 Inc. 1° Pr.C.M. se parte que el ejecutado no lleva a cabo el hacer a que le

obliga el título ejecutivo en el plazo señalado por el Tribunal. Este ya ha tenido en

cuenta la naturaleza facere para establecer dicho plazo. Pero ante el incumplimiento del

obligado desoyendo el requerimiento judicial, no es ya el tribunal quien decide sobre la

fungibilidad del hacer, es decir, sobre la posibilidad de sustitución, sino el ejecutante.977

Puede ser criticable que no sea el Juez quien decida la ejecución por un tercero a costa

del ejecutado, teniendo en cuenta los criterios de ambas partes; pero lo cierto es que el

Legislador se ha decantado en ese punto por considerar prevalente, no un interés

económico o social objetivamente considerado, sino el interés particular del titular del

derecho. Desde esa perspectiva son dos los problemas básicos que pueden plantearse

aquí la ejecución forzosa en forma especifica: la elevación del tercero, y quien y como

se remunera su actividad.978




977 PEREZ DE BLANCO, La ejecución…, cit. Pág. 67.978 FRANCO ARIAS, J. Los procesos civiles, 5, Bosh, Barcelona 2001, Págs. 383 y ss.

455


Por lo que se refiere a la primera cuestión, se ha defendido que el encargado del hacer

puede ser tanto un tercero como el propio ejecutante979 pero el Artículo en comento solo

se refiere a un tercero, lo que parece justificarse por razones de imparcialidad y

objetividad980. El hecho de que se faculte al ejecutante para hacer a un tercero, significa

que el Juez no participa en su designación, ni tiene que aprobar la designación realizada

por el ejecutante; y quien contrata con el ejecutante es directamente el ejecutante.

Cuando el título contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del

deudor, se estará a lo dispuesto en aquél, sin que el ejecutante pueda optar entre la

realización por tercero o el resarcimiento.

Si el titulo contiene una especifica disposición para el caso de incumplimiento del

ejecutado, se prode cederá de acuerdo a la misma, sin que puedan ser aplicados los

preceptos sobre ejecución de prestación de hacer no personalísimos o personalísimos.

(Art. 677 Inc. 2°).981

Realización por un tercero


Si, conforme al Articulo anterior, el ejecutante optare por encargar el hacer a un tercero,

se valorará previamente el coste de dicho hacer por un perito tasador designado por el

tribunal y, si el ejecutado no depositase la cantidad que el tribunal apruebe mediante

providencia o no afianzase el pago, se procederá de inmediato al embargo de bienes y a

su realización forzosa hasta obtener la suma que sea necesaria.

En cuanto a quién y cómo se remunera la actividad del tercero el Art. 678 Pr.C.M.

regula la obtención previa de fondos en vía ejecutiva sobre el patrimonio del

ejecutado.982

979 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Dominguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 129.980 PARDO, Ejecución..,cit. , Págs. 180 y ss.; ORTELLS, La ejecución ….,ciit. Pág. 250. 981 A. M. y GUILARTE GUTIERREZ, V., Comentarios a la Nueva Ley de enjuiciamiento civil, 2° Ed.., Lex Nova, 2000, Págs. 3667 y ss.982 Para algunos autores, el art. 678 Pr.C.M. no cierra la posibilidad a otra alternativa: la financiación por el ejecutante y el cobro de la deuda que conste en facturas abonadas al tercero en vía ejecutiva. PARDO, Ejecución..,cit. , Págs. 180 y ss.; ORTELLS, La ejecución ….,ciit. Pág. 263.

456


Un ejecutante precavido habrá solicitado el embargo a que se refiere el Art. 676

Pr.C.M., pues cubre con ello el posible riesgo de insolvencia del ejecutado durante el

plazo previsto en el requerimiento; pero puede también solicitarlo con posterioridad,

tras la valoración del coste por un perito tasador designado por el Tribunal. En cuanto a

la designación del perito, creo que procede aplicar el régimen del art. 647 Pr.C.M.,

relativo al perito tasador de bienes en la ejecución dineraria.983

La valoración realizada es objeto de control judicial, y una vez aprobado el coste

mediante resolución, y notificada al ejecutado, éste debe proceder al depósito o

afianzamiento de la cantidad correspondiente. En caso contrario, se procede de

inmediato al embargo de bienes y a su realización forzosa hasta obtener la suma

necesaria. Dado que quien contrata con el tercero es el ejecutante, aquél no esta

vinculado por el coste judicialmente aprobado. Por ello, si la cantidad obtenida a cargo

al patrimonio del ejecutado no es suficiente, procede decretar nuevo embargo, pues en

caso contrario no existiría completa satisfacción del ejecutante acreedor (Art. 552

Pr.C.M.).

Resarcimiento de daños y perjuicios


Cuando el ejecutante optare por el resarcimiento de daños y perjuicios, se procederá a

cuantificarlos conforme a lo previsto en el Art. 696 Pr.C.M.

A mi entender, este “resarcimiento de daños y perjuicios” no es otra cosa que el

equivalente el “equivalente pecuniario” del hacer, mas los daños y perjuicios originados

por el no hacer.

Según lo dispuesto en el Art. 1429 y 1430 C. el Juez debe apreciar tanto el daño

emergente como el lucro cesante sufridos por el acreedor con motivo del

incumplimiento de la obligación o de su cumplimiento tardío o defectuoso. Así se logra

la realización del principio general de que nadie debe padecer los daños ocasionados por

983 Domínguez Luelmo, “Comentario al Art. 706 LEC”, cit.., Pág. 3676.

457


culpa de otro (nemo ex alteria culpa praegravari debet) que gobierna toda institución de

la responsabilidad civil.984

El daño emergente (damnum emergens) es la disminución o deterioro de los valores

económicos que integran el patrimonio del acreedor (como también la afectación de sus

valores morales). El lucro cesante (lucrum cessans) equivale a la ganancia o provecho

que el acreedor deja de percibir.

Estos dos factores determinantes de la indemnización que ya se encuentran perfilados en

el derecho romano985, se distinguen claramente en un ejemplo propuesto por RIPERT: si

un artista se obliga a dar un concierto e incumple, debe indemnizar al empresario por los

gastos que este haya hecho, tales como los de publicidad, alquiler del teatro, etc. (daño

emergente), como también debe pagarle la utilidad que habría obtenido si el concierto se

hubiera realizado (lucro cesante).986

Atendiendo a este criterio general, que procura la total indemnización del acreedor, pero

teniendo en cuenta también las limitaciones legales en cuento a la naturaleza de los

perjuicios y a su vinculación causal con el cumplimiento de la obligación, y las

estipulaciones lícitas de las partes que modifiquen el régimen legal de la

responsabilidad, el Juez debe estimar el quantum de los perjuicios indemnizables.987

Siendo la prueba del perjuicio uno de los elementos axiológicos de la acción

indemnizatoria, la carga de la prueba y de su cuantía incumbe al acreedor insatisfecho,

según la máxima general actori incumbit probatio. Por tanto, en principio, debe este

acreditar plenamente los perjuicios que alegue haber sufrido y la cuantía de ellos.988

Cuando la obligación sea de no dineraria, se presentará una solicitud con una relación

detallada que incluya el importe y las justificaciones o informes que el solicitante

considere pertinentes.

SECCIÓN SEGUNDA


985 Quantum nihi abest, quantum lucrari potui. Digesto, Lib., XLIV, tít. 8, fr. 13986 RIPERT, GEORGE: Régle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1935.987 COLIN Y CAPITANT: Cours élémentaire de droit civil francais, 9° Ed., t.I, núms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.988 PARDO, Ejecución..,cit. , Págs. 190 y ss.; ORTELLS, La ejecución ….,ciit. Pág. 267.

458


OBLIGACIONES DE HACER PERSONALÍSIMAS



Cuando el título ejecutivo se refiera a un hacer personalísimo, el ejecutado podrá

manifestar al tribunal, dentro del plazo que se le haya concedido para cumplir el

requerimiento, explique los motivos por los que se niega a hacer lo que el título dispone

y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o no

personalísimo de la prestación debida.989

Transcurrido este plazo sin que el ejecutado haya realizado la prestación, el ejecutante

podrá optar entre pedir que la ejecución siga adelante para entregar a aquél un

equivalente pecuniario de la prestación de hacer o solicitar que se apremie al ejecutado

con una multa por cada mes que transcurra sin llevarlo a cabo desde la finalización del

plazo. El tribunal resolverá por medio de auto lo que proceda, accediendo a lo solicitado

por el ejecutante cuando estime que la prestación que sea objeto de la condena tiene las

especiales cualidades que caracterizan el hacer personalísimo. 990

Condena de hacer personalísimo

El transcurso del plazo sin que se lleve a cabo la obligación contraída, determina la

facultad del ejecutante para solicitar que se apremie al anterior con una multa que

transcurra sin hacerlo efectivo, desde que hubiera finalizado el plazo, o bien optar por la

sustitución del equivalente pecuniario de la prestación, en cuyo caso se le impone una

única multa de acuerdo con lo dispuesto en el Art. 685 Pr.C.M.991

De interesarse el apremio del ejecutado para la realización de la obligación contraída, se

reiteran los requerimientos, sin perjuicio de continuar con el cobro de las multas

989 PEREZ DE BLANCO, La ejecución…, cit. Pág. 89.990 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Domínguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 156.991 PRIETO-CASTRO, L.: Tratado de Derecho Procesal Civil, 2.a ed., t. II, Pamplona, Aranzadi,

pág. 767.

459


mensuales hasta transcurrido un año (Art. 685 Pr.C.M) . Posteriormente y de no

realizarse la prestación exigida, prosigue la ejecución para sustituirla por el equivalente

pecuniario, aunque puedan adoptarse cualesquiera otras medidas que resulten idóneas

para la satisfacción del ejecutante, como dice la Ley, y que, a petición de éste y con

audiencia del ejecutado, puede acordar el Juzgado, suponiendo en definitiva este inciso,

la facultad del ejecutante para que se agoten las diligencias tendentes a la efectiva

realización de la prestación.992

Prevalece en todo caso la disposición relativa a los efectos del incumplimiento de la

prestación (Art. 683 Pr.C.M.).

Como ya se adelantó en epígrafes anteriores, las referidas multas, que tienen carácter

procesal conminatorio, son plenamente compatibles con las consecuencias punitivas

derivadas del incumplimiento y con la indemnización de daños y perjuicios o

equivalente pecuniario hasta la expiración del plazo para determinar el incumplimiento,

sin que puedan confundirse ambas figuras.993


Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 3,092.993 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 809.

460




Si el requerimiento para hacer, no hacer o entregar cosa distinta de una cantidad de

dinero no pudiere tener inmediato cumplimiento, el tribunal, a instancia del ejecutante,

podrá acordar las medidas de garantía que resulten adecuadas para asegurar la

efectividad de la condena.

Se acordará, en todo caso, cuando el ejecutante lo solicite, el embargo de bienes del

ejecutado en cantidad suficiente para asegurar el pago de las eventuales

indemnizaciones sustitutorias y las costas de la ejecución.994

El embargo se alzará si el ejecutado presta caución en cuantía suficiente, fijada por el

tribunal al acordar el embargo.

Establece el que en caso de no poder tener inmediato cumplimiento el requerimiento,

el Juez, a instancia del ejecutante, podrá acordar las medidas de garantía que resulten

adecuadas para asegurar la efectividad de la condena. En todo caso, se acordará el

embargo de bienes a solicitud del ejecutante para el aseguramiento de las

indemnizaciones sustitutorias y el pago de las costas de ejecución.995

El embargo de bienes trabado puede alzarse si por el ejecutado se presta caución en

cuantía suficiente fijada por el Juez al acordar el embargo, pudiéndose constituir en

dinero efectivo, mediante aval solidario de duración indefinida y pagadero al primer

requerimiento emitido por la entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o por

cualquier otro medio que, a juicio del Juez, garantice la inmediata disponibilidad de la

cantidad de que se trate.996





461


Nada impide que estas medidas de garantía puedan solicitarse tanto en la demanda o

solicitud ejecutiva como con posterioridad a la misma, al no distinguir la Ley al

respecto, aunque en buena lógica procesal se articularan en la inicial petición, siempre a

instancia de parte.997

Su revisión y la de aquellas medidas conminatorias que con carácter general pudieran

adoptarse, se encuentra sujeta, por tanto, al régimen especial de los recursos previstos

para la ejecución, si bien no debe olvidarse, si se acordaron inicialmente, la

irrecurribilidad del Auto despachando ejecución.998

Alegaciones del ejecutado


El ejecutado, dentro del plazo que se le hubiera concedido para cumplir el

requerimiento, podrá manifestarle al Tribunal los motivos por los que se niega a

cumplir la obligación, haciendo alegación de lo que tenga por conveniente sobre el

carácter personalísimo o no personalísimo de la prestación debida. (Art. 682 Inc. 1°

Pr.C.M.)

El ejecutado una vez, que ha sido requerido por e Tribunal para el cumplimiento en sus

propios términos de lo ordenado en el título ejecutivo, puede, dentro del plazo que se le

ha concedido, manifestar al Tribunal los motivos por los que se niega a hacer lo que el

título dispone y alegar lo que tenga por conveniente sobre el carácter personalísimo o

no personalísimo de la prestación debida. Si transcurre el plazo y el ejecutado no ha

realizado la prestación, el ejecutante puede optar entre pedir que la ejecución siga

adelante para entregar a aquel un equivalente pecuniario de la prestación de hacer o

solicitar que se apremie al ejecutado con una multa por cada mes que transcurra.999

Si el Juez considera que no se trata de una obligación de carácter personalísimo,

proseguirá la ejecución para obtener la reparación de daños y perjuicios derivados del

incumplimiento, conforme, a lo dispuesto para la liquidación de cantidades.1000

997 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 768.998 PARDO, Ejecución..,cit. , Págs. 201 y ss.; ORTELLS, La ejecución ….,ciit. Pág. 289.999 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000. Pág. 1012.

462


En principio debería ser la condena la que estableciera la vía a seguir. Pero sino se

establece la misma ninguna regla para determinar si es o no personalísima, parece que el

articulo da a entender que será e Juez, según la naturaleza del hacer y las

circunstancias que concurran, se pronuncie sobre el carácter personalísimo o no del

hacer a la que condena la ejecutoria. Anteriormente se ha destacado que aunque el punto

de partida es subjetivo desde la perspectiva del acreedor en el momento de constituir la

obligación, en el momento de que la ejecución se objetiviza, en el sentido de permitirle

al Tribunal valorar las circunstancias, de manera que pueda tomar en consideración el

hecho de que la ejecución por un tercero perjudique o no al ejecutante. Estas mismas

circunstancias y naturaleza de la prestación son las que deberá tener en cuenta para

establecer un plazo mayor o menor para el cumplimiento y para apreciar las dificultades

del ejecutado para llevar a cabo la conducta ordenada o la imposibilidad de realización

por si mismo.1001

De lo que se trata es destacar que el interés subjetivo del ejecutante no puede comportar

abusos de derecho ni sobre pasar el limite de la libertad del ejecutado, aplicando el

principio de máxima satisfacción con el mínimo de sacrificio. Así, teniendo en cuenta lo

alegado por el ejecutado sobre el carácter personalísimo o no personalismo de la

prestación debida, el Juez podrá determinar que el hacer es personalísimo de la

prestación debida, el Juez podrá determinar que el hacer es personalísimo cuando la

prestación realizada por una tercera persona sea idónea para satisfacer, no el interés

particular del titular del derecho, sino un interés económico considerado en abstracto. 1002

En todo caso, es clara la conversión de la condena de hacer personalísimo en

indemnización de daños y perjuicios ya no es hoy automática. Si transcurre el plazo

señalado sin que la prestación se haya cumplido, es el ejecutante quien puede optar

entre pedir la indemnización o el hacer de la obligación.1003

Incumplimiento de la obligación. Opción del ejecutante

1000 Llamas Pombo, Eugenio. Estudio de obligaciones. Editorial la Ley grupo Wolters Kluwer. Tomo I. Pág. 580.1001 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 709.1002 PARDO, Ejecución..,cit. , Págs. 265.. 1003 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Dominguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 210.

463



Transcurrido el plazo concedido sin que el ejecutado cumpla la obligación ni presente

alegaciones, el ejecutante podrá:

1. Optar entre pedir que la ejecución se concrete en la entrega de un equivalente en

dinero, que incluya la reparación de daños y perjuicios: Por la naturaleza de la

obligación de ser personalísima entendida aquella en la cual el artífice obligado posee

conocimientos o habilidades únicas o por la característica de la prestación solo él tenga

la posibilidad de realizarla, por ejemplo un pintor famoso que se obligue a hacer un

cuadro o una pintura, un arquitecto a hacer una escultura o un monumento, etc1004. En

estos casos, el ejecutante, podrá exigir el equivalente en dinero y seguir con los trámites

de la ejecución dineraria, incluyendo la indemnización de perjuicios, por el

incumplimiento, no teniendo que liquidarlos aparte sino que deben entenderse incluidos

dentro del petitorio.1005 (Art. 684 Pr.C.M.)

2. Seguir hasta obtener el cumplimiento: la otra opción del ejecutante es seguir con los

apremios contra el ejecutado hasta satisfacer la obligación insatisfecha. Ya que puede

ser el caso, que al acreedor no le interese el equivalente en dinero, y sea mas importante

para el concretar la prestación.1006(Art. 685 Pr.C.M.)

Posteriormente y de no realizarse la prestación exigida, prosigue la ejecución para

sustituirla por el equivalente pecuniario, aunque puedan adoptarse cualesquiera otras

medidas que resulten idóneas para la satisfacción del ejecutante, como dice la Ley, y

que, a petición de éste y con audiencia del ejecutado, puede acordar el Juzgado,

suponiendo en definitiva este inciso, la facultad del ejecutante para que se agoten las

diligencias tendentes a la efectiva realización de la prestación.1007

1004 RIPERT, GEORGE: Régle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1935.1005 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 63.




464


No serán de aplicación las disposiciones de los anteriores artículos cuando el título

ejecutivo contenga una disposición expresa para el caso de incumplimiento del deudor.

En tal caso, se estará a lo dispuesto en aquél. Si en el contrato o convenio si ha incluido

alguna clausula en la que antes de la ejecución se haya establecido una solución, debe

estarse a dicha clausula, en base al principio de autonomía de la voluntad.1008

Equivalente dinerario


Si el ejecutante hubiera optado por la entrega del equivalente en dinero de la obligación

de hacer, se ordenará que prosiga la ejecución con ese propósito, procediéndose a la

cuantificación en los términos establecidos para la liquidación de cantidades.1009

Las obligaciones de dinero se pueden definir como aquellas que tienen por objeto la

dación o entrega de una suma de dinero, como la que tiene el comprador de pagarle el

precio al vendedor y la que tiene el mutuario o el depositario de restituir los dineros

prestados o depositados.1010

Cobra importancia esta clase de obligaciones, por dos aspectos especiales; por el de las

especies monetarias que deben emplearse para el pago y por el régimen de los intereses

que el deudor debe pagarle al acreedor, en la situación que nos ocupa, no es que la

obligación de hacer se haya convertido en obligación dineraria, sino que objetivamente

la prestación insatisfecha se ha hecho equivalente en dinero efectivo, se hablaría de un

tipo de novación de la obligación por la imposibilidad de poder cumplirla.1011

Si se acordase seguir adelante la ejecución para obtener el equivalente pecuniario de la

prestación debida, en la misma resolución se impondrá al ejecutado una única multa.

1008 COLIN Y CAPITANT: Cours élémentaire de droit civil francais, 9° Ed., t.I, núms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.1009 Garberí Llobregat, José y otros. Los procesos civiles (comentarios a la ley de enjuiciamiento civil, con formularios y jurisprudencia). Tomo IV. Editorial Bosch, Sevilla España. Pág. 1198.


1011 COLIN Y CAPITANT: Cours élémentaire de droit civil francais, 9° Ed., t.I, núms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.

465


Sin perjuicio de ello, el Juez impondrá una multa única al ejecutado en consideración al

precio o contraprestación satisfecha, que puede llegar hasta la mitad de estas cuantías o

del valor que se atribuya generalmente a la obligación.1012

En este caso, al hablar de la multa no es la indemnización de perjuicios sino una

autentica contravención por el incumplimiento, en el sentido de no haber probado el

porque no compareció a la audiencia o por no explicar concretamente porque no realizó

la prestación.1013

Ejecución por el obligado y apremios


Cuando se acuerde el cumplimiento especifico, se apremiara al ejecutado con una multa

por cada mes que transcurra sin llevar a efecto la obligación; dicha multa podrá

ascender al veinte por ciento del precio de la prestación insatisfecha o del valor que se

le atribuya generalmente a la obligación.1014

Cuando se acuerde apremiar al ejecutado con multas mensuales, se reiterarán

mensualmente los requerimientos, hasta que se cumpla un año desde el primero. Si, al

cabo del año, el ejecutado continuare rehusando hacer lo que dispusiese el título,

proseguirá la ejecución para entregar al ejecutante un equivalente pecuniario de la

prestación o para la adopción de cualesquiera otras medidas que resulten idóneas para la

satisfacción del ejecutante y que, a petición de éste y oído el ejecutado, podrá acordar el

tribunal.1015

Aunque participen de los límites de las sanciones, en el sentido de tener que ser

legítimas, adecuadas y proporcionadas, echándose quizás en falta alguna referencia

sustantiva de su específica extensión y contenido, como por ejemplo en el ámbito

administrativo. Pueden solicitarse por el ejecutante en su demanda o solicitud ejecutiva

1012 De la Oliva Santos, Ignacio Díaz Picazo Giménez, otros. Derecho procesal Civil: Ejecución forzosa procesos especiales. 3º Edición. Editorial Universitaria Ramón Areces. Madrid, España 2006. Pág. 234.1013 ORTELLS, La ejecución…., ciit. Pág. 267.1014 Domínguez Luelmo, “Comentario al Art. 709 LEC”, cit.., Pág. 3698.1015 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Domínguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 456.

466


y adoptarse de oficio por el Juez, sin que quede cercenado el principio dispositivo y de

justicia rogada que informa el proceso civil.1016

Las distintas multas punitivas o coercitivas de pago único o periódico, que no deben

confundirse con el equivalente pecuniario, consistente en la indemnización de daños y

perjuicios fijada en sustitución o trayendo causa del incumplimiento del requerimiento

producido,1017 tienen como destinatario al ejecutante, en tanto que éste último

corresponde, lógicamente, al ejecutante perjudicado en cuyo patrimonio se integra, por

el incumplimiento del ejecutado. La efectividad de las mismas se lleva a cabo por el

procedimiento de apremio para las condenas dinerarias.1018

SECCIÓN TERCERA

OBLIGACIONES DE EFECTUAR DECLARACIONES DE VOLUNTAD



Condena a la emisión de una declaración de voluntad

El vínculo jurídico, es uno de los elementos que justifica la situación de sujeción o

sometimiento que existe entre el deudor y acreedor.

Es el enlace que existe entre el Acreedor y el Deudor, por el cual el Deudor debe

cumplir o ejecutar una prestación en favor del acreedor y el Acreedor adquiere el

derecho - la facultad – de exigir al deudor el cumplimiento de la prestación, pues en

caso de incumplimiento tiene expedito su derecho de exigirlo en la vía

correspondiente.1019

1016 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 737.1017 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 276.

1018 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 2000. Pág.1036.

1019 RIPERT, GEORGE: Régle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1935.

467


Gracias a este vínculo la obligación adquiere el carácter de Exigibilidad, es decir, la

obligación es exigible. Este vínculo es jurídico porque la relación entre los sujetos se

encuentra amparada en la ley. Esto le da derecho al Acreedor de exigir el cumplimiento

de la prestación así como le otorga seguridad de la de que la prestación a cargo del

deudor le será cumplida.

El objeto o el Contenido de la Obligación es la prestación que esta constituida por la

conducta, el comportamiento debido. Es la actividad que se compromete a ejecutar a

realizar el deudor en provecho, beneficio o interés del Acreedor.1020

El Objeto de la obligación no es una cosa o un bien, consiste en ejecutar – realizar una

PRESTACION – un COMPORTAMIENTO - una CONDUCTA

Esta conducta, comportamiento o prestación consiste en entregar - DAR, en realizar,

ejecutar una acción o prestar un servicio - HACER, o en abstenerse de realizar algo -

NO HACER.

El Objeto de la obligación, es decir, la prestación, el comportamiento o conducta debida

debe cumplir con determinados requisitos, es decir, la prestación debe ser posible, licita,

determinada o determinable y de contenido patrimonial. 1021 La declaración de

voluntades es la manifestación escrita de una persona capaz que, actuando libremente,

expresa las instrucciones que deben tenerse en cuenta acerca de una determinada

prestación de hacer o dar, un ejemplo claro de este tipo de obligaciones es el la promesa

de celebrar contrato regulada en e Art. 1425 C. La declaración de voluntades

anticipadas se formaliza mediante un documento escrito.

Si el obligado a emitir una declaración de voluntad no la hubiera realizado, a solicitud

del ejecutante se le requerirá para que, dentro del plazo que el Juez señale, que en

ningún caso podrá exceder de quince días proceda a emitirla.1022

En la declaración constará la voluntad del otorgante libremente emitida, pero se ha de

tener en cuenta que no se aplicarán las instrucciones contenidas en la declaración que

sean contrarias al ordenamiento jurídico, las buenas costumbres, ni las que no se

1020 COLIN Y CAPITANT: Cours élémentaire de droit civil francais, 9° Ed., t.I, núms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.1021 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 69.


468

http://www.monografias.com/trabajos14/verific-servicios/verific-servicios.shtml


http://www.monografias.com/trabajos7/tain/tain.shtml

http://www.monografias.com/trabajos16/comportamiento-humano/comportamiento-humano.shtml

http://www.monografias.com/trabajos/seguinfo/seguinfo.shtml

http://www.monografias.com/trabajos34/el-caracter/el-caracter.shtml


correspondan con el supuesto de hecho que el interesado haya previsto en el momento

de manifestarla.

Si no estuvieran predeterminados algunos elementos no esenciales del negocio o

contrato, se establece un trámite contradictorio previo, que puede realizarse por escrito

sin necesidad de pública, que también podría fijar el Juzgado si lo estima oportuno,

atendiendo a la naturaleza y complejidad del asunto, determinándolos en la propia

resolución en la que se tenga por emitida dicha declaración de voluntad, tomando como

referencia lo que sea habitual o usual en el mercado o en el tráfico jurídico.1023

Incumplimiento


Si el obligado desatendiera el requerimiento conforme a las reglas del Artículo anterior

o efectuara la declaración de voluntad contraviniendo el tenor de la obligación, el Juez

la tendrá por realizada siempre que estén fijados los elementos esenciales del acto o

contrato1024.

La resolución judicial tendrá plena validez y eficacia como si hubiera sido hecha por el

ejecutado.

Se establece la imposibilidad de despachar ejecución fundada en títulos o convenios

aprobados judicialmente, desde la notificación al ejecutado, teniendo en este caso

emitida la declaración de voluntad mediante Auto, si estuvieran predeterminados los

elementos esenciales del negocio, lo que faculta al ejecutante para solicitar

mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros correspondientes,

según el contenido y objeto de la declaración de voluntad, siempre que se observen, en

su caso, las normas civiles y mercantiles sobre documentación y formalización de actos

y negocios jurídicos.1025





469


Cuando una resolución judicial o arbitral firme condene a emitir una declaración de

voluntad, transcurrido el plazo de quince días, sin que haya sido emitida por el

ejecutado, el tribunal, por medio de auto, resolverá tener por emitida la declaración de

voluntad, si estuviesen predeterminados los elementos esenciales del negocio. Emitida

la declaración, el ejecutante podrá pedir que se libre, con testimonio del auto,

mandamiento de anotación o inscripción en el Registro o Registros que correspondan,

según el contenido y objeto de la declaración de voluntad.1026

Lo anterior se entenderá sin perjuicio de la observancia de las normas civiles y

mercantiles sobre forma y documentación de actos y negocios jurídicos.1027

Si, en dado caso, no estuviesen predeterminados algunos elementos no esenciales del

negocio o contrato sobre el que deba recaer la declaración de voluntad, el tribunal, oídas

las partes, los determinará en la propia resolución en que tenga por emitida la

declaración, conforme a lo que sea usual en el mercado o en el tráfico jurídico.

Cuando la indeterminación afectase a elementos esenciales del negocio o contrato sobre

el que debiere recaer la declaración de voluntad, si ésta no se emitiere por el condenado,

procederá la ejecución por los daños y perjuicios causados al ejecutante, que se

liquidarán con arreglo a los art. 696 Pr.C.M.1028

CAPÍTULO SEGUNDO

EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE NO HACER




1027 MUERZA ESPARZA, J., Comentarios..., cit., pág. 169.1028 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Domínguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuiciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 567.

470



Obligaciones Negativas: Obligaciones de no hacer

Es negativa o de no hacer cuando tiene por objeto una abstención: no hacer competencia

comercial, no levantar un muro a más de cierta altura; las obligaciones de no hacer son

las negativas o que tienen por objeto una abstención del deudor.1029

Su cumplimiento no se puede obtener mediante violencia sobre la persona del deudor.

De ahí que por regla general, esta especie de obligaciones se resuelva en la de

indemnizar los perjuicios causados por su infracción.1030

Condenas de no hacer

El quebrantamiento de sentencia condenando a no hacer cosa alguna determinada,

determina el requerimiento judicial, a instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal

hecho, si ello es posible, más la correspondiente indemnización de daños y perjuicios y

la intimación de abstenerse en la reiteración del incumplimiento, si procede por haberse

o no agotado la posibilidad de nuevo incumplimiento, atendiendo a la naturaleza del no

hacer concreto, así como el apercibimiento de incurrir en delito de desobediencia a la

autoridad judicial, lo que, en su caso, daría lugar a la remisión de testimonio al

Ministerio Fiscal, como ya se apuntara con anterioridad en los supuestos legales de este

Título1031.

De acuerdo al Art. 689 Pr.C.M. le son de aplicación igualmente las multas intimatorias

mensuales durante el tiempo que transcurra sin deshacer lo mal hecho. 1032Una vez

agotadas las posibilidades relativas a la reiteración del incumplimiento y cuando

tampoco fuera posible ya deshacer lo mal hecho, la ejecución procederá para resarcir al




1031 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución de sentencias de la nueva ley de enjuiciamiento civil. Ed. lerko print. Cuadernos de Derecho Judicial. Consejo general del poder judicial. Madrid, España 20001032 FERNÁNDEZ-BALLESTEROS, M. A., La ejecución forzosa..., cit., pág. 155; ARROYO


471


ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan ocasionado, liquidados también de

acuerdo con el art. 696 Pr.C.M.

El incumplimiento de deshacer lo mal hecho supone la transformación en condena de

hacer, de acuerdo con el art. 689 Pr.C.M., siéndole de aplicación los artículos antes

citados 1426 y 1428 C. aunque nada se diga en la Ley.1033

Posibilidad de deshacer


Si el obligado no procediera de inmediato a deshacer lo hecho en contra de lo que debe,

cuando es posible, se le impondrán multas, cada una de las cuales podrá ascender al

veinte por ciento del valor que se atribuya generalmente a la obligación, por cada mes

que transcurra sin deshacer lo hecho.

Las condenas que implican una obligación de no hacer revisten, en general, un carácter

marcadamente personalísimo que viene determinado por la propia naturaleza de este

tipo de obligaciones. En este supuesto únicamente la persona condenada a no desarrollar

una determinada actuación puede cumplir la misma, precisamente porque sólo ella

puede dejar de cumplirla, es decir, la prohibición en que consiste la obligación recae

sobre una persona.1034

Por ello en estos supuestos y dado que se parte de una situación que se podría

denominar como “de cumplimiento”, no cabe el empleo de medidas directas que traten

de llevar a cabo lo establecido en la condena, la de no hacer es, sin duda, la condena

personalísima por excelencia1035.

Cuestión distinta es que los medios de ejecución se pueden emplear de modo

preventivo, para evitar posibles incumplimientos de lo previsto en la condena o de modo

represivo, para restaurar la realidad fáctica a la situación anterior al incumplimiento de

la condena, en caso de que se produjese.1036

1033 Bayo Delgado, Joaquín. Comentarios a la nueva ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Madrid, España. 20001034 EGUSQUIZA BALMASEDA. La configuración jurídica de las obligaciones negativas, Barcelona 1990, Pág. 165.1035 Ospina Fernández, Guillermo. Régimen general de las obligaciones.8º Ed. Editorial Temis. Bogotá, Colombia 2005. Pág. 67.

472


En el aspecto preventivo de la ejecución se emplean medidas indirectas, dado que lo

pretendido es coaccionar la voluntad del ejecutado para que cumpla o, dicho más

propiamente, para que no incumpla con lo establecido en la condena.1037

En cuanto al aspecto preventivo de la ejecución se emplean medidas indirectas, para

que no incumpla lo establecido en la condena.1038 Concretamente restaurar la situación

jurídico material.

Imposibilidad de deshacer


En el caso de que atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento

no pueda ser objeto de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, se

estará a la disposición del Art. 696 Pr.C.M. en cuanto a la liquidación de daños y

perjuicios.1039

LA POSIBILIDAD DEL OBJETO: Significa que la prestación – la conducta,

comportamiento debido - sea física y materialmente posible. Se refiera a una prestación;

de dar, hacer o no hacer; factible de realizarse, es decir que tenga la posibilidad de

existir o debería existir y, que sea útil para el acreedor y cumpla una finalidad.1040

Clases de imposibilidad:

La imposibilidad puede ser:

Absoluta: cuando la prestación no es posible de ser realizada por alguien, es decir, es

imposible de ser realizada por todos (nadie puede comprar la Plaza de Armas)

Relativa: cuando solamente no puede ser realizada por una persona en particular. (No

se puede obligar a correr a una lisiada)



1037 TORRES FERNÁNDEZ DE SEVILLA, Los procesos..., cit., pág. 506.1038 BARBERO. Sistema de derecho privado, Vol. III, Buenos Aires, 1967, Pág. 102.1039 COLIN Y CAPITANT: Cours élémentaire de droit civil francais, 9° Ed., t.I, núms. 98, Paris, Libraire Dalloz, 1939.1040 RIPERT, GEORGE: Régle morale dans les obligations civiles, Paris, Librairie Générale de Droit et Jurisprudence, 1935.

473

http://www.monografias.com/trabajos13/arbla/arbla.shtml

http://www.monografias.com/Fisica/index.shtml


Originaria: cuando la obligación es imposible de ser realizada desde que la obligación

nace. Desde que nace o se origina la obligación esta no puede cumplirse. (X se

compromete a defenderte en un juicio y no es abogada)

Subsiguiente: cuando la imposibilidad de la obligación se produce una vez creada la

relación obligacional (X se compromete a entregarme una cría de su gata pero al parir

muere la gata con sus crías)

De hecho: cuando la acción en si misma es imposible (X se compromete a conseguirme

un caballo con alas)

De derecho: cuando si bien la acción es físicamente posible es contraría al derecho o

esta prohibida por la ley (hipotecar un mueble o vender a un bebe)

Total cuando la imposibilidad afecta a toda la prestación (X se compromete a darme 2

crías y todas mueren)

Parcial cuando la imposibilidad afecta en parte a la prestación. (X se compromete a

darme 3 crías y solo nacen 2)

De las antes mencionadas imposibilidades se refieren a la prestación objeto de la

obligación, en la cual es requisito de existencia, en cambio en el articulo en comento,

hablamos de prestaciones que nacen perfectas pero una ves se ha contravenido la

obligación de no hacer, no es posible que la forma o sustancia vuelva a ser la misma1041,

así atendida la naturaleza de la condena de no hacer, su incumplimiento no fuera

susceptible de reiteración y tampoco fuera posible deshacer lo mal hecho, la ejecución

procederá para resarcir al ejecutante por los daños y perjuicios que se le hayan

causado.1042

Reiteración del quebrantamiento de la obligación





474


Existen varios tipos de condenas de no hacer; unas condenarán a omitir una conducta

por una duración indefinida, otras consistirán en permitir que otra persona haga

lícitamente algo, etc.

En todos estos casos de condena de no hacer algo habrá de acudir al contenido concreto

de condena y quebrantamiento de la misma. 1043

Así en el caso de que la sentencia dictada en el proceso de declaración condene a no

hacer alguna cosa y el contenido lo realice, el Tribunal a instancia del ejecutante,

requerirá al condenado a deshaga lo mal hecho si fuera posible y a que indemnice los

perjuicios causados, así como, que se abstenga de reiterar el quebrantamiento, con

apercibimiento de incurrir en un delito de desobediencia a la autoridad judicial. Se

procederá de esa forma cuantas veces se incumpla la condena y para que se deshaga lo

mal hecho se le intimará con la imposición de multas por cada mes que transcurra sin

deshacerlo.1044

Si el condenado a no hacer alguna cosa quebrantare la sentencia, se le requerirá, a

instancia del ejecutante, para que deshaga lo mal hecho si fuere posible, indemnice los

daños y perjuicios causados y, en su caso, se abstenga de reiterar el quebrantamiento,

con apercibimiento de incurrir en el delito de desobediencia a la autoridad judicial.1045

Si el obligado volviera ejecutar lo prohibido, y cuantas veces lo haga, se procederá con

la imposición de las multas más los perjuicios ocasionados de los que habla el Art. 688

Pr.C.M.

En todo caso, si se acredita voluntad rebelde de incumplir se certificará lo conducente a

la Fiscalía General de la República, por si los hechos fueran constitutivos de delito.1046

Imaginémonos el caso de competencia desleal del Art. 492 y ss. Del Código de

Comercio, siguiendo el principio de ultima ratio del derecho penal, el empresario acude

para la defensa de sus derechos a la vía civil, y controvierte la obligación, y se le

impone la multa correspondiente más el mandato de no realizar nuevamente la 1043 MORENO CATENA, V., La ejecución forzosa en Cortez Dominguez, V y Moreno Catena V., La Nueva Ley de Enjuciamiento Civil, IV, Tecnos, Madrid, 2000 Pág. 567.1044 PEREZ DE BLANCO, La ejecución…, cit. Pág. 456.1045 Gómez Sánchez, Jesús. La ejecución civil (aspectos teóricos y prácticos del libro tercero de la Ley de Enjuiciamiento civil). Editorial Dykinson, 2002. Pág. 845.1046 Suárez Robledano, José Manuel. La ejecución provisional de títulos extrajudiciales y la ejecución


475


contravención ahora, bien si el por malicia y mala fe, sigue realizando la conducta

puede acudirse a la vía penal, bajo el supuesto típico del delito de competencia desleal

Art. 232 Pn.1047

CAPÍTULO TERCERO

EJECUCIÓN DE OBLIGACIONES DE DAR NO DINERARIAS

Obligación de entrega de cosas genéricas o indeterminadas


Cosas genéricas

Cosa genérica es la determinada sólo por los caracteres comunes a todos los individuos

de su género o especie: Ejemplos: un automóvil. Como se ve, la cosa genérica admite

una menor o mayor determinación, pero nunca llega a establecer la individualidad.

La importancia de la clasificación de las cosas en específicas y genéricas se reduce a

una antítesis entre cosas individualizadas y cosas de género no individualizadas. Su

importancia se relaciona con la prueba de la identidad de la cosa, con la conservación de

la misma con su pérdida.1048

Obligaciones positivas y obligaciones de dar y hacer: conceptualización

La obligación es positiva cuando su objeto consiste en un acto positivo o prestación

stricto sensu, como la construcción de una casa, la entrega de un fundo o la tradición de

un caballo.

1047 EGUSQUIZA BALMASEDA. La configuración jurídica de las obligaciones negativas, Barcelona 1990, Pág. 191.1048 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodríguez. Curso de derecho civil: Los


476


Es una sub clasificación muy importante de las obligaciones positivas las obligaciones

de dar y hacer; en términos corrientes, las obligaciones positivas son siempre

obligaciones de hacer, pues su objeto es la ejecución de actos positivos, dentro de los

cuales queda comprendido el que consiste en dar una cosa. Sin embargo, la expresión

dar (dare) tiene una significado especial en el léxico jurídico: equivale a transferir la

propiedad plena o desmembrada o la propiedad fiduciaria y, también, a la

desmembración misma de la propiedad o a la constitución de fideicomiso o de

gravamen en cosa singular o en cosa de género.1049

De lo expuesto resulta que si bien es cierto que las obligaciones de dar normalmente se

cumplen mediante la entrega material de las cosas que constituyen su objeto, tal entrega

comprende en esta clase de obligaciones la intención especifica que las partes abrigan al

hacerla: la de producir mutación en el dominio de dichas cosas. Así, la dación es un acto

complejo que consta, en principio, de dos elementos: la entrega de cosa (corpus) y el

ánimo recíproco de enajenarla y de adquirirla (animus) que lo diferencia de la simple

entrega. Por ello, a dicho acto complejo se le reserva en el lenguaje jurídico un nombre

propia : la tradición (Art. 657 C.) 1050

Cosas genéricas o indeterminadas

El incumplimiento de su entrega dentro del plazo señalado al efecto en el requerimiento,

fundado en el título ejecutivo presentado, faculta al ejecutante para instar la posesión a

través del Juzgado, o alternativamente, llevar a cabo su adquisición en el mercado,

como cualidad necesaria que determina la naturaleza apuntada.1051 En este caso y de

forma simultánea, procede el embargo de bienes del ejecutado, que permitan esa

compra, si bien se prevé cuenta justificada del ejecutante al anterior, y aunque la Ley no

establezca nada al respecto, de no producirse ésta o aprobarla el Juez, caso de

discrepancia, debería reconducirse al incidente liquidatario de los Art. 696 Pr.C.M. En

el supuesto de adquisición tardía con insatisfacción del ejecutante, el Juzgado, previa





477


solicitud, determina, mediante providencia, el equivalente pecuniario, más los daños y

perjuicios ocasionados, diferenciando claramente el precepto los dos conceptos a

resarcir, que se liquidarán de acuerdo con los Art. 696 Pr.C.M.; como constituye norma

general.1052

Obligación de entrega de cosas muebles determinadas


Cosa especifica

Cosa especifica individualmente determinada o cuerpo cierto es la determinada por sus

caracteres propios que la distinguen de todas las demás del mismo genero o especie.

Ejemplo: El automóvil “Nissan Centra SER”, el fundo “Los inocentes”.

La importancia de la clasificación para el deudor de cuerpo cierto es que esta obligado a

conservar la cosa hasta entregarla al acreedor, y esto exige que se emplee en su custodia

el debido cuidado. La perdida fortuita del cuerpo cierto extingue la obligación.1053

Entrega de la cosa

Cosas muebles determinadas

El incumplimiento de la entrega de cosa mueble cierta y determinada dentro del plazo

concedido en el Auto despachando ejecución, obliga al Juez a poner al ejecutante en

posesión de la cosa debida, empleando los apremios que crea precisos, ordenando la

entrada en lugares cerrados y auxiliándose de la fuerza pública, si fuera necesario.

Es posible la práctica de la diligencia preliminar de exhibición de la cosa a que se

refiere el art. 256 Nº 3 Pr.C.M., siendo de aplicación igualmente los Art. 1422 C., en

cuanto a la mora del deudor y entrega de sus accesorios.

En cuanto a los apremios, existe numerus apertus en la facultad del Juez para

determinar los procedentes, siempre conectado con la finalidad perseguida y

características determinadas de la

1052 Barbancho Tovillas, Francisco José. Proyecto de Ley de Enjuiciamiento Civil. Consejo General del Poder Judicial. Tomo II, Madrid, 2000.

1053 Somarriva Undurraga, Manuel y Arturo Alessandri Rodriguez. Curso de derecho civil: Los


478


cosa en cuestión.1054

Establece la Ley la expresa facultad explícita del Juez para acordar la entrada en lugares

cerrados, que lleva inherente el registro para localización de la cosa, pudiendo afectar a

lugares de carácter particular, oficial, de titularidad correspondiente a personas físicas o

jurídicas, con las únicas limitaciones que puedan establecer las leyes.1055

La previsión, que puede afectar a un derecho fundamental —domicilio de las personas

—, protegido constitucionalmente, de acuerdo con el art. 20 de nuestra Carta Magna,

puede suscitar la duda que no concurre en la Ley procesal, debe ceder, sin embargo, al

hilo de la estricta exigencia de este último precepto en el sentido de precisar la entrada y

registro consentimiento del titular o resolución judicial, que debe interpretarse de

acuerdo con la doctrina constitucional en relación con la ejecución de resoluciones

judiciales en procesos civiles, laborales o contenciosos-administrativos.1056

Las facultades de averiguación del paradero de la cosa se hace extensiva a terceros no

ejecutados a quienes la Ley impone igualmente el deber de colaboración, pudiendo

apercibirles de desobediencia en su defecto, y deducir testimonio al Ministerio Fiscal.

Se establece también, con carácter cuasi-imperativo, la necesidad de adecuar, en su

caso, el Registro público en que deba inscribirse o esté inscrita la cosa determinada, al

título ejecutivo, sin que pueda descartarse la actuación de oficio al respecto, en función

del interés general de terceros, que no repugna con los principios de justicia rogada y

dispositivo que informa el proceso civil.

Finalmente, caso de la cosa no fuere habida, a instancia del ejecutante, y mediante

providencia, con los efectos ya apuntados de irrecurribilidad, el Juez acuerda sea

1054 21

GONZÁLEZ CANO, I.: "Las reformas introducidas en el procedimiento de apremio por la Ley



cit., pág. 702.



479


sustituida por justa compensación pecuniaria, determinada en el proceso general

liquidatario de daños y perjuicios y equivalentes pecuniarios.1057

Obligación de entrega de inmuebles


Entrega de bienes inmuebles

El legislador, en el Art. 694 Pr.C.M, distingue la entrega o transmisión del inmueble,

ante la posibilidad de que no coincidan titularidad y posesión, fijando la necesidad de

que el Tribunal ordene de inmediato lo que proceda, de acuerdo con el contenido de la

condena, siéndole de aplicación también la previsión cuasi-imperativa de adecuación

del título y Registro.1058

Caso de existencia de cosas en su interior que no estuvieran contenidas o fueran objeto

del título presentado, el Juzgado en el Auto despachando ejecución y a instancia de

parte, que hubiera tenido conocimiento anterior de tal extremo, requiere personalmente

al deudor para que proceda a su retirada. Esta solicitud puede articularse igualmente con

posterioridad —vid, diligencia de lanzamiento o antes de producirse—. En su defecto

rige la presunción legal de abandono, constituyéndose en modo legal de adquirir la

propiedad por ocupación —arts. 587 y 605 C.—, por parte del ejecutante, sin que le sea

de aplicación la obligación de depósito de la cosas perdidas de dueño desconocido, del

art. 610 del C.1059

La reivindicación de cosas, no separables, siempre que se trate de instalaciones

necesarias o plantaciones del inmueble, debe llevarse a cabo por los interesados en el


Navarrete), t. III, Valladolid, Lex Nova, 2000, pág. 3012.



480


plazo de cinco días a partir del desalojo voluntario o forzoso, siendo el referido plazo de

prescripción.1060

El Juzgado resuelve en la ejecución sobre el abono de su valor, y aunque la Ley nada

dice sobre el cauce procesal, que, sin embargo, para la determinación de los

desperfectos que pudiera haber producido el ejecutado y de los que se deja constancia al

momento del lanzamiento —la petición ulterior debe considerarse extemporánea,

aunque pudiera discutirse si puede reconducirse a un proceso declarativo ordinario—,

acordándose, en su caso, la retención y constitución de depósito de bienes suficientes

del deudor ejecutado, para responder de los daños y perjuicios liquidados según el

incidente especial citado del art. 696 Pr.C.M.1061

Entrega de inmuebles ocupados


Especial consideración del supuesto de ocupantes

Distingue la Ley en el Art. 695 Pr.C.M. en cuanto al plazo de desalojo del inmueble si

se trata de la vivienda habitual del ejecutado o de quienes de él dependan, en cuyo caso

es de un mes, prorrogable un mes más, motivadamente, y en los restantes supuestos se

aplicará el plazo que se fije según el arbitrio del Juez, que puede, en consecuencia, ser

mayor o menor que el anterior y admite igualmente prórroga, en función de las

circunstancias concurrentes, dentro de los límites de las medidas conminatorias a que

nos referimos con anterioridad.

Constituye garantía ineludible por imperativo legal, el señalamiento del día concreto del

desalojo, que deberá contener la resolución judicial inicial, o, en su caso, aquella que

prorrogue el plazo.





481


La ocupación del inmueble por terceras personas que no traigan causa del ejecutado

determina la notificación por el Juzgado a los mismos del despacho de ejecución o

pendencia de éste, para que en el término de 10 días presenten los títulos que justifiquen

su situación. Nada impide articular esa disposición en el Auto inicial despachando

ejecución, de oficio o a instancia de parte, ante la eventual concurrencia de dicha

circunstancia, o la aparición de éstos, como constituye praxis habitual, en la diligencia

de lanzamiento, lo que evitará dilaciones innecesarias.

De los títulos presentados el Juzgado da traslado al ejecutante, quien caso de considerar

a los ocupantes de mero hecho o insuficiencia de los mismos, se proseguirán las

actuaciones de acuerdo con el art. 674 Pr.C.M., esto es, celebración de vista en el

término de diez días, con aportación de pruebas y alegaciones al respecto, dictándose

Auto, sin ulterior recurso, sin perjuicio de quedar expeditas a las partes las acciones

declarativas que correspondan, que lleva aparejada la imposición de costas.

Es necesario subrayar que la disconformidad del ejecutante con la situación y títulos

aportados por los ocupantes, determina la tramitación del escueto incidente reseñado,

con una resolución inapelable que implica la toma de posesión por su parte del

inmueble o la confirmación del ocupante en la misma, a resultas de la valoración

judicial de las pruebas y alegaciones presentadas, sin los efectos de cosa juzgada, por las

anteriores consideraciones.

CAPÍTULO CUARTO

LIQUIDACIÓN DE CANTIDADES

Liquidación de daños y perjuicios


482


Establece el art. 696 Pr.C.M.el ámbito de aplicación del procedimiento, aplicable a la

determinación en fase de ejecución forzosa de los daños y perjuicios ocasionados, a

cualquiera de las partes que según el código este legitimado para pedirlos.

Se procederá del modo que ordenan los artículos siguientes siempre que, conforme a

esta Ley, deba determinarse en la ejecución forzosa el equivalente pecuniario de un

prestación no dineraria o fijar la cantidad debida en concepto de daños y perjuicios o de

frutos, rentas, utilidades o productos de cualquier clase o determinar el saldo resultante

de la rendición de cuentas de una administración.

1. Junto con el escrito en que solicite motivadamente su determinación judicial, el que

haya sufrido los daños y perjuicios presentará una relación detallada de ellos, con su

valoración, pudiendo acompañar los dictámenes y documentos que considere oportunos.

2. Del escrito y de la relación de daños y perjuicios y demás documentos se dará

traslado a quien hubiere de abonar los daños y perjuicios, para que, en el plazo de seis

días, conteste lo que estime conveniente.

Finalmente, se dicta Auto en el término de cinco días desde la celebración de la vista

oral, fijando la cantidad abonable en concepto de daños y perjuicios, que admite recurso

de apelación en un solo efecto, sin que precise, por tanto, reposición, con

pronunciamiento en costas fundado en el principio de vencimiento objetivo del art. 394.

La petición para la determinación del equivalente dinerario de una prestación no

dineraria, que se inicia mediante solicitud expresando las estimaciones pecuniarias de la

prestación y las razones que la fundamenten, acompañando los documentos que a su

derecho convenga y remitiéndose a la sustanciación del procedimiento.

Liquidación de frutos o rentas


No ofrece especial variación el trámite de liquidación de frutos y rentas, partiéndose de

la necesaria solicitud del acreedor, y el consiguiente requerimiento al deudor, para que

483


en el plazo fijado por el Juez, atendidas las circunstancias, presente la misma, con

sujeción a las bases del título ejecutivo.

Si se solicitase la determinación de la cantidad que se debe en concepto de frutos,

rentas, utilidades o productos de cualquier clase, el tribunal requerirá al deudor

mediante providencia para que, dentro de un plazo que se determinará según las

circunstancias del caso, presente la liquidación, ateniéndose, en su caso, a las bases que

estableciese el título.

1. Si el deudor presentare la liquidación de frutos, rentas, utilidades o productos de

cualquier clase, se dará traslado de ella al acreedor y si se mostrare conforme, se

aprobará sin ulterior recurso, y se procederá a hacer efectiva la suma convenida para la

ejecución dineraria. Cuando el acreedor no se conformare con la liquidación, se

sustanciara conforme al proceso abreviado

2. Si dentro del plazo, el deudor no presentare la liquidación a que se refiere el apartado

anterior, se requerirá al acreedor para que presente la que considere justa y se dará

traslado de ella al ejecutado.

De no presentarla, se requiere al primero para que presente la propia, dando traslado al

deudor y prosiguiendo la tramitación.

Si existe conformidad del solicitante, se aprueba por providencia —aunque tampoco lo

diga expresamente la Ley, en este caso— sin ulterior recurso, haciéndose efectiva al

amparo. Por los trámites de la ejecución dineraria. La disconformidad se tramita de

acuerdo con la oposición.

Falta de presentación de la liquidación


Si el deudor no se presentare a la liquidación se requerirá al acreedor para que presente

la que considere justa, y se dará audiencia de ella al ejecutado a fin que la repare o le

haga observaciones, prosiguiendo las actuaciones por los trámites del proceso

abreviado. Las partidas que no se reparen se consideran consentidas.

En cuanto a las partidas de daños y perjuicios, sea en cuanto a su valoración en dinero,

se sustanciará la liquidación de daños y perjuicios por los trámites establecidos para el

484


proceso abreviado, pero podrá el tribunal, mediante providencia, a instancia de parte o

de oficio, si lo considera necesario, nombrar un perito que dictamine sobre la efectiva

producción de los daños y su evaluación en dinero. En tal caso, fijará el plazo para que

emita dictamen y lo entregue en el Juzgado y la vista oral no se celebrará hasta pasados

diez días a contar desde el siguiente al traslado del dictamen a las partes.

Rendición de cuentas


Obligación de rendir cuentas

La obligación de rendir cuentas o de rendición de cuentas consiste en proporcionar al

que recibe una serie de cifras expresivas de precio, beneficio, gastos o pérdidas y,

además, 1 explicación de la actuación desenvuelta por el que debe rendir cuentas y las

incidencias del asunto que se le encargue, acompañado todo ello de los correspondientes

justificantes.

* La forma de hacer la rendición de cuentas:

Es libre y si las partes no han dicho nada al respecto, quien lo haga será el acredante.

* Lugar en que se rendirá cuentas:

Si no está fijado por las partes, será determinado por la ley en cada caso y, si ésta no

dice nada se recurre al art. 11457C. que dice: “El pago deberá ejecutarse en el lugar que

hubiese designado la obligación. No habiéndose expresado y tratándose de entregar una

cosa determinada, deberá hacerse el pago donde ésta existía en el momento de

constituirse la obligación. En cualquier otro caso, el lugar de pago será el del domicilio

del deudor”.

* Tiempo en el que se debe rendir cuentas:

Puede pedirse desde que termina la gestión hasta que termine el plazo fijado por los

interesados.

485


No obstante, la acción para reclamar la rendición de cuentas se rige por el art. 2254 C.:

“La acción ejecutiva prescribe a los 10 años, y la acción ordinaria a los 20 años”.

Para que empiece a computarse la prescripción será desde el momento en que cesa de su

cargo el que debe rendir las cuentas.

Finalmente, existe plena remisión del legislador de la rendición de cuentas de una

administración a la liquidación de frutos y rentas de los artículos anteriores, si bien se

prevé expresamente la facultad de ampliar los plazos previstos mediante providencia,

cuando la complejidad del asunto lo requiera, sin especificarse límite alguno.

CAPITULA ÚNICO

DISPOSICIONES FINALES

Actualización de cuantías

Art. 700.- Todas las cuantías en el presente código podrán ser actualizadas cada cinco

años, previo informe de la Corte Suprema de Justicia en pleno.

De las multas

Art. 701.- Las penas pecuniarias que conforme a este código se incurra por una falta,

exceso o por contravenir a lo ordenado en el mismo, si se tratase de las partes se le da

dará audiencia a ésta por cuarenta y ocho horas y con lo que conteste o sin ella, se

confirmará o revocará dicha pena. La certificación que de lo actuado se extendiere será

titulo ejecutivo. Más, si se tratare de un funcionario, cualquiera de las partes podrá

dirigirse al tribunal superior en grado, a fin de que observando el mismo procedimiento

aplicable a las partes, haga efectiva la multa por el sistema de retención.

Lo antes dispuesto para las partes, se extenderá a cualquier otro interviniente en el

proceso.

Admisión de procesos

Art. 702.- Todo proceso se remitirá de inferior a superior y viceversa, con nota

expresiva del foliaje, de la clasificación, de la referencia, y de las partes que intervienen,

y en el acto acusarse el recibo correspondiente.

486


Medios Materiales y recursos humanaos

Art. 703.- La Corte Suprema de Justicia adoptará las medidas necesarias para que los

tribunales dispongan de las medios materiales precisos para la constancia de las

actuaciones orales y para las comunicaciones procesales.

Nombramiento de jueces

Art. 704.- Los jueces que conozcan en las ciudades de San Salvador, Santa Ana y San

Miguel de los procesos a que se refiera este código serán nombrados por la Corte

Suprema de Justicia, de las ternas que le envíe el Consejo Nacional de la Judicatura. A

tal efecto, dichos organismos nombrarán cada uno, en su momento, una comisión de tres

notables para que realicen las pruebas de conocimiento y evaluación pertinentes y en

esa virtud se elabore el listado de los mejores calificados. Los resultados serán

publicados en dos periódicos de circulación nacional.

Derogatoria

Art. 705.- Derógase el Código de Procedimientos Civiles hecho ley por medio de

Decreto Ejecutivo de fecha 31 de diciembre de 1881, publicado en el Diario Oficial Nº

1, Tomo 12, Publicación del 01/01/1882, y sus reformas posteriores; la Ley de

Procedimientos Mercantiles, publicada en el Diario Oficial Nº 120, Tomo 239,

publicación del 06/29/1973; la Ley de Casación promulgada por decreto Legislativo

1135 de fecha 31/08/1953, publicado en el Diario Oficial Nº 161 Tomo 160,

publicación de fecha 4/09/53 y sus reformas posteriores; las normas procesales de la

Ley de inquilinato publicada en el Diario Oficial Nº 35. Tomo 178, publicación del 20

de febrero de 1958 y sus reformas posteriores, así como todas aquellas leyes o

disposiciones contenidas en otros cuerpos normativos referidos a las materias que regula

este código.

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Las disposiciones que conforme a este artículo deban permanecer vigentes, se

entenderán sin perjuicio de su compatibilidad con la clasificación de los procesos y con

los cuerpos principio informadores del presente código.

Disposición transitoria

Art. 706.- Los procesos, procedimientos y diligencias que estuvieren en trámite al

momento de entrar en vigencia el presente código, se continuarán y concluirán de

conformidad a la normativa con el cual se iniciaron.

Vigencia

Art. 707.- El presente código entrará en vigencia el primero de Enero de dos mil diez.

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Codigo Procesal Civil y Mercantil Comentarios Libro Primero. Principios y Garantias Del Proceso

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